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Comodoro Rivadavia,

de febrero de 2010.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Estos autos caratulados F. A. L. s/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA, Expte. Nro. 41/2010, venidos del Juzgado de Familia Nro. 3(Expte. Nro. 17/2010), por haber interpuesto la parte actora a fs. 194 y la joven AG a fs. 196, recursos de apelacin contra la sentencia de fs. 153/169, que no hizo lugar a la autorizacin para interrumpir el embarazo de AG y dispuso un serie de medidas de proteccin de la joven embarazada y su grupo familiar. I.- A fs. 201/204 se agravia la actora, iniciadora de los presentes. En primer lugar agravio seala que se agravia esta parte dado que se ataca la medida adoptada conceptualiza seala su objeto, las medidas sus autosatisfactivas, explica

alcances. En segundo termino le genera agravio que el fallo considera la existencia de derechos absolutos. Como tercer queja seala contradiccin en los postulados del fallo. La siguiente critica la dirige a que el fallo atacado no consider que el caso planteado se encuadre en el art. 86 inc. 2 del C.Penal, haciendo una interpretacin restrictiva del mismo, sin verificar si es la interpretacin adecuada a la luz del derecho internacional de los derechos humanos y el principio de no discriminacin, y compartir los argumentos de la causa R.H. de s/ ACCION Nro. DE 5 de AMPARO La del y Juzgado PMB del Correccional de Bahia Blanca y RLM s/ Denuncia del Tribunal Menores Plata Juzgado Civil y Comercial de Rosario publicado en LL 1988-E-375. Indica que el caso se encuentra en proceso ante el comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas por haber reconocido el Estado Argentino que negar una

prctica en el

de

aborto de

la

nia

en

cuestin y

era

una Como

vulneracin de sus derechos fundamentales reconocidos Pacto Derechos Civiles Polticos. quinta queja indica que se argument que el caso no encuadra en el supuesto previsto por el art. 86 inc. 1 del C.Penal no obstante tener por acreditado el dao y afectacin a la salud psquica de la adolescente y el efecto traumtico que provoc el abuso reiterado y la violacin tiempo demanda y la profundizacin para la del mismo del que con el embarazo. En sexto lugar le agravia que se considere un limite ya realizacin aborto est solicitado, y que al momento de la presentacin de la estaba excedido. Manifiesta totalmente en desacuerdo con tal e ilustra sobre la practica en distintos paises en que puede realizarse hasta las 24 y 28. Seala el la que los de 24 asesores semanas de y la sin Generalitat fsico o defienden de plazo

limitacin para los casos de malformaciones y peligro psquico madre. por Describe distintas de recomendaciones efectuadas Comit Consultivo

Bioetica de Catalua y el rechazo Parlamento Britnico de rebajar el plazo limite legal para interrumpir el embarazo por debajo de las 24 semanas. A entre los fs. 221/240 obra y la el expresin de agravios de la joven AG. Denuncia falta de nexo lgico hechos, considerandos resolutorio. Explica que a tenor de la estructura de la sentencia, surge que cualquiera hubiera sido la interpretacin que efectuara estando del art. la 86 del Cod. Penal, los existiendo hechos aborto, a o ausente la adecuacin de de los pues

supuestos previstos en la norma la sentenciante habra rechazado posibilidad cualquier luego de concluir que el caso llevado a su examen no

encuadra en ninguno de los supuestos del mentado art. 86 entendi que si se concediera la autorizacin para interrumpir el embarazo, se violara irremediablemente el derecho fundamental de la vida de la persona por nacer. Puntualiza tambin que el a quo trascribe elementos de prueba agregados pero omite confrontarlos con otros de igual o mayor peso como el informe del ETI sin fundar el apartamiento del mismo. Concluye que la sentencia es arbitraria y contradictoria, sin que las notas tpicas de las medidas cautelares en procesos de familia alteren los principios de validez del acto jurisdiccional segn lo prev la normativa ritual. Se introduce luego a la segunda critica que sostiene en la errnea interpretacin del art. 86 inc. 2 del C.P. Seala que la juez, al concluir que el caso no encuadra en el supuesto de permisin del aborto del inc. 2 del art. 86, se enrola en la posicin de interpretacin restrictiva de la norma, pese que tanto la doctrina y jurisprudencia se inclinan cada vez mas por la adopcin de la tesis amplia de interpretacin. Reedita tesis los argumentos anterior de una (fs. que esgrimiera respecto la norma, de en de en en su la el la presentacin amplia de 117/129)

interpretacin violacin,

sentido de no ser punible el aborto cuando el embarazo proviene con apoyatura traduccin del texto del cual fue tomada la norma en nuestro ordenamiento, en la interpretacin sistemtica del mismo que hace la doctrina en que en o el por tiene caso de violaciones, victima, porque no cualquiera sea mayoritaria consistente provocados mental con su de por la la salud embarazos

relaciones el deber de

sexuales ofrecer

mujeres cuerpo a

mentalmente insanas, el aborto es legalmente permisible

disposicin del salvamento de otra vida. Seala que la interpretacin de nuestra en restrictiva y y propiciada transforma la por regla la del sentenciante est en tensin con los valores liberales constitucin arbitraria que permiso que discriminatoria. que es la que Adiciona mejor se

distintas lneas argumentales para sostener la postura propugna, entiende compatibiliza con el valor constitucional de igualdad entre varones y mujeres, previstos por la reforma de 1994 y los tratado de derechos humanos incorporados por la misma. En tercer lugar tacha de errnea la interpretacin efectuada del inc. 1 del art. 86 del C.P. Indica que la a quo si bien tuvo por acreditada la afectacin y dao en la salud psquica de la adolescente y el efecto traumtico provocado por el abuso reiterado y la violacin y la profundizacin del mismo con el que no de la sobre embarazo podra el no deseado, la del seala, efectuando intervencin y fsico y hay embarazo tampoco apreciaciones respecto de las consecuencias fsicas y psicolgicas quirrgica, derivados provocar dao evalu lo psquico

continuacin cual,

alumbramiento, informe alguno.

Refiere al dictamen del ETI de fs. 27

del cual colige que el dao derivado de la continuacin del embarazo de A. contra su voluntad aparece actual y cierto, extremo no tenido en cuenta por la juez quien descart la posibilidad de la intervencin fundada en que no contribuira cuestin, a la recuperacin sostiene, no de la deba salud ser psquica, que

analizada para encuadrar el caso en la norma. Critica la decisin en cuanto pens la intervencin quirrgica como nico mtodo para la interrupcin del embarazo.

Indica que actualmente se cuenta con la posibilidad de realizar el aborto farmacolgico sea en el primer o segundo trimestre de la gestacin segn recomendaciones de la Federacin y Latino Americana de Sociedades que de Obstetricia Ginecologa (FLASOG) acompaa.

Recuerda las transformaciones que sufre el cuerpo en la gestacin y las repercusiones posibles en el aparato psquico, entorno social, vida familiar y truncamiento del proyecto de vida, debiendo soportar los malestares de los ltimos meses de gestacin, dolores musculares, de contracciones y del propio parto. Refiere tambin a los distintos plazos vigentes en diferentes pases para permitir la interrupcin del embarazo y especialmente al informe brindado por la Dra. K. del Hospital Zonal de Trelew en relacin a la posibilidad de realizar el aborto farmacolgico como medio seguro de interrupcin del embarazo hasta la semana 20 de gestacin con respaldo publicado por FLASOG que acompaa. Por ello concluye que el avanzado estado gestacional y el riesgo de intervencin quirrgica en que la juez baso el rechazo de la pretensin devienen equvocos. Considera una exigencia adicional que impone la juez al decir que el agravamiento de la salud psiquica que se invoca no puede considerarse como un dao autnomo. Tal exigencia no est prevista por la norma, que ni siquiera exige la configuracin de un dao cierto, solo se refiere la evitacin de un peligro. Extremo, que indica, sobre el que ya haba argumentado. Critica la decisin de la sentenciante en cuanto entendi que el dao derivado de de la continuidad del embarazo puede ser evitado por otros medios. Precisa que si no reconoce el dao a la salud generado en A. menos podra determinar los medios idneos para evitar las consecuencias del peligro real

y dao generado por la prosecucin de la gestacin. Insiste que tal peligro actual y cierto de continuar con la gestacin ha sido verificado por el ETI a fs. 27 y los informes de fs. 82 de los Licenciados del Hospital Regional tales informes y de fs. 125/126 de acerca a la que indican la existencia de

presencia de ideacin suicida precisando que ninguno de dictamino medios hbiles para evitar el peligro advertido en la conducta de la joven. Remite asimismo al informe del Dr. T. que acompaa al impugnar el dictamen del comite de tica. Precisa el cuarto agravio en la errnea interpretacin de la alegada reserva al art. 1 de la CIDN que conduce que para a el la falaz contraposicin argentino los de la normativa aplicable al caso que la lleva a la juez a entender derecho seres humanos no nacidos gozan del mismo estatus jurdico que el de la madre. En tal sentido puntualiza que el art. 2 de la ley 23849 constituye una mera pauta interpretativa que no modifica los alcances del tratado pues no alcanza el estatus de reserva. Continua la queja en la omisin de valoracin y contenido del inters superior del nio como fundamento del rechazo del pedido de autorizacin. Indica que no se justific las razones por las que se haria efectivo el mentado inters de la nia con la preservacin compulsiva de la vida del feto. En apartamiento aborto del sexto de trmino las denuncia el infundado los tica conclusiones producidos sentido del en brindadas la salud dao

por el ETI por tener la a quo la conviccin que el agravar de efectos en el psquica y denuncia la insuficiencia de la enunciacin mayor

comit

psquico que pueda causar un aborto, para enervar el valor probatorio del informe del ETI, mxime con el riesgo concreto que existe por la ideacin suicida de la que tanto el ETI como el comit han dado cuenta. En ltimo trmino seala el perjuicio irreparable dictadas de simultneas presencia de que de causan diversos de dao las medidas de de proteccin oficio una serie intervenciones

equipos un

interdisciplinarios, teraputico consecuente de la joven

tratamientos, terapias, controles y seguimientos y la permanente de acompaante y individual- en cuanto constituyen un peligro inminente incremento del psquico para la vida incremento riesgo

embarazada. Indica que fueron dictadas en vulneracin con el deber de or en forma previa a la joven, el derecho de decidir sobre su salud y por carecer de motivacin fctica y jurdica. Efecta reserva del caso federal. A fs. 254/258 impugna el dictamen del Comit de Biotica a fin que se desestimen la las conclusiones por la ley volcadas. provincial Denuncia 4950. improcedente consideraciones

conformacin del comit ad-hoc de acuerdo a lo previsto Efecta sobre el dictamen pronunciado por el mentado comit. Objeta la falta de alternativas presentadas por los profesionales evaluar explicar propiciada otra la por ante un caso como a el de la autos, sin opcin razn tal la distinta de como intervencin otra la

