El Problema del reconocimiento efectivo del Derecho Penal Indgena en la legislacin Chilena.

CREACIN DE UN ORDENAMIENTO JUSTO Y ACORDE A LA EXIGENCIA INTERNACIONAL.

Katherine Balbontn Ovalle Santiago, 24 de Junio de 2011

ndice Introduccin El estado del arte de la Discusin Bibliogrfica Los conflictos de interlegalidad Es posible la vida nacional e internacional sin un derecho rector? Anlisis de la legislacin existente a nivel nacional, comparado y global Costumbre penal indgena Derecho Penal Mapuche Clasificacin de los tipos de justicia que contempla la sociedad Mapuche Tipificacin de delitos y sus sanciones Cosmo-Convivencia y justicia del Pueblo Aimara Fundamentos de Derecho Aimara Los Elementos del Derecho Aimara La visin Indgena de la Justicia Occidental Los procedimientos de resolucin de conflictos Los problemas judiciales en materia penal ms conocidos Caso mujer Aimara condenada por abandono de menor El Trafico de Drogas en la cultura Aimara Las diferencia en la concepcin de la moral sexual occidental y pehuenche 16 17 19 19 20 20 21 22 23 24 25 32 37 39 10 14 15 2 5 9

La cultura Aimara

Jurisprudencia Connotada

Avances actuales en Defensa del Reconocimiento del Derecho Indgena en el mbito penal Una defensora Penal Indgena: Anlisis de la entrevista de Roberto Vega Taucare Conclusin Bibliografa Jurisprudencia Normativa

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Introduccin El presente trabajo tiene por objeto central el conocer, comprender y proteger la preservacin de la costumbre penal de las etnias ms representativas en nuestro pas, Mapuches y Aimaras, que por lo dems al comprender las dos zonas opuestas de nuestro pas, norte y sur, tienen grandes diferencias geogrficas y climticas, que nos permitirn investigar la influencia del medio, en dichas costumbres. Todo esto con el fin de mitigar en post de una disculpa que tendramos que hacerles como sociedad la gran discriminacin e injusticias a las que se han visto sometidos, esto significa adentrarse en el fundamento cultural e ideolgico de su derecho consuetudinario, estudiar cuales son los fines que persiguen con sus sanciones, que delitos conocen y contemplan, cual es la gravedad que le otorgan a cada uno de ellos, cual es la eficacia de sus mtodos, y ms an cul es el sentido que le dan al derecho, que piensan de nuestra sociedad, de nuestra forma de castigar y de solucionar los problemas en el mbito penalista y las condiciones actuales del reconocimiento de su costumbre. Solo despus de conocer y comprender lo sealado anteriormente, podemos tomar conciencia de nuestro deber de respetar, y podemos hacernos una autocrtica como sistema, podemos crecer aprendiendo de culturas que en experiencia nos superan con creces, podemos incluirlos sin asimilarlos ni discriminarlos. Podemos mejorar como sociedad. A esto apunta fundamentalmente la exposicin de hechos y opiniones que se vern vertidas en esta investigacin. A generar un anlisis autocritico para formar propuestas de cambio a nuestro sistema jurdico principalmente en materia penal, pero analogable a otras reas del derecho, en base a la tolerancia y el respeto, con el fin de que el derecho cumpla con la esencia por la cual fue creado, esto es, proteger al hombre. Adems pretendo servir para formar conciencia de las situaciones precarias y de desproteccin en la que se encuentran los pueblos que fueron participes activos de nuestra existencia. Analizar brevemente como la pobreza y el estado de necesidad a la que hemos sometido pasiva o activamente en algunos casos a estos pueblos, afecta en su forma de comportamiento y repercute en que los sancionemos por cometer delitos, sin cuestionarnos las causas y sin buscar soluciones de raz. Lo que hace falta para este tipo de cambios no es precisamente dinero sino, la voluntad de no pensar en nuestros propios intereses. Y particularmente desde la visin de una estudiante de ciencias jurdicas y sociales, enfocar las herramientas que nos da la prctica y el estudio, para generar proposiciones concretas, entendiendo la necesidad de la existencia de un derecho que 2

pueda resolver conflictos entre todos los miembros de la sociedad sin vacos, como los que hay actualmente en nuestra legislacin, para generar una real igualdad de acceso a la justicia, aceptando que este ltimo concepto no tiene que ser impuesto desde una visin occidental, aunque sea casi imposible desimpregnarse de ella, sino mediante un dialogo que puede darse si realmente entendemos la urgencia de esta problemtica. Podrn ver adems el anlisis de entrevistas hechas a distintas personas del mbito judicial, de las comunidades indgenas y la discusin bibliogrfica que actualmente se da en esta materia, donde hay las ms diversas posiciones. Complementando con la exposicin de jurisprudencia que llevar a un nivel prctico el anlisis y las propuestas de cambio, esbozadas a cada caso, para generar una conclusin macro. Finalmente las palabras claves en este trabajo son la COMPATIBILIDAD y el RECONOCIMIENTO, ya que pretendo demostrar que es posible formar un derecho que nos sirva a todos efectivamente, sin asimilarnos en una sola cultura, a pesar de nuestras grandes diferencias de cosmovisin, ya que tiene que haber una unin instintiva por pertenecer a la misma especie, y esta unin creo es la preservacin, el punto es llegar a un entendimiento de cmo se puede lograr este fin, usando la facultad ms importante que poseemos como hombres, la razn, ya que si siguisemos aplicando un simple sistema del ms fuerte y una competencia destructiva, seriamos un animal ms que lo nico que va a lograr es el efecto contrario al fin, y es cosa de mirar el mundo y darnos cuenta que no es as, que la capacidad para conseguir un bienestar global la tenemos. Me centrare en el rea penal, debido a que considero que es aqu en donde se dan las mayores diferencias y por ende los ms grandes roces entre ambas culturas, debido a que es en esta arista del derecho donde se ve ms afectada la integridad fsica y psquica de las personas por el carcter de las sanciones que pueden aplicarse, a casos que transgreden la norma penal, y creo que se puede intentar una compatibilidad y una educacin en la tolerancia para un reconocimiento real y una aplicacin correcta de la proteccin ya vigente internacionalmente para estos pueblos, en la que quizs se tenga que ceder de ambos lados, pero que claramente va a ser un beneficio para todos. No quiero que se malentienda mi deseo de compatibilizar como un medio ms de asimilacin, ya que de ser as no tendra sentido el esfuerzo, creo que puede en un Estado haber ms de un sistema jurdico, y que es posible que estos puedan convivir con tolerancia, pero tambin s que siempre se llegar a una pregunta final Qu se hace cuando el conflicto se da entre individuos de 3

diferentes culturas?, y es aqu cuando no estoy de acuerdo con la imposicin de uno sobre el otro, y la solucin que intentare esbozar es la complementacin mediante el dialogo intercultural. El Estado del Arte de La Discusin Bibliogrfica Existe una gran gama de informacin y de estudios muy profundos antropolgicos y legales que nos entregan datos para conocer la costumbre penal de los Mapuches y Aimaras, las cuales sern desarrolladas posteriormente, en complementacin con la informacin derivada del trabajo en terreno realizado, de un modo individualizado para cada cultura, con el fin de construir una idea comn de derecho penal indgena e intentar la unin de este a nuestra legislacin, para que sea fcticamente reconocido y aplicado. Pero principalmente en esta etapa quiero dar a conocer las distintas visiones y opiniones que existen actualmente, es decir, el estado del arte de nuestro tema, respecto a las formas y limites con los que diversos autores creen que se debe reconocer, y amparar la costumbre de estos pueblos en nuestra legislacin. Podremos observar posturas muy dismiles, unas que consideran la dominacin y asimilacin como algo natural y necesario para el progreso de la sociedad, otras que aceptan como lmites razonables al derecho consuetudinario indgena, los derechos humanos que nosotros impusimos como cultura dominante, y en una arista ms crtica una postura que plantea un cuestionamiento de los derechos humanos y del objetivo implcito de asimilacin que tiene este llamado limite a la tolerancia . En primer lugar analizaremos la opinin del Historiador Sergio Villalobos, expuesta de un modo crtico, que comparto absolutamente, por el Tesista Rodrigo Videla, quien lo que hace es exponernos los antecedentes de una querella por injurias presentada por un grupo representante de la etnia Mapuche, contra del profesional primeramente sealado, producto de dichos vertidos por ste en el Diario El Mercurio en el ao 2000, titulados Araucana; Errores Ancestrales . De esta publicacin se pueden desprender varias ideas centrales atingentes a nuestra materia, en primer lugar, intentar resumir las ideas del historiador, que dieron origen al conflicto litigioso, que demuestra lo ofendidos que se vieron los miembros de la comunidad Mapuche. El texto controvertido inicia as: En los ltimos tiempos se ha hecho corriente hablar de derechos ancestrales para apoyar las demandas de los descendientes de los araucanos. Sin embargo, esa es solo una verdad a medias, porque los antiguos indgenas de la Araucana fueron protagonistas de su propia dominacin , en otras palabras lo que intenta hacer es cuestionar el legitimo derecho que tienen los actualmente reconocidos y amparados miembros de la etnia 4

mapuche por nuestra legislacin, a sus derechos ancestrales, que en explicacin del autor de la tesis se nos caracteriza como aquellos que se encuentran estrechamente ligados con los derechos culturales de los pueblos y en un marco aun mayor con los derechos humanos , son la herencia intangible de los pueblos sus valores espirituales, el pensamiento abstracto, la cosmovisin, la sabidura popular, la filosofa propia de cada individuo sumado a su derecho a la tierra entendida esta con la relevancia que le otorga la cultura Mapuche. Rodrigo Videla nos dice que Villalobos lo que plantea es: que los Mapuches renunciaron tcitamente a su herencia intangible relacionada en parte con sus tierras, pero tambin que han renunciado a su identidad como pueblo, esta renuncia significa la prdida de las acciones destinadas a reconocer lo que plantea como errores y buscar recuperar su patrimonio cultural (p.18). Villalobos justifica sus enunciados en la idea de la culpabilidad que tuvieron los antiguos araucanos en su dominacin, ya que segn l, no actuaron unidamente, y se tentaron con los bienes que trae el invasor . Nos dice El pueblo sometido cae en su propia trampa . En mi critica personal, lo que puedo decirles es que, primero que todo considero por lo menos desconcertante y ms bien intolerable que un hombre que ha dedicado segn dice su bibliografa, la mayor parte de su vida al estudio del pasado, desprecie la conservacin de este y le reste importancia como patrimonio cultural, excusndose en que el proceso de dominacin que derivada en asimilacin, es algo que normalmente se ha dado en el mundo y que sucede por un instinto de progreso, sin valorar la riqueza cultural que pueden estos pueblos aportarnos y sin detenerse un momento a pensar en que todos podemos aprender de nuestros errores, ya que claramente la historia nos ha demostrado que no lo que hace la mayora o lo que se da en mayor proporcin constituye el correcto modo de actuar. Cunto hemos perdido por sostener esta idea? Cuntas magnificas civilizaciones desaparecieron por el instinto de poder? Porqu no pensar y analizar que es muy posible que una cultura que tiene una vida fronteriza con otra pueda enriquecerse y asimilar bienes de esta, en post de lo que busca todo hombre, esto es un mayor bienestar, sin renunciar a su identidad. Importantes antroplogos han aseverado que esto es posible y que quizs el mestizaje es inevitable, pero de esto no se deriva la prdida de la cultura. Incluso esta es la idea que funda toda la legislacin que se ha hecho en torno al reconocimiento de los derechos indgenas cuando se nos manifiesta que el requisito esencial para que una persona pueda ser considerada como tal va mas all de un elemento de consanguinidad, sino que es la conciencia de su identidad indgena o tribal como nos seala el Convenio 169 de la OIT, o su auto-identificacin con una de las culturas de los pueblos ancestrales como nos dice la Ley Indgena de nuestro Pas. Quin tiene el poder de decidir que cultura debe preservarse y cual no, quin tiene el suficiente conocimiento para saber que cultura es mejor, o 5