quirrgica como va de interrupcin del embarazo, sin descartar el aborto de cualquier con alternativa, farmacolgico,

apelante

conformidad

documentacin que acompaa y conforme la cual tambin impugna el plazo limite para realizar la interrupcin

del embarazo. Aduna que en la mayora de los casos jurisprudenciales de nuestro pas que autorizaron la interrupcin Respecto de el la embarazo era de 18 o 19 el semanas. comit evitacin del riesgo,

establece que puede evitarse mediante apoyo teraputico hasta que se produzca el parto. lo afirmaron todos los Recuerda que conforme en psicologa profesionales

dicha evitacin es imposible, tampoco se pudo afirmar que un tratamiento psicoteraputico pueda garantizar el resultado salud. de evitacin que si del se peligro asume que para hay la un vida o Seala riesgo

controlable en los trminos del dictamen- se admite que el riego existe y la falta de posibilidad de evitar el peligro. Reitera que el suicidio no es el nico peligro, sino todos los ulteriores peligros para la salud de A. durante el transcurso de la gestacin y el alumbramiento. Refuerza su postura en el informe suscripto por el Dr. J. L. T. en consulta que realizara sobre el caso y que acompaa. A fs. 273 obra constancia del contacto tomado por el Tribunal con la joven A. de la que surge que la misma no acepta otra opcin distinta a la interrupcin del embarazo aunque reconoce que el aborto implica quitar una vida. Manifest su inquietud porque todos opinan sobre mi. Se mantuvo entrevista con su madre. A fs. 276/310 y 329/343; obran diversas presentaciones en calidad de Amicus Curiae de la Coordinadora del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable del Ministerio de Salud de la Nacin, Fundacin unque Cuyen-Madre Luna; Foro por los Derechos Reproductivos; Casa de la Mujer de Puerto

Madryn; Asociacin Civil La Casa del Encuentro; Las Juanas y las Otras, Asociacin Civil Palabras, Mujeres de Izquierda, por por Feministas la el eleccin Derecho en y al Accion, el Aborto para Enlace Legal, la CLADEM, Foro y y Seguro Jovenes Pampeano Gratuito, placer; ADEM;

XUMEK,

Asociacin

Promocin

Proteccin de Derechos Humanos, Mujeres Marchando, Las Lilith; CATWLAC Coalicin contra la trata y el trafico de mujeres y nios, Colectiva Feminista Las Revueltas; Mujeres Deodoro por la Solidaridad Grupo de Santa el la Rosa-La y Pampa, Amicus, a fs. Colectiva Tienes Que Decidir, Sociedad Humanista-Etica Roca; Pensar vista Genero Clinica Juridica y Social Patagnica. Contesta de quo. A F., A. L. s/ fs. 272 dcia. se agrega Sexual la causa R/V Hija 25.661 Menor Abuso misoprostol para la Asesora del 319/325. Informa sobre los riesgos que implica el uso interrupcin embarazo, cuestiona las medidas de proteccin dispuestas por la a

requerido mediante oficio Nro. 33/10. III.- De las constancias obrantes en la causa surge que el 22 de enero de 2010, la Sra. A. F., denuncia que su hija de quince aos fue violada por su marido padrastro de la menor- el 13 de noviembre y solicita autorizacin para interrumpir el embarazo con fundamento en el art. 86 ic. 1 y 2 del C.P. Refiri que efectu la correspondiente denuncia ante el Ministerio Fiscal el da 3 de diciembre de 2009. La Sra. Juez de feria, en atencin a la urgencia que, del pedido y los perjuicios las irreparables o habilit el feriado y dio intervencin al ETI, para entre otras cosas, evale consecuencias

impacto psicolgico en la menor de edad en caso de ser sometida a la intervencin solicitada o madurez y actitud frente a su actual situacin; al CMF y solicit al Comit de Biotica del Hospital Regional, evale la situacin y dictamine, ms adelante (fs. 50) se requiri que dictamine sobre la existencia de riesgo

para la salud o vida de la madre y si en caso de existir puede evitarse por otro medio e indique medidas alternativas a seguir, se le aclar que requiere su opinin joven Se nombr curador al litem a la adolescente y posteriormente se le dio participacin de ley (fs. 19, 42 y 50 vta). La Lic. A. y la Psicloga D., integrantes del ETI a fs. 27 indicios capacidad entrevista decisin manifest Dijeron extrao, de que de para patologa escolar. denota no el cuando Su dan cuenta que se trata de y con base, de con la la que a fin de resolver el pedido de aborto teraputico. Se le corri traslado al progenitor de la

de una adolescente con desarrollo evolutivo normal sin psicolgica vnculos actitud adelante no es haba vivido con al el establecer excelente

rendimiento

momento

depresin. llevar todava

Mantiene sido

estable embarazo

confirmado. un evento de universo

embarazo

como su

invasivo,

incompatible

posibilidades, resultndole intolerable calificar como hijo a quien seria hijo del padre de sus hermanos,, hijo del marido que de no su madre. que la Las profesionales ideales de de un cuya manifestaron resolucin, embarazo existen una opciones

diagnostican

interrupcin traumtica

representa

situacin

elaboracin no puede preverse de antemano, y destacan

que en el presente caso la continuidad del embarazo contra la voluntad de la adolescente implica grave riesgo para su integridad psicofsica, includo riesgo de vida. Estiman que la joven cuenta con el apoyo y sostn del grupo familiar nuclear, sin que se surja ningun tipo de condicionamiento en la decisin. A fs. 11 y a solicitud de la Fiscalia interviniente en la causa 25.661 la Lic. A. habia dado cuenta su madre de una dinmica de familiar y su con aspectos habia disfuncionales, que cuando la adolescente tenia 11 aos trabajaba noche, padrastro comenzado a manosearla por las noches, y que habindole contado a su madre en presencia de su abuela materna, este hecho le pidi que tuviera paciencia sobre y la sin mediar accin concreta ces el comportamiento abusivo hasta el que denuncia. Inform impotencia, vergenza, tristeza, enojo, miedo, incertidumbre sobre un posible embarazo. A fs. 38 en cumplimiento del art. 12 de la C.I.D.N., la Juez tomo contacto personal con la joven en presencia de la Sra. Asesora Civil, su letrado y un miembro del ETI del cual se advierte que informada sobre las alternativas que existen de tener al bebe con ella o darlo en adopcin o no tenerlo, refiriendo la joven no quiere tener al bebe porque esta situacin va impedir cumplir con los proyectos que tiene en su vida, como terminar de estudiar y ser alguien. Manifest que en ese momento no poda a pensar en otra opcin, y mostrndose dispuesta recibir ayuda psicolgica

psiquiatrica para evitar la angustia que siente y que la ayuden a pensar. Refiri que habl con sus hermanos madre y padre y de rechazar la interrupcin del embarazo su mama le ayudara a criar al beb.

A forense del 2

fs. de

46

obra de

informe 2010.

del

mdico que la

febrero

Surge

gestacin se encuentra en la semana 12 aproximadamente y que los riesgos del aborto teraputico solicitado no difieren de los de una ciruga mayor. A fs. 49 toma intervencin en ejercicio de la representacin promiscua de la adolescente y el nasciturus la Asesora Civil de Familia e Incapaces. Solicita evaluacin psicolgica y psiquitrica por los profesionales del Hospital Regional y entrevista al padre biolgico y otros hermanos y medios hermanos que viven en la localidad de Las Heras. A fs. 66 obra informe de del Servicio de Asistencia a la Victima quien brind acompaamiento a la actora planificndose entrevistas individuales con la joven y su madre, y ante se la importante a la para sintomatologa depresiva reactiva y la recurrencia de ideaciones progenitora autodestructivas la urgente solicit psiquitrica consulta

iniciar tratamiento profundo y puntual para la joven. A fs. 72 toma participacin la tutora ad litem del nasciturus. Requiere el rechazo de la peticin. A fs. 82 obra evaluacin psicolgica y psiquitrica lucida, por los profesionales sin del Hospital de la Regional a la adolescente. Surge que la misma se mostr orientada, alteraciones sensopercepcin ni del pensamiento. Da cuenta de la sintomatologa depresiva reactiva a las vejaciones y violacin sufridas desde los once aos, de la ideacin suicida si el embarazo no se interrumpe, la negacin a cualquier alternativa posible a la interrupcin de la gestacin. Sugiere continuidad del tratamiento

psiologico. A fs. 84 se orden brindar tratamiento psicolgico o psiquitrico a la joven por medio del Departamento de Salud Mental del Hospital Regional de esta ciudad. A fs. 92 obra informe del ETI respecto de la entrevista mantenida con el padre biolgico de A. y hermanos y medios hermanos quienes coinciden a apoyar la decisin de interrumpir el embarazo, sin considerar viable otras opciones. A fs. 101/103 obra ecografia de fecha 23 de diciembre de 2009 que da cuenta que a esa fecha se cursaba 7,3 semanas de gestacin. A sentencia y fs. 114/123 la joven de A. solicita y de efecta consideraciones hecho

derecho postulando la configuracin en el caso de los supuestos del art. 86 del C.P., del derecho a la vida y su dignidad (art. 9 de la ley 26.061) A fs. 140/143 obra dictamen del Comit de Bioetica Ad Hoc designado por el Director del Hospital Regional para evacuar la consulta que se le efectuara. Destaca que toman en cuenta los informes elaborados por los profesionales en psicologa H. M., S. M., V. A. y G. A.), tocoginecologa (Dr. J. P.) y las constancias del expediente. Como conclusiones determina que respecto del riesgo de suicidio no puede descartarse que el mismo se lleve a cabo. Como medio para evitar este peligro propone acompaamiento teraputico la salud permanente, familiar e individual a la fsica, de 16 En el embarazo semanas cuanto a es sin los compatible evidencia riesgos de con de la

adolescente y su familia. No se evidencia trastornos a gestacin

malformaciones.

interrupcin acompaa y

del obra a

embarazo a fs.

remite

bibliografa ultimo como

que

129/135. que

Por

efectua casos a

consideraciones sobre los derechos del nasciturus con referencia similares. jurisprudencia las cita Resea circunstancias eticas

considerar: la vida del hijo y de la madre, se admite que la joven ha padecido un indudable dao psquico pero entiende que el dao ya esta causado no esta probado con ninguno de los informes que la continuidad del embarazo provoque un dao psquico autnomo. Parece reconocer las secuelas psquicas del aborto. A fs. 143 puntualiza que el caso no encuadra en el inc. 2 del art. 86 del CP.. Desde el punto de vista psicolgico, en caso de no practicarse el aborto, existe riesgo para la salud de la madre en razn de su ideacin suicida. Desde el punto de vista fsico, en caso de practicarse el aborto tambin existe riesgo para la vida por el avanzado estado gestacional. Limita el tiempo para la realizacin de la intervencin a las diez semanas de gestacin. Concluye que de continuar el embarazo el riesgo para la vida de la madre puede controlarse por otros medios, con el la dao psquico ya padecido embarazo. no Si se se corrige interrupcin del

practica el aborto existen riesgos de complicaciones que pueden hacer peligrar la vida de la embarazada a lo cual se agrega el dao psquico que produce el aborto. Se pronuncia por la no interrupcin del embarazo. A fs. 146/151 contesta vista la Sra. Asesora civil de Familia e Incapaces quien analiza el material probatorio descripto, admite que a los fines del anlisis de la cuestin jurdica, la situacin es compleja, y que se encuentran en conflicto derechos de raigambre constitucional y de la ms alta jerarqua por

estar la vida, la salud, la libertad, la dignidad de dos personas en juego. Alega sobre el derecho a la vida como el primer derecho de la persona humana, pues sin vida no hay salud, del sustentado nio por en normas con de derecho internacional, nacer, personalidad

independiente sin que el valor de la vida humana admita prelaciones ni preferencias entre un sujeto u otro. Concluye que en el caso no se encuentra probado con el grado de certeza exigible y verosmil la existencia de riesgo psicofsico autnomo exclusivamente derivado del embarazo y agravado de continuar con la gestacin hasta el final, por lo que hacer lugar a la pretensin, se estara haciendo lugar a una peticin ilegal. Se enrola en una postura restrictiva respecto del art. 86 del CP respetuosa de los Tratados y Pactos Internacionales. A fs. 153/169 el 16 de febrero de 2010 se dicta sentencia. La sentenciante anterior efecta precisiones sobre la via procesal elegida, admite que no existe un procedimiento determinado para obtener autorizaciones como la de autos, tras citar a Bidart Campos en su consideracin de la autorizacin judicial para interrumpir el embarazo fundado en el art. 86 del CP, considera que habindose dado curso a la accin y estando en juego de la derecho dos de fundamentales personas un fuero de raigambre de edad, en constitucional tratndose menores

titular

especializado

niez, adolescencia y familia conforme el art. 25 inc. 1 de la CADH que consagra el derecho a un recurso sencillo y rpido ante la justicia que los ampare y lo ya sealado por la CSJN respecto de la labor que atae a los jueces los en la bsqueda por de las soluciones vias que se avengan a la naturaleza y urgencia de las pretensiones, encauzando tramites expeditivas,

consider que deba darse respuesta frente al reclamo judicial concreto. Analiz el derecho a la vida consagrado desde la Constitucin de 1853 hasta la reforma de 1994 y la inclusin de los Pactos Internacionales, en la Constitucin Provincial, la Ley III-21 y la Ley 26.061, el art. 63 del C.C. de las personas por nacer. Respecto de la CIDN, sostuvo que se impone tomar en cuenta las reservas y aclaraciones interpretativas incluidas por nuestro pais al ratificarla. Concluyendo que el derecho a la vida goza de proteccin constitucional, y que en el caso de autos, se reconocen iguales derechos, por su condicion de personas y sujetos de derecho a la madre y al nasciturus, estableciendo que el conflicto de derechos esta entre el derecho a la preservacin de la salud psquica que reclama la adolescente y el derecho a nacer y vivir que reclama el nasciturus, fijando que la solucin estar dada por la prevalencia de aquel derecho que bajo ciertas circunstancias de hecho tenga un mayor peso. En relacin al encuadramiento legal de la peticin. Descart aplicacin del inc. 2 del art. 86 del CP por no tratarse de una mujer idiota o demente. En cuanto al inc. 1 concretamente lo delimit en el caso de autos a riesgo de salud psquica e incluso de vida por las conductas de autoagresion y tendencia suicida de la joven y si bien tuvo por acreditado el embarazo, la afectacin y dao a la salud psquica, el efecto traumtico causado por el abuso y la violacin, y la profundizacin del mismo con el embarazo no deseado, contribuir los informes mdicos obrantes en la causa a la recuperacin de la salud sino que

formaron conviccin acerca que el aborto solicitado no

agravar an ms los efectos ya producidos agregando el riesgo Ad-Hoc. de una intervencin que el se quirrgica. tiempo Valor para como la al claro y contundente el dictamen del Comit de Biotica Puntualiz del lmite interrupcin semana 11/12. Por ltimo consider que el inters superior del nio indica que debe actuar el sistema de salud y redes sociales necesarios, brindado tratamiento psicolgico y psiquitrico adecuado para contener y acompaar a la adolescente y su grupo familiar en la situacin traumtica que atraviesa. Concluye porque el dao psquico denegando que se la autorizacin no puede invoca embarazo encontraba excedido

presentar la demanda, cuando ya se estaba cursando la

considerarse como dao autnomo sino derivado de la situacin de abuso reiterado y violacin sufridas y porque el peligro que se invoca puede ser evitado por otros medios. Agrega que de concederse la autorizacin se violara irremediablemente el derecho a la vida de la persona por nacer; la obligacin del Estado de garantizar la supervivencia y desarrollo del nio, de asegurarle la proteccin y cuidados necesarios para su bienestar y de adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a los derechos reconocidos optando por la realizacin de una prctica con inciertos resultados. Afirma que se inclina decididamente por la preeminencia del derecho a la vida, en la conviccin que se protegen los derechos de ambos a vivir. IV.Previo a introducirnos en la cuestin sometida a conocimiento como aclaracin previa y por compartir el criterio vale citar: Se le impone a esta Corte el deber de resolver la cuestin planteada

en autos, tarea que como lo expusiera el Juez Blackmun en su voto de la causa "R. vs. W. " (410 US 113, 93 S. Ct 705, 35 L. Ed. 2d.147-1973) encaramos admitiendo "la naturaleza emocional y sensible de la controversia sobre el aborto (que finalmente podra producirse a resultas del recurso), la fuerte oposicin entre puntos de vista diferentes, las profundas y absolutas convicciones que el tema inspira", y la influencia que acerca de lo que se piensa sobre el aborto ejercen "la filosofa de cada uno, as como sus experiencias, su ubicacin respecto de los flancos ms bsicos de la existencia humana, sus prcticas religiosas, sus actitudes respecto a la vida, la familia y sus valores y las pautas morales que establece y procura cumplir", todo lo cual no obsta a que nuestro objetivo sea "por supuesto, (.) resolver el tema conforme Corte | de a las pautas de la | constitucionales, libres de emociones y preferencias, honestamente" de | (Suprema Aires Justicia Provincia 95.464 Buenos MJ-JU-M-4723-AR

MJJ4723). Dicho ello, y considerando los agravios

expresados, en primer trmino se dar tratamiento a aquellos que no sean comunes entre ambos apelantes para luego dar respuesta nica a las quejas que resultan superpuestas. En tal metodologa, se advierte que la actora apelante Sabido esencial se es de agravia que porque se ataca un la via la elegida. subjetivo constituye requisito apelar,

admisibilidad

para

necesidad de que la decisin que se impugna cause al recurrente un gravamen o perjuicio cierto y concreto, por ello no se advierte de la critica que efecta la apelante el perjuicio que le causa las consideraciones

que efectuara la juez a quo en torno a la via elegida, que amerite disgresin alguna sobre el tpico, sobre todo cuando se advierte un tramite encausado con la mxima celeridad posibles y tendiente a asegurar la bilateralidad y el derecho de defensa de las partes involucradas. La irrelevancia en la carencia solucin argumentativa que se advierte y la cuando

afirma la apelante que la sentencia contiene postulados contradictorios obsta el tratamiento por esta Alzada sobre el particular. Cabe ahora referir a la critica de efectuada, en torno a la interpretacin del art. 2

la ley 23849, que segn el recurrente llevan a la jueza a concluir que son iguales los derechos de la madre como del nasciturus, sin que pueda en este estado del decisorio asumir conclusin alguna sobre la procedencia del agravio. En tal sentido, hay conformidad que se trata de una clusula interpretativa, implicando que la Convencin se ha constitucionalizado, en las condiciones de su vigencia (art. 75 inc. 22), teniendo en cuenta ya sea las reserva o aclaraciones de todo tipo que la Argentina incluy en el instrumento mediante el cual ratific o adhiri internacionalmente a la Convencin (Conf. Minyersky, Nelly. Rev. Derecho de Familia N 11 1997). La conclusin a la que la juez arriba y que critica la recurrente en cuanto admite la paridad de derechos de del la nasciturus y de la madre y gestante, clusula excede en el distincin entre reserva

interpretativa vinculndose ms con la preeminencia que balanceo de los valores en juego en cada caso

particular, conceda el juzgador y que en definitiva en el caso de autos se traduce en la disconformidad con la decisin arribada por la juez de primera instancia. Dice Aida Kemelmajer de Carlucci: no discuto que conforme la reserva hecha por la Republica Argentina a la Convencin Internacional sobre los Derechos el Nio, para el ordenamiento argentino, la vida potencial empieza desde la concepcin; pero la cuestin a debatir es qu sucede con esa vida potencial cuando entra en conflicto con derechos fundamentales de personas que viven ya, ahora (La Familia en el Nuevo Derecho Ed. Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009, T. II p 379). En este estado la Sra. Juez de Camara Dra. Nelida Susana Melero dijo: En primer lugar he de precisar y poner nfasis en la conviccin una a los artis se de la suscripta adaptacin vitales llevar que de y el los las la embarazo de la menor causante, los tiempos biolgicos naturales, tiempos prctica evitando ocasionen exigencias de para que imponen la la las lex rpida para judiciales tiempos

adelante

cual

solicita del

autorizacin, judicial los

implicando ello la necesidad de actuar con celeridad formalidades sistema que dilaciones innecesarias frustren

intereses en juego. Ello as ya que es una realidad inexorable que si los tiempos judiciales no se ajustan a los tiempos vitales hay injusticia y cualquier pronunciamiento se torna inoficioso. Las pruebas obrantes en autos y que he de a.valorar el a los efectos de decidir por la el temtica Equipo planteada son: informe producido

Interdisciplinario (ETI) (fs. 27) del da 28/01/2010 en el cual expresa y subraya que la continuidad del embarazo contra la voluntad de la adolescente implica riesgo para su integridad psicofsica (fs. 27vta.); b.informe mdico forense ( fs. 46)evacuado el da 02/02/10 que contesta que con respecto a los riesgos y peligros que podra generar en la joven la intervencin quirrgica solicitada, la misma no difiere de los riesgos inherentes a cualquier intervencin quirrgica del tipo mayor ; c.- evaluacin psicolgica y psiquiatrica Hospital Regional (fs. 82) de los Dres. H. M. y R. M. S. del da 09/02/2010 donde respecto del estado emocional de la joven expresan: La paciente presenta sintomatologa depresiva reactiva a las vejaciones y violacin sufridas desde los once aos. Presenta ideacin suicida si el embarazo no es interrumpido; puede comprender alternativas a la interrupcin del embarazo, pero se niega a ello. Es reflexiva y conciente de su situacin actual manifestando que su plan de vida y sus proyectos a corto plazo, se han visto alterados por la situacin traumtica de la violacin y el embarazo.; d.- evaluacin del Equipo Interdisciplinario (ETI)(fs. 92) en cuanto al padre y hermanos biolgicos del da 09/02/10 en el cual destacan que:Todos los miembros de la familia coinciden en:- apoyar la decisin de la nia de interrumpir el embarazo que es la mejor alternativa para la traumtica situacin vivida; - no consideran viables otras opciones y ninguno est de acuerdo con ellas; - tienen intenso temor de que A. atente contra su vida y en algunos casos la certeza de que esto suceder de al obligarla sistema a seguir por adelante, lo que responsabilizando judicial

pudiera pasarle;-les cuesta entender que no se apruebe su solicitud;al fundamentan seno de la su decisin en en que el de embarazo es producto de una violacin , por una persona integrada familia condicin padrastro y en que A. es una nia; - hacen hincapi en que la ven decaer , que no quiere salir, no tiene nimos para levantarse, no come, etc.. e.- Caso nro. 25.661 caratulado, F. A. L. s/ Denuncia abusa del 93) una sexual , de 51 agregado por a cuerda la a los presente notas Delito que y conforme provedo de fs. 272- en especial las Servicio y nro. Asistencia del Vctima del