para decidir qu valores son mejores? Quizs es una opinin ms frente al conflicto indgena, pero considero que no se puede actuar con esa irresponsabilidad, ms aun sabiendo el poder que tiene como autoridad intelectual, nacional e internacionalmente reconocida, al juzgar si un pueblo, sin un ser humano tiene derecho o no a su identidad, al respeto de su cultura. Ya que claramente si los indgenas an claman su existencia y piden su reconocimiento, e inclusive, tienen la intencin de hacer respetar y valer sus derechos, nos queda demostrado que no han sido asimilados, que no son una simple curiosidad como despectivamente Villalobos seal que eran los indgenas que aun quedaban y mantenan sus costumbres y que del hecho de haber cometido quizs errores como poblacin no se desprende su condena a desaparecer. Herodoto, un sabio citado en la tesis comentada nos dijo el nimo de un Hombre es su destino . Su deseo de preservacin les otorga el derecho a cumplir ese destino, ha seguir existiendo, ha seguir aportando, ha seguir mejorndose y mejorando su alrededor, es decir, a nosotros, hacindonos al menos valorar un poco ms lo que nos rodea, lo que pisamos, lo que respiramos, lo que creamos, y lo que nos creo. Esto nos lleva a concluir que tenemos la posibilidad de emendar un error que en la humanidad se ha dado normalmente, podemos evitar un humillante, doloroso, irreparable e injustificable proceso de asimilacin, una convivencia pluricultural es posible, es mejor. Otra autora que nos habla de lo que actualmente se ha hecho en post del reconocimiento de los derechos indgenas en Amrica Latina y que nos entrega su opinin acerca de la posibilidad e ideal de dar lugar a un horizonte pluralista que permita ir construyendo las bases de un Estado pluricultural es Raquel Yrigoyen (2004, p.171), ella nos manifiesta su aceptacin y convencimiento respecto a la necesidad de reconocimiento pleno de la dignidad de los diferentes pueblos y culturas . En su exposicin nos manifiesta una defensa al Marco o limite que actualmente se le pone al reconocimiento del derecho consuetudinario indgena: este es Los Derechos Humanos, la doctora en Derecho y especialista en legislacin indgena nos seala que este lmite es un avance aceptable, ya que permite en gran sentido el desarrollo real de la legislacin indgena, permite que estos puedan participar activamente en los tribunales de justicia y en la formacin del derecho y jurisprudencia. Nos dice que el objetivo de este lmite es que las autoridades indgenas/comunitarias no queden como simples espectadores de un ejercicio siempre ajeno del poder jurisdiccional y sometidas pasivamente a la interpretacin de los jueces ordinarios . Adems nos habla de una interpretacin intercultural de los derechos humanos , esto quiere decir que los derechos humanos deben ser definidos e interpretados con base en el dilogo intercultural (2004, p. 188), apela en este sentido a la falta de actuacin de los Estados, 6

para generar mecanismos efectivos de resolucin de conflictos entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos. Yrigoyen busca honrar el reconocimiento del derecho a la diversidad , y es muy cuidadosa al exponer la necesidad de una interpretacin intercultural, ya que es aqu la solucin para que este lmite no se torne un mecanismo ms de asimilacin, aunque concretamente yo agregara que lo que se debe hacer es formar una nueva carta de derechos humanos rectores para todos, atendiendo las valoraciones de ambas culturas, que se deben reordenar las prioridades, no una simple nueva interpretacin de algo ya impuesto. Quizs es muy difcil, pero creo solucionara gran parte del problema de raz. Ya que solo esto sera una real superacin de los limites anteriores que se le daban al desarrollo de la costumbre indgena, estos eran la legislacin nacional completa, limite, que comparto con la autora hara devenir en vaca la jurisdiccin especial. Ya que si por ejemplo seguimos considerando un derecho humano la propiedad vista desde una visin occidental de libertad econmica, sin considerar el valor que los pueblos le dan a la tierra, cualquier disputa respecto a esta materia ocasionara una desproteccin del derecho indgena. Adems en los estudios de Yrigoyen es donde pude encontrar el concepto de compatibilizacin, bajo la mirada de una ley de coordinacin de los derechos estatales y consuetudinario, ya que de sus dichos se desprende que esta coordinacin o compatibilizacin es la alternativa ms factible de establecer una relacin horizontal y no de control . Otra postura crtica a los limites actualmente impuestos en el derecho positivo internacional de la costumbre de los pueblos indgenas, es la manifestada por Cristbal Carmona, quien lo que busca es hacer conciencia de la impregnacin occidental que tienen los derechos humanos a los cuales denomina en su trabajo el caballo de Troya , y ms profundamente nos hace analizar que ignorando la especificidad cultural de su origen y la vaguedad de sus fundamentos, los derechos humanos, han sido instituidos como marco en el que se deben desarrollar las relaciones entre los pueblos indgenas y las sociedades occidentales (2009, p. 301). Lo que intento rescatar como idea fundamental, es la intencin de hacer una reflexin en cuanto a la razonabilidad de aplicar como limites derechos que claramente fueron creados como principios de una cultura en particular, por lo cual, no son una justa imposicin, al respecto seala todo juicio cultural que se pronuncie a partir de ellos, se presentara como imparcial y cita a Montaigne (1947, p. 189) con el fin de remarcar el llamado a juzgar siempre segn la voz de la razn y no segn la voz comn , con estas palabras se puede volver a la crtica de la primera posicin bibliogrfica que presente, respecto a que justificar la asimilacin como un proceso comn, es un error garrafal que 7

no se desprende de un proceso racional. Carmona nos habla de la emergencia de los pueblos indgenas que ha tenido lugar en Amrica Latina (p.302) lo que ha derivado en poner sobre el debate tico-jurdico, el tema de los lmites de la tolerancia de una sociedad occidental frente a las costumbres exticas , primitivas o simplemente diferentes del otro indgena (p.302) Hace un cuestionamiento a la simplicidad con la que nuestro Pas se ha tomado este gran conflicto intercultural, ya que en nuestra legislacin en el Art. 7 de la ley 19.253 se permite la diferencia indgena en todo lo que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico , lo que de por s es dejar sin contenido, ni fundamento la costumbre indgena, es exterminarla antes de que exista. Igual cosa seala respecto del art. 54 que se viene a pronunciar sobre aquello que en doctrina se conoce como conflictos de interlegalidad, ya que los resuelve con la imposicin o lmite de la no transgresin a las normas de la Constitucin Poltica de Chile, lo que explica sera una concesin puramente retorica de derechos ya que solo respeta aquella especificidad cultural administrable en los oxidados marcos del folklore, el etno-turismo y las gastronoma (p.303). En otras palabras, es una burla imperdonable a personas que con orgenes muy anteriores a nosotros, intentan hoy un reconocimiento ms que legitimo a mi juicio. Es muy interesante la postura de este tercer autor, ya que nos enfoca y refuerza la idea, de que no basta con imponer derechos humanos con la interpretacin occidental que tiene como principios mximos la libertad econmica, y no basta porque lo nico que se lograra es mayor desproteccin aun de nuestro pueblos tribales, ya que los someteramos a una discrecionalidad mayor de jueces que tienen arraigado el principio occidental de derecho y que al tener como limites sancionatorios la declaracin de los derecho humanos, es inevitable que hagan de ellos la interpretacin que tiene asimilada, por lo que reitero mi idea de formar mediante el dilogo intercultural tomndome de la idea de Yrigoyen de crear un nuevo lmite jurdico o marco legal que contemple e intente compatibilizar los principios de ambas culturas, y que respete que cada una aplique los propios principios para resolver conflictos que involucren a sus miembros, ya que se parte de la base de que estos son libres de pertenecer o no a dicha comunidad y que cuando se produzca un conflicto interlegal se use el nuevo derecho rector como lo denomin en los orgenes del proyecto , y no usar un lmite ya creado, por que los vicios de los que adolece son imborrables por sus orgenes.

Los conflictos de interlegalidad Es posible la vida nacional e internacional sin un derecho rector? Es posible en la medida en que se pueda asegurar que no se produciran conflictos litigiosos de ninguna ndole entre individuos de diversas culturas, por lo cual a modo de contra respuesta, se concluye que siempre se va a llegar un punto sin retorno, en el cual se tenga que acudir a la existencia de principios que rijan a la humanidad, o ms que principios, limites de comportamiento que ayuden al objetivo de todos los hombres, la preservacin y el bienestar, interpretado ste pluriculturalmente. Esto se explica en la teora de muchos autores, pero a mi forma de ver Hobbes es quien mejor seala la necesidad y los efectos de un derecho soberano, basndose a que si este no existe el hombre se encontrara en estado de naturaleza el cual hace la preservacin casi imposible y por lo dems contraria a cualquier nivel de bienestar, por la constante imposibilidad de salir de un estado de alerta, de tensin y miedo. Los efectos en un anlisis muy superficial son que el hombre cede su libertad para proteger esta misma, en trminos ms simples se puede encontrar el fundamento de cuando me remito al hecho de que quizs ambas culturas tengan que ceder, pero todo con el objetivo final de lograr un efectivo reconocimiento. Adems como refuerzo a esta idea es necesario explicar los riesgos de las lagunas del derecho, lo cual es comparable con los efectos que puede producir la no existencia de un lmite justo. En los comienzos de mis estudios, en la asignatura de Introduccin al Derecho, se nos intenta ensear y hacer tomar conciencia de la desestabilidad que estos vacios legales le producen al sistema y los daos que pueden ocasionarle, a los que se encuentran sometidos a l. Ya que, por el deber de inexcusabilidad que tienen los jueces en nuestro pas y en el derecho comparado, a dar solucin a un conflicto que se lleva ante ellos, an sin saber la normativa correcta a aplicar, lo que hacen es realizar una sana critica de los hechos probados, y utilizar los principios de derecho . Pero, no es la sana critica, la mezcla de aplicar el razonamiento legal junto a las mximas de la experiencia?, y esta experiencia no es inevitable que se encuentre influenciada por la mentalidad de la cultura a la cual se pertenece?, por ende es posible hablar de imparcialidad? Al intentar responder esta ltima pregunta, llegamos a un punto clave, ya que si no hay imparcialidad, no puede haber un debido proceso de juzgamiento, lo cual constituye un requisito que tanto exigimos y apreciamos, pero que al momento de practicarlo, no somos capaces de darlo. Es en torno a esto que intentare realizar un examen acucioso de los elementos claves para aplicar sanciones en el rea penal, esto

son la imputabilidad, la intencionalidad y la culpabilidad, cabe recordar la expresin nulla poena sine culpa . Estos factores que se intentan deslumbrar a travs de los peritajes antropolgicos. Anlisis de la legislacin existente a nivel nacional, comparado y global El primer gran antecedente que encontramos en la emergente lucha de los pueblos indgenas por hacer reconocer y valer sus derechos, principalmente a la autodeterminacin, lo podemos encontrar en el Convenio 107, que en palabras de la propia OIT, se nos dice que es el primer intento de codificar las obligaciones internacionales de los Estados en relacin con los pueblos indgenas y tribales . Especficamente es definido como un instrumento amplio sobre el desarrollo, que cubre una variada gama de temas, como los derechos a las tierras; contratacin y condiciones laborales; formacin profesional, artesanas e industrias rurales; seguridad social y salud; y educacin y medios de comunicacin. En particular, las disposiciones del Convenio nm. 107 en materia de tierras, territorios y recursos proporcionan una amplia cobertura . Pero la crtica ms profunda que se le hace a esta disposicin que fue ratificada por 27 pases, es segn una autocritica de la Organizacin creadora: el enfoque integracionista del Convenio , que tras la Convocacin a una comisin de expertos el ao 1986 se concluyo que estaba obsoleto y que su aplicacin era perjudicial en el mundo moderno . Es por esto que se crea el Convenio 169 de la OIT en una Convencin realizada en Ginebra el ao 1989, marco legal que tiene carcter constitucional en nuestro pas, porque fue ratificado en septiembre del ao 2009 por nuestros representantes. Sus grandes diferencias con el convenio 107, a propias palabras de la mencionada organizacin son:
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Se basa en la creencia que los pueblos indgenas constituyen sociedades permanentes , en contraposicin a el 107 que se basa en el supuesto que los pueblos indgenas y tribales eran sociedades temporarias destinadas a desaparecer con la modernizacin . Hace referencia a pueblos indgenas y tribales , en cambio el anterior convenio utiliza la denominacin de poblaciones . Reconoce y respeta la diversidad tnica y cultura , y no fomenta la integracin como lo intenta hacer el convenio comparado.

Analizando el convenio para desarrollar nuestra temtica, la normativa relevante la encontramos en: Art. 8.

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1. 2. Art. 9

Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse en debida consideracin sus costumbres o derecho consuetudinario . Dichos pueblos tienes derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. Art. 10 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tener en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. 2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento. La ley 19.253 conocida como Ley Indgena nos dice en su art. 54 La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial . Lo ms reciente que encontramos es la Declaracin de la Naciones Unidas sobre derechos de los pueblos indgenas, la cual fue aprobada por asamblea general el 13 de Septiembre de 2007. En sus disposiciones ms atingente al reconocimiento del derecho indgena encontramos: Artculo 2 Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems pueblos y personas y 11

tienen derecho a no ser objeto de ningn tipo de discriminacin en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indgenas. Artculo 3 Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 4 Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para financiar sus funciones autnomas. Artculo 5 Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado. Es bueno analizar tambin los avances que ha tenido el reconocimiento de los derechos indgenas en el derecho comparado, de los pases que incluso comparten etnias con nosotros. Y esta informacin la he encontrado muy esquematizada en la publicacin de Yrigoyen citada anteriormente, dentro del ttulo Reconocimiento del pluralismo legal y derecho indgena en los pases andinos (2004, p. 192) En Per, Colombia, Ecuador, Bolivia y Venezuela, consagran y en algunos casos se autodefinen como estado pluriculturales y multitnicos. Adems todos realizan un reconocimiento expreso del pluralismo legal , definido como fenmeno de coexistencia entre sistemas normativos (Rossel, 2010. P.29). Adems en

diferenciados, que operar en un mismo espacio geopoltico

todas las Constituciones de estos pases se les reconoce a los indgenas como objeto de reconocimiento y respeto , lo que deriva en reconocerles el derechos a tener su propio derecho interno y sus propias autoridades naturales. Como punto ms relevante an es la denominacin que se les hace de PUEBLOS, ya que con esto se les acepta como titulares de derechos , y se intenta consagrar su autodeterminacin, ya que si nos remitimos nuevamente a la Declaracin de las Naciones Unidas, sta en su art.4 impone este derecho. En la mayora tambin, de las 12

legislaciones comparadas referidas se les reconoce un mbito territorial, no se les limite en cuanto a la competencia material que debe tener su derecho consuetudinario. Y en cuanto a su competencia personal , su derecho a aplicar sus normas se limita a los conflictos dados entre los miembros de su grupo. Respecto a los lmites al reconocimiento hay bastantes similitudes tambin, ya que todos los pases nombrados excepto Per, restringen el reconocimiento a la Constitucin y Las leyes de la Republica, aunque Venezuela agrega el orden pblico . En cuanto a la existencia concreta de una ley de coordinacin, est en ningn de los pases an es efectiva . Y solo en Colombia es concreto el reconocimiento expreso de dos jurisdicciones, una especial indgena y otra ordinaria. Finalmente hay que sealar que todos tienen ratificado el Convenio 169 de la OIT. En base a todo lo sealado anteriormente como instrumentos legales de proteccin , es interesante cuestionarse y remarcar lo que se explico en la discusin bibliogrfica respecto a la ambigedad e incertidumbre de los limites al respeto del derecho consuetudinario indgena, y ms aun plantearse la interrogante de cmo se puede hacer efectivo el reconocimiento de la costumbre penal de los pueblos si como nos dice Pablo Rossel, antroplogo de la Universidad de Chile no se tiene conocimiento alguno de lo que significa este derecho penal indgena , los jueces desconocen el significado concreto que asume la costumbre penal indgena en nuestro pas .(2010, p. 6) Por lo cual, cmo se puede aplicar lo desconocido de forma acertada?, es importante educar a nuestros letrados en este derecho, si queremos realmente amparar en nuestro ordenamiento la pluralidad de culturas que conforman nuestro Estado. Y promover adems la participacin en nuestro aparato jurisdiccional de miembros de las comunidades en cuestin, para aportarles nuestros conocimientos y tambin enriquecernos con los de ellos, que no son pocos y se demostraran ms adelante con la eficacia de muchas de sus sanciones tanto para los acusados como para la misma sociedad que los rodea. Es importante en conclusin que no solo exista un reconocimiento formal , sino tambin un conocimiento de facto del fenmeno social estudiado. (p.64)

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Costumbre penal indgena Tomando el trabajo del Antroplogo citado anteriormente, encontramos un gran intento de explicar que es el derecho penal indgena?, en primer lugar nos dice El estudio comparativo del derecho consuetudinario indgena supone la necesidad de estudiar los sistema de control que instituyen, sobre la conducta desviada (p.11). Rossel lo que nos dice a propsito del anlisis de los intentos de autores como Malinowski y Girard de definir nuestro concepto de estudio, es que lo que hacen los pueblos indgenas o tribales es ejercer un control sobre un sistema de violencia reciproca , que se basa muchas veces en la aplicacin de la ley de Talin, y para esto utiliza la agrupacin de Girard sobre los mecanismos por lo que las sociedades humanas resuelven el problema de la venganza interminable (p.15). Estos son: 1. Los medios preventivos 2. Los arreglos o trabas a la venganza 3. El sistema judicial Con respecto a las costumbres penales de los aborgenes en resumen lo que se encuentra es: la venganza de la sangre en primer lugar, que encuentra como pago de esta, diversas soluciones, dependiendo de la comunidad en particular de la que se trate, unos son los sistemas de composicin reparacin pecuniaria , otros la aplicacin del talin y como alternativa preventiva en algunos casos las desviaciones sacrificiales del espritu de venganza (R.Girard. 1995), pero todos en el contexto de una responsabilidad objetiva , no se conoce el castigo de la tentativa y por esto mismo la reaccin punitiva no grava nicamente al autor del hecho sino a toda la familia, en especial cuando los efectos de la infraccin de extienden a los del ofendido .(E. Cury, 2005: 153). Adems se debe considerar como factor importante el origen espontaneo del derecho indgena, que lleva muchas a veces a no diferenciar sus instituciones civiles y penales, ya que sus sanciones se entrecruzan, es decir, muchas veces ante materias que nosotros calificaramos de ndole civil, como el pago de deudas, las sociedades tribales pueden llegar a aplicar sanciones que nosotros solo toleraramos ante un hecho punitivo penal. Pero todo es con el fin de poder generar mecanismos efectivos, ya que ante la falta de un organismo que detente el legtimo uso de la fuerza , es necesario imponer una solucin, y si no se pudiese llegar a sanciones superiores, no habra sistema de control alguno ante cierta clase de infracciones. 14

Derecho Penal Mapuche Para el desarrollo profundo del conocimiento respecto al sistema de control de los delitos y crmenes en la cultura mapuche, es decir, sus sanciones y sus fundamentos cosmolgicos en la aplicacin de este, tomar como gua principal la tesis de Pablo Rossel Echague, autor antes nombrado e identificado, llamada Crimen y Costumbre en la Sociedad Mapuche del ao 2010 y complementariamente el trabajo de Rodrigo Videla titulado una disputa judicial sobre los derechos ancestrales de los indgenas chilenos . Primero que todo es importante hacer saber que la denominacin que ellos hacan de su derecho es la de ADMAPU, derecho que es comn a todos los araucanos y para invocarlo se recurre a la memoria de los ms viejos o a especialistas en la materia . (Videla, 2004, p. 24) El antroplogo nos describe formalmente el derecho penal mapuche, como aquel que incorpora: 1) un principio de reciprocidad violenta el talin individual o colectivo -; 2) una responsabilidad colectiva frente al dao, que supone la afrenta contra la comunidad del victimario (producto de su organizacin social en clanes) 3) un sistema de compensaciones pecuniarias, por el cual el victimario rescata el derecho de venganza. Y agrega que tambin poseen mecanismos preventivos consistentes en sacrificios humanos. Se deben agregar como otras caractersticas extradas del tesista Rodrigo Videla: el carcter casuista del derecho mapuche, y su difusa distincin entre las materias penales y civiles. Lo que primero se tiene que explicar en trminos generales es la cosmovisin y creencias del mapuche en relacin a la naturaleza del mal, el cual se concibe siempre respecto a una voluntad de causar dao (Rossel, 2010. P.19). Por lo que para ellos cualquier acto que causa o signifique mal para un miembro de su comunidad tiene que ser atribuible a un ente, ya sea sobrenatural o natural. A partir de esto antropolgicamente se intenta explicar la existencia de un sistema de sacrificios, ya que la esencia de ste se concibe como un proceso ritual que permite a la sociedad manipular las violencias intestinas, canalizarlas y polarizarlas sobre una vctima tercera inocente en el plano de la responsabilidad objetiva , pero culpable en el plano simblico (p.19). Con el fin de evitar una venganza infinita. Esto en la costumbre penal mapuche se identifica en los delitos de brujera que ellos contemplan. Es destacable que estas prcticas hace muchos aos que no se constituyen en los hechos, producto del sincretismo cultural. 15

Clasificacin de los tipos de Justicia que contempla la sociedad Mapuche: 1. La justicia Intra-grupal : tambin denominada por T. Guevara (1922: 19-20) justicia patriarcal o domestica , es analogable al sistema de arbitraje chileno, ya que consista en que la familia le designa la labor de resolucin de conflictos al cacique principal del lov, que es conjunto de familias emparentadas , que incluye a los extranjeros allegados . Esta designacin claramente no tiene los mismos motivos que en nuestra cultura, sino que se explica segn su organizacin jerrquica. De este sistema se puede desprender que no poseen una separacin de funciones o poderes, que el cacique, especie de prncipe guerrero con jerarqua y mando sobre los dems , administra todos los recursos de la familia. Pero es importante destacar que el poder unipersonal no supone la capacidad de imponer sus decisiones verticalmente, opuesto al de los tribunales de justicia estatal, al tener siempre la ltima palabra en materia de venganza . El hecho de que la solucin dada por el jefe del lov, no tuviera la fuerza de un mandato imperativo pudiendo ser modificada por las partes o pudiendo desentenderse por completo de ellas , ya que, como dentro de la comunidad no se podan dar represalias como el maln , institucin que ms adelante ser explicada, al no existir ese miedo o presin, las soluciones que se buscaran deban ser en mejor medida por las buenas , es decir, pecuniarias y de no ser estas posibles ocurre el talin individual travlonco, cabeza por cabeza .(p.26) Los mapuches conciben el equilibrio social , como natural y heredado por los antepasados ancestrales. Y por esto podemos encontrar en ellos instituciones de resolucin no violenta de conflictos, inexistentes en nuestra sociedad (p.23). Para ellos el recurso de la violencia reciproca es un mecanismo de ultima ratio . Un ejemplo es la institucin Meuntn , que consiste en una reunin pacifica de las familias pertenecientes al grupo, en la cual se formulan propuestas o alternativas para que el infractor enmend su falta, principalmente si es un robo, devuelva lo sustrado, acordando un lugar para esto, y devuelta la cosa robada, queda zanjada la contienda. 2. La justicia inter-grupal: este se da cuando se ve afectado un clan, por la infraccin delictual de un miembro o un grupo de otro clan, ya que la ofensa que se infera a un miembro de la comunidad afectaba a todos los consanguneos y de ella se haca responsable tambin a la comunidad de l victimario exista una responsabilidad solidaria de los parientes del que cometa el dao. Es en esta clasificacin donde mejor 16

podemos observar y estudiar los mecanismos de control de esta sociedad, ya que es aqu donde se tiene que ejercer el control sobre la violencia reciproca , En esta etapa del anlisis, me remitir a una especie de tipificacin que hizo Videla de los delitos y sus sanciones. Tipificacin de delitos y sus sanciones 1. El adulterio, delito para nosotros obsoleto y clasificado como materia civil en nuestra legislacin, para los araucanos por el hecho de considerar a la mujer un bien, poda tener tres fases de solucin, en primer lugar, se daba la posibilidad de que el esposo reclamara al padre de la mujer o a quien se la quit, una compensacin pecuniaria, de no ser as se daba paso al maln, institucin que consista en una prctica de razzia o vendetta colectiva, orientada a la compensacin por los daos no indemnizados propia vida . 2. La traicin, era para ellos toda maquinacin tendiente a permitir que extraos penetren o se instalen dentro de los aptos (provincia) ( ) el hecho de dar asilo a un enemigo o a un misionero es traicin, tambin entran dentro del tipo el atentado contra un cacique o un miembro de su familia ( ) La pena es fuerte, la muerte en la hoguera (Videla, 2004 p.26). Ya que era la nica forma de sobrevivir ante tan grande y persistente invasor. Por lo dems cabe destacar que como Pas, en nuestro Cdigo de Justicia Militar, la traicin, es castigada tambin con la muerte, en estado de guerra. 3. Homicidio comn, tiene un mecanismo smil al del adulterio, ya que primero se admite el pago, en Llancas o animales u otras especies de valor, sino se pide la entrega del autor de la muerte, para que el clan afectado disponga de l, y le de muerte. Y de no ser as procede el maln, para conseguir o bienes o la captura del culpable. El homicidio contra un cacique o sus hijos era castigado con la muerte. 4. Lesiones, agresiones que ocasionaren heridas, se admita la compensacin pecuniaria o si no se proceda al Talin. 5. La violacin o el estupro, era catalogados como delitos graves al igual que el adulterio, el homicidio o los delitos de sangre , pero admita la compensacin pecuniaria y si no proceda el maln. 17 por parte de la comunidad del victimario. (p.26) Y en tercer lugar si no tenan bienes para responder tras el maln, el infractor deba pagar con su