(SAVD) informes bajo notas nros. 42 del 28/01/10 ( fs. 08/02/10 que se (fs. 112/vta.), reactiva coincidente en advertir importante registr en la joven depresiva

sintomatologa

sobretodo recurrencia de ideaciones auto destructivas; f.- Informe del Dr. Alberto J. Daz del Hospital Regional rea Legaspe ,Director de esta Programtica

ciudad ( fs. 90 del 10/02/10, nota nro. 301/10) donde informa que el Comit de Biotica del Hospital Regional fue creado a de raz de la Ley 4950 que autoriz que la realizacin intervenciones quirrgicas tengan

por finalidad la aplicacin de mtodos de contracepcin quirrgica, aclarando seguidamente que es por ello que teniendo en cuenta que dicho comit se conform para resolver especficamente esos casos , a los fines de elaborar compuesto un informe por un una interdisciplinario un Comit del del de Jefe Jefa para el caso de Salud particular conformando Biotica de Ad-hoc

Departamento

Tocoginecologa,

Departamento

Mental y una abogada; g.- Informe de Comit Dr. Alberto J. Daz de Biotica ad-hoc designado por Legaspe ,Director del Hospital

Regional rea Programtica de esta ciudad bajo la disposicin nro. 00000492 del 10/02/10 (fs. 124/143, que en cuanto al mismo, he de expresar que advierto que se expide solo sobre el aborto teraputico y califica cuestiones de carcter con a lo jurdico y por jurisprudencial la a-quo en y el los ameritaciones subjetivas que no le competen, cumpliendo parcialmente hacen solicitado la suscripta oficio nro. 107 /10 ( fs. 85). Tales entender como observaciones atinados

argumentos efectuados por la joven, por derecho propio, en su impugnacin a dicho dictamen (fs. 254//258vta.); h.de que documentacin acompaada por el defensor pblico A.G. a fs. 318 (agregada M.P. a fs. 1538 311/317) Jefa a/c la por la Dra. F. K.

correspondiente a informe efectuado Ginecolgica existen Infantojuvenil

Divisin Adolescencia - Trelew, 10/02/10, donde expresa diferentes mtodos para provocar interrupcin de un embarazo y que actualmente se cuenta con la posibilidad de realizar el aborto medicamentoso o farmacolgica, por medio de la administracin de medicamentos, el cual individualiza, agregando que en todos los casos en que se requiere interrupcin segura del embarazo , sea en el primer o segundo trimestre de la gestacin, es el que est indicado. O sea que puede ser utilizado hasta la semana veinte (20) de gestacin, segn Adjunta las recomendaciones de dicha de la Federacin Latino del Americana de Sociedades de Obstetricia y Ginecologa. copia publicacin respecto medicamento para aborto teraputico. i.- Lo odo y advertido en la audiencia fijada a los fines del artculo 12 de la Convencin sobre los derechos del nio y disposiciones del art. 130 de la

Ley III nro.21 (antes Ley L.4347) dispuesta a fs. 268,

y efectuada

a fs. 273, en el cual

la joven se explaya

acerca de las circunstancias que considera pertinentes en relacin a las cuestiones que se debaten, expresando que ha sido el puesta embarazo, a los en conocimiento sus de otras alternativas que la que solicita, pero que su deseo es interrumpir ntimos en expresando hechos sentimientos su entorno cuanto vividos,

familiar, social y su inclinacin a terminar con su vida, cuando voy por la calle me da lo mismo si un auto me atropella o no.(sic) y j.- La entrevista personal con la madre de la menor, a pedido de sta (fs. 274 y 275 donde dice que a raz de lo sucedido ha tenido que dejar de trabajar para estar con su hija todo el tiempo ante el temor de la decisin que la misma puede tomar contra su propia vida. Efectuado el anlisis probatorio y siendo que comparto y hago propios el anlisis jurdico expresado por el Sr. Camarista Dr. Roberto Loustanau, primer votante, al advertir que no slo que su lnea y y de pensamiento es con la dicho juez ha la cual se actuado en un caso casi igual al que aqu se trata sino identifica intelectual enjundiosos est personal convencida que ha al de suscripta, de por las la el

fundamentaciones stas (teniendo en cuenta el respeto tenerse personas que han desarrollado fundamentos y estudios anteriormente tratamiento suscripta), son convicciones por las cuales he de

transcribir lo expuesto por dicho

Camarista en

Expte. Nro. 138.377 en autos caratulados: "O., M.V. s/ vctima de abuso sexual" Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Mar del Plata Sala II 21/02/200 y al cual los acotaciones agregaciones (Buenos Aires) haciendo Camaristas adhirieron, restantes

Dres. Ricardo Domingo Monterisi y Nlida I. Zampini -: elDial - AA3B69C. 40.939 cuyo juzgado de origen era el Tribunal de Menores nro. 1 de Mar del Plata (Buenos Aires) - 14/02/2007; elDial - AA3B66). El presente encuentra caso A. mencionado tiene como magistrado (15) ha aos de expresado ( en el que se sido haber que: queda encerrada una nia de catorce quince embarazada resultado

violada por su padrastro, para concluir, que si bien la autorizacin puede no resultar "legalmente necesaria", en este caso particular, es imprescindible avocarse con urgencia requeridos a revisar para emitir si un concurren juicio de los elementos previo certeza

acerca de la licitud o ilicitud del acto mdico, para que -si eventualmente as se decide- la intervencin pueda llevarse a cabo. Debe quedar bien claro, que la solucin que propongo no pretende generar la creacin de una suerte de venia judicial previa como requisito de la intervencin mdica, que no se encuentra prevista en la ley. Es til resear, siguiendo a Francisco Muoz Conde ("Derecho Penal: parte especial" undcima edicin, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996 pgina 75) a quien he de transcribir en su tratamiento de los delitos contra la vida humana dependiente, que la proteccin jurdico penal de la vida humana en su fase dependiente ofrece particularidades de la proteccin que la distinguen necesariamente jurdico

penal que se brinda a la vida ya independizada. "En primer lugar, la vinculacin orgnica que existe durante el embarazo entre el feto y la embarazada determina una especial relacin de

dependencia de aquel frente a esta que condiciona la proteccin jurdico penal que, en principio, merece la vida humana dependiente. Ciertamente nada habra que objetar a una proteccin absoluta de la vida dependiente si la continuacin del embarazo no afectara tambin otros bienes jurdicos dignos de proteccin, como la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la embarazada". "Pero muchas veces el embarazo afecta seriamente a esos otros bienes jurdicos, plantendose un conflicto de intereses que debe resolverse conforme el principio general de salvaguarda del inters preponderante". "El problema jurdico se plantea porque algunos consideran que el inters preponderante es, en todo caso, la vida dependiente, es decir, el feto, todos Otros, convirtiendo los en a la en mujer juego, embarazada incluidos que la en los el simple de la receptculo de un ser superior al que deben rendirse intereses cambio, es el feto embarazada misma (su vida, su salud, su libertad, etc). consideran el de una simple inters embarazada del preponderante constituyendo siempre mujer

prolongacin

vientre de la mujer, carente por completo de proteccin al margen de la que merece la mujer misma". Dice ms adelante el autor que vengo transcribiendo ltimos postura treinta que "frente en el a estas derecho de dos posturas, una ideolgicamente enfrentadas, se ha ido abriendo en los aos comparado la intermedia que, partiendo proteccin

jurdico penal que merece tambin la vida dependiente y, por tanto, de la punibilidad de toda destruccin voluntaria de la misma, procura tener en cuenta los

intereses embarazo,

de

la

embarazada mediante

afectados la

durante de

el los

admitiendo,

creacin

oportunos instrumentos legales, un nmero mayor o menor de excepciones a esa punibilidad genrica del aborto que se acepta como punto de partida. En cuanto a la proteccin de la vida por nacer establecida en los pactos incorporados a la Constitucin, cabe sealar, con Gil Domnguez (LL 1998F-592) que en ellos "se evit utilizar la un concepto de absoluto....porque habra implicado derogacin

los cdigos penales que regan en muchos pases y que excluan la sancin penal en diversos casos. (art.86 del Cdigo Penal Argentino). La mayora de los ordenamientos establece una diferencia entre la proteccin dispensada a la persona por nacer, que a la persona ya nacida (del dictamen de la Procuracin de la SCBA en la causa n 98.830 con cita de Sandro Abraldes y Javier Esteban de la Fuente "El aborto no punible en el sistema de las indicaciones"). Cabe citar la posicin de la doctrina respecto a que la mujer que ha sido violada y aborta, entrara en una causa de no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede exigir hroes. (Donna Edgardo, Derecho Penal Parte especial tI editorial Rubinzal - Culzoni, Santa Fe 1999 pgina 91).. Al respecto ensea Antonio E. Prez Luo que:" la dignidad humana constituye no solo la garanta negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraa tambin la afirmacin la positiva del a pleno su desarrollo de una de lado, la el personalidad de cada individuo. El pleno desarrollo de personalidad supone, vez,

reconocimiento interferencias

de o

la

total

autodisponibilidad, externos, de

sin las

impedimentos

posibilidades de actuacin propias de cada hombre; de otro, la autodeterminacin (...) que surge de la libre proyeccin histrica de la raza humana, antes que de una predeterminacin "Derechos dado por la naturaleza de (autor y citado humanos, estado derecho

constitucin" editorial Tecnos, Madrid, sexta edicin, 1999 pgina 318). La joven que ha padecido un indudable dao psquico al haber sido vctima de un acto aberrante por parte de su padrastro, es contrario a la dignidad personal de la menor de catorce (aqu quince) aos, obligarla a soportar un embarazo derivado de una violacin, en tanto al prescindir de su consentimiento se la estara considerando un mero instrumento. Refirindose al caso del inciso 1 del art.86 del Cdigo Penal, dice el Dr. Zaffaroni ("Derecho Penal: parte general" editorial Ediar, Bs.As. Noviembre de 2000, pgina 483 n9) que "La salud puede ser tanto fsica como psquica, de modo que es correcto que el Cdigo el no distinga de una y, por en ello, el como puede de una considerarse embarazo aborto practicado caso

proveniente

violacin

hiptesis ms de riesgo para la salud de la gestante". Ms adelante el mismo autor (pgina 612 nro. 10) reitera que:" La justificacin del aborto debe abarcarse dentro del ejercicio del derecho a la integridad fsica o mental, no solo en el caso del aborto teraputico, sino tambin del sentimental o tico, y del eugensico. Conforme a nuestra ley, la hiptesis general est contenida en el inciso primero del segundo prrafo del art.86 CP: si se ha hecho con

el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro para la salud abarcando la salud psquica (toda vez que no distingue), casos de que una agravar el resto de de este es las un hiptesis es de la embarazo de constituyen proveniente lesionar o embarazada". De lo expuesto por el reconocido jurista, surge que el supuesto del embarazo derivado de una violacin no es ms que un caso particular de la hiptesis general de peligro para la salud de la madre del inciso primero, por lo que el encuadre en dicha premisa general, tiene expresamente en cuenta que el supuesto tambin se verifica particularmente en el inciso segundo, en tanto el embarazo es producto de una violacin. A lo que se viene transcribiendo considera la suscripta que es de suma importancia a efectos joven de tomar la decisin, los argumentos de la y de la madre de la misma (expuestos en la particulares llevar la supuesto:

incuestionable

adelante salud

violacin,

susceptible

psquica

audiencia a fs. 273 y en la entrevista personal fs. 275). Ello as, ya que he observado - ante los dichos de las mismas - que es evidente que la continuidad del embarazo provocado por la violacin del padrastro( el que fuera visto por la menor como el propio padre ya que es el que trat como dicha figura desde que tena la edad de dos con aos los , siendo el mismo el padre biolgico de sus cuatro mellizos hermanos menores- dos pares de cuales convive actualmente),

profundizara la fragilidad del estado de la menor,

exponiendo su salud a serios peligros, que la pueden llevar a tomar decisiones fatales para s misma. Ante me cabe duda que psquico se dichas que cause circunstancia, mucho a la mayor menor reitero el negando no la alguna ser dao

autorizacin que concedindola (audiencia a fs. 273) ya que estoy plenamente convencida que dignidad obligarla se la personal a de la un menor de soportar embarazo un es contrario a la quince derivado de aos, una o del

violacin, en tanto al prescindir de su consentimiento estara considerando Es cierto mero la instrumento incubadora. que interrupcin embarazo no ha de borrar el trauma de la violacin, pero tampoco permitir la presencia y continuidad de las consecuencias del hecho no deseado, entendimiento por el cual arribo la todos plena los conviccin requisitos que para se la la Dra. encuentran reunidos

aplicacin de la norma de excepcin. Asimismo, reflexin de la a-quo Silvina Darmandrail comparto de ntegramente instancia, primera

- en el caso que he tomado como en cuanto dice

directriz para resolver la temtica -

que: Por otra parte, una resolucin contraria a los intereses de la peticionante pondra al descubierto la diferencia un hospital ser a abismal pblico resuelta todas de existente y una sin luces igualdad con entre un una mnimo de al ley joven de de condicin socioeconmica humilde obligada a recurrir a poder adquisitivo, para quien la interrupcin del embarazo podra vestigios contrario ante la ilicitud, principio (Conf. privilegio

constitucional

CApelCiv, Com, Crim y Correc de Necochea, 21-12-93,

disidencia, cons. 2 y 3, ED, 29-09-94, pg. 7;; Gil Domnguez, Andrs, El aborto voluntario teraputico no es punible en la Argentina......, LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, 29-07-05, pag. 35). A mayor abundamiento, tengo en cuenta que que no solo la menor ha sido vctima del delito contra como surge de la prueba producida la en autos y la integridad sexual (art. 119 del Cdigo Penal) sino precedentemente identificada, joven sigue

sintindose victimizadas por el servicio de justicia, atento su manifestacin de profunda zozobra al no tener respuesta a su situacin, con el desgaste emocional y fsico que implica el tener que haber Asesoras, Defensorias, Juzgado misma Alzada Ante determinado la siendo dichas circunstancias que le toc vivir. circunstancias tipo de ha doctrina que:Este actitudes concurrido a las sobre las de Menores y a esta

preguntada

invasivas e intrusivas, trae aparejado el incremento de las vivencias traumticas por procederes reiterados que patentizan el recuerdo y reactualizan la experiencia anmala(Norma menores. Griselda Miotto, "Abuso IV sexual de Complejidad diagnstica", Congreso

Iberoamericano de Psicologa Jurdica, Madrid 2001). En cuanto a la aplicabilidad del art. 86 inc. 2do. me inclino por la postura amplia en cuanto entiende que dicho inciso declara no punible el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de una violacin en cualquiera de las formas previstas en el Cdigo Penal. Como hago propios los sostenimiento de dicha por postura el Dr. argumentos expuestos

Andrs Gil Domnguez cuando seala que: "...en lo que

respecta

al

inciso

2)

debemos

partir

de

la

versin

francesa del proyecto suizo que la comisin del Senado toma como modelo. En este sentido, el derecho alemn, cuya terminologa y para la la que sigue el proyecto de la suizo mujer al a establece idiota. pudor" un suponer Si con gran la nombres tcnicos distintos para la violacin por la fuerza abuso violacin expresin rozara identificamos contrasentido "atentado frente absurdo: el

deshonesto,

estaramos

existencia de un embarazo por un acto que excluye el acceso carnal. Por estos motivos es preciso afirmar que, en este caso, la ley ha llamado atentado al pudor a la violacin prevista en el inciso 2 del artculo 119, y que en consecuencia, la impunidad sancionada en el artculo 86, alcanza a todo tipo de violacin, y no solo al de la mujer idiota o demente". Por lo tanto, segn la norma legal citada no es punible el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de una violacin en cualquiera de las formas previstas por la ley en el artculo Domnguez, colisin, 119 del cdigo penal...". Vida en (Andrs Humana y Gil y la "Aborto entre la Voluntario, vida humana

Constitucin", Ed. EDIAR, pg. 137). Respecto de la formacin libertad sexual de la mujer, dicho autor produce una el colisin aborto contra est la sostiene que: humana en

"...si el embarazo es producto de una violacin, y se vida formacin, permitido prevaleciendo

jerrquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en formacin...". (Andrs Gil Domnguez, "Aborto Aqu Voluntario, en juego Vida varios Humana y Constitucin", Ed. EDIAR, pg. 138). entran derechos que colisionan entre s, el derecho a la vida de la

persona por nacer, la salud de la madre, pero tambin entra en juego la libertad sexual y el derecho a la dignidad y a la integridad personal que consagra no solamente la Convencin sobre Derechos del Nio y los Tratados Internacionales (art. 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 19 de la Convencin sobre los derechos del nio), sino tambin la Ley Provincial III, nro. 21 (ex Ley 4347) sobre "Proteccin Integral de los Derechos de la Niez, Adolescencia y la Familia"(artculos 1, 2, 3, 8, 9 y 23 entre otros.-). Precisamente el artculo 23 al respeto y a la dignidad velar por la dignidad de los captulo II, titulado Derecho de la Identidad, a la libertad, de la ley Pcial citada nios y adolescentes, seala: Es deber de la familia, la sociedad y estado ponindolos a salvo de cualquier tratamiento inhumano, violento, vejatorio, o intimidatorio. Amerito, una vez ms a fuerza de ser reiterativa, que en el presente caso se est frente a una nia de 15 aos que ha sido vctima de un delito contra su integridad sexual, no ha tenido la libertad de en elegir.la misma Considerar situacin que no el aborto no el punible delito no y pueda ser llevado a cabo implicara que otras jvenes denuncien concurran a lugares clandestinos al efecto de concretar el aborto, situacin esta, generadora de innumerables riesgos para la salud de las madres. Por ello, encuentro que el aborto que legisla el artculo 86 del Cdigo Penal protege la vida, la salud y los derechos de la nia vctima. Esto

integra tambin los derechos humanos. En son la dismeles excepcin A), la del al cuanto a las de el las de costas, tomar art. cual los 69 teniendo en cuenta que tanto la doctrina como la jurisprudencia no momento por postura sobre del temtica como la aqu tratada, considero de aplicacin prevista razn 2do.prr. art. 69 prrafo segundo del CPCCH, Ley XIII, nro. 5, Anexo Se el por encuentro honorarios razn de los para los suficiente para determinar la exencin total de costas. difiere momento regulacin acuerdo, profesionales intervinientes, en ambas instancia, donde sern regulados

mismos teniendo en cuenta la temtica planteada, la labor desarrollada y el xito obtenido, conforme lo prescripto por los arts. 5,13, 29 y ccdtes. De la Ley XIII, nro. 4 (antes Ley Pcial nro. 2200) Rgimen Arancelario para el Servicio Profesional de Abogados y Procuradores). Por las razones expuestas propongo como frmula postulatoria la siguiente: 1) Hacer lugar a los agravios expuestos por la actora a fs. 201/204 como por la joven, por derecho propio, la planteado sentencia conceder nro. a fs. de 221/240 y revocar y, en la debe y de ntegramente consecuencia, **/09/**, con DNI fs. 153/169

autorizacin medida de a

para que

interrupcin del embarazo de la menor A. G., nacida el **.***.***, Servicio y la efectivizarse en el Hospital Regional de esta ciudad Profesionales 3) salvaguardar los del Obstetricia los efectos de la Ginecologa Especializado. Previamente derechos a salud menor

causante ofciese al Hospital Regional para, en primer

trmino, se le realicen a la menor todos los estudios mdicos necesarios, en el menor tiempo posible, para determinar que la prctica puede llevarse a cabo teniendo en cuenta los distintos mtodos actuales que han sido informados en el presente caso y siempre segn las reglas de la lex artis. 4) Disponer comunicar la presente sentencia al Sr. Juez de Garantas que entiende en el Caso nro. 25.661 caratulado: F. A., L. s/ Denuncia abusa sexual, a los fines de que disponga las medidas necesarias para la conservacin de las pruebas y las notificaciones que estime pertinentes. 5) Sin costas (art. 69 prrafo segundo del CPCCH, Ley de XIII, los nro. 5, Anexo de A). Diferir la regulacin honorarios los profesionales

intervinientes, en ambas instancia,

para el momento

del acuerdo( arts. 5,13, 29 y ccdtes. De la Ley XIII, nro. 4 (antes Ley Pcial nro. 2200) Rgimen Arancelario para el Servicio 6) Profesional de Abogados o y por Procuradores). Notifquese personalmente cdula, habilitndose a tal fin das y horas inhbiles (conf. arts. 135 y 154 del CPC. CPCCCH Ley XIII, nro. 5, Anexo A)). 7) De forma. El Sr. Juez de Camra Dr. Julio Antonio Alexandre dijo: Tal como se lee en los fundamentos del fallo apelado, la negativa de la autorizacin al aborto se en otorga tal en el Al marco de una vale medida recordar cautelar que es autosatisfactiva, habiendo fundado la a quo su postura sentido. efecto, conocido el largo debate en torno a la aceptacin o no