6. El delito de brujera se calificaba como perjuicio y maldad infame, crimen nefasto que no admita el paliativo de la compensacin pecuniaria. (Rossel 2010, p. 24) A modo de conclusin entonces la sociedad araucana, tena una organizacin simtrica del poder de violencia (p. 27), lo que se explica en la eficacia de su institucin de represalia, el maln, ya que, la amenaza de este, actu como un freno para la violencia cotidiana, al tiempo que se presiona a los individuos para resolver sus conflictos no-violentamente, en el caso de haber dao, para rescatar el derecho de venganza (p.26), el cual, poda ser macabro, ya que la ofensa se transmita de padre a hijo, y as se mantena latente el odio de las agrupaciones entre s (T. Guevara, 1922: 13). Rossel nos dice resulta paradjico, pues, que la paz descansa en el arte de la guerra . (p. 26) Tambin es importante considerar otra reflexin del autor citado, esta nos dice en condiciones de una radical asimetra de poder, la amenaza de la fuerza, no representara un peligro para los poderosos, al tiempo que los delitos contra los dbiles quedara impunes (p.26). Son tan ciertas y tan cotidianas sus palabras en nuestra sociedad, donde el dinero es fuerza. Cuntos casos de corrupcin conocemos?, Cuntos no, e igual suceden? Podra llegar a decir tomando en cuenta el carcter de derecho colectivo de los mapuches, que ellos consagran y han sabido proteger en mejor medida el principio de igualdad, que nosotros con fervor proclamamos, pero que al momento de enfrentarlo al principio de libertad principalmente econmica, no sabemos qu hacer, ni como ampararlo. Tampoco es negable que al estudiar sus sanciones, es latente mi visn occidental y se me hacen reprochable muchas instituciones, principalmente la de los sacrificios o la de la catalogacin de bien de la mujer, pero no puedo ms, que hacer saber mi reproche y esperar que en mi cultura esto no se d y que si se adopte medidas positivas que estos poseen, ya que lo que deseo transmitir con mi trabajo, es que no somos quienes para imponer modos de vida, cosmovisiones, sobre todo si nuestros errores son patentes y evidentes cada da. Solo podemos por necesidad, mediante un dialogo intentar generar un marco legal que ampare nuestras similitudes, para suavizar nuestras diferencias.

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La cultura Aimara

Este pueblo, es el segundo con mayor representacin demogrfica en nuestro pas, segn el censo realizado por el INE el ao 2002, 48.501 personas se declararon pertenecientes a esta etnia, los une un lenguaje comn en muchos casos, el aimara, aunque en la actualidad un nmero importante de las personas reconocidas como tales, debido al sincretismo cultural que se ha producido y a la necesidad de integrarse a la vida urbana, han abandonado el idioma o lo desconocen desde su nacimiento. Los un milln y seiscientos mil aimaras que existen aproximadamente, se concentran en las inmediaciones del lago Titicaca, distribuidos tripartitamente entre Bolivia, donde alcanzan una representacin de aproximadamente 1.200.000 individuos, Per, dnde son alrededor de 300.000 y Chile, donde su representacin ya fue indicada anteriormente, la cual se encuentra concentrada principalmente en la primera regin de Tarapac, la segunda de Antofagasta y una importante cantidad, alrededor de 2.800 aimaras en la Regin Metropolitana.

Cosmo-Convivencia y justicia del Pueblo Aimara Para la siguiente parte del trabajo, donde analizaremos ms profundamente los componentes y caractersticas del Derecho Aimara, principalmente en el rea penalista, me remitir a los 19

estudios realizados por Ins Flores Huanca de Chipana, que llegaron a mi conocimiento, tras una exposicin que esta realizo para una capacitacin que se est dando actualmente a los defensores pblicos de nuestro pas, ella es una mediadora intercultural, que ha trabajado aos con los pueblos andinos, y se ha interiorizado en sus formas de resolucin de conflictos y la aplicacin real de estos en su convivencia diaria. Los fundamentos del Derecho Aimara: Su existencia se debe a la memoria oral de las comunidades, y su conocimiento es traspasado desde los ms ancianos a los jvenes, aunque siempre son estos primeros los que actan como conocedores del derecho y por ende la poblacin les otorga la autoridad necesaria para aplicarlo. Sus caractersticas estn muy ligadas al espacio geogrfico que habitan, esto apunta a varias cosas, en primer lugar su organizacin de los recursos comunitarios, es clave en el mbito del derecho, ya que la prohibicin en el uso de estos es uno de los castigos ms cotidianos que utilizan, en segundo lugar y ms importante an, es el sentido que le dan a la tierra misma, como su madre protectora, lo que explica que la expulsin o traslado de su tierra, sea el castigo ms severo que aplican bajo su perspectiva. Su racionalidad normativa se basa principalmente en la aplicacin y conocimiento de estos cuatro conceptos: Ajayu (ser), yatia (saber), Luraa (hacer), Atia (poder). Para ellos un individuo que es consciente de estos cuatro fenmenos debe responder ante la vida normativa que impone su cultura. Es importante agregar que poseen un sentido muy ritualista, en la aplicacin de sus sanciones, lo que se ve reflejado muy a menudo durante los juicios comunitarios. El derecho aimara busca saber convivir con la comunidad misma y con otras especies de seres . Con respecto a la conceptualizacin que tiene del delito, encontramos bastantes expresiones que ataen a conductas delictuales: Juchachasia: cometer un delito Juchani: persona culpable Juchania: tener la culpa Juchanchaa: inculpar Juchanchawi: sentencia Jucharara: culpable o delincuente 20

Juchikia: meterse en los. Su forma de aplicacin de su derecho, es como mencionamos anteriormente, mediante la justicia comunitaria , la cual es entendida segn Ins como: una institucin de derecho consuetudinario que permite sancionar las conductas reprobadas de los individuos, pero sin la intervencin del Estado, sus jueces y su burocracia, sino directamente dentro de la comunidad de individuos, en la que las autoridades naturales de la comunidad, hacen de equilibrantes entre las dos partes enfrentadas. En la resolucin de sus conflictos intervienen como mediadores o autoridades equilibrantes, producto de la legitimidad, significacin y trascendencia que la comunidad y su organizacin le otorga a estas personas: La autoridad originaria, llamado, Sarthaki Los compadres Las personas mayores o pasarus, producto de la admiracin a su experiencia.

Elementos del derecho Aimara Poseen procedimientos rpidos que intentan solucionar los problemas en el mismo lugar de los hechos, si las posibilidades se dan, principalmente en los casos de delitos infraganti. Oralidad de los procesos Sus sanciones provienen de criterios consensuados, es decir, las partes proponen y el equilibrante tambin, las posibles soluciones y estas se discuten, por lo cual es imposible una tipificacin de sus normas. El juramento, como elemento clave para enmendar los errores, se le otorga un gran valor a la palabra de un hombre, pone en juego su honor. Elementos rituales, ya sean simblicos o materiales, intervienen en el juicio para garantizar la sostenibilidad de la solucin . Estos elementos son llamados en su lenguaje, la EUXA.

La visin indgena de la Justicia occidental: Este tema es fundamental, para comprender el pluralismo jurdico como realidad latente en nuestro pas, ya que si las costumbres normativas de estos pueblos sobreviven, es porque el sistema occidental pese a sus esfuerzos de integracin y asimilacin, no ha logrado mayor efectividad que la costumbre local en la resolucin de conflictos, segn 21

entrevista que pude realizar a personas de estas comunidades, me es posible extraer en resumen tres criticas fundamentales, que tambin son mencionadas por la mediadora intercultural. Estas son: En primer lugar, que la aplicacin de las soluciones implican procesos muy engorrosos y lentos, permite justamente en virtud de lo engorroso del proceder la existencia de corrupciones, en segundo lugar es considerada muy onerosa, no por que no exista una defensa gratuita, sino porque implica demasiados recursos de tiempo, desplazamiento entre otros factores. Y en tercer lugar, no se percibe que las sanciones que poseemos restablezcan verdaderamente el equilibrio, les es incomprensible, sanciones como 3 aos de crcel para un robo de alimentos por ejemplo, y realmente si se analiza es muy cierta esta apreciacin, en vista adems de las incongruencia que existe entre las sanciones, ya que en muchos casos por ejemplo apreciamos que un delito de homicidio simple, es sancionado a menos aos que el delito de un robo con intimidacin, lo cual parece aberrante, pero producto de la normativa existente, es posible que estas situaciones se den, resquicios judiciales . La justicia comunitaria es vista para las personas de las comunidades aimaras, como algo de fcil acceso producto que adems de la velocidad de aplicacin es desarrollada en el idioma local , eficaz y rpida, con objetivo reconciliador principalmente, no castigador. Permite conservar la armona, porque busca el equilibrio en las sanciones, no es onerosa, y consensual, no impositiva. Los mecanismos entonces en resumen que utilizan como resolucin de conflictos principalmente son la conciliacin, la negociacin y la mediacin. Aunque no son los nicos. Son los principales, debido a que son los que apuntan ms directamente al objetivo central del derecho aimara: EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO SOCIAL Y ESPIRITUAL CON LA PACHA .

Los procedimientos de resolucin de conflictos Akullico o perdn mutuo Aplicacin de garantas y sanciones Firma de actas de compromiso, ledas pblicamente. Dialogo y concertacin 22

La memoria de los antepasados: el saber y la experiencia de las ex autoridades o tata pasarus, tata amuyiris o amautas. Estos son aplicados bajo un criterio horizontal y el principio de relacionalidad . Los problemas juridiciales en materia penal ms conocidos en estas comunidades, segn nuestra tipificacin son los siguientes: Abigeato Lesiones Robos Usurpaciones Maltrato o agresin intrafamiliar (a las mujeres) Trfico de estupefacientes (burreros) Y las sanciones que aplican son bastantes variables, entre estas encontramos con mayor habitualidad: La amonestacin publica La vergenza publica El pago de multas Privaciones de gozar de los servicios colectivos Reubicaciones Las sanciones ms drsticas y poco vistas pero aplicadas aun en la actualidad son: Los castigos Corporales (chicotazos) El destierro, este es el ms grave por el sentido de pertenencia que tiene con la Pacha. En conclusin, Increblemente si uno se dedica a analizar la lgica de sus sanciones, es posible encontrar mayor racionalidad en sus procesos que a veces en los que nosotros poseemos, ya que estos respetan an ms un valor que nosotros decimos es fundamental, la autonoma privada, que segn Kant se basada en que el hombre posea el mundo de la inteligencia en s, por lo cual tena el derecho a realizar las actuaciones que estimara conveniente y a responder por estas, y pese a poseer un concepcin colectiva del derecho, sus sanciones apuntan a ensear l porque del error del delito cometido, considerando que el hombre tiene la capacidad intelectual suficiente para razonar y entender por qu su actuar no es correcto. Nuestro sistema punitivo considera o al 23

menos trata al humano como un ser amaestrable, ya que utiliza un sistema de condicionamiento represivo, el miedo, sin pensar que pueden existir procesos en que la toma de conciencia del error del ilcito sea muchsimo ms efectiva para un real cambio.

Jurisprudencia Connotada En esta etapa de la investigacin, como he explicado introductoriamente, el objetivo central es conocer, estudiar y analizar crticamente los fallos de tres conflictos litigiosos penales en los cuales son parte miembros de las distintas etnias que hemos conocido y en lo que se manifiesta claramente el problema de la interlegalidad. Esto es clave para llegar al desenlace perseguido con respecto a proposiciones concretas de cambio, ya que veremos como la justicia chilena no tiene an la capacidad de respetar y hacer valer los derechos internacionalmente reconocidos a estos pueblos, muchos de los cuales son vinculante para nuestro pas, como no existe un preparado sistema de defensora pblica en la actualidad, que sea capaz de usar como argumento central el contexto cultural de los imputados pese a la ayuda de peritos especializados, como la influencia cultural occidental nos lleva a tener jueces que ante estos casos no logran ser seres imparciales, pasando por alto el principio ms fundamental del derecho y de la justicia, un debido proceso. Se vern expuestos las grandes deficiencias que maneja nuestro sistema en cuanto a diversos aspectos, el primero, es la barrera lingstica, el segundo, la intolerancia ante otras formas de organizacin familiar y social, apuntando directamente a otras formas de concepcin de la sexualidad y otros tipo de actividades econmicas y sus formas de ejecucin, en tercer lugar, la indiferencia frente a las condiciones socioeconmicas, traducidas en la marginalidad absoluta en muchos casos que viven los miembros de estos pueblos y como en estas condiciones radica la principal causa por la cual incurren en los delitos que nosotros tenemos tipificados. En ltimo lugar es tambin posible conocer el nivel de sincretismo cultural de estas culturas frente a la nuestra, y como esto facilita un proceso de efectivo reconocimiento, manifestando que la principal necesidad para que esto se logre es la voluntad real y seria de nuestros legisladores, ya que si tan solo tuvisemos la capacidad de aplicar la normativa internacional directamente y sin limitaciones internas, el avance en esta problemtica sera algo incalculable.