tales la

vas

procesales del As,

ante y

estas como el uso

circunstancias tal en implican similares que la

fcticas, en la medida en que puede pensarse que agotan pretensin proceso, se que reitera no prejuzgamiento. Hoy da es una discusin superada. circunstancias, ya debe olvidarse

garanta procesal de acceso a la justicia se sintetiza en lograr la tutela efectiva sobre el derecho subjetivo vulnerado, alcanzando la satisfaccin de las pretensiones esgrimidas, an flexibilizando conceptos. A modo de ejemplo se lee en la causa "C. P. d. P. , A. K. s/ Autorizacin" del 27/06/2005 de la SCBA que ante un planteo similar:al encontrarnos ante un proceso sui generis, por la circunstancia de no existir una normativa expresa para la tramitacin de la autorizacin judicial requerida, y a fin de evitar la frustracin de una garanta constitucional, con la posibilidad cierta de afectacin del derecho esencial a la vida que podra ocasionar el fallo recurrido; se impone flexibilizar Ello doctrina la los as, de requisitos por esta cuanto Corte formales podra que abri de ser su admisibilidad. aplicable

competencia estando afectados los derechos del nio y por gravedad institucional (conf. causas Ac. 87.654, "G. ", resol. del 3-XII-2003; Ac. 88.915, re-sol. del 29-IX-2004; Ac. 89.603, resol. del 13-X-2004). En efecto, si se obviaron pices formales para la tutela de otros derechos, con mayor motivo debe hacrselo en el caso, ya que la vida es el supuesto ontolgico sin el cual los restantes derechos no tendran existencia posible. No obstante, ahora y aqu, se urge una solucin por esta senda excepcional- cuando, tras

confrontar toda la prueba adquirida, se advierte una reaccin tarda y nociva para la salud integral de la menor afectada cuando ante los hechos antecedentes de una conducta impropia de un padrastro, cuando aquella contaba con once aos de edad pese a ser aceptado y respetado como un verdadero padre, conforme surge de la entrevista ordenada en autos- se mantuvieron en reserva familiar, supuestamente por imposicin materna (ver denuncia por presunta violacin ocurrida el ) da y recin se reacciona en auxilio de la hija mediante 13/11/2009, luego de constatar el resultado no deseado del aberrante acto (fs. 1vta.) tiempo despus, esto es, el da 3/12/2009. Tales circunstancias y responsabilidades no obsta el tratamiento de la cuestin de fondo, en atencin a su naturaleza, por la va intentada. Dejo en claro que mas all de las encontradas pasiones que provoca el tema, consecuencia de la falta del profundo, serio y responsable debate adecuando la aeja normativa vigente a los requerimientos de la hora actual y consagrada a nivel constitucional, respeto la valiosa opinin de partes interesadas directamente y la de aquellas instituciones que la han acercado y en cuanto a la presentacin de Amicus Curiae, tal como en se ha dicho de en otras oportunidades naturaleza, que pero cuestiones distinta

no se desconocen las leyes especiales

locales que contemplan la intervencin de este sujeto ajeno al proceso, ni de las disposiciones que por va reglamentaria lo han incluido a instancia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Acordada 28) y de las normas procesales imperantes en cuanto a materia probatoria. No ms y hasta all su colaboracin a nivel

voluntario. Ahora medida incoada bien, en en lo que la nos interesa y de y conforme los datos de inters para la resolucin de la adquiridos causa las entrevistas personales llevadas a cabo escuchando a la menor, necesariamente se impone la necesidad no tan solo encauzar toda reflexin decisoria a la luz del art. 86 y concs. del CP. y su relacin con toda la normativa incidente, olvidando pautas esenciales. Parto de un principio inconmovible, esto es, la vida es el fundamento y soporte de la existencia de todos los dems derechos. La vida antecede a cualquier derecho, puesto que su afirmacin es fundante del estado de derecho (Cfr. art.29 C. N.). En el caso y ante la voluntad expresa de la menor travs que de su representacin comprendida de se intenta de la las la interrupcin de su embarazo por haberse configurado una situacin en quedara de la Las da fundamento, la decidir, otra dentro previsiones del art. 86 del CP., as se nos ha colocado situacin sobre considerarse que viable no peticin, de dar razn al privilegio de la vida de una menor (nasciturus) que de ha tenido la en oportunidad de optar por ser o no ser. dudas generado civil, interpretacin integral de esta normativa con la que le incidente derecho relacin necesaria con el ordenamiento Constitucional y Supranacional al que hemos adherido, provocaron fuertes cruces en doctrinarios y que no y jurisprudencia permiten la encontrada de no olvidando muchas veces los matices que ofrecen los caso concreto utilizacin y formulas dogmticas. Sino razonables y en funcin de hechos ciertos, fehacientemente comprobados

conjeturales o hipotticos. As, una mera exclamacin de disgusto o frustracin antecedentes no que autoriza permitan a presumir superar un el desenlace estado de dramtico, si no se acompaan suficientes estudios o probabilidad al de posibilidad cuasi inevitable. A lo anticipado de modo liminar paso a considerar la ocurrencia de la presunta configuracin de la norma fundante de la medida cautelar desestimada en la instancia de grado. En lo que nos interesa, y conforme los limites jurisdiccionales impuestos por la medida cautelar, de la lectura del 86, prrafo 2 y normativa concordante permite afirmar que se trata de casos que configuran lo que es llamado impunidad de derecho y que el suelen Legislador denominarse por razones excusas de poltica absolutorias criminal; en existentes en la letra misma de la ley y otorgadas por estos casos cabe destacar que las excusas absolutorias, en ningn momento afectan la ilicitud de la conducta (la tipicidad y antijuridicidad, es decir, lo injusto, quedan intactos), sino que slo intervienen en el proceso de la aplicacin de la pena aplicable, as la conducta ya fue determinada como delictiva y en su caso ya no puede hablarse de impunidad. Y respecto a su temtica ambos incisos han sido motivo de encontradas y crticas opiniones ya que no ha incido en su letra y espritu la normativa que se nos impone a travs la Constitucin ampliada por pactos y tratados, Tal fundamentalmente, bien seala luego de la reforma del ao 1994. como Mara Constanza Fonrouge en su trabajo Existe contradiccin entre el

art.

86

del

Cdigo

Penal

los

Pactos

Internacionales?, publicado en Microjuris.com, cita: MJ-DOC-3283-AR | MJD3283, El Cdigo Penal coloca las distintas figuras de aborto dentro de los delitos contra la vida, pues lo que protegen es la vida del feto, cualquiera que fueren los motivos por los que el legislador dispone Lo Humanos dicho esa proteccin en (religiosos, con el demogrficos, morales, etctera). entrara colisin art. 4 inc. 1 de la Convencin Americana de Derechos en cuanto dispone que el derecho a la vida estar protegido, en general, a partir del momento de la concepcin. Y est que si bien en el el ordenamiento no es nacional vigente la decisin de interrumpir el embarazo fundamentalmente vedada, nasciturus receptor de un derecho absoluto. De all las causales exculpatorias sealadas al comienzo y es que existen al existir una reserva legislativa, de all que en cuanto al punto pervive la norma. Destaca ley, y que si los su Fonrouge, cambios en el trabajo sealado, que es funcin del Poder Judicial aplicar la sociales, ello culturales, deber ser cientficos imponen adecuacin,

objeto de tratamiento por parte del poder legislador y no por va de la interpretacin judicial, que puede llegar a conclusiones dismiles, afectado la seguridad jurdica y el principio de divisin de poderes. En consecuencia, ser la representante legal de la menor la que haciendo conocer la voluntad de su representada la que pudo, puede y podr solicitar la intervencin mdica y el o los galenos receptores de tal inquietud, teniendo a disposicin los informes que

obran

en

la

presente

decidir

conciencia

de

conformidad a la norma penal citada. Y es que no encuentro admisible, en el caso en concreto, la autorizacin para realizar un acto que solo resulta dispensado al profesional all indicado y que no es el juez. Con absoluta claridad, a la luz de la normativa aplicable al caso el Dr. Pettigiani en la causa antes individualizada recuerda en su voto que: En efecto, si lo que se requiere es la autorizacin para cumplir con una conducta despenalizada, no es necesaria la venia judicial, siendo por ello intil. En cambio, si lo que se reclama es la autorizacin para incurrir en una conducta que prima facie encuadrara en un tipo penal, dicha anuencia no puede otorgarse por ningn magistrado en razn de que ste no puede conceder licencia para delinquir, por lo que la misma deviene de realizacin imposible (conf. Bidart Campos, Germn "Autorizacin adelante solicitada se ha para dicho abortar", Nota a fallo, en "El Derecho", 114 184). Agrega mas que frente al conflicto que enfrenta a la madre embarazada y al hijo por nacer y que involucra al mdico, "que el legislador ha sido sabio al menos en no incluir en escena al cuarto personaje. El juez deber pronunciarse no slo a favor del derecho a la vida del nasciturus mxime cuando carece por completo de capacidad para defenderse derecho a por la s vida mismo de la sino tambin En reconocer no el madre. suma, podr

proteger exclusivamente al hijo, porque condena a la madre, ni optar por la solucin contraria. (...) La decisin no pasar entonces sino por autorizar afirmar o no la esa intervencin quirrgica, por que

decisin compete al mdico y a la madre" (Juzgado Nac. Civ., cuenta sent. de las del pautas 27-VIII-1985, contenidas en "Jurisprudencia la Constitucin Argentina", 1989 III 355). Por nuestra parte, habida nacional que consagran el derecho a la vida de todo ser humano y particularmente dada la concepcin del nio sujeto y no objeto de derecho y la primaca de su inters hijo. La doctrina tambin ha cuestionado la solicitud de "venias judiciales" para estos casos. En tal sentido cabe considerar, se ha dicho, un que las autorizaciones judiciales constituyen del Poder Judicial en cuestiones que no avance superior no compartimos que la madre pueda tener una suerte de poder de vida o muerte sobre su

parecen ser de su directa injerencia (cfr. Jarque, Gabriel D., "Autorizaciones judiciales para prcticas abortivas y eutansicas", "Jurisprudencia Argentina", 2001 III 853). Es que desde este punto de mira se desvanece el conflicto planteado ya que slo persiste la necesidad de una nica decisin: la decisin mdica. Y se agrega que: "No procede la intervencin de la Justicia cuando de lo que se trata es de un acto lcito. Si, por el contrario, la conducta constituyera magistrados un con hecho la ilcito, tampoco cuentan conferida los de facultad legalmente