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Caso Mujer Aimara condenada por abandono de menor Dentro de la problemtica indgena, este es uno de los fallos que ms diversidad de opiniones ha generado, y uno de los ms actuales y avanzados en cuanto al logro de reconocimiento efectivo, pese a que el anlisis central ser respecto a la sentencia condenatoria emanada del tribunal oral en lo penal de Arica el 15 de Abril de 2010, RUC N 0710014873-5 , es importante dar a conocer el estado actual de esta causa, que ha trascendido fronteras, y que reafirma la inexistencia de una legislacin acorde a nuestros compromisos internacionales.

En cuanto a la exposicin de hechos, la causa nos manifiesta los siguientes: 1. Gabriela Blass, la imputada, el da 18 de Julio de 2007 se traslad a la estancia de Caicone, ubicada en el sector altiplnico, junto a su hijo Domingo Blass, que se encontraba bajo su cuidado, para trabajar pastoreando un ganado ajeno, labor muy comn dentro de la etnia. Este trabajo durara alrededor de 10 das. 2. El da 23 de Julio sali a pastorear junto a su hijo a quien cargaba en su espalda en un aguayo, cuando estaban por volver, se dio cuenta que dos animales se haba alejado del grupo y para poder desplazarse rpidamente decide dejar a su hijo un momento para ir en busca de los animales, envuelto en su aguayo. 3. Al regresar donde haba dejado a su hijo, solo haya algunas pertenencias de este, pero el nio no se ve por ningn lado, se pone a buscar segn la defensa hasta que las condiciones fsicas no le permiten seguir, producto del entorno climtico en el que se encuentra. 4. Regresa a su casa y pasa all la noche, luego al otro da retoma su bsqueda y le cuenta a un compadre de la situacin, quien le aconseja, haga la denuncia correspondiente, este mismo da 24 de Julio, se acerca al retn de carabineros de un pueblo cercano e informa lo sucedido. 5. Se realizan las diligencia necesarias para formar un grupo de bsqueda, el cual la mujer dirige, sealndoles los posibles lugares donde podra estar el nio, de acuerdo a la zona 25

donde lo haba dejado, cambia constantemente las indicaciones y se contradice en sus versiones, segn alega el ministerio pblico. 6. Es detenida por carabineros, quienes proceden a interrogarla, consiguiendo segn el testimonio de las personas que la interrogaron tres versiones diferentes sobre el suceso, incluso en una de estas, reconoce haberle dado muerte a su hijo golpendolo con un palo en la cabeza. Aunque la primera versin siempre fue de un extravo del menor mientras la acompaaba en sus labores de pastoreo. Todas las interrogaciones se realizan sin una correcta lectura de derechos, y sin presencia de un abogado defensor. 7. El menor es encontrado el 2 de diciembre de 2008 en el sector denominado Palcopampa, los peritajes arrojan que en su muerte no hubo intervencin de terceros, sino que se debi a un exceso de frio. Frente a estos hechos, es muy probable que el resultado de la sentencia haya sido el que fue, debido a que el planteamiento comn dentro de nuestra jurisprudencia sera hablar de un exceso de negligencia, pero esta simplicidad de ver las cosas, es solo fruto de una falta de conocimientos y tolerancia, de una postura occidentalizada y por tanto parcializada de las realidades que existen en nuestro pas. Adems, tras la lectura del fallo en forma exhaustiva, es evidente una falta de preparacin en la temtica indgena y en el contenido de las leyes y convenios internacionales ratificados por chile, que protegen a estas etnias por parte de la defensa, ya que claramente el juez debe condenar segn los antecedentes que se le entregan, y si la defensora no es capaz de entregar un argumento cultural contundente, no existe forma de librar o atenuar la sancin que la mujer aimara debi soportar. Paula Vial, fue uno de los defensores pblicos de la acusada, y no se puede desconocer que realizo valiosos intentos, pero muchos de sus argumentos fueron destinados a alegar errores procedimentales, es decir, cuestionaba la forma de proceder, no el fondo del asunto, no apelaba concretamente a las costumbres culturales que explicaran de mejor manera la conducta de la mujer. De su defensa es muy rescatable una analoga que realiz y que da para pensar y cuestionarse muchas cosas, pese a que es muy discutible que sean situaciones analogables por las diferencias de entorno principalmente. sta trataba sobre los casos en que menores han sido dejados por momentos solos en los patios de sus casas y han cado a las piscinas de estas, con resultado de muerte en algunos casos. El cuestionamiento que hace la defensora Vial, es respecto a que en ninguno de estos casos, los padres han sido acusados, mucho menos condenados por negligencia producto de su actuar, sino que se asume inmediatamente una situacin accidental sin intencin alguna, y cree 26

que ah es donde radica nuestra limitacin mental , mejor dicho cultural, de no poder apreciar que segn la cultura aimara, lo sucedido es tan accidental como en el caso ejemplificado, ya que en ambos los padres realizan actos que son de su costumbre y cotidianidad. A mi juicio, el ejemplo da para mucho, y es ah donde se ve la falta de conocimientos, ya que podra haberse realizado una expansin mayor de este argumento, por ser aqu donde radica el problema real y donde la defensa debera haber agotado todos sus recursos. Es rescatable adems al respecto una columna de opinin de Pedro Cayuqueo, que trata sobre el despido de Paula Vial posterior a su desempeo en este caso, en sta, rescata su labor como abogada y nos pone otra interrogante mucho mayor, con respecto a la real disposicin de las autoridades de reconocer y tener que ceder ante otras costumbres de vida, o ante un eventual cuestionamiento del modo de pensar occidental, dice en un prrafo lo siguiente: La nica forma de hacer bien la pega es ser esa piedra en el zapato: aportar en el discurso contra corriente, catetear cuando hay excesos , seal a revista Paula en 2010 (la defensora). Una piedra en el zapato. Vaya que lo fue. Para las elites, para el gobierno y sobre todo para el Ministerio Pblico. Por eso le dijeron hasta luego . Y es que vivimos en el feudo de Eliodoro Matte y no precisamente en la democrtica Finlandia. Se vea venir, estimada Paula. No haba que ser Nostradamus. . Con estas palabras el columnista, nos intenta demostrar, que pese a que aun cuando sus cuestionamientos y argumentos en el caso en particular eran incompletos a mi juicio, para el sistema ya era una persona peligrosa , porque cuestionaba demasiado, unas de sus palabras luego del resultado del juico fueron: los jueces aplicaron cnones occidentales para examinar expresiones culturales indgenas . Sus ataques afectaban a uno de los grupos de poder ms conservadores que existe en nuestro sistema los jueces . Esto nos deja en una situacin mucho ms compleja, ya que no se trata de educar y formar una defensa mucho ms capacitada en este tipo de casos y personas, sino que realmente no se desea que personas ms capacitadas y con ms conocimientos existan, entonces la lucha no es en contra de la ignorancia misma, sino en contra de las personas que desean que exista esta ignorancia para poder imponer sus formas de pensar, ya que es conocido que mientras mayor informacin manejan las personas, se transforman en peligrosas para la estabilidad del sistema, que es extremadamente conservador. El defensor Vctor Providel, otro miembro parte a cargo de la defensa de Gabriela, arguy -durante el juicio- la necesidad de que el tribunal considerara el contexto cultural indgena que establece el artculo 9 del Convenio OIT, que rige desde 2009 en Chile. Todo un precedente. Ninguna defensa anterior en Chile haba invocado este argumento en un caso similar. Lo que significa un gran avance, el problema es que el tema cultural es algo muy mencionado pero no indagado. 27

Es importante considerar, para seguir argumentando el errneo proceder del tribunal, las palabras de Francisco Rivera perteneciente al Parlamento Aimara de Arica y Parinacota, quienes lideran en estos momentos un movimiento de defensa de la Pastora, que pide su liberacin. Su primer alegato nos dice "La justicia no respet la cosmovisin aimara , y tras una entrevista que se le realiza para argumentar esto, es posible extraer cuestiones elementales para el juicio. En primer lugar, segn sus palabras: La justicia no est empoderada de los derechos ancestrales, la decisin de los jueces en este orden occidental no consider por ejemplo el rol de la mujer en la cultura aimara, la tcnica del pastoreo en donde los nios acompaan a su madre y los protege la Madre Tierra . Este argumento es fundamental, y por eso hablo, de una insuficiencia por parte de las argumentaciones culturales en defensa de Gabriela Blass durante el juicio, el pastoreo es un tipo de trabajo que constituye una prctica milenaria dentro de la cultura aimara, con esto me refiero a que el proceder de esta mujer, no fue ms que el que realizaba su madre con ella y sus hermanos, y su abuela con su madre y tos y as sucesivamente, y que incluso podra interpretarse como un actuar diligente, pensando en que las consecuencias de haber dejado a su hijo solo en la casa por no tener los medios para que alguien se lo cuidara, eran para ella y bajo una lgica comn, mucho ms peligrosas que llevarlo consigo, adems pese a no ser una habitualidad segn nos seala un reportaje del Diario El Mercurio No era la primera oportunidad que Gabriela sala con Domingo a pastorear. Dice que comenz a hacerlo desde que tena pocos meses, pero a medida que fue creciendo trat de dejarlo al cuidado de su hermana mayor o con su madre en su casa en Fondo Huayla, un sector apartado al interior de una quebrada cordillerana. Ninguna de las dos pudo cuidarlo esta vez . Esto nos demuestra adems, un nivel de preocupacin importante, ya que su intento fue siempre buscar la opcin ms segura para su hijo, antecedente absolutamente relevante al momento de hablar de culpabilidad, negligencia o peor an intencionalidad. Dentro de la misma investigacin realizada por el Diario sealado, encontramos a favor de esto los siguientes dichos: Aunque el antroplogo evita hablar del caso especfico de Gabriela, comenta que es normal que en el pastoreo extensivo en los altos Andes del norte, algunas madres deban dejar momentneamente solo a un nio para atender circunstancias especiales.

-Ningn aimara quiere dejar solo a un nio, pero a veces se dan situaciones en que debe hacerse para resolver algo indispensable o apremiante. En otro contexto cultural, eso tambin se puede observar en las madres urbanas, especialmente en aquellas con menos recursos econmicos, 28

jefas de hogar, con hijos pequeos que atender y necesitadas de generar ingresos o abastecerse de medios de vida indispensables -dice Hans Gundermann. Por qu frente a estos casos parecemos ms tolerantes, si en muchos, el proceder de las madres de nuestra cultura deja mucho ms que desear, ya que es sabido que en la vida urbana las posibilidades de llevar a un menor a una sala cuna o jardn gratuitos est a la mano, y no lo hacen, dejndolos solos, o en situaciones mucho ms cuestionables como en nios abandonados en basurales, las madres han sido condenadas a 3 aos y no a 10 como en el caso en cuestin, concluyendo que las posibilidades de muerte y la intencin eran muchsimo ms evidentes en el ejemplo dado. Esto nos demuestra una gravsima falla en el sistema. Es incomprensible e inaceptable esta incongruencia de sanciones. Como segundo argumento en post de la crtica realizada al fallo emitido por el tribunal de Arica, tambin encontrado dentro de las palabras de Francisco Rivera, individualizado anteriormente, tenemos lo siguiente: El idioma de Gabriela no es el castellano sino el Aimara. Y ella no tuvo un traductor durante el juicio. Pudo haber dicho cualquier cosa. Pero la justicia no escucha . Que importante se nos torna esta realidad de discriminacin; ya que claramente si durante el juicio no se fue capaz de conseguir un traductor, mucho menos podra esperarse que durante las interrogaciones realizadas por carabineros y miembros de la PDI, Gabriela contara con uno, con lo cual se hace ms que cuestionable el argumento del Ministerio Publico de un caso de obstruccin a la justicia producto de 18 versiones disimiles que segn estos entreg la imputada. Cmo se puede hablar de un justo procedimiento con estas deficiencias? Adems sirve agregar las siguientes palabras de la propia Gabriela al explicar esta situacin: Lo que pas es que me puse nerviosa, no saba que tena derecho a guardar silencio y slo quera que me dejaran tranquila. Ellos decan que si no hablaba, meteran presa a toda mi familia y no los vera nunca ms. Se sabe que le decan que confesara que lo haba matado, y esta sin gran entendimiento repeta lo que le decan. No se puede nunca olvidar que estamos hablando de la libertad de una persona, valor que como sociedad, valoramos incluso por sobre la igualdad, Cmo podemos entonces ser tan inconsecuentes? Esto denota claramente una falta de voluntad, por esto mi trabajo tambin apunta a hacerlos tomar conciencia de la problemtica que viven estos pueblos, a no quedarse con las versiones de 2 minutos de una noticia en televisin, a no juzgar con simpleza, yo lo hice

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en un comienzo, y ahora con fervor escribo estas crticas, ya que considero que es una forma concreta de demostrar mi toma de conciencia. En tercer lugar, es necesario hablar sobre la situacin socioeconmica y ciertos antecedentes personales de la mujer aimara condenada, que claramente son trascendentales para explicar los hechos y para tomar conciencia del error judicial que se cometi, adems de conocer un poco la marginalidad con la que tenemos como sociedad viviendo a estos pueblos. Primero que todo, es importantsimo explicar que el trabajo que ella realizaba, era su nico medio de subsistencia, era la actividad que su familia le enseo a desempear, tras solo llegar a 6 bsico, condicin muy generalizada en esta cultura, porque la falta de recursos les hace necesitar a los menores como mano de obra, no es una situacin que justifique, pero s s que viven en un constante estado de necesidad, lo que significa que entre comer o estudiar, claramente no tienen opcin. En este caso en particular, Gabriela trabajara por 10 das y ganara 30 mil pesos, por pastorear ganado ajeno, con esto deba alimentarse ella y a su hijo, adems de abastecer otras necesidades bsicas, la presin que esta mujer viva era altsima, caminatas de 4 horas con un nio de tres aos en brazos, bajo las condiciones climticas del altiplano, a una paga insignificante realmente, esto debera escandalizarnos ms como cultura, que el caso mismo en cuestin, aunque sobre esto nada se dice en las noticias. Gabriela, adems tiene 2 hijos aparte de Domingo, el mayor vive con un hermano de ella, porque tiene algunos problemas que ella por recursos no puede atender, y la menor es una nia que debi irse a Conin porqu para la mujer era imposible costear su mantencin y en razn de esto, la nia se enfermaba mucho. Siempre se preocup de visitarla, hasta que fue detenida y su madre se trasform en el nico medio para tener noticias de ella. Otras palabras extradas de la nica entrevista que ha dado dicen: Antes de irme mir que estuviera abrigado y que no hubiera algn peligro cerca. No haba ningn cruce de agua, ninguna quebrada, ni tampoco animales salvajes, pens que estara seguro . Segn dice respecto a esto el reportaje antes citado: Por su experiencia, para Gabriela era lo ms indicado hacerlo as . Pero la experiencia no es infalible. Esta es una verdad que la misma ciencia aprueba. Como no vamos a poder entenderlo ante una mujer con esas condiciones de vida. Es importante agregar una informacin que nos entrega Ins Flores, la interventora cultural de la Defensora de la Regin de Arica y Parinacota, la mujer que la ayud a entender los trminos legales que le resultaban ininteligibles durante los casi tres aos en que se investig su caso. Nos dice que: Gabriela ha pasado toda su vida en el altiplano, en espacios abiertos, y estar encerrada todo el tiempo es 30 impensable para ella.

Ins Flores -profesora de castellano-aimara, madre de dos hijos universitarios y casada con un historiador- se ha convertido en una de sus amigas ms cercanas y en una de sus ms frreas defensoras. Ella tambin es aimara, creci en el altiplano y durante su infancia pastore con su madre. Sus palabras se explican solas, y lo injusto de su condena queda en evidencia, pero un problema ms nos agrega a la realidad este reportaje, ms de 900 das encarcelada por ser considerada un peligro para la sociedad estuvo Gabriela, sin tener derecho a un juicio, sin ser considerada culpable, simplemente por la lentitud del sistema de investigacin, se le alej de su familia, de sus hijos, de su vida. Esto no solo atae al problema tnico, sino que lo trasciende, y claramente podra dar la temtica para una investigacin por s sola. Segn Palabras de la Defensora Nacional, hemos aplicado parmetros de nuestra propia cultura, incumpliendo normas de integracin y conciliacin cultural y desoyendo las particularidades de su tradicin.

La pastora acusada de abandono es abandonada por la sociedad. La indiferencia de su historia ancestral, del peso de su raza la ha dejado expuesta a la discriminacin ms brutal y a la desventura de cargar con estigmas que la alejan irremediablemente de la comprensin de su historia de dolor. Finalmente es importante destacar como dije en un principio el estado actual del Caso de esta mujer aimara condenada a 10 aos de crcel. Primero es triste decir, que tras acogerse un recurso de nulidad de la Sentencia analizada, y realizarse un nuevo juicio entre el 4 y 6 de Octubre de 2010, la condena fue ratificada y se le aumento la pena a 12 aos de presidio efectivo, lo que solo nos dice que los avances son nulos en materia de reconocimiento. Luego se present un recurso de queja, que fue finalmente rechazado. En la va internacional, es donde estn puestas las esperanzas de Gabriela, ya que solo a travs de la Corte Interamericana de Justicia, queda una alternativa, al menos de dejar un precedente histrico, ya que puede Chile incurrir en responsabilidad internacional por el incumplimiento de su tratado respecto al Convenio 169 de la OIT. Organizaciones indgenas y de derechos humanos han llevado el caso a la Corte. Lamentablemente nadie le devolver a Gabriela sus aos de privacin de libertad, pero su caso puede ser un paso al reconocimiento tan esperado y merecido por los miembros de estos pueblos. 31

El Trfico de Drogas en la cultura Aimara El segundo caso que conoceremos y analizaremos, nos pone como temtica principal, el trfico de drogas, y especficamente el uso que se hace de los aimaras y atacameos como burreros. Es paradjico, lo que sucede con esta situacin, ya que la relacin del pueblo aimara con la hoja de coca, es elemental, tanto as que ninguna ceremonia, ritual o celebracin puede realizarse sin la presencia de esta, es su elemento de unin y comunicacin con su divinidad principal, la pachamama y entre ellos mismos, pero hoy en da la droga que se elabora a partir de esta misma hoja, est destruyendo hogares, comunidades, y al mismo pueblo aimara. Las estadsticas no mienten, entre las crceles de Iquique y pozo Almonte, los reos que cumplen condena, en psimas condiciones por lo dems, por ste delito, el trfico de estupefacientes, supera el 75%, y de estos, aproximadamente un 40% pertenece a la etnia aimara. La verdad es que el delito existe, y el riesgo de permitir estos hechos delictuales, es imposible correrlo como sociedad, adems en la mayora de los casos hay conciencia del ilcito, por lo cual, las sanciones son ineludibles mediante la apelacin a las costumbres, ya que estos actos son rechazados por la comunidad misma, por lo cual la costumbre no puede considerarse como un atenuante o eximente de responsabilidad, pero si nos remite a un tema mucho ms elemental en materia penal, y muchsimo ms discutible sociolgicamente. Nos muestra la realidad socioeconmica que viven estos pueblos, la marginalidad y pobreza, la discriminacin y la indiferencia de abordar el problema de fondo por parte de las autoridades, pese a ser un deber del Estado con la comunidad internacional tener estos cuidados. Concretamente, nos pone en jaque el cumplimiento del artculo 10 del Convenio 169 de la OIT, que nos manifiesta un deber del Estado para con los pueblos indgenas, que se debe traducir en un eficiente labora investigativa del poder judicial y otros artculos de la Declaracin de las Naciones Unidades sobre los Derechos de los Pueblos indgenas, que se puntualizaran a medida que se desglose el anlisis. Cabe aclarar el carcter vinculante del primero, es decir su ratificacin e integracin al derecho interno, lo que conlleva el deber de los jueces de aplicarlo directamente, y en caso del segundo el compromiso internacional de Chile al ser parte de esta declaracin. El caso que voy a exponer no es ms que un ejemplo entre muchos, que describen una realidad masificada en Chile atingente a estas etnias, y que nos servir de base para fundamentar ms aun algunas de las crticas, realizadas al sistema judicial penal, en el anlisis del primer caso, y adems nos servir de fundamento para desarrollar nuevos cuestionamientos al dicho sistema y al Estado en general. 32

La sentencia que da lugar a este segundo anlisis jurisprudencial, corresponde a una resolucin condenatoria emitida por el tribunal Oral en lo Penal de Santiago, con fecha 12 de Junio de 2006, y RUC N 0500418571-6, que involucra en calidad de imputados a Ceferino Leonardo Choque Garca, Eudocio Albino Choque Choque y Mximo Rosario Choque Castro, los tres pertenecientes a la etnia Aimara. Los hechos que se exponen en los considerandos como parte de la acusacin, se resumen en los siguientes: 1. En virtud de una investigacin realizada por la Brigada Antinarcticos metropolitana, se coordin, previa autorizacin del ministerio Publico, una diligencia de entrega vigilada de droga , con intervencin de un informante y un agente encubierto. 2. En las cercanas de la ciudad de Antofagasta, aproximadamente a la medianoche, Ceferino, conduce un vehculo en compaa de los co-acusados, quienes bajaron desde dicho vehculo las cantidad de 60 paquetes contenedores de una sustancia similar a la pasta base de cocana, cargndola en el vehculo del informante y la agente encubierta. Esta droga arrojo un peso total bruto de 62,252 kilogramos. 3. Son detenidos momentos despus por el personal de Antinarcticos y PDI. La pena que se solicita es de 6 aos para los co-acusados Mximo y Eudocio, y 7 aos de presidio mayor en su grado mnimo para Ceferino, ms una multa de 40 UTM, ms el comiso del auto en el cual se cometi el ilcito. La defensa y los testimonios de los acusados nos detallan otras situaciones a tener en

consideracin: 1. Ceferino es quien ha generado los contactos y quien tiene conocimiento de los que traslada en el auto. 2. Mximo Y Eudocio solo solicitaron que este los llevara a la ciudad de Arica, por que deban realizar unos trabajos all, y en virtud que este les conto que deba viajar hasta all para comprar unos repuestos para el automvil, prefirieron irse con l para ahorrarse los pasajes. 3. Durante el traslado, Ceferino los deja en el lugar donde deban quedarse para empezar a laborar al da siguiente, y al ir a cargar combustible y volver se da cuenta que estos todava no logran entrar al lugar donde iban a quedarse, por lo cual producto de la baja 33

temperatura que haba, estos le piden si pueden acompaarlo, para hacer tiempo y regresar cuando los dueos de casa estn para recibirles. 4. Se argumenta que en la cultura aimara, lo que dice el jefe de familia, no se cuestiona, por lo cual estos realmente participaron en los hechos desconociendo absolutamente que participaban en uno. Esto debido a la relacin familiar de los imputados, Mximo es hijo de Ceferino y sobrino de Eudocio. Finalmente la condena es de 5 aos y 1 da para Ceferino y Eudocio, y 4 aos para Mximo. A Ceferino Y Mximo se les concede el beneficio de libertad vigilada por su irreprochable conducta anterior, en cabio Eudocio debe cumplir la pena efectiva, por tener una condena anterior por manejo en estado de ebriedad. Frente a estos hechos y argumentaciones, es posible cuestionar claramente el proceder de la justicia chilena, y como se dijo anteriormente la ineficiente proteccin que existe ante la situacin de pobreza y discriminacin que viven. En primer lugar me remitir, al argumento cultural invocado por la defensa, el cual de haber sido considerado, hubiese sido clave como eximente de responsabilidad para los co-acusados. Este corresponde a la organizacin y relacin familiar, que se da dentro de las comunidades aimaras, con respecto a la autoridad incuestionable que constituye el jefe de hogar, esto se funda y se demuestra en la valoracin que le dan a la experiencia de vida, y a la relacin que generan entre la vejez y la sabidura, y por ende siendo el jefe de hogar, el padre de familia, por lgica la persona de mayor edad que existe en el hogar, sus rdenes son apreciadas y valoradas como indiscutibles, incluso tras el alto sincretismo que han vivido muchas de sus costumbres sobre todo en la juventud, este valor an queda en el diario vivir de los aimaras, algo que de paso deberamos considerar e imitar como juventud, no en el sentido de no cuestionar, sino en el de apreciar, respetar y valorar como conocimiento nico la experiencia que da el paso del tiempo en la vida de las personas. Bueno esto concretamente se puede observar como elemento clave, para demostrar que no existe por parte de los imputados ya sealados el factor culpabilidad, por no haber conciencia de la comisin de un ilcito, ya que solo ayudaron como demuestran las imgenes en el traslado de cajas de un vehculo al otro, en ningn momento, se verifica el contenido de estas, como para asegurar que todos los imputados conocan lo que se transportaba, y tomando en consideracin el argumento cultural con un poco de tolerancia, ante esta cultura, como la ley

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ordena hacer, se genera ms de una duda razonable con respecto a la culpabilidad, con lo cual no procedera una condena de privacin de libertad en ningn caso. Adems del argumento cultural no tomado en consideracin, existe ante los hechos una clara incongruencia en las sanciones, es evidentemente injusto que una de las personas menos implicada en el asunto, Eudocio, to de Mximo, que por lo dems en menor medida podra beneficiarse de las ganancias del negocio, ya que segn los antecedentes y versiones del mismo informante, lo realizo exclusivamente Ceferino, deba cumplir una condena de 5 aos de presidio efectivo en comparacin con quien se reconoce culpable ante la ley y que debe pagar una pena de libertad vigilada, por no poseer una irreprochable conducta anterior, debido a que en una oportunidad se le condeno por haber conducido en estado de ebriedad, hecho por el cual ya haba pagado la sancin correspondiente ante la justicia. En verdad este atenuante, es ms que cuestionable en nuestro sistema judicial, ya que en muchos casos, personas han cometido crmenes atroces y sus penas han sido reducidas en considerables aos en motivo de una irreprochable conducta anterior, lo cual a mi juicio no procede en ningn caso, cada quien debe hacerse responsable plenamente de su conducta, sea primera vez o no, y si responde por esta, no puede seguir pagando a futuro las consecuencias de acto por el cual ya cumpli el deber que el estado le impona, si procedera, si hay reincidencia en el mismo ilcito o en uno de caractersticas similares, por ejemplo el robo con intimidacin y el robo con violencia, un agravante de la pena. En cambio los atenuantes que apuntan a estudiar el entorno sociocultural, las capacidades cognitivas, entre otras del tipo, son verdicamente esenciales, ya que apuntan directamente a cuestionar las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos. En tercer lugar, otro problema destacable en el proceder de la justicia y del legislador, es con respecto a la inaplicabilidad de las leyes provenientes del Convenio 169 de la OIT, que de acuerdo al procedimiento de ratificacin que tuvo en Chile, por parte del Senado, se convirti en ley interna, por lo cual plena y directamente aplicable en juicio, lo que implica adems el deber de los jueces de conocerla en su totalidad, si se est frente a un juicio que tiene como parte a las personas que dicho convenio pretende proteger. Esto claramente no se ve, ya que nunca se cuestionan por las causas que llevan a estos individuos a cometer el ilcito, y segn el art. 10 anteriormente nombrado, los jueces cuando impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tener en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. Con lo cual es explicito, el deber de proceder a una investigacin de estos antecedentes, incluso si no son expuestos por la defensa, ya que 35

constituyen un deber de actuar del juez en cuestin. Por lo dems, claramente se necesita un correcto pronunciamiento del legislador ante esta norma, ya que debera crear una ley que permitiera, aplicar concretamente este deber internacional, con esto me refiero a por ejemplo introducir como un atenuante, al igual que los mucho que contempla el cdigo penal, estos antecedentes a discrecionalidad del juez, en cuanto afecten realmente a la conducta delictual o no, vale decir, si se puede configurar un estado de necesidad para cometer el ilcito, hecho que si existe como atenuante, o si aun no existiendo el estado de necesidad como tal, si exista una necesidad considerable, en virtud de las condicionantes que rodean al imputado. En el caso particular antecedentes claros, lo constituyen el nivel educacional de los acusados, lo que no les hay permitido conseguir trabajos estables, demostrado en que solo realizan trabajos espordicos, y deben trasladarse a distintos lugares para desempearlos. Cabe adentrarse en este tema que nos conduce a una crtica mucho ms macro, y que no involucra solamente al poder judicial sino, que al Estado en general, la educacin y posibilidad real de surgir para estas personas, sin necesidad de perder sus costumbres y sin polticas integracionistas en la entrega de esta educacin. Los hechos nos demuestran que Chile ha incumplido este deber, en muchas localidades altiplnicas, en que existe un numero razonable de jvenes en edad de recibir educacin meda, no existe ninguna escuela que imparta esta, y deben, si tienen el deseo de surgir, trasladarse a las ciudades ms cercanas, Iquique en este caso, para continuar sus estudios, estas escuelas no ensean su lengua, ni siquiera como electivo para los alumnos que desean aprenderla y los traslados significan un gran gasto, que muchas veces es imposible de realizar para los padres de estos jvenes. El art. 14 de D.N.U sobre los Derechos de los Pueblos indgenas nos dice: 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes que impartan educacin en sus propios idiomas, en consonancia con sus mtodos culturales de enseanza y aprendizaje.

2. Las personas indgenas, en particular los nios indgenas, tienen derecho a todos los niveles y formas de educacin del Estado sin discriminacin.

3. Los Estados adoptarn medidas eficaces, junto con los pueblos indgenas, para que las personas indgenas, en particular los nios, incluidos los que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educacin en su propia cultura y en su propio idioma. 36

Sin educacin, es imposible eliminar la pobreza, y si el Estado no ha sido capaz de darles este derecho tan elemental, que podemos esperar de una legislacin que reconozca fcticamente a los indgenas de nuestro pas y a la existencia de sus sistemas jurdicos, que no son solo un inorgnico cuerpo de usos y costumbres . Las diferencia en la concepcin de la moral sexual occidental y pehuenche El Tercer y ltimo caso a revisar, corresponde a una sentencia del 23 de Noviembre de 2005, dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, RIT N 101-2005, que tiene como imputado al mapuche Juan anco por el delito de violacin en perjuicio de la menor de 14 aos U.C.H.R., regulada en el art. 362 del Cdigo Penal. Este caso nos permitir ver de cerca, como la

discrecionalidad de un juez y su concepcin de la moral, lo hacen absolutamente parcial al momento de dictar sentencia, tanto as, que existiendo una legislacin vigente, que le ordena a considerar la costumbre como un atenuante o eximente en materia penal al involucrar miembros de una misma etnia, y adems respaldndose esto por peritajes antropolgicos, l hace caso omiso a esto y dicta segn su concepcin del bien . Mi anlisis tomara como gua un trabajo publicado en la Revista de la universidad Catlica de Valparaso, realizado por Juan Pablo Zambrano y Claudio Agero, titulado Multiculturalidad y discrecionalidad judicial en una sentencia penal: anlisis desde Joseph Raz. Segn las palabras de los autores mencionados, este caso nos permite ilustrar la tensin de una sociedad multicultural en que conviven concepciones del bien que son incompatibles entre s , las colisiones se presentan ms bien entre lo que dispone el sistema Penal del Estado receptor y las costumbres divergentes de ciertos grupos culturales (p. 328). Adems podremos aprender bajo este anlisis el uso de la figura del error de prohibicin en materia penal, que en el caso debiese haber constituido el argumento y causa central de la inimputabilidad del acusado. Para realizar la aclaracin conceptual, el error de prohibicin, es una falsa representacin que recae sobre la comprensin de la anti-juricidad de una conducta determinada. Cuando esta es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no
hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Los hechos del caso consisten en los siguientes: Juan anco, el da 13 de Noviembre de 2004, en la Comunidad Indgena el Naranjo, habra seducido con malas artes a la menor de iniciales U.C.H.R, de 13 aos y 10 meses, llevndola a su domicilio, donde en horas de la noche,

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mantuvieron relaciones sexuales. En este caso los hechos son verdicos y reconocidos por ambas partes, el problema se torna frente a dos situaciones controversiales, en primer lugar segn plantea la defensa, 10 meses antes de ocurrido el delito se promulga una ley que dice que los menores pueden disponer libremente de su sexualidad, ya no de los 12, sino que sobre los 14 aos (Rossel, 2010, p. 57)). Y producto de las condiciones de aislamiento social de la comunidad, para JV, fue imposible obtener dicha informacin en el cambio de la legislacin, primer antecedente para construir la figura del error de prohibicin, el desconocimiento de la norma. La verdad es que ste, es realmente un problema latente para la poblacin indgena, ya que se les exige el pleno e igual conocimiento de la ley, segn el art. 8 de CC, que a un ciudadano comn urbano, lo que claramente sin un profundo estudio sociocultural es inexistente en la prctica, por muchas causales, en primer lugar como ya se mencion, por el aislamiento que muchos pueblos viven, sin acceso a televisin o radio o sin luz que se traduce en lo mismo, ni diarios u otros medios informativos, en segundo lugar, por la falta de educacin de muchos de sus miembros, reflejado en los bajos ndices de escolaridad que tienen muchas de estas comunidades. La segunda situacin controversial y que debera enfocar an ms nuestra atencin, es la no consideracin del art. 54 de la ley indgena en este caso, producto de la parcialidad cultural de los jueces que dictaron esta sentencia condenatoria de 3 aos y 1 da para Juan anco, lo cual se torna en demasa preocupante, ya que nos demuestra que siquiera los avances ya logrados en materia legislativa en post del reconocimiento, son realmente aplicados. El Art. Mencionado nos obliga a considerar como atenuante o incluso eximente de responsabilidad penal la costumbre del pueblo indgena del imputado si ambas partes pertenecen a la misma etnia, en el caso en particular, esta costumbre fue acreditada mediante un acucioso peritaje antropolgico realizado por Roberto lvarez San Martin, que arrojo los siguientes datos, En cuanto a la moral sexual pehuenche, () indica que la llegada de la menarquia, primera menstruacin, marca el inicio de la mujer mapuche en la vida sexual adulta, lo que sera el caso(Rossel, 2010. p. 59) de la menor en cuestin, y con respecto al aislamiento de la comunidad, lo confirma plenamente, agregando como informacin que entre los meses de noviembre y abril muchos indgenas se internan en la cordillera, donde hay bosques de araucarias y pastizales, lo cual supone que en estos seis meses, la mitad de cada ao, JV, no habra tenido acceso a medio de comunicacin alguno. (p.59). Ante estos antecedentes, es inexplicable el actuar de los jueces, ya que bajo la discrecionalidad que se les otorga a los jueces, no se les autoriza para fallar utilizando consideraciones morales, y solo en los casos en que hay ausencia de legislacin, se les facultad para fallar conforme al principio rector del derecho, la equidad. Segn la explicacin entregada por Rossel Echague No son tomadas en cuenta las coordenadas de la pericia socio-cultural, todo pasa como sino escuchara, como si no se leyera realmente el informe, como si el peritaje fuera una representacin tediosa que hay que soportar, porque la ley dice que hay que hacerlo (p.60).

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Realmente estamos ante un grave incumplimiento de deberes y por causa de esto jugamos con la libertad y vida de un hombre, que en su actuar, nunca procedi ni culposa, ni dolosamente, constituyndose plenamente la figura del error de prohibicin. Cabe agregar a las circunstancia, que entre la menor y el imputado se sostena una relacin amorosa, desde hace 1 ao, y que entre ambos se enviaban correspondencia, en las cuales se reflejan planes de casarse e iniciar una vida juntos despus que ella termine sus estudios. Esto solo agrava la falta de los jueces, ya que en vista de todas estas circunstancias, la culpabilidad, estas sustentada con ms que una duda razonable, lo cual les impide condenar. Los jueces otorgan mayor valor probatorio al testimonio de la madre que al testimonio imparcial del antroplogo, incumpliendo una vez ms su deber de realizar la apreciacin de la prueba bajo los preceptos de la sana critica. Por lo que en conclusin, no solo debemos luchar en este camino de compatibilizacin y reconocimiento contra nuestros legisladores, sino que adems, debemos educar a nuestros letrados en la tolerancia y en correcto uso de la discrecionalidad.

Avances actuales en Defensa del Reconocimiento del Derecho Indgena en el mbito penal Una defensora Penal Indgena: Anlisis de la entrevista de Roberto Vega Taucare Este es un nuevo proyecto, en vas de desarrollo, implementado por el Estado, bajo la presin internacional, segn nos cuenta, Don Roberto Vega, a quien entrevist y cuyo testimonio pasar a contar y analizar, con el fin de conocer un poco mejor, este incipiente gran cambio. El entrevistado, es un defensor penal pblico local de Antofagasta que se desempea en el cargo desde enero del 2007, pero que como defensor, tiene 7 aos de experiencia. Su motivacin principal para realizar esta labor, segn nos dice, se basa en que la defensora y el derecho penal en s, es el rea, que ms se acerca a la gente, a su vida, y adems que mejor complementacin tiene con otras ciencias sociales, como la historia, la sociologa, la antropologa. Con respecto al funcionamiento de la institucin a la cual pertenece, nos cuenta que los defensores deben estar preparados para llevar todo tipo casos que contengan los delitos tipificados en el Cdigo penal o alguna ley especial, no obstante aquello la defensora tiene dos grandes lneas de accin , la defensora penal juvenil, la cual se encuentra implementada con especialistas en casi un 90% de las defensora del pas, y sobre la cual los defensores locales igualmente reciben cursos de capacitacin presenciales o va e-learning, y la defensora 39

especializada segn gnero, aunque esta no posee una real divisin, sino que se evala cada caso, y cuando la temtica de genero pudiese ser sustancial, se busca a los ms especializados en el rea . Desde el ao pasado, en post de los compromisos internacionales, y de la prctica misma, se ha creado la necesidad de formar una defensora penal indgena, la cual actualmente no es un hecho, pero est en vas de serlo, ya que durante este ao se ha instruido a los defensores, en un nuevo modelo de intervencin de defensa penal de estas personas, apuntando a la inclusin de peritos especialista en el tema y su relacin permanente con los defensores que se dedicaran principalmente a este tipo de defensora. Adems nos cuenta, que ya se ha realizado en Mayo, la primera capacitacin para un gran grupo de defensores, en la cual participo presencialmente. En est la metodologa ms empleada es la revisin de la jurisprudencia existente desde la reforma procesal penal, ya que el mtodo de los casos prcticos se ha demostrado que es un mecanismo muy efectivo. Adems nos cuenta que pese a que este gran proyecto no se ha concretado cabalmente, la defensora actualmente cuenta con alrededor de 11 mediadores interculturales, que estn vinculados a las reas de las ciencias sociales, principalmente la antropologa, estas personas desarrollan su labor como peritos, en los temas indicados por el defensor regional y se ubican en determinadas regiones donde se encuentra ms masificada la problemtica indgena, Arica, Iquique, Antofagasta con presencia fsica en Calama, Coquimbo, Valparaso, Rancagua, y el resto concentrado en la Novena Regin. El facilitador cultural tiene que ver, bsicamente con hacer el nexo entre el mecanismo occidental y las diversas comunidades, el punto es generar un puente entre estos dos mundos diferentes cosmolgicamente, con el fin de que sientan que la justicia chilena si puede protegerlos. Adems instruye a los defensores en el lenguaje correcto a usar, y a comprender las formas de expresin de estas personas. Nos cuenta que particularmente en la Zona Norte, el delito ms masificado en relacin a los indgenas, es el trfico de droga, aunque tambin existen casos emblemticos que apuntan directamente a diferencias culturales basadas en costumbres divergentes, en los cuales el principal camino de defensa es la construccin de los errores de tipo, los errores de prohibicin, o la demostracin del ejercicio legtimo de un derecho. Y es por esto que sus palabras nos permiten remarcar la necesidad de la especializacin, ya que, para poseer las herramientas necesarias, para construir estas figuras legales que permitiran proteger de alguna forma, la costumbre indgena e introducirla prcticamente a nuestro sistema jurdico, es necesario un gran conocimiento de los otros sistemas culturales que existen en nuestro Pas, adems de un manejo cabal de todas la 40

legislacin nacional e internacional vigente que protege a los pueblos indgenas. Pese a esto Roberto Vega, crtica que estas vas pese a ser una buena salida en la defensa, no son la mejor, ya que lo lgico sera una aplicacin directa del Convenio 169 , por ser este ley vigente en Chile y no darse la vuelta por una excusa de no comprensin del tipo penal o por error de prohibicin. Nos manifiesta que las dificultades que an se les presentan, cuando se ven enfrentados a casos que involucren personas de estas etnias, es con respecto a la comunicacin, ya que estos mezclan mucho los idiomas, y frente a esto, se debe tener un exhaustivo cuidado en cuanto a las declaraciones que presten, y a su mala utilizacin por parte del Ministerio Publico. Es importante hacer hincapi en estas declaraciones y recordar los abusos que se produjeron en el caso de Gabriela Blass, en que esta no tuvo a un defensor consigo al momento de prestar declaraciones, y que fue adems amenazada en un idioma que no comprenda cabalmente, siendo despus acusada de obstruccin a la justicia por haber dado versiones contradictorias. Al contarme sobre casos existentes en la zona, menciona como emblemticos, el caso de Caspana, el de la mujer aimara condenada por abandono, caso que actualmente se encuentra fuera de las manos de la defensora y que est siendo llevado a la Corte Interamericana de Justicia, como ya hemos contado anteriormente en la seccin de anlisis jurisprudencial, y el de una mujer condenada por trfico de droga, al trasportar ms de 30 kilos desde Bolivia a Chile de hoja de coca, en este ltimo caso, nos cuenta que pese a que en un segundo juicio fue absuelta la imputada, lo ms cuestionable, es que en el primer juicio no se logr encontrar un especialista que analizara la situacin, y debi acudir el perito antroplogo de la Conadi, para que en segundo fallo se lograra el resultado que ha vista de los conocedores del tema era evidente, es decir, la declaracin de inocencia, ya que los fines de esa planta eran absolutamente rituales y medicinales. Nos cuenta que hay una diferencia entre los especialistas y los peritos forenses, los cuales son muy escasos, ya que son estos los que el tribunal debe considerar como testimonio imparcial segn dice la ley. Peritos forenses son especialistas en determinadas reas como la antropologa, la psicologa, entre otras, pero que adems, se han instruido en la labor judicial, por lo cual manejan el vocabulario tcnico requerido para desenvolverse en un juicio. Otro dato que nos permite esbozar una crtica concreta, es la imposibilidad de la defensora penal pblica, de iniciar demandas en contra del Estado, con lo cual limita absolutamente el proceso real de defensa; ya que, por ejemplo en el caso de la mujer aimara, esta debi recurrir a otras organizaciones para lograr que su caso fuese llevado al terreno internacional, para conseguir 41

que el Estado respondiera por su actuar. Y la institucin de defensa publica de nuestro pas, tiene que mantenerse al margen en cuanto a asesora para Gabriela Blass en esta etapa. Lo que nos expone una realidad de gran discriminacin, ya que solo si se poseen los recursos econmicos, se puede llegar hasta las ltimas instancias en defensa de derechos humanos legtimos, porque no existe una institucin gratuita que asesore a las personas y que sea capaz de llevar sus causas a estos niveles, aun cuando la instancia existe, y ha demostrado ser bastante efectiva. Otro antecedente, que nos agrega al caso de la pastora aimara es en cuanto al procedimiento de bsqueda llevado a cabo por carabineros, en el cual se les prohibi participar a las personas de la comunidad, quienes claramente por sus conocimientos podran haber cambiado sustancialmente el desenlace de los hechos. En conclusin y tomando palabras textuales del defensor este tipo de cosas con un adecuado reconocimiento constitucional no debiesen existir , aunque a mi juicio, debe haber un cambio, en muchos ms sectores que en la Constitucin misma, partiendo por el criterio y formacin de los jueces, el aumento de peritos forenses en las costumbres indgenas, el trato y proceder de investigaciones y carabineros al relacionarse con estas personas, con el fin de conseguir mayores ndices de confianza en el sistema, la pronta existencia de la defensora penal indgena, entre otros muchos cambios, que apuntan a el problema de forma ms global, y es principalmente nuestra educacin sobre la realidad indgena como sociedad, y nuestra participacin activa en la lucha por el reconocimiento de sus derechos. Finalmente otro avance considerable, se puede apreciar en la aceptacin de la accin de nulidad procesal fundamentada en la incorrecta aplicacin de la ley indgena, y en la infraccin del deber de observancia de los jueces, en cuanto a las costumbres indgenas, cuando estas son esenciales para determinar el curso de un juicio, lo que marca un gran precedente de proteccin.

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Conclusin El derecho indgena tiene una lgica y un significado profundo de reparacin y conciliacin, no reducible textualmente, est destinado a promover el restablecimiento de la armona y la reintegracin de los infractores, en vez del espritu punitivo caracterstico del derecho penal occidental. Adems su vinculacin y valoracin del entorno es un elemento de unin entre los pueblos indgenas en general, la tierra, en todas las denominaciones que puede recibir de acuerdo al idioma, es sagrada. Y sin duda el derecho penal representa el mbito ms dramtico de ocurrencia de conflictos de interlegalidad. Ante estos hechos y caractersticas, podra pensarse que la compatibilizacin es ilusoria, pero la poca experiencia en el tema, me dice que no es as, es posible, ya que nuestras diferencias en cuanto a sanciones no son irremediables, ambos como culturas contemplamos casi para todos los delitos, una reposicin pecuniaria, y la privacin de libertad como sancin mxima de nuestro Cdigo en sus distintos niveles, ha sido aceptada tras el sincretismo cultural. Es claro que nuestra forma de ceder, es no abusar de esta pena, y permitir ante los delitos que solo involucren el inters de la comunidad afectada, que sean sus autoridades naturales quienes resuelvan la forma de cumplir con una sancin. Lo que realmente debe cambiar, es nuestra forma de llegar a los pueblos indgenas, estos nos han demostrado que no desean desintegrar Chile, como muchos temen ante el concepto de multiculturalidad, no piden ms que un digno reconocimiento, hecho que solo nos engrandecera como pas, nuestra soberana peligra ms, con la indiferencia que existe actualmente ante la problemtica indgena. Debemos lograr que ellos confen en que el sistema judicial no es un arma opresora de su existencia y costumbres, sino una herramienta a disposicin de la equidad, un principio que ambas culturas entienden de forma muy similar, que cada uno tenga lo que le corresponde, por lo cual lo que se tiene que lograr no son ideas afines, porque las hay, sino un sistema de aplicacin comn, para lo cual se debe permitir la participacin activa de miembros indgenas, los cuales debern aprender nuestro derecho, como al igual debern nuestros letrados aprender el de ellos. La confianza va a derivar de un efectivo reconocimiento, la ley internacional es clara, pero realmente pese a que se dice directamente aplicable, la practica denota lo opuesto, es necesaria la activa participacin del Estado, traduciendo nuestros compromisos internacionales en medidas concretas, y claramente con apropiado mecanismo de consulta, al momento de formar leyes interpretativas de la normativa mundial, que afecten a los pueblos protegidos. Se debe partir con 43

la implementacin de una reforma constitucional, proceso ante el cual, nos encontramos bastante retrasados en comparacin a nuestros pares, con los que incluso compartimos etnias indgenas. La reforma debe ser clara, somos un pas multicultural, y esto es absolutamente traducible en la coexistencia de ms de un sistema normativo. Y Como he dicho en el transcurso de esta investigacin reflexiva, es problema de voluntad no de recursos. Los jueces deben ser instruidos correctamente, deben tener claros los lmites de su discrecionalidad, y los excesos ante sta deben ser sancionados drsticamente, se debe perfeccionar y concretar el proyecto de la defensora penal indgena, y se debe crear una instancia, que puede o no estar a cargo de esta institucin, que permita la revisin y si es necesario la correcta y asesorada tramitacin ante las instancias internacionales de proteccin de derechos humanos de pueblos indgenas. Ya que si los jueces actan conforme a su deber, el estado nada debe temer y por el contrario debe agradecer que se le evidencien los casos de abusos por parte de estos. Adems debemos confiar el que la justicia internacional posee adecuados sistemas de admisibilidad y tendr el criterio suficiente, como la experiencia ha demostrado de saber qu casos llevar a las mximas etapas. Se debe crear una ley que no restrinja la consideracin de las costumbres indgenas a los conflictos litigiosos que se desarrollen en personas de una misma etnia, ya que la costumbre si constituye, un error de prohibicin, una prueba evidente de falta de dolo, o de intencionalidad, y se genera ms de una duda evidente y razonable ante la culpabilidad, siempre debe ser considerada, y se debe intentar en la medida de lo posible, generar instancias de mediacin entre las partes involucradas, para que ambas puedan comprender las visiones de la parte opuesta y tenga conocimiento del porqu, del uso de la costumbre como un atenuante de responsabilidad, y las caractersticas de esta costumbre deben ser investigados por los peritos adecuados. Debemos por lo dems, se debe condecir este reconocimiento y creacin de confianza con nuestro actuar, no pueden seguir existiendo las irregularidades que se han cometido en contra del pueblo mapuche con respecto a procedimientos llevados por tribunales militares bajo excusa de un proceder tipificado en una ley antiterrorista, tribunales que por lo dems presentan las mayores irregularidades a lo largo de nuestra historia como pas y que si se hiciera una investigacin profunda de su proceder seran absolutamente inconstitucionales. Con esto, lo nico que lograremos es la exacerbacin de las diferencias y rivalidades.

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Conciencia del problema, tolerancia a las diferencias, educacin cvica sobre los problemas contingentes a los miembros de nuestro pas, responsabilidad con nuestros deberes como ciudadanos y como Estado, estas son las claves de una real solucin.

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