'autorizar' su realizacin. No estn habilitados los jueces para abrir juicio de valor acerca de conductas ni de las distintas circunstancias eventualmente comprometidas en cada caso mbito de la realidad". Se seala en este trabajo que en este que an no existen en el

contexto encontrarse

resulta

ms

compleja la vida

la

situacin un

en

los el

casos relacionados con prcticas abortivas, en razn de comprometida de tercero: nasciturus. De ser consecuentes con la observancia de los pactos internacionales suscriptos, e incorporados al Derecho interno con rango constitucional (art. 75 inc. 22, C.N.), no se advierten excepciones al respeto de ese derecho Hay fundamental una (la vida) del ser en es gestacin desde su concepcin. consideracin que esencialsima, que encuentra sus bases en las races mismas de la naturaleza del hombre y en el profundo respeto ninguna que vida la es ley debe tener a por el ser humano: esta superior otra. Obviamente,

consideracin debe apreciarse con absoluta objetividad para ser justa. A y no a de olvidar la la a que en el del caso, nos encontramos obligados a preservar el derecho a la vida consecuentemente el momento ratio, personalidad concepcin, toda nasciturus como la duda desde ultima invocando de

frente

situacin

aplicacin del principio in dubio pro vida. Tambin, teniendo en cuenta que todo acto que atente contra la vida del mismo importa un caso extremo de violencia familiar respecto del ser ms indefenso, y haciendo aplicacin de otro principio liminar del derecho de familia: el del superior inters del menor. Y, como bien se ha sealado, el nasciturus representa el grado extremo de indefensin, y por ello el derecho debe acudir en su auxilio aunque no es el derecho sino la naturaleza quien le otorg su ser propio. El derecho a la vida seala Bidart Campos aparece formulado operativamente como derecho a que se

respete Germn

la

vida

de

toda

persona(ver Elemental t III, Derechos

Bidart de "Los

Campos, Derecho Pactos y la

Jos,

"Tratado Argentino", sobre

Constitucional Internacionales

Humanos

Constitucin", Ediar, pg. 176 y ss.). As se lo dice en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDC y P) adopta-do por resolucin 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abierto a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (aprobado por la ley 23.313): "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente (inc. 1). En el art. I de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DAD y DH), aprobado en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogot 1948 (2 de mayo): "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona". En el art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH) adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona", y en el 6 se aade que "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica". En el art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, firmada en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 (aprobada por ley 23.054): "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en

general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". A lo que se le suma lo estipulado en el art. 3 de ese mismo cuerpo: "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica". En el art. 6 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 (aprobada por ley 23.849): "1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco garantizarn a la en vida. la 2. Los Estados Partes la mxima medida posible

supervivencia y el desarrollo del nio". Poco antes, en su artculo 1 haba establecido que "Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de antes la la ley que le de la sea aplicable, a lo haya la al alcanzado Repblica mayora formul edad", que

Argentina

siguiente

reserva

ratificar la Convencin: "Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano des-de el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad". El Convencional provincial plasm las mismas ideas en el ao 1994, tal como surge del art. 18 inc. 1 de nuestra CPr. ampliando el concepto con la lectura de los arts. 9, 22, 27, 50 del mismo texto legal. Ahora bien, desde lo subjetivo, resulta muy difcil y que un ser humano, el en su ansiedad de por los subsistir llevar adelante cumplimiento

fines que se ha propuesto, y obedeciendo a un elemental instinto de conservacin ceda a su deseo de pervivir, an ms de a costa de del que de sacrificio puedan la de otras en vidas a que la colisionan con ella. Por ello, todas las leyes penales all diferir cuanto como naturaleza jurdica del estado de necesidad (como causa exclusin antijuridicidad, causa justificante, como causa de exclusin de pena o como causa de exclusin de la culpabilidad) admiten como su consecuencia la impunidad. Vale advertir que en el caso, el pedido procura como nica solucin terminar con la vida del menor pese a las sugerencias de asistencia; parto y adopcin, ese riesgo preservando cierto, ambas vidas y y la potencial que, sin secuela negativa del arrepentimiento tardo- y es ante inminente anunciado perjuicio de lo anteriormente sealado, me veo como juez compelido a intervenir en defensa de su vida que es la que se encuentra inmediatamente amenazada, sin dejar de tener en cuenta la proteccin que simultneamente se debe brindar a la madre de la que se afirma que tambin corre un peligro cierto aunque no ha quedado suficientemente aclarado en este expediente hasta qu punto ese peligro no puede ser mitigado tomo especialmente en cuenta la entrevista reservada, advertido previamente de toda la prueba adquirida en autos- y si no constituye el riesgo que menor medida enfermedades intensidad en crnicas cuanto o a circunstanciales su gravedad en en mayor o de variable afrontamos los seres humanos en razn de ocasionales

trances de nuestra existencia, que pueden ser sorteados recurriendo a tratamientos y cuidados especiales. De all las medidas sugeridas en la instancia de grado.

Frente, entonces, a los hechos expuestos soy de la opinin que debe denegarse la autorizacin peticionada y en consecuencia confirmar la medida denegada sin perjuicio de establecer en la etapa de ejecucin de sentencia y por ante el juez natural de la causa la adecuacin, en la medida de su real necesidad de los debidos controles preventivos a favor de la salud integral de los menores y hasta el momento que fuera necesario, de all y consecuentes con lo decidido corresponde por su implicancia la revocatoria con los alcances del dictamen de la Sra. Asesora de Familia. Las costas de la alzada se imponen por el orden causado El Nahuelanca dijo: Resta agravios recurrida estrecha que y atacan que proceder tratados exhiben al en anlisis a la conjunto de por a los la la sustancialmente que con decisin y Sr. se Juez difiere de la regulacin Dr. de honorarios al momento el acuerdo. Cmara, Fernando

sern

vinculacin En

relacin la

decisin que en definitiva se adopte. tal sentido cuando del agraviada e los la de a critica la errnea interpretacin pudo art.86 es la

incisos 1 y 2 del Cdigo Penal, acudiendo a la tesis de interpretacin Derecho Penal, de restrictiva, pero la no tener claro, falta trata visin que proporcionan los autores tradicionales del puede oponerse tratamiento tesis amplia, que

fs.160vta./161, con cita de los autores tradicionales y concluyendo con Creus que la interpretacin amplia ha desaparecido en el texto actual del cdigo (conf.Omst Breglia Arias, Omar R. Gauna, Cdigo Penal y leyes complementarias, 5ta.edicin actualizada, Ed.Astrea, en

comentario al art.86). Pero fundamentacin inaplicabilidad consustanciada consideraciones de a en la la que se suma, interpretacin sentencia, refiere por las no amplia porque se o la restrictiva no define en profundidad la amplitud de la encuentra

consideraciones pueden pasar

precedentes (prrafo segundo de fs.165vta.). Y las precedentes inadvertidas, ya que constituyen el conglomerado de las Convenciones del derecho vigente respecto al derecho a la vida y a la salud con la relevante cita del art.75 inc.22 C.N. fruto de la Reforma Constitucional de 1994; la no menor de esta Provincia con el art.18, cuando define concretamente: gozan de Todos los los habitantes y de la Provincia, derechos garantas

reconocidos por la Constitucin Nacional y la presente con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio. En especial gozan de los siguientes derechos: 1. A la vida desde su concepcin y a la dignidad e integridad psicofsica y moral, las que son inviolables. Su respecto y proteccin es deber de los Poderes Pblicos y la comunidad. 2. A la proteccin a la salud; el art.63 CC., que establece de modo explcito que la existencia humana comienza desde la concepcin en el seo materno, que el rgimen jurdico del nasciturus implica una previa valoracin del concebido como ser humano y que conforme con las disposiciones del art.63 y 70, el comienzo de la existencia del nasciturus (biolgicamente configurada por la fusin cromosmica de las clulas germinales), coincide con el principio de su personalidad jurdica, concluyendo sobre el punto que:el Cdigo Civil argentino considera al nasciturus, como sujeto actual de derecho (persona por

nacer),

explicitando comienza obstante

con desde no

reiterado la haber

nfasis en

que el

su seno

existencia persona, no

concepcin nacido

materno, reconocindose por tanto el status jurdico de (conf.Banchio, Cd.Civil y normas complementarias. Anlsis doctrinal y jurisprudencia. Alberto J. Bueres y Elena I. Highton, 3ra. Reimpresin, ed.hammurabi, pg.504 y ss.). Lo antecedentes indiferente del la relevante derecho interpretacin es que con tales resulta al constitucional, adoptada

respecto

art.86 C.P. y es evidente que es el fundamento tutelar de rango constitucional el que cierra la conclusin de la sentenciante: Entiendo que si se concediera autorizacin para interrumpir el embarazo, se violara irremediablemente el derecho fundamental a la vida de la personal por nacer, jurdicamente reconocida en su personalidad vida de una por el derecho con el vigente, conforme que las normas reseadas anteriormente, eliminando sin ms la persona, agravante adems resulta un ser en estado de extrema indefensin y a todas luces resulta inocente en este conflicto. Dicha autorizacin, de concederse violara la obligacin del Estado de garantizar en la medida de lo posible la supervivencia y desarrollo del nio (art.6 CDN). No existe en consecuencia equvoco en la elaboracin conceptual de la sentencia o incongruencia respecto a la inaplicabilidad del art.86 del C.P. Es el rango vida, constitucional que si como la adquirido se seala se por la el derecho en con a la tal exista explicita nuestra

Constitucin,

cuestin

imponencia a partir de la Reforma de 1994 aludida. Por la doctrina que implica, puede referirse al respecto la doctrina que emana de la exposicin del Dr. Pettigiani

en minora en los autos caratulados R.L.M. de la Suprema Corte V. de la Pero Provincia lo de Buenos es que Aires, la del 31/7/2006: cierto norma

anacrnica del art.86 inc.2 Cdigo Penal, cuyo origen se remonta a los criterios existentes 85 aos atrs; coetneos a la sancin del Cdigo Penal, Ley 11.179, hoy se encuentra Carta por el derogada En por normas de indudable el al mdico debe en superior jerarqua, contenidas en el texto expreso de nuestra impuesto sola al Magna. consecuencia, hipocrtico, la vida interviniente debe sujetarse a cumplir con su deber juramento preservar y que la que prestar acatamiento, y ste no prescribe ms que una conducta: valor existente del que nuestro ordenamiento jurdico ningn valor es superior vida, persona desde el nio de valores est la en sustancialmente protegida momento

concepcinsiempre

existen

diversos

juego debe procurarse en primer lugar su armonizacin y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontacin, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarqua, aunque ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativoEsta proteccin se debe extender el desde a del la la concepcin vida y hasta el de la muerte a de la su natural (art.12 inc.1 Const.Pcia.Bs.As)sostenemos que derecho consecuentemente desde el momento personalidad nasciturus

concepcin, invocando como ltima ratio frente a toda situacin de duda la aplicacin del principio in dubio pro vida. Tambin teniendo en cuenta que todo acto que atente contra y la vida del mismo importa de otro un caso extremos de violencia familiar respecto del ser mas indefenso, haciendo aplicacin principio

liminar del derecho de familia: el del superior inters del menor. El nasciturus representa el grado extremo de indefensin y por ello el derecho debe acudir en su auxilio, aunque no es el derecho sino la naturaleza quien le otorg su ser propio, su humanidad y subsecuentemente con ello el derecho de ser considerado persona. El punto responde a la profundizacin de la temtica sobre el riesgo cierto que de no practicarse el aborto existe riesgo para la salud de la madre por tendencia derechos sealados. obrantes salud suicidas, poniendo el colisin los Seala en y el fallo y la que tiene por del la

acreditado el embarazo con los certificados mdicos y ecografas ldao a autos, la afectacin psquica de la afectacin

adolescente, el efecto traumtico que ha provocado la situacin de abuso y su profundizacin con el embarazo no deseado y no funda su conviccin a la que el aborto de la solicitado contribuir recuperacin

saludad, sino por el contrario, agravar an mas los efectos ya producidos en su salud psquica y agrega el riesgo que una intervencin quirrgica de esta naturaleza podra provocar en su salud fsica, riesgos que incluso podran significar su propia muerte. Y este punto sealado por la sentencia, no puede desvincularse del examen ginecolgico que tambin evala, realizado a la adolescente en fecha 11 de febrero de 2010, por el Dr.F. R. obrante a fs.128- anexo d del informa del Dr.J. C. P., Jefe del Departamento de Tocoginecologa y en cuanto expresa: Al examen fsico encuentro que la paciente est cursando un embarazo de 3 mes, que coincide con el examen ecogrfico de un embarazo de 16 semanas de caractersticas normales. Por lo tanto Sr.

Director ante la intencin de una probable interrupcin de este embarazo, considero que dado lo avanzado de su edad gestacional, es ms riesgoso para la paciente la interrupcin del mismo, que contine con su embarazo a trmino, mas cuando est cursando un embarazo de caractersticas normales. Agrega la sentencia que el mismo profesional inform a fs.80 que el perodo lmite de gestacin para realizar la prctica solicitada es de diez semanas. Sigue fundando el fallo, conforme el Anexo e, bibliografa sobre las complicaciones del aborto: El aborto provocado, tanto el quirrgico como el mdico, presentan mltiples complicaciones. stas pueden ser tanto inmediatas, producidas durante, o en las 4 semanas siguientes al aborto, como a largo plazo. En ambos casos las complicaciones graves inmediatas, siendo el cncer de mama, de ovario, de cerviz, la esterilidad, los abortos espontneos y el embarazo ectpico son las complicaciones graves a largo plazo ms usuales. La muerte del feto no se valora en los estudios revisados (negrita y subrayada me pertenecen). Con los antecedentes sealados respecto a la salud y riesgo sealado por la recurrente, no puede riesgo por el sino para sealarse la salud las de de en el conclusiones la madre en mdicas razn del de del la Comit de Biotica (fs.164), que reconoce que existe

ideacin suicida resultante de la evaluacin realizada Departamento tambin por Salud caso Mental de presente la Nosocomio, de la practicarse de

interrupcin del embarazo si existe riesgo en la vida madre avanzado estado gestacin conforme lo expresa el informe del Mdico Forense que

asimila el riesgo a una intervencin de una ciruga mayor. apoyo 3. Si la respuesta de la fuera la afirmativa: y puede evitarse por otros medios? Si, puede evitarse mediante psico-individual Frente a menor teraputico la familiar permanente hasta que se produzca el parto. conclusin contrapone recurrente la afirmacin contraria que dicha evitacin es imposible, que nadie puede desestimar la posibilidad del pasaje a la pudo ideacin afirmar suicida que como un que ningn profesional tratamiento

psicoteraputico puede erigirse en un medio que evite un resultado con los alcances requeridos por la norma. Pero insuficiente, tambin constituye sentencia un el dictamina destaca que a la Comit la en de la impugnacin Biotica vida de por la interrupcin las del resulta una madre parte y la del embarazo

riesgo

fs.164vta.

conclusiones

Comite, los que se destacan en el balance;

que existe

la posibilidad de resguardar dos de los tres valores y la vida del nasciturus, que no es posible resguardar la salud psquica de la madre ya daada por el abuso sexual y violacin, pero s de no causar mayor dao por las secuelas psquicas del aborto. De los tres valores ticos a proteger priman los dos primeros y se intenta no agravar al tercero (fs.164vta.). La absoluta desestimacin en el agravio por parte de la recurrente, sobre la proteccin a la vida del nasciturus y crtica frente a los del riesgo de vida de la madre valores superiores que se por la realizacin de un aborto, dejan sin sustento la consideran (art.268 Ley XIII N 5 Anexo Ley 2203 del Digesto Jurdico). Ello, los principios sealados sealados respecto al resguardo de la vida, cuyas

valoraciones respecto al nasciturus formaron parte de la sentencia, como asimismo de consecuente aplicacin en lo concluyen los mdicos, riesgo de vida para la madre. Por las razones expuestas se rechaza el agravio precedente. Se opone la errnea interpretacin del art.1 de la CIDN, que conduce se sostiene- a la falaz interpretacin de la Reserva y Declaraciones de la Repblica Argentina, que procur armonizar los trminos de la CIDN con otras normas de fuente interna, con lo que la magistrada llega a reconocer iguales derechos por su condicin de persona y sujetos de derecho a la madre como al nasciturus. Se seala que la inferencia del Estado Argentino no puede ser calificada como Reserva y en consecuencia que La el Estado no no se puede adoptar a como alternativa a la comminacin penal. objecin ajusta derecho, porque el art.41 de la convencin establece el respeto a las disposiciones mas conducentes derecho de un Estado con parte o a la realizacin en a el dicho sobre Ley derecho Estado. Derechos que de los derechos del nio, sea que estn recogidas en el internacional entre Rica, otras, del ao vigente la respecto por el resguardo de la vida de la madre frente a una operacin quirrgica con

Valga en consecuencia sealar en esta normativizacin, Convencin y Americana por Humanos, (DUDH) llamada Pacto de 1969 aprobada San Jos de Costa 23.054,

establece que: Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, y a a partir del momento Toda de la concepcin mayor abundamiento: persona

tiene

derecho

al No

reconocimiento puede sostenerse

de la

su

personalidad en la

jurdica. omisin valoracin del inters superior del nio, que el mismo reconoce se funda con la especialista de la materia Cecilia la Grosman que sirve Sostiene como que debe herramienta solo ser se para a determinar en cada caso en particular los derechos de persona afectada. La dedica afirmar, sin dar el contenido. alegacin desestimada, encontrndose ya analizado que la sentencia recept las conclusiones del Comit de Biotica, que sealaron los derechos riesgo de preservados, vida de la la vida del frente nasciturus a una y el madre eventual

realizacin de un aborto, cuestiones que no resultaron contestadas por la agraviada. Se rechaza asimismo el apartamiento como infundado si fue de las conclusiones de la del Equipo que el Tcnico aborto de la Interdisciplinario, porque asimismo ya se examin que conviccin no la de nia, sentenciante a la solicitado salud contribuira era recuperacin de los

consecuencia

informes

mdicos que le permitan llegar a tales conclusiones, puntos que ya se han La proteccin dispuestas dejado analizados y sus alcances. respecto la a las medidas en de por recurrente, cuanto queja

resultan invasivas de la persona y grupo familiar y vulneracin del derecho de la adolescente a decidir sobre su salud, sin oir a la nia A., asi como a la eleccin de los profesionales de confianza, como que obstaculizan el libre ejercicio de sus derechos, conllevan la evaluacin concordante de la Asesora de Familia, remitiendo a los puntos que resulten.

Por todo lo expuesto, me expido por el rechazo de los agravios de los recursos interpuestos por las recurrentes, con la salvedad precedente. La Dra. Mara Isabel Daz de Fajardo, Asesora de Familia en Incapaces, destaca en efecto, que las 7 del medidas resuelvo en lo deben cae ordenarse en con coordinacin, excesivas rayano en a e la las entendiendo que lo resulto en los puntos 2, 4, 5, 6, y intervenciones y familiar, los de invasivas familia, medidas personal que las

injerencia arbitraria de la vida privada de A. y su advirtiendo ordenadas lo a por respondes la entidades asistenciales, numerosas

argumentaron

perjudicial

intervenciones. Seala entonces que en su oportunidad invocando el informe del ETI de fs.92, se adverta que la nia deba que ser includa el en un quien tratamiento actualmente psicolgico hiciera SAV,

contina con el tratamiento, sin perjuicio de que ya se encuentra bajo el tratamiento de la Lic. M., conforme lo informado a la en autos. Opone y asimismo su dictamen que ms previo sentencia los requerimientos concluyendo

efectuara

(lt.prr.fs.322vta./323),

abajo que el mismo y nico equipo multidisciplinario de salud debera intervenir con los alcances que seala (lt.prr.323/323vta.). Por la profesionalidad y de conocimientos la complejidad de la presente causa, corresponde la

revocatoria en la medida peticionada por Sra. Asesora de Familia. Por confirmar el punto todo 1 de lo la expuesto, parte corresponde de la resolutiva

sentencia de fs.153/159vta. y revocar parcialmente las medidas de los puntos 2, 4, 5, 6 y 7 de la misma, con

los alcances que se dejan expuestos en el considerando respectivo y que operarn con los alcances sealados por la Asesora de Familia en la presentacin referida. Atento la naturaleza de las cuestiones comprendidas en el litigio y deviniendo las costas por su orden, corresponde asimismo la misma imposicin de costas en esta Alzada y por las valoraciones del desempeo profesional all sealadas, de igual modo en esta Alzada, propongo la regulacin de honorarios de la Dra.S. E. G., en la suma de $ 420 y los conjuntos de los Dres. H. G. A. y M. C. R., en la suma de $ 420. Se tendr asimismo presente la reserva del caso federal de fs.221/240. Por ello, la Sala B de la Cmara de Apelaciones de la Circunscripcin Judicial de Comodoro Rivadavia, con la disidencia de la Sra. Juez de Camara Dra. Nelida Susana Melero, R E S U E L V E: 1) Confirmar el punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 153/169 2) Revocar parcialmente las medidas de los puntos 2,4,5,6 y 7 de la parte resolutiva de la sentencia de fs. 153/159vta, con los alcances que se dejan expuestos en el considerando respectivo y que operaran conforme lo sealado por la Sra. Asesora de Familia. 3) Tener presente la reserva del caso federal de fs. 239 vta. 4) Costas de la Alzada por su orden. Regulando honorarios profesionales a la Dra. S. E. G., en la suma de pesos cuatrocientos veinte ($420) y a los Dres. H. G. A. y M. C. R. conjuntamente en la suma de pesos cuatrocientos veinte ($420).

5) Regstrese, notifquese, devulvase.

REGISTRADA BAJO EL NRO

DE 2010

DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS