Cijusvox2011 I 1R

Revista CIJUS VOX
Ao I Nmero 1 Junio 2011
Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH
La Revista CIJUS VOX es una publicacin cientfica especializada en Derecho y Ciencias Sociales en Mxico y Amrica Latina, a cargo del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Tiene como objetivo, al que responde su contenido temtico, la socializacin de la generacin y aplicacin del conocimiento acerca de asuntos de coyuntura nacional e internacional. La Revista CIJUS VOX es una publicacin semestral (abarcando los perodos enero a junio y julio a diciembre de cada ao), dirigida a todas las personas interesadas en analizar las relaciones entre el Derecho y las Ciencias Sociales, y en especial a los estudiosos de las ciencias, particularmente a investigadores, profesores, jueces y abogados. La Revista CIJUS VOX contiene una seccin de ESTUDIOS donde se incluirn los trabajos estrictamente dogmticos en los cuales se hagan aportaciones cientficas en las reas del conocimiento correspondientes; otra destinada a NOTAS que recoge trabajos de carcter especulativo o divulgativo o que tengan una proyeccin eminentemente prctica o forense. En la seccin COMENTARIOS se incluyen los anlisis especializados acerca de las aportaciones y novedades relativas a disposiciones jurdicas; finalmente, se aade una seccin de RESEAS BIBLIOGRFICAS sobre obras publicadas en Mxico y Amrica Latina.
Revista CIJUS VOX Ao I, n 1 (Junio 2011)
Copyright Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH
Textos entregados en soporte informtico por los propios autores.
La Revista CIJUS VOX no se identifica necesariamente con las opiniones expresadas en los trabajos que se reproducen.
ISSN: En trmite.
Revista CIJUS VOX

Ao I Nmero 1 Junio 2011
Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH
DIRECTORIO
Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo

Dr. Salvador Jara Guerrero Rector Dr. Egberto Bedolla Becerril Secretario General Dr. Jos Gerardo Tinoco Ruz Secretario Acadmico Lic. Elas Gonzlez Ruelas Secretario Administrativo C. P. Horacio Guillermo Daz Mora Tesorero Dra. Rosa Mara De la Torre Torres Secretario Auxiliar
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Hill Arturo del Ro Ramrez Director Lic. Zayuri Aguirre Alvarado Secretaria Acadmica Mtro. Damin Arvalo Orozco Secretario Administrativo Lic. J. Jess Rodrguez Morelos Secretario de Desarrollo Estudiantil Dr. Miguel Mendoza Barajas Coordinadora General de Licenciatura Mtra. Mara Elena Pineda Solorio Coordinadora de la Licenciatura en Derecho, Sistema Abierto Lic. Morelia Pea Belmonte Coordinadora de la Licenciatura en Derecho, Sistema a Distancia Dr. Hctor Prez Pintor Coordinador de la Divisin de Estudios de Posgrado Dr. Jean Cadet Odimba On'etambalako Coordinador del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales
Mtra. M del Rosario Ortiz Marn Secretaria de Difusin Cultural y Extensin Universitaria
www.umich.mx
www.themis.umich.mx
Revista CIJUS VOX PRESIDENCIA DE HONOR

Mtro. Hill Arturo del Ro Ramrez Director de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH Lic. Zayuri Aguirre Alvarado Secretaria Acadmica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH Mtro. Damin Arvalo Orozco Secretario Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH Lic. J. Jess Rodrguez Morelos Secretario de Desarrollo Estudiantil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UMSNH
CONSEJO DE DIRECCIN
Dra. Susana Madrigal Guerrero Secretaria Tcnica del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales
o
Dr. Vctor Antonio Acevedo Valerio Representante del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales ante el Consejo de la Investigacin Cientfica de la UMSNH Dr. Gumesindo Garca Morelos Jefe de la Comisin de Vinculacin del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Dr. Juan Manuel Zamora Mendoza Jefe de la Comisin Evaluadora de Becarios del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Dr. Marco Antonio Tinoco lvarez Titular del rea de Derecho Social del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Dr. Ricardo Garca Mora Titular del rea de Derecho Privado del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales
Dr. Miguel ngel Medina Romero Jefe de la Comisin de Difusin y Eventos del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Dr. Jorge lvarez Banderas Jefe de la Comisin de Biblioteca del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales
Dra. Teresa Mara Geraldes Da Cunha Lopes Titular del rea de Ciencias Sociales del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Dr. Rafael Luviano Gonzlez Titular del rea de Derecho Pblico del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales
DIRECTOR
SECRETARIA
Dr. Jean Cadet Odimba OnEtambalako Wetshokonda Dra. Mara Teresa Vizcano Lpez Coordinador del Centro de Investigaciones Jefa de la Comisin Editorial del Centro de Jurdicas y Sociales Investigaciones Jurdicas y Sociales
NDICE
ESTUDIOS
EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN TIEMPOS DE LA GLOBALIZACIN NEOLIBERAL. Francisco Javier IBARRA SERRANO UNA APROXIMACIN TERICA AL MODELO DE ESTADO LAICO. Mara Teresa VIZCANO LPEZ LAS IMPLICACIONES TICAS DEL PROFESIONISTA CON UNA VISIN DEONTOLGICA. Gabriela Albertina SERRANO HEREDIA DESARROLLO SUSTENTABLE Y DERECHO EN MXICO. Ma. Ovidia ROJAS CASTRO POLTICAS PBLICAS Y ENTRAMADOS INSTITUCIONALES EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIN MICHOACANA A ESTADOS UNIDOS. Perla Araceli BARBOSA MUOZ LA PROTECCIN DE DATOS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN. Irma Nora VALENCIA VARGAS, Marco Antonio TINOCO LVAREZ y Omero VALDOVINOS MERCADO GOBIERNO ELECTRNICO, TRANSPARENCIA Y PROTECCIN DE DATOS PERSONALES EN MICHOACN, MXICO. Miguel ngel MEDINA ROMERO y Vctor Antonio ACEVEDO VALERIO MECANISMOS DE DESCONGESTIN DE LOS SISTEMAS PENALES DE TIPO ACUSATORIO. Jean Cadet ODIMBA ONETAMBALAKO WETSHOKONDA LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL. Rafael LUVIANO GONZLEZ 11
25
41
57
69
89
101
111
129
NOTAS
CMO HE DE VIVIR? Juan Manuel ZAMORA MENDOZA EL FENMENO JURDICO DE LA MIGRACIN. Alejandro BUSTOS AGUILAR 153 157
COMENTARIOS
EL CDIGO FAMILIAR DE MICHOACN ANTE LOS ACTUALES RETOS LEGALES. Ricardo GARCA MORA LINEAMIENTOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES SUSTANTIVAS DE LA PROCURADURA DE LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE EN MXICO. Jorge LVAREZ BANDERAS INICIATIVA DE LA LEY PARA EL DESARROLLO URBANO SUSTENTABLE DEL ESTADO DE MICHOACN DE OCAMPO. Susana MADRIGAL GUERRERO 167
181
199
ESTUDIOS
EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN TIEMPOS DE LA GLOBALIZACIN NEOLIBERAL

Francisco Javier IBARRA SERRANO*
En algn punto perdido del universo cuyo resplandor se extiende en innumerables sistemas solares, hubo una vez un astro en el que unos animales inteligentes inventaron el conocimiento. Fue aqul el instante ms mentiroso y arrogante de la historia universal.
Nietzsche (1873)
SUMARIO: I. Consideraciones introductorias. II. Concepcin formalista o positivista ortodoxa. III. Concepcin argumentativa, democrtica y humanista. IV. Concepcin crtico-realista. V. Referencias bibliogrficas.
I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
La afirmacin de Nietzsche para Michel Foucault ha sido contundente: el conocimiento fue inventado en un lugar y en un determinado momento. Pero adems Foucault no slo demuestra que el conocimiento, (como la religin, como el Derecho) no le es inherente al ser humano sino que es un invento, y adems que los dominios de saber se formaron, se inventaron, a partir de prcticas sociales especficas y sobre todo que, a travs de la historia, en una coyuntura concreta se constituye la verdad, el conocimiento y el Derecho y, todava ms, al propio sujeto. Lo interesante adems implica, en el anlisis de Foucault, que en algn momento de la historia es posible localizar cmo emergen nuevas formas de subjetividad, derivadas de prcticas jurdicas particulares. El conocimiento en relacin al Derecho, en especial el Derecho Constitucional, implica por lo tanto aspectos importantes respecto a las prcticas sociales y jurdicas, la verdad y el sujeto mismo. Especialmente ahora que el mundo globalizado no parece ser para todos y en el que, segn en neoliberalismo, algunos, muchos, no tenemos ms derecho que a no tener derecho.
*
Doctor en Ciencias de la Educacin. Profesor Investigador Titular de Tiempo Completo. Integrante del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Morelia, Michoacn, Mxico), con perfil deseable PROMEP [will_fjis@yahoo.com].
Francisco Javier IBARRA SERRANO
Conocer mediante el anlisis reflexivo y crtico un texto Constitucional es fundamental, sobre todo ahora que la globalizacin es acercamiento entre los pases en procesos de integracin econmica, tecnolgica, cultural y poltica; pero tambin procesos de desintegracin territorial y social; mercados integrados y uniformidad de personas, bienes y servicios; junto a demandas de descentralizacin, autonoma y reivindicaciones nacionalistas o regionales; vaco existencial y consciencia global. La globalizacin hoy es tambin: una crisis econmica y social de una gravedad sin precedentes, es un acelerado empobrecimiento en todo el mundo, es hambruna y miseria, deudas impagables de los pases subdesarrollados, imposicin de letales reformas econmicas del FMI, BM, etc. (que paradjicamente nacieron para ayudar a los pases en desarrollo), desempleo y subempleo, violencia, inseguridad pblica y delincuencia internacional, corrupcin, mentiras, simulacin, engao, destruccin del medio ambiente, apartheid social, racismo y luchas tnicas, fundamentalismos, discriminacin y opresin sistemtica a la mujer, Estado mnimo y abandono de polticas pblicas y sociales, imperialismo y privatizacin, dominio pleno de mercados y Derecho instrumental. Es la globalizacin de la pobreza. Es la crisis econmica ms grave de la historia moderna. En tal contexto econmico-social debemos analizar al Derecho Constitucional, tambin ante la presencia del neoliberalismo, como ideologa de la globalizacin. El neoliberalismo significa: tener, comprar, consumir, privatizacin, marca, dinero, mercado, riqueza, pobreza, dominacin, poder, control, etc., podemos entenderlo mejor si recurrimos al liberalismo original, que asume la defensa y la realizacin de la libertad en el campo econmico y poltico. En la Edad moderna cubre dos fases: I. Individualismo. Dejar hace dejar pasar al individuo para que pueda enriquecerse sin medida ni lmite. Con sus direcciones doctrinales: iusnaturalismo; positivismo, formalismo; contractualismo-
liberalismo econmico, de la escuela fisiocrtica, que combate la intervencin del Estado en materia econmica; Estado polica (mejor: nocturno). II. Estatalismo. Con dos posibilidades tericas: Grupo financiero internacional o totalidad de la ciudadana dominando al estado; liberalismo poltico, Estado benefactor, fuerte e intervencionista o Estado delgado, polica, incluso nocturno.
Una forma de enfrentar, contrarrestar y humanizar tal fenmeno globalizador y neoliberal es pensar y actuar conforme a los textos constitucionales, as como pugnar por el respeto de las disposiciones, normas y principios, contenidos en los mismos, desde las Constituciones locales y nacionales hasta las posibles regionales y, tarde o temprano, universales. En Italia se ha producido desde la dcada de los sesenta, en el siglo pasado, un movimiento de profesores autores, investigadores universitarios, y magistrados, juristas que se rebelan contra la idea y la
REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)
12
El conocimiento del Derecho Constitucional en tiempos de la Globalizacin Neoliberal
aplicacin de un Derecho que ellos estiman dirigido tan solo a la conservacin y reproduccin del modo de produccin capitalista en su actual etapa de globalizacin neoliberal. Se empieza a hablar, desde entonces, de un "uso alternativo del Derecho" que se opone al tradicionalismo pasivo y reaccionario en todos los campos jurdicos. El uso alternativo del Derecho, desde el conocimiento y aplicacin de la normatividad jurdica, especfica y primordialmente del Derecho Constitucional, pretende una orientacin hacia la proteccin efectiva de la sociedad en su totalidad y en especial de las clases sociales marginadas y oprimidas, en base al cumplimiento cabal de las disposiciones y principios constitucionales, en cualquier campo en que se desempee el profesional del Derecho y, especialmente en la discusin, estudio, enseanza-aprendizaje e investigacin del fenmeno jurdico, en este caso del Derecho Constitucional. Se trata de un movimiento en el que sus integrantes perciben la persistente demanda de mejor procuracin e imparticin de justicia, como exigencia social que cada vez se deja escuchar con ms fuerza, al tiempo que los propios juristas cuestionan el papel del Derecho (y de ellos mismos) ante la evidente desigualdad e injusticia social: .... en un sistema econmico en el que el mecanismo de la produccin persiste sobre la explotacin del hombre por el hombre, en la desigualdad, en la reduccin de la fuerza de trabajo a una mercanca, el papel de los estudiantes y docentes universitarios no puede ser ms que de total rechazo ideolgico 1. Eduardo Novoa Monreal2 despus de plantear la acusacin al Derecho "tradicional" que se puso al servicio de los gobiernos conservadores, de las clases explotadoras y del poder econmico, presentando al Derecho como instrumento al servicio de sus intereses, como algo sagrado, que solamente podra ser modificado con su bendicin y que jams podra prescindir de los "principios" jurdicos que favorecen a las clases poseedoras. Dice el jurista chileno: la enseanza del Derecho se encamin, no al estudio y difusin de la verdad, sino al ocultamiento de esta y a la propagacin de los mitos especialmente fabricados. La finalidad de la enseanza se convirti en la formacin de nuevos juristas tan alienados como sus antecesores. As se aseguraba la reproduccin del sistema. Lograron, sin grandes dificultades, que la casi totalidad de los juristas entraran por la va engaosa que los haban preparado y que aceptaran que el Derecho propio de un rgimen liberal individualista es el nico Derecho. Novoa Monreal concede especial prioridad al tema de la enseanza del Derecho, comienza explicando que lo principal en materia de enseanza jurdica es el contenido de ella, esto es, los conocimientos que ella trasmite a los estudiantes. All es donde est la cuestin de fondo; si esto no se acepta de partida, se cae en el error de mejorar las tcnicas didcticas con el fin de transmitir conocimientos falsos. Aqu lo importante, en el campo del Derecho Constitucional, es tratar no de ensear,
1 2
Vid. SAAVEDRA, M. (1994). Interpretacin del Derecho y Critica Jurdica, Mxico: Fontamara. Vid. NOVOA MONREAL, E. (1981). El Derecho como obstculo al cambio social. Mxico: Siglo XXI.
13
sino de aprender y en el proceso de conocer: concientizar para transformar. Se trata de transitar de la ciencia a la conciencia, es decir, del Derecho Constitucional a la poltica, entendida sta ltima como la resolucin pacfica de los conflictos sociales y, sobre todo, como la forma de lograr la justicia social y la libertad, por medio de la aplicacin de lo dispuesto por las Constituciones que atiende a dichos valores y fines. Segn Novoa lo primero ha de ser que la materia de elaboracin doctrinaria y de enseanza sea aquella parte de la legislacin que tiene ms efectiva vigencia real en la vida social o que signifique progreso incluyente para la sociedad (como los textos constitucionales) cosa que no se cumple en los pases occidentales, cuyos estudios estn centrados principalmente en la vieja legislacin codificada que naci con el fin de sostener una forma de organizacin social preindustrial, con marcado acento en el dominio de bienes races. El Derecho privado, la rama ms contaminada por ese vicio, viene a constituirse, dentro de los planes de estudio de las ms importantes universidades en una verdadera espina dorsal destinada a articular todos los conocimientos jurdicos. Esto no tiene razn de ser en pleno siglo XXI, en que han aparecido ramas jurdicas nuevas y que se han desarrollado otras que antes estaban en segundo plano, muchas de ellas capaces de desplazar de su sitial al Derecho Civil, el Derecho de los propietarios (salvo en lo relativo al Derecho de familia, que cada vez tiende ms a segregarse de l). Esto significa que la legislacin que se ensea oficialmente prioritariamente es la que rige con un porcentaje de beneficio cada vez ms reducido de la poblacin. De aqu deriva la necesidad urgente de revisar los programas y los planes de estudio, de cambiar en gran medida las materias que en ellos se contienen y de alterar la proporcin y profundidad con las que algunas de ellas, como el Derecho Constitucional, se ensean y aprenden, se estudian y se investigan. En la crtica a la enseanza jurdica Novoa afirma que esta no incorpora las nuevas realidades sociales que van apareciendo con pasmosa celeridad, por obra de adelantos cientficos o tecnolgicos, de nuevas condiciones de la vida humana y de avances polticos y culturales. Nosotros agregamos ahora que la enseanza-aprendizaje del Derecho, su investigacin, discusin y estudio debe ligarse --como lo propone De Sousa a los movimientos sociales que se generan desde abajo, desde el sur, en la construccin de un Derecho (y su conocimiento) contrahegemnico y antineoliberal. La enseanza debe subrayar -segn Novoa- una visin crtica de ordenamientos atrasados e ineficientes. Debe tomarse en cuenta que la dogmtica jurdica, en tanto pareciera conferir alta calidad terica a los estudios de Derecho, engaa a los estudiantes, porque los hace concebir la esperanza de que mediante ella van a lograr una gran profundidad de los conocimientos jurdicos, lo que no es cierto, pues nicamente alcanzarn un manejo lgico-formal del ordenamiento legal, que les proporcionar una falsa sensacin de coherencia y plenitud dentro de ste. El prestigio del estudio dogmtico, por otra parte y es lo
14
ms grave, llevar al estudiante a alejarse de la realidad poltico-econmico-social dentro de la cual corresponde actuar al Derecho. Novoa incluye en su crtica la errnea separacin de Derecho pblico y privado, as como la descontextualizacin del Derecho respecto del resto de las ciencias sociales, particularmente de la economa, poltica y sociologa. Finalmente incorpora la situacin de los Derechos Humanos y nosotros agregamos los principios constitucionales (al igual que el garantismo), como temas esenciales de la enseanza del Derecho, con el fin de reconocerlos, respetarlos y garantizarlos. En virtud de que pueden aportar mucho en los propsitos de dar a la sociedad una organizacin ms solidaria y participativa (especialmente los Derechos sociales) evitando los abusos de poder. Todas estas ideas y teoras (y otras ms por supuesto) podran plantear otros contenidos en la enseanza-aprendizaje e investigacin del Derecho Constitucional, acorde con el contexto actual. Adems el Derecho representa en s una posibilidad epistmica, de conocimiento socio-jurdico, por lo que, en sntesis, el Derecho, como ciencia social o conocimiento de lo social-jurdico, es el estudio del sistema normativo, filosfico (ontolgico, axiolgico, teleolgico, lgico, hermenutico y epistemolgico) y social (econmico, poltico, cultural, antropolgico, psicolgico e ideolgico), determinado histricamente. El Derecho Constitucional es entonces una parte del conocimiento jurdico y social que estudia el sistema normativo constitucional, que incluye el proyecto de pas que ha deseado el pueblo mexicano, en sus diversas dimensiones filosficas y en sus determinadas circunstancias histricas, El Derecho Constitucional, en tal contexto, es una parte del Derecho, una parte de la Ciencia Jurdica, un aspecto del conocimiento social, que tiene como objeto de estudio: el sistema jurdico constitucional, social y filosfico, plasmado en un texto constitucional, determinado histricamente. Tal es tambin el objeto de estudio de un curso de Derecho Constitucional, pero: Cmo es el conocimiento del Derecho Constitucional? Si pretendemos la construccin del conocimiento del Derecho Constitucional, debemos partir del anlisis de la relacin dialctica entre conocimiento y concepcin de Derecho, porque de acuerdo a la idea que tengamos sobre lo que es el conocimiento, as ser el tipo de Derecho que trataremos como objeto de aprendizaje, y viceversa: a la idea que tengamos del fenmeno jurdico, le corresponder un proceso de conocimiento. Uno y otro conceptos determinan el tipo de metodologa a utilizarse en la enseanzaaprendizaje e investigacin del fenmeno jurdico, en este caso el Derecho Constitucional, e incluso el tipo de jurista que deseamos formar. Por ejemplo si se piensa, de acuerdo a la concepcin bancaria de Freire, del conocimiento como algo que alguien (el docente) tiene, para depositar en otro que no lo tiene (el alumno), entonces el acto educativo es una mera y pobre transmisin de conocimiento y de
15
ideologa; el rol del maestro, por lo tanto, es el del que sabe, el que describe el conocimiento y el papel del alumno es el del que no sabe que repite lo escuchado, el que recuerda en el examen aunque no comprenda; en consecuencia en tal postura el Licenciado en Derecho inicia realmente su formacin profesional despus de egresar de las Facultades o escuelas de Derecho. Si se piensa, por el contrario, que el conocer es un proceso de construccin e incluso de descubrimiento o encuentro, entonces el acto educativo es de construccin del conocimiento y no de transmisin, de aprendizaje significativo y no de enseanza, es de reflexin crtica y no de memorizacin de definiciones, leyes y cdigos; el papel del docente es el de crear o facilitar las condiciones necesarias para llegar a la construccin del conocimiento, el del alumno es de participacin activa en la praxis de su propia formacin. Lo mismo ocurre con el Derecho Constitucional, su concepcin especfica determina el tratamiento metodolgico en su didctica e investigacin. Segn Robert W. Gordon, por ejemplo, respecto a la concepcin del Derecho y su consecuente didctica, afirma 3:
quien se adhiera a la teora crtica norteamericana entender el Derecho como uno de los aparatos ideolgicos del Estado a travs del cual se reproduce el statu quo, asumir por lo tanto que se debe ensear mostrando crticamente la forma en que opera, denunciando las estrategias de dominacin y mantenimiento de jerarquas que el sistema jurdico intenta ocultar. Los objetivos de ensear as el derecho sern entonces formar abogados y jueces militantes, que traten de modificar este estado de cosas y lo acerquen a ciertos ideales polticos alternativos.
En tal perspectiva terica el Derecho Constitucional, como aparato ideolgico del Estado, servira para legitimar y justificar al Estado vigente; pero en su conocimiento se asumira una actitud crtica de una Constitucin como listado de buenos deseos, pero que en la realidad es letra muerta. La formacin ideolgica-jurdica tendra que ver ms entonces con el cmo hacer cumplir las disposiciones constitucionales y, en su caso, cmo transformar y mejorar el texto constitucional. Si en cambio, y lo ms frecuente en nuestro entorno, se tiene una idea radical o extremadamente formalista del Derecho, incluyendo al Derecho Constitucional como conjunto de normas jurdicas y nada ms; ello implica una enseanza de descripcin y transmisin del conocimiento jurdico, del docente al alumno, donde el primero describe para que ste lo conozca y sobre todo lo recuerde en un examen de memoria, sin reflexin, sin crtica y sin perspectiva de estudio interdisciplinario, mucho menos de participacin en la transformacin del sujeto, su objeto de estudio y su contexto, en la aplicacin plena de las disposiciones constitucionales. En tal paradigma el Derecho Constitucional, respecto a su enseanza-aprendizaje, ser la mera transmisin de la descripcin de la Constitucin objeto de estudio, su conocimiento el dominio
3
BMER, M. F. (Comp.), (1999). La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca, Barcelona: Gedisa, p. 14.
16
descriptivo, de memoria, de su contenido, de manera irreflexiva, a-histrica y a-crtica, sin la perspectiva interdisciplinaria y, lo ms grave, sin transformacin del sujeto que pretende conocer y sin transformacin de su entorno inmediato, incluso de la misma Constitucin. Otro planteamiento respecto a la didctica jurdica o mejor: a la formacin del jurista, y que parte de una idea distinta del Derecho, es el de Carlos Nino en una concepcin del Derecho como 4:
prctica social moralmente legtima (es decir que permita la deliberacin democrtica amplia y reconozca derechos fundamentales) la enseanza del derecho debe entrenar en esta forma particular de deliberar, entendiendo cuestiones bsicas de justificacin racional, validez moral y balance entre las exigencias de la moral ideal y los lmites de la democracia real. Los graduados debern ser jueces que entiendan los lmites que impone la democracia a su trabajo, y que asuman su responsabilidad como custodios de los procedimientos democrticos, de los derechos fundamentales y de la prctica social en la que consiste el derecho, y como abogados debern asumir su responsabilidad protegiendo la prctica pero acercndola a la mejor interpretacin posible. En fin, los graduados debern ser los guardianes de la deliberacin democrtica y de las reglas que la definen .
En esta perspectiva terico-prctica la propia Constitucin es una praxis moralmente legtima, en un contexto democrtico y de cumplimiento estricto de las garantas fundamentales constitucionales; el sujeto que pretende aprender Derecho Constitucional es entonces un militante, poltico, que busca hacer realidad las disposiciones constitucionales, antes que cualquier otra disposicin legal. Existen por lo tanto Modelos Tericos del Derecho y, en consecuencia, de enseanza-aprendizaje del fenmeno jurdico, aqu en lo relativo al Derecho Constitucional, entre los que se suele citar los siguientes:
II. CONCEPCIN FORMALISTA O POSITIVISTA ORTODOXA

Consideracin puramente normativa (positivista) del Derecho en general y Constitucional en particular, creado por los rganos facultados al efecto; la actitud es a-valorativa, a-crtica, pasiva, y neutral poltica y moralmente, ideolgicamente conservadora; el conocimiento jurdico ya est elaborado y listo para ser memorizado, la didctica jurdica de aprendizaje consiste en repetir sin criticar o cuestionar, su consecuente evaluacin es el examen de memoria. En este paradigma algunos docentes exigen a sus alumnos el aprendizaje de memoria del contenido de la Constitucin, como supuesto aprendizaje del Derecho Constitucional, sin anlisis crtico; sin la valoracin axiolgica que acompaa al texto constitucional, a veces sin expresarla textualmente; sin el contexto histrico que permite comprender los elementos constitucionales incorporados en cada texto y en cada etapa histrica; sin reflexin sobre lo que podra significar el cumplimiento estricto de la actual y vigente Constitucin.
Ibdem, pp. 14-15.
17
III. CONCEPCIN ARGUMENTATIVA, DEMOCRTICA Y HUMANISTA

El Derecho es concebido como una argumentacin, es decir, como renuncia al uso de la fuerza fsica o de la coaccin psicolgica como medio de resolucin de conflictos. El Derecho es un sistema de normas, principios en sentido amplio y principios en sentido estricto. Del Estado (Legislativo) de Derecho ha de transitarse al Estado Constitucional de Derecho. La formacin del jurista supone por tanto las siguientes tesis: A. Integracin de las diversas esferas de la razn prctica: Derecho, moral y poltica, que de manera artificial han sido separadas del Derecho, pero que en el caso especfico del Derecho Constitucional significa lo contrario, en el sentido de que el texto constitucional integra: normas, principios morales y aspectos polticos (econmicos, culturales e ideolgicos, entre otros) muy importantes. B. La razn jurdica no es slo instrumental (medio) sino razn prctica (fines). El Derecho Constitucional no es solamente hermosa teora sino aplicacin prctica de sus claros y precisos fines. C. La actividad del jurista no est guiada exclusivamente por el xito o la utilidad, sino por la idea de correccin, por la pretensin de justicia, desde la base suprema del texto constitucional. D. Criterios como universalidad, coherencia, integridad, etc., que permitiran incluso hablar de un constitucionalismo mundial E. Formacin democrtica, y F. El Derecho no es solo para lograr objetivos sociales, sino tambin valores morales, incluidos tambin en las disposiciones constitucionales Desde el punto de vista ideolgico: se favorece, desde el aprender y el aprehender el Derecho Constitucional, la formacin, la autonoma, la dignidad humana y la igualdad, la tica y el compromiso social, la solidaridad, la participacin, la democracia y la justicia social. De tal dimensin es el conocimiento del Derecho Constitucional, su aprendizaje es la transformacin del sistema jurdico-social, a partir del cumplimiento de los principios constitucionales, sobre todo de las garantas constitucionales, de cuya aplicacin depende la construccin de un mundo mejor. Aqu podramos inscribir el modelo garantista5 caracterizado por un cambio estructural de doble vertiente, en el derecho y en la democracia, que se deriva de la insercin en ambos de una nueva de una nueva dimensin sustancial y hacia un verdadero constitucionalismo mundial; para que ya no sean las relaciones de fuerza las que imperen por sobre el respeto a los derechos humanos universales, segn de qu Estado y en funcin de qu fronteras y no de la persona, por ejemplo.
Vid. FERRAJOLI, L. (2006). Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 5 ed., Madrid: Trotta.
18
En tal paradigma la Constitucin es, sobre todo, compromiso poltico por su cumplimiento. Conocer el Derecho Constitucional es comprometerse con su estricta aplicacin.
IV. CONCEPCIN CRTICO-REALISTA

La concepcin crtico-realista presenta las siguientes caractersticas: nfasis en la dimensin histrica y social del Derecho. Interdisciplinariedad. Dimensin poltica del Derecho y del discurso jurdico. Indeterminacin del Derecho y subjetividad del razonamiento jurdico. Carcter ideolgico del Derecho (conservador o progresista), y ambivalencia del Derecho (conservacin y transformacin). Esta concepcin implica una concepcin del Derecho Constitucional ligada indisolublemente a su determinacin histrica, es decir, como resultado de la coyuntura especfica que da como resultado un determinado texto constitucional, como consecuente de la lucha poltica, incluso armada, con todas sus implicaciones ideolgicas tambin en lucha; pero tambin con la presencia indudable de la indeterminacin y subjetividad de la racionalidad jurdica, al fin humana. Aqu tambin es fundamental ms que su aprendizaje su comprensin y cumplimiento. En un Plan de Estudios que considere al Derecho Constitucional como eje y base de todo el sistema jurdico que se desea aprender y aprehender; el estudio de los textos constitucionales debe hacerse desde una perspectiva interdisciplinaria, que enfatiza la importancia de las ciencias sociales; stas deben ir implcitas en todas las asignaturas, no al lado y de menor importancia. El razonamiento jurdico debe incorporar el nivel terico, poltico y social. En el aspecto ideolgico se demanda, en el jurista, un sentido de responsabilidad y compromiso social, como parte constitutiva de la concepcin del Derecho, no reproduciendo y defendiendo el statu quo, sino como un factor de transformacin y de cambio. Para el caso del Derecho Constitucional, en su estudio, resultan indispensables la interdisciplinariedad, la multidisciplinariedad e incluso la transdisciplinariedad, porque el texto constitucional es un crisol de aspectos jurdicos, sociales, econmicos, polticos, culturales, ideolgicos, psicolgicos, antropolgicos, filosficos, geogrficos, lingsticos, etc., ya que se trata nada menos que del proyecto de nacin de una poblacin. Como vemos la concepcin del Derecho y su consecuente en el Derecho Constitucional, as como su tratamiento metodolgico en el aprendizaje y la investigacin del fenmeno jurdico deriva en aspectos polticos, culturales, sociales e ideolgicos. Por lo pronto y para tales efectos, podemos entender por Derecho en general y por Derecho Constitucional cuando menos los siguientes conceptos: A. Conjunto normativo coercitivo, positivizado e institucionalizado. B. Uno de los aparatos ideolgicos de Estado destinados a reproducir el statu quo. C. Prctica social moralmente legtima en tanto que se encuentra fundada en una deliberacin
19
democrtica suficientemente amplia. D. Sistema filosfico en tanto un texto constitucional se encuentra plagado de valores (libertad, solidaridad, dignidad, etc.), fines (justicia, igualdad, equidad, etc.) y concepciones jurdico-filosficas (Republicanismo, federalismo, laicismo, etc.) de un pueblo en constante lucha por mejores condiciones de vida. E. Fenmeno histrico ya que toda Constitucin refleja la situacin especfica y la coyuntura social que le da vida y razn de ser. Ciencia que estudia una parte del sistema jurdico, social y filosfico, determinado histricamente y denominado Derecho Constitucional. De donde derivan diversas dimensiones del fenmeno jurdico-constitucional: 1. Sistema normativo jurdico (dogmtico), el Derecho Constitucional es la base de todo el sistema jurdico al que da vida y limita, sobre todo socialmente (y por lo tanto econmica, poltica, cultural e ideolgicamente) que regula determinadas relaciones sociales y en relacin con fenmenos como el poder, el cambio o el control social. 2. Como aparato ideolgico de Estado la Constitucin es el ms seguro reproductor de las condiciones de produccin; sin embargo, el Derecho Constitucional podra plantear el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, hacia la transformacin social, para una sociedad mejor, ms justa. 3. Como fenmeno social, y en consecuencia econmico, poltico, cultural e ideolgico; todo texto constitucional es reflejo y resultado de las coyunturas histricas de un pueblo. 4. Fundamento filosfico y, por lo tanto, ontolgico, axiolgico, epistemolgico, lgico,
hermenutico y teleolgico, porque cada Constitucin es la sntesis de las aspiraciones del ser como nacin y como ser humano, sus valores y fines, la interpretacin y conocimiento mismo, en el contexto de las luchas y conquistas logradas en cada movimiento socio-poltico. 5. Suceso o hecho histrico y, en consecuencia, determinado y determinante, de coyunturas y proyectos especficos de lugares y tiempos de la humanidad. A cada etapa histrica le corresponde una determinada Constitucin. 6. Como Ciencia Social, Ciencia del Derecho (mejor: Ciencias del Derecho), Epistemologa Jurdica y/o Teora del Derecho, cuando menos como reflexin y debate de la cientificidad del Derecho, en el campo de las ciencias sociales o de la sociologa y una especificidad: la jurdica. Como una de sus posibilidades en relacin a las ciencias sociales, o de los saberes sociales, en estrecha relacin con las ciencias sociales o del espritu e incluso como una de las humanidades en indisoluble conexin con la literatura, el arte en general y la Historia; sobre todo para una perspectiva ms amplia en su enseanzaaprendizaje e investigacin, el Derecho Constitucional adquiere una inmensa riqueza en su contenido, porque su estudio tiene que ser integral y en su totalidad; porque todas las ciencias y dimensiones del
20
conocimiento se encuentran en el texto constitucional y todas deben ser incluidas para su cabal comprensin. Como vemos el Derecho es mucho ms complejo que un conjunto de normas jurdicas e igual le sucede al Derecho Constitucional, como mucho ms compleja es la sociedad que intenta regular, ordenar?, dirigir?, controlar?, cambiar? En tanto conjunto de normas con caractersticas especficas (jurdicas) el Derecho es tambin y sobre todo un fenmeno social y, al igual que la educacin, la religin, etc., socializador; en el sentido de que contribuye a formar un comportamiento acorde con un determinado orden establecido, as lo es tambin el Derecho Constitucional. Pero en este aspecto, el Derecho, sobre todo el plasmado en una Constitucin, es mucho ms efectivo que la educacin o la religin, en virtud de la coercitividad y la fuerza impositiva de un texto constitucional, fuerza que es la caracterstica fundamental de todo orden jurdico normativo. Para ello se cuenta con el Estado y su poder implcito. Se considera que donde existe la sociedad existe el Derecho, por lo que se le infiere como una necesidad social. Pero no siempre se reconoce que la sociedad es heterognea, incluso que se encuentra claramente caracterizada, sobre todo en Latinoamrica, por la desigualdad social y que en este contexto el Derecho cumple una funcin especfica, no solo la de regulacin, tambin la de tcnica de control social e incluso la de posible cambio pacfico, la de progreso incluyente, a sta ltima debera apuntar la enseanza-aprendizaje e investigacin del Derecho, por sus implicaciones axiolgicas y teleolgicas. Un buen comienzo para el caso del estudio de una Constitucin y sus posibilidades de transformacin social, es la urgencia de la aplicacin de las disposiciones constitucionales, sobre todo porque se tienen mandatos supremos tendientes a una mejor distribucin de la riqueza, rectora econmica estatal, justicia social, etc. Por lo que en tal situacin el control ejercido por la Constitucin podra ser para bien. Sin embargo el orden social actual, preservado entre otros factores por el Derecho, no siempre beneficia a todos por igual; en tanto para unos significa privilegios y derroche, para otros es carencia hasta de lo ms indispensable para sobrevivir. Por lo tanto, de las diversas acepciones que se pueden dar al Derecho, nos interesa la que le ubica como el sistema de normas para regular la conducta humana, es decir, como uno de los medios efectivos de control o emancipacin social, susceptible entonces de configurar un objeto de estudio social trascendente: la Constitucin. En tal postura es oportuno el planteamiento en el sentido de que el hombre necesita vivir en sociedad, y que para conseguir la supervivencia se exige la instauracin de un orden social, es decir, el acotamiento de las acciones individuales con el objeto de conseguir los fines del ser humano. Esta conformidad se obtiene por los medios e instituciones de socializacin, que consisten, en conjunto, en el
21
proceso educativo que hace al individuo asumir los roles sociales que poco a poco lo integran al grupo, al igual que le permite una interiorizacin, siendo tambin y por lo tanto un proceso por el cual el individuo hace suyas las normas sociales. Al conjunto de instrumentos y tcnicas dirigido para presionar a los individuos para realizar las conductas (que se esperan) del grupo, se les denomina control social. La concepcin del Derecho que nos interesa, aqu y ahora, adems de su carcter de disciplina de estudio, entre otras dimensiones, es la que tiene que ver con la ideologa y el control social, es decir, como proceso de socializacin por el que se aceptan y conciben como propias las normas jurdicas, determinando una especfica formas de ser y pensar; pero tambin como medio de represin ante cualquier forma de rompimiento o inconformidad del orden establecido, cuyo ejemplo ms claro es sin duda el Derecho Penal de acuerdo con Ral Zaffaroni6. En tanto que el Derecho Constitucional ha de estudiarse e investigarse en una unidad de anlisis, en su totalidad, que le reintegre a su contexto econmico, poltico y cultural, es decir, que sea analizado como fenmeno social; pero adems estrechamente ligado a la justicia y dems valores que representa y que deben estar presentes en el texto constitucional, pero tambin en el Licenciado en Derecho en formacin, en una tica profesional en la que identifique su actividad como una accin poltica orientada a la justicia social; en base a un estudio del Derecho Constitucional como sistema normativo social y filosfico, pero en nexo estrecho con las dems ciencias sociales. Tal perspectiva de estudio del Derecho Constitucional implicara una comprensin sobre todo ms humana, incluso en aspectos como la coercitividad, que hace diferente a la norma jurdica de otras como las morales, religiosas, sociales, etc. Lo cual adems apunta ya a una manera distinta de estudiarlo e investigarlo: la perspectiva cualitativa; adems tal fuerza coercitiva podra verse en la concepcin Weberiana, no por tal fuerza en s, sino por su representacin en los seres humanos, vale la pena revisar sta importante visin del Derecho en Weber; pero antes debemos revisar el aspecto esencial y primordial del Derecho: el normativo El Derecho Constitucional contiene, como ya dijimos, algo ms que normas, tambin establece los procesos de regulacin de las relaciones sociales y las tcnicas de organizacin de la sociedad. Como tcnica normativa es la base de aseguramiento de un orden especfico y coadyuva en la realizacin de un modelo establecido por las fuerzas determinantes en una sociedad. Sin olvidar que se trata de un producto histrico, es decir, de algo concreto situado en la historia y respondiendo entonces a condiciones coyunturales que le determinan dialcticamente, en el sentido de que, a su vez, el Derecho Constitucional ejerce influencia trascendental en el contexto socioeconmico, poltico y cultural que le da vida.
Vid. ZAFARONI, R. (1990). Tratado de Derecho Penal, Mxico: Crdenas.
22
Lo anterior, significa que Todo Derecho (sistema de legalidad) deriva de un determinado sistema de intereses y valores (sistema de legitimidad en sentido amplio) y que, inversamente, todo sistema de legitimidad intenta realizarse a travs de un determinado sistema de legalidad Todo Derecho incorpora y realiza, en este sentido, un determinado sistema de valores e intereses 7. El Derecho Constitucional por supuesto es sobre todo un sistema normativo, que hace posible, junto a otros factores, la vida en sociedad, cualquiera que sea la valoracin respecto a esa sociedad y al sujeto que la integra. El Derecho Constitucional ha sido y es la esperanza de que los conflictos se resuelvan pacficamente, en la medida de su estricto cumplimiento; las normas jurdicas constitucionales dan vida a instituciones que en mucho coadyuvan a hacer realidad un proyecto de pas; incluso se espera del fenmeno jurdico constitucional, que se adelante a los problemas sociales. Bastara recordar, por ejemplo, la cuestin de los derechos humanos para advertir la necesidad del Derecho Constitucional, para su inclusin completa en el texto constitucional y respeto absoluto en beneficio de todos. El Derecho Constitucional, en cuanto sistema normativo, implica por tanto un sistema de garantas individuales y sociales; pero tambin el Derecho Constitucional puede ser, en su mltiple dimensin, un sistema de control y posiblemente de cambio social, lo que nos lleva a la necesidad de revisin del concepto de control social en relacin a un texto constitucional.
V. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ARNAZ A., J. (1997). La planeacin curricular, Mxico: Trillas. BIELSA, R. (1987). Los conceptos jurdicos y su terminologa, Buenos Aires: Depalma. BOBBIO, N. (1991).Teora general del Derecho, Madrid: Debate. BODENHEIMER, E. (1979). Teora pura del Derecho, Mxico: FCE. BMER, M. F. (Comp.), (1999). La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca, Barcelona: Gedisa. CARRILLO PRIETO, I. (1998). Varia, Derecho e ideologa. Mxico: UNAM. CEBALLOS GARIBAY, H. (1994). Foucault y el poder, Mxico: Coyoacn. CORREAS, O. (1993). Crtica de la ideologa Jurdica, Mxico: UNAM. __________. (1983). Ideologa Jurdica, Mxico: Universidad Autnoma de Puebla. COVARRUBIAS VILLA, F. (1995). La teorizacin de los procesos histrico sociales. Mxico: UPN. DORANTES TAMAYO, L. (1976). Qu es el Derecho, Mxico: UTEHA. FARIAS DULCE, M. J. (1989). La sociologa del Derecho de Max Weber, Mxico: UNAM. FERRAJOLI, L. (2006). Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 5 ed., Madrid: Trotta. FOUCAULT, M. (1988). La verdad y las formas jurdicas, Mxico: Gedisa. __________ . (1993). Vigilar y castigar, Mxico: Siglo XXI. FROMM, E. (1974). Psicoanlisis de la sociedad contempornea, Mxico: FCE. FRIEDRICH, C.J. (1980). La filosofa del Derecho, Mxico: FCE. GIMENO SACRISTN, J. (1996). El curriculum: una reflexin sobre la poltica, 6 ed., Madrid: Morata. GIMENO SACRISTN, J. y PREZ GMEZ, A. I. (1996). Comprender y transformar la enseanza, 5 ed., Madrid: Morata. HIERRO, G. (1990). Naturaleza y fines de la educacin superior, Mxico: UNAM-ANVIES. HORACIO VIAS, R. (1972). tica y Derecho de la abogaca y procuracin, Buenos Aires: Pannedille.
7
Vid. DAZ, E. (1980). Op. cit.
23
IBARRA SERRANO, F. J. (1996). Metodologa Jurdica, Mxico: UMSNH-STJEM. ITURRALDE, G. D. (1994). Orden Jurdico y Control Social, Mxico: INI. KANTOROWICZ, H. (1994). La definicin del Derecho, Mxico: Colofn. KELSEN, H. (1983). La teora pura del Derecho, Mxico: Nacional. LANDSHEERE, G. (1996). La investigacin educativa en el mundo, Mxico: FCE. LPEZ AYLLN, S. (1997). Las Transformaciones del sistema jurdico y los significados sociales del Derecho en Mxico, Mxico: UNAM. MIACLLE, M. (1985). El estudio de Derecho, Mxico: UAP. MICHAUD G., et. al. (1979). Interdisciplinariedad, Mxico: ANVIES. NINO, C. S. (1989). Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Mxico: UNAM. NOVOA MONREAL, E. (1981). El Derecho como obstculo al cambio social. Mxico: Siglo XXI. PATTARO, E. (1991). Elementos para una teora del Derecho, Madrid: Debate. RAZ, J. (1986). El concepto de sistema jurdico. Mxico: UNAM. RUIZ MIGUEL, A. (1994). Poltica, historia y Derecho en Norberto Bobbio, Mxico: Fontamara. SAAVEDRA, M. (1994). Interpretacin del Derecho y Critica Jurdica, Mxico: Fontamara. SNCHEZ AZCONA, J. (1989). Normatividad Social, Mxico: UNAM. SNCHEZ MEJORADA, C. (1996). El Estado de Derecho, Mxico: IPEAC. TAMAYO Y SALMORN, R. (1989). La ciencia del Derecho y la formacin del ideal poltico, Mxico: UNAM. TAMAYO Y SALMORN, R., CCERES, N. E., et. al. (1987). Teora del Derecho y Conceptos dogmticos, Mxico: UNAM. TARELLO, G. (1995). Cultura jurdica y poltica del Derecho, Mxico: FCE. VARIOS, (1995). Antropologa jurdica. Mxico: UNAM. VZQUEZ, P. J. (1981). Estructura y sentido de la educacin superior, Mxico: UMSNH. ZAFARONI, R. (1990). Tratado de Derecho Penal, Mxico: Crdenas. ZAMUDIO FRAGA, A. (1986). De profesin abogado. Mxico: Fimax. ZULETA PUCEIRO, E. (1987). Teora del Derecho, Buenos Aires: Depalma.
24
UNA APROXIMACIN TERICA AL MODELO DE ESTADO LAICO

Mara Teresa VIZCANO LPEZ *
RESUMEN: La separacin Estado e iglesias ha suscitado innumerables discusiones a travs del tiempo. El concepto de Estado laico es un concepto opuesto al de Estado confesional, que se vincula a la estricta separacin entre las instituciones del Estado y las iglesias u organizaciones religiosas. La laicidad se asocia a menudo con el liberalismo y desempea un papel importante en la sociedad occidental; en los Estados modernos, la laicidad constituye uno de los principios informadores del orden constitucional, en lo que se refiere a las relaciones comunidad polticaconfesiones, empero es un concepto maleable que hasta la fecha no se ha logrado definir con precisin. PALABRAS CLAVE: confesionalidad, laicidad. Derecho Eclesistico del Estado, relacin Estado-Iglesias,
SUMARIO: I. A modo de introduccin. II. Los modelos de Estado con relacin al factor social-religioso. III. El modelo de Estado laico. IV. Algunos desafos del modelo de Estado laico. V. Consideraciones finales. VI. Referencias bibliogrficas.
I. A MODO DE INTRODUCCIN
El Estado liberal es laico? Me parece una pregunta obligada -y nada ociosa-, ya que en el trasfondo del problema se encuentran una serie de preocupaciones que giran en torno a las repercusiones que se suscitaran en el Estado moderno que excluyera o, en su defecto, introdujera los valores religiosos en la vida poltica y social; sin duda, ese escenario, de facto y de Derecho, no constituira un Estado de Derecho constitucional, sino una organizacin teocrtica que promocionara el fundamentalismo y el fanatismo religioso. No son pocos los estudiosos que prefieren hablar de separacin y no de laicidad, en no menos casos por entender que la Constitucin lo que consagra es un modelo separatista, pero no laico; lo cierto es que la discusin terica, plantea -una y otra vez- la gran paradoja de confesionalidad versus laicismo.
Doctora en Derecho. Profesora-investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico); integrante del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad antes referida, miembro del Sistema Nacional de Investigadores, con perfil PROMEP [mtvizcaino.umsnh@gmail.com].
Mara Teresa VIZCANO LPEZ
II. LOS MODELOS DE ESTADO CON RELACIN AL FACTOR SOCIAL-RELIGIOSO

Los modelos de relacin entre el Estado y las iglesias1 -experimentados histricamente- han permitido construir una disciplina autnoma cuyo objetivo es lograr una mejor comprensin de la naturaleza y las funciones del Estado en sus relaciones con las confesiones religiosas y viceversa; esta disciplina ha sido denominada Derecho Eclesistico del Estado2. Lo dicho encierra dos dimensiones importantes: por una parte, el Estado como entidad poltica tiene como primera finalidad la conservacin y el respeto de los derechos de las personas integrantes de su poblacin, pues tales derechos constituyen una parte esencial del bien comn. El Estado no se constituye, por tanto, como simple unidad orgnica "neutra" frente a los ciudadanos y sus derechos, sino que asume una posicin necesariamente activa respecto de ellos; por otra parte, las iglesias reconocen igualmente en la persona una unidad a la que se le deben tambin una serie de derechos que han de respetrsele 3. Ahora bien, mientras que el Estado vela por los fines terrenos o polticos de las personas, las confesiones se ocupan de facilitarles el logro de sus fines espirituales. A lo largo de la historia, los rganos pblicos que ejercieron el poder poltico mantuvieron cambiantes relaciones con las doctrinas religiosas vigentes en la sociedad civil. En ciertos perodos, la autoridad poltica ha adoptado una doctrina religiosa como oficial y propia, valindose incluso de ella
1
Se entiende que el Estado es una forma de organizacin social, mediante la cual se han hecho patentes los mecanismos de direccin y conduccin de las sociedades; o sea, la forma jurdica que proyecta la organizacin, el funcionamiento y la orientacin de una colectividad humana. Mientras que la Iglesia, entendida como el conjunto de las creencias y los feligreses de una religin, expresa el conjunto de orientaciones que el ser humano ha generado a partir de sus necesidades concretas de explicarse el universo y todo lo que le rodea. Se integra adems del conjunto de concepciones, tradiciones y dogmas que dichas instituciones han establecido como verdaderas y de las cuales se van apoderando y legitimando; por tanto, es un proceso que culmina con la institucionalizacin de dicho saber o creer, haciendo de esto su real poder e influencia en la conciencia y creencia humanas, fuera de sus interpretaciones oficiales, nada es vlido. Para ahondar en la justificacin terica del Estado, vid. PORRA PREZ, F. (1993). Teora del Estado. Teora Poltica. 26 ed., Mxico: Porra, pp. 409-446; para examinar la justificacin de las religiones y de las iglesias, vid. MART, J. (2003). Los cuatro elementos. Fundamentos conceptuales introductorias para el estudio de la religin. ARDVOL PIERA, E. y MUNILLA CABRILLANA, G. (Coord.). Antropologa de la religin. Una aproximacin interdisciplinar a las religiones antiguas y contemporneas. Barcelona: Editorial UOC, pp. 19-70. 2 En este sentido, el objeto de estudio del Derecho eclesistico se constituye por aquel sector del ordenamiento estatal que regula los derechos fundamentales y las relaciones jurdicas que tienen por objeto las creencias y las convicciones, tanto en su dimensin individual como colectiva e institucional, y que se configura como una tcnica para la resolucin de los conflictos en materia religiosa, ideolgica y de conciencia desde una dimensin de justicia (GONZLEZ MORENO, B. (2005). "Delimitacin del Derecho Eclesistico". Anuario de Derecho Eclesistico del Estado. Madrid: Instituto para el Estudio de la Libertad Religiosa, vol. XXI, p. 132). Al respecto, Len Bentez afirma que el Derecho Eclesistico es un derecho autnomo, esa autonoma apoya en tres razones fundamentales la especificidad de la materia, que exige la configuracin de unas normas peculiares. Por otra, el mtodo propio de la ciencia que estudia. Y, por ltimo, la reduccin a sistemas mediante unos princi pios informadores (LEN BENITEZ, M R. (1999). El Estado ante el factor religioso: Modelos bsicos contemporneos. Estudios jurdicos en homenaje al profesor Vidal Guitarte. Valencia: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia Diputacin de Castelln-Facultad de Derecho de la Universitat Jaume I, t. II, p. 479). 3 GMEZ-IGLESIAS C., V. (1998). Persona, libertad y tcnica jurdica constitucional en Pedro Lombarda. Ius canonicum. Revista del Instituto Martn de Azpilcueta de la Facultad de Derecho cannico de la Universidad de Navarra. Pamplona: Universidad de Navarra, vol. XXXVIII, n 75, pp. 206-245. Tambin: (1998). Persona, libertad y tcnica jurdica constitucional en Pedro Lombarda (II). Ius canonicum. Revista del Instituto Martn de Azpilcueta de la Facultad de Derecho cannico de la Universidad de Navarra. Pamplona: Universidad de Navarra, vol. XXXVIII, n 76, pp. 435-442.
26
Una aproximacin terica al modelo de Estado laico
como un medio ms para fortalecer su control social y justificar la obediencia a sus normas jurdicas 4; este tipo de rgimen -denominado teocracia o cesaropapismo5- se caracteriza por un poder poltico ejercido de manera monoplica en determinado territorio, que tiene entre sus objetivos centrales la defensa y la promocin de una doctrina religiosa determinada. Si se trata de ubicar la estrecha relacin del Estado con la Iglesia a lo largo del tiempo, puede afirmarse que la fuente histrica de los actuales modelos de Derecho Eclesistico se sitan en las intervenciones que tuvieron, en materia eclesistica, los nacientes Estados nacionales que provocaron una doble derivacin: relegacin o defensa del factor social-religioso6. No obstante, el fenmeno del Derecho estatal en materia religiosa implic, desde sus orgenes, un cierto desconocimiento por parte del poder civil de la exclusiva competencia eclesistica para el gobierno de las cuestiones de ndole religiosa 7. As, el proceso histrico traera aparejado otras frmulas polticas; precisamente, derivara el sistema liberal y de ste se desarrollaran tres corrientes: la coordinacionista8, el sistema de separacin
Al respecto, "(s)abido es que en todos los crculos culturales los poderes religioso-eclesistico y las normas sancionadas por ellos han constituido las bases ms firmes del poder poltico. No slo en las antiguas teocracias orientales, no slo en la antigedad grecorromana, que conoci todava la organizacin unitaria entre el grupo cultural y el poltico, sino tambin en los reinos medievales, con su contraposicin del poder eclesistico y el secular, e incluso en la actualidad, aun all donde no se trata de la unin del trono y el altar, las promesas de salvacin, en este mundo o en el otro, del poder sacerdotal, son siempre un factor de fuerza decisiva para la fundacin ideal y material del poder poltico y tambin para la lucha contra l" (HELLER, H. (1992). Teora del Estado. Mxico: FCE, p. 228). Planteando expresamente la conveniencia de que el Estado asuma doctrinas religiosas y morales con miras a garantizar la paz social, Hobbes se pronunciaba: "interesa de sobremanera a la paz comn que no se proponga a los ciudadanos, ninguna opinin ni doctrina por las cuales piensen que, con derecho, pueden no obedecer las leyes del Estado, esto es los mandatos del hombre o asamblea a quien se ha confiado el poder supremo del Estado, o que les es lcito oponerse a l, o que les ha de sobrevenir un castigo mayor si obedecen que si se niegan a ello ... Se deduce pues que aqul, hombre o asamblea, a quien el Estado ha encomendado el poder supremo, tiene tambin el derecho a juzgar qu opiniones son enemigas de la paz y de impedir que se enseen" (HOBBES, T. (1999). Tratado sobre el ciudadano. Madrid: Trotta, p. 59). 5 Con relacin al concepto de cesaropapismo se considera que es la absorcin del poder religioso por el poder civil; el soberano lo es de la religin y del orden civil. Vid. TOURNEAU, D. L. (1997). El Derecho de la Iglesia. Iniciacin al Derecho Cannico. 3 ed., Madrid: Ediciones RIALP, pp. 103-104. 6 En los pases en que triunf la reforma protestante, mediante la solucin que los reformadores dieron a las cuestiones entre el Derecho y la vida religiosa, reservando al fuero civil la mayora de las cuestiones y relegando el factor religioso solo al ciudadano. En los pases catlicos (como Italia y Espaa) la evolucin fue distinta, a travs de los criterios del Regalismo, la intervencin del Estado era intensa porque ste se eriga a s mismo en defensor fideli. 7 Tngase en cuenta que el Estado moderno se afirm a partir de las monarquas absolutas que reforzaron su poder en detrimento de la nobleza de la jerarqua eclesistica nacional y de la burguesa de las ciudades; pero esta afirmacin del poder real se hizo tambin frente a los papas, por un lado discutiendo el papel y funciones que los papas desempearon en el orden poltico de la cristiandad medieval (eran verdaderos seores medievales), por otro, invadiendo el mbito de competencias de las autoridades eclesisticas en materias relativas al orden interno de la Iglesia. Por estas circunstancias, para los defensores del poder temporal de la Iglesia, el liberalismo es un error; al respecto, Vid. MARITAIN, J. (1967). Primaca de lo espiritual. Buenos Aires: Club de Lectores, pp. 172-193. 8 El coordinacionismo tiene al Concordato como su ms frecuente instrumento tcnico. Abandonadas las tesis de las potestades de la Iglesia sobre el Estado o de ste sobre aqulla, ambos centros de poder coinciden en la conviccin de que les ligan intereses y competencias comunes, cuya base es la persona humana. Entre las ventajas del sistema, se encuentra evitar al individuo y a la sociedad la necesidad de encontrarse ante deberes contrapuestos y ordenamientos contradictorios; por el contrario, son las autoridades las que realizan el esfuerzo de entendimiento mutuo necesario para facilitar al grupo social un orden jurdico coherente con sus efectivas necesidades en todos los rdenes. En contrapartida, este sistema est ms cerca de desviarse haci a formas confusionistas, que favorezcan la temporalizacin de las estructuras eclesisticas o la invasin por el Estado de las funciones espirituales (Vid. HERA, A. de la y SOLER, C. (1994). Historia de las doctrinas sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado. A.A.V.V. Tratado de Derecho eclesistico. Pamplona: EUNSA, pp. 76-77).
27
entre la Iglesia y el Estado9 y, aquella donde el Estado es enemigo y perseguidor de la religin 10. Por tanto, no existe un parmetro que permita calificar de forma unvoca al Estado liberal ante el factor social-religioso, salvo su actitud ante las minoras religiosas, que oscila entre la tolerancia y la libertad, pero que excluye la persecucin. Es propio del liberalismo, en efecto, la permisibilidad en materia religiosa, que puede ir desde la simple no persecucin penal a la ms plena igualdad que no admite discriminacin alguna por motivos de fe, pasando por situaciones intermedias como el establecimiento de restricciones en el ejercicio de los derechos civiles en perjuicio de ciertos credos o, al contrario, la garanta de una posicin de privilegio en favor de otros. Pero, junto a esas diferencias en el mbito de los derechos subjetivos, donde se aprecian mayores disparidades es en el captulo de las relaciones institucionales entre el Estado y las iglesias, que, al fin y al cabo, son el resultado de complejos y peculiares procesos histricos propios de cada nacin. 11 Segn Lanz Duret, los procedimientos acertados para dar una solucin jurdica y social a las relaciones entre el Estado y la Iglesia son: o la celebracin de un Concordato, o sea un pacto de carcter diplomtico entre el Gobierno y el Papa, jefe supremo de la Iglesia, o el reconocimiento absoluto de la separacin entre el poder civil o temporal y el poder espiritual de la Iglesia, a base de la libertad de sta en asuntos morales y dogmticos, y de la supremaca del Estado o en todo lo concerniente a la vida civil y poltica de la sociedad 12.
III. EL MODELO DE ESTADO LAICO

Algunos autores han manifestado que el modelo de Estado previsto por el liberalismo necesariamente es laico13, lo anterior debido a que un Estado teocrtico inevitablemente intentara
El sistema de separacin entre Iglesia y Estado pretende garantizar la igualdad de todas las confesiones religiosas ante la l ey estatal y suprimir la discriminacin entre los ciudadanos por motivos religiosos; adems de respetar la independencia de los rdenes religioso y temporal. La principal dificultad de este sistema es que, al no existir ningn tipo de acuerdo previo entre los poderes religioso y civil en las materias de su comn competencia, se traslada al ciudadano la carga de enfrentarse con dos posibles legislaciones contrapuestas, ante las cuales posee un doble deber en cuanto miembro de dos sociedades. Mientras alguna de tales legislaciones sea permisiva, el ciudadano podr adecuar su conducta a la que prefiera; empero, si llega el caso de que el ciudadano se enfrente con dos normas de conducta obligatorias y, de sentido contrario, el conflicto ser inevitable y el indi viduo incurrir necesariamente en falta ante uno de los dos ordenamientos. En ese momento, cuando esas circunstancias se dan, los propios tericos del separatismo piden un acomodo entre ambas legislaciones, es decir, piden un sistema de alguna manera (Ibdem, p. 77). 10 Esta corriente ha sido considerada como la negacin de cualquier sistema de relaciones Iglesia-Estado, no una forma de alguno de ellos (Ibdem, p. 76). 11 IBN, I. C.; PRIETO SANCHS, L. y MOTILLA, A. (1997). Derecho eclesistico. Madrid: Mc Graw-Hill, pp. 19-20. 12 LANZ DURET, M. (1959). Derecho constitucional mexicano y consideraciones sobre la realidad poltica de nuestro rgimen. 5 ed., Mxico: Compaa Editorial Continental, p. 394. 13 En este sentido, se afirma que las relaciones Iglesia-Estado han quedado establecidas de este modo: la Iglesia se relaciona con el Estado como comunidad religiosa dotada del derecho de libertad religiosa (HERVADA, J. (1989). Dilogo en torno a las relaciones Iglesia-Estado en clave moderna. A.A.V.V. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombarda. Madrid: Universidad Complutense de Madrid-Universidad de Navarra-Editoriales de Derecho unidas, p. 275); tambin se dice que las grandes lneas de la vida de los hombres son trazadas sin tener a la vista ms que lo que la humanidad sola puede construir, o cree que puede construir (MARTNEZ CAMINO, J. A. (1996). Las guerras de religin y
28
imponer el plan de vida y los valores sostenidos por la religin oficial, lo cual impide que los individuos gocen de autonoma personal, debiendo someterse a los designios del poder. Asimismo, un Estado teocrtico mediatiza a los individuos en aras de defender, realizar o expandir su doctrina religiosa; es decir, sacrificar vidas, cuerpos y libertades con la finalidad de mantener inclumes ciertos ideales religiosos trascendentales. En consecuencia, resulta indudable que el liberalismo y el modelo de Estado laico se relacionen intrnsecamente para fortalecer un proyecto nacional; en este sentido, Sartori asevera que las sociedades teocrticas se fundamentan en el principio de la voluntad de Dios y de la sumisin a Dios; las sociedades que son a la vez laicas y democrticas, en el principio de la voluntad del pueblo. Por tanto, las segundas son exactamente lo contrario, lo opuesto a las primeras14; sin embargo, el desarrollo del Derecho Eclesistico del Estado ha supuesto un progresivo debilitamiento del reconocimiento por parte del poder temporal del principio del dualismo cristiano15. De esta suerte, en el mbito de las relaciones Iglesia-gobierno civil fue donde ms precozmente el Estado moderno mostr su tendencia a configurar todos los aspectos de la vida social y someterlos a sus propias disposiciones. El modelo de Estado moderno fue defendido por diversas corrientes filosficas occidentales16 motivadas por los atropellos cometidos en Europa 17 durante el medioevo a causa del ejercicio del poder poltico empaado por una doctrina religiosa. Frente a las terribles matanzas, las persecuciones internas y las guerras entre pueblos se alzaron voces ilustradas18 que clamaban por una neta
la cultura secular moderna. Libre pensamiento y secularizacin en la Europa contempornea (Col. del Instituto de Investigacin sobre Liberalismo, Krausismo y Masonera, n 11). Madrid: UPCO, p. 61). 14 SARTORI, G. (2007). "Es exportable la democracia?". Claves de razn prctica. Madrid, n 173, p. 19. 15 En pases donde triunf la reforma protestante al difuminarse el poder eclesistico pierde fuerza en aras de un mayor poder al Estado. En pases donde se conserv un planteamiento catlico durante el perodo del absolutismo se mantuvo una visin dualista del poder aunque slo en teora; por un lado, los monarcas consideraban que sus poderes tenan un origen divino y, por otro, por las instituciones regalistas que contribuyeron a una creciente intervencin del Estado en materia eclesistica, mer mando las competencias de la autoridad eclesistica en asuntos religiosos. 16 Para una defensa de la teora, nada mejor que Teora y prctica de Immanuel Kant, en donde se sostiene que "se pretexta con no poca frecuencia que lo que tal vez sea correcto en dicha teora no es vlido para la prctica, pretendiendo sin duda, con tono altivo y desdeoso, lleno de arrogancia, reformar por medio de la experiencia a la razn misma, precisamente all donde sta sita su ms alto honor; pretendiendo adems que en las tinieblas de la sabidura, con ojos de topo apegados a la experiencia , se puede ver ms lejos y con mayor seguridad que con los ojos asignados a un ser que fue hecho para mantenerse erguido y contemplar el cielo". KANT, I. (1996). Teora y Prctica. Madrid: Tecnos, p. 6. 17 Es menester aclarar que la violencia se produjo en diversos lugares, no limitndose al terreno europeo, pero los filsofos occidentales, que se encargaron de defender la concepcin laica, eran de origen europeo, y por ello mismo, centraron sus crit icas en la realidad conocida y hasta padecida. Sin embargo, debemos sealar que tambin en Hispanoamrica la doctrina religiosa se constituy en un discurso legitimante del genocidio indgena. Bajo esta doctrina se presupona que la "idolatra" de los ind genas implicaba "una clara superioridad teocrtica frente al colonizado... Estos 'dolos' no fueron considerados por los ibricos como inexistentes ni como falsos, sino que se los reconoci de hechos reales, producto del demonio". ZAFFARONI, E. R. (1989). La historia de los derechos humanos en Amrica Latina. OLGUN, L. (coord.). Educacin y Derechos humanos: Una discusin interdisciplinaria. Buenos Aires: Instituto Interamericano de Derechos Humanos-CEAL, p. 24. 18 Una de las ms osadas crticas fue la posicin de Erasmo de Rotterdam, quien realiz un fuerte cuestionamiento al ejercicio de la violencia por parte de la Iglesia. Al respecto afirma que "la Iglesia cristiana ha sido fundada en la sangre, basada por la sangre y acrecida por la sangre; en esto se basan los papas para empuar la espada por ella, como si no estuviera all Cristo par a
29
separacin entre el poder poltico y las doctrinas religiosas 19 y por la constitucin de un rgimen de gobierno poltico nacional que monopolizara tanto el ejercicio de la violencia legtima en la sociedad civil como el manejo de las relaciones internacionales. La consolidacin de un rgimen de gobierno -Estado nacional- que no est encargado de defender y promover la plena vigencia de una doctrina religiosa era considerada la garanta necesaria para asegurar que los miembros de una sociedad pluralista no sufrieran persecuciones desde el poder poltico, por profesar una determinada religin. Ya sealaba Von Humboldt que "tan pronto como el Estado considera como inseparablemente unidas la moral y la religin y cree posible y lcito intervenir en la sociedad a travs de este medio, casi es imposible que no proteja a una idea religiosa ms que a las otras, en razn de su mayor conformidad con el verdadero, o tenido por tal, orden moral. Y por ms que se procure evitarlo del todo, y se declare protector y defensor de todas las facciones religiosas por igual, como slo puede juzgar por el comportamiento externo, acabar por favorecer las creencias de unos grupos y por oprimir, en consecuencia, a todo individuo particular que disienta de ellas" 20. Asimismo, resulta fundamental para garantizar la seguridad individual que no exista alguna entidad social con facultades legtimas o posibilidades de facto para ejercer la violencia y para garantizar la adhesin incondicional a una religin determinada. En este sentido, se pronunciaba Locke al considerar que el deber de tolerancia determinaba que "ningn hombre puede atentar o disminuir los derechos civiles de otro por el hecho de que ste se declare ajeno a la religin y rito de aqul ... Y lo dicho en torno a la tolerancia entre particulares debe ser extendido tambin a las iglesias, las cuales son entre s como
proteger a los suyos. Y sin embargo ellos deberan saber que la guerra es una cosa tan cruel, que ms conviene a las bestias feroces que al hombre; tan insensata que los poetas la representan como una inspiracin de las Furias; tan funesta, que lleva consigo la ruina completa de las costumbres; tan injusta, que los ms perversos hombres son los que la hacen mejor; y tan impa, que no guarda ninguna relacin con Cristo; a pesar de todo esto, los papas descuidan todo para convertirla en su nica ocupacin. Hay entre ellos viejos decrpitos que muestran un ardor juvenil, que derrochan dinero, que desafan la fatiga y no retroceden ante nada, con tal de tener el placer de trastocar a su capricho las leyes, la religin, la paz y la humanidad entera. Y no faltan sabios aduladores que califican este frenes de celo, de piedad y de valor, pensando demostrar que es posible esgrimir el pual asesino y clavarlo en las entraas de su propio hermano, sin dejar de guardar, al mismo tiempo, la caridad que, segn el precepto cristiano debe sentir hacia su prjimo (ROTTERDAM, E. de. (1997). Elogio de la locura. Barcelona: Ediciones 29, p. 83). 19 Voltaire defenda frreamente la separacin entre las leyes civiles y las doctrinas religiosas al sostener que "todo legislad or profano que os fingir que la divinidad le haba dictado sus leyes era visiblemente un blasfemo y un traidor: un blasfemo, porque calumniaba a los dioses; un traidor, porque someta su patria a sus propias opiniones" (VOLTAIRE (1990). Filosofa de la Historia. Madrid: Tecnos, p. 268). Por su parte, Locke, en su Carta sobre la tolerancia, sealaba que "el culto pblico a Dios para obtener la vida eterna como se ha dicho, es la finalidad de una sociedad religiosa. Toda reunin eclesistica debe tener en el fin de sus leyes solamente este aspecto y nada tiene que ser tratado en esta sociedad que se refiera a cosas mundanas, as como por ninguna causa ha de emplearse la fuerza, pues la fuerza pertenece al gobernante civil y ya existe jurisdiccin para las cosas mundanas" (LOCKE, J. (1970). Carta sobre la tolerancia y otros escritos. Mxico: Grijalbo, p. 25). En el siglo XIV, con gran arrojo, pero con un fuerte apego a los textos religiosos y a las tradiciones, Guillermo de Ockam negaba toda potestad del Papa en asuntos civiles, aseverando que "al oficio del papa no pertenece mezclarse en los negocios seculares" (OCKHAM, G. de. (1992). Sobre el gobierno tirnico del Papa. Madrid: Tecnos, p. 37). 20 VON HUMBOLDT, W. (1988). Los lmites de la accin del Estado. Madrid: Tecnos, p. 70.
30
personas particulares, y ninguna tiene derecho sobre otra, ni en los casos en que el gobernante pertenezca a alguna, pues el Estado no puede dar a la iglesia ningn derecho ni sta a aquel 21. Finalmente, exista la esperanza de que el establecimiento de Estados nacionales reducira la conflictividad internacional al no poder esgrimirse ninguna razn religiosa para justificar las agresiones blicas22. Ciertamente, el Estado moderno surgi en un perodo histrico determinado como una respuesta poltica a diversos conflictos violentos que se daban en la sociedad de ese tiempo 23. As, uno de los frutos concretos de las revoluciones del siglo XVIII son las declaraciones de derechos en las que, por primera vez, el individuo formula sus exigencias fundamentales frente al poder poltico, se consideran inalienables e integran la esfera de autonoma del ciudadano cuando pacta sus instituciones polticas aplicando el principio del contrato social; estas declaraciones de derechos han sido un intento de plasmar lo que todas las personas tenemos por el mero hecho de ser humanos, segn la filosofa de la Ilustracin. Los dos movimientos fundamentales de este perodo son la revolucin americana y la revolucin francesa; ambos proclamaron elencos de derechos humanos refirindose tambin a la cuestin religiosa. En la base ideolgica de dichas revoluciones est el Iluminismo (el pensamiento ilustrado), pero el tratamiento del factor social-religioso es distinto, entre otras cosas, por el origen de ambos agentes 24. Adems puede
21 22
LOCKE, J. (1970). Op. cit., pp. 26-27. Al respecto, afirmaba Locke que "ninguna persona, iglesia o Estado pueden tener derechos a invadirse recprocamente en sus terrenos civiles y despojarse sus posesiones bajo el pretexto de la religin. Los que opinen contrariamente haran bien pensa ndo las muchas acciones de rapia, matanza y odio que despiertan estas discordias. No habr seguridad ni paz si triunfa la opinin de que 'el seoro est fundado en la gracia, y la religin ha de ser difundida por la fuerza de las armas'" (Ibdem, p. 29). 23 Gloria Morn ha expresado que (l)os modelos republicanos, instaurados en Francia y EUA a finales del siglo XVIII por el impulso de la ideologa de la Ilustracin desde una identidad gala uno y anglosajona el otro, consolidarn el principio de la soberana popular, la divisin de poderes y los derechos de los ciudadanos. Ideologa que entrar en confrontacin directa con el papado que se acomoda al modelo absolutista de poder en la Iglesia catlica y reafirma el Concilio de Trento orientando al papado a una posicin defensiva del modelo eclesial absolutista pontificio. MORN, G. M. (2006). Los paradigmas o modelos eclesiales y el derecho cannico de la comunidad cristiana. GARCA GARCA, R. (Coord.). El Derecho eclesistico a las puertas del siglo XXI. Libro homenaje al profesor Juan Goti Ordeana Madrid: Fundacin Universitaria Espaola, p. 330. 24 En cuanto a las antiguas colonias inglesas en Amrica, no haba un rechazo de las instituciones polticas sino de las religiosas; por consiguiente, la revolucin americana se animaba por el afn de construir una convivencia de hombres cristianos de distintas confesiones. As, el texto ms expresivo sobre cmo los fundadores de los EEUU concibieron la libertad religiosa es la Declaracin de Derechos de Virginia (1776); esta Declaracin establece: "que la religin o el deber que tenemos para nuestro creador y el modo de cumplirlo slo pueden regirse por la razn y la conviccin, no por la fuerza o la violencia, y por consiguiente todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religin de acuerdo con los dictados de su conciencia, y que es deber de todos practicar la benevolencia cristiana, el amor y la caridad hacia los otros" (art. 16). En cambio, en Francia la revolucin fue contra un Estado en concreto, absoluto y confesional, con lo que la revolucin se desenvolvi en un clima de tensiones religiosas que a veces trataba de captar o de controlar a la Iglesia y otras veces, en cambio, pretendi la sustitucin de la religin tradicional. La Asamblea Nacional francesa aprob la famosa Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en agosto de 1789, declaracin que se hizo bajo "los auspicios del Ser Supremo", lo que supone una evidente referencia a Dios pero trata de marcar la distancia con la forma de nombrarle tpica de las religiones positivas. Lo relativo a lo religioso es el art. 10 de la Declaracin, menos radical que su homlogo en Virginia, pues slo se limita a afirmar que "nadie debe ser inquietado por sus opiniones incluso religiosas, siempre que su manifestacin no altere el orden pblico establecido por la Ley", no contiene el conjunto de actos en los que se manifiesta la religiosidad, no alude al culto ni al proselitismo, ni a otros aspectos especficos de la prctica religiosa, solo protege explcitamente las opiniones con el lmite del orden pblico cuyo alcance se fija por la Ley. Pero existe un matiz negativo: no inquietar; por tanto, es una consideracin
31
afirmarse que el Estado liberal asumi con mayor o menor entusiasmo las enseanzas de la filosofa de la tolerancia y de la libertad religiosa, pero ello no se tradujo en un nico modelo de Derecho eclesistico: en gran medida, ste se ha venido mostrando fiduciario de la tradicin histrica de cada pas. 25 En todo caso, la libertad religiosa es uno de los primeros derechos humanos que se reclama y ha ido evolucionando en las actuales democracias pluralistas desde un derecho puramente individual a un derecho que tambin tiene una dimensin colectiva y que ampara tanto a personas como a grupos surgidos de una vivencia comunitaria de la religiosidad; este fenmeno est ligado a la transformacin del Estado liberal-individualista al Estado social de Derecho y unido al movimiento de tutela internacional de los derechos humanos como fruto de la influencia recproca del modo en que la tradicin norteamericana entendi la libertad religiosa y su evolucin en el constitucionalismo europeo y latinoamericano. Estas grandes lneas de la evolucin de la libertad religiosa presentan tambin elementos especficos y diferenciales, no en el plano de los derechos subjetivos sino en el de las relaciones institucionales entre el Estado y las iglesias que son siempre producto de un peculiar proceso histrico.
IV. ALGUNOS DESAFOS DEL MODELO DE ESTADO LAICO

Aunque el modelo de Estado laico comenz a tener vigencia al inicio de la modernidad 26, persisten las limitaciones, restricciones y afectaciones a las libertades individuales, realizadas por el poder pblico con miras de instaurar su proyecto poltico. Esto puede explicarse si se considera que el Estado, a travs de su propia formalidad, es decir, su normativa jurdica o sus prcticas institucionales, va a establecer relaciones de dominacin, como lo sealaba Foucault 27. Estas relaciones de poder pueden fundarse o enmarcarse en una cosmovisin provista por las doctrinas religiosas y contribuir a su continua reproduccin ideolgica; de este modo es posible advertir que, de forma enmascarada, sin el objetivo expreso de producir una "conversin" masiva o de efectuar una "cruzada santa", el poder poltico, por medio del Derecho, impone en la sociedad civil, intencionalmente o no, una determinada doctrina religiosa. Esto sucede no slo en la regulacin estatal en materia religiosa, donde puede resultar notorio la
negativa del factor religioso, mientras que en Virginia se considera la religin como algo positivo, esto dio lugar a un planteamiento de la libertad religiosa que se plasmara en una mayor proteccin jurdica. Dara lugar no al pluralismo cristiano, sino a un verdadero pluralismo religioso, que se formulara jurdicamente en la separacin entre Estado y confesiones religiosas que consagr en EEUU. 25 IBN, I. C.; PRIETO SANCHS, L. y MOTILLA, A. (1997). Op. cit., p. 22. 26 La secularizacin fue una de las caractersticas ms significativas que trajo la modernidad; para identificar los aspectos que implic este proceso complejo, vid. SEGLERS, . (2006). La desnaturalizacin del concepto jurdico de religin. GARCA GARCA, R. (Coord.). El Derecho eclesistico a las puertas del siglo XXI. Libro homenaje al profesor Juan Goti Ordeana. Madrid: Fundacin Universitaria Espaola, pp. 475-476. 27 Recurriendo a una conceptualizacin de la cuestin, reflexiona el pensador francs que "el sistema de derecho, el campo judicial, son las transmisiones permanentes de dominacin, de tcnicas de sometimiento polimorfas". FOUCAULT, M. (1992). Microfsica del poder. 3 ed., Madrid: Ediciones Endymin, p. 150.
32
imposicin de una doctrina religiosa, sino que opera en otros mbitos actuando de manera sutil y oculta, afectando los principios jurdico-polticos; al respecto, puede mencionarse la legislacin en materia familiar, en la cual, tradicionalmente se sostiene en forma expresa o implcita paradigmas aportadas por las doctrinas religiosas. Debe aclararse que no es posible la intervencin estatal sin un saber que la explique y la justifique, que le brinde una visin del mundo -una cosmovisin-; pero desde una posicin laica est prohibido que el poder poltico se sustente en una doctrina religiosa. Ahora bien, despus de la Segunda Guerra Mundial se plantearon reflexiones acerca de la importancia del respeto de los derechos humanos entre ellos, la libertad religiosa y a no ser discriminado por motivos religiosos- como base de una convivencia pacfica entre los pueblos; por esta razn, las Naciones Unidas y diversos organismos internacionales de mbito regional (europeo, americano o africano), han promovido pactos y declaraciones que puntualizan el contenido del derecho de libertad religiosa, tanto en el nivel individual como colectivo28. Empero, en la segunda mitad del siglo XX fueron varios los sistemas que se consagraron como formas en que el Estado se enfrent al factor socialreligioso; a saber: confesionalismo cristiano, separatismo estricto, separatismo laicista, aconfesionalismo cooperacionista y confesionalismo marxista29. A pesar de tal escenario, la sensibilidad por los derechos humanos y por la igualdad, tambin favoreci la comprensin del factor social-religioso30. De esta suerte, los Estados confesionales han ido evolucionando hacia una confesionalidad formal, por considerar que favorece, en mayor medida, la libertad religiosa y la igualdad de todos los ciudadanos; por otra parte, la confesionalidad estatalista (laicismo) de algunos pases donde estaba en vigor la separacin Iglesia-Estado, ha dado paso a una neutralidad que respeta la autonoma de lo religioso como mbito en el que el Estado no se considera legitimado para intervenir como sujeto de fe. Otro aspecto novedoso en el campo de las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas, estriba en la tendencia de los poderes pblicos a pactar con las confesiones su propio estatuto jurdico dentro de la sociedad civil. As, frente al confesionalismo y el separatismo laicista, surgi una actuacin cooperacionista, respetuosa con la autonoma propia de lo
28
Acerca de los mbitos de certeza positivo y de certeza negativo del trmino tolerancia en las fuentes internacionales de car cter universal, vid. ROCA FERNNDEZ, M. J. (2006). "Significado de la tolerancia en las fuentes de Derecho Internacional de carcter universal". Anuario de Derecho Eclesistico del Estado. Madrid: Instituto para el Estudio de la Libertad ReligiosaEditorial Alfonspolis, vol. XXII, pp. 37-66. 29 Vid. TIRAPU MARTNEZ, D. (1997). Sntesis histrica de las relaciones entre el orden religioso y el temporal (II). GARCA HERVS, D. (Coord.). Manual de Derecho eclesistico del Estado, Madrid: Colex, pp. 47-50. 30 As, Espaa elaborara su primera ley sobre materia religiosa (BLANCO, M. (1998). La primera ley espaola de libertad religiosa. Gnesis de la ley de 1967. Anuario de Derecho Eclesistico del Estado. Madrid: Ministerio de Justicia-Ministerio de la Presidencia, vol. XIV, pp. 119-186). Hoy en da, las relaciones entre la Iglesia y el Estado en la Europa comunitaria se mantiene estabilizada sobre fundamentos constitucionales y concordatarios pacficamente aceptados por ambas partes (ROUCO VARELA, A. M. (1996). Relaciones Iglesia-Estado en la Espaa del Siglo XXI. Salamanca: Universidad Pontificia, 25).
33
religioso; sin embargo, an subsisten modelos de relacin Estado-iglesias que lesionan derechos fundamentales de la persona humana. En los Estados modernos, la laicidad constituye uno de los principios informadores del orden constitucional31, en lo que se refiere a las relaciones comunidad poltica-confesiones, empero es un concepto maleable que hasta la fecha no se ha logrado definir con precisin 32; de ah, las diversas referencias y los distintos trminos empleados frecuentemente para hacer referencia a ste: no confesionalidad, aconfesionalidad, neutralidad33. Gonzlez del Valle considera que la polisemia del lenguaje utilizado para abordar el principio de laicidad, obliga a distinguirlo de otros conceptos como neutralidad, separacin Estado-Iglesias y no confesionalidad34. Tampoco habr que olvidar que el concepto de laicismo llega a confundirse errneamente con el vocablo laicidad; al respecto, Combala Sols precisa que, para distinguir un Estado laico de un Estado laicista, (l)o primero que puede afirmarse es que Estado laico y Estado laicista son dos fenmenos diversos. La laicidad no supone sofocar cualquier
31
Como afirma Prieto Sanchs, en los principios intentan resumirse las opciones ideolgicas de un ordenamiento, los criterios polticos o morales que se formulan como horizonte teleolgico hacia el que debe orientarse tanto la legislacin como la jurisprudencia (PRIETO SANCHS, L. (1991). Principios constitucionales del Derecho eclesistico espaol. IBN, I. C.; PRIETO SANCHS, L. y MOTILLA, A. Curso de Derecho eclesistico, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, p. 173); por tanto, la Constitucin Federal es el ordenamiento supremo que sintetiza la orientacin poltica y moral del Estado mexicano, encontrando en sta los principios del Derecho eclesistico que a travs de un largo proceso histrico se han formulado, pues como aduce Tamayo y Salmorn, el ncleo de la doctrina del constitucionalismo se constituye de los principios y dogmas formulados por la jurisprudencia (TAMAYO Y SALMORN, R. (1989). Introduccin al estudio de la Constitucin. Mxico: UNAM, p. 100). En este contexto, los principios del Derecho eclesistico son los valores superiores del ordenamiento; por supuesto, que estos principios tienen una carga ideolgica para atribuir un significado contextual. Tngase presente que los principios y los valores estn estrechamente vinculados entre s en un doble sentido: p or una parte, de la misma manera que puede hablarse de una colisin de principios y de una ponderacin de principios, puede tambin hablarse de una colisin de valores y de una ponderacin de valores; por otra, el cumplimiento gradual de los principios tiene su equivalencia en la realizacin gradual de los valores Los juicios de valor y los conceptos de valor en ellos utilizados pueden ser divididos en tres grupos: clasificatorios (el aporte de los conceptos de valor clasificatorios se limita a la catalogizacin de los objetos sobre los que hay que juzgar en aquellos que poseen un valor positivo y aquellos que tienen un valor negativo, como as tambin aquellos que tienen un valor neutro), comparativos (los conceptos de valor comparativos permiten valoraciones ms diferenciadas: de preferencia o de equivalencia) y mtricos (las valoraciones ms exactas son las que posibilita un concepto de valor mtrico que es utilizado cuando al objeto que hay que valorar se le atribuye un nmero que indica un valor) La diferencia entre principios y valores se reduce as a un punto. Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido (Vid. ALEXY, R. (1993). Teora de los derechos fundamentales (trad. de E. GARZN VALDS). Madrid: Centro de Estudios constitucionales, pp. 138 ss. Tambin: GARCA FIGUEROA, A. (1998). Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, p. 207). As, la importancia otorgada al encuadramiento de los principios del Derecho eclesistico en los principios ms generales del ordenamiento jurdico. 32 Respecto a las concepciones moderada y radical de la laicidad, Pedro Salazar seala que puede entenderse sta, por lo menos, en dos sentidos: como un principio de autonoma ante los dogmas religiosas que sienta las bases para la convivencia de todas las ideologas posibles y como una batalla intelectual que se propone la derrota, o al menos la denuncia, del prejuicio y la supersticin que son la esencia de las religiones histricas y de la tradicin. Vid. SALAZAR UGARTE, P. (2006). "Laicidad y democracia constitucional". Isonoma. Revista de teora y filosofa del Derecho. ITAM- Mxico: Fontamara, n 24, pp. 43-45. 33 Vid. CALVO-LVAREZ, J. (1998). Los principios informadores del Derecho eclesistico espaol en la doctrina. Anuario de Derecho Eclesistico del Estado. Madrid: Ministerio de Justicia-Ministerio de la Presidencia, vol. XIV, pp.212-214. 34 Vid. GONZLEZ DEL VALLE, J. M. (2002). Derecho eclesistico espaol. 5 ed. (actualizada por M. RODRGUEZ BLANCO), Madrid: Civitas, pp. 92-107.
34
valor religioso que est presente en la sociedad y encerrar la religin en el mbito de la conciencia individual, reprimiendo cualquier manifestacin externa de sta35. El laicismo es una forma fundamentalista de religin secular; por consiguiente, si la laicidad se concibe como una frmula puramente defensiva que pretende atajar el peligro del monopolio religioso de las grandes Iglesias, se est frente al laicismo. En este supuesto, el experimento constitucional podra entenderse como la frmula para contrarrestar el poder de la Iglesia catlica y no como un modelo que garantiza realmente como derecho efectivo el de libertad de conciencia36. Por ello, se afirma que el laicismo hace retroceder hacia una nueva forma de confesionalismo 37, ya que el laicismo implica beligerancia frente al hecho religioso al que se considera un mal por lo menos en sus manifestaciones externas38; por lo tanto, es sinnimo de indiferencia moral, ausencia de crtica y a menudo sinnimo de intolerancia39. De esta suerte, la radical incompetencia del Estado ante lo religioso no significa profesin estatal de agnosticismo o atesmo; esta opcin sera igualmente contraria a la laicidad, pues expresara un pronunciamiento estatal ante el acto de fe en este caso negativo- y no la abstencin, por ende no puede hablarse que la laicidad sea un principio rector en tal escenario, pues implica la negacin del factor social religioso por parte del poder pblico40. En tanto, el Estado es laico cuando contempla lo religioso, no en cuanto tal, sino en cuanto factor social que parte de la realidad social y que, con todas sus peculiaridades, es susceptible de reconocimiento, garanta y promocin jurdicas. Al respecto, Otaola Bajeneta expresa 41:
La laicidad no supone simplemente la aconfesionalidad pasiva del Estado, sino que es un compromiso ms ambicioso de crear y sostener un espacio poltico definido exclusivamente por la tica y la simblica civil, cerrando el paso a toda confusin poltica de lo confesional o de lo tnico. Desde el punto de vista laico, la condicin de ciudadano es la nica sobre la que tiene competencia el poder poltico.
35
COMBALA SOLS, Z. (1997). Los principios informadores del Derecho eclesistico espaol. GARCA HERVS, D. (Coord.). Manual de Derecho eclesistico del Estado, Madrid: Colex, p. 140. 36 LLAMAZARES FERNNDEZ, D. (1999). Sntesis de las propuestas de una hipottica reforma futura del TUE en relacin con las Iglesias y Confesiones religiosas. Iglesias, confesiones y comunidades religiosas en la Unin Europea. San Sebastin, 25 y 26 de septiembre de 1998 (Ed. A. CASTRO JOVER). Bilboa: Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea/Argitalpen Zerbitzua, p. 100. 37 Vid. VIOLA, F. (2005). Laicidad de las instituciones, sociedad multicultural y religiones (Trad. de C. BRIGUGLIA). Persona y Derecho. Revista de fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos. Pamplona: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, vol. 53, p. 82. 38 TAMAYO AYESTARN, A. (2007). "Religin y laicidad en Espaa actual". Razn y fe. Revista hispanoamericana de cultura. Madrid, t. 256, n 1307-1308, p. 118. 39 MARTNEZ, J. L. (2006). "Inmigracin, convivencia y pluralismo religioso". Razn y fe. Revista hispanoamericana de cultura. Madrid, t. 254, n 1297, p. 250. 40 Vid. MARTN MARTNEZ, I. (1989). Sobre la Iglesia y el Estado. Madrid: Fundacin Universitaria Espaola, p. 586. Cfr. FERRERAS, J. I. (2002). Izquierda, laicismo y libertad (prlogo de I. HERREROS). Madrid: Biblioteca Nueva-Asociacin Manuel Azaa, pp. 120-121. Laicismo no significa anticlericalismo, al contrario, el laicismo quiere garantizar la existencia de todas las religiones e ideologas; desde nuestra ptica, la conceptualizacin que Ferreras hace del laicismo es errnea, ya que se refiere a la laicidad. 41 OTAOLA BAJENETA, J. (2006). Clericalismo, anticlericalismo, laicidad. Claves de Razn Prctica. n 161, p. 35.
35
Por eso cuando el Estado no coacciona, ni sustituye, ni concurre como tal Estado ante lo religioso, por mucha actividad de reconocimiento, tutela y promocin que haga del factor religioso (como factor social) se comporta slo como Estado y, por tanto, laicamente. En palabras de Salazar Carrin: Sorprendentemente, la laicidad estricta del Estado, su separacin y neutralidad frente a las iglesias, hoy parece ms una anomala jacobina de algunos estados como el francs o el mexicano o como, ms ambiguamente, el norteamericano, que una regla universal42. En este sentido, (e)s importante tener clara esta idea para evitar vetustas resurrecciones de la laicidad entendida como profesin estatal de la fe en el agnosticismo, el indiferentismo o el atesmo. 43 Dicho con otras palabras, la laicidad es un presupuesto poltico que orienta el quehacer de los rganos del Estado y de las iglesias; sobre todo, en sociedades pluralistas y multiculturales. El Estado que se autocalifique como laico, garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de conciencia, adems los diversos sujetos incluyendo a las confesiones religiosas- deben ser tratados con igualdad44. Como afirma Prieto, la laicidad no es una cualidad todo o nada, pero como mnimo requiere que esas razones (refirindose a las razones que el legislador puede aducir para trazar diferenciaciones normativas en materia religiosa y que llegan a producir discriminacin), sean ms o menos compartidas o atendibles, pretendan valer o fundarse en cualquier consideracin que no sea justamente su procedencia ideolgica, tica o religiosa45. Efectivamente, el Estado debe responder a una serie de valores propios y plenamente seculares con la pretensin de garantizar y promocionar la libertad religiosa que puede ser objeto de tutela pblica.
V. CONSIDERACIONES FINALES
Para concluir, se resumen algunas ideas y se apuntan algunas hiptesis para futuros trabajos: 1 La expresin Estado laico es vaga y ambigua, que ya el trmino laico ha tenido distintas connotaciones en diversas pocas: a veces como equivalente de anticlericalismo, otras, como indiferencia al factor social-religioso o como incompetencia en materia religiosa. A pesar de lo anotado, el conocimiento de las etapas de formacin del modelo de relacin gobierno civil e Iglesia permite aclarar dicha expresin.
42
SALAZAR CARRIN, L. (2006). "Religiones, laicidad y poltica en el S. XXI". Isonoma. Revista de teora y filosofa del Derecho. Mxico: ITAM-Fontamara, n 24, p. 29. 43 COMBALA SOLS, Z. (1997). Los principios informadores del Derecho eclesistico espaol. Manual de Derecho Eclesistico del Estado, Op. cit., p. 140. 44 Vid. VIOLA, F. Laicidad de las instituciones, sociedad multicultural y religiones (Trad. de C. BRIGUGLIA). Persona y Derecho. Revista de fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos. Op. cit., p. 82. 45 PRIETO SANCHS, L. (2005). Religin y Poltica (A propsito del Estado laico). Persona y Derecho. Revista de fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos. Pamplona: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, vol. 53, p. 126.
36
2 Para perfeccionar el modelo de Estado laico, corresponde a los juristas realizar un balance del estado de la cuestin y disear mecanismos que coadyuven en la comprensin y resolucin de los problemas inherentes a la materia eclesiasticista, pues como Navarro-Valls ha aseverado debemos huir de dos perversiones. La primera, esa corrupcin de la religin, que es el fanatismo y el fundamentalismo integrista. La segunda, esa perversin de la verdadera laicidad que es el laicismo o la intolerancia secularista46.
VI. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

ALEXY, R. (1993). Teora de los derechos fundamentales (trad. de E. GARZN VALDS). Madrid: Centro de Estudios constitucionales. BLANCO, M. (1998). La primera ley espaola de libertad religiosa. Gnesis de la ley de 1967. Anuario de Derecho Eclesistico del Estado. Madrid: Ministerio de Justicia-Ministerio de la Presidencia, vol. XIV, pp. 119-186. CALVO-LVAREZ, J. (1998). Los principios informadores del Derecho eclesistico espaol en la doctrina. Anuario de Derecho Eclesistico del Estado. Madrid: Ministerio de Justicia-Ministerio de la Presidencia, vol. XIV, pp. 187-233. COMBALA SOLS, Z. (1997). Los principios informadores del Derecho eclesistico espaol. GARCA HERVS, D. (Coord.). Manual de Derecho eclesistico del Estado, Madrid: Colex, p. 131-142. FERRERAS, J. I. (2002). Izquierda, laicismo y libertad (prlogo de I. HERREROS). Madrid: Biblioteca NuevaAsociacin Manuel Azaa. FOUCAULT, M. (1992). Microfsica del poder. 3 ed., Madrid: Ediciones Endymin. GARCA FIGUEROA, A. (1998). Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. GMEZ-IGLESIAS C., V. (1998). Persona, libertad y tcnica jurdica constitucional en Pedro Lombarda. Ius canonicum. Revista del Instituto Martn de Azpilcueta de la Facultad de Derecho cannico de la Universidad de Navarra. Pamplona: Universidad de Navarra, vol. XXXVIII, n 75, pp. 201-245. __________. (1998). Persona, libertad y tcnica jurdica constitucional en Pedro Lombarda (II). Ius canonicum. Revista del Instituto Martn de Azpilcueta de la Facultad de Derecho cannico de la Universidad de Navarra. Pamplona: Universidad de Navarra, vol. XXXVIII, n 76, pp. 435-482. GONZLEZ DEL VALLE, J. M. (2002). Derecho eclesistico espaol. 5 ed. (actualizada por M. RODRGUEZ BLANCO), Madrid: Civitas. GONZLEZ MORENO, B. (2005). "Delimitacin del Derecho Eclesistico". Anuario de Derecho Eclesistico del Estado. Madrid: Instituto para el Estudio de la Libertad Religiosa, vol. XXI, pp. 129-158. HELLER, H. (1992). Teora del Estado. Mxico: FCE. HERA, A. de la y SOLER, C. (1994). Historia de las doctrinas sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado. A.A.V.V. Tratado de Derecho eclesistico. Pamplona: EUNSA, pp. 35-84. HERVADA, J. (1989). Dilogo en torno a las relaciones Iglesia-Estado en clave moderna. A.A.V.V. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombarda. Madrid: Universidad Complutense de Madrid-Universidad de Navarra-Editoriales de Derecho unidas, pp. 275-286. HOBBES, T. (1999). Tratado sobre el ciudadano. Madrid: Trotta. IBN, I. C.; PRIETO SANCHS, L. y MOTILLA, A. (1997). Derecho eclesistico. Madrid: Mc Graw-Hill. KANT, I. (1996). Teora y Prctica. Madrid: Tecnos. LANZ DURET, M. (1959). Derecho constitucional mexicano y consideraciones sobre la realidad poltica de nuestro rgimen. 5 ed., Mxico: Compaa Editorial Continental.
46
NAVARRO-VALLS, R. (2006). "Para evitar equvocos: laicidad y laicismo". Nueva Revista de Poltica, Cultura y Arte, Madrid: DIPROEDISA, n 103, p. 28.
37
LEN BENITEZ, M R. (1999). El Estado ante el factor religioso: Modelos bsicos contemporneos. Estudios jurdicos en homenaje al profesor Vidal Guitarte. Valencia: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia -Diputacin de Castelln-Facultad de Derecho de la Universitat Jaume I, t. II, pp. 473-479. LLAMAZARES FERNNDEZ, D. (1999). Sntesis de las propuestas de una hipottica reforma futura del TUE en relacin con las Iglesias y Confesiones religiosas. Iglesias, confesiones y comunidades religiosas en la Unin Europea. San Sebastin, 25 y 26 de septiembre de 1998 (Ed. A. CASTRO JOVER). Bilboa: Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea/Argitalpen Zerbitzua, pp. 97-105. LOCKE, J. (1970). Carta sobre la tolerancia y otros escritos. Mxico: Grijalbo. MARITAIN, J. (1967). Primaca de lo espiritual. Buenos Aires: Club de Lectores. MART, J. (2003). Los cuatro elementos. Fundamentos conceptuales introductorios para el estudio de la religin. ARDVOL PIERA, E. y MUNILLA CABRILLANA, G. (Coord.). Antropologa de la religin. Una aproximacin interdisciplinar a las religiones antiguas y contemporneas. Barcelona: Editorial UOC, pp. 19-70. MARTN MARTNEZ, I. (1989). Sobre la Iglesia y el Estado. Madrid: Fundacin Universitaria Espaola. MARTNEZ CAMINO, J. A. (1996). Las guerras de religin y la cultura secular moderna. Libre pensamiento y secularizacin en la Europa contempornea (Col. del Instituto de Investigacin sobre Liberalismo, Krausismo y Masonera, n 11). Madrid: UPCO, pp. 61-79. MARTNEZ, J. L. (2006). "Inmigracin, convivencia y pluralismo religioso". Razn y fe. Revista hispanoamericana de cultura. Madrid, t. 254, n 1297, pp. 231-252. MORN, G. M. (2006). Los paradigmas o modelos eclesiales y el derecho cannico de la comunidad cristiana. GARCA GARCA, R. (Coord.). El Derecho eclesistico a las puertas del siglo XXI. Libro homenaje al profesor Juan Goti Ordeana Madrid: Fundacin Universitaria Espaola, pp. 313-337. NAVARRO-VALLS, R. (2006). "Para evitar equvocos: laicidad y laicismo". Nueva Revista de Poltica, Cultura y Arte, Madrid: DIPROEDISA, n 103, pp. 23-28. OCKHAM, G. de. (1992). Sobre el gobierno tirnico del Papa. Madrid: Tecnos. OTAOLA BAJENETA, J. (2006). Clericalismo, anticlericalismo, laicidad. Claves de Razn Prctica. n 161, pp. 32-35. PORRA PREZ, F. (1993). Teora del Estado. Teora Poltica. 26 ed., Mxico: Porra. PRIETO SANCHS, L. (1991). Principios constitucionales del Derecho eclesistico espaol. IBN, I. C.; PRIETO SANCHS, L. y MOTILLA, A. Curso de Derecho eclesistico, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, pp. 173-215. __________. (2005). Religin y Poltica (A propsito del Estado laico). Persona y Derecho. Revista de fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos. Pamplona: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, vol. 53, pp. 113-138. ROCA FERNNDEZ, M. J. (2006). "Significado de la tolerancia en las fuentes de Derecho Internacional de carcter universal". Anuario de Derecho Eclesistico del Estado. Madrid: Instituto para el Estudio de la Libertad Religiosa-Editorial Alfonspolis, vol. XXII, pp. 37-66. ROTTERDAM, E. de. (1997). Elogio de la locura. Barcelona: Ediciones 29. ROUCO VARELA, A. M. (1996). Relaciones Iglesia-Estado en la Espaa del Siglo XXI. Salamanca: Universidad Pontificia. SALAZAR CARRIN, L. (2006). "Religiones, laicidad y poltica en el S. XXI". Isonoma. Revista de teora y filosofa del Derecho. Mxico: ITAM-Fontamara, n 24, pp. 25-36. SALAZAR UGARTE, P. (2006). "Laicidad y democracia constitucional". Isonoma. Revista de teora y filosofa del Derecho. ITAM- Mxico: Fontamara, n 24, pp. 37-50. SARTORI, G. (2007). "Es exportable la democracia?". Claves de razn prctica. Madrid, n 173, pp. 16-21. SEGLERS, . (2006). La desnaturalizacin del concepto jurdico de religin. GARCA GARCA, R. (Coord.). El Derecho eclesistico a las puertas del siglo XXI. Libro homenaje al profesor Juan Goti Ordeana. Madrid: Fundacin Universitaria Espaola, pp. 475-476. TAMAYO AYESTARN, A. (2007). "Religin y laicidad en Espaa actual". Razn y fe. Revista hispanoamericana de cultura. Madrid, t. 256, n 1307-1308, pp. 117-122. TAMAYO Y SALMORN, R. (1989). Introduccin al estudio de la Constitucin. Mxico: UNAM. TIRAPU MARTNEZ, D. (1997). Sntesis histrica de las relaciones entre el orden religioso y el temporal (II). GARCA HERVS, D. (Coord.). Manual de Derecho eclesistico del Estado, Madrid: Colex, pp. 41-53.
38
TOURNEAU, D. L. (1997). El Derecho de la Iglesia. Iniciacin al Derecho Cannico. 3 ed., Madrid: Ediciones RIALP. VIOLA, F. (2005). Laicidad de las instituciones, sociedad multicultural y religiones (Trad. de C. BRIGUGLIA). Persona y Derecho. Revista de fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos. Pamplona: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, vol. 53, pp. 81-112. VOLTAIRE (1990). Filosofa de la Historia. Madrid: Tecnos. VON HUMBOLDT, W. (1988). Los lmites de la accin del Estado. Madrid: Tecnos ZAFFARONI, E. R. (1989). La historia de los derechos humanos en Amrica Latina. OLGUN, L. (coord.). Educacin y Derechos humanos: Una discusin interdisciplinaria. Buenos Aires: Instituto Interamericano de Derechos Humanos-CEAL, pp. 21-29.
39
LAS IMPLICACIONES TICAS DEL PROFESIONISTA CON UNA VISIN DEONTOLGICA

Gabriela Albertina SERRANO HEREDIA*
RESUMEN: La mediocridad, la corrupcin y la bancarrota espiritual que nos acosan por todos lados, piden a gritos un retorno a lo tico. Casi todas las decisiones polticas, econmicas y personales implican valores ticos que afectan el talante humano de nuestras vidas. Todo acto humano, aun aquel aparentemente aislado, tiene con frecuencia, para bien o para mal, trascendentes repercusiones sociales. Todo el mundo admite la gran importancia de la tica; aunque en ocasiones se d un implcito o explcito rechazo a esta asignatura en escuelas, colegios, universidades e instituciones de educacin superior. As, algunos creen que los enormes problemas de nuestra poca slo sern resueltos por la ciencia.Muchos cientficos han sostenido que la ciencia no tiene porque subordinarse a la tica, y agregan que el objetivo de la ciencia es conocer lo que las cosas son y que eso es independiente de la TICA, pero existen ejemplos claros de que cuando se aparta la tica de la prctica cientfica se producen consecuencias horrendas. Vale la pena reconocer que la funcin de la tica comienza donde la ciencia culmina su labor, ya que los valores determinan el uso correcto de los resultados cientficos, y en ese sentido la tica tiene un notable papel acadmico. El Homo ethicus es hermano gemelo del Homo sapiens, pero lo relevancia del primero es mucho mayor, ya que la tica parte de lo razonable, mas culmina con el ser responsable. PALABRAS CLAVE: tica, Moral, Deontologa, Conciencia. SUMARIO: I. Introduccin. II. tica y Deontologa. III. Visin de las profesiones desde un marco Deontolgico. IV. La Deontologa Jurdica y el Abogado. V. Importancia y necesidad de la Deontologa Jurdica. VI. La Vocacin del Jurista. VII. Conclusiones. VIII. Referencias bibliogrficas.
I. INTRODUCCIN
Las profesiones como tales, deben dignificar y rescatar la dignidad de quienes las ostentan. Nadie que ostente el Ttulo de Licenciado en Derecho debe ignorar los deberes especficos del ejercicio profesional como Juez, Notario, Litigante, Agente del Ministerio Pblico, Funcionario, Investigador o Docente.
Licenciada en Derecho y en Educacin; en ambas titulaciones con mencin honorfica. Maestra en Derecho y en Educacin. Doctora en Ciencias, predoctorada y posdoctorada en la Universidad de Barcelona. Profesora-Investigadora de Tiempo Completo, adscrita a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico). Escritora prolfica; sus reas de inters son: la educacin jurdica, la axiologa, deontologa y ontologa jurdicas, as como el Derecho privado [gabyalbertina@hotmail.com].
Gabriela Albertina SERRANO HEREDIA
El Sacerdote, el Mdico, el Abogado son aquellas personas que por las especiales caractersticas de su ministerio o profesin se encuentran muy cerca del ser humano y sus ms delicados problemas. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados con el mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que signan y presiden dichas relaciones interpersonales. En el lecho de muerte de una persona se suele imaginar la presencia del sacerdote, a quien se le confa los pecados, del mdico, que posee toda la informacin de los problemas relativos a su enfermedad, y la del abogado que conoce el destino de sus bienes al haber participado en la redaccin de su testamento y de haberlo tal vez asesorado en algn tramo de su vida. Si anhelamos un pas en el que se erradique el lastre de la corrupcin, es menester que las instituciones educativas incorporen en sus planes y programas de estudio, materias tales como la Axiologa Jurdica y la Deontologa Jurdica, esta ltima que se ocupa del desarrollo moral de la profesin del abogado. En el presente trabajo encontraremos aspectos reflexivos sobre la tica y la deontologa, la visin de las profesiones, la deontologa jurdica, su importancia y necesidad, as como la vocacin que en cumplimiento a sus deberes del profesional del derecho debe el jurista, conocer, ejercer y aplicar para propiciar el comportamiento tico. Este artculo, ms que ofrecer una moral de recetas, trata de descubrir las fuentes de nuestro conocimiento para poder ser creativos en nuestras relaciones humanas y en nuestro ejercicio profesional a la luz de los valores, en apego al ejercicio de la profesional y aplicabilidad de nuestras obligaciones.
II. TICA Y DEONTOLOGA

La tica aplicada a la profesin del jurista y del abogado se denomina Deontologa Jurdica. Palabra de origen griego que significa tratado o estudio del deber. Proviene del griego y significa "lo obligatorio, lo justo, lo adecuado". Es la rama de la filosofa jurdica que tiene como finalidad especfica, la determinacin de cmo debe ser el derecho y cmo debe ser aplicado. La Deontologa es la disciplina que se ocupa de los deberes, derechos y responsabilidades de los profesionales. En un sentido etimolgico, Deontologa hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes: a) deon, deontos: significa obligacin, deber. b) loga: expresa conocimiento, estudio.
42
Las implicaciones ticas del profesionista con una visin deontolgica
El concepto Deontologa fue acuado por el filsofo Jeremas Bentham en su obra Deontology or the Science of Morality (Deontologa o Ciencia de la Moral), publicado en Londres en el ao de 1834, dos aos despus de su muerte. Para Bentham, la Deontologa se aplica fundamentalmente al mbito de la moral, es decir, a aquellas conductas del hombre que no forman parte de las hiptesis normativas del derecho vigente, trata del espacio de la libertad del hombre slo sujeto a la responsabilidad que le impone su conciencia. Esta rama de la filosofa va ms all del estudio de lo bueno y lo malo y de los valores analizados por la tica y la Axiologa. La Deontologa estudia el deber ser de las cosas, enfatizando no lo que el ser humano realiza con esa carga de imperfecciones que lo caracterizan en algunos de sus actos, sino lo que de manera ideal debera ser su actuar en todas las circunstancias de la vida. La Deontologa ha dado origen a una serie de mandamientos y formas de conducta, sobre todo de carcter moral. Deontologa, por tanto, es para Hbarre "el conjunto de reglas de carcter tico que una profesin se da a s misma y que sus miembros deben respetar". Desde el punto de vista de la filosofa, la tica y la moral tienen una connotacin especfica. La moral es parte de la conducta humana. La tica es la disciplina que reflexiona sobre esa conducta; estudia los actos libres, voluntarios, imputables al hombre, trata de aclarar todo lo que es moral. La tica o filosofa moral es la ciencia que, a la luz de la razn, reflexiona sobre el sentido, la licitud y validez, bondad o maldad de los actos humanos. Los actos humanos no pueden regirse por el instinto, la arbitrariedad o el capricho. Los filsofos distinguen entre actos humanos y actos del hombre. Los actos del hombre se refieren a las funciones que realizan las personas como parte de su naturaleza biolgica sin decidirlo, por ejemplo, la digestin o las funciones del corazn. Los actos humanos son los que se realizan como parte de un objetivo por alcanzar, de manera libre, consciente y voluntaria. Los actos humanos implican el conocimiento o la conciencia de lo que voy a hacer, la posibilidad de elegir sin que nadie me presione, y la voluntad de querer y decidir actuar. Es por eso que, cuando se comete un acto ticamente incorrecto es necesario analizar si intervienen estos elementos. Cuando una persona comete un acto indebido, que realiza obligado por alguna circunstancia o por inconsciencia, es posible argumentar a su favor estas atenuantes. Alguien que viola una ley por desconocimiento (ignorancia), aun cuando tiene obligacin de conocerla, es responsable de violarla, pero tiene atenuantes. Sin embargo, tiene responsabilidad moral en el acto que cometi. Un curso de tica profesional, y en concreto, de Deontologa jurdica, es una oportunidad para reflexionar este tipo de situaciones. Los reglamentos deontolgicos son de utilidad, pero es la recta conciencia la que proporciona la base de la ciencia deontolgica, y sobre todo, la de la praxis deontolgica. Para ello, es necesario distinguir
43
cuando se habla de conciencia psicolgica y de conciencia moral. La primera tiene por objeto los actos cognoscitivos o afectivos y la segunda, la conciencia moral, versa sobre los actos volitivos, en cuanto hacen referencia al actuar tico, evala el talante tico de los actos y por consiguiente da lugar a la obligacin o deber tico. En la obligacin se conjugan la necesidad de actuar o no actuar en determinado sentido y la libertad psicolgica de hacerlo o no hacerlo. Segn Santo Toms, a la conciencia le corresponde elaborar los juicios prcticos y concretos sobre el actuar tico. La conciencia no consiste en una facultad o potencia especial del entendimiento, sino que utiliza la razn, la sindresis, la prudencia y la ciencia tica. De este modo, podemos decir que la conciencia es la medida de los actos humanos en cuanto ticos 1. Caldern de la Barca, en El Gran Teatro del Mundo, nos presenta la conciencia como la apuntadora, que ayuda a los actores, en sus olvidos y en sus vacilaciones, a desempear correctamente su papel. Dada la condicin humana, sin la presencia de la conciencia, la actuacin del hombre en el gran teatro del mundo, sera impensable. Kant en La Metafsica de las Costumbres, define la conciencia moral como el ser consciente en un tribunal interior en el hombre. Tal conciencia se manifiesta en el sentirse observado, amenazado y en general, mantenido a raya. Se trata de una mirada que vela sobre las leyes, que nunca duerme y nos sigue como sombra. La presencia incesante de ese juez interior no puede ignorarse: sin duda puede, mediante placeres y distracciones, aturdirse o dormirse, pero en ocasiones no podra evitar volver en s o despertarse. A lo ms puedo ya no preocuparme de esa voz; sin embargo, no es posible dejar de orla. Una voz, empero, diferente a mi voz, que me ordena. Cmo puede admitirse en una moral de la autonoma? Cmo es posible que la misma persona sea acusada y acusador? Se trata, explica Kant, de una cierta doble personalidad o un desdoblamiento del yo. As, Kant podra establecer que slo se es verdaderamente yo (sujeto moral) si se obedece a ese otro yo que se desdobla interiormente2. As, la eticidad es una caracterstica propia del ser humano, en quien reconocemos derechos y obligaciones de carcter moral. Para su estudio, la tica se divide en tica terica y tica prctica3:
1 2
PREZ VALERA, V. (2007). Deontologa Jurdica, Mxico: Oxford, p. 91. Vid. CHRETIEN, J.-L. (1997). La Llamada y la Respuesta, Madrid: Caparrs, pp. 93-95. 3 BERUMEN DE LOS SANTOS, N. M., et. al. (2009). tica del ejercicio profesional, Mxico: CECSA, p.24.
44
tica terica o general. Investiga los principios generales que rigen al acto moral; la naturaleza de la voluntad, la libertad, la responsabilidad y la conciencia; se pregunta por la obligatoriedad moral y sus fundamentos
TICA
tica prctica o particular. Se cuestiona sobre el qu hacer para que el individuo logre una vida honesta, feliz y placentera, y procura descubrir tambin los derechos del hombre en lo individual y en lo social.
Para Aristteles y otros filsofos como Toms de Aquino, la finalidad de la tica es que el ser humano sea feliz. Aristteles deca que el hombre feliz es el hombre virtuoso: el justo, el valiente, el que cumple sus obligaciones, quien sabe ser buen amigo y es consciente de lo que debe hacer y lo hace, el prudente, porque sabe disfrutar de los bienes de la vida con moderacin. La tica es una ciencia que busca el desarrollo y la plenitud humana. Como parte de la Filosofa, la tica se relaciona estrechamente con la antropologa filosfica y con la metafsica; y como conciencia del comportamiento con la psicologa, con la sociologa y con el derecho.
DIFERENCIAS ENTRE ETICA PROFESIONAL Y DEONTOLOGIA TICA PROFESIONAL Orientada al bien, a lo bueno No normativa No exigible Propone motivaciones Conciencia individual predominantemente Amplitud: se preocupa por los mximos Parte de la tica aplicada DEONTOLOGA Orientada al deber (el deber debe estar en contacto con lo bueno) Normas y cdigos Exigible a los profesionales Exige actuaciones Aprobada por un colectivo de profesionales Mnimos obligatorios establecidos Se ubica entre la moral y el Derecho
La tica se ha comparado con un faro que ilumina el camino y da sentido a la vida, pero tambin es una luz interior, ya que en el fondo del espritu se encuentran las intenciones, que son importantes en los actos humanos, pero sobre todo la invisible y secreta fuente de la conciencia.
45
Se observa entonces que la tica se aboca al estudio filosfico de la conducta humana en cuanto se relaciona con el bien y con el mal estudiando sus fundamentos e implicaciones prcticas. En la filosofa occidental las races del planteamiento tico se encuentran en dos mbitos: en la tradicin judeocristiana y en la tradicin humanista grecorromana. La tradicin judeocristiana pondera de modo eminente la dignidad de la persona; se habla en el lenguaje bblico de que el hombre es imagen y semejanza de Dios. Este principio de la dignidad de la persona tiene importantes implicaciones en la tica y el derecho4. Otro aspecto relevante de la tradicin judeocristiana se basa en el concepto de alianza entre el hombre y el ser trascendente, lo cual conlleva un compromiso personal que conduce a la observancia de los mandamientos divinos. Se fundamenta en la concepcin del hombre como un ser libre, que tiene la facultad de auto-determinarse y que, en consecuencia, es un ser responsable de sus actos. La tradicin filosfica humanista grecorromana, presenta diversas concepciones del hombre que sirven de base para inspirar la realizacin del ideal de la vida humana. Pensadores eminentes como San Agustn y Santo Toms se han esforzado por armonizar ambas tradiciones, destacando la libertad como autodeterminacin y la base racional para el juicio moral de lo bueno y lo recto. Otro filsofo contemporneo como es Bernard Lonergan, establece que de ambas tradiciones surge la verdadera responsabilidad tica en la que el hombre, a la luz de los valores que le presenta la razn, delibera, evala, decide y acta. Todos los hombres desde la infancia son educados con ciertos principios morales, transmitidos tanto por palabras como por ejemplos. Es obvio que la tica supera el crculo de lo intimista o individual y que, sobre todo, la tica profesional, sin descuidar el mbito de la persona, se extiende a todos los aspectos del quehacer humano y de forma especial, a los aspectos profesionales. Entendemos como moral al conjunto de normas de conducta que regulan la vida de una sociedad respecto de lo bueno y lo malo de las acciones. La aceptacin de una norma se da de acuerdo con la idea del bien en general. La moral es la expresin de los acuerdos colectivos que permiten el desarrollo de la vida social, por medio del establecimiento de normas. La moral busca que los actos sean justos, que se respeten los derechos de los otros y se cumplan las obligaciones. La moral la ensean los padres, tutores o profesores y a veces otras personas de la comunidad como los orientadores educativos y trabajadores sociales, entre otros. La tica por su parte, estudia los actos humanos a partir de su valor moral y de la bondad o maldad moral que implican. Con el paso del tiempo, han cambiado los conceptos o valores respecto de los actos
4
GRISEZ, G., et al. (1988). Beyond the New Morality. The responsabilities of freedom, Indiana: University of Notre Dame Press, p. 6.
46
que se consideran buenos o malos. Algunos actos han sido reprobados y siguen siendo reprobados por casi todos los grupos humanos, como la traicin, el robo y el asesinato; pero tambin hay virtudes que todos reconocen como importantes, y se conocen como valores universales precisamente porque casi todas las culturas coinciden en que esos valores son fundamentales. Entre ellos estn la justicia, la generosidad, la paz, la tolerancia, la prudencia, la benevolencia, la piedad, la compasin y otros ms.
III. VISIN DE LAS PROFESIONES DESDE UN MARCO DEONTOLGICO

La Deontologa profesional es de gran importancia, sobre todo en las profesiones humanistas y en las que entran en juego valores humanos fundamentales como la salud, la libertad y los derechos humanos bsicos de la persona. Es un importante deber de las instituciones, sobre todo las de educacin superior, facultades de derecho y colegios de profesionistas preocuparse seriamente y con sentido de responsabilidad de recordarle a los que ejercen o han de ejercer una profesin, cules son sus deberes. La Deontologa es el estudio de los deberes, referidos principalmente a la actividad profesional, por lo que existe la deontologa para el mdico, el ingeniero, el abogado, etc. La profesin representa un servicio para los dems, consiste en el empleo de las propias facultades, de las aptitudes congnitas o adquiridas en provecho del prjimo. La profesin sirve al individuo y al mismo tiempo beneficia a la sociedad. El concepto de profesin nos conduce al de profesional; lo profesional es el hombre ejerciendo una profesin.
IV. LA DEONTOLOGA JURDICA Y EL ABOGADO

La abogaca se convirti en profesin, cuando el emperador Justiniano constituy el primer colegio y oblig a su registro, en l, de cuantos fueran a abogar en el Foro, pero mantuvo requisitos de bastante rigor: edad mnima de 17 aos; aprobacin de un examen de jurisprudencia; acreditar buena reputacin; no tener nunca mancha de infamia; comprometerse a defender a quien el Pretor, en caso de necesidad, les designase; abogar sin falsedad; no pactar con el cliente quota litis; no abandonar la defensa una vez aceptada. Esta vinculacin al poder ejecutivo signific en el Medievo una dependencia de la monarqua. El abogado es un servidor del derecho y un coadyuvante de la justicia. Por eso, el abogado sabe que cuando se vulnera el derecho de uno solo, se pone en peligro el derecho de todos.
47
Vigo dice al abogado: ten presente que todo el mundo del derecho encuentra su fundamento y razn de ser en la justicia5. Couture lo formula con gran exactitud: tu deber es luchar por el derecho; pero el da que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia (mandamiento 4 0), tambin dice: ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz (mandamiento 80)6. Yves Granda da Silva Martins en el nmero 9 de su declogo dice con claridad: el ideal de la justicia es la propia razn de ser del Derecho. No hay derecho formal sin justicia, sino solo corrupcin del derecho. Hay derechos fundamentales innatos en el ser humano que no pueden ser negados sin que sufra toda la sociedad. Que el ideal de la justicia sea la brjula permanente de tu accin, abogado. El abogado se debe al cliente, pero solo en cuanto colaborador de la administracin de la justicia. Por eso no es lcito ni legal actuar injustamente para defender a su patrocinado. El enfoque no puede ser ganar el pleito por cualquier clase de medios, porque el uso de medios ilcitos se traduce siempre en una injusticia (para la parte contraria, para el asistido, para la sociedad). Los abogados no pueden convertirse en especialistas en burlar la ley en beneficio de los clientes, los abogados no pueden convertirse en personas injustas para conseguir que el cliente gane la causa. Como las pretensiones en litigios suelen ser dudosas (si son claras no habra pleito), es obligacin del abogado utilizar todos los recursos que conoce para defender a su cliente (leyes, jurisprudencia, prctica de los tribunales). La esencia de los abogados es defender diligentemente y con estricto apego a las normas morales, los derechos de su cliente. Pero desde un punto de vista moral es muy diferente el uso de medios ilcitos de defensa y el uso de las habilidades, recursos y tcnicas de un abogado competente, que suelen ser siempre lcitos. La maldicin gitana entre abogados te veas expresa la conviccin que el abogado complica y enreda las cosas; que est dispuesto a defender lo mismo una causa que la contraria; que busca solo prolongar los pleitos y no hallar soluciones. El abogado adems de una buena preparacin tcnica, debe poseer un gran sentido de humanidad, de comprensin y de solidaridad social. Esta humanidad del abogado es fundamental en los contactos del abogado con el cliente: paciencia al escuchar, comprender con atencin sus deseos, respetar y no manipular sus intensiones, meterse en su interior para comprender sus mviles remotos e inmediatos,
5 6
VIGO, R. L. (1979). tica del abogado. Conducta procesal indebida. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p.70 COUTURE, E. J. (2003). Los mandamientos del Abogado, Mxico: UNAM, pp.3-4.
48
conocer las reacciones previsibles de la parte contraria, ponerse por encima del debate, no crear una excesiva carga emotiva en el propio trabajo y no suscitar un inters personal en la causa. Tambin hay que distanciar al cliente del litigio, de su egosta visin unilateral, de su propio inters o de su situacin en la controversia para confrontarle con la realidad y hacerle evaluar imparcialmente los pros y los contras y sus consecuencias y resultados posibles. Muchas veces hay que soportar los desahogos del cliente, actuando como catalizador del estrs que perturba al cliente. El dao que puede hacer un mal abogado al derecho va contra la naturaleza de ste y contra la naturaleza de las cosas; es decir, la palabra ius y de la razn de ser de la palabra. As lo pondera Quintiliano en sus Instituciones oratorias cuando seala que la naturaleza nos ha dado, para distinguirnos de los animales, la palabra elocuente, y es un absurdo que sta se convierta en cmplice de delitos y enemiga de la inocencia y la verdad. Ms nos valdra haber sido creados mudos y sin razn que emplear estos dones en nuestro propia ruina7.
V. IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE LA DEONTOLOGA JURDICA

Enrique Rojas hace una acertada crtica del hombre moderno que vive una existencia ligera, sin valores8: este hombre ostenta la bandera del hedonismo, el consumismo, la permisividad y el relativismo. Alimentadas estas actitudes por una vivencia materialista, vive un gran vaco espiritual y moral, y en el fondo, aunque este hombre aparente lo contrario, es infeliz. Quiz hasta presuma de ser un hombre exitoso, triunfador, pero sabemos que el verdadero progreso humano integral no puede dejar a un lado la moral: hacen falta convicciones profundas, capacidad de compromiso y decisiones responsables. Esas actitudes frvolas tambin se dan entre los estudiantes, que pueden vivir, como dice Hans Magnus, en la mediocridad de un nuevo analfabetismo. No les interesa la bsqueda de la verdad y mucho menos la coherencia con ella. Les fastidia leer y todo libro serio les parece aburrido. Estudian por matar el tiempo y buscan afanosamente a los profesores barco. Su alimento intelectual, cuando no les resulta aburrido, se reduce a la televisin y al cine y, si acaso, a navegar por Internet. Caen en la intoxicacin informativa o en la indigestin intelectual. No han ledo El malestar en la cultura, pero lo sufren. Si llegan a graduarse buscan acomodarse a todo, y en la actuacin profesional se crean un traje a su medida. Al mismo tiempo que se detecta esta crisis de valores, se perciben signos de esperanza. Una renovacin de la moral en dilogo con la modernidad, exige un nuevo enfoque que oponga a una moral de la ley, una moral de la persona; a una moral abstracta, una moral de actitudes y de opciones
7 8
Vid. QUINTILIANO, M. F. (1942). Instituciones oratorias, Madrid: Biblioteca Clsica Hernando. Vid. ROJAS, E. (1999). El hombre light, una vida sin valores, Mxico: Planeta.
49
fundamentales; a una moral casustica, una moral de libertad y responsabilidad; a una moral minimalista, una moral de aspiraciones. En otros ambientes faltan bases crticas sobre el actuar tico que, adems carece frecuentemente de referencia al Absoluto, y esto lleva a preguntas retricas que justifican la inmoralidad: por qu voy a ser justo en un mundo injusto?, por qu voy a hacer el bien cuando buena parte del mundo hace el mal? Para dar respuesta a tales interrogantes, existen diferentes enfoques en los que diferentes autores han centrado el estudio del desarrollo de la personalidad moral del individuo. De acuerdo con Jorge Witker 9 en su texto Metodologa de la Enseanza del Derecho, el rea afectiva o de los valores debe ser de mayor relevancia en la formacin de abogados, y sin embargo ha sido relegada en la mayora de los casos. Los estudios de Kohlberg ilustran las motivaciones ticas, pues Kohlberg determina seis estadios en el desarrollo del juicio moral, los cuales agrupa en tres niveles distintos: el pre-convencional, el convencional y el post-convencional.10 El progreso de un estadio a otro es lento, puede llevar de seis a ocho aos. Este movimiento hacia arriba puede acelerarse por medio de la enseanza de principios ticos y de la tica aplicada; de ah la importancia de los cursos de Deontologa profesional. La tica en la vida privada y en la vida profesional no puede disociarse. La importancia de la tica en el mundo jurdico es algo urgente e imprescindible. Es cierto que el derecho no lo es todo, pero si lo jurdico estuviera impregnado de valores ticos, se dara un paso decisivo hacia un mundo ms humano y ms justo. Scrates proclamaba que una vida que no se examina no vale la pena vivirse. Para el sabio griego el autoexamen es un medio importante para lograr el dominio de s mismo. Aristteles, en su libro de la Poltica afirma que lo propio del hombre con respecto a los dems animales es que l slo tiene la percepcin de lo bueno y de lo malo, de lo justo y de lo injusto, y de otras cualidades semejantes, y la participacin comn de estas percepciones es lo que constituye la familia y la
9
El autor seala: el aspecto afectivo supone estimular en el educando una disposicin para participar de un artculo dado; la aceptacin o rechazo de valores en que va inmersa una institucin jurdica; la organizacin y jerarquizacin de intereses tanto individuales como sociales implcitos en el ordenamiento jurdico; los valores ticos tan vinculados a la idea de justicia y, aade: en el campo afectivo hay un amplio margen para que la planificacin curricular de los estudios integre contenidos, experiencias, actividades, que apunten a formar abogados y licenciados conscientes y responsables para con la sociedad en que van a servir. WITKER V., J. (1987). Metodologa de la Enseanza del Derecho. Bogot: Temis, pp.52-53, 136-137. 10 Para Kohlberg, el razonamiento tico tiene una naturaleza progresiva: en el nivel pre-convencional el hombre se mueve en un estadio de castigo-obediencia (la actitud tica es muy pobre: evitar el castigo y obedecer ciegamente al poder). En este nivel el hombre avanza hacia un estadio de cierto relativismo en que procura satisfacer de modo pragmtico las necesidades propias. En el segundo nivel, el convencional, se pasa de un estadio de conformidad social en el que se busca complacer a otros y obtener aprobacin, a un estadio de orden y legalidad, en el cual existe un sometimiento a un rgimen ordenado de normas sociales (legales o religiosas). Finalmente, en el nivel post-convencional se parte de una especie de contrato social en el que se determina lo que es correcto de acuerdo con reflexiones racionales, y en el estadio superior, a partir de principios universales se llega al ideal de decidir lo que es justo aplicando los principios elegidos personalmente. Habra un sptimo nivel en el que la persona segua por postulados de la moral religiosa, no siempre demostrables racionalmente. El octavo nivel sera el de la santidad.
50
ciudad. De este modo, la tica distingue al hombre del animal, y su ser social est tambin estrechamente ligado a su comportamiento. Ms tarde, Benjamn Franklin, descubri no slo que era importante el dominio de las fuerzas de la naturaleza (descubridor del pararrayos), sino tambin y en especial el dominio sobre s mismo, el dominio de las propias pasiones. Para este efecto, cada noche se examinaba sobre diversos temas como la soberbia, el pundonor, la sobriedad, etc. Actualmente existe un gran consenso de que los ingentes problemas de nuestra poca no se van a solucionar nicamente con el recurso a las leyes y preceptos jurdicos, ni tan solo mediante procesos psicolgicos o sociolgicos. Se pueden multiplicar las leyes y los reglamentos, pero si no existe conciencia tica no sern acatados. As lo reconocan, ya desde tiempos antiguos y remotos los romanos, cuando sealaban: quid leges sine moribus. No debemos cansarnos de decir que hay que buscar el progreso, pero de modo gradual, con los pies en la tierra y sobre todo con la gua de la tica. Ya lo sealaba uno de los lderes polticos del siglo XX, Mikhail Gorbachov: no se puede transformar la sociedad si no se produce un cambio en las personas, sin unir lo poltico con la moralidad, sin profundos cambios jurdicos en el derecho internacional que fomenten la rectitud y la justicia, la tolerancia, la confianza mutua y la solidaridad: que el fuerte ayude al dbil 11. Ahora, con la globalizacin12, el reto es mundial, urge una nueva calidad de vida para todos. La Deontologa entonces, es necesaria e indispensable en aquellas profesiones que, como la jurdica, han cado en gran desprestigio. Cuanto ms tico sea el actuar del hombre, ms se cultiva su interioridad. All reside la gran riqueza del ser humano, como los brillos interiores y profundos del diamante, lo interior del hombre advierte Gracin- siempre debe valer el doble de lo exterior. Hay sujetos que slo son fachada, como casa sin acabar porque falt caudal13. Vivir es un quehacer expresa Ortega y Gasset- la vida es un hacer inexorablemente con la actuacin, con la accin, que tiene siempre un talante tico. El hombre se hace, particularmente con su quehacer profesional. Ese perfeccionamiento del hombre se realiza mediante dos exigencias ticas
11
GORBACHOV, M. (1990). La bsqueda de un nuevo inicio. Mxico: Taller Grfico del Gobierno del Estado de Guanajuato, p. 49 12 Trmino entendido como un proceso poltico, econmico, social, cultural y ecolgico, que tiene como intencin fomentar el crecimiento del comercio mundial, as como incrementar la interrelacin de las personas y las naciones de todo el planeta. Surgi como consecuencia del avance en las comunicaciones, la rapidez y el abaratamiento que se logr con los transportes mecnicos y electromecnicos, la competencia que libran las empresas de todo el mundo por ganar no solamente sus mercados internos, sino tambin los de otros pases. Vid. SIERRA, M. T, et. al. (2008). tica y Valores I, Mxico: Limusa, p. 115. 13 GRACIN, B. (1996). El arte de la prudencia, Mxico: Planeta, p. 28.
51
ntimamente interconectadas: la tica profesional surge del corazn de la tica personal. Basta una rpida ojeada a cualquier peridico para darnos cuenta de la necesidad de la tica en casi todos los mbitos de la vida humana, pero de modo especial en el mbito jurdico: corrupcin, robos, violaciones, homicidios, delitos de cuello blanco, fraudes, impunidad... En Amrica Latina, especficamente Argentina, destaca en derecho por su nivel acadmico y por su organizacin la colegiacin obligatoria. No obstante tambin en ese pas se echa de menos la tica profesional del abogado. Ya desde los aos setentas, Rodolfo Luis Vigo, argentino, hace hincapi en la imperiosa necesidad de la Deontologa Jurdica:
Esta falta de tica que no es exclusiva de la sociedad argentina, que tiene causas mucho ms profundas que las aparentes, est exigiendo del abogado, consciente de las poderosas consecuencias tico-sociales de su profesin, que se impregne de eticidad, o sea que comience a guiarse por la prudencia jurdica. Es sta la ordenadora moral del ejercicio profesional, y conforme a ella actuaremos conjugando razonablemente la equidad y el inters del cliente en el marco jurdico positivo respectivo14.
El derecho, que alguien ha descrito con acierto como el mnimo de tica exigible, estara destinado, de algn modo, a restaurar el orden y la armona en la sociedad. Pero si el derecho en su aplicacin se corrompe, el caos es mayor y se hace ms urgente recurrir de nuevo a la tica para romper el crculo vicioso y que se propicie, al menos, la aplicacin justa y equitativa del derecho. En Mxico, el panorama es an ms negro, mltiples ejemplos podemos referir, como el de Ernesto Flores Zavala, ex director de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, quien se encarg de recoger diversos reproches de la opinin pblica a los profesionales del derecho:
Los abogados que ostentan un cargo pblico son inmorales, venales, sobornables . . . (los jueces) son susceptibles de recibir ddivas para resolver una peticin o dictar una sentencia a favor de quien ms les da, u otorgan un beneficio por dinero . . . los abogados litigantes engaan a sus clientes, los defraudan, compran a los funcionarios y distorsionan la verdad con tal de obtener el triunfo en un negocio injusto . . . los profesores de la Facultad son barcos y regalan a sus alumnos las calificaciones con tal de conservar su muy productiva ctedra...15
Aun quitando lo que puedan tener de exagerados estos y otros reproches, y admitiendo que existe un buen grupo de abogados y juristas honrados y justos, la profesin en cuanto tal est desprestigiada. La situacin actual es preocupante, pues hay una concepcin y prctica predominante que considera el ejercicio de la abogaca como una tcnica desvinculada de todo ejercicio de virtudes. Como dice Serrano Suer, a los antiguos despachos, cuyo prestigio se ciment en virtudes y valores de alta cotizacin intelectual y moral, van sucedindose oficinas gestoras de los grandes negocios, con ramificaciones internacionales, provechos financieros e incentivos polticos, del ms innoble y descarado
14 15
VIGO, R. L. (1979). tica del abogado. Conducta procesal indebida. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p.66. VILLORO TORANZO, M. (1987). Deontologa Jurdica. Mxico: UIA, p. 9.
52
trfico de influencia poltica16. El desprestigio actual se siente cuando la gente tiene miedo de acudir a un abogado creyendo que saldr perdiendo de todas formas. Se considera al abogado experto para instrumentar trampas, para inventar litigios, para llevar a la crcel a cualquier persona, dando aspecto penal a lo que es esencialmente civil. Los juicios se eternizan y para lograr que se activen se tiene que recurrir, en muchos casos, a la influencia del dinero. Los mejores abogados son aquellos que consiguen alargar dcadas asuntos espinosos en los Tribunales basndose en excepciones, recursos, rplicas sin ningn lmite moral 17.
VI. LA VOCACIN DEL JURISTA

La orientacin del progreso a nivel tcnico, cientfico y poltico debe pasar por la tica y especialmente por la tica de las profesiones, y entre ellas, por la tica de la profesin jurdica. Ninguna profesin, como la jurdica, est sometida a una tan fuerte tensin: la de guiarse por los altos ideales de la justicia y la equidad, y la de dejarse arrastrar por las ms bajas inclinaciones hacia la corrupcin y la injusticia. Lamentablemente el problema no es nuevo, ni se circunscribe a una sola nacin. Como se ha mencionado, la Deontologa Jurdica es aquella parte de la tica Profesional que se ocupa de los deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del derecho. Los deberes profesionales se dividen en: a) deberes de la ciencia.-propios de la actividad profesional. b) deberes de la conciencia.- cualidad como ser humano
En el caso de los Abogados, se trata de una multiplicidad de deberes como: consigo mismo, con la sociedad, con la profesin, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial. La Deontologa Jurdica (deberes morales del abogado) considera como la principal obligacin moral del jurista, en cualquiera de sus facetas, tener el conocimiento y la capacidad para ejercerla; para ello es indispensable tener un buen conocimiento de la ley, de la jurisprudencia y de la prctica de los tribunales y el deber de actualizarse constantemente en los aspectos doctrinales. As tambin encontramos diversos y diferentes deberes para cada una de las funciones en las que el profesional del derecho puede desempearse: Deberes del JUEZ: Imparcialidad sin la cual es difcil la administracin de la justicia.
16 17
SERRANO SUER. Dictmenes, cit. por: MARTNEZ VAL., J. M. (1993). Abogaca y Abogados, Barcelona: Bosch, p.6 Palabras de E.GUERRERO, gran abogado y ex-Presidente de la Corte Suprema de Mxico en 1979, citadas por MARTNEZ VAL., J. M. (1993), Ibdem, pp. 3-4.
53
La gravedad y la importancia de la funcin judicial se advierten de un modo grfico en la fuerza que adquiere una sentencia firme. Sobre la cosa juzgada no se puede volver. El juez tiene por tanto, la capacidad de transformar lo ambiguo en jurdicamente definitivo. Deberes del NOTARIO: tiene sus deberes especficos, como es el de proceder con absoluto apego a la verdad, sin certificar datos falsos y guardando el secreto profesional. Deberes de un MINISTERIO PBLICO: tiene como principal deber, el de la investigacin imparcial con absoluto apego a la verdad respetando primordialmente el principio de inocencia. Deberes del Abogado LITIGANTE: es quien presenta mayores complicaciones morales en el desempeo de su profesin. Se acude a l buscando seguridad, competencia y honradez profesional. Quiere decir esto que, adems de los elementos contractuales (de un contrato de prestacin de obra), cuentan las dimensiones ticas: el deber de conocimiento, el deber de fidelidad con el cliente guardando absolutamente el secreto profesional. Deberes del INVESTIGADOR: tiene entre sus deberes, tal como lo explica Umberto Eco en su famosa obra Como se hace una Tesis, la diferencia entre citar a un autor, la parfrasis y el plagio. La parfrasis resulta del entendimiento absoluto de una idea de un autor, la cual mencionamos con nuestras propias palabras, dando por supuesto el crdito al autor de la idea. La cita es cuando se transcribe textualmente a un autor, copindolo ntegramente, poniendo el texto entrecomillado haciendo mencin de la cita correctamente, de acuerdo a las tcnicas de investigacin. Por el contrario, el plagio es una cita sin comillas18, el cual tiene consecuencias jurdicas establecidas en las leyes sobre derechos de autor y ante todo, es una absoluta violacin a la deontologa del investigador. Tenemos un ejemplo de lo anterior, es decir, de una violacin al deber moral de respetar la propiedad intelectual de un investigador en el caso de relatado por el Maestro Ral Rojas Soriano en su obra Trabajo Intelectual e Investigacin de un Plagio en la cual analiza el plagio de los profesores, que presentan trabajos elaborados para concursos de oposicin, artculos, libros, tesis de licenciatura, de maestra o an de doctorado. Sostiene Rojas Soriano que el plagio se presenta de dos formas: abierto (burdo) y encubierto (sofisticado). Los Abogados Litigantes, Notarios, Investigadores, Integrantes del Poder Judicial y Funcionarios Pblicos, suelen ser adems catedrticos de las distintas Facultades de Derecho, por lo que tambin tienen deberes morales que acatar, entre los que destacan: Deontologa del Maestro. Investigar la verdad, reconocer la verdad y ensear esa verdad. Antonio peinador en su obra moral profesional Su principal deber es evitar la ignorancia.
18
ECO, U. (1977). Como se hace una tesis, 6 ed., Mxico: Gedisa, p. 199.
54
establece que no es ignorante el que no sabe, sino el que no sabe lo que pudiera y debiera saber. El docente tiene el deber de estar actualizado en la materia que imparte, ser totalmente responsable en cuanto a honestidad, puntualidad y reconocimiento de la verdad, puesto que no solo transmite conocimientos, sino que es un ejemplo vivo para el futuro abogado, por lo que tiene gran parte de la responsabilidad moral de las generaciones a las que contribuy a formar.
VII. CONCLUSIONES
Por las razones sealadas, es importante fomentar y poner en prctica las normas deontolgicas en cualquier mbito social o del conocimiento en que nos desenvolvamos, de manera especial entre estudiantes y profesionales del derecho, a fin de que las mismas dejen de ser letra muerta y se conviertan en una exigencia, tal como lo demandan los tiempos y la sociedad actuales. No impartir instruccin deontolgica es contribuir a la degradacin del menester profesional del abogado, al deterioro social de su imagen, a la prdida de la fe en la justicia. Es, en fin, colaborar a la divulgacin tica de la sociedad y sus principios. El abogado que es honesto y probo es consecuente con sus principios y con el juramento que pronunci al incorporarse a su respectivo colegio profesional. Debe implantarse una ms severa vigilancia de las barras de abogados sobre la actividad profesional, de modo que puedan sancionarse las conductas inmorales. Aspiramos a que su lectura sacuda conciencias, haga cambiar actitudes y redunde en un ejercicio profesional ms honesto y justo.
VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

BERUMEN DE LOS SANTOS, N. M., et. al. (2009). tica del ejercicio profesional, Mxico: CECSA. CHRETIEN, J.-L. (1997). La Llamada y la Respuesta, Madrid: Caparrs. COUTURE, E. J. (2003). Los mandamientos del Abogado, Mxico: UNAM. ECO, U. (1977). Como se hace una tesis, 6 ed., Mxico: Gedisa. GRACIN, B. (1996). El arte de la prudencia, Mxico: Planeta. GRISEZ, G., et al. (1988). Beyond the New Morality. The responsabilities of freedom, Indiana: University of Notre Dame Press. GORBACHOV, M. (1990). La bsqueda de un nuevo inicio. Mxico: Taller Grfico del Gobierno del Estado de Guanajuato. MARTNEZ VAL., J. M. (1993). Abogaca y Abogados, Barcelona: Bosch. PREZ VALERA, V. (2007). Deontologa Jurdica, Mxico: Oxford. QUINTILIANO, M. F. (1942). Instituciones oratorias, Madrid: Biblioteca Clsica Hernando. ROJAS, E. (1999). El hombre light, una vida sin valores, Mxico: Planeta. SIERRA, M. T, et. al. (2008). tica y Valores I, Mxico: Limusa. VIGO, R. L. (1979). tica del abogado. Conducta procesal indebida. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. VILLORO TORANZO, M. (1987). Deontologa Jurdica. Mxico: UIA. WITKER V., J. (1987). Metodologa de la Enseanza del Derecho. Bogot: Temis.
55
DESARROLLO SUSTENTABLE Y DERECHO EN MXICO

Ma. Ovidia ROJAS CASTRO
SUMARIO: I. Introduccin. II. El desarrollo sustentable en el contexto internacional. III. El desarrollo sustentable en el Derecho mexicano. IV. Consideraciones finales. V. Referencias bibliogrficas.
I. INTRODUCCIN
El ser humano arriba al siglo XXI con un contexto econmico en crisis en gran parte de los pases del orbe, severos problemas sociales y un deterioro ambiental sin precedentes, resultado este ltimo de la explotacin irracional de los recursos naturales y un acentuado descuido de la proteccin del medio ambiente, mismo que actualmente representa uno de los principales problemas a resolver para garantizar la subsistencia de la humanidad. En efecto, las caractersticas econmico-sociales de los albores del siglo XXI tienen su origen primordialmente en el siglo XVI, cuando se fue consolidando gradualmente, aunado al capitalismo y al Estado nacional, un sistema econmico mundial y un sistema poltico estatal-internacional en el cual la economa fue adquiriendo dimensiones mundiales, lmites ms amplios que los de cualquier Estadonacin, edificndose una economa que se extendi en gran parte del planeta hasta llegar al ltimo cuarto del siglo XX con la globalizacin, que impulsada por el sorprendente desarrollo tecnolgico y el neoliberalismo, incidieron de manera determinante en las economas y formas de vida de las naciones.
II. EL DESARROLLO SUSTENTABLE EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

Desde mediados del siglo XX el crecimiento de la poblacin humana y la actividad econmica han sido sin precedentes, la poblacin mundial pas de 2515 a 5292 millones, entre 1950 y 1990, mientras que la produccin de bienes y servicios, en trminos de PNB, se increment de 2.9 billones de dlares en
Doctora en Derecho. Profesora-investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Morelia, Michoacn, Mxico); Presidenta de la Academia de Derecho Econmico e integrante del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad antes referida, miembro del Sistema Nacional de Investigadores, con perfil PROMEP [ovidia_rojas@yahoo.com.mx].
1950 a 13 billones de dlares en 19861, es decir, la poblacin se duplic y la actividad econmica se cuadruplic, lo cual ha tenido un efecto devastador en el medio ambiente natural del mundo, que se ha traducido en un incremento de la contaminacin y la presin sobre los recursos naturales. Las sociedades industrializadas de los pases desarrollados constituyen un elemento decisivo en el problema ambiental, ya que se caracterizan por: la creciente dependencia de los recursos naturales no renovables, la intensa produccin y el enorme consumo de bienes, el empleo de materiales sintticos que se degradan lentamente y son txicos en muchos de los casos; el incremento en la cantidad de energa utilizada por persona, etc. En los pases subdesarrollados los aspectos anteriores se presentan en una proporcin menor. En la dcada de los setenta, los pases desarrollados percibieron que su prosperidad se basaba en el uso intensivo de los recursos naturales, sin brindarles la oportunidad de reponerse, por lo que era evidente que se estaba descuidando el medio ambiente y generndose consecuentemente un severo problema, mismo que con el tiempo lleg a representar una amenaza para la existencia del ser humano. En este sentido afirma Dussel2:
No slo la humanidad est en riesgo de extinguirse por la destruccin ecolgica, sino porque el problema ecolgico es el problema de la vida; no de la vida en general, sino de la vida humana, porque es la que va a desaparecer. La tierra podra existir muy bien sin vida; la luna no perdi nada por estar fra a tantos grados bajo cero. Lo que pasa es que en ella no hay vida, la que va a ser conmovida es la vida, y la vida humana, cuya supervivencia, en este momento, no est para nada garantizada .
La situacin anterior motiv el surgimiento del denominado desarrollo sostenible, sustentable o perdurable, que hace referencia a una forma especfica de desarrollo socio-econmico; dicho trmino fue utilizado por primera vez en el libro Nuestro futuro comn, mejor conocido como Informe Brundtland, elaborado por la Comisin Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo de la ONU en 1987, dicho texto analiza la situacin existente en el mundo y llega a la conclusin de que la sociedad de todo el planeta est destruyendo el ambiente y generando ms pobreza y vulnerabilidad para un creciente nmero de personas. El libro tambin plantea que la proteccin ambiental es un problema de todo el mundo, por lo que todos los pases deben trabajar de manera conjunta para combatir la degradacin ambiental, teniendo presente que desarrollo y medio ambiente son inseparables; as mismo, define el desarrollo sustentable como aqul que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades
Vid. GONZLEZ GAUDIANO, E. (1994). Elementos estratgicos para el desarrollo de la educacin ambiental en Mxico, Mxico: Instituto Nacional de Ecologa, p. 7. 2 DUSSEL, E. (2000). El reto actual de la tica: detener el proceso destructivo de la vida en El fin del capitalismo global. El nuevo proyecto histrico, Mxico: Ocano, pp. 143-144.
58
Desarrollo sustentable y Derecho en Mxico
de las del futuro para atender sus propias necesidades 3, es decir, el desarrollo sustentable consiste en una forma de desarrollo en la que se pretende el bienestar humano sin daar el equilibrio del medio ambiente y sus recursos. El desarrollo sustentable intenta hacer compatible la satisfaccin de las necesidades y aspiraciones de la sociedad con el mantenimiento de equilibrios biofsicos y sociales indispensables para el proceso de desarrollo presente y futuro, en otras palabras, constituye un proceso gradual de transicin hacia formas ms racionales de utilizar los recursos naturales, no se trata de prohibir su explotacin, sino de optimizar las formas para aprovecharlos cuidndolos al mismo tiempo. El trmino desarrollo sustentable fue incorporado en la Declaracin de Ro de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), en su Principio 3, que enuncia: El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras4; conviene advertir que dicha Declaracin tiene como objetivo primordial establecer una alianza mundial equitativa de cooperacin entre los Estados, los sectores claves de la sociedad y las personas, para obtener acuerdos internacionales que respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y el desarrollo mundial. El desarrollo sustentable se encuentra conformado por tres reas interdependientes: econmica, social y ambiental. La econmica, se vincula evidentemente con el funcionamiento de la economa, y tambin con la capacidad de contribuir al desarrollo econmico a travs de la creacin de empresas. El rea social, tiene que ver con las consecuencias sociales de la actividad de la empresa en todos los niveles: trabajadores, proveedores, clientes, sociedad, necesidades humanas individuales y colectivas (alimentacin, vivienda, vestido, asistencia sanitaria, medio ambiente adecuado, educacin y derechos humanos entre otros). El rea ambiental, se refiere a la compatibilidad que debe existir entre la actividad econmicosocial y la preservacin de la biodiversidad as como de los ecosistemas, contemplando por tanto un anlisis del consumo de los recursos naturales, generacin de residuos y emisiones, etc. Ahora bien, el desarrollo industrial no ha sido sostenible en trminos medioambientales, por lo que entonces no puede ser duradero, ya que se ha suscitado una severa disminucin o agotamiento de diversos recursos naturales, la fragmentacin de los ecosistemas, la reduccin de la diversidad gentica y
Nuestro futuro comn [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.oarsoaldea.net/agenda21/files/Nuestro%20futuro%20comun.pdf>. 4 Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.cinu.org. mx/eventos/conferencias/johannesburgo/documentos/Declaraci%F3n%20de%20Rio.doc>.
59
la extincin de diversas especies de plantas y animales 5, con lo que se ha reducido la capacidad de resistencia del planeta. Para superar la problemtica anterior es indispensable que: ningn recurso renovable se utilice a un ritmo superior al de su renovacin; ningn contaminante se utilice a un ritmo superior al que pueda ser reciclado o absorbido por el medio ambiente; no se aprovechen los recursos naturales no renovables con una intensidad mayor a la necesaria para ser sustituido por un recurso renovable. As mismo, deber atenderse el crecimiento demogrfico. Ante la imperiosa necesidad de impulsar el desarrollo sustentable en el mundo se han llevado a cabo mltiples eventos internacionales: Carta Mundial de la ONU para la Naturaleza (1982), Reunin de la Comisin Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1984), Informe Brundtland (1987), diversas Conferencias de Ciudades Europeas Sostenibles, Cumbre para la Tierra (1997), Conferencia Mundial sobre Desarrollo Sostenible (2002), Protocolo de Kioto, etc. En relacin al Protocolo de la Convencin Marco de las Naciones Unidas Sobre el Cambio Climtico6, firmado en Kioto el 11 de diciembre de 1997 y que entr en vigor el 16 de febrero de 2005 con la participacin de 141 pases, entre ellos Mxico, se destaca que pretende promover el desarrollo sostenible, para lo cual aproximadamente 30 pases desarrollados asumieron el compromiso de reducir sus emisiones antropgenas (generadas por el hombre) de seis gases que causan el calentamiento global, entre los aos 2008 y 2012 en un 5.2% en relacin a los que generaban en 1990, mientras que 106 pases en vas de desarrollo asumieron a su vez el compromiso de informar a la Convencin Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico acerca de sus niveles de emisin de gases txicos y acciones implementadas para su disminucin. Conviene a nuestro estudio sealar que Estados Unidos, uno los pases con mayor industrializacin del planeta y que genera cerca de un 30 % de las emisiones globales, no firm el Protocolo de Kioto, bajo el argumento de que afectara su economa y generara desempleo. El antecedente del Protocolo de Kioto lo encontramos en la denominada Cumbre de la Tierra, realizada en Ro de Janeiro en 1992, en la que se reconocieron los grandes problemas ambientales y se acord una convencin sobre cambio climtico con la finalidad de frenar el efecto invernadero y el cambio climtico global. Posteriormente se realiz el Protocolo de Kioto, en el cual varios pases desarrollados reconocieron su responsabilidad en la afectacin del cambio climtico, y si bien el panel de expertos de la Convencin de Cambios Climticos destac la necesidad de reducir las emisiones de
5 6
Vid. MILLER, T. G. (1994). Ecologa y medio ambiente, Mxico: Grupo Editorial Iberoamrica. NACIONES UNIDAS, Protocolo de Kioto de la Convencin Marco de las Naciones Unidas Sobre el Cambio Climtico [en lnea]. Disponible en Internet: <http://unfccc.int/resource/docs/convkp/kpspan.pdf>.
60
carbono en un 60%, no obstante, en el Protocolo de Kioto el compromiso fue de una reduccin de emisiones de tan slo un 5%. Se espera que la disminucin en el consumo de los combustibles fsiles como el carbn y el petrleo, as como el empleo de energas renovables como: la elica, geotrmica, solar, hidrulica y mareomotriz reducirn las emisiones de los mencionados gases de efecto invernadero, con lo que se impedir que la temperatura global del planeta siga aumentando, ya que en las ltimas dcadas se han registrado los periodos ms clidos de los ltimos cien aos, lo cual ha resultado decisivo para la lo desaparicin de extensas reas de hielo en los polos y glaciares del planeta.
III. EL DESARROLLO SUSTENTABLE EN EL DERECHO MEXICANO

Por lo que se refiere a Mxico en particular, tambin se han realizado actividades tendientes a promover el desarrollo sustentable y se ha conformado para respaldar la accin estatal un marco jurdico sustentado en nuestra Carta Magna y en diferentes leyes ordinarias. En efecto, entre los preceptos relacionadas con el desarrollo sustentable contemplados por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se encuentra el artculo 4, prrafo cuarto, que seala: Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, lo que implica un compromiso entre generaciones para la conservacin del planeta. As mismo, el artculo 25 Constitucional enuncia en sus prrafos primero y tercero:
Corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional para garantizar que ste sea integral y sustentable que fortalezca la Soberana de la Nacin y su rgimen democrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitucin. Al desarrollo econmico nacional concurrirn con, responsabilidad social, el sector pblico, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad econmica que contribuyan al desarrollo de la nacin
El precepto en comento incorpora los conceptos de rectora del desarrollo nacional y desarrollo sustentable, ya que otorga al Estado el carcter de director de la actividad econmica para lograr determinados fines, lo que permitira al Estado implementar una planeacin que tuviese como eje central el desarrollo sustentable en sus tres reas. El artculo 27, prrafo tercero establece:
La Nacin tendr en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular, en beneficio social el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana. En consecuencia, se dictarn las medidas necesarias para ordenar los asentamientos humanos y establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras pblicas y de planear y regular la fundacin, conservacin, mejoramiento y crecimiento de los centros de poblacin; para preservar y restaurar el equilibrio ecolgico;
61
Donde se puntualiza que la regulacin del aprovechamiento de los elementos naturales se realizar en atencin al beneficio de la sociedad mexicana, con la finalidad de lograr una distribucin equitativa de la riqueza pblica, cuidando a la vez su conservacin, as como la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico. Como se puede apreciar, este precepto seala los principios que deben orientar toda la legislacin en materia de recursos naturales. En el mbito de la legislacin ordinaria, Mxico cuenta con diversos ordenamientos jurdicos tendientes a procurar el desarrollo sustentable de los suelos, bosques, aguas, pesca, etc. Por lo que se refiere al aprovechamiento del suelo, el cual permite la existencia de diversas formas de vida orgnica as como el desarrollo de actividades econmicas y sociales, encontramos que en Mxico aproximadamente el 64% de la superficie del territorio nacional (1.25 millones de km2) se encuentra afectado por diversos procesos de degradacin, y el deterioro anual se ubica entre 150,000 y 200,000 hectreas7, adems, en su aprovechamiento suelen emplearse tcnicas muy diversas, desde las ms modernas hasta las tradicionales, siendo stas ltimas todava muy usuales debido al escaso desarrollo de la agricultura en muchas regiones del pas. Para el aprovechamiento de este recurso es importante la Ley de Desarrollo Rural Sustentable8, que en su artculo 1 puntualiza que sus disposiciones son de orden pblico y pretenden promover el desarrollo rural sustentable del pas, propiciar un medio ambiente adecuado, en los trminos del prrafo 4 del artculo 4, as como garantizar la rectora del Estado y su papel en la promocin de la equidad, en los trminos del artculo 25 de la Constitucin. As mismo, considera de inters pblico el desarrollo rural sustentable que incluye la planeacin y organizacin de la produccin agropecuaria, su industrializacin y comercializacin, y de los dems bienes y servicios, y todas aquellas acciones tendientes a la elevacin de la calidad de vida de la poblacin rural. En materia forestal se puede apreciar que su aprovechamiento sustentable constituye uno de los retos ms importantes para todos los pases del mundo. Los procesos de degradacin y deforestacin afectan directamente a suelos, clima y biodiversidad, fragmentando al mismo tiempo los ecosistemas en virtud de que los bosques actan como reguladores del medio ambiente, convirtindose en la problemtica ms aguda despus de la desigualdad social y econmica del mundo. En Mxico el sector forestal enfrenta un problema severo en materia de deforestacin; se ha puntualizado que en la dcada 1990-2000 el promedio de deforestacin fue de 631 000 hectreas, segn
7 8
Inventario Nacional de Suelos, Secretara del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (1999). Mxico. Ley de Desarrollo Rural Sustentable, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de diciembre de 2001 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/235.pdf>.
62
datos de la FAO, sin embargo, el titular de la SEMARNAT afirm en diciembre de 2001, que en los ltimos siete aos la tasa anual de deforestacin creci a 1.1 millones de hectreas. Casi se duplic el ndice anterior de 600,000 hectreas anuales, lo que ubicara a Mxico en el segundo lugar mundial en prdida de bosques y selvas, despus de Brasil. 9 Se estima que Mxico ha perdido en los ltimos 50 aos la mayor parte de sus selvas altas, siempre verdes, prdida relacionada con una tasa de deforestacin sostenida de alrededor de 500 mil hectreas por ao, una de las ms altas del mundo 10 La principal causa de la deforestacin en nuestro pas es el cambio de uso de suelo forestal a uso agrcola o ganadero, con la consiguiente transformacin de bosques o selvas en zonas agrcolas o
pecuarias; otras causas ms las constituyen: la explotacin clandestina o tala ilegal, la apertura de caminos y la creacin de infraestructura que estimula los procesos de colonizacin, es decir, las principales causas del deterioro de los recursos forestales son las acciones humanas, mismas que se encuentran motivadas por la ignorancia, la necesidad econmica o la acumulacin de riqueza, evidenciando la falta de polticas sociales y de la aplicacin eficiente de la legislacin que protege el medio ambiente y la biodiversidad. Los recursos forestales se encuentran regulados por nuestra Carta Magna en su artculo 27, prrafo tercero, como ya se ha mencionado, y el ordenamiento especfico en materia forestal lo constituye la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable, 11 que en su artculo 1 seala que tiene por objeto regular y fomentar la conservacin, produccin y aprovechamiento de los ecosistemas forestales del pas y sus recursos, as como distribuir las competencias que en materia forestal correspondan a la Federacin, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios con el fin de propiciar el desarrollo forestal sustentable. En su artculo 30 define el desarrollo forestal sustentable como un proceso evaluable y medible mediante criterios e indicadores de carcter ambiental, silvcola, econmico y social que tienda a alcanzar una productividad ptima y sostenida de los recursos forestales sin comprometer el rendimiento, equilibrio e integridad de los ecosistemas forestales, que mejore el ingreso y la calidad de vida de las personas que participan en la actividad forestal y que promueva la generacin de valor agregado en las regiones forestales, diversificando las alternativas productivas y creando fuentes de empleo en el sector. Por lo que se refiere a las aguas comprendidas dentro del territorio nacional, el Banco Mundial ha destacado que en Mxico los problemas de sobreexplotacin y contaminacin de mantos acuferos, tanto en la superficie como subterrneos, son severos, con grandes probabilidades de constituir uno de los
9
COMISIN NACIONAL FORESTAL, Comunicado de prensa B087, 5 de septiembre de 2003 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.conafor.gob.mx/comunicacin_social/imageners%20temp/B087%202003.htm>. 10 HERNNDEZ ARCOS, H. (Septiembre-octubre 2003), en Notiabeja. Mxico: Secretara de Agricultura, Ganadera Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin, p. 5. 11 Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de febrero de 2003 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/259.pdf>.
63
principales obstculos al desarrollo de la economa e impactar gravemente a la poblacin, propiciando migraciones internas de diversas regiones del norte del pas. El crecimiento econmico de Mxico se ha sustentado en su mayor parte en la explotacin de sus recursos naturales, pero ha faltado un enfoque coherente de la proteccin ambiental, lo que ha contribuido significativamente a la contaminacin ambiental, seala el citado organismo, y aade que la situacin actual de prdida y contaminacin de recursos hidrulicos en el pas, junto con la de bosques y biodiversidad cuesta cada ao a Mxico el 10% del PIB, adems de convertirse en un factor restrictivo para la produccin y la competitividad externa de Mxico. 12 Desde otra perspectiva, el Consejo Nacional de Poblacin ha subrayado las diferencias existentes entre la poblacin para tener acceso al servicio de agua potable y el problema de la disminucin de las reservas de agua subterrnea13, debido ste ltimo a la sobreexplotacin de los mantos acuferos, lo que constituye a su vez la causa fundamental del hundimiento del terreno en las zonas urbanas. El marco normativo de este recurso se sustenta en el artculo 27 Constitucional y la Ley de Aguas Nacionales,14 misma que en su artculo 1 precisa que tiene por objeto regular la explotacin, uso o aprovechamiento de dichas aguas, su distribucin y control, as como la preservacin de su cantidad y calidad para lograr su desarrollo integral sustentable. La pesca, como industria, ha adquirido cada vez mayor relevancia debido a que produce alimentacin primaria basada en los recursos acuticos (los peces y mariscos tienen generalmente los mismos elementos nutritivos que los organismos terrestres, llegando incluso a superarlos en algunos casos); sin embargo, este sector enfrenta una difcil situacin propiciada fundamentalmente por: una deficiente infraestructura en general, la sobreexplotacin, las tcnicas de captura, entre otros aspectos. Aunado a lo anterior, en nuestro pas se pesca comercialmente casi sin restriccin en reas naturales marinas protegidas, impidiendo los objetivos de conservacin propuestos en dichas reas. La Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables, 15 ordenamiento especfico en esta materia, enuncia en su artculo 1 que esta Ley tiene por objeto regular el aprovechamiento de los recursos pesqueros y acucolas, establecer las atribuciones que en la materia corresponden a la federacin, las
12
GONZLEZ AMADOR, R. (25 de marzo de 2004). La crisis del agua ya obstaculiza el crecimiento: BM. Diario La Jornada. Mxico, D. F., p. 24. 13 El Consejo Nacional de Poblacin ha destacado el problema de la prdida de las reservas de agua subterrnea en una proporcin de 8 km3 por ao. Respecto al servicio del agua, estima que el 87.8% de la poblacin del pas en el ao 2000 contaba con agua potable, si bien entidades federativas como Guerrero, Oaxaca, Chiapas, Veracruz y Yucatn, contaban con menos del 70% de la poblacin cubierta con este servicio. Comunicado de prensa 004/03 del Consejo Nacional de Poblacin, Mxico, 25 de marzo de 2003. 14 Ley de Aguas Nacionales, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 1 de diciembre de 1992 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf16.pdf>. 15 Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de julio de 2007 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/doc/LGPAS.doc>.
64
entidades federativas y los municipios, bajo el principio de concurrencia y la participacin de los productores pesqueros, as como las dems disposiciones previstas en la Constitucin que tienen como fin propiciar el desarrollo integral y sustentable de la pesca y la acuacultura. Relacionada de manera especial con el desarrollo sustentable se encuentra la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, 16 que en su artculo 1 dispone que tiene por objeto propiciar el desarrollo sustentable y establecer las bases para: garantizar el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente adecuado para su desarrollo, salud y bienestar; la preservacin, restauracin y mejoramiento del ambiente y de la biodiversidad as como el establecimiento y administracin de reas naturales protegidas; el aprovechamiento sustentable, la preservacin del suelo, agua y dems recursos naturales, de manera que sean compatibles la obtencin de beneficios econmicos y las actividades de la sociedad con la preservacin de los ecosistemas; garantizar la participacin corresponsable de las personas en la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente; la distribucin de competencias a los tres niveles de gobierno en materia ambiental, etc. Como podemos observar, en Mxico existe un marco normativo en materia de recursos naturales que se caracteriza por pretender el desarrollo sustentable de todos ellos, asignando al Estado amplias facultades para alcanzarlo, por lo que de esta normatividad se deriva la necesidad de instrumentar polticas de naturaleza ambiental, econmica y social que involucren acciones por parte del Estado as como la participacin activa y decidida de la poblacin mexicana tendientes a restaurar y conservar el medio ambiente del pas. Para lograr lo anterior, la participacin de la poblacin debe ser responsable y sin perder de vista el objetivo comn: el desarrollo sustentable; as mismo, es indispensable la participacin de los medios de comunicacin, por el acceso que tienen a las grandes masas y la posibilidad de sensibilizarlas acerca de los problemas ambientales y la importancia del desarrollo sustentable. De manera similar, es importante crear proyectos que fomenten el cuidado del medio ambiente al igual que el bienestar social y econmico. En base a lo anterior, se destaca como un aspecto de gran relevancia para el desarrollo sustentable la educacin, por lo que el sistema educativo nacional, en sus distintos niveles, podr disear planes y estrategias que sensibilicen y faciliten la realizacin de acciones conscientes y organizadas al respecto. Desde luego no se considera que mediante la educacin puedan resolverse los complejos problemas ambientales, cuyas causas se encuentran estrechamente vinculadas con aspectos socioeconmicos y polticos, sin embargo, la educacin constituye un elemento esencial para la accin
16
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 28 de enero de 1988 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/148.pdf>.
65
individual responsable, para la formacin de ciudadanos y, consecuentemente, para la organizacin sociopoltica. Por lo que se refiere a la educacin superior de manera especfica, es pertinente sealar en cuanto a su vinculacin con el mercado laboral y la posibilidad de incidir en acciones concretas vinculadas al desarrollo sustentable, el denominado desempleo funcional, que consiste en la inadecuada correspondencia entre la preparacin que adquieren los egresados del sistema escolar y la que es necesaria para desempear adecuadamente las diversas ocupaciones que requiere el mercado laboral. Para responder a los retos que plantea el desarrollo sustentable, es conveniente que las instituciones de educacin superior (IES): - Revisen sus tareas (diseo, planeacin, gestin y evaluacin de productos, procesos y organizaciones), creando nuevas ocupaciones productivas; adecuen sus perfiles de egreso, prcticas profesionales, etc. - Proporcionen una slida formacin cientfica y tecnolgica. - Revisen la orientacin de los programas acadmicos y la naturaleza de todas sus funciones (docencia, investigacin y extensin), incluyendo actividades de anlisis, interpretacin y gradual solucin de los problemas que afectan a las actividades productivas. - Promuevan la orientacin y los contenidos de la currcula hacia la formacin en valores y de una conciencia crtica de los problemas sociales. - Estrechen la vinculacin con dependencias gubernamentales y comunidades de posible desarrollo sostenible; - Vinculen a las IES con las unidades productivas y las organizaciones sociales, a travs de programas especficos, tesis, prcticas profesionales. - Transformen las instituciones educativas en factores de contribucin en la construccin de una sociedad ms productiva, justa y solidaria.
IV. CONSIDERACIONES FINALES

Un aspecto que resulta decisivo para el desarrollo sustentable es el aspecto econmico, en el cual se manifiestan e inciden los intereses de los diversos grupos que ejercen poder en este mbito, ya que, en la opinin de Stiglitz, es muy usual que las grandes empresas incluyan clusulas que perjudican a los pases en vas de desarrollo, trasladando el riesgo comercial normal del negocio al Estado, por ejemplo: el pas en vas de desarrollo se ve obligado a pagar por una cantidad fija de gas, haya o no clientes que lo demanden.
66
En este problema, el soborno y la negociacin desequilibrada contribuyen a disminuir lo que por derecho pertenece al pas en vas de desarrollo y a que las compaas extranjeras obtengan mayores beneficios, como es el caso particular de las compaas petroleras, mineras y del gas, que implementan estrategias para asegurarse de que el Estado obtenga lo menos posible, auxiliando al mismo tiempo a los gobiernos a encontrar argumentos que expliquen por qu es bueno o incluso necesario que el Estado reciba tan poco, por ejemplo: pueden decir que los beneficios sociales derivados del desarrollo de la regin son enormes, que es una manera de impulsar el crecimiento, que el reparto de los recursos lo consigue, etc., pero en general cuando las compaas petroleras ganan, el pas que las acoge pierde. 17 En la situacin anterior desempean un papel decisivo las fuerzas polticas y las lites de los pases en vas de desarrollo, que utilizan los recursos naturales de la nacin para aumentar su propia riqueza va la negociacin de contratos. Para enfrentar esta problemtica es ineludible la aplicacin estricta de leyes que la sancionen, as como leyes de transparencia que permitan a los ciudadanos estar informados de los sucesos, promuevan su concientizacin y los involucren en el combate a la corrupcin. Finalmente, el desarrollo sustentable constituye la alternativa viable para detener el deterioro ambiental, que incide directamente en las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de los pases, a la vez de representar la posibilidad de un futuro ms equitativo, que permita el acceso de la poblacin en general a una adecuada alimentacin, salud, educacin, vivienda, ambiente saludable, etc., y en el caso de Mxico en particular, es indispensable continuar promoviendo la concientizacin de la sociedad as como acciones concretas relacionadas con los problemas ambientales y el desarrollo sustentable tendientes a lograr un mejor nivel de vida.
BOLAOS LINARES, R. (2002). Inversin extranjera, Mxico: Porra. DIETERICH, H. (2000). El fin del capitalismo global. El nuevo proyecto histrico, Mxico: Ocano. DUSSEL, E. (2000). El reto actual de la tica: detener el proceso destructivo de la vida en El fin del capitalismo global. El nuevo proyecto histrico, Mxico: Ocano. GARZA TREVIO, J. G. y PATIO GONZLEZ, S. M. (2000). Educacin en valores, Mxico: Trillas-ITESM. GONZLEZ GAUDIANO, E. (1994). Elementos estratgicos para el desarrollo de la educacin ambiental en Mxico, Mxico: Instituto Nacional de Ecologa. HERNNDEZ ARCOS, H. (2003). en Notiabeja. Mxico: Secretara de Agricultura, Ganadera Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin. MILLER, T. G. (1994). Ecologa y medio ambiente, Mxico: Grupo Editorial Iberoamrica. OPARIN CHMIELNISKA, L. (2005). Globalizacin de la crisis o crisis de la globalizacin, Mxico: Porra. STIGLITZ, J. E. (2006). Cmo hacer que funcione la globalizacin, Bogot: Taurus.
17
STIGLITZ, J. E. (2006). Cmo hacer que funcione la globalizacin, Bogot: Taurus, p. 188.
67
POLTICAS PBLICAS Y ENTRAMADOS INSTITUCIONALES EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIN MICHOACANA A ESTADOS UNIDOS

Perla Araceli BARBOSA MUOZ*
RESUMEN: El propsito del presente artculo es realizar un anlisis de las diversas etapas por las que ha transitado la migracin michoacana a Estados Unidos y que han llevado a la conformacin de una slida comunidad transnacional en dicho pas, misma que ha despertado un gran inters por parte del gobierno estatal por el poder econmico y poltico que estos grupos representan, dando lugar a la generacin de polticas pblicas y entramados institucionales, en aras de brindar atencin a los migrantes y poblacin michoacana en el vecino del norte y fortalecer sus lazos con las localidades de origen en la entidad. PALABRAS CLAVE: Migracin, comunidad transnacional, localidades de origen, polticas pblicas, entramados institucionales. SUMARIO: I. Introduccin. II. Desarrollo. III. Conclusiones. IV. Referencias bibliogrficas.
I. INTRODUCCIN
Michoacn junto con Jalisco, Guanajuato y Zacatecas constituyen estados de gran tradicin migratoria en el pas, siendo la regin noroeste de la entidad la que ha presentado mayores ndices de movilidad humana hacia el vecino del norte, destacando como municipios de alta intensidad migratoria Morelos, Chavinda, Churintzio, Ecuandureo, entre otros. La migracin michoacana ha transitado por varias etapas de evolucin histrica, presentndose cambios en los patrones migratorios, siendo uno de los fundamentales la decisin de los michoacanos por establecer su residencia definitiva en el norte, dando lugar a una extensa comunidad transnacional michoacana que sostiene infinidad de vnculos con las localidades migrantes en la entidad. Dada la importancia de la comunidad transnacional michoacana en Estados Unidos, el gobierno estatal ha dado lugar a la creacin de polticas pblicas y entramados institucionales en atencin a su poblacin migrante, fundamentalmente por el poder econmico y poltico que estos grupos representan, con un patrn constante en el envo de remesas que han tenido una incidencia positiva en las localidades de origen.
*
Licenciada y Maestra en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico). Doctora en Ciencias en Desarrollo Regional por Instituto de Investigaciones Econmicas y Empresariales de la misma Universidad. Profesor Investigador Asociado C de Tiempo Completo, adscrita a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la citada Universidad [perla_abm@hotmail.com].
Perla Araceli BARBOSA MUOZ
Las remesas de los migrantes han llegado a constituir la principal fuente de ingresos de muchas localidades michoacanas, proporcionando incluso mayores beneficios econmicos que las propias actividades econmicas desarrolladas en estas.
II. DESARROLLO
Desde finales del siglo XIX el occidente de Mxico se ha caracterizado por su continua expulsin de mano de obra hacia los Estados Unidos, 1 siendo los estados de Michoacn,2 Jalisco, Guanajuato y Zacatecas los que ocupan a partir de entonces los primeros lugares en flujos de poblacin emigrante hacia el vecino del norte. Michoacn es considerado como el primer estado expulsor de poblacin a los Estados Unidos, y uno de los ms importantes receptores de divisas provenientes de las remesas de los migrantes.
3
De acuerdo con el Consejo Nacional de Poblacin (CONAPO) comparten con Michoacn un grado muy alto de intensidad migratoria Durango, Guanajuato, Nayarit y Zacatecas, como se puede apreciar en la siguiente figura:
FIGURA 1.Mxico. Grado de Intensidad Migratoria a Estados Unidos por Entidad Federativa, 2002
FUENTE: MXICO, CONSEJO NACIONAL DE POBLACIN (2002). ndices de Intensidad Migratoria Mxico-Estados Unidos, Anexos, [en lnea], Mxico, p.46.
1
Los estados de Jalisco, Michoacn, Guanajuato, Zacatecas, Durango y San Luis Potos constituyen la regin histrica de la migracin mexicana hacia los Estados Unidos. DURAND, J. cit. por RODRGUEZ RAMREZ, H. (2003). Migracin Internacional y Remesas en Michoacn, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, p. 221. 2 Michoacn se ha situado histricamente como uno de los estados donde la migracin al norte por razones laborales ha sido una constante centenaria, con un dinamismo impresionante que no solo ha decado, sino que se ha acentuado cuantitativamente y cambiado cualitativamente. LPEZ CASTRO, G. (2003). Prefacio, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, p. 14. 3 OCHOA VALDS, C. H. (coord.). (2006), Informe de Investigacin Sobre la Situacin de los Michoacanos en Estados Unidos, Morelia: Gobierno del Estado de Michoacn, p. 21.
70
Polticas pblicas y entramados institucionales en el contexto de la migracin michoacana a Estados Unidos
En el caso de Michoacn, 4 la regin noroeste es la que ms ha sufrido la salida de personas hacia el norte, destacando los municipios de Morelos, Chavinda, Tlazazalca, Purpero y Tanganccuaro caracterizados por un alto ndice de intensidad migratoria,5 a los que se les suma Ecuandureo, Cotija, Zinparo, Jimnez e Ixtln, lvaro Obregn, Carcuaro, Coeneo, Cuitzeo, Chinicuila, Chucndiro, Churintzio, Huandacaero, Huaniqueo, Irimbo, Madero, Pajacuarn, Penjamillo, entre otros. 6 A continuacin se presenta una figura, en donde se destacan aquellos municipios con muy alto y alto grado de intensidad migratoria en la entidad:
FIGURA 2. Michoacn, Municipios por Grado de Intensidad Migratoria, 2002
FUENTE: MXICO, CONSEJO NACIONAL DE POBLACIN, ndices de Intensidad Migratoria Mxico-Estados Unidos, p.108.
Hace ya ms de cien aos que los michoacanos han optado por la alternativa de viajar hacia los Estados Unidos, emplendose fundamentalmente en actividades productivas (agricultura y otras actividades extractivas), as como en la industria de la transformacin y la construccin, y en menor escala en el sector servicios (servicios personales). Son infinidad de actividades a las que estos se han ido
Entre los censos de 1990 y 2000 poco ms de 370 mil michoacanos (9.4% de la poblacin del estado en el 2000) salieron a EUA, de donde se deriva que 11 de cada 100 migrantes era michoacano. LPEZ CASTRO, G. (2003). op. cit., p. 14. 5 FERNNDEZ RUIZ, G. (2003). Crnica Sincrnica de la Migracin Michoacana, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, p. 54. 6 MXICO, CONSEJO NACIONAL DE POBLACIN, ndices de Intensidad Migratoria Mxico-Estados Unidos Anexos, p.46.
71
incorporando a lo largo de los aos, gran parte en empleos poco calificados, tanto en los sectores rurales como en los urbanos.7 Con la firma del Tratado de Guadalupe Hidalgo en 1848, se dio lugar al primer periodo de auge de la migracin michoacana hacia el vecino del norte. As a partir de la primera mitad del siglo XIX se present un constante ir y venir de los primeros michoacanos, quienes laboraron en el tendido de las vas ferrocarrileras (traque), en las explotaciones carbonferas y mineras, en el cultivo de algodn, remolacha, ctricos y hortalizas, as como en algunas factoras.8 Como se puede apreciar, aunque los migrantes se ubicaron en empleos poco calificados en el pas vecino, ello implicaba la nica posibilidad de mejorar su nivel salarial obtenido en el pas, o bien, la carencia de empleo dada la magnitud de la mano de obra en Mxico y la poca oferta laboral que lo ha caracterizado hasta hoy en da. Las largas jornadas de trabajo, los sacrificios de vivir en un pas con un idioma distinto, con un estilo de vida y costumbres diferentes al nuestro, no implic una limitante para la decisin de migrar, pues el emplearse en Estados Unidos fue la nica va para hacerse de los recursos necesarios para el sostn de sus familias. Este vaivn continu durante la primera dcada del siglo XX, alentada por los aventureros y sus xitos en el otro lado, quienes adems de tener puestos sus ojos y esperanzas en California, pensaron en buscar alternativas de subsistencia en otros estados del oeste de Estados Unidos. Es por ello que la gran comunidad transnacional mexicana se ubica en la actualidad a lo largo del territorio norteamericano, comunidad que si bien se encuentra dispersa geogrficamente, se mantiene unida a travs de redes sociales alentadas por vnculos familiares, de amistad o paisanaje, que mantienen viva la identidad mexicana y que fomentan los lazos continuos con las localidades migrantes en el pas. En 1910 a raz del estallido de la Revolucin Mexicana numerosas familias michoacanas salieron del pas, siguiendo los caminos aprendidos en los viajes anteriores, llegando a Estados Unidos dispuestas a trabajar en cualquier actividad, todos varones, mujeres y nios, enfrentndose a mseras condiciones de sobrevivencia. Las experiencias traumticas en uno y otro lado parecan no tener fin. 9 Efectivamente, los estragos provocados por el movimiento revolucionario en el pas dejaron desprotegidas innumerables familias, que encontraron como la mejor opcin para escapar de la miseria e inseguridad vivida en el pas migrar a Estados Unidos, a pesar de que ello implicaba empezar de cero en un pas desconocido. La migracin de familias enteras, y refugiados polticos y religiosos, fueron tambin
7
Los ingresos diferenciales que los migrantes adquieren al emplearse, les ha permitido la sobrevivencia y reproduccin de sus ncleos familiares, adems de la acumulacin de capital monetario para mejorar sus condiciones materiales de vida, y en ocasiones hasta para invertir en actividades productivas en sus comunidades natales. FERNNDEZ RUIZ, G. (2003). op. cit., p. 34. 8 Ibidem, p. 37. 9 Ibidem, p. 38.
72
semillas para la conformacin de conglomerados sociales que con el paso de los aos se tornaron masivos y slidos. Ms tarde, con la participacin de Estados Unidos en la Primera Guerra Mundial, y con la creacin del Primer Programa Bracero (1917-1922), Michoacn figur como uno de los principales expulsores de mano de obra a raz del programa en cuestin. 10 Posterior a esta oleada de migrantes llega otra a raz de La Cristiada,11 confrontacin blica debida al conflicto de intereses entre el gobierno federal y la Iglesia, movimiento que afect fundamentalmente al occidente de Mxico, y por supuesto a Michoacn.12 Para finales de los aos veintes con la Gran Depresin, fuerte crisis econmica en Estados Unidos, se genera una gran deportacin masiva que caracteriz el inicio de los treinta y que se prolong hasta 1933, ao a partir del cual y hasta finales de la dcada el flujo migratorio sufri una especie de inercia mantenindose ms o menos bajo pero constante. 13 En 1939 con la participacin de Estados Unidos en la Segunda Guerra Mundial, y con la generacin del Segundo Programa Bracero (1942-1964) se deriv una numerosa importacin de migrantes,14 teniendo Michoacn primaca en el proceso, 15 siguindole Jalisco, Guanajuato y Zacatecas. Cabe destacar que a partir del programa se diversific el origen de los migrantes, ya que otros estados de la Repblica se interesaron en la oferta de trabajo.16 Como se ha manifestado, estos convenios de contratacin de obra mexicana, en los que particip Michoacn como entidad con importante trayectoria migrante, figuraron como imanes de atraccin de poblacin migrante, y esta a su vez sembr semillas para la continuidad de los flujos. La conveniencia de mano de obra barata de Estados Unidos fue y sigue siendo latente, sobre todo para aquellos grandes
10 11
dem. Este movimiento produjo muchos migrantes a Estados Unidos, en especial sacerdotes y personas que tomaron las armas en defensa de la persecucin religiosa. GONZLEZ Y GONZLEZ, L. (2001). Siete Etapas de la Migracin Mxico - Estados Unidos, OCHOA SERRANO, . (coord.),Y nos Volvemos a Encontrar, Mxico: El Colegio de Michoacn-Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn, p.17. 12 FERNNDEZ RUIZ, G. (2003). op. cit., p. 40. 13 La inercia se debi fundamentalmente al reparto de tierras, as como la nacionalizacin del petrleo y los ferrocarriles dura nte el gobierno de Lzaro Crdenas del Ri, hechos que constituyeron el sostn de la modernizacin de Mxico en las dcadas posteriores. dem. 14 Los braceros legalizados por el patrn fueron parte esencial en la constitucin de las redes sociales necesarias para que se continuara y prolongaran los flujos en el movimiento poblacional mexicano hacia el vecino del norte, convirtindose los migrantes con documentos los pilares de las redes sociales. TAPIA, C. E. (2003). Recorriendo Caminos: la Literatura Acerca de la Migracin Michoacana, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de MichoacnGobierno del Estado de Michoacn p. 416. 15 Cabe destacar que para 1943 Michoacn ocupaba el segundo sitio nacional en remesas de braceros. OCHOA SERRANO . (2003). Michoacanos en la Migra...Traque-Te-Ando en California, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, p. 84. 16 La contratacin de braceros se movi ms al norte del pas: Monterrey, Chihuahua, Hermosillo y Empalme. FERNNDEZ RUIZ, G. (2003). op. cit., p. 43.
73
empresarios que emplean indocumentados, con quienes no tienen ningn tipo de obligacin laboral y de quienes reciben importantes beneficios en trminos econmicos. Se conciben incluso contradictorias las decisiones tomadas por el gobierno estadounidense, pues por un lado crea polticas para la contratacin de mano de obra mexicana que aseguran los flujos, y por otro lado toma medidas como las deportaciones y el endurecimiento de medidas para evitar la entrada de inmigrantes. La realidad es que la economa estadounidense se ha visto enormemente beneficiada por la mano de obra barata que ofertan pases como el nuestro, por lo que a todas luces resulta inaceptable la discriminacin, malos tratos y rezago de los connacionales por parte de la sociedad estadounidense. En general, fueron diversos los efectos que la migracin en el pas fue provocando con el paso del tiempo al interior de los pueblos de tradicin migrante en el occidente del pas como es el caso de Michoacn, destacando dos fenmenos que han contribuido a perpetuar los flujos hasta hoy en da: a) La profesionalizacin de la migracin: las familias con migrantes al reproducirse lo hacen como familias migrantes, en cuyo seno los individuos se forman preparndose para dar continuidad a la enraizada tradicin, a tal grado de que su categora social lo es precisamente ser migrantes. La cohesin social de estos grupos est determinada por su especialidad en la produccin y reproduccin de migrantes. b) La norteizacin de las comunidades, ya que estas tienen una gran dependencia del mercado estadounidense de trabajo, jugando las remesas un papel primordial en sus economas locales. 17 Efectivamente, la tradicin migratoria constituye una de las principales causas de los flujos poblacionales en la entidad, donde los hijos de padres migrantes desde pequeos crecen con el ideal de seguir sus pasos, y alcanzar el estatus social y el respeto que hacia los migrantes se tiene en las localidades expulsoras. Es por ello que las esperanzas de crecimiento no se vislumbran en el pas sino en Estados Unidos, se trata de un plan de vida enraizado en estas localidades migrantes. Con la promulgacin de leyes como la Ley Simpson-Rodino y Ley LIFE, los pueblos de migrantes del occidente del pas encontraron la oportunidad de normalizar la situacin de sus indocumentados, y una vez con documentos, familias enteras dejaron sus localidades dejando pueblos despoblados. 18 Como se ha venido mencionado, este tipo de disposiciones jurdicas que dan lugar a procesos de amnista, permiten obtener un estatus legal a los migrantes bajo ciertas condiciones, favoreciendo la migracin permanente y la reunificacin familiar. Esta situacin ha dado pie a que las comunidades migrantes como la mexicana cobren mayor fuerza, logrando una importante presencia en la esfera poltica estadounidense. Inmersos en una contina
17 18
Ibidem, p. 50. Ibidem, p. 52.
74
lucha por lograr el respeto a sus derechos fundamentales, a su inclusin social, y bsqueda de mejores y mayores condiciones para mejorar su calidad de vida en dicho pas. Michoacn ocupa hoy en da un lugar sobresaliente en el concierto de la migracin mexicana a los Estados Unidos de Amrica: a) Constituye la entidad que registra la segunda tasa de emigracin internacional ms alta en todo el pas (en primer lugar se encuentra Zacatecas); b) Es el estado que enva el mayor porcentaje de personas mayores de 12 aos en busca de trabajo; c) Interestatalmente constituye la entidad que agrupa la porcin ms elevada de municipios clasificados como de alta y muy alta intensidad migratoria (de los 113 municipios 25% se encuentran clasificados como de muy alta intensidad migratoria; 38% de intensidad alta; 30% ubicados en el nivel medio; 7% es considerado de baja intensidad migratoria); d) La migracin es un fenmeno generalizado en casi toda la entidad, aunque con diversos matices y grados de intensidad, concentrndose con mayor intensidad y presencia al norte, noroeste y noreste del estado. 19 La alta intensidad de la migracin michoacana se debe fundamentalmente a la situacin econmica adversa en nuestro pas en las ltimas dcadas: la precaria situacin por la que atraviesa el campo michoacano; desaparicin de las pequeas actividades productivas; insuficiente dinmica de la economa estatal para ofrecer un trabajo digno y bien remunerado; demanda de mano de obra mexicana por parte del mercado laboral estadounidense; diferencia salarial entre ambas economas; y la tradicin migratoria.20 Como puede apreciarse, la migracin michoacana hacia Estados Unidos ha obedecido a problemas macroestructurales que han afectado al pas en su conjunto, y a las disparidades existentes entre un pas del primer mundo y un pas en vas de desarrollo, donde las condiciones econmicas de ambos marcan la pauta para los flujos: un pas altamente industrializado consolidado como potencia mundial con oferta laboral, y un pas en donde la escasez de empleo y los bajos salarios impulsan a su poblacin a migrar. Ello aunado a la tradicin migratoria en estados como Michoacn, con infinidad de redes sociales que mantienen una conexin estrecha con las localidades migrantes en la entidad, y que aseguran la continuidad de los flujos brindando apoyo incondicional a los paisanos que deciden probar el sueo americano. Los flujos poblacionales en la entidad han sufrido cambios en su antiguo patrn migratorio, entre los que destacan: desgaste del patrn circular migratorio, reflejado en estancias ms largas de los
19 20
RODRGUEZ RAMREZ, H. (2003). Op. cit., pp. 205-208. Ibidem, p. 208.
75
migrantes; decisin de un nmero cada vez ms significativo de michoacanos para establecer su residencia permanente en el vecino del norte; creciente diversificacin geogrfica del lugar de origen de los migrantes, as como de sus caractersticas socioeconmicas; presencia cada vez ms notoria de la mujer y de los hijos en el flujo migratorio. 21 Los migrantes al decidir permanecer en forma definitiva en el pas receptor, como ha ocurrido con la migracin michoacana hacia Estados Unidos, dan lugar a una migracin permanente que en lugar de provocar una asimilacin e integracin a la sociedad de acogida, fortalece los nexos con las comunidades de origen, dando lugar as a la configuracin de slidas comunidades transnacionales, 22 donde los transmigrantes desarrollan vnculos sociales, culturales, econmicos y hasta polticos con sus localidades de origen, nexos que mantienen an despus de su asentamiento legal, estable y definitivo en el pas de destino. 23 Al ser Michoacn uno de los estados de gran tradicin migratoria en el pas ha dado lugar a una slida comunidad transnacional en Estados Unidos, en donde se gesta un sinfn de contactos, intercambios y prcticas habituales, entre los migrantes y sus localidades de origen en la entidad, en el marco de una migracin de carcter transnacional, como proceso social en el que los migrantes actan y se desenvuelven en campos sociales que traspasan fronteras territoriales, polticas y culturales. 24 De lo anterior deriva que esta movilidad transnacional implica un proceso multifactico, que genera vnculos estrechos entre las localidades de origen y las de destino, generndose un sinfn de transacciones densas y continuas a pesar y ms all de las fronteras, en un contexto en donde los transmigrantes no se deslindan de sus sociedades de origen, sino que viven simultneamente aspectos de sus vidas en los pases de origen, al mismo tiempo que se van incorporando a los pases de acogida, reconstruyen su nacin fuera de las fronteras nacionales. Las comunidades transnacionales se fundan en un denso sistema de redes sociales, constituidas en base a vnculos de parentesco, amistad o paisanaje, atendiendo a un sentido de identidad y pertenencia comunitaria, tornndose en el sustento de relaciones de confianza,25 solidaridad y ayuda mutua entre
21 22
Ibidem, p. 218. CANALES, A. y ZLOLNISKI, C. (2001). Comunidades Transnacionales y Migracin en la Era de la Globalizacin, en: Notas de Poblacin [en lnea], Santiago de Chile, n 73, p. 224. Disponible en Internet: <bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/2/8852/P8852.xml&xsl=/celade/tpl/ p9f.xsl&base=/tpl/top-bottom.xslt>. 23 MUMMERT, G. (1999). Fronteras Fragmentadas, Identidades Mltiples, en: MUMMERT, G. (coord.), Fronteras Fragmentadas, Mxico: El Colegio de Michoacn, p. 11. 24 DELGADO WISE, R. y MORN, L. R. (2004). Migracin, Transnacionalismo e Integracin, en: Migracin y Desarrollo [en lnea], Mxico, n 2, p. 2.Disponible en Internet: <http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/660/66000201.pdf>. 25 La confianza entre los miembros de una comunidad transnacional se construye por medio de la etnicidad regional, cuya caracterstica principal es la identificacin de una membreca con sus comunidades de origen. BADA, X. (2003). La Participacin Cvica Comunitaria Transnacional de los Clubes de Michoacanos, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, p. 250.
76
comunidades de origen y receptoras.26 Redes que propician la recreacin de las comunidades de origen en los lugares de asentamiento, donde las estructuras sociales, culturales y polticas son trasplantadas.27 Cabe destacar que las comunidades transnacionales 28 michoacanas se construyen y se mantienen en gran medida a travs de redes sociales, con constantes intercambios de capital social e inversiones individuales y colectivas de los migrantes.29 Las redes hacen de la migracin un fenmeno social y cultural de profundas races, acompaado de un flujo constante de personas, bienes, dinero e informacin, que convierte los asentamientos de los migrantes a ambos lados de la frontera en una sola gran comunidad dispersa en una multitud de localizaciones. 30 Dada la trascendencia del fenmeno en el Estado, y a la extensa comunidad transnacional michoacana en Estados Unidos que sostiene vnculos estrechos con la entidad, el gobierno michoacano ha seguido los pasos del gobierno federal en cuanto a la generacin de polticas pblicas dirigidas a la poblacin migrante, ambas esferas interesadas en las diversas formas de organizacin transmigrante 31 por el poder econmico y poltico que estas representan, y que han apaleando en muchas ocasiones la problemtica que al propio gobierno le corresponde resolver, gracias a las prcticas y acciones que estas dirigen hacia las localidades expulsoras en el pas.32 Las comunidades transnacionales michoacanas han captado el inters de las autoridades fundamentalmente por tres razones: la importancia que han adquirido las remesas enviadas por los transmigrantes en las ltimas dcadas; los conocimientos que los migrantes pueden bajar a sus localidades
26 27
PORTES, Al. cit. CANALES, A. y ZLOLNISKI, C. (2001). Op. cit., p. 235. Ibidem, p. 237. 28 Las comunidades transnacionales se encuentran conformadas por diversos espacios sociales: los transmigrantes y personas en movimiento con fuerte arraigo al terruo; las familias transnacionales o grupos de parentesco; las asociaciones de oriundos (clubes); las comunidades epistmicas de expertos y cientficos; 28 las congregaciones religiosas globales; las comunidades tnicas e incluso nacionales; y las disporas. FAIST, T. (2005). Espacio Social Transnacional y Desarrollo: Una Exploracin de la Relacin entre Comunidad, Estado y Mercado, en: Migracin y Desarrollo [en lnea], Mxico, n 5, p. 6. Disponible en Internet: <http://www.migracionydesarrollo.org>. 29 Goldring, cit. por ALARCN, R. (2003). La Formacin de una Dispora: Migrantes de Chavinda en California, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, p. 290. La formacin de comunidades de mexicanos en EUA es el resultado del proceso de establecimiento que a su vez se inicia con la inmigracin de las esposas e hijos de los que ya estn en EUA o con la formacin de nuevas familias. Ibidem, p. 302. 30 ROUSE, R. cit. por CANALES, A. y ZLOLNISKI, C. (2001). Op. cit., p. 228. 31 Cabe destacar que no todos los migrantes se pueden catalogar como transmigrantes, ya que la participacin regular en actividades transnacionales corresponde a una minora de inmigrantes, y la participacin ocasional no es una prctica universal. GUARNIZO, L.E. cit. por PORTES, A. (2005). Convergencias Tericas y Evidencias Empricas en el Estudio del Transnacionalismo de los Inmigrantes, en: Migracin y Desarrollo [en lnea], Mxico, n 4, p. 5. Disponible en Internet: <http://www.migracionydesarrollo.org>. Son los migrantes que viven en zonas con alta concentracin tnica los que ms propensin tienen a participar en estas prcticas, con un mayor contacto con las localidades de origen; mientras aquellos que se dispersan en las ciudades receptoras tienen una participacin casi nula en prcticas transnacionales. PORTES, cit. por SANTA CRUZ, I., et al. (2007). Transnacionalidad y Migracin como Factores de Desarrollo: el Proyecto I + D Transmigra, en: La Escuela del Siglo XXI. La Educacin en un Tiempo de Cambio Social Acelerado [en lnea], Espaa, p. 2. Disponible en Internet: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2376148>. 32 El gobierno mexicano se ha aprovechado para transferir a estas organizaciones parte de su responsabilidad para con el desarrollo nacional, intentando conseguir el financiamiento de los clubes a proyectos acordes con la agenda de desarrollo gubernamental. BADA, X. (2003). Op. cit., p. 276.
77
de origen con base en sus experiencias laborales y de vida en el pas vecino; y las remesas polticas, traducidas en la influencia de ideas en el mbito poltico de los terruos respecto a la forma de gobierno, justicia, democracia, derechos y responsabilidades. 33 As las autoridades han consolidado esquemas para lograr un mayor acercamiento con las comunidades transnacionales mexicanas, buscando por un lado preservar su lealtad, y por otro incrementar las posibilidades de su inversin en Michoacn, generando as polticas pblicas para potenciar la estrechez del vnculo entre los transmigrantes y la entidad. A continuacin se presenta una descripcin del surgimiento y evolucin de los entramados institucionales michoacanos dirigidos hacia su poblacin migrante: El gobierno michoacano comenz a generar acciones tendientes a la atencin de sus migrantes y a su vinculacin con el estado en 1992, a raz de la creacin de la Direccin de Apoyo Legal y Administrativa a Trabajadores Emigrantes, instancia dependiente de la Subsecretara de Gobernacin del Estado. Los objetivos centrales de la Direccin fueron los siguientes: a) Apoyar a los michoacanos en la realizacin de trmites burocrticos de carcter migratorio en Consulados, Oficinas del Servicio Exterior Michoacano y/o Autoridades Migratorias de Estados Unidos; b) Crear mecanismos para una informacin permanente y actualizada sobre los trmites, dependencias y lugares en que se pueda dar respuesta a las demandas de los migrantes en el pas y en el extranjero; c) Velar por el respeto a los derechos humanos y la integridad familiar de los michoacanos migrantes; d) Fortalecer los lazos de comunicacin y la identidad de los michoacanos, hacindoles saber y sentir el apoyo de las autoridades y su gobierno. 34 Como puede apreciarse, a travs de esta instancia el gobierno estatal busc la concrecin de mecanismos institucionales para la defensa y apoyo de sus migrantes en Estados Unidos, adems del fortalecimiento de su identidad para fortalecer sus vnculos con la entidad, aspecto que se considera de gran trascendencia, ya que ello ha permitido que los migrantes michoacanos no se desliguen de sus localidades de origen, por el contrario sus vnculos se tornan cada vez ms fuertes con una importante injerencia en la vida social, poltica y econmica de sus comunidades. Aos ms tarde, en concordancia con el Plan de Desarrollo Integral del Estado 1996-2002, en donde se promueve la integracin y ejecucin de una autntica poltica estatal de atencin a los migrantes,
33 34
FAIST, T. (2005). Op. cit., pp. 3-4. Acuerdo Administrativo por el que se crea la Direccin de Servicios de Apoyo Legal y Administrativo a Trabajadores Emigrantes, Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, 22 de Junio de 1992, n 25, t. CXVI, p. 2.
78
en 2001 la Direccin de Apoyo Legal y Administrativa a Trabajadores Emigrantes es sustituida por la Coordinacin Estatal para la Atencin Integral del Migrante Michoacano. 35 Las funciones de la Coordinacin se resumen en los siguientes puntos: a) Lograr un conocimiento pleno del fenmeno migratorio, a fin de integrar y ejecutar polticas pblicas estatales ms efectivas y oportunas para la atencin de los migrantes michoacanos, buscando la colaboracin de los migrantes y las tres rdenes de gobierno en el pas; b) Fomentar la organizacin de los migrantes en Estados Unidos, para que enfrenten en conjunto los retos de su estancia en el exterior; c) Fomentar la organizacin de los migrantes en Estados Unidos, para que enfrenten en conjunto los retos de su estancia en el exterior; d) Promover la cultura nacional y michoacana para fortalecer la identidad entre los migrantes; 36 e) Promover la constitucin de comits de apoyo integrados por migrantes michoacanos, para realizar acciones de beneficio social en sus localidades natales, motivando a la vez la inversin productiva de los migrantes en el Estado; f) Promover el intercambio acadmico entre el estado y las comunidades michoacanas en Estados Unidos, as como la ejecucin de proyectos de investigacin cientfica, mdica y tecnolgica en Michoacn con el apoyo de migrantes michoacanos, y a travs de instituciones acadmicas extranjeras; g) Fomentar y apoyar la elaboracin y difusin de un medio de comunicacin impreso para difundir los eventos ms sobresalientes de los michoacanos migrantes en ambos lados de la frontera. 37 De lo anterior deriva que la Coordinacin se crea con el propsito de brindar una atencin integral a los connacionales, promoviendo la suma de esfuerzos entre los migrantes y las autoridades nacionales, a travs de la creacin de polticas pblicas para buscar la mejora de su calidad de vida en Estados Unidos. Se considera un punto clave dentro de las tareas de la Coordinacin la del fomento a la organizacin de los migrantes, y puede observarse hoy en da una infinidad de organizaciones formales (clubes y federaciones), que velan por el respeto a los derechos de la poblacin migrante, pero que adems fomentan los vnculos de la comunidad mexicana con su tierra natal. De igual forma, se piensa que una estrategia trascendental considerada dentro de las funciones de estos entramados institucionales, es la promocin del arraigo cultural de los migrantes, pues la etnicidad y
35
AGUIRRE OCHOA, J. I. y BARBOSA MUOZ, P. (2007). Entramados Institucionales y Migrantes. El Caso de la Secretara del Migrante en Michoacn, en: CIMEXUS. Revista de Investigaciones Mxico-Estados Unidos, Morelia: Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Michoacn, vol. 2, n 2, p. 44. 36 Lenguaje, idioma, tradiciones, religin, festividades, etc. Decreto de Creacin de la Coordinacin Estatal para la Atencin Integral del Migrante Michoacano, Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, Michoacn, 23 de Abril de 2001, n 70, t. CXXV, p. 2. 37 dem.
79
prcticas identitarias manifestadas por esta poblacin son sinnimo de una verdadera comunidad transnacional michoacana en el pas vecino, que lejos de olvidarse del pas y dejar que se desvanezcan sus tradiciones y costumbres, las reproducen da a da en la sociedad de acogida, prcticas y estilos de vida que en este tipo de comunidades trasciende de generacin en generacin. Otro aspecto importante que las autoridades estatales proyectaron a travs de esta instancia, fue la coadyuvancia solidaria de los migrantes con sus localidades de origen, misma que se ha visto consolidada a raz de la organizaciones de los connacionales, quienes han fomentado la inversin en las localidades de origen. Sin embargo, las acciones realizadas por la Direccin de Apoyo Legal y Administrativa a Trabajadores Emigrantes y la Coordinacin Estatal para la Atencin Integral del Migrante Michoacano, fueron consideradas como limitadas y de insuficiencia en los resultados, ante lo cual y con el objeto de fortalecer la poltica pblica michoacana de atencin a los migrantes, en 2003 se crea la Coordinacin General para la Atencin al Migrante Michoacano. 38 Sus atribuciones se resumen a continuacin: a) Orientar a los trabajadores migrantes sobre las instituciones y dependencias pblicas a las que pudieran recurrir en caso de necesitarlo, para realizar trmites burocrticos de carcter migratorio, as como la satisfaccin de sus demandas tanto en el interior del pas como en el extranjero; b) Instrumentar y ejecutar polticas que garanticen a los migrantes y sus familias el respeto a sus derechos y a las prerrogativas reconocidas por organismos internacionales; c) Asesorar a las dependencias gubernamentales en la planeacin, programacin y ejecucin de polticas encaminadas al apoyo de los migrantes, sus familias y sus comunidades de origen; d) Apoyar a las dependencias pblicas, clubes y ligas de michoacanos en el extranjero en la realizacin de actividades de atencin a migrantes, actuando como rgano de consulta y asesoramiento; e) Mantener y mejorar los vnculos del estado con los michoacanos en el exterior, a travs de programas de inters comn; f) Fomentar el conocimiento de nuestra historia, cultura y tradiciones que fortalezcan los vnculos culturales y de arraigo con el estado entre los michoacanos migrantes y sus descendientes en el extranjero; g) Promover y gestionar la participacin de migrantes en el desarrollo de proyectos productivos que generen empleo e ingresos que favorezcan su progreso y desarrollo econmico, el de sus familias y de sus comunidades de origen; h) Fomentar, en coordinacin con los municipios la creacin de centros municipales de atencin a familias de migrantes;
38
AGUIRRE OCHOA, J. I. y BARBOSA MUOZ, P. (2007). Op. cit., p. 44.
80
i) Promover la celebracin de convenios de colaboracin con universidades, organismos no gubernamentales y comunidades michoacanas en el extranjero, para intercambiar y enriquecer los conocimientos en las materias de poblacin, migracin, educacin, cultura, etc.; j) Organizar en coordinacin con el Consejo Estatal de Poblacin, el Sistema Estatal de Informacin sobre los Migrantes Michoacanos, polticas de atencin al entorno social, econmico y cultural de los migrantes.39 Atendiendo a las atribuciones de la Coordinacin, se puede observar como las instancias gubernamentales en atencin al migrante han ido evolucionando, incorporndose nuevas acciones de atencin a sus familias en las localidades de origen, tal es el caso de la creacin de centros municipales de atencin a las familias migrantes. Ello implica una preocupacin bipartita del gobierno estatal, pues por un lado se interesa en su poblacin michoacana buscado alternativas para mejorar su estancia en el exterior, y por otro lado procura atender a sus familias en Michoacn, a travs de mecanismos que favorezcan el respeto a sus derechos humanos, atencin jurdica y administrativa, adems de buscar mantener informada a dicha poblacin sobre los servicios que prestan las instancias estatales vinculadas con la poblacin migrante. Una tarea que no se ha logrado consolidar y que resulta de vital importancia a nivel estatal, es la creacin del Sistema Estatal de Informacin sobre los Migrantes Michoacanos, y que sin lugar a dudas facilitara contar con un panorama real y objetivo sobre su situacin econmica, social y poltica, as como la generacin de polticas integrales encaminadas hacia la atencin de los connacionales, y por supuesto, una mayor vinculacin de stos con la entidad. Se piensa que este debe ser un tema prioritario en la agenda poltica estatal. Dada la dinmica que presenta el fenmeno, las polticas pblicas de atencin a migrantes se deben reforzar, llevndose a la par una atencin eficiente y coordinada a estos por parte de las dependencias gubernamentales en el orden estatal y municipal. En este sentido y con el propsito de fortalecer el marco de actuacin de la Coordinacin General para la Atencin al Migrante Michoacano, se crea el Instituto Michoacano de los Migrantes en el Extranjero mediante Decreto Oficial publicado Octubre de 2006.40 El Instituto tiene por objeto la instrumentacin y ejecucin de programas, obras y acciones que garanticen el mejoramiento de las condiciones de vida de los migrantes michoacanos, sus familias
39
Decreto de Creacin de la Coordinacin General para la atencin al Migrante Michoacano, Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, Michoacn, 19 de Abril de 2002, n14, t. CXXVIII, pp. 1-2. 40 Ibidem, p. 2.
81
residentes en el estado y sus localidades de origen. A esta instancia se le confirieron entre otras, las siguientes atribuciones: a) Disear, instrumentar y promover polticas de atencin a los migrantes michoacanos y sus familias, para salvaguardar sus derechos y las prerrogativas reconocidas por organismos internacionales y acuerdos o convenios celebrados por el Estado Mexicano; b) Asesorar a las dependencias gubernamentales sobre el diseo e instrumentacin de polticas y acciones encaminadas a apoyar a los migrantes michoacanos, sus familias y sus comunidades de origen; c) Mantener, mejorar y promover los vnculos del Estado con los migrantes michoacanos a travs de polticas que permitan fortalecer y profesionalizar a los ya organizados, fomentando a la vez la creacin de nuevos grupos, a fin de que puedan enfrentar los retos de su estancia en el extranjero; d) Impulsar en coordinacin con las autoridades municipales, la creacin de centros municipales de atencin al migrante para atender sus necesidades y las de sus familias; e) Fomentar, en coordinacin con las instancias competentes, el conocimiento de nuestra historia, cultura y tradiciones, para fortalecer los vnculos culturales y de arraigo con el estado entre los migrantes michoacanos y sus familiares que radican en el extranjero; f) Impulsar, en coordinacin con las autoridades competentes, programas de inversin para el estado, que coadyuven a la seguridad y estabilidad econmica y al desarrollo sustentable de los michoacanos, sus familias y sus comunidades; g) Impulsar proyectos productivos con la participacin de los migrantes michoacanos, a efecto de que no slo sean generadores de remesas, sino tambin inversionistas potenciales. 41 Como es de apreciarse, el tema de las familias de los migrantes y las comunidades de origen resalta como punto focal de atencin en los entramados institucionales que se han venido analizando. Siendo de gran inters para las autoridades una mayor vinculacin de los migrantes con su tierra natal, ya que el envo de remesas ha venido a conformar para muchas familias en nico ingreso para su sostn. Asimismo, se visualiza a los migrantes como sujetos con potencial para la inversin en proyectos productivos para impulsar el desarrollo en las localidades de origen. Ello se considera como una idea que poco a poco se ha ido materializando, como se puede observar en el impacto que las remesas colectivas enviadas por migrantes organizados han tenido en el desarrollo de sus comunidades. Es por ello que tambin un tema prioritario de las polticas generadas ha sido el fomento a la organizacin de los migrantes, generndose con ello posibilidades de mayor vinculacin con la comunidad
41
Decreto que Reforma y Adiciona Diversas Disposiciones del Decreto que Crea la Coordinacin General para la Atencin al Migrante Michoacano, Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, Michoacn, 11 de Octubre de 2006, n 83, t. CXXXIX, pp. 2-3.
82
michoacana en Estados Unidos. Favoreciendo a partir de dicha vinculacin la generacin de esquemas de coparticipacin entre el gobierno y los migrantes, tendientes a la mejora de las condiciones de los paisanos, y a su vez, la mejora de la calidad de vida de sus familias en la entidad. Y como parte de esa mejora institucional en aras de un mayor y mejor apoyo a la comunidad migrante michoacana en Estados Unidos, as como la generacin de vnculos cada vez ms slidos con estos grupos, en 2008 se crea la Secretara del Migrante, instancia a la que le fueron asignadas como atribuciones centrales las siguientes: a) Formular, promover, instrumentar y evaluar las polticas pblicas para los migrantes michoacanos y sus familias en sus localidades de origen, tendientes a su desarrollo econmico, social, cultural y poltico; b) Promover el respeto de los derechos de los migrantes reconocidos por tratados, organismos internacionales y acuerdos o convenios celebrados por el Estado Mexicano; c) Promover entre los migrantes el conocimiento de la historia, cultura y tradiciones de los michoacanos con el afn de fortalecer sus relaciones culturales y de arraigo con el estado; d) Promover la educacin cvica de los connacionales en el extranjero, a fin de propiciar una democracia participativa en la toma de decisiones; e) Promover vnculos con los migrantes en el extranjero que fortalezcan y fomenten su organizacin; f) Impulsar la creacin de centros municipales de atencin al migrante con el propsito de atender las necesidades de los migrantes y sus familias; g) Promover, ejecutar y apoyar programas y proyectos de inversin que coadyuven a la seguridad y estabilidad econmica, a la generacin de empleos y de ingresos para el desarrollo sustentable de los migrantes michoacanos y sus familias en sus localidades de origen; h) Promover oficinas de comercializacin y negocios de productos michoacanos agrcolas, artesanales, tursticos y de servicios en el marco de una poltica que impulse el desarrollo econmico de las comunidades migrantes; i) Promover la creacin de figuras asociativas con la finalidad de cerrar cadenas productivas y potencializar las iniciativas de produccin y empresariales de la comunidad migrante en el estado. 42
42
Decreto de Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Michoacn de Ocampo, Diario Oficial de la Federacin [en lnea], Mxico, 9 de Enero de 2008, pp. 20-21. Disponible en Internet: <http://148.233.116.67/NXT/gateway.dll/Peri%C3%B3dico%20Oficial/2008/enero/09/seg-1108.pdf?fn=documentframe.htm$f=templates$3.0>.
83
Al ser Michoacn uno de los estados con un grado de intensidad migratoria muy alto, los entramados institucionales creados en atencin a su poblacin migrante han ido evolucionando hasta consolidarse en la Secretara del Migrante, nica en el pas, y modelo a seguir para entidades con gran tradicin migratoria. En cuanto a las atribuciones asignadas a esta dependencia, se puede observar que son muy similares a las instancias creadas con anterioridad, pero con una mayor inclinacin hacia el mejoramiento econmico de las localidades de origen. Se habla ya no solamente de promover la inversin migrante y la puesta en marcha de proyectos productivos que fomenten el crecimiento econmico y desarrollo de las localidades expulsoras de migrantes. La visin es ms amplia al contemplar la apertura de espacios para la comercializacin de productos michoacanos y la generacin de cadenas productivas, y qu mejor oportunidad para aquellas localidades que cuentan con el apoyo econmico de sus migrantes. En general estos entramados institucionales dirigidos a la poblacin migrante han pretendido en primer lugar, fungir como instancias de apoyo para la realizacin de trmites burocrticos de los connacionales el exterior, apaleando de cierta forma las condiciones de incertidumbre a las que se enfrentan en un pas en el que no son bien recibidos, y en donde constantemente se vulneran sus derechos fundamentales. De igual forma se ha buscado el desarrollo econmico, poltico, social y cultural de los migrantes michoacanos, plantendose la necesidad de mayores polticas pblicas que atiendan a sus necesidades primordiales, tomndose adems en consideracin a sus familiares en la entidad, quienes a la par sufren los estragos provocados por los flujos. Asimismo, estas polticas estatales han logrado solidificar los nexos entre los migrantes michoacanos y la entidad, favoreciendo que cada vez sea mayor su participacin en acciones que impactan de manera positiva en el desarrollo de las localidades de origen, al representar el capital migrante una oportunidad econmica ante la carencia de recursos suficientes para financiar el desarrollo en la entidad.
III. CONCLUSIONES
Michoacn junto con Jalisco, Guanajuato y Zacatecas, constituyen vivos ejemplos de tradicin migratoria hacia Estados Unidos, entidades que se han mantenido a lo largo de los aos en una creciente intensidad en los flujos. En el caso michoacano, la regin noroeste concentra las localidades con mayores niveles de migracin, tal es el caso de Morelos, Ecuandureo, Zinparo, Churintzio, Irimbo, Pajacuarn, Purundiro, etc. que presentan un grado de intensidad migratoria muy alto.
84
La tradicin migratoria en el estado inicia en el siglo XIX, siempre en aumento a raz de sucesos macroestructurales del pas, que han dejado en desproteccin a grandes masas de la poblacin. La migracin michoacana ha obedecido tambin a factores internos de trascendencia, como el movimiento revolucionario y la Cristiada, que provocaron salida de michoacanos que huyeron de los estragos econmicos, polticos y sociales provocados por estos sucesos. Diversos acontecimientos blicos en los que ha participado Estados Unidos, han provocado la salida de importantes flujos de michoacanos, ocupndose fundamentalmente al campo laboral agrcola y minero, y en menor escala en la industria, en la construccin y en general en el sector servicios, tanto en sectores rurales como urbanos, principalmente con la celebracin de programas que demandaron mano de obra mexicana en el campo, las minas y la industria estadounidense, actividades vacantes por la participacin de este pas en las dos guerras mundiales. Sin duda alguna estos convenios sentaron la pauta para continuos flujos, ya que parte de la poblacin michoacana que viaj a ocupar estos cargos temporales, decidi establecerse de forma definitiva en Estados Unidos, dando origen a una comunidad transnacional que se ha venido encargando de autoperpetuar el fenmeno migratorio, a raz de las mltiples redes sociales que se han extendido desde el exterior hacia el Estado, y que conforman una va casi segura para salir en bsqueda del sueo americano. Tambin medidas legales dictadas por el gobierno estadounidense han favorecido la migracin michoacana, tal es el caso de las leyes Simpson-Rodino y Ley LIFE, que brindaron la oportunidad a mltiples familias de reencontrarse en los Estados Unidos, dejando prcticamente vacos poblados michoacanos. Otras como el control fronterizo, han generado trabas geogrficas a los que deciden cruzar al otro lado, sin que ello constituya motivo suficientemente fuerte para frenar la movilidad, y si promoviendo el aumento de la estancia de ilegales frente al inminente riesgo de cruzar la frontera. La migracin michoacana a Estados Unidos ha sido un fenmeno que ha trastocado la estructura de las localidades en el estado, y que lo continuar haciendo seguramente, ya sea va legal o indocumentada, y a conveniencia del pas y del propio vecino del norte. Una poblacin migrante que lejos de desvanecerse seguir en aumento, gracias a la extensa comunidad transnacional michoacana en el pas vecino, que facilita y prcticamente garantiza la entrada y permanencia en dicho pas. Una comunidad transnacional que mantiene mltiples y slidos los vnculos que se generan entre los transmigrantes y sus localidades de origen en la entidad, a travs de relaciones de carcter econmico, familiar, social, religioso, etc. que traspasan las fronteras de los Estados-nacin y que mantienen viva la identidad comunitaria pese a las grandes distancias.
85
En cuanto al rubro de polticas pblicas, estas se han gestado ante el inters del gobierno estatal en el potencial econmico, poltico y social de la comunidad transnacional michoacana en Estados Unidos, y que ha vertido mltiples beneficios en las localidades de origen, ya sea a travs de las remesas individuales y colectivas, o a travs de la influencia poltica, social y cultural que ejercen los transmigrantes en sus localidades natales. En Michoacn la evolucin de los entramados institucionales desde la creacin de la Direccin de Apoyo Legal y Administrativa a Trabajadores Emigrantes en los noventas, hasta la consolidacin de una estructura gubernamental ms slida, la Secretara del Migrante en el 2008, ha sido en aras de una atencin integral a los migrantes michoacanos en el extranjero y a sus familiares en las localidades de origen en el estado. De manera acertada, dentro de las atribuciones de dichos entramados se busca fortalecer los vnculos entre los migrantes y la entidad, a travs de la promocin de la historia, cultura y tradiciones michoacanas, buscando fortalecer el arraigo, membreca y lealtad hacia el estado, y por lo tanto el inters de ser copartcipes en la bsqueda de soluciones para la problemtica que enfrentan sus familiares en el estado. Uno de los rubros ms importantes de estas instancias implica la atraccin de capital migrante para su inversin productiva en el estado, buscando generar condiciones para el crecimiento econmico y desarrollo de las localidades migrantes, que permitan la generacin de empleo, salarios dignos, y en general la mejora en la calidad de vida de las familias migrantes. En general dichas polticas han perseguido como objetivos centrales los siguientes: asesora y orientacin para trmites burocrticos; asistencia y representacin legal; cabal desarrollo de la poblacin migrante en el exterior; mecanismos para fortalecer la vinculacin con los connacionales y sus descendientes en Estados Unidos; y la organizacin y promocin de programas de inversin para aprovechar el potencial econmico de la comunidad transnacional michoacana.
IV. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

Acuerdo Administrativo por el que se crea la Direccin de Servicios de Apoyo Legal y Administrativo a Trabajadores Emigrantes, Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, 22 de Junio de 1992, n 25, t. CXVI, pp. 1-3. AGUIRRE OCHOA, J. I. y BARBOSA MUOZ, P. (2007). Entramados Institucionales y Migrantes. El Caso de la Secretara del Migrante en Michoacn, en: CIMEXUS. Revista de Investigaciones Mxico-Estados Unidos, Morelia: Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Michoacn, vol. 2, n 2, pp. 39-55. ALARCN, R. (2003). La Formacin de una Dispora: Migrantes de Chavinda en California, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, pp. 289305.
86
BADA, X. (2003). La Participacin Cvica Comunitaria Transnacional de los Clubes de Michoacanos, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, pp.247-285. CANALES, A. y ZLOLNISKI, C. (2001). Comunidades Transnacionales y Migracin en la Era de la Globalizacin, en: Notas de Poblacin [en lnea], Santiago de Chile, n 73, pp. 221-252. Disponible en Internet: <bin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/2/8852/P8852.xml&xsl=/celade/tpl/p9f.xsl&base=/tpl /top-bottom.xslt>. Decreto de Creacin de la Coordinacin Estatal para la Atencin Integral del Migrante Michoacano, Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, Michoacn, 23 de Abril de 2001, n 70, t. CXXV, pp. 1-4. Decreto de Creacin de la Coordinacin General para la atencin al Migrante Michoacano, Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, Michoacn, 19 de Abril de 2002, n14, t. CXXVIII, pp. 1-4. Decreto de Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Michoacn de Ocampo, Diario Oficial de la Federacin [en lnea], Mxico, 9 de Enero de 2008, pp. 1-28. Disponible en Internet: <http://148.233.116.67/NXT/gateway.dll/Peri%C3%B3dico%20Oficial/2008/enero/09/seg-1108.pdf?fn=documentframe.htm$f=templates$3.0>. Decreto que Reforma y Adiciona Diversas Disposiciones del Decreto que Crea la Coordinacin General para la Atencin al Migrante Michoacano, Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo, Morelia, Michoacn, 11 de Octubre de 2006, n 83, t. CXXXIX, pp. 1-5. DELGADO WISE, R. y MORN, L. R. (2004). Migracin, Transnacionalismo e Integracin, en: Migracin y Desarrollo [en lnea], Mxico, n 2, pp. 2-3. Disponible en Internet: <http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/660/66000201.pdf>. FAIST, T. (2005). Espacio Social Transnacional y Desarrollo: Una Exploracin de la Relacin entre Comunidad, Estado y Mercado, en: Migracin y Desarrollo [en lnea], Mxico, n 5, pp. 2-34. Disponible en Internet: <http://www.migracionydesarrollo.org>. FERNNDEZ RUIZ, G. (2003). Crnica Sincrnica de la Migracin Michoacana, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, pp. 33-67. GONZLEZ Y GONZLEZ, L. (2001). Siete Etapas de la Migracin Mxico - Estados Unidos, OCHOA SERRANO, . (coord.), Y nos Volvemos a Encontrar, Mxico: El Colegio de Michoacn-Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn, pp. 15-20. LPEZ CASTRO, G. (2003). Prefacio, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, pp. 13-16. MXICO, CONSEJO NACIONAL DE POBLACIN, ndices de Intensidad Migratoria Mxico-Estados Unidos, Anexos [en lnea], Mxico, 2002, 46 y 108 pp., disponible en: http://www.conapo.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=317&Itemid=15 PORTES, A. (2005). Convergencias Tericas y Evidencias Empricas en el Estudio del Transnacionalismo de los Inmigrantes, en: Migracin y Desarrollo [en lnea], Mxico, n 4, pp. 2-19. Disponible en Internet: <http://www.migracionydesarrollo.org>. MUMMERT, G. (1999). Fronteras Fragmentadas, Identidades Mltiples, en: MUMMERT, G. (coord.), Fronteras Fragmentadas, Mxico: El Colegio de Michoacn, pp. 11-19. OCHOA SERRANO . (2003). Michoacanos en la Migra...Traque-Te-Ando en California, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, pp. 69-89. OCHOA VALDS, C. H. (coord.). (2006), Informe de Investigacin Sobre la Situacin de los Michoacanos en Estados Unidos, Morelia: Gobierno del Estado de Michoacn. RODRGUEZ RAMREZ, H. (2003). Migracin Internacional y Remesas en Michoacn, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, pp. 195221. SANTA CRUZ, I., et al. (2007). Transnacionalidad y Migracin como Factores de Desarrollo: el Proyecto I + D Transmigra, en: La Escuela del Siglo XXI. La Educacin en un Tiempo de Cambio Social Acelerado [en lnea], Espaa, pp. 1-8. Disponible en Internet: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2376148>. TAPIA, C. E. (2003). Recorriendo Caminos: la Literatura Acerca de la Migracin Michoacana, en: LPEZ CASTRO, G. (coord.). Dispora Michoacana, Mxico: El Colegio de Michoacn-Gobierno del Estado de Michoacn, pp. 397435.
87
LA PROTECCIN DE DATOS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN

Irma Nora VALENCIA VARGAS* Marco Antonio TINOCO LVAREZ ** Omero VALDOVINOS MERCADO***
RESUMEN: Nuestra sociedad se ha visto obligada a adaptarse a nuevas condiciones de vida debido a que el desarrollo y uso de las nuevas tecnologas de informacin y comunicaciones ha generado una variacin sustancial en la forma de comunicarnos e interrelacionarnos en un mundo global. Este cambio exige la estructuracin de nuevos esquemas de proteccin y garanta de derechos como el honor, la intimidad personal y familiar, la propia imagen, y los datos personales de los ciudadanos en pleno ejercicio de sus derechos. El derecho de proteccin de datos personales, en cuanto a derecho fundamental reconocido constitucionalmente en Mxico, tiene instrumentos normativos, institucionales y jurisdiccionales que le brindan proteccin y garanta; sin embargo, la mayor parte de los integrantes de nuestra sociedad carecen de esta cultura del derecho a la proteccin de datos personales, y la necesaria manifestacin de voluntad del titular del derecho a la proteccin de datos personales se encuentra ausente en el levantamiento, transmisin y conservacin de datos ya sea en posesin del poder pblico o de particulares. PALABRAS CLAVE: Derecho a la proteccin de datos personales. Derecho a la intimidad. Sociedad de la informacin. Derecho fundamental. SUMARIO: I. Introduccin. II. Nacimiento de la sociedad de la informacin. III. Concepto del derecho la proteccin de datos. IV. Medios de proteccin y garanta del derecho de proteccin de datos personales en Mxico. V. A Manera de conclusin. VI. Referencias bibliogrficas.
I. INTRODUCCIN
La transformacin que ha sufrido la humanidad en esta poca que bien podemos llamar postmodernidad es histrica y se presenta en mbitos como la economa, poltica, tecnologa,
*
Doctora en Derecho y Maestra en Gobierno y Asuntos Pblicos por el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn. Candidata a Doctora en Sociedad Democrtica, Estado y Derecho por la Universidad del Pas Vasco Euskal Herriko Universitatae. Diplomada en Derecho a la Informacin por la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo y Diplomada en Gnero y Polticas Pblicas por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO. ProfesoraInvestigadora de Tiempo Completo, adscrita a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico); integrante del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la citada Facultad [irnova16@yahoo.com.mx]. ** Doctor en Ciencias y Doctor en Derecho por el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn. Profesor por oposicin, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico). Titular del rea de Derecho Social del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la citada Facultad. Profesor Decano de la Universidad La Salle Morelia. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores [marco_milenio@hotmail.com]. *** Doctor en Derecho por el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn. Secretario de Estudio y Cuenta del Poder Judicial de la Federacin [omero_v@hotmail.com].
Irma Nora VALENCIA VARGAS, Marco Antonio TINOCO LVAREZ y Omero VALDOVINOS MERCADO
geopoltica, cultura e incluso incide especialmente en la psicologa de los seres humanos y las colectividades, generando nuevas condiciones para el desarrollo social, el bienestar y sobre todo, el modo de vida. El desarrollo de las nuevas tecnologas de informacin y comunicaciones han suscitado profundos cambios en todas las sociedades an las ms avanzadas, planteando nuevos paradigmas y retos, acundose conceptos nuevos como sociedad de la informacin para unos y sociedad del conocimiento para otros, tan solo para englobar e intentar justificar los impactos que el uso de las redes telemticas, matizada de paradojas como es la posibilidad infinita de acceder a la informacin y los grandes riesgos de generar una sociedad alejada de rasgos y caractersticas humanistas. El uso masivo de de los medios informticos que ponen a nuestra disposicin los avances tecnolgicos y descubrimientos cientficos han propiciado abusos que traen consigo causacin de daos no solo en el mbito civil sino tambin en el penal, por las conductas ilcitas e incluso criminales desplegadas en el actuar cotidiano. Nuestra sociedad se ha visto obligada a adaptarse a nuevas condiciones de vida y producir nuevos esquemas de proteccin y garanta de derechos como el honor, la intimidad personal y familiar, la propia imagen, y los datos personales de los ciudadanos en pleno ejercicio de sus derechos.
II. NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN

A finales de la dcada de los sesentas e inicio de los aos setenta del siglo pasado, se empez a sentir a nivel mundial el efecto del fenmeno globalizador que, en principio, se deca influira en el mbito econmico y cuya caracterstica visible era el importante desarrollo de nuevas tecnologas de informacin y comunicacin, y que a la postre, suscit grandes cambios en todas las sociedades. Se empez a producir una nueva sociedad consecuente de las crisis econmicas del estado capitalista y la cada del estado socialista, la revolucin de las tecnologas de informacin y el florecimiento de nuevos movimientos sociales como el feminismo y el ambientalismo. Se dise una nueva estructura social llamada sociedad de redes, dentro de una nueva economa informacional global, y con una nueva cultura de la virtualidad real. 1 En las postrimeras del siglo pasado, los Estados desarrollados y poderosos del mundo se empezaron a organizar alrededor de redes de computadoras telecomunicadas formando sistemas de informacin, dando origen a una nueva era en la que las actividades de los seres humanos dependen del podero de la informacin sostenida por las vertiginosas innovaciones y desarrollos tecnolgicos.
1
CASTELLS, M. (1999). La Era de la Informacin. Economa, Sociedad y Cultura. Fin de Milenio. Mxico: Siglo XXI editores, vol. III, pp. 26, 117, 394 y 397.
90
No obstante que la difusin y transferencia de tecnologas actualmente es desigual generando la llamada brecha digital, o dicho de otra manera apartheid tecnolgico, se ha venido construyendo un nuevo orden social dentro de un mundo global. Cabe destacar que la causa de los cambios no son propiamente las tecnologas de informacin y comunicaciones, pero es incuestionable que son instrumento indispensable para hacer posibles tales cambios. En ese contexto, cobra inusitada relevancia la vulnerabilidad de los individuos, -en su condicin de personas-, frente a las intromisiones a su vida privada que, con la utilizacin de los avances tecnolgicos han venido sufriendo y que exigen la suficiente proteccin y garantas a sus derechos, removiendo riesgos y obstculos de cualquier especie salvaguardar. para disfrutar una vida plena, que el Estado est obligado a
III. CONCEPTO DEL DERECHO LA PROTECCIN DE DATOS

La vida personal y profesional cotidiana de los individuos se caracteriza por la utilizacin masiva de los medios informticos propiciando el desarrollo de nuevas formas de comunicacin e interrelacin entre las personas miembros no solo de comunidades especficas, sino tambin con pobladores del mundo, ya sea real o incluso virtual, mediante el uso de herramientas informticas como el Internet en sus variantes de correo electrnico, twiter, facebook, messenger, por mencionar algunos; no obstante los beneficios que estos mecanismos y herramientas han significado para la humanidad, especficamente en esta faceta de informacin y comunicacin, tambin se han propiciado abusos y transgresiones de derechos, entre los que se encuentra el derecho a la proteccin de datos personales. Los datos personales son toda aquella informacin relativa a persona pblica o privada, determinada o determinable directa indirectamente, mediante nmero de identificacin o elementos especficos caractersticas de su identidad fsica, psquica, fisiolgica, econmica, cultural o social; por tanto, puede ser informacin numrica, alfabtica, grfica, fotogrfica, acstica, o de cualquier tipo, concerniente a personas fsicas identificadas o identificables. Todos los datos que compartimos y entregamos en el transcurso de nuestra vida, y que bien pueden tener su origen en el desarrollo de nuestras actividades realizadas incluso con terceros, y que se encuentran relacionados con nuestra persona, nuestras vidas, gustos, situaciones pasadas o presentes, van conformando un perfil, querido o no, que advierte un panorama global de su vida; y an cuando esa informacin se otorga por el propio titular de los datos, no significa que tcitamente se autorice su uso para otros fines, aunque ello s suceda en la prctica.
91
Solo para ampliar el panorama de identificacin de un dato personal, debemos advertir que pueden proceder de dos fuentes: a) Del propio interesado, previa comunicacin relativa a la utilidad de los datos, existencia del fichero que los contiene, responsable de la custodia del mismo, destinatarios de los datos, entre otros, con la finalidad de que tenga la informacin necesaria para, en su caso, poder ejercer sus derechos de acceso, rectificacin o cancelacin de los datos. b) Las fuentes accesibles al pblico, entre las que se encuentran los directorios telefnicos, censos estadsticos, econmicos, etc., relaciones de grupos y asociaciones profesionales con informacin relacionada a nombre, titulo, actividad, grado acadmico, direccin y pertenencia al grupo, diarios, boletines oficiales, que se publican en cualquier soporte o medio, y cuyo responsable tiene la obligacin de mantenerlos actualizados. De igual manera tiene la obligacin de informar al titular de los mismos sobre el origen de los datos y la identidad del responsable del tratamiento de los mismos, ante quien podr ejercitar las acciones inherentes a sus derechos.
El derecho a la proteccin de datos personales est reconocido como un derecho fundamental que tiene como contenido una gama de garantas y facultades que se traducen en obligaciones de hacer. El bien jurdico tutelado es la seguridad en el manejo de datos dado que al tratarse de un derecho
fundamental se tiene la obligacin de guardar su confidencialidad y solicitar el consentimiento a los titulares de los datos en caso de envo o cesin de los mismos. As como los titulares de los datos tienen asegurados los derechos de cancelar, oponerse o acceder a sus datos. Es decir, se trata del derecho que tienen las personas para que se obtenga su previo consentimiento para tomar sus datos personales y usarlos; pero adems, el derecho a saber de su existencia y ser informador del destino y uso de los mismos; derecho a acceder a ellos, sea para conocerlos, rectificarlos e incluso cancelarlos. De lo anterior se colige que la informacin que contiene datos personales puede estar en posesin de las dependencias o entidades del poder pblico, llamados sujetos obligados 2, en atencin a la funcin
2
La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, en su artculo 3 fraccin XIV establece que son sujetos obligados: a) El Poder Ejecutivo Federal, la Administracin Pblica Federal y la Procuradura General de la Repblica; b) El Poder Legislativo Federal, integrado por la Cmara de Diputados, la Cmara de Senadores, la Comisin Permanente y cualquiera de sus rganos; c) El Poder Judicial de la Federacin y el Consejo de la Judicatura Federal; d) Los rganos constitucionales autnomos; e) Los tribunales administrativos federales, y f) Cualquier otro rgano federal. Cabe destacar q ue la leyes en la materia de carcter local tienen consideraciones especiales en atencin a sujetos obligados, como es el caso de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica del Estado de Michoacn de Ocampo que dice: Artculo 6 fraccin XXIII. Sujeto Obligado: Son los sujetos que, recibiendo recursos pblicos y determinados por esta Ley, estn obligados a garantizar el efectivo acceso a la informacin pblica, clasificar la informacin y rendir los informes a que esta Ley se refiere. Posteri ormente en el artculo 7 los relaciona de la siguiente manera: Son sujetos obligados: I. Las instituciones de los Poderes del Estado; II. Los ayuntamientos; III. Los rganos y organismos pblicos, descentralizados y autnomos, de todos los rdenes de Gobierno; IV.
92
que desarrolla el Estado y que requiere levantar datos personales incluso para la realizacin de cualquier trmite por mnimo que este sea; pero tambin en posesin de particulares en atencin al trato social, laboral o de cualquier otra ndole. Por tanto, todas las personas tienen derecho a la proteccin de datos de carcter personal que le conciernen, y en caso de ser entregados a cualquier autoridad o persona pblica o privada, individual o colectiva, sern tratados de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legtimo previsto en la ley. De igual manera, toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y obtener su rectificacin y cancelacin. De tal suerte que, especficamente, es lo que refiere la Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de Particulares como autodeterminacin informativa, que bien se puede conceptualizar como el derecho fundamental derivado del derecho a la privacidad e intimidad y que se materializa en la facultad que asiste a toda persona para ejercer control sobre la informacin personal que le concierne, y que se encuentra contenida en registros y archivos pblicos o privados; se traduce en la decisin que tiene cualquier persona para decidir qu de su vida privada quiere compartir y dar a conocer y qu no.3
IV. MEDIOS DE PROTECCIN Y GARANTA DEL DERECHO DE PROTECCIN DE DATOS PERSONALES EN MXICO
El reconocimiento de derechos dentro de un contexto en el que prevalece un creciente avance tecnolgico y utilizacin de nuevas formas de comunicacin e informacin ha hecho necesaria la adaptacin a nuevos cambios sociales influenciados por la informtica. Mxico no se ha quedado ajeno en la construccin de derechos acordes a esta nueva realidad social y ha ido abonando en la estructuracin de nuevos mecanismos de proteccin y garantas para hacerlos ms eficaces; entre esa gama de derechos se encuentra la proteccin de datos personales, que ha sido objeto de anlisis no solo doctrinarios y jurisprudenciales sino del mbito constitucional. Antes de la reforma al artculo 6 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la proteccin de datos personales y la intimidad en Mxico encontraban su fundamento en el artculo 16 de la Carta Magna que estableca:
Los partidos polticos; V. Las agrupaciones polticas, gremiales y organizaciones no gubernamentales que reciban recursos pblicos; y, VI. Las personas fsicas y morales que reciban recursos pblicos o que ejerzan una funcin pblica. 3 Mediante decreto de 27 de abril de 2010, se aprob el cuerpo normativo de referencia, que tiene por objeto, segn dispone su primer artculo, la proteccin de datos personales en posesin de particulares, con la finalidad de regular su tratamiento legtimo, controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminacin informativa de las personas.
93
Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud del mandamiento escrito de la autop4ridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento
Despus de la reforma, el artculo 6 Constitucional dice textualmente:

Para el ejercicio del Derecho de Acceso a la Informacin Pblica, la Federacin, los Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencia, se regirn por los siguientes principios y bases: I. Toda informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que fijen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. II. La informacin que se refiere a la vida privada y los datos personales ser protegida en trminos y las excepciones que fijen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o a la rectificacin de stos. IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin. V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas y morales. V. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada en trminos que dispongan las leyes.
De esta manera, como producto de estudios analticos legislativos, utilizando la experiencia de otros pases y manteniendo la presencia de la situacin especfica de Mxico, as como el marcado desarrollo de las tecnologas de informacin y comunicaciones, se lleg al reconocimiento constitucional del derecho a la proteccin de datos personales, alcanzando su carcter de derecho fundamental. Sin embargo, es insuficiente la consideracin como norma fundamental de este derecho en un documento supremo que contenga un conjunto de derechos con rango y jerarqua superior a los dems para limitar los excesos del poder pblico y la garanta del espeto a los mismos. Es menester garantizar y proteger los derechos de los justiciables, as como vigilar la debida aplicacin y cumplimiento de lo dispuesto mediante la creacin de instrumentos jurdicos de defensa suficientes, para que sean eficaces, accesibles y efectivos, propios de un sistema democrtico. Es decir, un control constitucional o defensa que implique la declaracin de invalidez de un acto de autoridad contrario a las disposiciones constitucionales; un sistema que inhiba la mximo la tentacin de violacin de preceptos constitucionales, ya sea por indebida interpretacin o aplicacin de los preceptos o bien, por el deliberado propsito de quebrantar las normas all dispuestas. Diego Valads ha sostenido que los controles son el conjunto de instrumentos jurdicos y polticos que permiten mantener el equilibrio de las instituciones para evitar que se desven de las atribuciones constitucionales que les corresponden, pero sin afectar sus niveles de efectividad. 4 Los controles implican la existencia de normas jurdicas, acciones jurdicas, acciones polticas, equilibrios constitucionales, atribuciones constitucionales, eficacia y efectividad institucionales.
4
VALADS, D. (1998). El control del poder, Mxico: UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, p.179.
94
El derecho de proteccin de datos personales, en cuanto a derecho fundamental reconocido constitucionalmente en Mxico, requiere instrumentos normativos, institucionales y jurisdiccionales que brinden proteccin rpida, completa, de fcil acceso, eficaz y eficiente, que alcancen la preservacin y garantas de su carcter, sobre cualquier otro. Rpida, en cuanto a trminos y plazos, en relacin con los procesos comunes, dada la prioridad de dar curso, resolver y responder a la peticin planteada; completa, brindando mayor y mejor proteccin posible, considerando la suplencia de la queja; con medidas cautelares adecuadas para su preservacin, evitando todo menoscabo, lesin o prdida irreparable, con resoluciones susceptibles de ser cumplidas y castigos a los infractores; evitando trmites complicados e innecesarios y con costos de tramitacin; y, una garanta institucional que refiere la existencia autoridades instituidas para control del derecho. En cuanto al instrumento normativo, la Ley Federal de Proteccin de Datos Personales en Posesin de Particulares vigente, establece disposiciones reguladoras del tratamiento legtimo, controlado e informado de datos personales que se encuentran bajo el poder disposicin de los particulares, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la autodeterminacin informativa de las personas. Asimismo, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Gubernamental, contiene un apartado que regula la proteccin de datos personales en posesin del poder pblico. Ambos cuerpos normativos son reglamentarios de disposiciones constitucionales relativas a la proteccin de datos, que establecen, -como instrumentos institucionales y jurisdiccionales-, la creacin de un rgano de control independiente, denominado Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, IFAI por sus siglas, encargado de garantizar el derecho a la proteccin de datos, y con caractersticas de rgano tcnico, especializado, con funciones independientes reconocidas y garantizadas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con capacidad de emitir actos definitivos, ulteriormente inmodificables por otros rganos, salvo en algunos casos por el Tribunal Constitucional. Es considerado como rgano de la Administracin Pblica Federal, con autonoma operativa, presupuestaria, de gestin y de decisin, encargado de promover y difundir el reconocimiento y ejercicio derecho de proteccin de datos personales esta gama de derechos; adems de resolver sobre las transgresiones a dichas prerrogativas. Siendo un rgano de la Administracin Pblica Federal, no encuentra sustento constitucional desde el punto de vista formal; sin embargo, la Constitucin prev mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos y que se sustanciarn ante rganos especializados e imparciales, dando as cobertura a los institutos y comisiones especializados, tanto a nivel federal como estatal, entre los que se encuentra el IFAI, en cuanto a organismo autnomo que vela por su cumplimiento y proteccin,
95
concebido como mecanismo de construccin de una justicia administrativa plena que existe independiente de los tres poderes establecidos. Como rgano autnomo y tcnico en la materia, se legitima democrticamente al realizar un ejercicio adecuado de su funcin, adoptando decisiones conforme a los principios constitucionales democrticos y apegados a derecho, no obstante que no nace de la tradicional divisin de poderes. Y es que su legitimidad descansa o proviene de principios fundamentales democrticos entre los que se encuentra, principalmente, la transparencia y publicidad con la que acta y la discusin pblica que genera.5 El IFAI se ubica en una posibilidad mixta en cuanto a sus facultades para resolver las cuestiones que se le plantean; por un lado, constituyendo la nica instancia, inhibiendo la posibilidad de que las entidades o sujetos obligados puedan recurrir; y por otro lado, en aquellos casos en los que el particular no est de acuerdo con la resolucin planteada, y que puede acudir al juicio de amparo. De tal manera que tiene plena jurisdiccin al declarar la nulidad de la resolucin administrativa, ordenando a la autoridad o sujeto obligado, a realizar uno o varios actos para dar plena satisfaccin al inters del particular, fundndose siempre en el principio de legalidad. Da respuesta a la legislacin especializada que prev procesos y procedimientos de tutela del derecho de proteccin de datos personales consagrado no solo en nuestra Constitucin, sino tambin en los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, reconocidos en nuestra Carta Fundamental. Tiene una jurisdiccin supranacional, es decir, una forma especial de recursos y procedimientos que tienen por objeto especifico la proteccin de los derechos fundamentales del hombre contra las actividades del Poder Pblico, lesivas de tal derecho. 6 Habida cuenta la importancia en la actualidad de la proteccin de datos personales, y los avances que se han tenido en nuestro pas, encontramos un criterio importante de legitimacin poltica en un sistema democrtico y tecnolgicamente desarrollado.
V. A MANERA DE CONCLUSIN
Para la consolidacin del derecho fundamental del proteccin de datos, la participacin del legislador en la creacin de un orden normativo compuesto de reglas claras y sencillas de aplicar, acompaadas de un rgimen sancionador exigente y viable, y con un esquema de tutela real, mediante la estructuracin y creacin de autoridades que, con independencia de la autoridad, ejercen control y
5
CARDENAS GRACIA, J. (1996). Una Constitucin para la democracia: propuesta para un nuevo orden constitucional. Mxico: UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 403. 6 CAPPELLETTI, M. (1987). La justicia constitucional (estudios de derecho comparado), Mxico: UNAM, pp. 235-236.
96
aplicacin de dichas normas relativas a la vida privada y proteccin de datos personales ha sido un verdadero avance. No obstante la persistente y efectiva campaa promocional de concientizacin e informacin a los ciudadanos para acercarlos al conocimiento del derecho fundamental de proteccin de datos personales y sus implicaciones en la vida cotidiana, la mayor parte de los integrantes de nuestra sociedad carecen de esta cultura del derecho a la proteccin de datos personales, lo cual podemos advertir en el irresponsable modo en que levantamos cotidianamente datos personales de cualquier ndole o importancia, y por cualquier medio, ya sea Internet o en soporte fsico convencional. La importante y necesaria manifestacin de voluntad del titular del derecho a la proteccin de datos personales llamada consentimiento, se encuentra ausente en la captacin e intercambio de datos. De hecho, el desconocimiento de la importancia del fenmeno atribuible tanto al titular del derecho como al encargado del levantamiento de datos es palpable e impide generar esa cultura de proteccin de datos que genere una consolidacin de ese derecho fundamental. El derecho a la proteccin de datos ha sido y sigue siendo objeto de innumerables agresiones, derivadas del uso indebido de las nuevas tecnologas de informacin y comunicaciones y de la equivocada idea desde la percepcin de los derechos humanos-, de algunas organizaciones empresariales al considerar que los datos recibidos de sus clientes forman parte de sus haberes patrimoniales y por consiguiente, potenciales objetos para la comercializacin indiscriminada mediante la libre circulacin de datos personales. En las sociedades en pleno desarrollo democrtico la proteccin de datos personales garantiza el equilibrio entre los poderes del Estado, condicin indispensable para el funcionamiento adecuado en una sociedad de ciudadanos libres e iguales. Para alcanzar los objetivos, se precisa continuar con el anlisis de los actuales cuerpos normativos y el resultado de su aplicacin en aras de su fortalecimiento y perfeccionamiento, convirtindolo en un instrumento eficaz para armonizar las exigencias de informacin en un Estado que busca el real reconocimiento y garantas de acceso y control del poder frente a los derechos fundamentales de sus integrantes. Debe resaltarse la importancia de que las normas de procedimiento se fortalezcan con la creacin y difusin creciente de instituciones de proteccin que tiendan a completar la funcin garante de los tribunales, y el conocimiento y ejercicio y respeto de los ciudadanos hacia el derecho de las personas a la proteccin de datos personales.
VI. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

ABRIL, E. (1998). Las limitaciones del Soberano, Mxico: Fontamara. REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)
97
AGUILAR RIVERA, J. A. (2006). Transparencia y democracia: claves para un concierto, Mxico: IFAI. ALCNTAR S., M. (2004). Gobernabilidad, crisis y cambio. Elementos para el estudio de la gobernabilidad de los sistemas polticos en pocas de crisis y cambio, Mxico: Fondo de Cultura Econmica. AZURMENDI, A. (2001). Derecho de la Informacin: gua jurdica para profesionales de la comunicacin. 2 ed. Pamplona: Eunsa. BEL MALLEN, I.; CORREDOIRA Y ALFONSO, L.; COUSIDO, P. (1992). Derecho a la Informacin. Sujetos y medios. Madrid: Colex. BEL MALLEN, I., et. al. (1992). Derecho de la Informacin. Madrid: Colex, t. I. BOBBIO, N. (2007). Teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico, 2 ed. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. BOBBIO, N. (2005).El futuro de la democracia, 3 ed., Mxico: Fondo de Cultura Econmica. BOBBIO, N. (1991). Presente y Porvenir de los derechos humanos, en El tiempo de los derechos, (trad. de R. de ASS ROIG), Madrid: Sistema. CAPPELLETTI, M. (1987). La justicia constitucional (estudios de derecho comparado), Mxico: UNAM. CARBONELL SNCHEZ, M. (2005). Los derechos fundamentales en Mxico. Mxico: UNAM-Porra-CNDH. __________. (Comp). (2002). Teora constitucional y derechos fundamentales, Mxico: CNDH. CARDENAS GRACIA, J. (1996). Una Constitucin para la democracia: propuesta para un nuevo orden constitucional. Mxico: UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas. CARPIZO, J., et. al., (2000). Derecho a la informacin y derechos humanos, Mxico: UNAM. CASTILLO DEL VALLE, A. del (1995). La Libertad de Expresar Ideas en Mxico, Mxico: Grupo Herrero. CASTELLS, M. (1999). La Era de la Informacin. El poder de la identidad. Mxico: Siglo XXI editores, vol. II. __________. (1999). La Era de la Informacin. Economa, Sociedad y Cultura. Fin de Milenio. Mxico: Siglo XXI editores, vol. III. CERILLO MARTINEZ, A. E-informacin: hacia una nueva regulacin del acceso a la informacin [en lnea], [consulta: 19 julio 2006]. Disponible en Internet: <http://www.uoc.edu/idp/1/dt/2sp/cerillo.pdf>. DELGADO CARRILLO, F. (2002). El derecho a la informacin, los derechos humanos y la democracia: Un debate para la reflexin, VILLANUEVA, E. y LUNA PLA, I. (Coord.). Nuevas Perspectivas del Derecho de la Informacin. Mxico: Universidad Iberoamericana. EKMEKDJIAN, M. . (1992). Derecho a la informacin, Buenos Aires: Desalma. ESCALANTE GONZALBO, F. (2004).Cuadernos de Transparencia. El Derecho a la Privacidad. Mxico: Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, n 02. FERNNDEZ RODRGUEZ, J. J. (2004). Lo pblico y lo privado en Internet. Intimidad y libertad de expresin en la red. Mxico: UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas. Serie Doctrina Jurdica, n 154. FERRAJOLI, L. (2001). Derechos y Garantas. Madrid: Trotta. __________. (2001). Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta. FIERRO ALVDEZ, F. (2000). El derecho y la libertad de expresin en Mxico, debates y reflexiones. Revista Latina de Comunicacin Social. La Laguna, Tenerife, n 36, [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.ull.es/publicaciaones/latina>. FUENTES, C. Acceso a informacin pblica: Conceptos y estrategias para el fortalecimiento democrtico [en lnea], [consulta: 28 junio 2006]. Disponible en Internet: <http://www.flacso.cl/flacso/biblios.php?code=1412>. GIDDENS, A. (2000). Un mundo desbocado, Los efectos de la globalizacin en nuestras vidas. Mxico: Taurus. __________. (2008). La Tercera va. La renovacin de la socialdemocracia, Mxico: Taurus. GINER, S. (1998). Carta sobre la democracia, Barcelona: Ariel. GONZALEZ REYES, I. (1998). La veracidad, como lmite interno del derecho a la informacin en Revista Latina de Comunicacin Social. La Laguna, Tenerife n 8, [en lnea], [consulta: 29 junio 2006]. Disponible en Internet: <http://www.lazarillo.com/latina/a/56vic.htm>. KELSEN, H. (2005). Esencia y valor de la democracia. Forma del Estado y Filosofa, Mxico: ediciones Coyoacn. LAZKANO, I. Una nueva propuesta sobre el Derecho de la Informacin y de la publicidad, [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.ehu.es/zer/zer7/resenas/azkanor88.html>. LPEZ AYLLN, S. (Coord.), (2006). Democracia, Transparencia y Constitucin, Propuestas para un debate necesario, Mxico: UNAM-IFAI. __________. (2000). El Derecho a la Informacin como Derecho Fundamental. En Derecho a la informacin y derecho humanos. Mxico: UNAM. REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)
98
LUJAMBIO, A. (2000). El poder compartido. Un ensayo sobre la democratizacin mexicana (colab. de H. VIVES), Mxico: Ocano. NAVARRO RODRIGUEZ, F. (2004). Democratizacin y regulacin del Derecho de Acceso a la Informacin en Mxico, Mxico: FUNDAP. PEREZ LUO, A. E. (1991). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 4. ed, Madrid: Tecnos. __________. (1992). Del habeas Corpus al Habeas Data", Informtica y Derecho. Mrida: UNED-Centro Regional de Extremadura, n 1, pp. 153-162. __________. (2001). Ensayos de Informtica Jurdica. 2 ed., Mxico: Fontamara. __________. (1986). La defensa del ciudadano y la proteccin de datos", Revista Vasca de Administracin Pblica, n 14, pp. 43-55. __________. (1989/90). Nuevos derechos fundamentales de la era tecnolgica: la libertad informtica", Anuario Derecho Pblico. Estudios Polticos, n 2, pp. 171-195 PEREZ, E. y MAKOWIAK, J. El derecho de acceso a la informacin en Europa y Amrica Latina: Un enfoque constitucional, [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.cica.es/aliens/gimadus/10/DERECHOACCESO.html>. PIERINI, A. y LORENCES, V. (1999). Derecho de Acceso a la informacin. Por una democracia con efectivo control ciudadano, Buenos Aires: Universidad. PUCCINELLI, O. (1999). El Habeas Data en Indoiberoamrica. Bogot: Themis. IDP. Revista de Internet, Derecho y Poltica. (2007), [en lnea], n 5. Disponible en Internet: < http://idp.uoc.edu>. RIOS ESTAVILLO, J. J. (2005). Derecho a la Informacin en Mxico. Mxico: Porra. __________. Libertad informtica y su relacin con el derecho a la informacin [en lnea], [consulta: 29 junio 2006]. Disponible en Internet: <http://www.bibliojuridica.org/libros/1/7/6.pdf>. RODRIGUEZ ZEPEDA, J. (2004). Estado y transparencia. Un paseo por la filosofa poltica. Mxico: IFAI. ROLLA, G. (2002). Derechos fundamentales, Estado democrtico y justicia constitucional. Mxico: UNAM. __________. (2002). El difcil equilibrio entre el derecho a la informacin y la tutela de la dignidad y la vida privada. Breves consideraciones a la luz de la experiencia italiana, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico: UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, n 7. RUIZ CARRILLO, A. (2001). La proteccin de los datos de carcter personal. Barcelona: Bosch. SARTORI, G. (2009). La democracia en 3 lecciones, Mxico: Taurus. SKINNER, Q. (1993). Los fundamentos del pensamiento poltico moderno, Mxico: Fondo de Cultura Econmica. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN (2008). Compilacin de normas y criterios en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 4. ed. Mxico: SCJN. __________. (2000). El Derecho a la Informacin, Mxico: SCJN, Serie debates Pleno, n 26. __________. (2003). La Constitucin y su Interpretacin por el Poder Judicial de la Federacin, Mxico: SCJN. __________. (2003). Ley de Amparo y su interpretacin por el Poder Judicial de la Federacin. Mxico: SCJN. TOURAINE, A. (1997). Podremos vivir juntos? Mxico: Fondo de Cultura Econmica. VERGARA, R. (2005). La transparencia como problema, Mxico: IFAI. VILLANUEVA, E. Derecho de acceso a la informacin y organizacin ciudadana en Mxico. Biblioteca Jurdica Virtual [en lnea]. Disponible en Internet: <www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/decoin/cont/1/cnt/cnt6.pdf>. __________. (Coord.). (2002). Nuevas Perspectivas del Derecho de la Informacin, Mxico: Universidad Iberoamericana. __________. (2004). Derecho de acceso a la informacin pblica. Valoraciones iniciales, Mxico: UNAM. ZAMORA ECHEGARAY, R. (2003). Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental Federal, Mxico: Porra.
99
GOBIERNO ELECTRNICO, TRANSPARENCIA Y PROTECCIN DE DATOS PERSONALES EN MICHOACN, MXICO
Miguel ngel MEDINA ROMERO* Vctor Antonio ACEVEDO VALERIO **

RESUMEN: El presente trabajo aborda una revisin preliminar del estado de la cuestin en torno a las polticas de privacidad y proteccin de datos personales, y la transparencia en el acceso a la informacin pblica en los portales gubernamentales en Michoacn, Mxico. Y a partir de dicho examen de orden terico, se plantea la problemtica que aqueja a los portales gubernamentales respecto a su funcin sustantiva de brindar informacin gubernamental con claridad, as como de desarrollar una cultura participativa en la poblacin, en el contexto de las nuevas estructuras de la democracia electrnica. Y se espera que los elementos tericos de referencia constituyan un importante insumo en el trazo de una propuesta metodolgica para determinar la evolucin del gobierno electrnico en Michoacn, tarea de una futura agenda de investigacin. PALABRAS CLAVE: Gobierno electrnico, transparencia, proteccin de datos personales.
SUMARIO: I. Gobierno Electrnico, Informacin Gubernamental y Participacin Ciudadana. II. Nuevos Instrumentos Tecnolgicos y Transformacin Organizativa del Estado. III. Sociedad de la Informacin y Polticas Pblicas. IV. Apunte Final. V. Referencias bibliogrficas.
I. GOBIERNO ELECTRNICO, INFORMACIN GUBERNAMENTAL Y PARTICIPACIN CIUDADANA

En el contexto actual de la globalizacin y, en particular de la sociedad de la informacin y del conocimiento (SIC), los datos sobre el uso y acceso a las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones (TICs) resultan ser cruciales para formular polticas y estrategias pblicas orientadas al crecimiento posibilitado por dichas tecnologas, a favorecer la cohesin e inclusin social, y a realizar el seguimiento y evaluacin de los efectos de tales tecnologas en la evolucin social, econmica y jurdica.
Licenciado en Derecho y Economista; Maestro en Comercio Exterior; Doctor en Ciencias Administrativas y en Derecho. Profesor e investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico). Jefe de la Comisin de Difusin y Eventos del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la citada Facultad. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, con perfil deseable PROMEP [mamedina@umich.mx]. ** Licenciado, Maestro y Doctor en Economa. Profesor e investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico). Representante del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la citada Facultad ante el Consejo de la Investigacin Cientfica de la UMSNH. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, con perfil deseable PROMEP [aceval@umich.mx].
Miguel ngel MEDINA ROMERO y Vctor Antonio ACEVEDO VALERIO
En Mxico, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental ha obligado a todas las dependencias federales, los estados y municipios del pas a publicar su informacin a travs de sus sitios electrnicos (Art. 9 de la Ley). As, en un escenario en el que la transparencia de la accin pblica se ha tornado obligatoria a partir del recurso legal, el anlisis de los portales gubernamentales en la Internet es un imperativo inesquivable para determinar los niveles de evolucin del gobierno electrnico (e-gobierno), las polticas de transparencia en el acceso a la informacin pblica y de las estrategias de proteccin de datos personales. Y ser importante no dejar de considerar, sin embargo, que los datos (estadsticas e indicadores) que dan cuenta del comportamiento evolutivo de los portales gubernamentales, siempre sern perfectibles, en particular, porque la tecnologa avanza y los ciudadanos nos volvemos cada da ms exigentes. Empero, los portales gubernamentales, en los mbitos nacional, estatal y local, no parecen estar cumpliendo con su funcin sustantiva de dar claridad a la informacin gubernamental y de desarrollar una cultura participativa en la poblacin mexicana, en el marco de las nuevas estructuras de democracia electrnica. Adems, pese al avance que se tiene en la medicin de la accesibilidad, de la transparencia de los portales gubernamentales y de la participacin ciudadana a nivel nacional y estatal, hemos detectado problemas importantes y lagunas preocupantes, en particular, la gran ausencia de datos confiables a nivel municipal o, la simple ausencia de datos. Entre los ms destacados inconvenientes se encuentran, en primer lugar, la forma de buscar o solicitar informacin, pues la mayora de los portales de referencia cuenta con formatos de difcil acceso y, en muchos casos, la descarga del documento falla o toma mucho tiempo, lo cual puede impedir que el proceso se realice. Para mejorar este aspecto, una alternativa podra ser que mucha de esta informacin digitalizada fuera susceptible de verse en lnea y ser consultada en formatos interactivos. Otro problema ms tiene que ver con que los portales gubernamentales, con frecuencia, no estn centrados en el ciudadano, sino en cubrir determinados requisitos legales, que a su vez no son debidamente identificables y que estn dispersos en un sin nmero de instrumentos legales, especficos a campos jurdicos diversos. Esto puede comprobarse en la dificultad que presentan para navegar, solicitar informacin o al menos encontrar el telfono y correo electrnico de algn funcionario, o verificar las polticas de privacidad y de tratamiento de los datos personales del usuario (o sea, del ciudadano). Y es sobre este ltimo punto, las polticas de privacidad y proteccin de datos personales y en su otra vertiente, la transparencia en el acceso a la informacin pblica en los portales gubernamentales estatales y municipales en Michoacn, que se efectuar en estos espacios una revisin del estado de la cuestin para contar con algunos elementos tericos de referencia que contribuyan en una futura agenda
102
Gobierno electrnico, transparencia y proteccin de datos personales en Michoacn, Mxico
de investigacin en el trazo de una propuesta metodolgica para determinar la evolucin del gobierno electrnico en Michoacn.
II. NUEVOS INSTRUMENTOS TECNOLGICOS Y TRANSFORMACIN ORGANIZATIVA DEL ESTADO

La teora contempornea de las relaciones internacionales, vincula el desarrollo y la modernidad con la globalizacin, es decir, con la insercin de las comunidades, regiones y naciones en los flujos mundiales del conocimiento, la informacin, la inversin, la produccin, el comercio, etc. 1 Este proceso de interdependencia dio comienzo en un escenario de recesin econmica mundial, en 1973, y luego fue fortalecido con la ereccin del capitalismo como rector, en medio de la cada del muro de Berln en 1989 2. La incursin a la globalizacin por parte del Estado mexicano, se registr en la dcada de los aos ochenta, cuando fue puesto en marcha un proceso de transformacin, sobre todo en materia econmica, establecindose para tal fin una serie de reformas en la Constitucin Federal 3. Consideramos que este proceso tiene las siguientes caractersticas, mismas que debemos mencionar brevemente para poder identificar hacia dnde deben dirigirse los esfuerzos en materia de gobierno electrnico para Mxico: a) Posmodernidad; b) democracia; c) capitalismo posindustrial; d) tercera revolucin tecnolgica; e) desterritorialidad; f) extraterritorialidad; y, g) economa de mercado. La posmodernidad consiste en la manifestacin en la cultura de la civilizacin material emergente, en su arquitectura espiritual, su lenguaje y su autoconciencia4. En cuanto a la democracia, sta busca y se distingue por realizar uno o ms de los siguientes valores o bienes fundamentales: la igualdad, la libertad, el autodesarrollo moral, el inters comn, los intereses privados, la utilidad social, la satisfaccin de las necesidades y las decisiones eficaces 5. Y el capitalismo posindustrial es aqul que se aleja de las reas productivas para llegar a las financieras. Por su parte, la tercera revolucin tecnolgica se identifica con un cambio cientfico y tecnolgico sin precedentes, por su amplitud, intensidad, profundidad y continuidad, representando un conjunto de investigaciones cientficas, de innovaciones tecnolgicas y de multiplicacin de formas productivas, en pleno desarrollo y con creciente vigencia 6. La desterritorialidad es una caracterstica esencial de la sociedad global, en la que se forman estructuras de poder econmico, poltico, social y cultural,
1 2
LODGE, G. C. (1996). Administrando la globalizacin en la era de la interdependencia. Mxico: Panorama Editorial, p. 23. Vid. MEDINA ROMERO, M. . (2000). En torno a la globalizacin. En: Realidad Econmica. Morelia: Escuela de Economa de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. 3 GARCA DE LA CRUZ, J. M. (2005). La globalizacin econmica. Sistema Econmico Mundial. Madrid: Thomson, p. 55. 4 BRNNER, J J. (1998). Globalizacin Cultural y posmodernidad. Chile: Fondo de Cultura Econmica, p. 30. 5 LUNA, (2007), p. 150. 6 KAPLAN, (2000), p. 11
103
internacionales, mundiales o globales sin ninguna localizacin especfica en este o aquel lugar, regin o nacin7. Por lo que hace a la extraterriorialidad, sta se relaciona con la validez que se le otorga a una norma jurdica dentro de un ordenamiento estatal, distinto del que ella integra. Y, finalmente, por economa de mercado se debe entender un sistema institucional y participativo, que implique el reencuentro del mercado institucional con un nuevo Estado reformado y una sociedad civil participativa 8. As pues, el proceso de la globalizacin definitivamente ha permeado el desarrollo de los estados nacionales y Mxico no es la excepcin. Este proceso, y en particular, la construccin de la sociedad de la informacin y del conocimiento (SIC), en tanto realidades complejas, pueden estudiarse desde mltiples puntos de vista. El que aqu nos interesa es, principalmente, el que pone nfasis en su incidencia en la teora y la prctica de los derechos fundamentales de las personas en un entorno de gobierno electrnico (e-gobierno). Los campos del derecho fundamental a la intimidad y del derecho a la autodeterminacin informtica, en el marco de las estructuras del gobierno electrnico, por un lado, y del acceso a la informacin pblica por el otro, son las reas que advertimos particularmente afectadas por este nuevo contexto caracterizado por la globalizacin y la SIC. Y sern stas hacia las cuales dirigiremos la atencin en este trabajo. En cuanto al concepto de gobierno electrnico (y el de sus habituales sinnimos como gobierno digital, gobierno en lnea o e-gobierno), ste refiere al uso de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TICs) en el sector pblico, como medio para intercambiar informacin y realizar transacciones, tanto entre el Estado y la ciudadana, como al interior de la propia administracin. As, la Internet juega un rol central en este nuevo paradigma. De acuerdo con la taxonoma de Backus9, es posible distinguir tres categoras de servicios en el gobierno electrnico: a) Del gobierno al ciudadano (se trata de servicios que permiten brindar informacin de modo gil sobre, por ejemplo, los programas estatales y cmo realizar los trmites necesarios para gestionarlos); b) del gobierno a las empresas (que refiere al trato del Estado con sus proveedores, principalmente mediante la utilizacin de sistemas electrnicos de compras gubernamentales); y, c) del gobierno al gobierno (que trata las actividades y tramitaciones que se realizan al interior de la propia administracin pblica, facilitadas por la interoperabilidad en el intercambio y procesamiento de informacin).
7 8
IANNI, O. (1998). Teoras de la globalizacin. Mxico: Siglo XXI Editores/UNAM, p. 61. VILLARREAL, (1998), p. 22. 9 Vid. BACKUS, M. (2001). E-governance and Developing Countries. Introduction and examples [en lnea]. Disponible en Internet: <www.ftpiicd.org/files/research/reports/ report3.pdf>.
104
Estos avances suponen que los organismos estatales dejan de ser concebidos exclusivamente como mbitos fsicos, que funcionan en un lugar y durante un horario predeterminados; ahora el Estado est abierto las 24 horas del da, en el momento en que a cada ciudadano le resulte ms conveniente. Y todo el imaginario burocrtico y laberntico construido durante dcadas sobre la administracin pblica, empieza a ser reemplazado por una visin de agilidad y de accesibilidad mayor para la ciudadana. La introduccin de estos nuevos instrumentos tecnolgicos implica, como es evidente, una importante transformacin organizativa del propio Estado. De todas maneras, como remarca Cordella 10, ellas no suponen que la administracin deba abandonar principios democrticos de equidad e imparcialidad. Por el contrario, el desafo consiste en aprovechar las nuevas herramientas para reducir brechas y facilitar el vnculo con el Estado de aquellos ciudadanos que generalmente no pueden acceder a los servicios gubernamentales. Por tanto, el gobierno electrnico posee amplias potencialidades, mismas que se espera sean aprovechadas por los ciudadanos. Slo que para que ello sea posible, se requiere del crecimiento de la Internet y de la capacitacin para el uso de la misma. Es decir, la viabilidad del e-gobierno supone ms usuarios de Internet, el incremento de los accesos residenciales y de las organizaciones; y una navegacin ms rpida y el mejor acceso a servicios que brindan los sitios Web pblicos, como bases de datos, bibliotecas, cursos online y otros tipos de intercambio de informacin. Es ste el contexto que permite un valioso aprovechamiento de las potencialidades del gobierno electrnico. Y, como apunta Tesoro11: Los indicadores generales de desarrollo de un pas estn asociados con el crecimiento que puede alcanzar el gobierno digital ah.
III. SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y POLTICAS PBLICAS

A medida que la sociedad de la informacin y de la comunicacin cobra importancia, los encargados de elaborar polticas pblicas de todos los pases necesitan contar con datos e indicadores cada vez ms seguros respecto de la SIC, en particular de la disponibilidad, del uso y de las repercusiones de las TICs. Estos datos e indicadores ayudan a los responsables a formular polticas y estrategias para un crecimiento impulsado por las TICs, y a supervisar y evaluar los acontecimientos sociales y econmicos en relacin con ellas. Tambin son fundamentales para documentar el efecto de la SIC en la aplicacin de
10
Vid. CORDELLA, A. (2007). E-government. Toward the e-bureaucratic form?, En: Journal of Information Technology, USA, n 22, pp. 265-274 11 Vid. TESORO, J. L. (2007). El problemtico desempeo del Gobierno Electrnico en pases en desarrollo, emergentes o en transicin. En: Las polticas de reforma estatal en la democracia (1983-2003). Direccin de Investigaciones. Instituto Nacional de la Administracin Pblica. Subsecretara de la Gestin Pblica.
105
los Objetivos de Desarrollo del Milenio de la Organizacin de las Naciones Unidas (erradicar la pobreza extrema y el hambre; lograr la enseanza primaria universal; promover la igualdad entre los sexos y la autonoma de la mujer; reducir la mortalidad de los nios menores de 5 aos; mejorar la salud materna; combatir el VIH/SIDA, el paludismo y otras enfermedades; garantizar la sostenibilidad del medio ambiente; y fomentar una asociacin mundial para el desarrollo), y para medir el progreso en el uso de las TICs en el logro de dichos objetivos. No obstante, en la actualidad no se cuenta con un conjunto de indicadores de las TICs, con aceptacin a escala mundial, que podran usarse para el fin referido. Las estadsticas escasean en algunas regiones, como son los casos de Amrica Latina y los pases en desarrollo; y son completamente ausentes, salvo para el caso de Sao Paulo, en el tratamiento de los niveles de gobierno local. Por consiguiente, hoy por hoy, la comunidad internacional ha tomado una serie de medidas para contar con ms datos e indicadores de las TICs comparables a nivel internacional. En el Plan de Accin de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin (CMSI), aprobado en Ginebra en 2003 12, se pidi a todos los pases y regiones que elaboraran instrumentos para proporcionar estadsticas sobre la sociedad de la informacin, en particular indicadores y anlisis bsicos de las dimensiones fundamentales. Se debera dar prioridad a la elaboracin de sistemas de indicadores coherentes e internacionalmente comparables, teniendo en cuenta diferentes niveles de desarrollo y condiciones especficas regionales. Y es este enfoque de la ONU y la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT) el que advertimos pertinente en la identificacin y determinacin de los niveles de desarrollo del gobierno electrnico, de la transparencia en el acceso a la informacin pblica y de la proteccin de datos personales, en el caso de Michoacn. Al mismo tiempo, como reunin paralela de la Cumbre de Ginebra se celebr un taller sobre "Monitoreo de la Sociedad de la Informacin: Datos, Mediciones y Mtodos", organizado conjuntamente por la Comisin Econmica para Europa (CEPE), la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), la Unin Internacional de Telecomunicaciones (UIT), el Instituto de Estadsticas de la UNESCO (IEU) y Statistical Office of the European Communities (EUROSTAT). En el taller se concluy que las comisiones regionales de las Naciones Unidas y otras organizaciones regionales competentes deberan organizar reuniones regionales sobre cuestiones relacionadas con el monitoreo de la sociedad de la informacin. As, tanto los usuarios como los productores de estadsticas oficiales deberan trabajar conjuntamente en la organizacin de estas reuniones, cuyo fin sera aportar datos para una reunin mundial de resumen a
12
ONU-UIT, 2003.
106
comienzos de 2005 en la que se preparara un plan de accin para la siguiente Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Informacin que se celebrara en Tnez. Con posterioridad a la Cumbre de Ginebra, diversos pases y organismos que participan en la medicin estadstica de las TICs se unieron para crear la Asociacin para la Medicin de las TIC para el Desarrollo. La Asociacin representa un marco abierto para coordinar las actividades actuales y futuras en el mbito de las mediciones de la sociedad de la informacin y elaborar criterios coherentes y estructurados que permitan avanzar en la elaboracin de indicadores de las TICs a nivel mundial, y en particular en los pases en desarrollo. La Asociacin fue lanzada oficialmente en la XI UNCTAD (Brasil, junio de 2004) y est integrada en la actualidad por la UIT, la OCDE, la UNCTAD, el equipo de trabajo de la ONU sobre tecnologa de la informacin y las comunicaciones, cuatro comisiones regionales de las Naciones Unidas (CEPA, CEPAL, CESPAP y CESPAO), el IEU y el Banco Mundial (BM). Se invit a los organismos nacionales de estadsticas de pases avanzados a prestar su colaboracin a las actividades de la Asociacin, aportar su experiencia y conocimientos y asesorar a sus pares de los pases en desarrollo, as como a transferir conocimientos en mbitos tales como las metodologas y los programas de encuesta. Y como resultado, ya se ha realizado una serie de actividades conjuntas: 1) En julio de 2004 se dio comienzo a un proyecto mundial de inventarios por el que la CEPA, la CEPAL, la CESPAP, la CESPAO y la UNCTAD enviaron un cuestionario de metadatos sobre estadsticas de las TICs a los organismos de estadsticas de todos los pases no pertenecientes a la OCDE. 2) La OCDE realiz una tarea anloga entre sus pases miembros a finales de 2004, cuyos resultados produjeron un panorama mundial de la disponibilidad actual de estadsticas e indicadores oficiales sobre la sociedad de la informacin y se presentaron en la Cumbre Mundial de Tnez. 3) Las comisiones regionales de la ONU, con el apoyo sustantivo de otros asociados, organizaron talleres para realizar un inventario de las actividades de medicin electrnica, teniendo en cuenta los resultados del cuestionario de metadatos: en Asia occidental (octubre de 2004), en frica (octubre de 2004 y enero de 2005), y en Amrica Latina y el Caribe (noviembre de 2004), determinndose en dichos talleres cules son las medidas prioritarias en el mbito de los indicadores de las TICs, y efectundose un acuerdo sobre un conjunto de indicadores bsicos comunes a nivel regional. Igualmente, en el plano nacional, en agosto de 2006, se efectu en Guanajuato el 2 Foro de Transparencia y Tecnologa, evento en el que se present una propuesta de metodologa para evaluar portales de transparencia. Posterior al foro se prolong discusin, con nimo de conformar un instrumento que pudiera medir las caractersticas y funciones bsicas que debe tener un portal de esta naturaleza. Como resultado del foro, se dise un modelo de medicin que incluye siete componentes, a saber:
107
Confianza, valor de la informacin, mejora continua, rendicin de cuentas, calificacin de transparencia de dependencias internas, sistema de bsqueda y clasificacin de la informacin, y normatividad13. Y tambin, se propuso una Escala de Medicin de Transparencia para ubicar en qu punto de desarrollo se encontraban los portales electrnicos analizados.
IV. CONSIDERACIN FINAL A travs del desarrollo de las tres secciones precedentes, ha quedado planteada la justificacin de identificar, determinar y evaluar los niveles de desarrollo del gobierno electrnico, de la transparencia en el acceso a la informacin pblica y de la proteccin de datos personales, en el caso del estado de Michoacn, a partir de una propuesta metodolgica que, en su concepcin y aplicacin, considere los esfuerzos internacionales y nacionales en torno a la produccin de los indicadores de medicin de la gestin gubernamental electrnica. Y, en el marco de una futura agenda de investigacin, el enfoque sugerido habr de incidir en la identificacin y medicin de las polticas de proteccin de datos personales, por un lado, y de accesibilidad del ciudadano a la informacin pblica, por el otro.
ACUA LLAMAS, F. J. (2008). Las orbitas del derecho a la informacin en Mxico. A propsito de la reforma del artculo 6 constitucional. En: Derecho comparado de la Informacin. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pp. 3-45. ALEXY, R. (1992). A Discourse-Theoretical Conception of Practical Reason. En: Ratio Juris 5, pp. 23151. ASSEY, J. M., & Eleftheriou, D. A. (2001). The EU-U.S. privacy safe harbor: Smooth sailing or troubled waters?. En: Comm Law Conspectus, n 9, pp. 145158. BACKUS, M. (2001). E-governance and Developing Countries. Introduction and examples [en lnea]. Disponible en Internet: <www.ftpiicd.org/files/research/reports/ report3.pdf>. BATLLE, A. & Cardenal, A. S. (2006). "La utopia virtual: una crtica del ciberoptimisme des de la teoria de l'elecci racional". En: Revista d'Internet Dret i Poltica. UOC, n3. BENNETT, C. J. (1992). Regulating privacy: Data protection and public policy in Europe and the United States. Ithaca, NY: Cornell University Press. BIGELOW, R. (1979). Transborder data flow barriers. En: Jurimetrics Journal. 20 (1), pp. 8-17. BOLGHERINI, S. (2007). The Technology Trap and the Role of Political and Cultural Variables: A Critical Analysis of the E-Government Policies. En: Review of Policy Research. Vol. 24, Issue 3, pp.259-275. BRANSCOMB, A. W. (1994). Who owns information? From privacy to public access. USA: Basic Books. BRNNER, J J. (1998). Globalizacin Cultural y posmodernidad. Chile: Fondo de Cultura Econmica. BUSS, M. D. J. (1984). Legislative threat to transborder data flow. En: Harvard Business Review. 62, pp. 111-119. CARTER, L. & BLANGER, F. (2005). The utilization of e-government services: Citizen trust, innovation and acceptance factors. En: Information Systems Journal. Vol. 15, Issue 1, pp. 5-25. CATE, F. H. (1997). Privacy in the information age. Washington, D.C.: Brookings Institution Press.
13
Vid. SANDOVAL ALMAZN, R. (2009). Ranking de portales de transparencia: la medicin 2009. En: Poltica Digital. Innovacin Gubernamental, Mxico, n 11.
108
CINVESTAV. (2008). Gobierno electrnico. Mxico: Coordinacin General de Servicios de Cmputo Acadmico Centro de Investigacin y Estudios Avanzados del IPN [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.cinvestav.mx/Portals/0/cgsca/E-Gobierno.pdf>. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. (2009). Mxico: Porra. COOPER, D. M. (1984). Transborder data flow and the protection of privacy: The harmonization of data protection law. En: Fletcher Forum 8. 344. CORDELLA, A. (2007). E-government. Toward the e-bureaucratic form?. En: Journal of Intormation Techonology, USA, n 22, pp. 265-274. COURSEY, D. & NORRIS, D. F. (2008). Models of E-Government: Are They Correct? An Empirical Assessment. En: Public Administration Review, Vol. 68, Issue 3, pp. 523-536. DIX, A. (1996). The German RailwayCard: A model contractual solution of the adequate level of protection issue? En: Proceedings of the 18th International Privacy and Data Protection Conference. Retrieved July 7 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.datenschutz-berlin.de/sonstige/konferen/ottawa/alex3.htm>. EGER, J. M. (1978). Emerging restrictions on transnational data flows: Privacy protections or non-tariff trade barriers?. En: Law and Policy in International Business, 10(4). 1065. EVANS, A. C. (1981). Data protection in Europe. En: Journal of World Trade Law, 15, pp. 150158. FINNEMORE, M. (1996). National interests in international society. USA: Cornell University Press. FLAHERTY, D. H. (1989). Protecting privacy in surveillance societies: The Federal Republic of German, Sweden, France, Canada, and the United States. Chapel Hill. University of North Carolina Press. FRANCESCO, A. (2007). International Organizations ICTs Policies: E-Democracy and E-Government for Political Development. En: Review of Policy Research, Vol. 24, Issue 4, pp. 331-344. GARCA DE LA CRUZ, J. M. (2005). La globalizacin econmica. Sistema Econmico Mundial. Madrid: Thomson. HABERMAS, J. (1992). Faktizitt und Geltung. Frankfurt am Main: Suhrkamp. IANNI, O. (1998). Teoras de la globalizacin. Mxico: Siglo XXI Editores/UNAM. LODGE, G. C. (1996). Administrando la globalizacin en la era de la interdependencia. Mxico: Panorama Editorial. MEDINA ROMERO, M. . (2000). En torno a la globalizacin. En: Realidad Econmica. Morelia: Escuela de Economa de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. SANDOVAL ALMAZN, R. (2009). Ranking de portales de transparencia: la medicin 2009. En: Poltica Digital. Innovacin Gubernamental, Mxico, n 11. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN. 1917. Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1995. Sptima poca. Pleno, t. III. Parte SCJN. Tesis 65, p. 65. IUS: 390955. TESORO, J. L. (2007). El problemtico desempeo del Gobierno Electrnico en pases en desarrollo, emergentes o en transicin. En: Las polticas de reforma estatal en la democracia (1983-2003). Direccin de Investigaciones. Instituto Nacional de la Administracin Pblica. Subsecretara de la Gestin Pblica.
109
MECANISMOS DE DESCONGESTIN DE LOS SISTEMAS PENALES DE TIPO ACUSATORIO

Jean Cadet ODIMBA ONETAMBALAKO WETSHOKONDA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Justicia alternativa. III. Mecanismos alternativos de justicia. 1. Mediacin. 2. Conciliacin. 3. Arbitraje. IV. La suspensin condicional del proceso a prueba. 1. Procedencia. 2. Solicitud. 3. Plan de reparacin del dao. 4. Resolucin. 5. Conservacin de los medios de prueba. 6. Revocacin de la suspensin. 7. Cesacin provisional. 8. Efectos. V. Las ventajas de la justicia alternativa. 1. Procedencia de los acuerdos reparatorios. 2. Trmite de los acuerdos reparatorios. 3. Efectos de los acuerdos reparatorios. VI. Criterios de oportunidad. 1. Concepto de principio o criterios de oportunidad. 2. Los Criterios de Oportunidad regulados por el Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico. 3. Decisiones y control por parte del Ministerio Pblico. 4. Efectos del Criterio de Oportunidad. 5. Objecin. 6. Criterio de Oportunidad frente al Principio de legalidad. Principio de Legalidad. VII. Archivo temporal de la investigacin. 1. Supuesto de procedencia. VIII. Conclusiones. IX. Referencias bibliogrficas.
I. INTRODUCCIN
La reciente reforma del sistema penal implica replantear algunos conceptos de los cuales en nuestro sistema penal no son conocidos como jueces de control, la polica cientfica, conciliadores y mediadores, el tribunal del juicio oral y el juez de ejecucin de sentencia. Hay que comenzar por definir el sistema acusatorio, el cual, consiste en aquel sistema de persecucin penal en el cual se encuentran separadas las funciones de investigacin, acusacin y resolucin de un hecho ilcito, asegurando con aquello la imparcialidad, independencia, igualdad y legalidad del actuar punitivo del Estado1. El Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico establece en su artculo 2, inciso a): Acusatorio en tanto quien sostenga la acusacin tendr la carga de determinar el hecho tpico, y probar los hechos que acrediten la responsabilidad penal de las personas, sin que los tribunales puedan asumir ni rebasar los trminos de la acusacin, preservndose en todo momento la distincin entre las funciones propias de la acusacin, de la defensa y del juez o tribunal de juicio oral.
Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor Investigador Titular de Tiempo Completo y Coordinador del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico). Miembro del Sistema Nacional de Investigadores SNI, nivel I [jcodimba@hotmail.com]. 1 Disponible en Internet: <http://judicial.glosario.net/terminos%20judiciales/sistema-acusatorio-11657.html>.
Jean Cadet ODIMBA ONETAMBALAKO WETSHOKONDA
El objetivo principal es reorganizar y reformular el ejercicio del poder penal. Rubn Vasconcelos Mndez seala al respecto que en el nuevo tipo de sistema acusatorio se tienen que establecer los roles y las funciones requeridas por este nuevo modelo que contiene diversos elementos como: principios, normas, instituciones, mecanismos procesales; pero lo ms importante es la efectiva implementacin que se traduzca en transparencia, equidad entre las partes, inmediacin y publicidad. Los estados de la Repblica que cuentan con este tipo de modelo acusatorio son Chihuahua, Oaxaca y el Estado de Mxico, estos cuentan con la reforma penal. Otros estados que estn implementando el proceso de reforma son Zacatecas y Nuevo Len con un sistema por delitos.
III. JUSTICIA ALTERNATIVA

En la actualidad la mayora de la gente tiene desconfianza o incredulidad en la imparticin de justicia o ms bien en todo el aparato de justicia, comenzando desde el momento de levantar la denuncia ante el Ministerio Pblico, porque sienten que es prdida de tiempo y de dinero. Otro elemento que se integra a esta desconfianza es la corrupcin, existiendo entre la sociedad una opinin de dejar fuera a los abogados. Por lo anteriormente expresado el sistema acusatorio contempla a la justicia alternativa, ya que uno de los principales objetivos de la reforma judicial es garantizar que los conflictos se resuelvan de manera expedita y apegada a derecho. As lo fundamenta el artculo 17 constitucional en su prrafo tres al mencionar que: Las leyes prevern mecanismos alternativos de solucin de controversias. En la materia penal regularn su aplicacin, asegurarn la reparacin del dao y establecern los casos en los que se requerir supervisin judicial. 2 Desde los aos ochentas surgi una fuerte crtica a la justicia formal, sealndose que la justicia impartida por los tribunales era demasiado costosa, lenta, rgida e inflexible, que en lugar de resolver un conflicto lo complicaba. La carga de trabajo era cada vez ms acumulativa en los Tribunales, por lo que se comenzaron a estudiar y se promovieron intensamente los mecanismos de la llamada justicia alternativa o informal como medios de descongestin. Se da de manifiesto que la justicia formal y tradicional (poder judicial) no siempre resulta ser la ms adecuada para resolver los conflictos jurdicos, puesto que se piensa que slo a travs del pronunciamiento de los jueces (sentencias) los ciudadanos pueden acceder a la justicia, con lo anterior se est partiendo del concepto de justicia legal, dejando de lado la justicia intrnseca que puede ser encontrada y satisfecha por las partes involucradas en un conflicto, sin necesidad de la intervencin del Estado como la que seala el artculo 17 constitucional.
Vid. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
112
Mecanismos de descongestin de los sistemas penales de tipo acusatorio
Por lo antes mencionado se dice que los medios alternativos de resolucin de conflictos surgen como consecuencia de los cambios que se presentan actualmente en el mundo, y sobre todo en nuestro pas con la reforma al sistema judicial en materia penal, la evolucin del pensamiento del hombre representa una opcin democrtica para los contendientes de un conflicto que a su vez tienen la oportunidad de resolver entre ellos dicho conflicto, sin la necesidad de la intervencin del Estado a travs de su jurisdiccin. Se dice que la mejor justicia es aquella a la que arriban las partes por s mismas. Por lo tanto, es importante que estas formas de resolver los conflictos se sumen como una justicia diferente y que su uso en nuestro pas cada da cobre ms fuerza.
II. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE JUSTICIA

La justicia alternativa, entendida como mecanismo para desahogar los conflictos penales est contemplada en el Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico que establece en su artculo 115: Son mecanismos alternativos de solucin de controversias la mediacin, la conciliacin, el arbitraje y cualesquiera otros que establezca este cdigo. Entendido tambin como un mecanismo de descongestin, para que mediante el dialogo, la conciliacin y la mediacin entre las partes, se llegue a un acuerdo y se solucione el conflicto antes de llegar a juicio. Ante la justicia alternativa se pueden llevar aquellos casos que tengan que ver con delitos patrimoniales, no graves y aun los graves no violentos y se pueden utilizar los siguientes medios: 1. La conciliacin. 2. La mediacin. 3. El arbitraje. 4. La suspensin condicional del proceso a prueba. Estos medios de justicia alternativa, no pueden utilizarse en aquellos casos de delitos graves, violentos, ni en la Delincuencia Organizada; tampoco tratndose de delincuentes reincidentes, y por supuesto, en aquellos casos donde las partes no estn de acuerdo en llegar a un acuerdo reparatorio. Se entiende por acuerdo reparatorio el pacto entre la vctima u ofendido y el imputado, que lleva como resultado la solucin del conflicto a travs de cualquier mecanismo idneo, y que tiene el efecto de concluir el procedimiento (art. 116 Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico.) Los supuestos en los cuales procedern los acuerdos reparatorios son: 1. En los delitos culposos; 2. Aquellos en los que proceda el perdn de la vctima u ofendido; 3. En los de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre las personas;
113
4. En aquellos que tengan sealada una pena cuyo trmino medio aritmtico no exceda de cinco aos de prisin. Se exceptan de esta disposicin los homicidios culposos producidos en accidentes de trnsito bajo el influjo de sustancias que alteren la capacidad de conducir vehculos o con motivo de la conduccin de vehculo de motor de transporte pblico, cuando se ocasionen lesiones que pongan en peligro la vida a ms de tres personas o se cause la muerte de dos o ms personas. Si el delito afecta intereses difusos o colectivos, el Ministerio Pblico asumir la representacin para efectos del acuerdo reparatorio, cuando no se haya apersonado como vctima alguno de los sujetos autorizados en este cdigo (art. 117 Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico). Cabe mencionar que una condicin para la aplicacin de estos medios es que el imputado repare el dao a la vctima 3. A continuacin se van a mencionar algunos de los medios alternativos para resolver los conflictos, en qu consiste cada uno de ellos y cules son sus principales caractersticas segn algunos doctrinarios. Los mecanismos de la llamada justicia alternativa se encuentran en la heterocomposicin, por que la solucin es calificada de imparcial pues no va ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al litigio, un tercero sin inters propio de la controversia.
1. MEDIACIN La mediacin tiene como funcin propiciar la comunicacin y la negociacin entre las partes, para tratar de que ellas mismas lleguen a un acuerdo que resuelva el conflicto. Este proceso lo lleva a cabo un tercero. El tercero, es un mediador que hace posibles las condiciones para que las partes intercambien sus puntos de vista sobre el litigio, y al invitarlos para que lleguen a un acuerdo, hace posible la solucin. El mecanismo de mediacin es informal, pero eso no quiere decir que no tenga una estructura, y mucho menos que no se tome con seriedad la solucin del conflicto. La mediacin tambin opera a nivel internacional y se le suele identificar con los buenos oficios, el cual ha sido un medio de solucin de conflictos pacfico. La mediacin es un procedimiento no adversarial, cooperativo, confidencial, de autocomposicin del conflicto en el sentido que las partes conservan el poder de decisin y participan activamente en la bsqueda de una solucin. El mediador no acta como juez, pues no puede imponer una decisin, sino que ayuda a las partes a identificar los principales puntos de la controversia, a explorar las posibles bases de un pacto y sobre todo a conocer las posibles vas de solucin, puntualizando las consecuencias de no llegar a
3
Disponible en Internet: <http://www.setec.gob.mx/preguntasf.htm>.
114
un acuerdo, es decir, que las partes pueden evitar el sometimiento a un largo proceso judicial, evitando el desgaste econmico y emocional que ste conlleva, pudiendo llegar a un acuerdo de forma rpida, econmica y cordial donde ambas partes ganan.
2. CONCILIACIN En la conciliacin, el tercero ajeno a la controversia puede asumir un papel ms activo al proponer a las partes alternativas concretas para que resuelvan de comn acuerdo sus diferencias. El conciliador no se limita a mediar entre las partes, sino que les debe sugerir formulas especificas para que puedan llegar a un convenio entre ellas. Para que el conciliador desempee su funcin necesita conocer la controversia a fin de que est en condiciones de proponer alternativas razonables y equitativas de solucin. La solucin de un conflicto a travs de la conciliacin queda sujeta a la voluntad de las partes, ya que el conciliador se limita a proponer posibles soluciones del conflicto. Las partes pueden aceptar o rechazar las propuestas, por lo que la solucin del litigio depende, al igual que en la mediacin, de la voluntad de las partes. En materia penal, la conciliacin se har en la audiencia. El juez exhortar a la vctima u ofendido y al acusado a la conciliacin de sus intereses; en su caso, resolver lo procedente. (Artculo 324 del Cdigo de Procedimientos penales para el Estado de Mxico). La conciliacin se clasifica en judicial o extrajudicial, segn si la persona que realiza la conciliacin es un juzgador o un auxiliar de ste, o si es rgano fuera de la organizacin judicial. A la conciliacin judicial se le denomina preprocesal cuando se manifiesta como una etapa previa a la iniciacin o el desarrollo del proceso, y recibe el nombre de intraprocesal cuando se presenta dentro del desarrollo. Sealemos que la conciliacin extrajudicial es la que se aborda en este trabajo como mecanismo de resolucin de conflictos. Jos Ovalle Favela manifiesta que en Mxico la conciliacin extra judicial ha alcanzado niveles de eficiencia, superiores a los obtenidos a travs de la conciliacin judicial 4.
3. ARBITRAJE Adems de la conciliacin y la mediacin existe tambin el arbitraje, el cual es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdiccin ordinaria. Este mecanismo difiere de la resolucin jurisdiccional en que la obligatoriedad de la resolucin tiene como fundamento el acuerdo celebrado por las partes.
OVALLE FAVELA, J. (2010). Teora general del proceso, 6 ed., Mxico: Oxford, p. 25.
115
Las partes en el arbitraje, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente, denominado rbitro que ser el encargado de resolver el conflicto. El rbitro, a su vez, se ver limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral y deber hacerlo conforme a la legislacin que hayan elegido las partes, o incluso basndose en la simple equidad, si as se ha pactado. Sin embargo, para que el arbitraje pueda funcionar es necesario que las partes previamente hayan aceptado, de comn acuerdo, someterse a este mecanismo de solucin.
El arbitraje ha ido adquiriendo importancia en los ltimos aos, principalmente en el derecho internacional y en el derecho mercantil. En el derecho internacional suele utilizarse como uno de los medios ms adecuados para solucionar pacficamente las controversias entre los Estados.
IV. LA SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCESO A PRUEBA

La suspensin condicional del proceso es uno de los procedimientos que se ha incorporado en la Constitucin de la Repblica con la reforma de junio de 2008 y su significado est ligado al rediseo del proceso penal y, concretamente, a la diversificacin de respuestas a los conflictos sociales que establece, y la racionalizacin de la persecucin penal que impulsa en virtud de un nuevo entendimiento de los objetivos del sistema penal.
Una salida alternativa al proceso en virtud de la cual se puede detener provisoriamente la persecucin penal a favor de una persona imputada por un delito, quedando ella sometida, dentro de un determinado plazo, al cumplimiento de un conjunto de condiciones, impuestas por el juez de garanta, al trmino del cual si son cumplidas estas condiciones de forma satisfactoria se extingue la accin penal y si no lo son, o bien se vuelve a imputarle un nuevo delito, se revoca la 5 medida reinicindose la persecucin penal .
1. PROCEDENCIA En los casos en que el auto de vinculacin a proceso se haya dictado por un delito que admita acuerdo reparatorio o que tenga una pena cuyo trmino medio aritmtico no exceda de cinco aos de prisin, proceder la suspensin condicional del proceso a prueba, cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que el imputado no haya sido condenado por delito doloso; 2. Que no tenga o haya tenido otro proceso suspendido a prueba; 3. Pague la reparacin del dao, la garantice a satisfaccin de la vctima u ofendido o se apruebe el plan de reparacin; y
VASCONCELOS MNDEZ, R. (julio 2008). La suspensin del proceso penal a prueba. Revista del Instituto de la Judicatura Federal, n 28, pp. 123-166.
116
4. Que no exista oposicin fundada del Ministerio Pblico o de la vctima u ofendido (art. 121 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
2. SOLICITUD La suspensin condicional del proceso a prueba proceder a solicitud del imputado o del Ministerio Pblico con acuerdo de aqul. Podr solicitarse en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura de juicio oral. Si efectuada la peticin an no existe acusacin, se atender a los hechos precisados en el auto de vinculacin a proceso (arts. 122 y 123 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
3. PLAN DE REPARACIN DEL DAO En la audiencia en donde se resuelva sobre la solicitud de suspensin condicional del proceso a prueba, el imputado deber plantear, en su caso, un plan de reparacin del dao causado por el delito en donde detalle las condiciones que estara dispuesto a cumplir conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimientos Penales. El plan podr consistir en el pago inmediato de una indemnizacin equivalente a la reparacin del dao, o bien, los plazos en que se sujeta a cumplirla. El juzgador no debe aprobar los planes reparatorios cuando tenga motivos fundados para estimar que no contienen los elementos de existencia o validez; o que existe simulacin en la forma de hacer efectiva la reparacin del dao (art. 124 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
4. RESOLUCIN El juez de control resolver en audiencia sobre la solicitud de suspensin condicional del proceso a prueba. La vctima u ofendido sern citados; su inasistencia no impedir que el juez resuelva sobre la solicitud. Si es planteada antes de resolverse sobre la vinculacin a proceso, el juez, en su caso, decidir en la audiencia en la que se resuelva su situacin jurdica. La resolucin fijar las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso a prueba o se rechaza la solicitud, y aprobar o modificar el plan de reparacin propuesto por el imputado, conforme a criterios de razonabilidad. La sola falta de recursos del imputado no podr aducirse para rechazar la posibilidad de la suspensin condicional del proceso a prueba. Condiciones durante el periodo de suspensin (art. 125 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
117
El juez de control fijar el plazo de suspensin condicional del proceso a prueba, que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres, y determinar imponer al imputado una o varias de las condiciones que deber cumplir, entre ellas, las siguientes: I. Residir en un lugar determinado; II. Frecuentar o dejar de frecuentar determinados lugares o personas; III. Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas; IV. Participar en programas para la prevencin y tratamiento de adicciones; V. Aprender una profesin u oficio o seguir cursos de capacitacin en el lugar o la institucin que determine el juez; VI. Prestar servicio social a favor del Estado o de instituciones de beneficencia pblica; VII. Someterse a tratamiento mdico o psicolgico, de preferencia en instituciones pblicas; VIII. Tener un trabajo o empleo, o adquirir, en el plazo que el juez determine, un oficio, arte, industria o profesin, si no tiene medios propios de subsistencia; IX. Someterse a la vigilancia que determine el juez; X. No poseer ni portar armas; XI. No conducir vehculos; XII. Abstenerse de viajar al extranjero; XIII. Cumplir con los deberes de deudor alimentario; y XIV. Cualquier otra anloga que el juez estime conveniente.
Cuando se acredite plenamente que el imputado no puede cumplir con alguna de las condiciones anteriores, por ser contrarias a su salud, sus creencias religiosas o alguna otra causa de especial relevancia, el juez podr sustituirlas, fundada y motivadamente, por el cumplimiento de otra u otras anlogas. Para fijar las condiciones, el juez puede disponer que el imputado sea sometido a una evaluacin previa. El Ministerio Pblico, la vctima u ofendido, podrn proponer al juez condiciones a las que consideran debe someterse el imputado. El juez preguntar al imputado si se obliga a cumplir con las condiciones impuestas y, en su caso, lo prevendr sobre las consecuencias de su inobservancia (art. 126 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
5. CONSERVACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA En los asuntos suspendidos en virtud de un medio alternativo, el Agente del Ministerio Pblico tomar las medidas necesarias para evitar la prdida, destruccin o ineficacia de los medios de prueba
118
conocidos, y los que soliciten las partes (art. 127 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
6. REVOCACIN DE LA SUSPENSIN Si el imputado incumple injustificadamente con las condiciones impuestas en el plan de reparacin, o posteriormente es condenado en forma ejecutoriada por delito doloso o culposo cuando el proceso suspendido a prueba se refiera a delito de esta naturaleza, el juez de control, previa peticin del Ministerio Pblico o de la vctima u ofendido, convocar a las partes a una audiencia en la que se debatir sobre la revocatoria y resolver de inmediato, acerca de la reanudacin de la persecucin penal. Si la vctima u ofendido ha recibido pagos durante la suspensin condicional del proceso a prueba, la cual posteriormente es revocada, se sujetarn a la reparacin del dao que les pudiera corresponder (art. 128 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
7. CESACIN PROVISIONAL La obligacin de cumplir con las condiciones establecidas y el plazo de suspensin cesarn mientras el imputado est privado de su libertad por otro proceso, pero se reanudarn una vez que obtenga su libertad. Si el imputado est sometido a otro proceso y goza de libertad, la obligacin de cumplir con las condiciones y el plazo seguir su curso, pero no podr decretarse la extincin de la accin penal sino cuando quede firme la resolucin que lo exima de responsabilidad por el nuevo hecho. La revocacin de la suspensin condicional del proceso a prueba no impedir el pronunciamiento de una sentencia absolutoria, ni la concesin de algunas de las medidas sustitutivas a la privacin de libertad, cuando fueren procedentes (art. 129 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
8. EFECTOS Transcurrido el plazo que se fije sin que la suspensin fuere revocada, se extinguir la accin penal, debiendo el juez de control dictar de oficio o a peticin de parte el sobreseimiento. Durante el perodo de suspensin condicional del proceso a prueba de que tratan los artculos precedentes quedar suspendida la prescripcin de la accin penal (art. 130 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
V. LAS VENTAJAS DE LA JUSTICIA ALTERNATIVA

Los conflictos se resuelven por una va alterna al procedimiento penal, por as decirlo, porque son mecanismos que el mismo Cdigo de Procedimientos penales establece y cabe mencionar que es de
119
manera ms rpida y sobre todo las partes estn conformes con los acuerdos pactados para poner fin a un conflicto penal. La suspensin condicional del proceso es uno de los procedimientos que se ha incorporado en la Constitucin de la Repblica con la reforma de junio de 2008, su significado est ligado al rediseo del proceso penal y, concretamente, a la diversificacin de respuestas a los conflictos sociales, resultado de la racionalizacin de la persecucin penal, la cual se impulsa en virtud de un nuevo entendimiento de los objetivos del sistema penal.
1. PROCEDENCIA DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS Los acuerdos reparatorios procedern hasta antes de decretarse el auto de apertura de juicio oral. El juez de control, a peticin de las partes, podr suspender el procedimiento penal hasta por treinta das para que las partes lleguen a un acuerdo reparatorio. En caso de interrumpirse el trmite alternativo de solucin, cualquiera de las partes puede solicitar la continuacin del procedimiento (art. 118 Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico).
2. TRMITE DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS Desde su primera intervencin, el Ministerio Pblico o, en su caso, el juez de control, invitar a los interesados a que lleguen a acuerdos reparatorios en los casos en que proceda, y les explicar los efectos y alcances de stos. La informacin que se genere en los trmites alternativos de solucin no podr ser utilizada en perjuicio de las partes dentro del proceso penal. El juzgador no debe aprobar los acuerdos reparatorios cuando tengan motivos fundados para estimar que no contienen los elementos de existencia o validez; que alguno de los intervinientes no est en condiciones de igualdad o que existe simulacin en la forma para hacer efectiva la reparacin del dao o que ha actuado bajo coaccin o amenaza. (art. 119. Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico)
3. EFECTOS DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS El juez vigilar que se registre de un modo fidedigno el acuerdo reparatorio. El plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones pactadas suspender el trmite del proceso y la prescripcin de la accin penal. Si el imputado incumple sin justa causa las obligaciones pactadas dentro del trmino que hayan fijado las partes o, en caso de no establecerlo, dentro de un ao contado a partir del da siguiente del registro del acuerdo, el proceso continuar como si no se hubiera celebrado acuerdo alguno. El
120
cumplimiento de lo acordado extinguir la accin penal (art.120 Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico)
VI. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

En este sistema acusatorio el Ministerio Pblico juega un papel de suma importancia, en virtud de que la funcin del Ministerio Pblico es la defensa de la legalidad, la imparcialidad y objetividad de su actuacin forma parte de su naturaleza institucional y debe ser el parmetro que orienta su conformacin orgnica.6 El artculo 21 constitucional le otorga al Ministerio Pblico la facultad de considerar los criterios de oportunidad al establecer: El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.
1. CONCEPTO DE PRINCIPIO O CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Qu se debe entender por criterios de Oportunidad? El criterio de oportunidad implica no iniciar, suspender o prescindir total o parcialmente de la accin penal, ante la ausencia de inters pblico, frente a la presencia de delitos de cuanta o culpabilidad menor ,o bien, en casos en que la persecucin penal motive una doble victimizacin. Su fundamento constitucional se encuentra en el sptimo prrafo del artculo 21 constitucional: lvaro Vizcano Zamora sostiene que el Principio de Oportunidad tiene dos grandes vertientes. Por un lado se materializa en un esquema de poltica pblica ministerial y, por otra parte, hace de la aplicacin del Derecho Penal, una herramienta social generadora de bienestar 7. Al hablar del principio de oportunidad como herramienta de poltica pblica, nos referimos a l como una cuestin probatoria. El Agente del Ministerio Pblico decide mediante el uso de todas sus herramientas tericas y analticas si el caudal probatorio del que dispone podr conducir, verosmilmente, a una condena en tribunales. El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley. Pero, qu debemos entender como criterios de oportunidad? La siguiente definicin es tomada del sistema acusatorio de Per, en el cual se establece que: el Principio de Oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio Pblico, como titular de la accin penal pblica, para (bajo determinadas condiciones establecidas expresamente por ley) abstenerse de su ejercicio, o en su caso, para solicitar ante el rgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los
6
VASCONCELOS MNDEZ, R. El Ministerio Pblico en la Reforma Constitucional, p. 3 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/14/cle/cle12.pdf>. 7 VIZCANO ZAMORA, . El Ministerio Pblico en el sistema penal acusatorio mexicano [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.inacipe.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=258:el-ministerio-publico-en-el-sistema-penalacusatorio-mexicano-autor-alvaro-vizcaino-zamora&catid=44:alvaro-vizcaino-zamora&Itemid=151>.
121
mismos supuestos. Debiendo para ello existir elementos probatorios de la comisin del delito y de la vinculacin con el imputado, quien debe prestar su consentimiento para la aplicacin del citado principio. Esta definicin indica que los criterios de oportunidad obedecen a supuestos expresamente sealados por ley, a diferencia del Sistema de Oportunidad Libre, propia de pases anglosajones, como Estados Unidos donde el Titular de la Accin Penal tiene plena disponibilidad y discrecionalidad en su ejercicio. Este primer sistema, pues, es adoptado por nuestro ordenamiento procesal penal 8. Despus de esta definicin volvemos al articulado de la Constitucin Mexicana en el cual establece tambin que este criterio de oportunidad puede ser tomada como herramienta en beneficio del inculpado para la investigacin de aquellos delitos relacionados con la delincuencia Organizada al establecer en el artculo 20 apartado B fraccin tercera que seala La ley establecer beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia organizada.
2. LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD REGULADOS POR EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MXICO Los criterios de oportunidad son, pues, licencias, que establece la ley, en este caso el Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico al Ministerio Pblico para no iniciar, suspender o interrumpir la accin penal, basndose en motivos de utilidad social con las condiciones que la misma ley procesal seala.
A. Utilidad La administracin de justicia est en crisis. La saturacin de los procesos penales, por la creciente carga de trabajo, por la negativa imagen que tienen sus funcionarios, por los elevados costos de la tramitacin de un proceso y por la falta de credibilidad ante la sociedad, surge la necesidad de buscar mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Lo que se busca es hacer a la justicia ms gil, barata y eficiente. Este criterio de oportunidad, as como los dems acuerdos reparatorios que establece la ley como mecanismos de justicia alternativa, vienen a desahogar los conflictos penales en los juzgados, as como la carga de trabajo.
SALAS BETETA, C. (enero-junio 2007). Principio de oportunidad: Conciliacin en el mbito penal. Revista internauta de Prctica Jurdica [en lnea], n19. Disponible en Internet: <http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num19/RIPJ_19/EX/1912.pdf>.
122
B. Supuestos de procedencia El Cdigo de Procedimientos penales del Estado de Mxico, establece este criterio en su ttulo tercero denominado de la Accin Penal. Captulo II denominado Criterios de Oportunidad El Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal en todos los casos en que sea procedente. No obstante lo anterior, el Ministerio Pblico podr prescindir total o parcialmente de la persecucin penal, que se limite a alguno o varios hechos delictuosos, o a alguna de las personas que participaron en el mismo en los siguientes casos: I Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribucin del partcipe por su mnima culpabilidad, no afecte el inters pblico, salvo que haya sido cometido por un servidor pblico estatal o municipal en ejercicio de sus funciones; II. Cuando el imputado haya realizado una conducta cuando estaba a su alcance para impedir la ejecucin del hecho delictuoso o haya contribuido decisivamente al esclarecimiento de la participacin de otros imputados en el mismo hecho o en otro ms grave; III Cuando el imputado haya sufrido, como consecuencia directa del hecho, un dao fsico o psquico, grave o irreparable que le incapacite para el ejercicio de sus ocupaciones ordinarias o cuando tratndose de un delito culposo haya sufrido un dao de carcter moral de difcil superacin; IV. Cuando la pena que corresponda por el delito de cuya persecucin se prescinda, carezca de importancia en consideracin a la pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones o a la que se le impondra en un procedimiento tramitado en el extranjero; V. Cuando el inculpado sea entregado en extradicin por la misma conducta o por diversa, en el caso de que la sancin impuesta por el requirente reste trascendencia a la que se le pudiese imponer; VI. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenazas graves a la seguridad exterior del Estado; VII Cuando exista colaboracin del inculpado para evitar la consumacin de delitos graves o lograr la desarticulacin de organizaciones criminales; VIII. Cuando el inculpado haya sufrido, por su conducta culposa, dao grave que haga desproporcionada o inhumana la aplicacin de la sancin; IX. Cuando el delito no siendo grave, afecte un bien jurdico individual y se haya reparado el dao causado, determinndose objetivamente la ausencia de inters pblico en la persecucin; X. Cuando el reproche de culpabilidad hacia la conducta sea de tan secundaria consideracin que haga a la sancin penal una respuesta desproporcionada;
123
XI Cuando la persecucin penal de un delito que comprende problemas sociales ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa, adecuada a los intereses de las vctimas y la sociedad; XII. Cuando se emplee cualquier mecanismo alternativo para la solucin del conflicto, previsto en el presente ordenamiento; XIII. Cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable, en estado terminal, segn dictamen pericial, o tenga ms de 70 aos y no exista mayor dao al inters social.
El Ministerio Pblico deber aplicar los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminacin, valorando cada caso en lo individual, segn los criterios generales que al efecto se hayan dispuesto por la Procuradura General de Justicia del Estado. En los casos en que se verifique un dao, ste deber ser previamente reparado en forma razonable dentro del lazo para aplicar criterios de oportunidad, y podr optar por la aplicacin de un criterio de oportunidad, siempre que no haya formulado acusacin (arts. 110 y 111 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico).
3. DECISIONES Y CONTROL POR PARTE DEL MINISTERIO PBLICO La decisin del Agente del Ministerio Pblico que aplique un criterio de oportunidad deber sujetarse a lo dispuesto por este Cdigo y la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado de Mxico. En caso de ser autorizada la decisin de ejercer un criterio de oportunidad, la misma ser impugnable por la vctima, ofendido, o por el denunciante, en su caso, ante el Juez de Control, dentro de los tres das posteriores a la notificacin. Presentada la impugnacin, el juez convocar a los intervinientes a una audiencia para resolver (art. 112 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico).
4. EFECTOS DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD Si se aplica un criterio de oportunidad, se extinguir la accin penal con respecto al autor o partcipe en cuyo beneficio se dispuso. Si la decisin se funda en la insignificancia del hecho, sus efectos se extendern a todos los que renan las mismas condiciones. No obstante, en el caso de las fracciones I y XIII del artculo 110, se suspender el ejercicio de la accin penal en relacin con los hechos o las personas en cuyo favor se aplic el criterio de oportunidad, hasta quince das naturales despus de que quede firme la sentencia respectiva, momento en que el juez, a solicitud del agente del Ministerio Pblico, deber resolver definitivamente sobre el cese de esa persecucin. Si la colaboracin a que se refiere la
124
fraccin VII del artculo 110 consiste en informacin falsa, o es proporcionada con el propsito de obstaculizar la investigacin, el Agente del Ministerio Pblico reanudar el proceso en cualquier momento (art. 113 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico).
5. OBJECIN La decisin definitiva del Ministerio Pblico, que aplique o niegue un criterio de oportunidad, que no se ajuste a los requisitos legales, podr objetarse por la vctima, ofendido o el imputado ante el juez de control dentro de los tres das siguientes a la comunicacin de la decisin. Presentada la objecin, el juez convocar a las partes a una audiencia para resolver si la decisin del Ministerio Pblico cumple con los requisitos legales. En caso contrario, dejar sin efecto la decisin para que el Ministerio Pblico vuelva a pronunciarse conforme a derecho (art. 114 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico).
6. CRITERIO DE OPORTUNIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Del principio de estricta legalidad, se han derivado dogmas penales que tienden a garantizar especificas garantas de ndole criminal, uno de ms importante de ellos es el siguiente: Nullum crime sine Lege Nullum Crime Sine Lege Proevia Lege Poenale. Que esto quiere decir no hay crimen ni pena sin ley. El hecho Considerado delictivo, debe estar descrito claramente en una norma jurdica; la conducta realizada se reputar delictuosa al encuadrar exactamente a la descrita en la norma. La aplicacin de la pena tendr solo su apoyo en la propia ley, por lo que no podr imponerse sancin alguna que no est previamente establecida en la disposicin legal y referida al delito que se trate. Por su parte, el Principio de Oportunidad que actualmente acoge el nuevo sistema acusatorio son excepciones a este principio de legalidad de la persecucin de la pena, lo anterior en virtud de que el principio de legalidad consiste en la obligacin que tiene el Ministerio Pblico de investigar los hechos que son puestos a su conocimiento, ya sea por medio de la denuncia o la querella. En el supuesto de que en su investigacin se compruebe el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado, debe ejercitar la accin penal correspondiente. En este caso, el Principio o Criterios de Oportunidad son la excepcin a esta regla general, en razn de que los criterios facultan al Ministerio Pblico a no ejercitar accin penal en aquellos supuestos y circunstancias establecidos por la Ley, en este caso, por el Cdigo de Procedimientos Penales. Los anteriores principios tanto el de legalidad como el criterio de oportunidad se encuentran reconocidos en nuestro derecho especficamente en los artculos 16, 18, 20 y 21 de nuestra Carta Magna,
125
los cuales integran un conjunto de garantas que protegen la libertad y seguridad del individuo. Frente a los posibles abusos y arbitrariedades del poder estatal a travs de los representantes de sus autoridades. 9
VII. ARCHIVO TEMPORAL DE LA INVESTIGACIN

1. SUPUESTO DE PROCEDENCIA El Ministerio Pblico podr archivar temporalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieren datos que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, en tanto no se formule la imputacin. La vctima u ofendido podr solicitar al Ministerio Pblico la continuacin de la investigacin y de ser denegada, ser reclamable ante la Procuradura General de Justicia del Estado, en los trminos que la ley seale. En cualquier tiempo y siempre que no haya prescrito la accin penal. Oficiosamente el Ministerio Pblico podr ordenar la reapertura de la investigacin, si aparecieren nuevos datos que as lo justifiquen (art. 237 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Mxico). No se deben confundir los Criterios de Oportunidad con otras facultades del Ministerio Pblico, como la facultad de abstenerse de investigar, o la facultad de archivar temporalmente. En el primer caso es la facultad que otorga la ley al Ministerio Pblico para no iniciar, suspender, interrumpir o cesar el curso de la persecucin penal. El segundo caso procede desde que el Ministerio Pblico en la investigacin advierte que los hechos contenidos en la denuncia o querella no son delictuosos o que la responsabilidad del imputado se ha extinguido. Mientras que el Tercer caso, que es el archivo temporal, procede cuando los hechos descritos en la querella o denuncia s son delictuosos, pero por alguna circunstancia no es posible encontrar en la investigacin datos o elementos que acrediten el cuerpo del delito o la probable responsabilidad; en tal virtud se ordena al Archivo temporal de la investigacin y cuando se encuentren o surjan esos elementos de investigacin, nuevamente y se contina con sta. Las decisiones del Ministerio Pblico sobre: 1. El archivo temporal, 2. Abstenerse de investigar, 3. Suspensin de la investigacin y 4. Sobre el no ejercicio de la accin penal, debern ser notificadas a la victima u ofendido quien podr impugnarlas ante el juez de control dentro de un plazo de tres das. En este caso, el juez convocar a una audiencia para decidir en definitiva, citando al efecto a la vctima u ofendido, al Ministerio Pblico y,
CORTES IBARRA, M. . (1992). Derecho penal. Parte general, 4 ed., Mxico: Crdenas Velasco, pp. 53-58.
126
en caso de que la resolucin impugnada sea la de no ejercicio de la accin penal, al imputado y a su defensor. En caso de incomparecencia de la vctima, el ofendido o sus representantes legales a la audiencia, si estos fueron debidamente citados, el juez de control declarar sin materia la impugnacin y confirmar la resolucin de archivo temporal, abstenerse de investigar, suspensin de la investigacin o no ejercicio de la accin penal. El juez podr dejar sin efecto la decisin del Ministerio Pblico y ordenarle reabrir la investigacin, o continuar con la persecucin penal, slo cuando considere que no se est en presencia de los supuestos que el cdigo establece para disponer alguna de las decisiones en el artculo 240.
VIII. CONCLUSIONES
Con este sistema acusatorio se abre una nueva etapa en la justicia penal, ms aun con los nuevos mecanismos alternativos de resolucin de conflictos implementados por muchas personas, quienes al verse frente a un problema legal, prefieren llegar a un acuerdo con la otra parte involucrada, considerando que es lo ms adecuado porque se pueden ahorrar tiempo, dinero y esfuerzo. Es entonces cuando se utiliza alguno de los medios alternativos para la resolucin de conflictos establecidos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y regulados por el Cdigo de Procedimientos Penales, todo antes de llegar al procedimiento penal. Estos principios o mecanismos brindan a los derechos del individuo medios ms claros y precisos de aplicacin posible, sobre todo en los casos en que se encuentra de por medio la libertad del individuo, por ser uno de los principios y derechos fundamentales y que deben ser protegidos.
IX. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

CORTES IBARRA, M. . (1992). Derecho penal. Parte general, 4 ed., Mxico: Crdenas Velasco. OVALLE FAVELA, J. (2010). Teora general del proceso, 6 ed., Mxico: Oxford. SALAS BETETA, C. (enero-junio 2007). Principio de oportunidad: Conciliacin en el mbito penal. Revista internauta de Prctica Jurdica [en lnea], n19. Disponible en Internet: <http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos/num19/RIPJ_19/EX/19-12.pdf>. VASCONCELOS MNDEZ, R. El Ministerio Pblico en la Reforma Constitucional, p. 3 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/14/cle/cle12.pdf>. __________. ( 2008). La suspensin del proceso penal a prueba. Revista del Instituto de la Judicatura Federal, n 28, pp. 123-166. VIZCANO ZAMORA, . El Ministerio Pblico en el sistema penal acusatorio mexicano [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.inacipe.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=258:elministerio-publico-en-el-sistema-penal-acusatorio-mexicano-autor-alvaro-vizcaino-zamora&catid=44:alvarovizcaino-zamora&Itemid=151>.
127
LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

Rafael LUVIANO GONZLEZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II Naturaleza y contenido de la presuncin de inocencia. 1 Concepto de presuncin de inocencia. III. Elementos estructurales de la presuncin de inocencia. IV. Actividad probatoria mnima. 1. La carga de la prueba. 2. Obligacin de Desvirtuar la prueba. 3. Debido proceso. 4. Formas de obtencin de prueba (prueba prohibida). V. Sostenedores y detractores de la presuncin de inocencia. VI. Diferencia entre el principio de in dubio pro reo y el de presuncin de inocencia. VII. Enfoques desde los cuales puede ser analizado el principio de presuncin de inocencia. 1. Como garanta bsica. 2. Como regla de tratamiento del imputado. 3. Como regla relativa a la prueba. VIII. Conclusiones. IX. Referencias bibliogrficas.
I. INTRODUCCION
El principio de presuncin de inocencia, se encuentra plasmado por primera vez en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Pero antes, Ulpiano sostena que nadie debe ser condenado por sospechas, porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable que condenar a un inocente.1 Ms tarde, el Marqus de Beccaria en su libro Tratado de los Delitos y de las Penas, vuelve a hacer hincapi de este principio. Posteriormente, es recogido en varios ordenamientos de carcter internacional y universal, tales como: Declaracin Universal sobre Derechos Humanos; Convencin Europea de Derechos Humanos y el Convenio (Roma 1950) para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos; Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica y la
*
Doctor en Derecho por la UNAM, (Mencin Honorifica). Profesor investigador Titular C Tiempo Completo de la UMSNH. Adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, en donde imparte Derecho Procesal Penal e Historia del Derecho y es integrante del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales. Abogado postulante desde hace 27 aos. Actualmente, Director General del Instituto de Formacin e Investigaciones Jurdicas de Michoacn S. C. Fue docente del Posgrado de la misma Institucin, impartiendo materias de Docencia y prctica procesal. Fue profesor del Doctorado Interinstitucional en Derecho, trabajando la lnea de investigacin en Derecho Constitucional. Profesor visitante de la Universidad de Quintana Roo y de la Universidad de Nayarit. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores (SNI) Nivel I y cuenta con Perfil PROMEP deseable. Autor de obras jurdicas (Sistemas Procesales y su Historia en el Derecho, El procedimiento y el Proceso Penal, y tica y cultura desde Cuba, varias colectivas); conferencista y articulista [rafaluviano@hotmail.com]. 1 CARDENAS RIOSECO, R .F. (2003). La Presuncin de Inocencia. Mxico: Porra, p. 1.
Rafael LUVIANO GONZLEZ
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre. En algunos de estos documentos de carcter internacional, Mxico es parte por haber firmado el tratado o la convencin, o haberse adherido al mismo. He de sealar que el principio de presuncin de inocencia, pero en comparacin con el derecho extranjero; siendo necesario su estudio, por la razn de que, no obstante que muchos pases son miembros de convenios o tratados internacionales que prevn el principio de presuncin de inocencia, en sus Constituciones locales, incorporan dicho principio, redactado en forma clara y precisa, sin necesidad de inferirlo de otras disposiciones contenidas en la Norma Suprema. A modo de ejemplo, existen varios pases latinoamericanos que forman parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en cuyo Ttulo denominado Garantas Judiciales, en su artculo 8.2 prev el principio de presuncin de inocencia; as mismo, varios pases miembros incluyen en la redaccin de sus Constituciones internas, el principio de presuncin de inocencia, como es el caso de El Salvador, Panam, Colombia o Guatemala. Sin embargo, en nuestro pas, segn el criterio de nuestra jurisprudencia, debemos buscar dicho principio en varios dispositivos constitucionales, puesto que, implcitamente se encuentra contenido en los artculos 14, 16, 19, 21, y 102 apartado A. Efectivamente, si los juzgadores en nuestro pas tienen la obligacin de observar el principio de presuncin de inocencia, contenido en los ordenamientos de carcter internacional donde Mxico es parte, por ser la Ley Suprema, de ah deriva su observancia y aplicacin, an de oficio, sin necesidad de ser pedido por el imputado o su defensa, debe ser observado. Es a lo largo del procedimiento penal, con todas sus etapas procesales, como se debe ir construyendo la culpabilidad de una persona, lo anterior en base a un sistema acusatorio, de suerte que en la sentencia que se dicte, el juez tenga la firme y plena certeza de que la persona a quin va a sentenciar, es merecedora del juicio de reproche por ser plenamente responsable de un delito.
II. NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA
1. CONCEPTO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA Antes de pasar a analizar los elementos estructurales del principio de presuncin de inocencia, es necesario hacer una conceptualizacin del mismo; lo anterior con la finalidad de tener una idea aproximada de lo que significa ese precepto. En primer lugar debemos entender que el trmino principio proviene del latn principium, primer instante del ser de una cosa; origen, base, fundamento, razn fundamental sobre la cual se procede
130
La presuncin de inocencia en el Derecho Procesal Penal
discurriendo en cualquier materia; causa primera o primitiva de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo.2 Por lo que respecta al trmino presuncin, la misma proviene del latn praesumptio, que significa accin y efecto de presumir; cosa que por ministerio de ley se tiene como verdad. 3 Este trmino no significa un dogma absoluto, sino que se encuentra sujeto a que ante esa verdad de que habla, no exista prueba en contrario que la destruya. Finalmente la palabra inocencia, proviene del latn innocentia, que significa exencin de toda culpa en una mala accin o en un delito. 4 Para Juan Palomar de Miguel, la presuncin de inocencia es aquella que ampara, en los enjuiciamientos de tipo liberal, a los acusados, cuya responsabilidad debe probar el acusador para fundar la condena. Entindase bien, este principio de legalidad basado en el tipo normativo no es defensa de los delincuentes, ni un artilugio usado por los defensores tcnicos, sino realmente una garanta para que los individuos tengan la tranquilidad que en la medida que no cometan hechos descriptos por la ley penal, estn actuando en el marco de la ley. 5 Para Orlado Poblete Iturralde, Profesor de la Universidad de los Andes, considera que la presuncin es una prohibicin de considerar culpable sin mediar condena o un estado determinado a una persona, el principio trata del mantenimiento y la proteccin de la situacin jurdica de inocencia del imputado y del procesado mientras no se produzca prueba concreta capaz de generar la certeza necesaria para establecer la autora y la culpabilidad propias de una declaracin judicial de condena firme. 6 En otros trminos debemos entender por principio de presuncin de inocencia el derecho subjetivo que tiene todo imputado de ser tratado y considerado inocente durante el desarrollo de un procedimiento penal, hasta en tanto exista una sentencia firme que lo declare formal y materialmente culpable, y que pueda enderezarse en su contra un juicio de reproche por su proceder ilcito. De suerte que no se debe presumir la culpabilidad de una persona sometida a un procedimiento penal, sino su inocencia, debiendo el acusador (rgano del Estado, como nico monopolizador del ius puniendi), demostrar fehacientemente la culpabilidad plena de esa persona. Para Alberto Binder, citado por Christian Salas Beteta, la presuncin de inocencia constituye la mxima garanta del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio, que permite a toda
2 3
PALOMAR DE MIGUEL, J. (1981). Diccionario para Juristas. Mxico: Ediciones Mayo, p. 1077. Ibdem, p. 1072. 4 Ibdem, p. 723. 5 EGUIAZ, A. y EGUIAZU, G. El principio de Inocencia y la Certeza Penal [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.geocites.com/Athens/Troy/6693/penal004.html>. 6 POBLETE ITURRALDE, O. Presuncin de Inocencia, significado y consecuencias [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.colegioabogados.cl/revista/14/articulo6.html>. Este autor sigue considerando que la presuncin de inocencia calificada tambin como un estado jurdico, constituye hoy un derecho fundamental constitucionalizado. Lejos de ser un mero principio terico de derecho, representa una garanta procesal insoslayable para todos.
131
persona conservar un estado de no autor en tanto no se expida una resolucin judicial firme. La afirmacin que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente su responsabilidad es una de las ms importantes conquistas de los ltimos tiempos. La presuncin de inocencia significa: 1) Que nadie tiene que construir su inocencia; 2) Que slo una sentencia declarar esa culpabilidad jurdicamente construida que implica la adquisicin de un grado de certeza; 3) Que nadie puede ser tratado como culpable, mientras no exista esa declaracin judicial; y 4) Que no puede haber ficciones de culpabilidad: la sentencia absolver o condenar, no existe otra posibilidad.7
III. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA

Numerosas legislaciones del mundo han incorporado a sus sistemas jurdicos, especialmente en sede constitucional, el principio de presuncin de inocencia, elevndolo a rango de garanta constitucional, puesto que, es dentro de este ordenamiento fundamental y supremo, donde se encuentra contenido. Debe precisarse, de igual modo, que este principio es un derecho procesal; es decir, es dentro del desarrollo del procedimiento penal donde debe ser aplicado y observado por parte de las autoridades del Estado; su esencia es de naturaleza procesal, pertenece al derecho subjetivo y representa una garanta procesal insoslayable8 a favor de todo imputado, que puede enfrentar en su momento un reproche social. Por presuncin de inocencia se debe entender que es el derecho de toda persona acusada de la comisin de un delito, a ser considerada y tratada como inocente, en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad la razn de ser de la presuncin de inocencia es la de garantizar a toda persona inocente que no ser condenada sin que existan pruebas suficientes que demuestren su culpabilidad, que destruyan tal presuncin y que justifiquen una sentencia condenatoria definitiva. 9 Tambin puede ser entendida como la que se aplica a toda persona, aun acusada en un proceso penal, mientras no se produzca sentencia firme condenatoria.10 Pero, al igual que muchos otros principios, el de presuncin de inocencia no es ajeno a contener elementos que lo estructuren, siendo ellos los mencionados a continuacin:
SALAS BETETA, C. Los medios de comunicacin y la presuncin de inocencia [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.ofdnews.com/imprimible/1256_0_1_0-38k. 25-02-2004>. 8 EGUIAZ, A. y EGUIAZU, G. Op. cit., nota 5. 9 Enciclopedia Jurdica Mexicana. Op. cit., t. V, pp. 733-734. 10 Enciclopedia (2004). Colombia: Salvat, t. 16, p. 12660.
132
IV. ACTIVIDAD PROBATORIA MNIMA

Cul sera la funcin del imputado en el modelo garantista que observar el principio de presuncin de inocencia? Una actividad mnima probatoria. Este primer elemento, se encuentra estipulado a favor del imputado. Efectivamente, es errneo el considerar que una persona imputada de algn delito, sea quin deba demostrar su propia inocencia, puesto que sera tanto como demostrar hechos negativos de su conducta, lo que es jurdicamente imposible. La pregunta sera en todo caso, Cul sera la funcin del abogado en un proceso en donde se reconozca la presuncin de inocencia?; 11 la principal, el vigilar el cumplimiento efectivo de todos y cada uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, contemplados dentro de nuestra Constitucin y que, para Alfredo A. y Gustavo D. Eguiaz existen no en defensa de los delincuentes, sino en defensa de los derechos de los ciudadanos, porque no siempre se hacen denuncias contra personas culpables de haber cometido un delito, sino que, a veces, los imputados son inocentes, o a veces, pueden haber cometido un hecho que sea delito pero que existan causa que justifique ese actuar o excluyan la culpa. 12 Mientras que el segundo de los objetivos del abogado, en un modelo de gobierno que garantizara la aplicacin y observancia del principio de presuncin de inocencia, sera el de realizar la mnima carga probatoria a favor de su defendido, puesto que no debe estar obligado a demostrar la inocencia del mismo.
1. LA CARGA DE LA PRUEBA En consecuencia, Cul sera la obligacin del acusador? Otro elemento estructural del principio de presuncin de inocencia es que la carga de la prueba la tiene el acusador, no as el acusado, quien nicamente va a realizar una mnima actividad probatoria. Para poder esclarecer lo anterior, es necesario conocer parte de la evolucin del derecho penal. En el derecho penal, al cambiar la venganza privada, en donde por regla general se aplicaba la ley del Talin (ojo por ojo, diente por diente), la venganza fue a la vez que un derecho una obligacin, ya que la reaccin debi ser considerada en defensa del vengador o su familia, y ste tenido como el brazo ejecutor de la justicia.13 Siguiendo esta misma evolucin, aparece otra etapa denominada venganza pblica, en la cual al ofendido ya no le es permitido que vengue el agravio porque ya no es titular de la defensa; ahora tal funcin la asume una autoridad. 14 Es dentro de esta etapa, en donde el derecho (y el deber) de castigar las faltas se encuentran otorgados a un rgano del Estado. Aparece el ius puniendi, como esa facultad del
11
EGUIAZ, A. y EGUIAZU, G. Op. cit., nota 5. Estos autores consideran que Las Constituciones Nacionales y las Leyes Pero no debemos olvidar que no siempre es la verdad la que se denuncia, y que el principio de inocencia del que hablamos al principio es tambin una garanta contra las denuncias falsas 12 EGUIAZ, A. y EGUIAZU, G. Op. cit., nota 5. 13 MELGOZA RADILLO, J. (1993). La Prisin. Correctivos y Alternativas. Mxico: Zarahema, p. 16. 14 Ibdem, p. 19.
133
Estado, ejercida a travs de sus instituciones, para ejercitar una accin penal en contra de una persona que comete algn delito y, aplicar, una vez llevado a cabo el procedimiento penal, la pena correspondiente. Tomando en consideracin que, el ejercicio del derecho penal slo le atae al Estado monopolizador del ius puniendi, es ste quien tiene que comprobar (a travs de sus representantes) si una persona sigue siendo inocente o no, ya que, sera una aberracin decir que alguien es culpable sin que un juez lo determine. 15 Pero antes de finalizar con una sentencia dictada por un juez, es obligacin del aparato del Estado, en aportar los medios probatorios a su alcance y desahogados conforme a la ley, para demostrar la plena responsabilidad penal de un imputado. Esas pruebas deben ser las idneas, mismas que ayuden a demostrar la plena responsabilidad penal, dejando su valoracin a la libre apreciacin del juzgador, quien debe razonarlas y valorarlas, o bien, valorizar dichas pruebas a la luz de la propia norma legal. La prueba debe contener los elementos y fuerza necesarios para que produzca la certeza plena del juzgador, y que ste, llegue al convencimiento de que la conducta desplegada por el imputado, se ajusta cabalmente al tipo establecido en la norma penal. Dentro de un proceso penal, como es sabido, se deben demostrar todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal; 16 de faltar en su demostracin uno slo de esos elementos, el delito no se encuentra acreditado, y como consecuencia, no habra el porque dictar una sentencia condenatoria en contra del imputado. Nuestra legislacin adjetiva penal del Estado de Michoacn, en sus artculos 106 y 107 establecen la obligacin de la carga de la prueba que debe soportar el Ministerio Pblico, rgano tcnico del derecho, cuya principal funcin es la de investigacin y persecucin de los delitos; 17 para que el rgano jurisdiccional con base en esa investigacin, pueda en forma vlida y legal, tener por demostrados los elementos del tipo penal o bien el cuerpo del delito, y estar en condiciones de aplicar la pena correspondiente, tal como lo establece el mismo dispositivo constitucional. Sin embargo, no hay que olvidar que nuestro sistema jurdico penal es principalmente inquisitivo, sobre todo, en la etapa de integracin de averiguacin, en donde el imputado tiene en contra al rgano acusador ya que esa es su funcin, procedimiento que es llevado a cabo en secreto, sin publicidad y con pocas oportunidades para que el imputado pueda ofrecer y desahogar pruebas y, cuando son ofrecidas y
15 16
POBLETE ITURRALDE, O., Op. cit., nota 6. Es necesario clarificar en este sentido. El Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn, en sus artculos 35, 10 6 y 107, precisan quien debe acreditar los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, habla de demostrar los elementos del tipo penal. mientras que nuestra Constitucin en su artculo 19 establece que lo que debe demostrarse es el cuerpo del delito (no los elementos constitutivos del tipo penal). Por lo tanto, nuestra Constitucin habla de la comprobacin del cuerpo del delito; nuestra legislacin procesal penal del Estado de Michoacn, habla de la demostracin de los elementos del tipo penal. Sin embargo, por el principio de Supremaca Constitucional establecido en el artculo 133 de nuestra Ley Suprema, debe observarse sta. 17 Artculo 21 Constitucional.
134
desahogadas, el Ministerio Pblico, al ejercitar la accin penal, nunca valora ni analiza los medios convictivos aportados por el indiciado; lesionando con su anterior proceder, la garanta de defensa.
2. OBLIGACIN DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Por lo tanto, Quin debe desvirtuar la presuncin de inocencia en un procedimiento penal? Por lo que respecta a este elemento estructural, me permitir transcribir parte de una jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional de Espaa, marcada con el nmero 31/1981, la cual en lo conducente al tema dice18:
La exigencia al acusador da prueba de cargo suficiente para formar la conviccin del juzgador necesaria para condenar, es esta una consecuencia de la presuncin de inocencia vinculada al peso de la prueba u onus probandi. Como se ha sealado, no es el imputado o acusado quien debe probar. El peso de la prueba recae en el acusador y slo en cuanto logre probar, la presuncin de inocencia podr desvirtuarse. Sobre la parte acusadora pesa, pues, la carga de acreditar con pruebas vlidas, los elementos del delito, sus circunstancias constitutivas y la participacin real del acusado. El Tribunal Constitucional espaol exige "como presupuesto para desvirtuar la presuncin iuris tantum de inocencia que la mnima actividad probatoria pudiere de alguna forma entenderse de cargo y que de la misma se pudiere deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. No es suficiente, por consiguiente, que el rgano jurisdiccional sentenciador haya dispuesto de una mnima actividad probatoria, es decir, que se hayan practicado pruebas y que los rganos policiales y jurisdiccionales hayan desplegado el mximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor; sino que es necesario que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse de signo incriminatorio, esto es, de cargo, y no de descargo
Dicha sentencia, en forma clara, precisa quien tiene la obligacin de desvirtuar la presuncin iuris tantum de inocencia, obligacin que corre a cargo del rgano acusador, quien debe aportar pruebas idneas y contundentes para demostrar la plena responsabilidad penal de un imputado; de no cumplir dicho rgano acusador con dicha obligacin, el juzgador en el momento de dictar sentencia, se encuentra imposibilitado para condenar a un imputado, debiendo en consecuencia absolverlo de toda responsabilidad penal. Esa prueba o serie de pruebas, deben ser aportadas por la parte acusadora, para estar en condiciones de demostrar que la conducta desplegada por el sujeto activo del delito, se encuentra perfectamente encajada dentro de los elementos descritos en la norma penal, y en consecuencia, que se le debe aplicar el juicio de reproche por su proceder antisocial; debiendo nicamente el imputado, realizar una mnima actividad de carga probatoria, no para demostrar su inocencia, la cual lgicamente se presume en base a este principio y atendiendo a que todos los hombres por naturaleza son buenos. De suerte que, al no demostrarse plenamente los elementos del tipo de acuerdo con la legislacin secundaria penal del Estado y la plena culpabilidad del imputado, es obvio que el juez no cuenta con los elementos necesarios e indispensables para dictar una sentencia condenatoria, y debe absolver por insuficiencia de pruebas. Al respecto, Vivian Pacheco Garca Meza refiere que: En su aplicacin la
18
POBLETE ITURRALDE, O., Op. cit., nota 6.
135
presuncin de inocencia como una figura procesal y aun un poco mas importante, es decir, constitucional, configura la libertad del sujeto (sin olvidarnos de los derechos fundamentales consagrados en toda Constitucin) que le permite ser libre en cuanto por actitudes no comprobadas no merezca perder su libertad, como ocurre cuando una persona recibe algn tipo de sancin penal a consecuencia de una conducta adecuada a la tipificacin penal, adems de haber sido comprobada segn el procedimiento vigente para el juicio. La calidad de ser inocente es una figura que slo le interesa al derecho en su aplicacin.19
3. DEBIDO PROCESO Pero cmo debera ser el procedimiento penal en un sistema que aplicara y observara el principio de presuncin de inocencia? Dentro de este elemento, encontramos lo relativo a que en el desarrollo del procedimiento y proceso penal se deben respetar plenamente las garantas procesales de todo imputado; es decir, se deben observar todos las garantas fundamentales contenidas en el artculo 20 constitucional, como lo es del derecho de tener persona de confianza quin lo defienda; el de no declararse culpable o de no producir su declaracin; el de saber el nombre de su acusador; el de estar presente en el desahogo de los medios de prueba ofrecidos por su defensor; el de que su abogado est presente en el desahogo de las diligencias ofrecidas; el de ser careado si as lo desea; que las pruebas ofrecidas en su contra no hayan sido obtenidas violentando la ley; etc. es decir, la observancia plena del debido proceso. Para la aplicacin y observancia de las garantas o derechos fundamentales de todo procesado, el juzgador no necesita de legislacin que as lo autorice; debe aplicarlas, por estar contenidas en nuestra ley suprema y fundamental, como derechos mnimos establecidos. 20 Por otro lado, no hay que olvidar que la culpabilidad es necesario irla construyendo, formarla a travs y a lo largo del procedimiento y proceso penal; de suerte que, al final, el juzgador tenga los elementos necesarios y suficientes, para poder declarar la culpabilidad de un imputado.
4. FORMA DE OBTENCIN DE PRUEBAS (PRUEBA PROHIBIDA) Finalmente, Cmo deben obtenerse las pruebas en un modelo garantista de aplicacin y observancia del principio de presuncin de inocencia?
19
GARCIA MEZA, V. P. Principio de presuncin de inocencia [en <http://www.georgetown.edu/pdba/Comp./Derechos/garantas.html.13marzo102004>. <http//www.monografas.com./trabajo10/prein/prein.shtml>. 20 dem.
lnea].
Disponible Tambin
en
Internet: en:
136
Con anterioridad a la evolucin del derecho penal, se le otorgaba pleno valor probatorio a la prueba confesional, siendo dicha prueba la reina de las pruebas, con entera independencia de cmo haba sido obtenida la misma. De tal manera que, una vez existiendo la confesin del imputado dentro del procedimiento penal, era ms que suficiente para que el juzgador, en el momento de dictar sentencia, tuviera la certeza de que era culpable la persona que estaba sentenciando; incluso, la sola confesional, sin otro medio probatorio que la corroborara, era suficiente para llegar a esa conclusin de declarar culpable a una persona. Con el transcurso del tiempo, dicha probanza fue perdiendo ese carcter de valor pleno probatorio otorgado por las leyes y autoridades, sobre todo con el desarrollo de los derechos humanos, los cuales impidieron y frenaron la forma arbitraria que, en base a los tormentos, les era aplicado a los procesados para que se declararan culpables. Es, en base a esa idea, de donde surge el negarle valor pleno a la prueba confesional. Incluso, en la actualidad, la norma prev varios requisitos que deben observarse para que esa confesin pueda ser tomada en cuenta 21; mxime que debe estar adminiculada con otros medios probatorios que la corroboren. Igual criterio ha sustentado nuestro mximo Tribunal del pas en varias jurisprudencias que se han dictado al respecto. Pero la confesional no es ms que un claro ejemplo de que nuestras autoridades, bajo el imperio de la ley, obtenan la confesin de un procesado aplicndole diversas clases de tormentos para arrancarle su culpabilidad, y en base a ella, poder imponer la pena correspondiente, con violacin flagrante a los derechos mnimos, sobre todo, en lo referente a ser considerado inocente mientras no se demostrara su culpabilidad en la comisin del delito imputado. El hecho de tener por demostrada la culpabilidad de una persona a travs del indicio y la presuncin, sera violatorio de los derechos fundamentales establecidos a favor del imputado, los cuales no pueden ser restringidas ni vulneradas. A decir de Orlando Poblete: La falta de certeza significa que el Estado no ha sido capaz de destruir el estado de inocencia que ampara al imputado, y por lo mismo ella debe conducir a la absolucin. El Estado debe destruir esa situacin y acreditar la culpabilidad. Si fracasa en su intento el estado de inocencia se mantiene. 22
21
Al respecto el artculo 329 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn, establece que la confesional har prueba plena si rene los siguientes requisitos: que est plenamente probada la existencia del delito; que se hecha por persona mayor de diecisis aos, con pleno conocimiento y sin coaccin ni violencia; que sea hecha ante el Ministerio Pblico o el tribunal de la causa y en presencia de defensor y persona de su confianza, pero no podr producir ni inducir las respuestas de su asistido; que el inculpado est debidamente enterado del procedimiento y del proceso; que no haya datos que la hagan inverosmil, a juicio del tribunal. A su vez este mismo dispositivo legal establece una excepcin con respecto al valor que pudiera concedrsele a la prueba confesional cuando se emplea para acreditar los elementos constitutivos del tipo penal en los casos de los art culos 114 fraccin II y 115. Por lo tanto, la prueba confesional deja de tener el ttulo de reina de las pruebas, para pasar a formar parte de una prueba que necesita ser acreditada y adminiculada con otros elementos de prueba que ayuden a reforzarla, para que sin temor de dudas e incertidumbre, el juzgador en su oportunidad puede dictar o bien una sentencia condenatoria o absolutoria. 22 POBLETE ITURRALDE, O., Op. cit., nota 6.
137
El hecho de que en la actualidad, nuestros Tribunales Colegiados de Circuito, sostengan el criterio de que, incluso, mediante la prueba indiciaria se puede llegar a determinar la culpabilidad de una persona, desde mi personal apreciacin resulta violatorio del principio de inocencia, puesto que no se est demostrando claramente la culpabilidad de una persona mediante la prueba contundente e idnea, sino que, esa culpabilidad se basa en un raciocinio del juzgador, la cual puede ser del todo alejada de una realidad, ya que no es ms que una apreciacin meramente subjetiva de tal juzgador. Existe una jurisprudencia sustentada por nuestro mximo Tribunal del pas, en la cual se admite la posibilidad de condenar a una persona sobre la base de la prueba de indicios; dicha jurisprudencia textualmente dice23:
INDICIOS, PRUEBA DE, EN MATERIA PENAL. La actitud del inculpado frente a la acusacin formulada en su contra, en cuanto ofrece una explicacin inverosmil de los hechos, evidentemente con el propsito de ocultar la realidad de lo sucedido, cuando no responde al temor, a la vergenza o a un falso fin de defensa, slo puede ser consecuencia de una verdad que le es desfavorable, y en este sentido, tal actitud constituye un dato indiciario de culpabilidad.
Del texto anterior se infiere que, se est condenando a un imputado en base a una apreciacin meramente subjetiva y personal del juzgador, sin existir prueba que demuestra verazmente esa culpabilidad; se est vulnerando el derecho de presuncin de inocencia de una persona; existe incapacidad del rgano del Estado para haber desvirtuado esa presuncin; por ende, es ilgico e ilegal que se le condene por simples indicios; existe violacin de los derechos fundamentales de ese imputado. Tema polmico e interesante es el de la denominada prueba prohibida, es decir, cuando la prueba se obtiene por parte de la autoridad con violacin a esos derechos fundamentales, qu valor probatorio se le deben conferir? Desde mi personal apreciacin, en muchas ocasiones existe un choque entre el bien jurdico de la seguridad jurdica y pblica (bien jurdico social) con el bien jurdico de respeto a los derechos fundamentales del gobernado (bien jurdico individual). Esta contraposicin de bienes provoca que se incline ms por el bienestar social en aras de lesionar los derechos particulares.
V. SOSTENEDORES Y DETRACTORES DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA

Existen autores antipresuncionistas, encontrndolos sobre todo en las corrientes de doctrinarios italianos de finales del siglo XIX y principios del siglo XX. De entre ellos destacan Garfalo, Berinini, Ferri y Manzini, citados por ngel Gabriel Nardiello. 24 Garfalo es de la opinin de considerar que ...el principio debilita la accin procesal del estado, porque constituye como un obstculo para tomar eficaces
23
Novena poca. Instancia: Segundo Tribunal Colegiado del Decimo Segundo Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VII, Junio de 1998. Tesis: XII.2. J/10, p. 483. 24 NARDIELLO, . G. Presuncin de Inocencia. y prisin preventiva [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.legalmania.com/derecho/presuncin_inocencia.htm-40k>.
138
resoluciones en contra de los inquiridos, especialmente en materia de prisin preventiva, hasta favorecer la libertad de los imputados, an cuando ello pudiera constituir un peligro comn y una provocacin a la vctima del delito, an cuando la culpabilidad fuese evidente por confesin o flagrancia. 25 Tambin milita con esta clase de pensamiento Berinini y Ferri, quienes creen que ...solo puede valer en lo que se refiere a la prueba material del hecho perseguido, para la responsabilidad fsica del procesado que niega ser el autor del acto incriminado. Cuando se trata de un flagrante delito o de una confesin del procesado, confirmada por otros datos, esta presuncin, que le es favorable, no me parece que tenga la misma fuerza lgica o jurdica....26 La misma directriz mantiene Manzini, quien categrica y equvocamente indica ...Nada ms burdamente paradjico e irracional. Basta pensar en los casos de custodia preventiva, en el secreto de la instruccin y en el hecho mismo de la imputacin. Puesto que esta ltima tiene por presupuesto suficientes indicios de delincuencia, ella debera constituir por lo menos, una presuncin de culpabilidad. Cmo admitir entonces que equivalga, en cambio, a lo contrario, esto es, a una presuncin de inocencia.... 27 Para Ignacio Snchez Cmara, la presuncin de inocencia se ha convertido en el pecado original se ha transformado en la inocencia original. Una inocencia que adems es perpetua, irreversible. Atribuirle a alguien su responsabilidad sera hacerle reo de culpa. Su autoestima podra quedar gravemente deteriorada y, ya se sabe, vivimos en una sociedad teraputica, obsesionada por la salud corporal, se entiende, repartida annima e impersonalmente, la culpa queda transferida y la conciencia personal liberada. Concebimos la libertad como el derecho a seguir las propias inclinaciones sin ms lmite que no hacer dao a otro. Y las inclinaciones son siempre buenas. Pero libertad y responsabilidad son indisociables. Negar una es negar la otra. Con la responsabilidad, se nos escapa la libertad. 28 Por su parte, el maestro Guillermo Coln Snchez, en su libro titulado Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, al referirse al principio de presuncin de inocencia seala que: Semejante consideracin carece de bases slidas de sustentacin, porque, hasta en tanto no se declare por la autoridad competente la culpabilidad o inocencia, no existirn, ni una ni otra, tan slo habr un procesado, un indiciado, un acusado, o como se le quiera llamar, pero de ninguna manera un inocente. 29 En la actualidad, numerosas legislaciones nacionales y extranjeras, pugnan por el respeto a los derechos humanos; porque esos derechos humanos sean observados por la autoridad monopolizadora del
25 26
Idem. Idem. 27 Idem. 28 SANCHEZ CAMARA, I. [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.conoze.com/doc.php?doc=790-7k>. 29 COLIN SANCHEZ, G. (1997). Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. 16 ed., Mxico: Porra, p. 226. Sigue diciendo dicho autor que: razn por la cual, a mi juicio, ese punto de vista extremo no deja de ser un mero propsito a la manera del buen samaritano, aunque farisaico o de franco subjetivismo saturado de una aparente bondad ms propia de hermanos de la caridad que de juristas, lderes, polticos, etc.
139
ius puniendi estatal, a efecto de que ese poder de castigar tenga lmites necesarios para evitar lesiones graves a los derechos de los gobernados, de suerte que no tenga intervencin en toda la conducta desplegada por el ciudadano en su vida diaria. La presuncin de inocencia, como derecho fundamental mnimo, implica un freno a esa intervencin estatal e incluso a la misma sociedad y medios de comunicacin, puesto que no hay razn legal o jurdica de considerar con anticipacin, culpable a una persona, por el simple hecho de estar sometida a un procedimiento penal, ya que en todo caso se le estara juzgando previamente sin tener bases para ello, siendo por ende, ineficaz la norma legal, puesto que podemos verter nuestro veredicto sin tomar en consideracin lo existente real y materialmente dentro de un procedimiento. Lo anterior traera como consecuencia, hacer nula e ineficaz la norma legal, ya que no sera necesaria; tambin sera innecesario el principio de legalidad y del debido proceso, puesto que no tendra caso darle oportunidad al imputado de aportar los medios de conviccin si de antemano ya lo consideramos como culpable en la comisin del delito que se le imputa. Por lo tanto, es necesario e indispensable la observancia y aplicacin (por las autoridades) del principio de presuncin de inocencia, estando de acuerdo con Roxin, citado por ngel Gabriel Nardiello, cuando expresa que: ...toda medida de coercin, representa una intervencin del estado en el mbito de la libertad jurdica del hombre, fundamentalmente las que se utilizan durante el procedimiento, pues se aplican a un individuo al cual, por imposicin jurdica, se le debe considerar inocente...cualquier medida de coercin conculca, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la constitucin....30 Por su parte, Vlez Mariconde, citado por Jess Zamora Pierce, precisa que El principio no consagra una presuncin sino un estado jurdico del imputado, el cual es inocente hasta que sea declarado culpable por una sentencia firme, y esto no obsta, claro est, a que durante el proceso pueda existir una presuncin de culpabilidad capaz de justificar medidas coercitivas de seguridad. 31 De acuerdo con Jess Zamora-Pierce, la presuncin de inocencia como finalidad ltima y fundamento primero del proceso penal, el hombre pretende que el cerebro intervenga antes que el msculo, que el conocimiento preceda a la reflexin, y sta a la decisin y a la ejecucin. 32
30 31
NARDIELLO, . G. Op. cit., nota 24. ZAMORA-PIERCE, J. (1998).Garantas y Proceso Penal, 9 ed., Mxico: Porra, p. 422. Sigue agregando este mismo autor que: Dentro de esta estructura, el estado de inocencia operara en favor del imputado a travs de los derechos, y que son imprescindibles para llegar a la sentencia que determinar, finalmente, la inocencia o culpabilidad del sujeto. 32 Ibdem, p. 427. Este mismo autor citando a Bentham aade que: el juez debe adoptar la mxima de que es mejor dejar escapar un culpable que condenar a un inocente, o en otras palabras, debe cuidarse mucho ms de la injusticia que condena que de la injusticia que absuelve, pues, si bien ambas son malas es peor aquella que produce mayor alarma y todos sabemos que no hay punto de comparacin entre los dos casos, pues en general una absolucin demasiado fcil no trae remordimientos e inquietud
140
Se deben defender los derechos fundamentales como el ms preciado bien que tiene todo gobernado; por lo tanto, debe existir un lmite del derecho punitivo del Estado, debindose salvaguardar constitucionalmente esos derechos humanos para que los mismos no sean suspendidos, sino en las condiciones y con los requisitos previos consignados en la Norma Suprema, y que dentro de esos derechos humanos se consagre el de presuncin de inocencia, debindose considerar inocente a un imputado mientras que no exista una sentencia judicial ejecutoriada que lo declare culpable en la comisin del delito que se le imputa, siendo necesario e indispensable que quede perfectamente redactado dicho principio en nuestra Ley Fundamental, de suerte que no admita equivocaciones o interpretaciones errneas; no que se presuma implcitamente contenido en varios dispositivos de la Constitucin, sino que sea claro y preciso.
VI. DIFERENCIAS ENTRE EL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO Y EL DE PRESUNCIN DE INOCENCIA

Resulta del todo necesario abordar la diferencia de ambos principios para evitar que en la prctica judicial sean confundidos, puesto que, se refieren a aspectos completamente diversos y diferentes de un imputado sujeto a un proceso de carcter penal. El principio de in dubio pro reo es un locucin latina que significa: en caso de duda a favor del reo.33 Esta regla de derecho encuentra su sustento legal en el sentido de que si no hay pruebas suficientes y bastantes para demostrar la plena responsabilidad penal de una persona y tener bases para fundamentar y motivar una sentencia condenatoria, debe declararse la absolucin a su favor. Si este principio es una regla de derecho, es obvio que no pueda ser considerada como un aforismo, en virtud de que se trata de una disposicin jurdica, misma que se encuentre regulada por la ley como un caso de duda, no como un estado de duda. En sntesis, el principio de in dubio pro reo debe ser observado y aplicado por el juzgador, pero en el momento mismo de la sentencia, puesto que es en dicha fase en donde deben ser estudiadas todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes para demostrar, ya sea la plena responsabilidad penal de una persona, o bien, para demostrar su no participacin en la comisin del hecho delictuoso que se le imputa.
sino a quienes reflexionan, mientras que la condena de un acusado a quien luego se reconoce inocente expande un terror general porque la seguridad desparece y ya no se sabe dnde buscar la salvacin cuando la inocencia no basta. 33 Diccionario Jurdico Mexicano (1992). 5 ed., Mxico: Porra-UNAM, p. 1687. El viejo aforismo in dubio pro reo, no tiene alcance ms que el siguiente: en ausencia de prueba plena debe absolverse, precisamente porque la sentencia condenatoria debe apoyarse en situaciones que produzcan certeza en el nimo del juzgador.
141
El principio de presuncin de inocencia, por su parte, es un derecho mnimo establecido a favor de todo imputado que enfrenta un procedimiento penal, de considerarlo inocente hasta en tanto no exista una sentencia que lo declare culpable en la comisin del delito imputado. La presuncin de inocencia implica que el rgano acusador tenga la carga de probar, es decir, aporte las pruebas idneas y contundentes que ayuden a demostrar la plena responsabilidad penal de un imputado. La presuncin de inocencia pertenece, sin duda, a los derechos fundamentales de la persona y del proceso penal en cualquier Estado de derecho. Es por ello que a toda persona imputada, debe reconocrsele el "derecho subjetivo de ser considerado inocente" el principio de in dubio pro reo significa que ante la duda de la plena responsabilidad penal de una persona se le debe absolver. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en lo referente al principio de in dubio pro reo, a travs de jurisprudencia establecida precisa que34:
DUDA ABSOLUTORIA. ALCANCE DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO. El aforismo "in dubio pro reo" no tiene ms alcance que el consistente en que en ausencia de prueba plena debe absolverse al acusado.
Por ende, si dentro del proceso penal no existen pruebas plenas que demuestren fehacientemente la responsabilidad penal de un imputado, el rgano jurisdiccional, ante dicha duda, debe absolver a esa persona. Este principio de in dubio pro reo se encuentra contemplado en nuestra legislacin en su artculo 348 del Cdigo de Procedimientos Penales vigente en el Estado de Michoacn. 35 Pero tambin la propia Suprema Corte de Justicia ha tratado de establecer la diferenciacin entre el caso de duda y la prueba insuficiente. Al respecto transcribo la siguiente jurisprudencia misma que a la letra dice36:
DUDA Y PRUEBA INSUFICIENTE, DISTINCION ENTRE LOS CONCEPTOS DE. En el aspecto de la valoracin de la prueba, por tcnica, es claro que existe incompatibilidad entre los conceptos de prueba insuficiente y duda absolutoria, ya que mientras el primero previene una situacin relativa a cuando los datos existentes no son idneos, bastantes, ni concluyentes para arribar a la plena certidumbre sobre el delito o la responsabilidad de un acusado, esa insuficiencia de elementos incriminatorios justamente obliga a su absolucin por la falta de prueba; en tanto que, el estado subjetivo de duda, slo es pertinente en lo que atae a la responsabilidad o irresponsabilidad de un acusado, y se actualiza cuando lejos de presentarse una insuficiencia de prueba, las hay en grado tal que son bastantes para dubitar sobre dos o ms posibilidades distintas, asequibles y congruentes en base al mismo contexto, ya que con facilidad podra sostenerse tanto un argumento como otro, y en cuyo caso, por criterio legal y en trminos del artculo 247 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se obliga al resolutor de instancia, en base al principio de lo ms favorable al reo, a su absolucin.
34
Octava poca. Instancia: Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo Circuito. Fuente: Apndice de 1995, t. II, Parte TCC. Tesis: 534, p. 323. 35 El artculo 348 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn, textualmente dice: Caso de duda. En caso de duda sobre la existencia del delito o la responsabilidad del acusado, porque en el proceso obren pruebas opuestas igualmente apreciables, el juez est obligado a absolver. 36 Octava poca. Instancia: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Fuente: Apndice de 1995, t. II, Parte TCC. Tesis: 540, p. 327.
142
La insuficiencia de prueba se da cuando no hay pruebas idneas y contundentes que demuestren el cuerpo del delito y la plena responsabilidad penal de imputado. El caso de duda implica que existen pruebas bastantes, pero opuestas igualmente apreciables; 37 en ambos casos el juzgador est obligado a absolver, puesto que es preferible la absolucin del culpable a la condena de un inocente. 38 Para Marco Antonio Crdenas Ruiz, la presuncin de inocencia es una garanta fundamental, por el cual se considera inocente al procesado mientras no exista medio de prueba convincente que demuestre lo contrario; mientras que el in dubio pro reo acta como elemento de valoracin probatoria, puesto que en los casos donde surja duda razonable, debe absolverse. Es decir, la presuncin de inocencia opera en todos los procesos. El in dubio pro reo, solo en aquellos en que aparezca duda razonable. 39 Para Csar San Martn Castro, citado por Ral Crdenas Rioseco para que pueda aceptarse el principio de presuncin de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vaco o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, o que las practicadas hayan sido obtenidas ilegtimamente.40 Por lo tanto, la presuncin de inocencia, como derecho fundamental, es un logro del derecho moderno, mediante el cual todo inculpado durante el proceso penal es en principio inocente sino media sentencia condenatoria. La sentencia condenatoria slo podr darse si de lo actuado en el proceso penal se determina con certeza que el sujeto realiz los hechos que se le imputan. De no probarse que lo hizo o ante la existencia de duda, debe resolverse conforme lo ms favorable al acusado (in dubio pro reo). Tal como lo expresara Sents Melendo, citado por ngel Gabriel Nardiello:
...la duda y la certeza son dos caras de una misma moneda que se resuelven solo en la certeza porque cuando el Juez decide no duda sobre la solucin que debe dar al caso, sino que tiene la certeza y la expresa...cuando absuelve por falta de certeza sobre la imputacin, sabe ciertamente que debe absolver pues no ha alcanzado el grado de conviccin necesaria para condenar....41
VII. ENFOQUES DESDE LOS CUALES PUEDE SER ANALIZADO EL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA
Nuestro sistema penal mexicano, en virtud de estar impregnado de un modelo inquisitivo, se ha considerado que una persona sujeta a un procedimiento y un proceso penal, es presuntamente culpable en la comisin del mismo, por lo tanto, es menester que acredite su inocencia.
37 38
Artculo 348 del Cdigo de Procedimientos Penales de Michoacn. BUSTOS RAMIREZ, J. y HORMAZABAL MALARE, H. (1997). Lecciones de Derecho Penal. Madrid: Trotta, vol. I, p. 75. Esos mismos autores siguen precisando que El principio in dubio pro reo que obliga a absolver si no existe esa mnima actividad probatoria, est vinculada la presuncin de inocencia. En todo caso la actividad probatoria ha de reali zarse en condiciones de legalidad. Esto significa que la prueba obtenida por medios ilegales constituye una prueba nula. 39 CARDENAS RUIZ, M. A. Revista Jurdica Cajamarca [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho/Revista15/inocencia.htm-59k>. 40 CARDENAS RIOSECO, R. El debido proceso en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana [en lnea]. Disponible en Internet: <http:// www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/nuevdh/dh2/1h-deb2.HTM-129k>. 41 NARDIELLO, . G. Op. cit., nota 24.
143
Es decir, se trata de moderar y seleccionar el control social punitivo, para estar en condiciones de colocar en su sitio el sistema penal mexicano. No olvidar que el derecho penal debe ser considerado como la ultima ratio legis, por encontrarse en el ltimo lugar y entrar slo dentro del panorama del sistema jurdico, cuando resulta indispensable para el mantenimiento del orden pblico. Propongo como
necesario, que en un primer momento, cambiar ese modelo inquisitivo por un acusatorio, mismo en donde se respeten los principio de publicidad, inmediatez, del debido proceso, contradiccin y celeridad, as como el de presuncin de inocencia. En estos aos se ha caminado, cada vez ms, en la direccin del sistema procesal acusatorio, que ha ganado la batalla al inquisitivo; 42 pero obviamente no existe ningn sistema de enjuiciamiento que sea eminentemente puro. Resulta conveniente mencionar que, para la aplicacin del principio de presuncin de inocencia, se hace necesario en un primer momento, cambiar el sistema de enjuiciamiento mexicano, del inquisitivo por el modelo acusatorio. Dentro de este modelo implicara que el gobierno lleva el cargo de comprobar todo y cada elemento del delito acusado ms all del cualquier duda, 43 como requisito necesario de observancia del principio de presuncin de inocencia. La presuncin de inocencia, tiene para Jaime Vega Torres, citado por Ral Crdenas Rioseco tres significados que son: 1.- como garanta bsica del proceso penal; 2.- como regla de tratamiento del imputado durante el proceso y 3.- como regla relativa a la prueba.44 Cada uno de dichos enfoques ser analizado por separado en los siguientes apartados, relacionndolos con el sistema penal mexicano.
1. COMO GARANTA BSICA La presuncin de inocencia como garanta bsica significa que los procesos deben contener todas la garantas que prevn las constituciones nacionales y los tratados internacionales suscritos por el Estado a efecto de que pueda hablarse de un proceso justo. 45 En captulos anteriores se ha desarrollado lo referente a que la Constitucin de Mxico es omisa en precisar el principio de presuncin de inocencia; por lo tanto, no puede haber un proceso justo dentro del sistema penal mexicano, puesto que sera el imputado el encargado de demostrar su inocencia, obligndose a demostrar hechos negativos, carga probatorio de la cual se le est relevando al rgano acusador. En resumen, si dicho principio no se
42 43
GARCIA RAMIREZ, S. (2004). Panorama del Proceso Penal. Mxico: Porra, p. 25. Ibdem, p. 57. 44 CARDENAS RIOSECO, R .F. (2003). Op. cit., nota 1, p. 24. 45 Ibdem, p. 25.
144
encuentra contemplado dentro de nuestra Constitucin, es obvio que ese derecho humano no se encuentra contenido como garanta mnima necesaria en el proceso penal. Por otro lado, si bien es cierto que Mxico ha firmado diversos tratados internacionales, de entre ellos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, mismos que contemplan el principio de presuncin de inocencia y que con base en el artculo 133 de nuestra Constitucin, esa normativa internacional forman parte de esa Ley Fundamental, los mismo deben ser aplicados dentro de nuestro sistema jurdico mexicano puesto que contemplan derechos humanos no previstos en nuestra Norma Suprema, lo que vendra a favorecer la existencia de un proceso justo. Pero para la existencia de ese proceso justo, que incluya el principio de presuncin de inocencia, es necesario que tenga cabida en nuestro sistema jurdico mexicano desde la fase preparatoria, con la doble faz que sta debe poseer: oportunidad de inculpacin, pero tambin de exculpacin, con deliberada objetividad.46 Es decir, evitar el inicio de un procedimiento penal en secreto; obstaculizando la defensa del imputado; evitndole conozca todo lo que existe dentro de esa averiguacin previa. De ah la necesidad de que el Ministerio Pblico deje de conocer de esta fase del procedimiento, y realice nica y exclusivamente las funciones propias de esa institucin, como lo son la de investigar y perseguir el delito47, y que esas pruebas que recabe, sean aportadas a un juez, para que sea ste, con plena imparcialidad, quien determine si hay pruebas suficientes y bastantes para iniciar vlidamente un proceso penal en contra del imputado.
2. COMO REGLA DE TRATAMIENTO DEL IMPUTADO Este significado del principio de presuncin de inocencia, parte de la base de que los hombres son buenos por naturaleza; que la persona sujeta a un procedimiento o a un proceso penal, no es responsable en la comisin del ilcito imputado hasta en tanto exista una sentencia firme que lo declare culpable, para estar en condiciones de realizar el juicio de reproche en su contra. Por lo tanto, durante el procedimiento y el proceso penal dicho imputado debe ser tratado como presunto inocente, hasta que el rgano acusador acredite fehacientemente la culpabilidad del mismo. Pero ese tratamiento de inocencia que debe drsele al imputado, no se constrie exclusivamente al proceso. Dentro de este significado de la presuncin de inocencia, juega un papel muy importante los medios de comunicacin, puesto que desde el momento mismo de detencin de una persona, esos medios
46 47
GARCIA RAMIREZ, S. (2004). Op. cit., nota 42, p. 51. Tal como lo establece el artculo 21 de la Constitucin de Mxico.
145
de comunicacin hacen aparecer a esas personas, no como presuntos responsable, sino como culpables en la comisin del ilcito que se les imputa, ocasionando con ese proceder daos severos en la imagen personal de esa persona. Con respecto a este tema, en el desarrollo del presente trabajo ahondar al respecto. Sin embargo, cabe agregar que debe reglamentarse la participacin de los medios de comunicacin cuando los cuerpos policacos realizan la detencin de alguna persona, deben prohibirles a esos medios, el tomarles fotografas o hacerles aparecer en cmaras televisivas, puesto que lo anterior es contrario al principio de presuncin de inocencia. Por otro lado, tambin se violenta esta regla de tratamiento de la presuncin de inocencia, cuando los imputados son trasladados del centro preventivo ante los rganos jurisdiccionales, en vehculos descubiertos, mxime si dichos vehculos llevan prendidas las torretas y las sirenas tal como sucede, induciendo a que la gente voltee para el lugar donde va pasando el vehculo, hacindole una invitacin para que vea al imputado, vestido con un uniforme demasiado llamativo y esposado de sus manos, violentando desde luego la presente regla de tratamiento de inocencia. Por lo que se refiere a la ficha signaltica, misma que es realizada por la autoridad administrativa48, desde el momento mismo en que un imputado es sujeto a un proceso penal y obtiene su libertad provisional, dicha autoridad procede a recabar las huellas digitales, fotografas y datos personales del imputado, tratndolo como un verdadero delincuente, cuando an ni siquiera existe por lo menos un auto de formal prisin en su contra que pudiera respaldar la medida. Por lo tanto, con dicha actividad desplegada por la autoridad administrativa, respaldada por la autoridad judicial, se violenta la presente regla de tratamiento de la presuncin de inocencia, puesto que dicho imputado est siendo tratado como culpable de la comisin del delito que se le imputa, an y cuando no exista sentencia firme que lo declare como tal. En nuestro Estado de Michoacn, para levantar dicha ficha, no se espera la autoridad administrativa hasta que exista el auto de formal prisin, sino que desde el momento mismo en que el imputado obtiene su libertad provisional, es enviado a la autoridad administrativa para que proceda a su identificacin; lesionando indudablemente, el principio de presuncin de inocencia. Lo correcto sera para evitar violentar la presuncin de inocencia, que una vez que el imputado fuera declarado por sentencia ejecutoriada o firme, culpable por la comisin del delito imputado, se procediera a levantar dicha ficha signaltica, para que formara parte de la estadstica o banco de datos que en su oportunidad pudiera realizarse, pero con la firme certeza, de que la persona imputada ha sido condenada por la comisin del delito atribuido.
48
En el caso concreto, cuando hago alusin a la autoridad administrativa, me refiero tanto al director y dems personal del cen tro preventivo del lugar donde al imputado se le instruye el proceso.
146
Nuestra Constitucin49, en su artculo 38 fraccin II establece la suspensin de los derechos y prerrogativas de los ciudadanos, por II.- Estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisin. En lo referente al presente tema, ahondar ms ampliamente en captulos siguientes. Sin embargo, agregara que, dicha medida es contraria al principio de presuncin de inocencia, puesto que se est tratando a un imputado como culpable en la comisin del delito imputado, mucho antes de que exista sentencia que lo condene o lo absuelva; pero lo anterior no es ms que el reflejo de un sistema inquisitivo, en el cual sigue imperando un estado constante de sospecha y culpabilidad a todo ciudadano, teniendo el Estado, en cuanto monopolizador del ius puniendi, facultades omnipotentes, al grado de suspender derechos de los ciudadanos, por el simple dictado de un auto de formal prisin, en el cual de conformidad con el artculo 19 constitucional, debe haber datos que hagan probable la responsabilidad penal, pero sin que se obligue a demostrarla, momento procesal que se dara hasta que se dicte la sentencia, y en el cual lgicamente procedera, si fuera necesario, la suspensin de sus derechos polticos.
3. COMO REGLA RELATIVA A LA PRUEBA El presente significado de la presuncin de inocencia, es de gran relevancia, puesto que es la que obliga a que se demuestre, por parte del rgano acusador, la plena responsabilidad penal del imputado. Para que el juzgador est en condiciones de dictar una sentencia condenatoria, es menester que previamente est precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo se produzcan sin pruebas y teniendo la carga total de tal actividad los acusadores. 50 Tal como se ha visto con anterioridad, la presuncin de inocencia goza de una presuncin iuris tantum o verdad interina51, merced a la cual, el imputado es inocente mientras no se demuestre su culpabilidad por parte del Ministerio Pblico. La carga de la prueba por parte del rgano acusador, establece un equilibrio entre las partes. Quien acusa debe probar su imputacin; al imputado, abrigado por el principio de presuncin de inocencia, no est obligado a demostrar sta ltima. Sin embargo, en nuestro sistema jurdico mexicano
49 50
Refirindome a la Constitucin de Mxico. CARDENAS RIOSECO, R. F. Op. cit., nota 1, p. 115. 51 Para Vzquez Sotelo, cit. por GARCIA RAMIREZ, S. (2004). Op. cit., nota 42, p. 56: la presuncin de inocencia, no es una verdadera presuncin, sino, tcnicamente, una verdad interina algo de lo que se parte inicialmente en tanto no se demuestre lo contrario. Por su parte Juan Montero Aroca seala que no estamos ante una verdadera presuncin, pues no existe ni hecho indiciario ni hecho presumido. Para Fiaren Guilln, tambin menciona que hasta el momento de iniciarse un proceso penal contra un ciudadano, ste se halla cubierto por la presuncin poltica de inocencia; cuando se acta judicialmente contra esa persona, esa presuncin se transmuta en ficcin ad hoc; y es esta ficcin la que figura intacta hasta el final del proceso.
147
actual, ms valdra que el imputado acreditara su inocencia, puesto que no hacerlo, equivaldra a que el juzgador en su oportunidad dictara en su contra una sentencia condenatoria. En el proceso penal mexicano, cuando el juzgador dicta una sentencia condenatoria, se basa por regla general en las pruebas aportadas por el Ministerio Pblico. Pero esas pruebas son desahogadas dentro del perodo de integracin de averiguacin previa; perodo dentro del cual, al imputado se le lesionan los principios de contradiccin, inmediatez, legalidad y de defensa, puesto que como se realiza bajo secreto sistema inquisitivo, se le impide llevar a cabo una verdadera aportacin de pruebas que lo exculpen de su responsabilidad penal. Ms an, ese cmulo de pruebas recabadas dentro de la fase de integracin de averiguacin previa, son valoradas por el mismo Ministerio Pblico, convirtindose de este manera en juez y parte; resultando obvio: jams valorar imparcialmente las pruebas aportadas por el imputado, las cuales en ltima instancia, ni tomar en cuenta. Por otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artculo 209 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Michoacn, establece que Las diligencias practicadas por el Ministerio Pblico no se repetirn por los jueces para que tenga validezEl juez est facultado para ordenar la repeticin de cualquier diligencia efectuada durante la averiguacin previa, a fin de robustecer o despejar dudas que existan respecto de la primera, pero sin que esto afecte la validez del contenido de aqullas. Es decir, nuestra propia legislacin le concede plena eficacia demostrativa a aquellas pruebas desahogadas contra la propia norma legal, puesto que jams se le ha dado o concedido al imputado, la facultad de contradecirlas o impugnarlas, cuando su derecho de defensa est siendo limitado y condicionado; cuando no existe publicidad de todo lo existente en la averiguacin. De ah, que incluso nuestros legisladores en el proceso de creacin de las leyes, violen el principio de presuncin de inocencia, obligando al imputado a que sea en ciertos casos quien demuestre hechos negativos, es decir, su propia inocencia, lo cual es contrario y contradictorio con las normas de carcter internacional, tales como el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En su vertiente de regla de juicio, la presuncin de inocencia tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional de Espaa52 opera en el mbito de la jurisdiccin ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida ms all de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantas. 53
52 53
Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa. CARDENAS RIOSECO. R. F. (2003). Op. cit., nota 1, p. 116.
148
Por lo que siguiendo a Luigi Ferrajoli, citado por Ral Crdenas, la culpa y no la inocencia debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa y no la de la inocencia, que se presume desde el principio la que forma el objeto del juicio. 54 En consecuencia, corresponde a la acusacin, y no a la defensa, la realizacin de la actividad probatoria de cargo, necesaria para desvirtuar la presuncin de inocencia, ya que de lo contrario se vera sometido el inculpado a una prueba diablica, para obligarlo a demostrar hechos negativos. Se ha mencionado lo referente a la prueba prohibida, que para Manuel Miranda, citado por Ral Crdenas, en cuestin terminolgica, se habla de prueba ilcita, prueba ilegal, prueba ilegalmente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba irregular, prueba clandestina o prueba viciada;55 y que es aquella obtenida o practicada con violacin de los derechos fundamentales. 56 Trasladado lo anterior al sistema jurdico mexicano, resulta inconcuso que para la obtencin y desahogo de pruebas en materia penal, trtese de averiguacin previa o proceso, las autoridades no slo deben respetar los derechos que como garantas individuales se encuentran consignados a favor de los gobernados, sino que las atribuciones y facultades de la autoridad deben desempearse con estricto apego a la normatividad existente, ya que cualquier violacin, de acuerdo con los criterios de nuestros tribunales, traera como consecuencia que el vicio de origen impida otorgarles valor probatorio, ya que necesariamente sern ilcitas y, por tanto, no aptas para destruir la presuncin de inocencia a favor del inculpado.
VIII. CONCLUSIONES
PRIMERA. Queda demostrado que en Mxico, por ser un pas eminentemente centralista en cuento a sus leyes, la ley suprema es la Constitucin, y a la par con esta los tratados internacionales, despus le siguen las leyes secundarias y luego las reglamentarias. SEGUNDA. Que el principio de presuncin de inocencia, en Mxico de manera errnea se establece en la Constitucin, pero no en las leyes secundarias y por tanto no se aplica, en cambio en otros pases s se establece en las leyes secundarias y eso permite su adecuada aplicacin. TERCERA. Que aun y cuando Mxico a celebrado tratados internacionales, y el principio de presuncin de inocencia es considerado como valido en Mxico, no se aplica, violando la propia norma constitucional. CUARTA. El principio de presuncin de inocencia, aun y cuando est reglamentado en casi todos los pases del mundo, podemos apreciar que existe una total violacin a este, y por lo tanto las garantas
54 55
Ibdem, p. 121. Ibdem, p. 134. 56 Ibdem, p. 136.
149
humanas del hombre se vulneran, puesto que continua aplicndose ese principio de manera invertida, Toda persona es culpable, y demuestra que eres inocente.
IX. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

BOVINO, A. Contra la Inocencia [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.derechopenalonline.com/indez.php?id=14,250,0,0,1,0>. BURGOA, I. (1973). Necesidad de una Nueva Ley Procesal en Relacin con la Situacin de los Menores en Estado Antisocial. Primer Congreso Nacional sobre el Rgimen Jurdico del Menor, Mxico [en lnea]. Disponible en Internet: <www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/cajl204.pdf. 24-01-05>. BUSTOS RAMIREZ, J. y HORMAZABAL MALARE, H. (1997). Lecciones de Derecho Penal. Madrid: Trotta, vol. I. CARDENAS RIOSECO, R. El debido proceso en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana [en lnea]. Disponible en Internet: <http:// www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/nuevdh/dh2/1h-deb2.HTM-129k>. ____________. (2003). La Presuncin de Inocencia. Mxico: Porra. ____________. (2004). La Prisin Preventiva en Mxico. Mxico: Porra. CARPIZO, J. (1998). .Derechos Humanos y Ombudsman. 2 ed., Mxico: Porra-UNAM. COLAUTTI, C. E. (1998). Derecho Constitucional. 2 ed., Buenos Aires: Universidad. COLIN SANCHEZ, G. (1997). Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. 16 ed., Mxico: Porra. Diccionario Enciclopdico Grijalbo (1986). Barcelona: Grijalbo, t. I. Diccionario Jurdico Mexicano (1992). 5 ed., Mxico: Porra-UNAM. GARCIA MEZA, V. P. Principio de presuncin de inocencia [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.georgetown.edu/pdba/Comp./Derechos/garantas.html.13marzo102004>. Tambin en: <http//www.monografas.com./trabajo10/prein/prein.shtml>. GARCIA RAMIREZ, S. (Junio 1998). La Jurisdiccin Interamericana sobre Derechos Humanos. Actualidad y perspectivas. Revista Mexicana de Poltica Exterior, Mxico, Nueva poca, n 54, p. 293. [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.bibliojurdica.org/libros/1/49/15.pdf>. ____________. (2004), Panorama del Proceso Penal. Mxico: Porra. ____________. (1993). Proceso Penal y Derechos Humanos. 2 ed., Mxico: Porra. HERNANDEZ PLIEGO, J. A. (2002). El Proceso Penal Mexicano. Mxico: Porra. KELSEN, H. (1981). La Teora Pura del Derecho. 2 ed., Mxico: Nacional. LUVIANO GONZALEZ, R. (2004). .El Procedimiento y el Proceso Penal. Morelia: Ediciones Michoacanas. MELGOZA RADILLO, J. (1993). La Prisin. Correctivos y Alternativas. Mxico: Zarahema. MIR PUIG, S. (2002). .Derecho Penal. Parte General. 6 ed., Barcelona: Reppertor. NARDIELLO, . G. Presuncin de Inocencia. y prisin preventiva [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.legalmania.com/derecho/presuncin_inocencia.htm-40k>. OSORIO Y NIETO, C. A. (2002). La Averiguacin Previa. 11 ed., Mxico: Porra. PALOMAR DE MIGUEL, J. (1981). Diccionario para Juristas. Mxico: Ediciones Mayo. PAVON VASCONCELOS, F. (1967). Manual de Derecho Penal. 2 ed., Mxico: Porra. POBLETE ITURRALDE, O. Presuncin de Inocencia, significado y consecuencias. Ponencia presentada en el Congreso Nacional sobre el Proceso Penal. Noviembre de 1997 [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.colegiosabogados.cl//revista14/artculo6.html>. QUIROZ ACOSTA, E. (1999). Lecciones de Derecho Constitucional. Mxico: Editorial Porra. SALAS CHAVEZ, G. R. (2002). El Sistema Penal Mexicano. Mxico: Porra. SENIOR, A. F. (1984). Compendio de un Curso de Sociologa. 11 ed, Mxico: Editor Francisco Mndez Oteo. VALADEZ, D y GUTIERREZ RIVAS, R. (2001). Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional I, Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, Serie Doctrina Jurdica, n 62, t. I. ZAMORA-PIERCE, J. (1998).Garantas y Proceso Penal, 9 ed., Mxico: Porra.
150
NOTAS
CMO HE DE VIVIR?
Juan Manuel ZAMORA MENDOZA*
Cuando la fuerza de la unificacin desaparece de la vida de los hombres, cuando las oposiciones han perdido su relacin y su interaccin activas y han adquirido la autonoma aparece entonces la necesidad de la filosofa. Hegel
RESUMEN: En la vida cotidiana, los hombres actan como si siguieran reglas; saben cmo hacer las cosas, y ese saber incluye una experiencia prctica, una capacidad reflexiva y una orientacin normativa. En el origen, pues, no tenemos individuos que razonan, ni acciones ni an relaciones elementales, sino pautas, maneras de hacer cosas: formas de vida. La vida humana, como la vivimos y la observamos, no es slo el flujo causal, continuo, sino que ofrece pautas recurrentes, regularidades, formas caractersticas de hacer y ser, de sentir y actuar, de hablar e interactuar.
Kant, en un clebre pasaje de su Lgica, resuma el mbito de la filosofa en cuatro preguntas: Qu puedo saber?, responde la Metafsica; Qu debo hacer?, responde la Moral; Qu me est permitido esperar?, responde la Religin; Qu es el hombre?, responde la Antropologa. Las tres primeras se resumen en la ltima. Pero todas ellas desembocan en una quinta pregunta, que es sin duda, filosfica y humanamente, la cuestin principal: Cmo he de vivir? Cuando se intenta dar una respuesta inteligente a esta pregunta, se est haciendo filosofa. Qu es la filosofa? Hay tantas respuestas, o casi tantas como filsofos. La filosofa, escribe Kant, es para el hombre un esfuerzo por alcanzar la sabidura, esfuerzo que nunca acaba. Para Epicuro, la filosofa es una actividad que, mediante discursos y razonamientos, nos
*
Doctor en Derecho por la Universidad de Guadalajara. Profesor e Investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo; Integrante del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales; Perfil PROMEP-SEP; CA UMSNH-205. Derecho y Ciencias Sociales; miembro de la Red Internacional de Investigadores en Competitividad y de la Red Acadmica por la tica y la Responsabilidad Social en la Educacin Superior; profesor invitado en la Universidad Autnoma de Nayarit, en la Universidad Catlica del Valle de Atemajac, en el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn y en el Instituto de Formacin e Investigaciones Jurdicas de Michoacn, S.C. [gaviotazm_x@hotmail.com].
Juan Manuel ZAMORA MENDOZA
procura la vida feliz. Esto es definir la filosofa por su mayor logro, la sabidura, y aunque ese logro nunca sea completo, es mejor que encerrarla en sus fracasos. La filosofa no es una ciencia, ni siquiera un conocimiento; no es un saber entre otros: es una reflexin sobre los saberes disponibles, por eso la filosofa no se aprende: solo podemos aprender a filosofar. Cmo? Filosofando nosotros mismos: preguntndonos por nuestro propio pensamiento, por el pensamiento de los dems, por el mundo, por la sociedad, por lo que la experiencia nos ensea, por lo que nos oculta. Por eso la filosofa es una dimensin constitutiva de la existencia humana. Desde el momento que somos seres dotados de vida y razn, todos nosotros, inevitablemente, nos vemos confrontados con la tarea de articular entre s estas dos facultades. Y ciertamente podemos razonar sin filosofar, vivir sin filosofar. Pero, sin filosofar, no podemos en absoluto pensar nuestra vida y vivir nuestro pensamiento: la filosofa es precisamente esto: reflexionar sobre lo que sabemos, sobre lo que vivimos, sobre lo queremos y porque, para ello, ningn saber es suficiente ni nos dispensa de hacerlo. El Arte?La Religin?La Poltica? Son materias importantes, pero tambin ellas han de ser objeto de reflexin. Sin embargo desde el momento en que se reflexiona sobre alguna de ellas, a poco que esta reflexin adquiera cierta profundidad, se las trasciende, al menos en parte; en ese momento se ha puesto un pie en la filosofa. Que, a su vez, sta haya de tomarse como objeto de reflexin, es algo que ningn filsofo pondr en duda. Pero reflexionar sobre filosofa no es salirse de ella, es entrar en ella. Filosofar es vivir con la razn. Esto indica una direccin, que es la filosofa, pero no puede agotar su contenido. La filosofa es una pregunta radical, la bsqueda de la verdad total o ltima; creacin y utilizacin de conceptos, reflexin sobre la propia historia y sobre la de la humanidad: bsqueda de la mayor coherencia posible, de la mayor racionalidad posible; es, en ocasiones, construccin de sistemas; es, siempre, elaboracin de tesis, argumentos, teoras pero es tambin, y quiz fundamentalmente, crtica de las ilusiones, de los prejuicios, de las ideologas. Toda filosofa es una lucha. sus armas? La razn sus enemigos? La ignorancia, el fanatismo, el oscurantismo sus aliados? Las ciencias su objeto? La totalidad, con el hombre en su seno, o el hombre, pero en el seno de la totalidad su meta? La sabidura, la felicidad, pero en el seno de la verdad. Cmo he de vivir? En cuanto se intenta dar una respuesta inteligente a esta pregunta, se est haciendo filosofa. Y como es imposible evitar plantersela, hemos de concluir que la nica forma de sustraerse a la filosofa es la ignorancia o el oscurantismo. Hemos de filosofar? Desde el momento en que nos plateamos esta pregunta, en cualquier caso desde que intentamos responder a ella con seriedad, ya estamos filosofando. Esto no significa que la filosofa se reduzca a su propia interrogacin, y todava menos a su autojustificacin. Pues tambin filosofamos, ms o menos, bien o mal, cuando nos preguntamos por el mundo, por la humanidad, por la
154
Cmo he de vivir?
felicidad, por la justicia, por la libertad, por la muerte, por Dios, por el conocimiento Y quin podra renunciar a hacerlo? El ser humano es un animal filosofante: slo puede renunciar a la filosofa renunciando a una parte de su humanidad. As pues, hemos de filosofar; hemos de pensar tanto como podamos, y mejor de lo que sepamos. Con qu fin? Para logar una vida ms humana, ms lcida, ms serena, ms razonable, ms feliz, ms libre recordemos que la felicidad es la meta: la filosofa el camino. Buen viaje a todos!
REFERENCIA BIBLIOGRFICA
LYOTARD, J.-F. (1964) Por qu filosofar? Cuatro Conferencias [en lnea]. Escuela de Filosofa de la Universidad ARCIS. Disponible en Internet: <www.philosophia.cl>.
155
EL FENMENO JURDICO DE LA MIGRACIN
Alejandro BUSTOS AGUILAR*

SUMARIO: I. El ser humano, los derechos humanos y la migracin. II. Conclusiones. III. Referencias bibliogrficas.
I. EL SER HUMANO, LOS DERECHOS HUMANOS Y LA MIGRACIN

El ser humano, constituye la criatura mas excepcional que puede existir, pues es el portador de caractersticas nicas, irrepetibles e insustituibles, que lo diferencian del resto de las especies existentes; su capacidad de raciocinio, de conciencia, de expresarse manifestando sus ideas a travs del lenguaje, percibir y conocer todo sobre s mismo y de su alrededor, todo esto, permite trascender y entender la importancia de garantizar la salvaguarda y tutela tanto de su dignidad, como de sus derechos humanos (o fundamentales, dentro de un estado constitucional que as los reconozca). Con todo ello, el ser humano es considerado, adems, un ser social, pues su naturaleza misma as lo establece, no obstante, y lo realmente contrastante, es que as como entre sus diversas cualidades para conducirse con total sentido de hacer lo que es bueno, tambin tiende al aspecto contrario y que es hacer cosas malas. Por ello, y tal y como lo seal Thomas Hobbes, Homo homini lupus, a decir, el hombre es un lobo para el hombre, y lamentablemente no se equivoc, pues en su estado natural, social, e incluso psicolgico, tiende a realizar conductas encaminadas a procurar lo que es recto, otras veces lo incorrecto. Ante ello, es que surge la necesidad de una forma de organizacin que tienda, adems de estructurar el sistema poltico, a garantizar la adecuada regulacin de las relaciones de los hombres en sociedad, en donde en todo momento se reconozcan los valores y principios, y se procure el mximo valor que caracteriza a la justicia, es decir, el dar a cada quien lo que es suyo. Por tanto, es factible remarcar que los derechos humanos se fundamentan en la dignidad de la persona, por eso, todo ser humano, sin importar su edad, religin, sexo o condicin social, goza de ellos,
Profesor de asignatura en la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico), adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Director General del CECYTEM [alejandrobustos@cecytemichoacan.edu.mx].
Alejandro BUSTOS AGUILAR
mismos que le resultan inmutables a decir incluso de los postulados del iusnaturalismo,1 que convienen sobre la coexistencia de los individuos por su propia naturaleza. Aunque es reconocido, que en algunos estadios primarios de la humanidad conocidos como pocas del salvajismo y la barbarie, no se establecen principios ni garantas de los derechos humanos. El sistema esclavista, as como la desigualdad entre los estratos sociales de los patricios, minora de familias nobles, y los plebeyos, que fueron instituciones jurdicas de la civita romana de la sociedad antigua, mostraron la ausencia de garantas de los derechos elemntales humanos en el rgimen del gobierno romano. Fue precisamente en Francia en donde las ideas del ius-naturalismo, las teoras polticas y la Revolucin Francesa del siglo XVIII, se conjugaron y dieron por resultado, entre otras cosas, el reconocimiento de los derechos civiles y polticos del hombre que se expresaron en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el ao de 1789. Un gran paso sin precedentes que permiti a la postre, que sistemas jurdicos del mundo incluyeran en sus documentos bsicos (Constituciones), garantas encaminadas a proteger y respetar los derechos fundamentales de los hombres. Lo anterior, sin duda marco, lo que sirvi de fundamento para que se expandiera la voz de emancipacin del esclavismo, de la explotacin, y del cuidado y respeto a los derechos humanos y dignidad del hombre. Dentro de nuestra poca actual, es decir, lo que constituye el siglo XXI, al parecer muchos de los postulados que cambiaron y cimentaron en pocas anteriores los pasos a la obtencin del respeto a los derechos humanos, se han dejado de lado, y aunque ciertamente no podemos jactarnos de reconocer que exista un sistema jurdico perfecto, lo cierto es que como seres humanos tenemos el don del libre albedrio, y esto nos permite distinguir y discernir entre lo que es correcto y lo que resulta ser incorrecto, y si tuvisemos la suficiente voluntad, 2 se podran evitar muchas acciones o conductas ilcitas, indebidas o simplemente reprochables. A lo anterior, cabe mencionar, que en la poca contempornea, es comn la retorica permanente y reiterativa respecto al reconocimiento y tutela de los derechos humanos, lo cual pragmticamente es muchas veces minimizado e incluso rebasado por actos de las propias autoridades del Estado, a quienes en muchos de los casos, se les ha olvidado el verdadero aspecto epistemolgico de la Constitucin del Estado, lo que nos conduce a preguntarnos lo siguiente: realmente en nuestro sistema
1
BOBBIO, N. (2004). El problema del positivismo jurdico (trad. al castellano por GARZN VALDEZ). Mxico: Distribuciones Fontamara, pp. 70-71. 2 Entindase este vocablo, del latn voluntas,-tis, que significa (Diccionario de la Lengua Espaola (2001). 22 ed., Madrid: Real Academia Espaola): f. Facultad de decidir y ordenar la propia conducta. f. Acto con que la potencia volitiva admite o rehye una cosa, querindola, o aborrecindola y repugnndola. f. Libre albedro o libre determinacin. f. Eleccin de algo sin precepto o impulso externo que a ello obligue. f. Intencin, nimo o resolucin de hacer algo. f. Amor, cario, aficin, benevolencia o afecto. f. Gana o deseo de hacer algo. f. Disposicin, precepto o mandato de alguien. f. Eleccin hecha por el propio dictamen o gusto, sin atencin a otro respeto o reparo. Propia voluntad. f. Consentimiento, asentimiento, aquiescencia.
158
El fenmeno jurdico de la migracin
jurdico, o en cualquier otro sistema del orbe, se puede hablar de que existe verdadera justicia, basndose esta primordialmente en el respeto de los derechos humanos?, y para responder a la misma basta simplemente remitirnos al tema central, tan tratado y motivo de mucha retorica, que hasta la fecha no ha encontrado un real resultado. La migracin, especialmente en el caso de nuestros connacionales que son indocumentados; fenmeno jurdico y social, que indudablemente a nuestros das ha crecido sobremanera, de manera sui generis, debido a consecuencias como la marcada falta de empleos, y que de haberlos, carecen de una adecuada remuneracin entendindose este ltimo vocablo, ya no para vivir en opulencia y abundancia, sino simplemente para cumplir con lo que en nuestro pas seala el artculo 90 de la Ley Federal del Trabajo, es decir que el salario mnimo, sea suficiente para el sostn decoroso de una familia Constituyendo dicha situacin, a nuestro criterio, en el principal factor que les impulsa a las personas a emigrar fuera de su propio pas en la bsqueda de una mejor condicin de vida, y sin importar en muchas de las veces, llegar a exponerla, pues, basta ver el ndice del tabulador de salarios mnimos (publicado por la Secretaria del Trabajo y Previsin Social) para as poder comprenderlos, ya que de ninguna manera lgica y mucho menos racional, son suficientes los ingresos para permitir el sostn decoroso de una familia, incluso por pequea que esta sea. La migracin es vista como el principio de libertad de trnsito, facultad de las personas, para ir con entera libertad, de un lugar a otro. En muchos casos, se reafirma no slo como parte del ejercicio de un derecho, sino tambin como una accin, las ms de las veces voluntaria, y cuya decisin se fundamenta en la bsqueda de una mejor oportunidad y condicin de vida. El fenmeno migratorio, es sin duda un tema que en el contexto social, sea poltico, econmico e incluso jurdico, ha marcado enormemente una diferencia fundamental, pues cierto es que uno de los pilares para el desarrollo econmico de nuestro pas, en gran medida lo conforman las remesas de nuestros connacionales residenciados, en mayor medida, y de manera ilegal, en el pas vecino del Norte (Estados Unidos de Amrica). Basta echar un vistazo a la medicin que realiz el Consejo Nacional de Evaluacin de la Poltica de Desarrollo Social de Mxico, (CONEVAL, que es un Organismo Pblico Descentralizado de la Administracin Pblica Federal, con autonoma y capacidad tcnica para generar informacin objetiva sobre la situacin de la poltica social y la medicin de la pobreza en Mxico), 3 quien revel que durante el penltimo ao de gestin del ex presidente Vicente Fox, el combate a la pobreza fue "no significativo",
Estadstica social [en lnea]. Disponible en Internet: <estadsoc.blogspot.com/.../cifras-sobre-pobreza-en-mxico.html>.
159
pues a escala nacional el nmero de pobres se increment, especialmente en el mbito rural. En ese periodo, el nmero de personas a escala de indigencia creci en ms de un milln. Aseguro, con base en la medicin realizada a partir de la Encuesta Nacional de Ingreso Gasto de los Hogares (ENIGH) 2005, que el nmero de pobres en patrimonio, es decir, que no pueden adquirir requerimientos bsicos de alimentacin, vestido, calzado, vivienda, salud, transporte pblico y educacin, tuvo un retroceso en comparacin con los datos reportados al inicio y mitad del sexenio. Del ao 2004 a 2005 pas de 48 millones 625 mil 44 en 2004 a 48 millones 895 mil 535 (47 por ciento del total de habitantes). En el mbito rural la cifra de 22 millones 139 mil 967 se elev a 23 millones 828 mil 638, en el mismo lapso. En su primer informe oficial el CONEVAL, revel que prcticamente 19 millones de mexicanos an carecen de ingresos suficientes para adquirir la canasta bsica de alimentos, y 25.7 millones no pueden acceder a los mnimos requerimientos de alimentacin, salud y educacin, aun si utilizaran todos sus ingresos para ello. Pese a mencionar que del ao de 1992 a 2005 hubo una reduccin en los ndices prevalecientes de pobreza, lo alcanzado "ha sido menor a lo que el pas requiere". Y en especfico da cuenta de que en el sexenio del presidente Fox este comportamiento se mantuvo en los primeros aos, pero entre 2004 y 2005 se revirti. En su periodo de gobierno, recibi 53.6 millones de pobres. Logr reducir la cifra hasta 47.2 millones, pero en su penltimo ao de gestin otra vez el nmero se elev en 270 mil 491, en trminos generales. Si se desglosa por tipo de pobreza, se refleja que a escala nacional los que no tienen ni para comer aumentaron, en ese ao, en un milln 39 mil 725 mexicanos. Hace dos aos se contabilizaban 17 millones 914 mil 516 y el ao pasado 18 millones 954 mil 241. Aunque aclar que sus estimaciones no coinciden "exactamente" con las realizadas por el Comit Tcnico para la Medicin de la Pobreza, conformado desde la Secretara de Desarrollo Social en 2002, el CONEVAL concluy que, "derivados de la ENIGH 2005, los niveles de prevalencia de la pobreza, tanto a escala nacional como en los mbitos rural y urbano del pas, siguen siendo muy elevados". Claramente se evidencian con estos ndices de medicin, los efectos que de continuo y en aumento repercuten en los hombres ante las pocas oportunidades de empleo; por ello es importante hacer un esfuerzo adicional para fomentar el crecimiento econmico del pas y reforzar los mecanismos de creacin de empleos, el aumento de la productividad y el fortalecimiento de los salarios dignos, suficientes y reales. Bajo este escenario, es indudable que uno de los factores sociales de mayor influencia para la migracin, lo constituyen la falta de empleos (esto sin dejar de lado la circunstancia que de existir los mismos, estos sean debidamente remunerados y que permitan el sostn al menos bsico y necesario de un ncleo familiar, no obstante que es de hacer notar, que en muchos de los casos, el acceso a ese tipo de
160
empleos que en la actualidad conceden el ingreso econmico que provea tales necesidades, se le requiere a la poblacin interesada y necesitada que tengan cierta escolaridad, lo cual en cierta medida no resulta negativo, sin embargo y la limitante a la que se enfrentan en estos casos, es cuando se les exige experiencia en el puesto a ocupar, lo cual muchas de las veces algunas personas no la tienen, puesto que nunca se les ha brindado la oportunidad de desarrollar una actividad idntica o siquiera similar) y en consecuencia la pobreza, en donde en su mayora, son casos de personas indocumentados, quienes de inicio y al materializar su propsito de salir de su propio pas, se enfrentan a los peligros que significa el cruzar la lnea fronteriza, en donde en el mejor de los casos, encuentran mal trato y evidentemente desprecio a su condicin humana, cultural, social y nacional, sin dejar de lado lo que sera lo ms grave, la exposicin de su propia vida; en estas circunstancias, es pues axiomtico, que no existe respeto a sus derechos fundamentales, los cuales son reconocidos por el derecho positivo, y que en territorio ajeno a su nacionalidad, los mismos les resultan inobservados por su condicin de ilegal. En efecto, los factores que impulsan la migracin, y a criterio del de la voz, son los antes descritos; sin embargo para tales circunstancias, es pues evidente que estos han encontrado en gran medida su eco u origen en la mala implementacin de polticas pblicas que se han establecido para resolver tal fenmeno, pues los nmeros ciertamente son duros y no mienten. No obstante que dejar toda la responsabilidad a nuestros gobernantes, seria inequitativo, es decir, se trata de dos Estados involucrados en este tema toral (Mxico y Estados Unidos de Amrica), y por quienes debe surgir un acuerdo migratorio bilateral, y por ende, que converja ciertamente en regular el excesivo transito de indocumentados, que mas all de reprimirlos o incluso perseguirlos como si fuesen viles delincuentes, se les reconozca su derecho de libertad, igualdad, su derecho a trabajar y de seguridad social y por supuesto, de libre transitar, es decir, ser consecuentes al respeto irrestricto a sus derechos humanos y fundamentales; pero la realidad resulta en que mas que materializar un beneficio para los migrantes, el tema que ahora nos ocupa, no es ms que un eslogan de campaa, el cual se atiende y se escucha como un compromiso de inters en su atencin, mas cuando se trata de solucionarlo, lo dejan de lado o lo agudizan aun mas, lo cual ciertamente genera ms que quebranto en la sociedad, pura demagogia que circunda en mera utopa; y mucho de ello se debe ciertamente, a la poca credibilidad que se les tiene, no solo a los actores polticos, sino adems a los propios institutos polticos de los cuales emergen, al igual que a las instituciones del Estado, colocndose por consiguiente, en una ruptura total del Estado actual; en otras palabras, respecto a todo lo que tenga que ver con gobierno y poltica de partidos, existe gran escepticismo por parte de la poblacin en cuanto a su
161
actuar, generndose as, lo que atinadamente Sartori4 seala, una antipolitica, es decir una poltica de la antipolitica, y lo que es ms, dirigida por una burocracia que en palabras de Max Weber, citado por Sartori,5 es legal-racional. Ante este escenario, y respecto a lo aqu mencionado, es natural pensar que las mejores ofertas de trabajo y la consecuente mejor calidad de vida, lleva a muchas personas a ubicarse fuera de nuestro pas, a decir de manera particular, en el vecino pas del norte; por ende, para evitar la gran movilidad que al respecto existe, sera aun mejor que nuestra propia nacin resolviese la falta de empleo y su adecuada remuneracin, impulsando para ello programas que atraigan la inversin del capital, y naturalmente corregir los errores polticos del pasado que siguen visibles en el presente, igualmente los que han surgido y aumentado en torno a la educacin y sin dejar de lado, el atacar de raz a la corrupcin, ya que estimamos que en gran media se trata de los temas medulares que en la medida de que sean adecuadamente resueltos, se podr ver disminuida, no solo la migracin de indocumentados, sino diversos temas que afectan a nuestro pas, ya que mucho dao le han ocasionado al mismo. Por otra parte, conviene destacar, que los desplazamientos de los migrantes indocumentados, ms que voluntarios son obligados e involuntarios, por las consideraciones antes mencionadas, y todava aunado a esta circunstancia, el tener que enfrentarse al desprecio de sus derechos humanos, lo cual supone un desmerito y la imposibilidad de acceder a una adecuada seguridad social, laboral, y habitacional, pues dada su condicin de ilegales, se les restringen garantas proteccionales en este sentido, esto no obstante que adems en su incursin en otro pas, tienen que lidiar con un contexto social de costumbres, cultura, idiosincrasia e idioma diferentes a las de su lugar de origen.
II. CONCLUSIONES
1) El movimiento de masas, deviene desde pocas anteriores; sin embargo, en la poca contempornea, actual y moderna, se ha evidenciado el creciente ndice de migrantes en gran medida indocumentados que persiguen un mejor nivel de vida, lo cual atendiendo a la razn, es ms que justificable su motivo o intencin, y mxime que en su propio pas, no existen las condiciones, mecanismos o instrumentos necesarios para su aspiracin que esencialmente comprendemos. A pesar de todo esto, no existe la voluntad de los representantes populares (de ambas naciones: Mxico y Estados Unidos de Amrica) para hacerlo; cierto es que de la noche a la maana no se solucionara dicho fenmeno social, sin embargo, en varios sexenios no se ha sabido de otra situacin que no sean las buenas
4
SARTORI, G. (2001). Ingeniera constitucional comparada. Una investigacin de estructuras, incentivos y resultados (trad. de REYES MAZZONI), 2 ed., Mxico: FCE, p. 161. 5 dem.
162
intenciones que nuestros gobernantes tienen para atender tal situacin, y que de generacin en generacin se va pasando la misma estafeta, sin encontrar resultados; ahora, en fechas no tan distantes (2009), la tan indica crisis econmica internacional, no hizo otra cosa que repatriar a muchos connacionales que radicaban en los Estados Unidos de Amrica, que a su regreso a nuestro pas, ste no tena ni tuvo la capacidad de brindarles una oferta real y digna de trabajo, lo cual naturalmente, refleja que las polticas pblicas en su diseo, estn alejadas de esa realidad. 2) El reconocimiento y respeto a los derechos humanos es y debe ser de carcter universal, en donde las fronteras no limiten o desconozcan dichos derechos naturales y fundamentales, ciertamente no se desconoce la necesidad de la regulacin de las relaciones jurdicas, sin embargo, y dado que la migracin se trata de un fenmeno sin precedentes y que da a da va en aumento, es que con mayor razn se debe atender de fondo dicha situacin, y se debe reconocer el gran aporte que con su trabajo los migrantes han arrojado en la derrama econmica de cualquiera de las dos naciones (Mxico y Estados Unidos de Amrica) por lo cual se debera concederles y reconocerles merito y respaldo a sus derechos humanos. 3) Asimismo, no se debe perder de vista el fin primordial del Estado, el cual debe ser siempre no slo la existencia material de todos los asociados, sino tambin su armona y organizacin, siendo necesarios estos puntos para evitar que se desarticule totalmente la unidad poltica estatal, y evitar que la ley se convierta en una mera convencin, en donde solo se procuren intereses personales de los gobernantes o de unos cuantos (exceso de poder) y se aleje totalmente de todos los miembros que conforman dicho Estado. Es as que considero que es posible consolidar un estado ms perfecto en el cual cada ciudadano pueda, gracias a las leyes, practicar lo mejor posible las actividades que sean licitas y asegurar su seguridad social, adoptando el camino que le parezca mejor, y en donde la propia autoridad valide, ratifique y se comprometa a respetar en todo momento la dignidad del ser humano, a travs del reconocimiento irrestricto de los derechos humanos y por ende universales de todo ser humano. De manera muy particular, los migrantes indocumentados deben ser tratados con aprecio y respeto, y bajo el predominio de la disposicin de voluntad, debe consolidarse una proteccin real para la migracin mundial.
III. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

BOBBIO, N. (2004). El problema del positivismo jurdico (trad. al castellano por GARZN VALDEZ). Mxico: Distribuciones Fontamara. Diccionario de la Lengua Espaola (2001). 22 ed., Madrid: Real Academia Espaola. Estadstica social [en lnea]. Disponible en Internet: <estadsoc.blogspot.com/.../cifras-sobre-pobreza-enmxico.html>.
163
SARTORI, G. (2001). Ingeniera constitucional comparada. Una investigacin de estructuras, incentivos y resultados (trad. de REYES MAZZONI), 2 ed., Mxico: FCE.
164
COMENTARIOS
EL CDIGO FAMILIAR DE MICHOACN ANTE LOS ACTUALES RETOS LEGALES
Ricardo GARCA MORA*
RESUMEN: El Derecho es una ciencia, en funcin de que tiene un conjunto de postulados de aceptacin universal, destacando la necesidad social que la conducta humana sea regulada, para asegurar un desarrollo armnico y civilizado. El Derecho tiene su concepto ms conocido como norma, definicin mayormente recurrida por la academia jurdica. La divisin del Derecho como norma se da en Pblico, Privado y Social, de acuerdo a la relacin y tutela que se regule, adems en Sustantivo y Adjetivo de acuerdo a su enunciacin o a su instrumentacin. La evolucin del Derecho Civil y de su ya casi no tan subsidiario Derecho Familiar, es el conjunto de acontecimientos que se vienen a reflejar la enorme importancia de esta disciplina que nos permite, en primera instancia, rememorar las tres vidas del Derecho Romano, porque en Roma era todo un sistema jurdico unitario oponible al derecho de gentes, para luego en el medioevo convertirse en un sistema jurdico nacional de cada nuevo estado moderno que iba despersonalizando el ejercicio del poder gubernamental. Ya refinada la estructuracin de las normas objetivas en pblicas y privadas, en obsequio a las teoras del inters en juego y de la naturaleza de la relacin, el Derecho Civil para a engrosar al Derecho Privado como una disciplina de l, hasta an confundida y sinonimizada. Al surgimiento de los grandes estados colonialistas, las antiguas provincias romanas, que metropolitanamente extendieron sus dominios hasta Amrica, el Derecho Civil de tradicin romanista va pasando para dar vida a un rgimen normativo muy especial para los actuales pases latinoamericanos que en sus naciones autctonas mesoamericanas tuvieron un sistema jurdico consuetudinario independiente, mismas que an persisten como supervivientes del vendaval colonialista espaol. Mxico en su paso colonial fue regulado por las normas del Imperio Espaol, las cuales fueron aplicadas hasta muy entrada la Repblica Mexicana libre e independiente, hasta el advenimiento del primer Cdigo Civil de 1870 que adapta las normas del Cdigo Civil del Imperio Francs de 1804, para despus en Michoacn crear su Cdigo de 1871; despus la Federacin expide el Cdigo Civil de 1884 que se desprende de la Materia Comercial, el cual es adaptado en 1885 para regir localmente en Michoacn; despus Michoacn expide un Cdigo Civil en 1924 que adapta en sus ordenamientos articulantes a los mandatos de la Ley del Divorcio de 1914 y de Ley de Relaciones Familiares de 1917, primeras leyes especializadas para el Derecho Familiar en Mxico. Para 1928, la Federacin expide el Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para Toda la Repblica en Materia Federal; recibiendo su reaccin en Michoacn hasta 1936 con el actual Cdigo Civil que el 08 de septiembre del 2008 dej de regirnos, con la iniciacin de vigencia del Cdigo Civil publicado el 11 de febrero del 2008, al mismo tiempo que el Cdigo Familiar que entr en vigor el mismo da que el nuevo Cdigo Civil.
*
Doctor en Derecho. Profesor e Investigador Asociado C de Tiempo Completo, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico). Titular del rea de Derecho Privado del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la citada Facultad. Miembro del Cuerpo Acadmico Consolidado de Derecho Constitucional, Transformaciones Jurdicas y Anlisis Econmico (DECOTRAJAE), Reconocimiento Perfil PROMEP (20072010). Articulista Acadmico y Editor de la Revista Derecho Civil y Social DECISO, del mismo Cuerpo Acadmico [rigarmora@hotmail.com].
Ricardo GARCA MORA
SUMARIO: I. Introduccin Conceptual. II. Evolucin del Derecho Civil. III. La Introduccin del Derecho Civil en Mxico. IV. La Regulacin Familiar en Mxico. V. El Proceso Legislativo del Nuevo Cdigo Familiar de Michoacn. 1. La Iniciativa de Ley de Cdigo Familiar de Michoacn. 2. El Dictamen de Segunda Lectura con Proyecto de Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de Ocampo, que presentan las comisiones de Justicia, de Gobernacin y de Puntos Constitucionales. 3. El Decreto 316 que contiene el Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de Ocampo. VI. La Tormentosa Vacatio Legis. VII. Los Enormes Aciertos y los Errores del Cdigo Familiar. 1. Los Grandes Aciertos. 2. Los Errores e Inconsistencias. VIII. Referencias bibliogrficas.
I. INTRODUCCIN CONCEPTUAL
El Derecho es el conjunto de conocimientos que estudian la regulacin de la conducta del ser humano en su comportamiento social. Efectivamente el Derecho es una ciencia, inserta en el mbito social o cultural, dado que sostiene postulados de aceptacin universal que se refieren a la necesidad social de que la conducta humana sea regulada, a la importancia de que la sociedad se desarrolle civilizadamente, a la gran oportunidad de las personas para poder desarrollarse en una sociedad armnica. El Derecho como norma es definido como el conjunto de disposiciones que regulan la conducta humana dentro de la sociedad. Es entonces que el Derecho debe de entenderse como lo tangible o perceptible a los sentidos humanos, El da 07 de marzo del 2007, el C. Gobernador Constitucional del Estado presenta al H. Congreso del Estado, las iniciativas de Ley de Cdigo Civil y de Cdigo Familiar de Michoacn, mismas que fueron ledas en el Pleno Camaral el da Martes 13 de ese mismo mes. El da 11 de enero del 2008, las comisiones unidas de Justicia, de Gobernacin y de Puntos Constitucionales, presentaron los Dictamen de Segunda Lectura con Proyectos de Cdigo Civil y de Cdigo Familiar. Mismos que ya fueron publicados el 11 de febrero del 2008 en el Peridico Oficial del Estado, para entrar en vigor a los 180 das siguientes al de su publicacin, el da 10 de agosto del 2008. Dichas decisiones del Jefe del Ejecutivo Estatal se dieron en el marco de la reforma democrtica del Estado y del Da Internacional de la Mujer, para elevar la importancia normativa de la materia familiar, independizando definitivamente los preceptos relativos a la Familia y dems instituciones y figuras aplicables en un cuerpo normativo autnomo con independencia y especializacin, como ya acontece previamente en los Estados de Chiapas, Hidalgo, Morelos y de Zacatecas. Por lo tanto, nos planteamos el problema con esta interrogante, cmo podemos relacionar algunas reflexiones de la historia del derecho civil y familiar mexicano con una breve evolucin mundial y con una relacin histrica nacional y local? Es as que en este Congreso Internacional haremos una relacin de las tres vidas del Derecho Romano, para aterrizar a la evolucin mexicana del derecho civil y familiar, a
168
El Cdigo Familiar de Michoacn ante los actuales retos legales
efecto de relacionar las ltimas reformas al Cdigo Civil, para concluir con las nuevas normas jurdicas civil y familiar que se han publicado y que el da 08 de septiembre del 2008 entraron en vigor. En un marco referencial, el Derecho Civil ha dado lugar a una evolucin del Derecho Romano en tres vidas: la Imperial, la Germano-Medieval y la Codificacin. Posteriormente, el Derecho Civil ha dado lugar a la creacin de nuevas disciplinas, en obsequio a su definicin conceptual por materias de estudio, yendo de los acontecimientos humanos, hasta las relaciones entre personas y el vnculo entre persona y cosa, tres ejes considerados por nosotros como lneas de investigacin. Dichas lneas de investigacin han propiciado la creacin de las disciplinas del Derecho de las Personas, el Derecho Familiar, el Derecho Crediticio, el Derecho Contractual, el Derecho Patrimonial, el Derecho Sucesorio, el Derecho Notarial y el Derecho Registral. Cada disciplina ha tenido fuertes impulsos legislativos, tenindose a principios del siglo XX la separacin del Derecho Laboral y del Derecho Agrario, con las declaraciones constitucionales de derechos sociales de los trabajadores y de los campesinos; posteriormente, la materia Notarial fue emancipada con la promulgacin de sus leyes especiales, independientes y autnomas de las normas civilistas; por lo que finalmente, la Materia Familiar empieza a seguir los pasos cesecionistas con sus legislaciones especiales que denotan independencia del mundo civil. La aplicacin metodolgica inductiva, deductiva y dialctica de nuestro tema, se enfoca a ir deductivamente de la historia romana del Derecho Civil hasta las ltimas reformas en Michoacn, para luego inductivamente sealar los procesos legislativos y los retos que se esperan en la aplicacin de los nuevos cdigos Civil y Familiar de Michoacn a partir del da 08 de septiembre del 2008. Lo anterior, no sin antes contrastar la tesis del actual Cdigo Civil con la anttesis de la necesidad de ir independizando la Materia Familiar de sus preceptos, para producir la sntesis relativa a la publicacin de los nuevos cuerpos normativos ya citados, que an no entran en vigor, pero que ya encierran la necesaria atencin de los nuevos retos de este nuestro siglo XXI. Instrumentalmente, se hace uso de las tcnicas documentales y electrnicas a nuestro alcance, para poder con ellas gestionar el nuevo conocimiento y exponerles este producto para pretender, en la medida de lo posible, despertar en la audiencia las inquietudes por el desarrollo de las habilidades de investigacin.
II. EVOLUCIN DEL DERECHO CIVIL

En esta parte exponemos los aspectos ms relevantes de las transformaciones del Derecho Civil, enfocando la atencin hacia la Evolucin del Derecho Romano, an vigente en nuestro tiempo y en nuestro espacio, gracias a sus tres vidas.
169
Ricardo GARCA MORA
1) La Primera Vida del Derecho Romano, parte de la Ley de las Doce Tablas, hasta la muerte del Emperador Justiniano I El Grande. En esta parte histrica, el Derecho Civil era todo el sistema jurdico conocido de entonces, slo oponible al derecho de gentes que se aplicaba a los individuos, ahora conocidos en nuestro tiempo como extranjeros. Dicha situacin podr corroborarse, dado que desde la ptica de los otros sistemas normativos, el Derecho Romano era conocido como el Civil Law System, de hecho entonces era el Derecho Civil el gran maestro que orquestaba el devenir y progreso histrico de la Ciencia del Derecho, partiendo de esas sentencias, aforismos y mximas emitidas por los estudiosos que pasaron a convertirse en normas de observancia obligara para todo tiempo y lugar, bajo el actual nombre de Principios Generales del Derecho. 2) La Segunda Vida del Derecho Romano, parte de la recepcin germana del Derecho Romano con las posteriores glosas y postglosas medievales, hasta el advenimiento del estado moderno nacional. La recepcin del Derecho Romano por parte del salvaje brbaro los tornaron ms refinados en sus convivencias humanas y en sus aspiraciones sociales; aparentemente pudiera hablarse del fin del mismo Derecho Romano, pero slo lo fue para el imperio romano occidental; es as que la poltica es muy hbil, porque slo destruye gobiernos y a su vez adopta y adapta las formas jurdicas que perfeccionen la regulacin del comportamiento humano. Despus del fenmeno civilizador que hizo el Derecho Romano en la vida de los germanos, se pasa a la etapa ms longeva de la historia como lo fue la Edad Media, la que en su milenio de duracin adapt el Derecho Romano a las nuevas necesidades sociales, gracias a las labores de los glosadores y de los postglosadores, quienes en las escuelas interpretativas del mos gallicus y del mos italicus, supieron transmitir sabiamente las normas del Derecho Romano; esa recepcin ocurri en las viejas provincias romanas que luego se convertiran en los modernos estados europeos con sus lenguas romances. Con el advenimiento de los modernos estados nacionales, producto del inicio de la descomposicin medieval, el Derecho Romano fue puesto nuevamente a prueba su calidad de resistencia histrica y en su vigencia perenne, dado que al despersonalizarse el ejercicio del ejercicio gubernamental porque ya no se habla de las rdenes el Rey, sino de las rdenes emanadas de la Corona- fundado en las instituciones y no en los gobernantes, se busc una forma de poder estructurar mejor las disposiciones jurdicas, a efecto de darles orden y coherencia, apareciendo as el fenmeno del Pandectismo significado de decirlo todo-, en donde se agrupaba toda una materia en una norma llamada Pandecta. Aqu entonces el Derecho Civil se convierte en una especie de Derecho Nacional, oponible al sistema jurdico de cada estado moderno postmedieval que iba surgiendo y caracterizado con sus pandectas propias que
170
casusticamente empezaban a regulaban pos separado las materias Civil y Penal, sin existir ms disciplinas jurdicas. 3) La Tercera Vida del Derecho Romano, es el fenmeno de la Codificacin, consistente en la ordenacin lgica y coherente de los mandatos normativos de las leyes, para agruparlos en artculos o partidas que guardan entre s una relacin deductiva, que parte de los principios generales para luego inferir los consecuentes principios particulares. La Ley de las Doce Tablas careca de orden y coherencia, la cual fue presentndose con las interpretaciones de los glosadores y los glosadores con las Pandectas; ahora con la Codificacin se elimina la casustica que tena el Pandectismo. Esta vida se ve perfeccionada y refinadsima con el advenimiento del Constitucionalismo, fenmeno normativo que tiene como objeto la estructura y el funcionamiento de un pas con el otorgamiento de un mnimo de facultades a sus propios habitantes sbditos. El Derecho Civil pasa a ser una rama del derecho normativo u objetivo, formando parte del Derecho Privado, bajo la misma jerarqua del Pblico y del Social. Gracias al conjunto de conocimientos que el Derecho Civil aporta para estructurar las normas jurdicas en cdigos, el Derecho Constitucional retoma esta valiossima herramienta de la Codificacin para generar las normas fundacionales y fundamentales de un estado nacional como el nuestro, pudiendo decir que el Derecho Civil y el Constitucional pueden tener entre s slo una relacin de plena igualdad y un lenguaje nico de t a t. Ejemplos de ello estn en la Magna Charta de Juan Sin Tierra (1215), que otorg prerrogativas garantistas a los seores feudales; siguen las Constituciones de cada Colonia Britnica Americana, para luego producir en Filadelfia la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (1787), posterior es la Constitucin de la Primera Repblica Francesa (1791), estas dos ltimas respondieron a un momento histrico diferente, pero son coincidentes en la tcnica codificadora por escrito.
III. LA INTRODUCCIN DEL DERECHO CIVIL EN MXICO

La introduccin del Derecho Romano, de corte civilista en su tradicin escrita o legislada, hacia nuestro actual Pas, se dio con el proceso traumtico de la conquista y de la consecuente colonizacin de Espaa, la antigua provincia romana de Hispania; desde luego que no se dio el fenmeno de la recepcin, sino el de la brutal y criminal imposicin de lengua, legislacin y religin a las naciones mesoamericanas que se deseaban aniquilar, a pesar de los avances cientficos que tenan, muy superiores a los de la Europa medieval supersticiosa.
171
Ricardo GARCA MORA
Durante los aos de la Colonia, iniciada el 19 de marzo de 1521 con la cada final de la gran Tenochtitln se aplic el sistema jurdico del Imperio Espaol, compuesto por un conjunto de normas especiales sobre la regulacin de las colonias, luego convertidas en virreinatos y capitanas generales; dichas normas eran la Compilacin de Leyes de Indias y la Novsima Compilacin, las cuales fueron reforzadas por el Fuero Juzgo y por las Leyes de Toro promulgadas en 1505. Ya Mxico libre e independiente de Espaa y de cualquier otro gobierno, nacin o monarqua, an instrumentaba las normas de la metrpoli espaola; hasta la promulgacin del Estatuto Provisional del Imperio de Iturbide de 1822 y de la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, que establecieron la aplicacin provisional de las leyes coloniales, hasta en tanto se expidieran las propias leyes mexicanas. El Cdigo Civil del Imperio Francs, expedido por Napolen Bonaparte en 1804, sirvi de inspiracin para la expedicin del Cdigo Civil de 1870, durante la Presidencia del connotado abogado zapoteca don Benito Pablo Jurez Garca, el Benemrito de las Amricas. Este Cdigo contena unificado el Derecho Privado, porque a la sazn el Civil, el Familiar y el Comercial en una sola norma objetiva. La Materia Familiar tiene tambin su primera regulacin codificada con el rescate gubernamental del Registro Civil como servicio pblico, seguida entonces del Sistema del Divorcio por Separacin de Cuerpos, al mantener indisoluble el Matrimonio y slo interrumpiendo la convivencia y la cohabitacin conyugal; la titularidad de la Patria Potestad sobre los hijos legtimos o de matrimonio se confera en este orden: el padre, la madre, el abuelo paterno, el abuelo materno, la abuela paterna y la abuela materna. Desde luego que el Concubinato y el Amasiato se consideran uniones humanas extramatrimoniales, la primera confiriendo pocos derechos a los concubinos y la segunda considerada como una unin ilcita de orden delictuoso. Ya finado el Presidente Jurez y luego de concluido el periodo de Lerdo de Tejada, el general Porfirio Daz Mori dispuso la expedicin de un Cdigo Civil en 1884, mismo que recibi la influencia positivista de la doctrina francesa de Auguste Comte, conserv a su vez las disposiciones del anterior Cdigo, como el Registro Civil y el Divorcio por Separacin de Cuerpos; fue despojado de la Materia Comercial, con la expedicin el 15 de septiembre de 1889, del actual Cdigo de Comercio, mismo que rige al Pas desde el 1 de enero de 1890, sin haber hasta la fecha gobierno con autntica habilidad jurdico-poltica para expedir un nuevo Cdigo de Comercio, situacin fallida en el gobierno provisional de Abelardo L. Rodrguez en 1932, cuando el Congreso le otorg facultades extraordinarias para expedir un nuevo Cdigo de Comercio, cometido no logrado pero torpemente propiciatorio para la creacin de leyes mercantiles complementarias. Como respuesta a los cdigos civiles federales de 1870 y 1884, se promulgaron en Michoacn los cdigos civiles de 1871 y de 1885. Despus Michoacn expidi su Cdigo Civil local en 1924, para que
172
despus la Federacin expidiera en 1928 el Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia del Fuero Comn y para Toda la Repblica en Materia Federal, durante el Gobierno de Plutarco Elas Calles; poco despus, Michoacn expide el actual Cdigo Civil publicado el 30 de julio de 1936 y vigente desde el 15 de septiembre de 1936, durante el Gobierno Interino de Rafael Ordorica Villamar.
IV. LA REGULACIN FAMILIAR EN MXICO

La primera legislacin especializada en Materia Familiar, lo fue la Ley del Divorcio de 1914, seguida de la Ley de Relaciones Familiares, expedida en 1915 y puesta en vigor el 1 de mayo de 1917, por el general Venustiano Carranza, como Presidente Interino de Mxico, la cual empieza contemplar el Sistema del Divorcio Vincular, el que actualmente disuelve el matrimonio. Paulatinamente algunos Estados de la Repblica han empezado a regular la Materia Familiar mediante leyes y cdigos especializados, como los siguientes ejemplos vigentes: A) CHIAPAS. Contempla el Cdigo de Atencin a la Familia y a Grupos Vulnerables para el Estado de Chiapas1, promulgado durante el Gobierno de Pablo Salazar Mendigucha, el da 23 de marzo del 2006, contiene un total de 300 artculos y 4 transitorios, con subttulos para cada uno, distribuidos en cinco libros; el Primero, de la asistencia social y privada del Estado; el Segundo, de la proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes del Estado, el Tercero, de la prevencin, asistencia y atencin integral de la violencia familiar; el Cuarto, de las personas con discapacidad; y, el Quinto, de los derechos de las personas adultas mayores en el Estado. Este es el primer cdigo asistencial que regula nuevas disposiciones del Derecho Social, ejemplo indudable para los dems Estados, a efecto de codificar a la Materia Asistencial y no tener leyes dispersas; pero para nuestra finalidad, esta Ley no es un Cdigo Familiar propiamente dicho. B) HIDALGO. Ostenta la Ley para la Familia del Estado de Hidalgo 2, promulgada durante el Gobierno de Miguel ngel Osorio Chong, mediante el Decreto 350, publicado en el Peridico Oficial del Estado del da 09 de abril del 2007, con su ltima reforma publicada el da 05 de noviembre del 2007. Esta Ley abroga al Cdigo Familiar Reformado para el Estado de Hidalgo, publicado mediante el Decreto 157 el da 08 de diciembre de 1986. Esta Ley contiene un total de 477 artculos y 5 transitorios, con subttulos cada uno, distribuidos en trece ttulos, los cuales definen, regulan y detallan a las instituciones de la
Cdigo de Atencin a la Familia y Grupos Vulnerables del Estado de Chiapas [en lnea], [consulta: 20 febrero 2008]. Disponible en Internet: <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/CHIAPAS/Codigos/CHIACOD08.pdf>. 2 Ley para la Familia del Estado de Hidalgo [en lnea], [consulta: 20 febrero 2008]. Disponible en Internet: <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/HIDALGO/Codigos/HGOLEY71.pdf>.
173
Ricardo GARCA MORA
Familia, Matrimonio, Divorcio, Concubinato, Alimentos, Parentesco, Paternidad, Filiacin, Adopcin, Patria Potestad, Tutela y Registro del Estado Familiar. C) MORELOS. Contempla el Cdigo Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos 3, promulgado durante el Gobierno de Sergio Alberto Estrada Cajigal Ramrez, mediante el Decreto publicado en el Peridico Oficial Tierra y Libertad del da 06 de septiembre del 2006, vigente desde el 1 de octubre del 2006; su ltima reforma fue mediante el Decreto 357, publicado el 15 de agosto del 2007 y vigente al da siguiente; contiene un total de 895 artculos y 8 transitorios, con subttulos para cada uno, distribuidos en siete libros: el Primero, de las Personas; el Segundo, del Derecho de Familia; el Tercero, del Concubinato, Matrimonio y disolucin; el Cuarto, de las Relaciones Paterno Filiales; el Quinto, de las Declaraciones y Efectos de Interdiccin, Ausencia y Presuncin de Muerte; el Sexto, del Registro Civil; y, el Sptimo, de las Sucesiones; a las instituciones propiamente familiares, se integra el Derecho Hereditario. D) YUCATN. Ostenta el Cdigo del Registro Civil del Estado de Yucatn4, promulgado durante el Gobierno de Vctor Manuel Cervera Pacheco, mediante el Decreto 336, publicado en el Peridico Oficial del Estado del da 17 de marzo de 1986; su ltima reforma fue publicada el da 23 de enero del 2003; contiene un total de 102 artculos y 3 transitorios, distribuidos en diecisiete captulos que disponen todo lo relativo al Registro Civil, incluidas las clases y tipos de Actas con sus modificaciones. E) ZACATECAS. Ostenta el Cdigo Familiar para el Estado de Zacatecas 5, promulgado durante el Gobierno de Jos Guadalupe Cervantes Corona, mediante el Decreto 237, publicado en el Peridico Oficial del Estado del da 10 de mayo de 1986, contiene un total de 743 artculos y 8 transitorios, distribuidos en dos libros: el Primero, sobre las Disposiciones Generales; el Segundo, sobre el Matrimonio, Divorcio, Parentesco, Alimentos, Paternidad, Adopcin, Patria Potestad y Tutela; contempla tambin disposiciones asistenciales para la atencin de los infantes, discapacitados y adultos mayores. F) MICHOACN. Contiene publicado el Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de Ocampo, misma norma jurdica que bien vale la pena rememorar su Proceso Legislativo especial en el apartado respectivo de esta entrega.
Cdigo Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos [en lnea], [consulta: 20 febrero 2008]. Disponible en Internet: <http://compilacion.ordenjuridico.gob.mx/obtenerdoc.php?path=/Documentos/ESTADOS/MORELOS/o52336.doc&nombreclave =o52336.doc>. 4 Cdigo del Registro Civil del Estado de Yucatn [en lnea], [consulta: 20 febrero 2008]. Disponible en Internet: <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/YUCATAN/Codigos/YUCCOD07.pdf>. 5 Cdigo Familiar para el Estado de Zacatecas [en lnea], [consulta: 20 febrero 2008]. Disponible en Internet: <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/ZACATECAS/Codigos/ZACCOD05.pdf>.
174
V. EL PROCESO LEGISLATIVO DEL NUEVO CDIGO FAMILIAR DE MICHOACN

1. LA INICIATIVA DE LEY DE CDIGO FAMILIAR DE MICHOACN Se presenta el 07 de marzo del 2007, aprovechando el momento poltico de la reforma democrtica del Estado y del Da Internacional de la Mujer, con el propsito de crear una Legislacin Familiar especfica, independiente y autnoma de la materia civil. Consta de 1108 artculos y 3 transitorios6, distribuidos en dos libros: el Primero, del Derecho de Familia; y, el Segundo, del Procedimiento Familiar. Llamando la atencin desde ahora la concentracin en una sola norma de derecho la regulacin sustantiva y la adjetiva, a efecto de no abonar a la mxima summum ius, summa iniuria7, dado que no es de extraarnos que este fenmeno unificador se ubica en el Cdigo de Comercio, en la Ley Federal del Trabajo, en la Ley Agraria, as como en los cdigos fiscales de la Federacin, de cada Estado y en los municipales de cada Estado, que contienen su articulado material y su respectivo formal. Es de reconocer la labor profesional de los cientficos del Derecho que se desempean en el Juzgado Cuarto Familiar, del Distrito Judicial de Morelia, Michoacn, encabezado por una mujer abogada ejemplar8; situacin que nos la hizo saber ella personalmente mediante Conferencia dictada al Colegio de Abogados del Estado de Michoacn, A.C., en el Saln de Actos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Por otro lado, podemos sealar que se respetan las disposiciones que se introdujeron en las reformas del 07 de diciembre de 1998 en la Patria Potestad, en las del 19 de abril del 2001 en materia de Violencia Familiar, en las del 07 de abril del 2003 en materia de Adopcin, que ahora slo es Plena con la introduccin de la Adopcin Internacional, y en las del 22 de septiembre del 2004, que transform totalmente al Derecho Familiar, normas que aparecen ratificadas en lo conducente en esta propuesta de Cdigo Familiar. Es de destacar que en el anlisis del texto de esta Iniciativa, se haya encontrado en el Libro Segundo hay disposiciones separadas para los trmites de los juicios ordinario, sumario y sumarsimo en tres captulos especficos que detallan el nmero de das de que constan las etapas procesales de los dos primeros y cmo se puede desarrollar la audiencia principal en el tercero, sin adolecer de los defectos del numeral 629 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Michoacn.
6
H. CONGRESO DEL ESTADO. Gaceta parlamentaria, mejores leyes, mayores oportunidades, vol. VII, n 99, 15 de marzo del 2007. Morelia: Departamento de Asuntos Editoriales, 83 pp. 7 Exceso de leyes genera ms daos. 8 R. ALANS YPEZ, Juez Tercera de lo Familiar, Candidata a Maestra en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Profesora por Asignatura B Definitiva, Presidenta de la Academia de Derecho Civil I, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Casa de Hidalgo.
175
Ricardo GARCA MORA
2. EL DICTAMEN DE SEGUNDA LECTURA CON PROYECTO DE CDIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE MICHOACN DE OCAMPO, QUE PRESENTAN LAS COMISIONES DE JUSTICIA, DE GOBERNACIN Y DE PUNTOS CONSTITUCIONALES Consta de 1092 artculos y 3 transitorios 9, distribuidos en dos libros: el Primero, del Derecho de Familia; y, el Segundo, del Procedimiento Familiar. Se eliminaron los dispositivos de la Iniciativa que hablaban de las personas y de sus atributos, para pasar a engrosar el Libro Segundo del nuevo Cdigo Civil.
3. EL DECRETO 316 QUE CONTIENE EL CDIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE MICHOACN DE OCAMPO Consta de 1092 artculos y 3 transitorios 10, distribuidos en dos libros: el Primero, del Derecho de Familia; y, el Segundo, del Procedimiento Familiar.
VI. LA TORMENTOSA VACATIO LEGIS

Respecto a la Vacatio Legis, ella se prorrog de 180 a 210 das para los Cdigos Civil y Familiar, mediante Iniciativa11 y Dictamen12 emitidos a su vez del da 17 de julio del 2008, que presentaron urgentemente y al mismo tiempo las comisiones unidas de Justicia y de Gobernacin del mismo rgano legislativo contemplando slo la reforma al Artculo PRIMERO Transitorio del Cdigo Familiar, siendo publicado el Decreto 16 el da 29 de julio del 2008 en el Peridico Oficial del Estado 13 para postponer slo la vigencia del Cdigo Familiar, para posteriormente el da 08 de agosto del 2008 se publicara en el mismo rgano informativo oficial14 una Fe de Erratas emitida slo por el H. Congreso del Estado enviada al Peridico Oficial del Estado sin ser promulgada por el Poder Ejecutivo, en donde dicha prrroga incluy tambin al Cdigo Civil. Esta situacin de error monumental de los legisladores, colm de escarnio y vergenza a la comunidad jurdica a tal grado que los medios de comunicacin escrita que consultaron a legisladores y
9
H. CONGRESO DEL ESTADO. Gaceta parlamentaria, mejores leyes, mayores oportunidades, vol. IX, n 189, 09 de enero del 2008. Morelia: Departamento de Asuntos Editoriales, 83 pp. 10 Peridico Oficial del Estado. 2 Seccin, n 34, t. CXLIII, 11 de febrero del 2008. Morelia, 132 pp. 11 H. CONGRESO DEL ESTADO DE MICHOACN DE OCAMPO. Comisiones de Justicia y Gobernacin. Iniciativa de decreto [en lnea], [consulta: 10 noviembre 2008]. Disponible en Internet: <http://www.congresomich.gob.mx/transparencia/lxxiiniciativas/iniciativa%2044_19-07-08.doc>. 12 H. CONGRESO DEL ESTADO DE MICHOACN DE OCAMPO. Comisiones de Justicia y Gobernacin. Dictamen de decreto [en lnea], [consulta: 10 noviembre 2008]. Disponible en Internet: <http://www.congresomich.gob.mx/transparencia/lxxidictamenes/dictamen%2053_19-07-08.doc>. 13 Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo. 5 Seccin, n 41, t. CXLIV, 29 de julio del 2008. Morelia, pp. 1-2. 14 Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacn de Ocampo. 2 Seccin, n 49, t. CXLIV, 08 de agosto del 2008. Morelia, pp. 1-2.
176
dos jueces familiares como Javier Gil Oseguera quien seal sobre la fecha de la publicacin oficial, mientras que Rosa Alans Ypez defendi la integridad documental del Cdigo Familiar al tener purificaciones e innovaciones 15, luego hubieron denuncias en primera plana dejando en el limbo 16 a la Materia Familiar con especificaciones en pginas interiores 17; habiendo entonces un pronunciamiento Editorial18, y un conjunto de estudiosos del derecho sealaron las graves irregularidades de la fe de erratas19 sin la debida promulgacin20, el vaco legal21, la inconstitucionalidad22 de dicho documento indebidamente publicado al no cumplir con el proceso legislativo 23, y la procedencia de las demandas de amparo; pero el vaco jurdico slo dur del da 11 de agosto del 2008 al 08 de septiembre del 2008 y no hubo el alud de demandas de garantas24 como se lleg a vaticinar con mucho acierto.
VII. LOS ENORMES ACIERTOS Y LOS ERRORES DEL CDIGO FAMILIAR

1. LOS GRANDES ACIERTOS El da 11 de febrero del 2008, se publican en el Peridico Oficial del Estado, los Decretos 216 y 317 ya precisados. Por lo que suma ms la importancia para nuestra entrega, el texto del Cdigo Familiar, que consta de 1092 artculos y 3 transitorios, distribuidos en dos libros: uno sustantivo y uno procesal; precisamente lo que llama poderosamente la atencin fue que en un solo cuerpo normativo se haya
15
FAVELA, J. Prorrogan Cdigo Familiar, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,963, 07 de agosto del 2008. Morelia, p. 16-A, Diputados olvidan desde hace 6 meses tareas que urgen. 16 FAVELA, J. Esfuma congreso legislacin familiar, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,935, 11 de julio del 2008. Morelia, p. 1-A, Los justiciables quedan en estado de indefensin desde hoy lunes al 8 de septiembre. 17 FAVELA, J. En el limbo, los divorcios, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,967, 11 de agosto del 2008. Morelia, p. 22-A, Justiciables sufren omisin por parte de la legislatura; FAVELA, J. Fabrican fe de erratas, Ibdem, p. 32-A, Toda solicitud para corregir una fe de erratas (sobre documentos fuente aprobados por el pleno del Congreso) debe ir firmada por el presidente y secretarios de la mesa directiva del Congreso local. 18 EDITORIAL. Vaco legal, derecho familiar, La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,967, 12 de agosto del 2008. Morelia, p. 24-A, Menudo problema en el que est metido el derecho civil en Michoacn. 19 OROZCO FLORES, J. Fe de erratas al Cdigo Civil, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,967, 12 de agosto del 2008. Morelia, p. 24-A, el tema de hoy: La prrroga de vigencia de nuevo Cdigo Civil. 20 OROZCO FLORES, J. Vigencia del Cdigo Familiar, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,991, 05 de septiembre del 2008, Morelia, p. 24-A, El tema de hoy: La prrroga de vigencia del Cdigo Familiar. 21 FAVELA, J. Los matrimonios, en el vaco legal, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,967, 11 de agosto del 2008. Morelia, p. 23-A, la legislatura de Michoacn origin un vaco legal en las relaciones familiares, al prorrogar la entrada en vigor del Cdigo Familiar hasta el 8 de septiembre de 2008, interpret Marco Antonio Tinoco lvare z, especialista en amparo. 22 FAVELA, J. Apcrifa, la fe de erratas, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,968, 13 de agosto del 2008, Morelia, p. 1-A, Pleno de congreso no vot postergar vigencia del viejo cdigo: legislador. dem, miembros del Congreso intentaron legislar inconstitucionalmente va la fe de erratas Marco Antonio Tinoco lvarez, constitucionalista. 23 FAVELA, J. La fe de erratas, inconstitucional, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,970, 15 de agosto del 2008, Morelia, p. 10-A, Gumesindo Garca confirma el limbo en Cdigo Familiar. La presidencia del Congreso firm una fe de erratas que no cumpli con la aprobacin en el pleno camaral. Gumesindo Garca, ex ombudsman, CEDH. Ibdem, p. 11-A, El vaco legal existente. 24 FAVELA, J. Viene la lluvia de amparos, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,967, 12 de agosto del 2008. Morelia, p. 5-A, Los litigantes no pueden tramitar los casos nuevos.
177
Ricardo GARCA MORA
regulado ambas caras del derecho objetivo, su enunciacin (sustantividad) y su instrumentacin (adjetividad), situacin nada ajena a otras materias como la Mercantil, Laboral, la Agraria, la Fiscal, la Constitucional de Amparo y la Administrativa, que sus leyes contemplan lo material y lo formal en su texto, sin la necesidad de la fragmentacin civil o de la familiar que se da en otros Estados. Ya dentro de lo adjetivo, queda perfectamente regulado el Juicio Sumarsimo Familiar, elevado al rango conceptual de Institucin Jurdica, del artculo 907 al 916, situacin de la que nos ocuparemos ms adelante, igualmente de la herencia interlegislativa de una Legislatura (la LXX) a su sucesora (la LXXI, ahora en funciones), respecto a la revisin integral del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Michoacn a darse dentro de los 120 ciento veinte das siguientes a la publicacin del Cdigo Familiar, como reza en el artculo Segundo Transitorio25; muy diferente entonces al mismo numeral de la Iniciativa26 y del Dictamen de Segunda Lectura27, los cuales con toda claridad, honestidad y exhaustividad detallan los artculos a reformar y a derogar. La prensa haba dado una gran aceptacin al nuevo Cdigo Familiar, indicndose una entrada en vigor el da 09 de agosto del 2008, provocando una primera plana 28 bajo el ttulo Revolucionar Cdigo Familiar y las dos centrales 29 bajo el ttulo Candados a la relacin en familia de una edicin del da 21 de julio del 2008; mereciendo el da siguiente una Editorial 30 que habla de las bondades que ya son vigentes. Los grandes aciertos en lo particular, dentro del texto normativo son: A. Ampliacin de las causas de Rectificacin de Actas del Registro Civil en el artculo 117 y la enumeracin de ms causas de Aclaracin en el artculo 120, dejando a la Competencia Judicial el tratamiento de causales concurrentes de rectificacin y de aclaracin en un mismo documento registral con varios defectos. B. La definicin, causales y efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa del matrimonio, desde los artculos 219 al 227, que lo hacen de manera pionera en esta legislacin ejemplar. C. La separacin de los conceptos consistentes en la Patria Potestad, con los de la Custodia, la Convivencia, la Separacin de Menores y la Restitucin de Menores.
25 26
Peridico Oficial del Estado. 1 Seccin, n 34, t. CXLIII, 11 de febrero del 2008. Morelia, p. 83. H. CONGRESO DEL ESTADO. Gaceta parlamentaria, mejores leyes, mayores oportunidades, vol. VII, n 99, 15 de marzo del 2007. Morelia: Departamento de Asuntos Editoriales, p. 83. 27 H. CONGRESO DEL ESTADO. Dictamen de Segunda Lectura con Proyecto de Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn de Ocampo. Gaceta parlamentaria, mejores leyes, mayores oportunidades, vol. IX, n 189, 09 de enero del 2008. Morelia: Departamento de Asuntos Editoriales, p. 82. 28 FAVELA, J. Revolucionar Cdigo Familiar, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,945, 21 de julio del 2008. Morelia, p. 1-A, Nueva legislacin reformar formas de aplicar justicia en las relaciones. 29 FAVELA, J. Candados a la relacin en familia, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,945, 21 de julio del 2008. Morelia, pp. 20A-21, Con mil artculos, nueva legislacin frena el machismo, violencia e injurias en seno del hogar. 30 EDITORIAL. Entra en vigor Cdigo Familiar, en: La Voz de Michoacn, La voz del pueblo hecha peridico, Ao LXI, n 19,946, 22 de julio del 2008. Morelia, p. 24-A.
178
D. La puntualizacin conceptualizada de las caractersticas de los alimentos, conforme lo ordena el artculo 454. E. La Conversin del Divorcio, figura contemplada en el artculo 866 del Cdigo Familiar, el cual permite que un divorcio necesario pueda convertirse en voluntario, al celebrarse la Audiencia de Conciliacin, en la cual se presenta una propuesta del Convenio Conyugal que ordene el numeral 284 del Cdigo Familiar, conviertindose la Audiencia de Conciliacin en Primera Audiencia de Avenimiento, tornando el Juicio Ordinario Familiar en Diligencias de Jurisdiccin Voluntaria. As se agiliza el trmite de la disolucin del matrimonio, evitndose las etapas Probatoria de veinticinco das, luego la de Alegatos por otros cinco das y finalmente la diccin de la Sentencia Definitiva en unos tericos ltimos diez das, claro que en el decurso procedimental probatorio se pudieren presentar incidentes, revocaciones y dems medios de impugnacin que ampliaren el tiempo de decisin judicial contenciosa. F. Una regulacin ms detallada de la Audiencia de Conciliacin y de su incidente especial de inasistencia. G. La incorporacin de la testimonial de menores, la pericial nica para tasar alimentos, la valoracin probatoria sin sujecin a reglas, sino al prudente arbitrio judicial, as como al abolicin de las tachas de testigos, dentro de los preceptos procesales. H. La aplicacin supletoria del Cdigo de Procedimientos Civiles, para no redefinir las costas, las notificaciones, las actuaciones, los trminos, las pruebas, los recursos y la ejecucin de sentencias. I. Regulacin equiparada de los juicios ordinario, sumario y sumarsimo familiares, especificando en nmero de das sus etapas procesales. J. La Reforma del 31 de marzo del 2010 al Cdigo Familiar, consistente en la reforma 31 de los artculos 363 y 367 y la derogacin32 de los diversos 366 y 368, a fin de ampliar el derecho para demandar la investigacin y reclamacin del parentesco consanguneo, as como de garantizar el superior derecho de los menores e incapaces para conocer la identidad de sus progenitores y evitar que los pretendidos progenitores se nieguen a practicarse la prueba pericial gentica, para pesar la presuncin de paternidad o de la maternidad, segn sea el caso, sobre quienes no deseen practicrsela.
2. LOS ERRORES E INCONSISTENCIAS Ellos fueron motivados por el desajuste normativo provocado por el Dictamen de Segunda Lectura, el cual gener equivocadas referencias cruzadas de artculos y numeracin de fracciones,
31 32
Peridico Oficial del Estado. 2 Seccin, n 77, t. CXLVIII, 31 de marzo del 2010. Morelia, p. 1. Ibdem, p. 2.
179
Ricardo GARCA MORA
situacin anormal de hecho que jams ocurri con la Iniciativa que impecablemente fue previamente elaborada y luego presentada por el Jefe del Ejecutivo michoacano, ni por otras normas locales en el pasado. Los errores en las referencias cruzadas de artculos se pueden advertir en los artculos 77-II (y mal numeracin de sus dos ltimas fracciones), 117-IV, 253-II, 261-XII, 418, 434 (texto duplicado), 594, 767, el Captulo IV de la Restitucin de Menores (tiene un nmero romano repetido, debiendo ser el V), 912, 919, 938, 957, 961, 983, 1005, 1012, 1015, 1018, 1032, 1054, 1063, 1069, 1071 y 1087, los cuales ameritan una reforma especial, para ajustar muy bien el sentido lgico del texto normativo familiar. Otra inconsistencia consiste, sin duda alguna, en la ausencia de regulacin de la Revisin de Oficio, como un segundo prrafo del artculo 927, que se remite a la aplicacin supletoria en materia de Recursos, del Cdigo de Procedimientos Civiles; lo anterior, porque la Revisin de Oficio es un procedimiento de Alzada que slo compete a la materia Familiar y que debe entonces regularse en el mismo Cdigo del Ramo y no como si fuera una modalidad de Apelacin, dado que la procedibilidad es diferente a la Apelacin misma. Una inconsistencia ms la ubicamos en los artculos 648 al 717 del Cdigo Familiar, referentes al trmite de los Ausentes e Ignorados, sitos en el Libro Primero; debiendo contemplarse en el Libro Segundo, dentro de las Diligencias de Jurisdiccin Voluntaria Familiar, debido a la naturaleza de las disposiciones contenidas, que es puramente procesal. Una inconsistencia que se descubre es el texto del numeral 722 del Cdigo Familiar, que ordena la manera y los instrumentos para fundar un Patrimonio Familiar, dada la ndole procedimental que tiene; por lo que necesita estar contemplada en el Libro Segundo, como Diligencias de Jurisdiccin Voluntaria, con sus propios artculos debidamente desglosados. Independientemente de todo lo manifestado, el Cdigo Familiar es y representa una legislacin de avanzada, acorde al siglo XXI y a los tiempos venideros, candidato a prximos reconocimientos y a una muy promisoria larga vida en beneficio de la clula ms sensible de la sociedad.
VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

CHVEZ ASENCIO, M. F. (2002). La familia en el derecho, Mxico: Porra. GALINDO GARFIAS, I. (2002). Derecho civil, primer curso, Mxico: Porra. IBARROLA, A. DE (2002). Derecho de familia, Mxico: Porra. PINA, R. DE (2002). Elementos de derecho civil mexicano, Mxico: Porra, 4 ts. ROJINA VILLEGAS, R. (1993). Compendio de derecho civil, 10 ed., Mxico: Porra, 4 ts. __________. (1993). Derecho civil mexicano, 10 ed., Mxico: Porra, 8 vols.
180
LINEAMIENTOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES SUSTANTIVAS DE LA PROCURADURA DE LA DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE EN MXICO
Jorge LVAREZ BANDERAS *
El Cdigo Fiscal de la Federacin que establece la creacin de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente, marca un cambio radical en el pas por el sentido de la figura a favor de los gobernados 1, el cual a la letra dice:
Artculo 18-B. La proteccin y defensa de los derechos e intereses de los contribuyentes en materia fiscal y administrativa, estar a cargo de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente, correspondindole la asesora, representacin y defensa de los contribuyentes que soliciten su intervencin, en todo tipo de asuntos emitidos por autoridades administrativas y organismos federales descentralizados, as como, determinaciones de autoridades fiscales y de organismos fiscales autnomos de orden federal. La Procuradura de la Defensa del Contribuyente se establece como organismo autnomo, con independencia tcnica y operativa. La prestacin de sus servicios ser gratuita y sus funciones, alcance y organizacin se contienen en la Ley Orgnica respectiva2.
Cabe observar que la proteccin y defensa a la que alude se orienta conforme a cuatro factores esenciales3: A. El de operar a solicitud del contribuyente. B. El de intervenir nicamente en materia de asuntos emitidos y determinaciones. C. El de tratarse de un nuevo organismo autnomo a utilizar en contra de otros organismos autnomos, y con el carcter de una mera defensora de oficio, cuya gratuidad no asegura la eficiencia mnima a exigir en cualquier defensa formal debidamente profesionalizada. D. El de precisar que los asuntos de los que se ocupa son los emitidos por autoridades administrativas y organismos federales descentralizados, mientras que las determinaciones que les
*
Doctor en Derecho, Especialista en Derecho Tributario, Maestro en Fiscal, Licenciado en Derecho, Contador Pblico Certificado y Pasante de la Licenciatura en Administracin de Empresas. Profesor de Asignatura B adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico); integrante del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad antes referida y Jefe de la Comisin de Biblioteca de dicho Centro. Profesor de las Maestras en Fiscal y en Administracin en la Facultad de Contadura y Ciencias Administrativas de la mencionada Universidad. Profesor de la Maestra en Derecho Fiscal en la Facultad de Derecho de la Universidad del Valle de Mxico (antes Universidad del Noroeste) Campus Hermosillo. Defensor Adjunto de la Defensora de los Derechos Humanos Universitarios Nicolaitas [director@alvarezmoreno.com.mx]. 1 VEGA VARGAS, F. R. (2007). Anlisis temtico del Cdigo Fiscal de la Federacin, Mxico: Dofiscal Lexis Nexis, t. I, p. 82. 2 Cdigo Fiscal de la Federacin [en lnea], [consulta: 08 abril 2009]. Disponible en Internet: <http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/tcfed/7.htm?s=>. 3 DIEP DIEP, D. (2005). Cdigo Fiscal de la Federacin, Anlisis y Comentarios, Mxico: Themis, pp. 18A18B.
Jorge LVAREZ BANDERAS
ocuparn sern las procedentes nicamente de las autoridades fiscales y de los organismos fiscales autnomos de carcter fiscal. La Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente surge finalmente el 4 de septiembre de 2006, despus de haber quedado firme la accin de inconstitucionalidad y la controversia constitucional interpuestas por el titular del Poder Ejecutivo Federal en su contra, dicho ordenamiento establece como principio bsico del organismo pblico descentralizado, no sectorizado, el garantizar el derecho de los contribuyentes a recibir justicia en materia fiscal en el orden federal, mediante la asesora, representacin legal y defensa, recepcin de quejas y emisin de recomendaciones en los trminos que en el mismo ordenamiento se establecen. El nombramiento de la Procuradora de la Defensa del Contribuyente, Diana Rosala Ladrn de Guevara no fue sino hasta el 28 de abril de 2011 por parte de la Cmara de Senadores en uso de sus atribuciones legislativas. Pretendiendo dar el debido cumplimiento de sus objetivos, metas y marco legal aplicable, se dan a conocer el 30 de agosto de 2011, las disposiciones o reglas, a travs de lineamientos, que establecen la interpretacin y aplicacin de la normatividad de la Procuradura, as como los principios, criterios, reglas que enmarcan la actuacin del personal del organismo, para el mejor desempeo de sus actividades, para con ello brindar servicios de calidad a los contribuyentes. Los citados lineamientos describen de manera general las fases y etapas de los procesos que se derivan de la prestacin de los servicios que la Procuradura proporciona como parte de sus funciones y en ejercicio de sus facultades, y establecen las polticas y pautas de operacin que los servidores pblicos de la Procuradura podrn aplicar en el desarrollo de sus funciones sustantivas, de atencin a los contribuyentes y en sus relaciones institucionales con las autoridades fiscales federales. Es por ello que con fundamento en el artculo 8, fraccin VII de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente, la Procuradora designada cuenta con facultades para dictar estos lineamientos y medidas especficas para la interpretacin y aplicacin de la normatividad del organismo, as como, para el desarrollo y desempeo de las actividades de la propia Procuradura; que a la letra indican lo siguiente:
TITULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1. Los presentes Lineamientos tienen por objeto interpretar y aplicar las atribuciones sustantivas otorgadas por su Ley Orgnica a la Procuradura de la Defensa del Contribuyente, para lograr el desarrollo y mejor desempeo de sus actividades a fin de garantizar y hacer efectivo el derecho de los contribuyentes a recibir justicia en materia fiscal en el orden federal.
182
Lineamientos que regulan el ejercicio de las atribuciones sustantivas de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente en Mxico
Los servidores pblicos de la Procuradura debern conducirse para el ejercicio de los Lineamientos, bajo valores fundamentales de tica y compromiso social como la integridad, la igualdad, la responsabilidad, el respeto y la tolerancia. Artculo 2. Para los fines de los presentes Lineamientos se entender por: I. ACTO ADMINISTRATIVO: Cualquier acto u omisin emitido por las autoridades fiscales a que se refiere la fraccin V de este artculo, y que afecte o vulnere los derechos de los contribuyentes, con independencia de que sea considerado o no definitivo para los efectos de su impugnacin, en trminos de las disposiciones legales respectivas. II. ASESOR JURIDICO: El servidor pblico que cumple con los requisitos establecidos en el artculo 10 de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; III. ASESOR: El servidor pblico que ejerce las funciones de orientacin, asesora, consulta, trmite y solucin de quejas y reclamaciones o cualquier otra que derive de las anteriores, con exclusin de la funcin de representacin legal; IV. ASESORIA Y CONSULTA: El servicio prestado por la Procuradura de la Defensa del Contribuyente en trminos de la fraccin I, del artculo 5 de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente, con motivo de actos de las autoridades fiscales; V. ATRIBUCIONES SUSTANTIVAS: Las que realiza la Procuradura para la prestacin de los servicios de asesora, consulta, representacin legal y defensa, investigacin, recepcin y trmite de quejas y reclamaciones, propuestas de modificaciones normativas y legales, identificacin de problemas sistmicos, interpretacin de disposiciones legales y emisin de recomendaciones, medidas correctivas y sugerencias en trminos de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; VI. AUTORIDADES FISCALES: Las autoridades fiscales federales y las autoridades fiscales coordinadas; VII. AUTORIDADES FISCALES COORDINADAS: Aquellas a que se refiere el artculo 14, prrafo primero, de la Ley de Coordinacin Fiscal; VIII. AUTORIDADES FISCALES FEDERALES: Se entiende por tales a las que tienen ese carcter en funcin de lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente, con exclusin de las coordinadas; IX. CARTA COMPROMISO: El documento por el que el contribuyente manifiesta su voluntad de ser representado por la Procuradura en trminos de la fraccin II del artculo 5 de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; X. CONTRIBUYENTE: La persona fsica o moral respecto de quien se actualiza el hecho generador de la obligacin tributaria; XI. DELEGACION: La Unidad Administrativa de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente con circunscripcin territorial en uno o ms estados de la Repblica Mexicana; XII. DELEGACIONES: Las representaciones de la Procuradura distribuidas en el territorio nacional, con exclusin del Distrito Federal, en trminos del artculo 4 de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; XIII. DELEGADOS: Los titulares de las Delegaciones, sealados en los artculos 6, fraccin III y 13, fraccin VI, de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; XIV. ESTATUTO: El Estatuto Orgnico de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; XV. EXPEDIENTE DE CONTROL: El conjunto de documentos ordenados de acuerdo con un mtodo determinado y que tratan de un mismo asunto, de carcter indivisible y estructura bsica de la serie documental; donde se hacen constar todas las actuaciones, tanto acuerdos como diligencias, as como actos de las partes y terceros, correspondientes al ejercicio de las facultades establecidas en el artculo 5 de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; XVI. EXPEDIENTE ELECTRONICO: El conjunto de documentos ordenados de acuerdo con un mtodo determinado y que tratan de un mismo asunto, contenidos en archivos electrnicos o documentos digitales que conforman las actuaciones de los servidores pblicos de la Procuradura, en el ejercicio de las facultades establecidas en el artculo 5 de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; XVII. HOJA DE CONTROL: El instrumento de recopilacin de datos generales sobre el estado que guarda cada uno de los medios de defensa que son promovidos por los Asesores Jurdicos, en ejercicio de la facultad establecida en la fraccin II del artculo 5 de la Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente, el cual comprende desde el inicio de la promocin del medio de defensa hasta su total conclusin; XVIII. IMSS: El Instituto Mexicano del Seguro Social; XIX. INFONAVIT: El Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores; XX. LEY: La Ley Orgnica de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; XXI. LIBRO DE GOBIERNO: El mecanismo de control de los asuntos que se tramitan en cada una de las unidades administrativas de la Procuradura, el cual sirve como auxiliar en la supervisin de las tareas de la Procuradura y sus Delegaciones, para efectos estadsticos;
183
XXII. OBLIGADO SOLIDARIO: La persona fsica o moral que, sin serlo, adquiere las obligaciones y derechos del contribuyente por disposicin de las leyes aplicables; XXIII. OFICINAS CENTRALES: El local o los locales de la Procuradura ubicados en el Distrito Federal; XXIV. PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD: Obligacin de proteger la informacin y documentacin que con ese carcter sea entregada por los particulares a la Procuradura y cuya difusin y publicidad requiera el consentimiento expreso de los particulares, siempre que tengan el derecho de reservarse la informacin, de conformidad con las disposiciones aplicables. No se considerar confidencial la informacin que se halle en los registros pblicos o en fuentes de acceso pblico; XXV. PRINCIPIO DE INTEGRIDAD: Consiste en la organizacin sistemtica de la informacin para la fcil localizacin, consulta y reproduccin de los documentos, as como el uso de tecnologas informticas en la administracin de documentos, que cada servidor pblico de la Procuradura debe considerar en su manejo; XXVI. PRINCIPIO DE ORDEN ORIGINAL: Consiste en mantener los documentos de cada fondo documental en el orden que les fue dado de origen al ser integrados como un expediente; XXVII. PRINCIPIO DE PRESERVACION: Consiste en que cada servidor pblico (funcionario) de la Procuradura debe mantener en perfecto estado de conservacin los documentos que por disposicin de la Ley, le han sido encomendados o cuyo acceso le ha sido permitido, procurando evitar su destruccin, deterioro o alteracin; XXVIII. PRINCIPIO DE RESERVA: Obligacin de adoptar las medidas necesarias para proteger los datos personales de los solicitantes de servicios de la Procuradura y aquella informacin considerada como reservada en trminos de las disposiciones legales aplicables; XXIX. PROCURADOR: Al Titular de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente; XXX. PROCURADURIA: La Procuradura de la Defensa del Contribuyente; XXXI. PROMOCIONES: Los escritos relacionados con la defensa del contribuyente representado ante las instancias administrativas u rganos jurisdiccionales; XXXII. QUEJAS O RECLAMACIONES: Se refiere al servicio prestado por la Procuradura, en trminos de la fraccin III, del artculo 5 de la Ley; XXXIII. QUEJOSO O RECLAMANTE: Aquel contribuyente que acude a solicitar los servicios de la Procuradura, en trminos de la fraccin III, del artculo 5 de la Ley; XXXIV. REPRESENTACION LEGAL Y DEFENSA: Se refiere al servicio prestado por la Procuradura, en trminos de la fraccin II, del artculo 5 de la Ley, consistente en el patrocinio legal que se otorga al contribuyente u obligado solidario; XXXV. RESOLUCIONES: Los documentos de carcter oficial emitidos por autoridades administrativas, incluyendo las autoridades fiscales federales y coordinadas o por los rganos jurisdiccionales; XXXVI. SAT: El Servicio de Administracin Tributaria; y, XXXVII. UNIDADES ADMINISTRATIVAS: Las establecidas en la Ley, el Estatuto y en los Manuales de Organizacin de la Procuradura. Artculo 3. En lo no previsto por estos Lineamientos, se aplicarn supletoriamente el Cdigo Fiscal de la Federacin y la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Artculo 4. Conforme con lo dispuesto por el artculo 1 de la Ley, estos Lineamientos son aplicables al personal que integra las Unidades Administrativas que llevan a cabo las Atribuciones Sustantivas de la Procuradura. Artculo 5. Todos los servicios que preste la Procuradura sern gratuitos y se regirn bajo los principios de probidad, reserva, honradez y profesionalismo en trminos de lo dispuesto por el artculo 3 de la Ley; su finalidad ser la de garantizar el derecho de los contribuyentes u obligados solidarios a recibir justicia en materia fiscal en el orden federal. Artculo 6. Los servidores pblicos de la Procuradura estn obligados a guardar la ms estricta confidencialidad de la informacin y documentacin de los asuntos a su cargo, de conformidad con el artculo 15 de la Ley, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental. Artculo 7. El personal de la Procuradura prestar sus servicios con concentracin, eficiencia, sensibilidad, inmediatez y bajo los principios institucionales; procurando siempre la proteccin y defensa de los derechos del contribuyente, observando en todo momento el Cdigo de tica de la Procuradura. Para el ejercicio de sus funciones, los servidores pblicos que estn adscritos en reas de atencin al pblico debern encontrarse identificados en todo momento con la credencial oficial vigente que a su nombre expida la Procuradura, la que portarn de manera visible. Artculo 8. Los servidores pblicos de la Procuradura debern cerciorarse que los documentos que reciban estn redactados en idioma espaol. En caso de ser redactados en otro idioma, debern verificar que exista su traduccin por perito oficial y protocolizacin correspondiente ante Notario Pblico Registrado.
184
Artculo 9. Cuando el solicitante de los servicios pertenezca a algn grupo indgena y no lea o hable espaol, la Procuradura, conforme a los convenios que tenga celebrados al efecto, deber proporcionar gratuitamente el servicio de traduccin por conducto de la persona autorizada para ello. Artculo 10. A los Asesores y Asesores Jurdicos les est prohibido: I. Desempear otro empleo, cargo o comisin en alguno de los tres rdenes de gobierno, salvo el desempeo de actividades docentes; II. El ejercicio particular de su profesin, salvo que se trate de causa propia, la de su cnyuge, concubino o concubina, as como parientes consanguneos en lnea recta sin limitacin de grado y colaterales hasta el cuarto grado o civil; III. Solicitar, cobrar o recibir honorarios en numerario o en especie, o cualquier otro beneficio, directa o indirectamente, con motivo del desempeo de su encargo; y, IV. En el caso de los Asesores Jurdicos, actuar como mandatarios judiciales, tutores, curadores o albaceas, depositarios judiciales, sndicos, administradores, interventores en quiebra o concurso, corredores, notarios comisionistas, rbitros o endosatarios en procuracin, o ejercer cualquier otra actividad cuando sta sea incompatible con sus funciones. Artculo 11. Para efectos de los servicios prestados por la Procuradura, el Asesor o Asesor Jurdico deber contar con la solicitud de parte interesada en los formatos autorizados. Los solicitantes podrn actuar por s o por medio de representante o apoderado legal, debidamente acreditado. Artculo 12. El ejercicio de la funcin se realizar en el horario que se establezca en las disposiciones de trabajo internas atendiendo a las necesidades del servicio, por lo que el Asesor y Asesor Jurdico debern cumplir con las jornadas que se fijen y, fuera de ellas, estar localizables para atender cualquier asunto urgente. Artculo 13. Cuando exista conflicto de intereses o alguna otra causa justificada por la que el Asesor o Asesor Jurdico deba excusarse de aceptar o continuar alguna Asesora, Consulta, Representacin Legal, Defensa, Queja o Reclamacin, presentada por los contribuyentes por actos de las autoridades fiscales, tienen obligacin de comunicarlo inmediatamente a su superior jerrquico a efecto de que, una vez calificada la excusa planteada, designe un Asesor o Asesor Jurdico sustituto. En todo caso, el Asesor o Asesor Jurdico que de origen conoci el asunto deber proporcionar a quien lo sustituya toda la informacin y documentacin de que tenga conocimiento, y que hubiere reunido y obre en su poder. Artculo 14. El Asesor y el Asesor Jurdico deben ser acuciosos en el anlisis de los asuntos que se les asignen y de igual modo en las consultas, dictmenes y escritos que elaboren, debiendo ser stos fundados y motivados en derecho y, en su caso, enriquecidos con la invocacin de precedentes, tesis de jurisprudencia y doctrina. En los horarios de atencin al pblico, los funcionarios sealados, permanecern en sus oficinas para ese efecto, salvo los casos en que por necesidades del propio servicio deban ausentarse. CAPITULO PRIMERO CASOS DE URGENCIA Artculo 15. Son casos de urgencia: I. Cuando se trate de actos inminentes, que de consumarse haran imposible la reparacin del dao o la restitucin al solicitante en el goce de sus derechos afectados; II. Cuando se trate de actos en los que est por vencerse el plazo para la interposicin o promocin de los medios de impugnacin correspondientes; y, III. Los dems que por sus caractersticas requieran este tratamiento. CAPITULO SEGUNDO DE LAS EXCUSAS Artculo 16. Los Asesores y Asesores Jurdicos estn impedidos para conocer de asuntos por alguna de las causas siguientes: I. Tener los parentescos a que se refiere la fraccin II, del artculo 10 de estos Lineamientos, con alguno de los interesados o sus representantes, o con el servidor pblico involucrado como presunto responsable en el asunto; II. Tener amistad ntima, enemistad manifiesta o cohabitar con alguna de las personas a que se refiere la fraccin anterior; III. Aceptar presentes o servicios en trminos de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, de alguno de los interesados en el asunto; IV. Haber hecho promesas que impliquen parcialidad en favor o en contra de alguno de los interesados, sus representantes o haber amenazado de cualquier modo a alguno de ellos; V. Haber sido defensor en el asunto de que se trata, o haber gestionado o recomendado anteriormente el asunto en favor o en contra de alguno de los interesados; o,
185
VI. Cualquier otra que por su gravedad o trascendencia resulte anloga a las anteriores. Artculo 17. El Asesor o Asesor Jurdico debern excusarse de aceptar un asunto en los casos a que se refiere el artculo anterior, debiendo exponer a su superior jerrquico, por escrito, las razones por las que estiman existe impedimento para conocer del asunto, quien, despus de calificarla procedente designar a otro Asesor o Asesor Jurdico. CAPITULO TERCERO CAUSAS DE TERMINACION DE LOS SERVICIOS Artculo 18. Sern causas de terminacin de los servicios sin responsabilidad para la Procuradura: I. Cuando el contribuyente o su representante manifiesten por escrito que no tienen inters en que se les siga prestando el servicio; II. Cuando el contribuyente o su representante presenten documentacin falsa o alterada; III. Cuando el contribuyente o su representante incurran dolosamente en falsedad en los datos proporcionados a la Procuradura; IV. Cuando el contribuyente o su representante cometan actos de violencia o amenazas en contra del personal de la Procuradura; V. Cuando, iniciados los servicios de Representacin Legal y Defensa se acredite por cualquier medio que el monto histrico del crdito fiscal relativo, excede de treinta veces el salario mnimo vigente en el Distrito Federal elevado al ao, en trminos de lo sealado en el artculo 51 de estos Lineamientos. VI. En cualquier caso, la Procuradura dejar de prestar los servicios de Representacin y Asesora en trminos de la fraccin II del artculo 5 de la Ley, sin ninguna responsabilidad para ella, cuando el beneficiario de los servicios respectivos autorice ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales que conozcan del asunto a un abogado particular. Artculo 19. Al trmino del servicio por las causas previstas en el artculo anterior, el servidor pblico elaborar un informe pormenorizado en el que puntualizar la causa o causas que lo motivaron, el cual ser integrado al expediente de control. Dicho informe deber ser firmado tanto por el servidor pblico como por su superior jerrquico y se har del conocimiento del interesado mediante notificacin personal. CAPITULO CUARTO DEL FORMATO DE REGISTRO, CONTROL DE LA DOCUMENTACION Y DEL LIBRO DE GOBIERNO Artculo 20. Los Asesores y Asesores Jurdicos adscritos a las Oficinas Centrales o a las Delegaciones, para llevar un exacto control, registro, integracin y vigilancia de la documentacin a su cargo, la integrarn de forma fsica y/o, en su caso, electrnica. El orden, resguardo y manejo de los documentos se regirn por los principios de orden original, de integridad y de preservacin. Los documentos se controlarn fsicamente en trminos de la normatividad interna que para tal efecto emita la Procuradura y de conformidad con la dems disposiciones que resulten aplicables. En todo caso, el control que se implemente deber prever los datos necesarios que permitan la identificacin de los documentos. Los documentos tambin podrn obrar en medio electrnico. Artculo 21. Para el ejercicio de las atribuciones establecidas en el artculo 5 de la Ley, se realizar un registro electrnico donde se consignarn los datos relevantes de cada asunto dependiendo de la facultad y actuacin de la Procuradura, as como un libro de gobierno electrnico. Ser decisin de las Unidades Administrativas establecer los requisitos que deben de incluir el registro y libro de gobierno electrnico con relacin a las caractersticas del rea y su funcionalidad. El libro de gobierno tambin podr obrar en medio impreso. Artculo 22. El funcionario es responsable de la informacin y documentacin bajo su resguardo, as como de su actualizacin y, en su caso, de su remisin oportuna en copia u original, en los casos que as se autorice, a la Unidad Administrativa o autoridad competente que los requiera, debindose dejar constancia en todo momento en el libro de gobierno de la Unidad o autoridad que la tenga en su poder. Artculo 23. Los documentos fsicos se resguardarn en el archivo correspondiente y los electrnicos en los medios dispuestos para esos efectos. Artculo 24. El documento electrnico consistir en la informacin contenida en archivos electrnicos o digitales, independientemente de su formato, la que deber ingresarse a un sistema integral en forma inmediata y verdica. Tambin es responsable el funcionario de la informacin electrnica que ingrese al sistema integral, la cual tiene la finalidad de optimizar las tareas sustantivas y administrativas de la Procuradura. Artculo 25. Los libros de gobierno y los documentos en poder de la Procuradura debern contener la informacin debidamente ordenada y completa a fin de garantizar su manejo como informacin archivstica y su conservacin a largo plazo como memoria histrica cuando as lo determinen sus valores.
186
Artculo 26. La entrega o remisin de documentos, ya sea de manera fsica o electrnica, se har mediante oficio suscrito por el titular del rea a la Unidad Administrativa competente en trminos del Estatuto. Artculo 27. Los documentos y los libros de gobierno no podrn ser proporcionados a persona o autoridad alguna, salvo por orden judicial o por las excepciones previstas en las leyes aplicables, pero su consulta ser desde luego accesible para las partes interesadas. Artculo 28. Para el control e integracin de los documentos, se deber considerar lo siguiente: I. Unidad Administrativa encargada del asunto; II. Todos los documentos que integren el asunto en cuestin desde su inicio hasta su total conclusin; III. Nmero consecutivo o clasificador interno; y, IV. Fecha de registro y, en su caso, de conclusin del asunto al que corresponde el documento controlado. En el caso del ejercicio de la fraccin II, del artculo 5 de la Ley, adems de lo antes sealado, se deber de incluir, la Carta Compromiso debidamente firmada, as como todas las actuaciones procesales de los medios de defensa que se tramiten. Artculo 29. Los servidores pblicos que tengan a su cargo documentos electrnicos tomarn las medidas necesarias para administrar y conservar los mismos, generados o recibidos, cuyo contenido y estructura permitan identificarlos como documentos de archivo que aseguren la identidad e integridad de su informacin. Artculo 30. Los servidores pblicos responsables aplicarn las medidas tcnicas de conservacin que aseguren la validez, autenticidad, confidencialidad, integridad y disponibilidad de los documentos electrnicos de acuerdo con las especificaciones de soportes, medios y aplicaciones. CAPITULO QUINTO DE LAS NOTIFICACIONES Artculo 31. Las notificaciones se realizarn de la siguiente forma: I. A las autoridades fiscales: a) Por regla general, mediante oficio que ser entregado en la oficina receptora designada como tal por las autoridades fiscales correspondientes; a falta de sta en el domicilio de la oficina del servidor pblico designado como responsable. El sello fechador de la oficina receptora obrar como acuse de recibo, entre otros signos indubitables para el efecto. b) Fuera de la ciudad dnde se ubiquen las Oficinas Centrales o las Delegaciones, por servicio de mensajera con acuse de recibo, el cual se agregar al expediente; o bien, previo acuerdo con las autoridades fiscales competentes con oficinas domiciliadas en el Distrito Federal o en cualquiera de las ciudades donde exista una Delegacin, por conducto de stas. c) En casos graves o urgentes, conforme con lo dispuesto por el artculo 19, prrafo segundo, de la Ley, se podr disponer que se practique la notificacin por cualquier otro medio de mayor celeridad, incluso por la va electrnica, siempre que se garantice fehacientemente la recepcin efectiva de la notificacin por el destinatario. d) En casos graves o urgentes se podr ordenar la prctica de notificacin personal al servidor pblico involucrado, la que proceder en su domicilio laboral, particular o bien, en donde se encuentre. II. A los contribuyentes, obligados solidarios y personas interesadas, personalmente o por correo certificado con acuse de recibo, cuando su domicilio se encuentre fuera de la ciudad donde se ubiquen las Oficinas Centrales o las Delegaciones: a) En el procedimiento de quejas y reclamaciones: 1. El acuerdo de no responsabilidad o emisin de recomendacin pblica no vinculatoria con que culmine el procedimiento previsto en el Captulo IV de la Ley. 2. El acuerdo que determine la incompetencia de la Procuradura para atender la queja o reclamacin en los trminos del prrafo tercero del artculo 18 de la Ley. El sello fechador de la oficina receptora obrar como acuse de recibo, entre otros signos indubitables para ese efecto. 3. Cualquier acuerdo dictado en el procedimiento de queja o reclamacin, por el cual se ponga fin anticipado al mismo. 4. Cualquier otro acuerdo que as se estime necesario. b) Cuando se presten servicios de representacin legal y defensa: 1. Todos los acuerdos, autos, resoluciones y sentencias dictadas por las autoridades administrativas o jurisdiccionales ante las que se presten los servicios, siempre y cuando en ellos se cause un perjuicio definitivo. 2. Cuando cesen los servicios por las causas a que se refiere el Captulo Tercero, de este Ttulo. 3. En cualquier otro caso que se estime necesario a juicio del Asesor Jurdico responsable. c) Cuando se presten los servicios de consulta: 1. El dictamen o acuerdo a que se refiere el artculo 46 de estos Lineamientos. 2. Cualquier requerimiento de informacin, datos o documentos necesarios para la solucin de la consulta.
187
En las notificaciones que se realicen a los contribuyentes u obligados solidarios con ellos relacionados, deber hacerse mencin de la Oficina Central o Delegacin donde puede ser consultado el expediente respectivo. III. A los miembros del rgano de Gobierno: a) Por va electrnica u oficio. b) Personalmente en casos extraordinarios. IV. A los sndicos, representantes de colegios profesionales, grupos organizados de contribuyentes, sindicatos, cmaras empresariales y sus confederaciones: a) Por va electrnica u oficio. b) Personalmente en casos extraordinarios. Todas las restantes notificaciones a los sujetos a que se refiere este artculo se practicarn por medio del Boletn Electrnico que se publicar en la pgina oficial de la Procuradura. Las notificaciones a que se refiere este Captulo se regirn en lo que proceda por las disposiciones relativas del Cdigo Fiscal de la Federacin en lo que no se encuentre expresamente regulado. En todos los casos, el acto u oficio ser eficaz y surtir sus efectos legales en trminos del artculo 33 de los Lineamientos. Artculo 32. Cualquier notificacin se podr realizar en las Oficinas Centrales o en las Delegaciones cuando el interesado comparezca, de lo cual se levantar, en todo caso, la constancia correspondiente. Artculo 33. Las notificaciones a que se refiere este Captulo surtirn sus efectos al da hbil siguiente al en que fueron hechas. Las notificaciones se efectuarn dentro de los cinco das hbiles siguientes a la emisin del acto por notificar, salvo disposicin expresa en contrario en la Ley o en cualquier otro ordenamiento que resulte aplicable. Artculo 34. Todas las notificaciones para las que no exista regla expresa se practicarn a travs del Boletn Electrnico, el cual se publicar en la pgina oficial. El Boletn Electrnico contendr nmero de ndice, nmero de expediente, nombre del solicitante, autoridades involucradas, fecha del acto a notificar y una sntesis del mismo. Las notificaciones del Boletn Electrnico se clasificarn segn el tipo de servicio prestado por la Procuradura. TITULO II DE LOS SERVICIOS QUE PRESTA LA PROCURADURIA CAPITULO PRIMERO DE LA ASESORIA Y CONSULTA Artculo 35. Los servicios de Asesora y Consulta de la Procuradura debern ser prestados por sus integrantes con probidad, honradez y profesionalismo, con motivo de las solicitudes de los contribuyentes por actos de las autoridades fiscales, garantizando su derecho a recibir atencin y solucin a sus solicitudes, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 de la Ley. Artculo 36. El Asesor que preste los servicios de Asesora y Consulta deber cumplir escrupulosamente con todos los principios y obligaciones sealados en el Ttulo Primero de estos Lineamientos en lo que resulten aplicables a su funcin. Asimismo informar a su superior jerrquico de la circunscripcin donde se encuentre adscrito, dentro de los primeros diez das naturales de cada mes, el estado que guardan las consultas de los contribuyentes a su cargo. Artculo 37. El servicio de Asesora y Consulta se proporcionar por los Asesores desde el conocimiento del asunto hasta su total conclusin y sern supervisados en todo momento por sus superiores jerrquicos. Artculo 38. Las solicitudes de Asesora y Consulta podrn ser presentadas por los contribuyentes en cualquier tiempo. Las que requieran Asesora se recibirn de manera verbal o por escrito, mientras que las relativas a Consulta, por escrito. Artculo 39. El Asesor deber cerciorarse que las solicitudes de Consulta que presenten los contribuyentes versen sobre actos emitidos por las autoridades fiscales, de conformidad con la fraccin I, del artculo 5 de la Ley, y que incluyan: I. Los antecedentes y circunstancias del caso; y, II. La informacin, datos y documentos necesarios para brindar en su integridad la asesora y resolver la Consulta. SECCION PRIMERA DEL PROCEDIMIENTO PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO DE ASESORIA Artculo 40. El procedimiento constar de las siguientes etapas: I. Orientacin.- Inicia cuando el contribuyente acude ante la Procuradura a solicitar de forma verbal o por escrito el servicio de Asesora, y expone su asunto, sin ms formalidad que el expresar con claridad su pretensin, exhibiendo, en su caso, la documentacin en que apoye su solicitud y, termina, cuando se precisa la
188
incompetencia de la Procuradura o, cuando, una vez definida la competencia de la misma, se le encauza con el Asesor a efecto de que se le brinde la Asesora correspondiente. El registro de este servicio se requisitar en el formato respectivo; y, II. Asesora.- Inicia cuando el Asesor analiza el asunto y la documentacin correspondiente y concluye con la emisin del dictamen sobre el procedimiento que seguir su asunto, competencia de la Procuradura. Artculo 41. Las solicitudes de Asesora y orientacin al contribuyente debern ser resueltas en el momento en que se formulen, una vez analizada la solicitud y los documentos que, en su caso, presente el solicitante, salvo los casos que requieran de mayor anlisis. Artculo 42. Si con motivo del examen de la informacin y documentacin presentada por el solicitante, el Asesor advierte que el asunto puede derivar en lo dispuesto por las fracciones II o III del artculo 5 de la Ley, deber enviar la documentacin correspondiente para su atencin inmediata a las Unidades Administrativas competentes de las Oficinas Centrales o de las Delegaciones que corresponda. SECCION SEGUNDA DE LAS CONSULTAS DE LOS CONTRIBUYENTES Artculo 43. El Asesor deber cerciorarse que las consultas que presenten los contribuyentes por actos de autoridades fiscales, en los trminos de lo dispuesto por la fraccin I, del artculo 5 de la Ley, estn formuladas por escrito y contengan lo siguiente: I. El acto de autoridad fiscal que motiva la consulta; II. Los motivos que originan la Consulta, la materia de la misma, as como, los antecedentes del caso y todos los documentos que a su juicio sean necesarios para la solucin de la Consulta; y, III. Que la haya presentado quien tenga un inters legtimo en su solucin; pero si se trata del asesor fiscal particular del contribuyente, la solicitud deber ir signada, en todo caso, por este ltimo o su representante legal. Artculo 44. El servicio inicia cuando es asignada la Consulta escrita al Asesor y termina cuando se emite el dictamen o acuerdo relativo. Artculo 45. El dictamen o acuerdo a que se refiere el artculo anterior se emitir en un plazo no mayor de veinte das hbiles contados a partir del da siguiente a la fecha de presentacin de la Consulta, y se notificar al solicitante a ms tardar dentro del da hbil siguiente, en el domicilio que al efecto haya sealado el solicitante para or y recibir notificaciones o, en la direccin de correo electrnico que para tal efecto se hubiera sealado. En casos que por su complejidad as lo ameriten, se podr duplicar el plazo antes sealado. Artculo 46. El acuerdo o dictamen que recaiga a la Consulta deber agotar en su totalidad los temas propuestos de manera congruente, coherente y completa. Tanto el acuerdo o dictamen que recaiga a la Consulta como su acuse de recibo y las constancias de notificacin correspondientes, se conservarn en el expediente de control que al efecto lleve la Procuradura. Artculo 47. Las Consultas no constituyen instancia. Reflejan las opiniones de la Procuradura en su carcter de rgano tcnico especializado en materia tributaria y asesor de los contribuyentes. Artculo 48. Si con motivo del anlisis de la informacin y documentacin presentada por el solicitante, el Asesor advierte que la consulta puede derivar en lo dispuesto por las fracciones II o III, del artculo 5 de la Ley, emitir el acuerdo o dictamen correspondiente en un plazo no mayor de tres das hbiles contados a partir de la fecha de presentacin de la Consulta. CAPITULO II DEL SERVICIO DE REPRESENTACION Y DEFENSA Artculo 49. El Asesor Jurdico que preste las funciones de Representacin Legal y Defensa deber cumplir escrupulosamente con todos los principios y obligaciones sealados en el Ttulo Primero de estos Lineamientos. Asimismo deber: I. Informar a su superior jerrquico de la circunscripcin donde se encuentre adscrito, dentro de los primeros diez das naturales de cada mes, el estado procesal que guardan los asuntos a su cargo; II. Llevar hoja de control de cada uno de los asuntos bajo su responsabilidad, que contendr los datos de identificacin del o los medios de defensa que se hubieran promovido, as como la instancia jurisdiccional o administrativa ante la que se encuentra el asunto. La hoja de control permanecer actualizada. El registro comprender desde que le sean asignados los casos hasta que concluya su intervencin en los trminos previstos en las disposiciones aplicables; III. Recabar, en su caso, la informacin y documentacin generada con motivo de la investigacin de la Queja y Reclamacin cuando sta hubiera sido antecedente del medio de defensa de que se trate; IV. Informar al contribuyente o a la persona autorizada por ste, el estado procesal de su asunto; y, V. Llevar la agenda oficial de actividades en la que se anotar la fecha y hora de las diligencias, as como las citas de carcter oficial a las que deba asistir. Artculo 50. La Representacin Legal y Defensa consiste en el patrocinio legal que se otorga al contribuyente y, en su caso, al obligado solidario. El servicio se proporcionar por los Asesores Jurdicos desde la
189
asignacin del asunto hasta su total conclusin, sin necesidad de agotar previamente la investigacin a que se refiere la fraccin III, del artculo 5 de la Ley. Artculo 51. El servicio de Representacin Legal y Defensa se prestar nicamente cuando el monto del crdito fiscal no exceda de treinta veces el salario mnimo vigente en el Distrito Federal elevado al ao. Para determinar la cuanta antes sealada, slo se considerar el monto histrico del crdito fiscal sin accesorios, actualizaciones ni multas. Cuando en un mismo acto se determinen dos o ms crditos fiscales la competencia de la Procuradura proceder si la suma total de los crditos no excede el monto aludido. SECCION PRIMERA DEL PROCEDIMIENTO PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO DE REPRESENTACION LEGAL Y DEFENSA Artculo 52. El procedimiento se sujetar a lo siguiente: I. Se requisitar la solicitud del servicio con base a la informacin proporcionada por el contribuyente y se verificar que el contribuyente no cuente con los servicios de un abogado particular que lo represente y defienda, respecto del asunto en concreto, de tenerlo, ser incompatible el servicio de Representacin Legal y Defensa; II. Cuando el Asesor Jurdico requiera de mayor informacin y documentacin, para su eficaz defensa, podr solicitarla, comunicando al interesado las consecuencias jurdicas en caso de incumplimiento; III. Una vez obtenida la documentacin necesaria, incluyendo en su caso, la informacin y documentacin generada con motivo de la investigacin a que se refiere la fraccin III, del artculo 5 de la Ley, en su caso, el Asesor Jurdico deber comunicar al contribuyente los alcances de la interposicin de los recursos administrativos o medios de defensa que procedan, precisando con claridad los requisitos, plazos y trminos establecidos en las disposiciones legales respectivas, as como las consecuencias de no cumplir con lo anterior. La comunicacin a que se refiere esta fraccin se realizar requisitando el formato correspondiente que se entregar, en un tanto, al solicitante del servicio y, otro tanto, obrar como acuse de recibo que se integrar al expediente de control que al efecto conserve la Procuradura. El formato contendr adems, los datos del Asesor Jurdico, correo electrnico, as como los nmeros telefnicos de las Oficinas Centrales y de la Delegacin correspondiente, firmando el contribuyente de recibido; IV. El Asesor Jurdico deber integrar al expediente respectivo la carta compromiso del contribuyente en la que se precisen los derechos y obligaciones que asume con la Procuradura; V. Una vez que se cuenten con todos los datos necesarios para la Representacin Legal y Defensa, el Asesor Jurdico formular breve proyecto de patrocinio legal, en el cual, de manera ejecutiva, se har constar los antecedentes generales del caso, as como la estrategia que recomienda utilizar y los requerimientos probatorios; VI. El proyecto de defensa se presentar, con la oportunidad que el asunto amerite, al superior jerrquico del Asesor Jurdico. El superior jerrquico, en su caso, aprobar el proyecto y autorizar de inmediato la presentacin de la demanda o instancia correspondientes; y, VII. De igual forma el Asesor Jurdico deber informar al contribuyente que los crditos fiscales se pueden convertir en exigibles y le sealar la forma y trminos de otorgar la garanta del inters fiscal. CAPITULO TERCERO DEL SERVICIO RELATIVO A QUEJAS Y RECLAMACIONES Artculo 53. Las Quejas y Reclamaciones de los contribuyentes que se tramiten ante la Procuradura tienen por objetivo conocer e investigar los actos de las autoridades fiscales que se estimen violatorios de los derechos de los contribuyentes a efecto de emitir recomendaciones pblicas y proponer, en su caso, medidas correctivas a las autoridades fiscales involucradas. Igualmente, tienen como objeto denunciar ante las autoridades competentes la posible comisin de delitos as como de actos que puedan dar lugar a responsabilidad civil o administrativa. Artculo 54. El servidor pblico que preste el servicio de atencin de Quejas y Reclamaciones tendr, adems de las obligaciones sealadas en la Ley y en el Ttulo I de los presentes Lineamientos, las de: I. Hacer valer ante las autoridades correspondientes los intereses y derechos de los contribuyentes de manera eficaz y oportuna, a menos que se requieran los servicios a que se refiere la fraccin VII de este artculo; II. Tramitar los procedimientos de Queja y Reclamacin con celeridad y cumpliendo, en todo caso, con los plazos y trminos que se establecen en la Ley y dems disposiciones aplicables; III. Recabar, en su caso, la informacin y documentacin generada con motivo de la investigacin de las Quejas y Reclamaciones, a que se refiere el artculo 20 de la Ley; IV. Proponer, por conducto de su superior jerrquico, al Procurador, las Recomendaciones y medidas correctivas que se deriven de los procedimientos relativos; V. En caso de que se dictamine como no procedente la emisin de la Recomendacin y/o medida correctiva, proponer a su superior jerrquico el acuerdo de no responsabilidad para su firma; VI. Llevar registro de las Quejas y Reclamaciones en las que intervenga, en el que se asentarn los datos ms relevantes del asunto a fin de conocer con exactitud su estado. El registro comprender desde que le sean asignadas las Quejas y Reclamaciones hasta que concluya su intervencin;
190
VII. Determinar de inmediato y turnar a la Unidad Administrativa correspondiente los asuntos que puedan ser objeto de los servicios de Representacin Legal y Defensa de la Procuradura, inclusive en los casos a que se refiere el prrafo tercero del artculo 25 de la Ley; VIII. Ordenar y proveer que se efecten en tiempo y forma las notificaciones que procedan teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley y en el Captulo respectivo de estos Lineamientos; IX. Reportar a su superior jerrquico, dentro de los primeros diez das naturales de cada mes, el estado de las Quejas y Reclamaciones a su cargo y, en su caso, el estado de las denuncias que se realicen en trminos de la fraccin IX, del artculo 5 de la Ley; X. Informar al contribuyente el estado de la Queja y Reclamacin tramitada, cuando as se lo solicite; XI. En caso de que exista la posible comisin de un delito o la realizacin de acto o actos que puedan dar lugar a responsabilidad civil o administrativa por parte de las autoridades fiscales, expondr tal circunstancia en el cuerpo de la recomendacin que se formule en trminos de lo dispuesto por la fraccin IX, del artculo 5 de la Ley; y, XII. Las dems que deriven de la naturaleza de sus funciones y de las disposiciones aplicables. SECCION PRIMERA DEL PROCEDIMIENTO DE LAS QUEJAS O RECLAMACIONES. Artculo 55. El procedimiento iniciar con la solicitud escrita del contribuyente. Para tal efecto sern admisibles las quejas presentadas en forma verbal o por cualquier otro medio, inclusive en la pgina electrnica de la Procuradura, pero de las mismas, el Asesor deber elaborar la solicitud correspondiente en el formato autorizado y ser ratificadas en el propio documento. De todas las actuaciones que se realicen dentro del procedimiento de Queja y Reclamacin se deber entregar constancia al solicitante. Artculo 56. La Queja y Reclamacin podr presentarse en cualquier tiempo con excepcin de lo dispuesto en la fraccin I, del artculo 59 de estos Lineamientos. Artculo 57. Para la tramitacin de las Quejas y Reclamaciones el Asesor deber asegurarse de contar con: I. El nombre del contribuyente y en su caso del representante legal; II. El domicilio sealado para efectos de or y recibir las notificaciones que procedan; III. En su caso, la autorizacin del contribuyente para recibir avisos sobre el procedimiento por medio electrnico y su direccin de correo; IV. La autoridad o autoridades a quienes impute la violacin; V. Los hechos o actos en que haga consistir dicha violacin, as como sus pretensiones sobre los mismos; VI. La protesta de decir verdad; y, VII. En su caso, los documentos o pruebas que considere relevantes. Una vez verificados los datos anteriores, el Asesor que reciba la Queja y Reclamacin le informar al contribuyente de manera clara y precisa en qu consiste el procedimiento, los plazos y trminos del mismo y cules son los tipos de acuerdos con los que puede concluir. Se levantar constancia signada por el contribuyente de que se le proporcion dicha informacin. En todos los casos en que sea el contribuyente quien comparezca personalmente a las oficinas de la Procuradura a levantar su Queja y Reclamacin, el Asesor estar obligado a informarle en el propio acto si la queja es procedente o no y si se trata de un asunto de la competencia de la Procuradura. En caso de que la Queja y Reclamacin se haya formulado mediante escrito presentado en la oficina receptora, se proceder en los trminos de los prrafos segundo y tercero del artculo 18 de la Ley. En casos urgentes la solicitud podr formularse, incluso, por cualquier medio de comunicacin. El Asesor que tenga conocimiento de esta Queja y Reclamacin elaborar constancia que contenga los datos mnimos de identificacin del contribuyente afectado, la violacin que denuncia y la autoridad que identifique como responsable. Se requerir al denunciante su ratificacin. Artculo 58. La Queja y Reclamacin es improcedente: I. Cuando no se aporten los datos necesarios para la determinacin de la existencia de los hechos objeto de la Queja y Reclamacin; II. Cuando la pretensin del promovente sea la tramitacin de recursos o acciones distintas a las de la competencia de la Procuradura; y, III. Cualquiera otra que de acuerdo con las normas sustantivas o de procedimiento aplicables, impidan la tramitacin del procedimiento. Artculo 59. El procedimiento se tramitar conforme a lo siguiente: I. Turnada la Queja y Reclamacin, el Asesor verificar que la misma se encuentre en las hiptesis de procedencia, de no ser as la desechar de plano y notificar al contribuyente. Si la Queja y Reclamacin se interpuso fuera del plazo a que se refiere el prrafo primero del artculo 18 de la Ley, se tendr por no presentada a travs de esta va y se turnar inmediatamente al rea de servicios de
191
Representacin Legal y Defensa a efecto de que, a solicitud del contribuyente se interpongan los medios de defensa procedentes; II. Admitida la Queja y Reclamacin, se requerir de inmediato a la autoridad o autoridades a quienes se imputan las violaciones para que informen lo que a su derecho proceda. Igualmente se deber requerir a las otras Unidades Administrativas que hayan sido sealadas para este tipo de notificaciones por las autoridades fiscales; III. El Asesor deber efectuar las acciones de investigacin necesarias que le permitan el mejor conocimiento del asunto y el acreditamiento de los hechos materia de la Queja y Reclamacin. Dichas acciones podrn efectuarse cuando as lo requiera el contribuyente, o bien, cuando el Asesor lo estime procedente, en trminos de lo dispuesto por el artculo 20 de la Ley. En los casos que se estime necesario, podr comisionarse un observador presencial de las actuaciones de las autoridades, previa solicitud del contribuyente. IV. La autoridad o autoridades debern rendir su informe dentro del plazo de tres das hbiles siguientes a aqul en que surta efectos la notificacin. V. El Asesor que tramite la Queja o Reclamacin verificar que el informe de las autoridades contenga: a) Si admite o no el acto o actos materia de la Queja y Reclamacin. b) Si considera que los mismos resultan o no violatorios de los derechos de los contribuyentes, exponiendo sus antecedentes, fundamentos, razones o motivos que justifiquen la emisin y en su caso subsistencia de los mismos. c) Que en su caso, se adjunten las constancias que apoyen dicho informe; VI. Durante el procedimiento se emitirn los acuerdos de trmite necesarios a fin de obtener informacin adicional indispensable para la emisin del acuerdo que concluya el procedimiento, considerando en todo momento, la naturaleza confidencial o reservada de los datos solicitados conforme con las disposiciones legales aplicables; VII. En cualquier momento, y hasta antes de la emisin del Acuerdo, se recibirn las pruebas que exhiban los quejosos o reclamantes as como las de la autoridad, autoridades o servidores pblicos implicados; VIII. Concluido el procedimiento de Queja y Reclamacin se dictar el Acuerdo respectivo. Dentro de las veinticuatro horas siguientes el Asesor elaborar el proyecto del Acuerdo con el que culmine la va. Dicho proyecto contendr la consideracin de los hechos, los argumentos y las pruebas, as como los elementos de conviccin y las diligencias practicadas que obren en el expediente de control, en lo que resulten relevantes al caso. Las pruebas sern valoradas en su conjunto en trminos de lo dispuesto por el artculo 130 del Cdigo Fiscal de la Federacin. En todo caso, se presumir salvo prueba en contrario, la buena fe de los contribuyentes. IX. Formulado el proyecto, se turnar de inmediato al Director del rea. En caso de que en el mismo se determine la no responsabilidad de las autoridades investigadas, en trminos del artculo 24 de la Ley, dicho servidor pblico lo aprobar y rubricar dentro de los cuatro das hbiles siguientes. Si en el proyecto se propone Recomendacin pblica para las autoridades involucradas, ser el Titular de la Procuradura el nico facultado para emitirlo. En este supuesto, la Recomendacin ir acompaada de la indicacin precisa de las medidas correctivas que se propongan a las autoridades involucradas. En ambos casos se respetar el plazo establecido en los artculos 23 y 24 de la Ley; X. En los casos que lo ameriten, a juicio del Procurador o Delegado, la notificacin se efectuar personalmente al servidor pblico responsable, as como a su superior jerrquico; XI. Dentro de los tres das hbiles siguientes al en que se notifique la Recomendacin, la autoridad o servidor pblico informar por escrito a la Procuradura si la acepta. En caso de aceptar la Recomendacin, dentro del trmino de diez das hbiles siguientes a dicha aceptacin, la autoridad proporcionar las pruebas que acrediten su cumplimiento. Previa evaluacin y autorizacin por parte del Procurador o Delegado, dicho plazo podr ser ampliado por igual trmino cuando as lo solicite la autoridad o autoridades responsables, dentro del plazo sealado en el prrafo anterior. Cuando la autoridad acepte la Recomendacin la Procuradura dar a dicha aceptacin la misma publicidad que a aqulla. Igual proceder cuando se acredite por la autoridad el cumplimiento de las medidas correctivas; y, XII. En caso de que la Recomendacin no sea aceptada o sea aceptada parcialmente, el contribuyente podr optar por los servicios de Representacin Legal y Defensa de la Procuradura, cuando procedan. Para la elaboracin del dictamen en donde se proponga la Recomendacin, se aplicarn en lo que corresponda las reglas contenidas en el artculo 78 de estos Lineamientos. Artculo 60. Las acciones de investigacin que se provean dentro del procedimiento se sujetarn a lo siguiente: I. Tendrn por objeto conocer, esclarecer o acreditar los hechos motivo de la Queja y Reclamacin y podrn ser solicitadas por el contribuyente o dispuestas por el Asesor cuando lo considere necesario. Se emitir oficio de habilitacin al servidor pblico que se comisione para tal efecto, en el que se deber mencionar expresamente el
192
propsito de la investigacin, los documentos o actuaciones objeto de la misma y los medios para la ejecucin de la diligencia. La investigacin puede comprender la inspeccin, observacin, solicitud de informacin o documentacin, entrevistas, o cualquiera otra anloga, incluso la visita al lugar en el momento en que se lleven a cabo el acto o los actos de las autoridades fiscales implicadas; II. En todos los casos, se levantar acta circunstanciada en la que conste la notificacin del oficio de comisin, la identificacin previa del servidor pblico comisionado ante los sujetos de la investigacin, las actuaciones en que consisti la diligencia y las observaciones que correspondan. El acta ser rubricada por el servidor pblico comisionado, los servidores pblicos de las autoridades fiscales involucrados y firmada ante dos testigos, as como por el contribuyente en caso de que se le hubiere requerido para la prctica de la diligencia. Las autoridades fiscales debern otorgar las facilidades que se requieran para el buen desempeo de las acciones de investigacin, tales como la entrega de la informacin pertinente y necesaria y el acceso a los documentos y archivos respectivos, en trminos de lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley; III. El acta circunstanciada a que se refiere este artculo, deber agregarse al expediente de control respectivo; y, IV. Para el levantamiento del acta se observarn las formalidades previstas en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en lo que sean aplicables. SECCION SEGUNDA DE LA RECOMENDACION A LAS AUTORIDADES FISCALES Artculo 61. Las Recomendaciones pblicas que emita la Procuradura por conducto de su Titular, tienen como finalidad revelar, transparentar, difundir y propiciar la correccin de las prcticas y actos de las autoridades fiscales, cuando dichos actos resulten lesivos de los derechos de los contribuyentes. Artculo 62. Es elemento esencial de la Recomendacin su publicidad y difusin a efecto de lograr su objetivo de promover el respeto irrestricto a los derechos y garantas de los contribuyentes. Artculo 63. Ser obligacin indeclinable del titular de la Procuradura as como de sus Delegados y dems integrantes, difundir por todos los medios lcitos a su alcance, las Recomendaciones pblicas que no hayan sido admitidas por las autoridades fiscales federales. En los casos en que a juicio del titular de la Procuradura o del Delegado o Delegados, la Recomendacin se refiera a conductas o prcticas de las autoridades fiscales que impliquen graves violaciones a los derechos de los contribuyentes, se promover su ms amplia difusin, entre otros, a travs de los siguientes medios: I. En la pgina electrnica oficial de la Procuradura; II. En medios de difusin especializados en materia fiscal; III. A travs de programas de radio y televisin; y, IV. En el peridico de mayor difusin en la entidad a la que corresponda la adscripcin territorial de la autoridad o autoridades responsables. Tanto el titular de la Procuradura como los Delegados, podrn emitir asimismo impresos, volantes o comunicaciones electrnicas a travs de los cuales se compendien y difundan, entre los colegios de profesionales especializados, las cmaras y confederaciones empresariales, las principales universidades y centros de estudios del pas, los sndicos, cualquier grupo de contribuyentes organizados y la poblacin en general, aquellas Recomendaciones pblicas que reflejen la comisin de las ms graves irregularidades de las autoridades fiscales. Igual publicidad a la prevista en este artculo, se dar a la aceptacin y aplicacin por parte de las autoridades fiscales de las medidas correctivas propuestas en la Recomendacin. CAPITULO CUARTO DE LA FACULTAD DE PROPONER AL SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA MODIFICACIONES A SU NORMATIVIDAD INTERNA Artculo 64. La facultad de la Procuradura de proponer al SAT modificaciones a su normatividad interna proceder de oficio o a peticin de parte interesada y tiene como propsito identificar disposiciones dentro de esa normatividad, que afecten los derechos y seguridad jurdica de los contribuyentes, en los trminos de la fraccin X, del artculo 5 de la Ley. Artculo 65. Se entiende por normatividad interna las disposiciones emitidas por las Administraciones Generales del SAT, que rigen las actuaciones de sus unidades administrativas y que no son publicadas ni difundidas entre los contribuyentes. Artculo 66. Cuando la Procuradura, tanto a travs de sus Oficinas Centrales como de sus Delegaciones, conozca en virtud de cualquiera de los procedimientos que instaura o por motivo de cualquiera de las funciones que realiza, que existe alguna norma interna del SAT cuya aplicacin est incidiendo en la afectacin de los derechos y seguridad jurdica de los contribuyentes, iniciar el procedimiento para modificarla. De igual manera se proceder, cuando sean los propios contribuyentes los que sealen la existencia de normas internas del SAT que los perjudican.
193
Artculo 67. El procedimiento de modificacin de la normatividad interna del SAT iniciar de conformidad con lo siguiente: I. Se identificar con toda precisin la norma o normas internas objeto de la pretendida modificacin, as como la Administracin General que la emiti. Igualmente se verificar que se encuentre efectivamente en vigor; II. Materia sobre la que versa la norma a modificar; y, III. Las consideraciones en que se sustenta la propuesta de modificacin. Artculo 68. En caso que se desconozca el texto y contenido de la normatividad interna lesiva de los derechos del contribuyente, le ser requerida a la Administracin General del SAT que corresponda. En todo caso, se pedir una justificacin de las razones por las que prevalece dicha normatividad. Artculo 69. La Procuradura proceder a emitir un dictamen en el que podr desestimar la propuesta de modificacin o bien considerarla procedente, en cuyo caso se har la propuesta respectiva al Administrador General que corresponda, as como al Jefe del SAT. La propuesta de modificacin sealar con toda precisin la forma y trminos en que la normatividad interna viola los derechos y seguridad jurdica de los contribuyentes. El dictamen que contenga la propuesta de modificacin ser notificado a las autoridades involucradas. Artculo 70. La Procuradura dar seguimiento al cumplimiento de las propuestas de modificacin, para lo cual: I. Requerir al SAT para que, en un plazo no mayor a los diez das hbiles siguientes a la fecha en que surta efectos la notificacin de la propuesta, comunique por escrito a la Procuradura si la acepta o no y, en caso afirmativo, seale el plazo dentro del cual modificar su normatividad interna, que no podr exceder de treinta das naturales; II. Cuando el SAT no conteste dentro del mencionado plazo, se entender que la propuesta de modificacin no fue aceptada; III. Si aceptada la propuesta el SAT no modifica su normatividad interna en el plazo mencionado, la Procuradura podr disponer que se emita la Recomendacin respectiva, la cual se notificar adems al Secretario de Hacienda y Crdito Pblico; y, IV. El SAT deber justificar en todos los casos los motivos por los cuales no acepta la propuesta de modificacin o la acepta parcialmente. Artculo 71. La Procuradura podr realizar mesas de trabajo con la Administracin General respectiva, para determinar conjuntamente, los alcances y trminos en los que se realizar la modificacin a la normatividad interna. CAPITULO QUINTO DE LA INVESTIGACION Y ANALISIS DE LOS PROBLEMAS SISTEMICOS DE LOS CONTRIBUYENTES Artculo 72. La Procuradura podr, de manera oficiosa o a peticin de parte, iniciar los procedimientos de investigacin, mesas de anlisis y estudios tcnicos necesarios a efecto de identificar los problemas de carcter sistmico que ocasionen perjuicios a los contribuyentes, con el objeto de proponer a la autoridad fiscal federal correspondiente las Recomendaciones que procedan. Artculo 73. Para efectos de estos lineamientos se entienden como problemas sistmicos aquellos que deriven de la estructura misma del sistema tributario y que se traduzcan en inseguridad jurdica, molestias, afectaciones o vulneracin de derechos en perjuicio de todos los contribuyentes, de una generalidad o de un grupo o categora de los mismos. Los problemas as identificados debern ser aquellos que, por su complejidad, requieran de estudio, anlisis, cambios administrativos o modificaciones a normas legales o administrativas, con el objeto de proteger los derechos del contribuyente, asegurar su trato equitativo o simplificar y facilitar el cumplimiento de sus obligaciones. Artculo 74. La Procuradura podr detectar la existencia de posibles problemas sistmicos a travs de las reuniones peridicas que mantenga con las autoridades fiscales y los grupos organizados de contribuyentes y/o los colegios y asociaciones profesionales, en los trminos de la fraccin XIV, del artculo 5 de la Ley, o en el ejercicio de sus dems atribuciones. Artculo 75. Para el ejercicio de la facultad a que se refiere este Captulo se tomar en cuenta lo siguiente: I. El planteamiento de todos los aspectos involucrados en el problema sistmico de que se trate; II. La materia sobre la que versa el problema; y, III. Las prcticas administrativas o criterios de la autoridad que ocasionen el problema o, en su caso, la disposicin legal o normativa de la que deriva. Artculo 76. Una vez que se cuente con la informacin prevista en el artculo anterior, se notificar a la autoridad involucrada la existencia de la problemtica y se le dar un plazo de treinta das naturales para que manifieste lo que a su derecho convenga. Asimismo, la Procuradura podr convocar a las autoridades fiscales a una o varias mesas de trabajo para encontrar las mejores soluciones a la problemtica observada.
194
Artculo 77. La Procuradura proceder a emitir un dictamen en el que podr desestimar la existencia del problema sistmico, o bien, emitir una Recomendacin pblica en los trminos previstos en la Seccin Segunda, Captulo Tercero del presente Ttulo. El dictamen ser notificado a las autoridades involucradas, para su aceptacin o rechazo. No se emitir Recomendacin cuando las autoridades involucradas acepten el problema y propongan las medidas correctivas adecuadas a juicio de la Procuradura. Artculo 78. El dictamen a que se refiere el artculo anterior deber contener, entre otros, los siguientes elementos: I. Los sujetos obligados: personas fsicas y/o morales, cualquiera que sea su rgimen tributario; II. La autoridad o autoridades involucradas; III. Las razones que adujeron las autoridades involucradas en su informe; IV. En qu consiste el problema sistmico identificado: indebida fundamentacin y motivacin; apreciacin equivocada de los hechos; exceso en el ejercicio de las facultades de la autoridad; aplicacin de la ley sin considerar las circunstancias en que se encuentren los contribuyentes; criterios contradictorios entre las autoridades que aplican la norma; violacin de jurisprudencia; corrupcin; otras; V. Las consecuencias de la problemtica especificando si son: jurdicas o econmicas; as como si las consecuencias son las mismas para todos o si stas varan por grupo o sector de contribuyentes; VI. Los casos documentados con que se cuenta; y, VII. La Recomendacin o medidas correctivas necesarias para resolver el problema que perjudica a los contribuyentes. Artculo 79. Dentro de los diez das hbiles siguientes al en que se notifique el dictamen relativo a la Recomendacin, las autoridades informarn por escrito a la Procuradura si la aceptan. En caso de aceptar la Recomendacin, dentro del trmino de treinta das hbiles siguientes a dicha aceptacin, las autoridades proporcionarn las pruebas que acrediten su cumplimiento. Previa evaluacin y autorizacin por parte del Procurador, dicho plazo podr ser ampliado por igual trmino cuando as lo soliciten las autoridades involucradas, dentro del plazo sealado en el prrafo anterior. Cuando las autoridades acepten la Recomendacin la Procuradura dar a dicha aceptacin la misma publicidad que a aqulla. Igual proceder cuando se acredite por las autoridades el cumplimiento de las medidas correctivas. CAPITULO SEXTO DE LA EMISION DE OPINION TECNICA A PETICION DEL SERVICIO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA Artculo 80. La facultad de la Procuradura para emitir opinin sobre la interpretacin de las disposiciones fiscales y aduaneras proceder nicamente a solicitud expresa del SAT, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 5, fraccin XII, de la Ley. Artculo 81. Las solicitudes de opinin debern ser formuladas por el Jefe del SAT o por las Administraciones Generales que autorice. Artculo 82. El procedimiento para la emisin de la opinin se sujetar a lo siguiente: I. La solicitud de opinin se entender recibida el mismo da en que hubiera sido presentada en la oficina del Titular de la Procuradura o en la oficina de la Subprocuradura de Vinculacin Institucional y Anlisis Normativo; II. El asunto se remitir a la Direccin General competente para su atencin, a ms tardar el da siguiente al de su recepcin. El servidor pblico a quien le corresponda el turno del asunto deber analizar y calificar su procedencia, as como cualquier otro elemento que corresponda y estime necesario, verificando entre otros aspectos, lo siguiente: a) Que no hubiera sido materia de una solicitud de opinin anterior; b) Que la disposicin sobre la que verse la solicitud no hubiera sido declarada inconstitucional; y, c) Que la disposicin sobre la que verse la solicitud no se hubiera reformado, adicionado, derogado o abrogado la ley que la contenga. III. En caso de que la Procuradura requiera mayores elementos para poder emitir la opinin solicitada, deber requerir la informacin y documentacin que considere necesaria a los particulares y autoridades que correspondan. En caso de no presentarse la informacin y documentacin requerida al SAT, no se emitir la opinin solicitada; y, IV. Se emitir un dictamen con las conclusiones del tema propuesto apoyndose en la documentacin e informacin. La conclusin que se emita deber agotar en su totalidad los puntos plasmados en la solicitud, debiendo ser congruente con lo solicitado. Artculo 83. La opinin se har del conocimiento del SAT mediante notificacin en el domicilio designado para tal efecto. La Procuradura har pblica la opinin que haya emitido.
195
CAPITULO SEPTIMO DE LAS REUNIONES CON LAS AUTORIDADES FISCALES Artculo 84. La Procuradura deber convocar y realizar reuniones peridicas y extraordinarias con autoridades fiscales federales, a las que acudirn adems los interlocutores previstos en la fraccin XIV, del artculo 5 de la Ley. Artculo 85. El objeto de dichas reuniones ser la interlocucin permanente y de alto nivel entre los participantes, a efecto de mejorar y fortalecer las relaciones entre autoridades y contribuyentes. Asimismo, se buscar reconocer e identificar los principales problemas de stos y buscar la generacin de propuestas para solucionar los mismos. Artculo 86. Para la celebracin de las reuniones, se deber formular la convocatoria respectiva, la que contendr lo siguiente: I. Nombre y cargo de las autoridades fiscales federales a las que se convoquen; II. Nombre del colegio, sindicato, cmara, confederacin o agrupacin a la que se convoque; III. Lugar, fecha y hora de celebracin de la reunin; IV. Nombre y cargo de los funcionarios de la Procuradura que participarn; V. Orden del da; y, VI. Compendio de los temas a tratar. Artculo 87. La multa a que se refiere el artculo 28, fraccin II, de la Ley, se impondr a todas aquellas autoridades fiscales federales, que habiendo sido debidamente notificadas de la convocatoria a la reunin correspondiente, no acudan a la misma, a menos que con 24 horas de anticipacin hayan comunicado a la Procuradura mediante oficio la causa justificada que les impide asistir, en cuyo caso ser obligatorio que en el propio oficio designen al funcionario que los representar, el cual tendr el carcter de Delegado de la autoridad ausente. Artculo 88. Las reuniones peridicas se celebrarn con el SAT o con los organismos fiscales autnomos o cualquier otra autoridad fiscal federal cada tres meses para completar cuatro en un ao de calendario. El calendario respectivo se notificar personalmente a los titulares de los rganos, as como a los responsables de sus reas jurdicas. La notificacin a que se refiere el prrafo que antecede se efectuar en el mes de diciembre inmediato anterior al ao cuyo calendario de reuniones peridicas se notifique. Artculo 89. El envo de la convocatoria a los representantes de contribuyentes respecto de los cuales la Procuradura estime necesaria su comparecencia en las reuniones peridicas, se har mediante invitacin formulada por correo electrnico a los representantes acreditados ante la Procuradura, la que se publicar en la pgina electrnica oficial. Independientemente de la notificacin a que se refiere el prrafo anterior, la Procuradura girar el oficio correspondiente a los mencionados representantes. Artculo 90. Las reuniones peridicas tendrn por objeto fundamental detectar los puntos o temas de desacuerdo entre las autoridades fiscales federales y los contribuyentes organizados, por lo que de tales reuniones podrn surgir las sugerencias, acuerdos, compromisos, recomendaciones, etc., correspondientes. Sin embargo, tratndose de Recomendaciones deber seguirse previamente, en todo caso, el procedimiento previsto en el Captulo Quinto de este Ttulo en lo que le sea aplicable. Para el orden del da de las reuniones peridicas, tanto las autoridades fiscales federales como los contribuyentes a travs de sus agrupaciones y representantes podrn presentar propuestas de temas especficos a tratar, lo que debern hacer con la oportunidad debida. De igual forma la Procuradura podr plantear los temas que considere relevantes para cumplir con su funcin fundamental de defensa y promocin de los derechos de los contribuyentes. De cada reunin, se levantar la minuta correspondiente, en la que se asentarn de manera circunstanciada tanto los asistentes a la reunin como los compromisos adquiridos o bien los temas en los que persisten los desacuerdos. Artculo 91. Las organizaciones de contribuyentes, a travs de sus representantes, podrn solicitar su registro ante la Procuradura, para el efecto a que se refiere la fraccin XIV, del artculo 5 de la Ley. Artculo 92. La Unidad Administrativa competente de la Oficina Central o de las Delegaciones recibirn las solicitudes de registro de los representantes de contribuyentes, debiendo verificar que contengan los siguientes datos: I. Nombre o denominacin del colegio, grupo, sindicato, cmara o confederacin que solicita su registro, as como la mencin expresa del tipo de contribuyentes a los que representa o en cuyo nombre o intereses comparece; II. Domicilio para recibir notificaciones; III. Nombre y carcter de los representantes que se encuentren acreditados para asistir a las reuniones, quienes debern ser los titulares de la organizacin o cualquier otro que tenga conocimientos especializados sobre los temas objeto de las reuniones; y,
196
IV. Nmero telefnico y correo electrnico. Artculo 93. De igual forma se revisar que se haya acompaado a la solicitud de registro, copia simple de los siguientes documentos: I. Acta constitutiva de la organizacin empresarial o profesional que comparece; II. Copia del nombramiento como titular de la organizacin o documento con el que acredite tal carcter; y, III. Designacin de los autorizados que podrn comparecer a las reuniones en su representacin, as como la indicacin expresa de que cumplen con el requisito previsto en la fraccin III del artculo anterior. Artculo 94. La Procuradura podr tambin convocar a reuniones extraordinarias. Estas se regirn por los mismos lineamientos de las peridicas en lo que les sean aplicables. Dichas reuniones sern convocadas cuando la Procuradura, de oficio o a peticin de parte, advierta casos graves o urgentes que estn afectando a un sector, tipo o grupo de contribuyentes; o bien a la generalidad de ellos. Tanto las convocatorias para las reuniones extraordinarias, como para las peridicas, se publicarn en la pgina electrnica oficial. Artculo 95. Los titulares de las Delegaciones procedern en iguales trminos para la convocatoria y desahogo de reuniones peridicas y extraordinarias en las regiones que territorialmente les correspondan. CAPITULO OCTAVO DE LA FACULTAD DE PROPONER ANTE LA COMISION DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO DE LA CAMARA DE DIPUTADOS MODIFICACIONES A LAS DISPOSICIONES FISCALES Artculo 96. Es facultad de la Procuradura elaborar y presentar ante la Comisin de Hacienda y Crdito Pblico de la Cmara de Diputados, propuestas de modificacin a las disposiciones fiscales. Dichas propuestas derivarn de los anlisis, investigaciones, recomendaciones y estudios que la Procuradura realice en el ejercicio de sus funciones sustantivas. Artculo 97. La Procuradura en su interlocucin con las organizaciones empresariales, los colegios profesionales, los grupos de contribuyentes organizados o con el sector acadmico, podr escuchar y recabar las propuestas de modificacin a las disposiciones fiscales que stos presenten, o bien, detectar a travs de la identificacin de los problemas sistmicos que ocasionen perjuicio a los contribuyentes, las disposiciones legales cuya modificacin corresponda. Artculo 98. Para ejercer la facultad a que se refiere este Captulo la Procuradura deber elaborar un estudio en el que se contengan: I. Los antecedentes, incluyendo los legislativos y, en su caso, los precedentes relevantes al tema sustentados por los rganos jurisdiccionales; II. Situacin actual que genera la existencia o aplicacin de la disposicin o disposiciones legales que se pretendan modificar, haciendo especial mencin de la forma y trminos en que las mismas originan perjuicios a los contribuyentes o bien vulneran sus derechos; III. Anlisis Jurdico e interpretativo de la disposicin o disposiciones legales a modificar; IV. Propuesta del nuevo texto de las disposiciones legales cuya modificacin se propone y, cuando proceda, propuesta de modificaciones a las disposiciones correlacionadas; y, V. Resultados que se persiguen con las modificaciones propuestas. Concluido el documento que contenga la propuesta, ser firmado por el titular de la Procuradura y acompaado de toda la evidencia documental que se estime necesaria para apoyarla. Artculo 99. La propuesta ser presentada en la oficina del presidente de la Comisin de Hacienda y Crdito Pblico de la Cmara de Diputados, con copia para todos y cada uno de los diputados integrantes de la propia Comisin. Se recabar el acuse correspondiente. Ser responsabilidad del titular de la Procuradura efectuar todas las gestiones que resulten necesarias para que la Comisin de Hacienda y Crdito Pblico evale la propuesta y, en su caso, disponga su presentacin en trminos del artculo 71, fraccin II, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. La propuesta deber ser publicada en la pgina electrnica oficial de la Procuradura. CAPITULO NOVENO DE LAS SANCIONES Artculo 100. La Procuradura impondr a las autoridades fiscales las sanciones que prev su Ley Orgnica. La imposicin de las mismas corresponder a los funcionarios facultados para ello, en trminos del Estatuto. Artculo 101. Los funcionarios pblicos de la Procuradura que resulten competentes para imponer las sanciones a que se refiere el artculo 28 de la Ley se atendrn a lo siguiente: I. En el supuesto de la fraccin I del citado artculo, impondrn el monto mnimo de la sancin en todos los casos, a menos que se trate de autoridades reincidentes. Tambin se considerar agravante que motivar el monto mximo de la sancin, el que las autoridades al rendir sus informes, se conduzcan con falsedad u omitan informacin relevante al caso; y,
197
II. En el supuesto de la fraccin II, la sancin slo podr ser impuesta por el titular de la Procuradura o los Delegados en el mbito de su competencia. Se impondr el mnimo de la sancin, cuando la autoridad omisa en asistir a una reunin convocada por la Procuradura, no justifique su inasistencia con la anticipacin que se requiere en el Captulo correspondiente de los presentes Lineamientos, pero presente posteriormente por escrito la causa justificada que motiv su inasistencia. Proceder el mximo de la sancin cuando se trate de autoridades remisas o reincidentes. Artculo 102. Tambin se observarn las siguientes reglas: I. La resolucin que determine la sancin se emitir dentro de los tres das siguientes a la comisin de la infraccin correspondiente, y ser debidamente notificada al funcionario sancionado; y, II. Las multas debern ser remitidas para su cobro hasta el momento en que se encuentren firmes. Se deber remitir a las autoridades exactoras la informacin que precise el nombre y domicilio del funcionario sancionado, anexando copia certificada de la resolucin as, como en su caso, cualquier otra constancia que se estime necesaria para su cobro.
TRANSITORIOS ARTICULO PRIMERO.- Los presentes lineamientos entrarn en vigor a partir del primero de septiembre del ao en curso y sern publicados en el Diario Oficial de la Federacin. Igualmente se publicarn en la pgina electrnica oficial. ARTICULO SEGUNDO.- En todas las situaciones no previstas en estos lineamientos, el titular de la Procuradura, proveer lo que resulte conducente para cumplir con el objeto de los mismos sealado en su artculo 1. Mxico, D.F., a 1 de agosto de 2011.- La Procuradora de la Defensa del Contribuyente, Diana Rosala Bernal Ladrn de Guevara.- Rbrica4.
Por ahora los contribuyentes ya contamos con un ombusdman fiscal en Mxico, no hay presupuesto asignado de manera oficial en el Presupuesto de Egresos de este ejercicio fiscal, sin embargo, ya para el da 1 de septiembre de 2011 tales lineamientos estarn ya en vigor.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
DIEP DIEP, D. (2005). Cdigo Fiscal de la Federacin, Anlisis y Comentarios, Mxico: Themis. VEGA VARGAS, F. R. (2007). Anlisis temtico del Cdigo Fiscal de la Federacin, Mxico: Dofiscal Lexis Nexis, t. I.
Lineamientos que regulan el ejercicio de las atribuciones sustantivas de la Procuradura de la Defensa del Contribuyente [en lnea], [consulta: 30 agosto 2011]. Disponible en Internet: <http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5206930&fecha=30/08/2011>.
198
INICIATIVA DE LA LEY PARA EL DESARROLLO URBANO SUSTENTABLE DEL ESTADO DE MICHOACN DE OCAMPO*
Susana MADRIGAL GUERRERO **
En un Estado Constitucional, es menester que las leyes y planes sean a largo plazo, debe ser as, al margen de las personas y el partido poltico que se encuentre en el poder, ya que la obligacin de la autoridad es buscar el bien comn temporal, anteponiendo intereses particulares por el beneficio de la comunidad, tenemos el derecho a un medio ambiente sano, as pues vemos la necesidad de buscar los medios y mecanismos necesarios para que nuestro medio ambiente se conserve como un compromiso que tenemos no solo con los que nos rodean sino sobre todo con las futuras generaciones. La iniciativa de Ley para el Desarrollo Urbano Sustentable del Estado de Michoacn de Ocampo, tiene muchas cualidades que analizamos desde un mbito puramente acadmico y con la nica intencin de aportar algo positivo con nuestra intervencin, son cinco los puntos clave que considero son necesarios para considerar que una ley es viable, desde luego me refiero en este momento a la parte formal; en un segundo momento, intentar abordar el fondo, as pues los puntos son: 1. Que las leyes se elaboren para que se proyecten a corto, mediano y sobre todo a largo plazo. 2. Que sea viable y por lo tanto se pueda llevar a la prctica. 3. Que al margen de las autoridades a cargo sea accesible para el grosor de la poblacin es decir que contenga trminos claros y sencillos, adis tecnicismos. 4. Que especifique claramente las facultades de las autoridades a cargo, as como el perfil con que deben contar dichas autoridades y los mecanismos para la designacin de las mismas 5. Que la aplicacin de la ley, genere las menos dudas posibles y, por ltimo, creo que lo ms importante es, que no concurran diversas facultades en la misma ley, es decir, que no existan facultades concurrentes por parte
Este texto contiene las declaraciones presentadas en el foro de reflexiones acadmicas, que se llev a cabo el 29 de junio de 2011, en el Saln de Recepciones del H. Congreso del Estado de Michoacn, organizado por las Comisiones de Desarrollo Urbano, Obra Pblica y Vivienda, y de Gobernacin. ** Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, Doctora en Derecho por el Centro de Investigaciones del Estado de Michoacn y Candidata a Doctora en Sociedad Democrtica, Estado y Derecho por la Universidad del Pas Vasco. Profesora e investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo (Mxico); Secretaria Tcnica del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad antes referida [oliversusanito@hotmail.com].
Susana MADRIGAL GUERRERO
de los Poderes del Estado o se originen conflictos de facultades sean federales, locales o municipales, ya que puede darse el caso que un mismo tema sea regulado por varios dispositivos normativos llegando incluso a contradecirse, causando serios problemas en su aplicabilidad, sirviendo de pretexto para vulnerarse por falta de delimitacin. Concretamente, y entrando ya en materia, en este caso puedo decir que se cumplen dichos puntos, en la forma siguiente: establecidos estn los conceptos ms importantes sobre la cual versa la materia, a manera de glosario, en las 99 fracciones que contiene el artculo tercero de la Iniciativa de Ley para el Desarrollo Urbano Sustentable. Respecto al problema con que podemos enfrentarnos cualquier ciudadano y es que no tenemos obligacin de conocer o ser expertos en todos los temas, como cuando el mdico nos dice que nuestra enfermedad es tres trminos que si no nos resuelve nuestras dudas, si nos deja ms preocupados de cmo llegamos a consulta, pero si una ley nos ayuda incluso con tablas y nos va llevando de la mano a una gama de posibilidades de acuerdo a la accin o decisin que se tom, pues cranme que entonces esa ley est ayudando a que cualquier ciudadano pueda por lo menos entender los puntos nodales del tema, ya que cuando las reglas son claras el margen de error disminuye, en este caso se cuenta con varias tablas que contienen la regulacin del ordenamiento territorial y de desarrollo urbano, de actividades y sus afinidades, as mismo la regulacin de los tipos de fraccionamientos, la dimensin mnima de los predios y las caractersticas de la estructura urbana y reas de donacin. Respecto a quienes son los responsables de que la iniciativa en comento se haga valer o se ejecute, se faculta a los Ayuntamientos a travs de sus dependencias y al Gobernador del Estado. En el Captulo Sptimo, referente al patrimonio cultural, concretamente el artculo 29 seala a la letra:
Toda persona podr denunciar ante las autoridades competentes o en la Procuradura del Desarrollo Urbano, los hechos, actos y omisiones que produzcan daos en bienes inmuebles del Patrimonio Cultural del Estado.
En este caso en particular si me hubiera gustado que no se le dejar a la Procuradura del Desarrollo Urbano todo el trabajo como autoridad auxiliar, ya que en mi opinin en este caso nos podemos enfrentar a un caso de falta de personera en donde de acuerdo a la decisin de la Autoridad de dicha institucin, puede o no aceptar recibir la denuncia, si la recibe no tenemos ningn problema ya que lo correcto es que se siga el trmite administrativo correspondiente, pero en esta ciudad en donde hemos crecido desorbitadamente, sin planeacin, en donde vemos de repente casas en donde haba rboles, quien nos asegura que la autoridad simplemente no reciba la demanda, asuntos como el que sealo y a manera de ejemplo, han tenido conflictos en nuestro sistema jurdico mexicano, as surgen los intereses difusos y colectivos, cuando claros estamos de lo que seala un artculo, pero no encontramos la forma o manera de eficientizar dichos sealamientos; por ejemplo, el seor que quiere ir a denunciar que su casa est pegada
200
Iniciativa de la Ley para el Desarrollo Urbano Sustentable del Estado de Michoacn de Ocampo
a un rio junto al cual se tiran desechos txicos todos los das y al presentar una denuncia, la autoridad pregunta: cul es el inters que usted tiene en este asunto? no es dueo del ro o s? No seor, no lo soy entonces no tiene nada que hacer aqu. O el ciudadano que simplemente considera que una inmobiliaria est tirando muchos rboles para fraccionar y bueno pues desde luego que el ciudadano en ese sentido no le vali de mucho su derecho establecido en la constitucin en el artculo 4 mismo que sealan que tiene derecho a un medio ambiente sano, para nuestra desgracia lo que hace veinte aos no sealaban los expertos en medio ambiente como por ejemplo que estbamos agotando recursos no renovables y que de seguir as acabaramos con un clima agradable se est cumpliendo a pie puntillas, fro ms fro, calor ms calor, mismo da mucho fro, mucho calor, tarde lluvia, etc., y ciudadanos obligados a tener climas artificiales, as las cosas creo que es el momento de concientizarnos de tomar la problemtica de urbanizacin muy en serio, tenemos el compromiso de preservar el medio ambiente y lo ms importante no es hacer una ley, el mrito ser en hacer que esa ley la respetemos todos por igual, funcionarios, empresarios, autoridades, gobernados, etc., que se busquen los mecanismos necesarios para que sea una norma eficaz para toda la sociedad y sobre todo que no sea letra muerta en nuestro Estado Democrtico que aspira a un estatus mejor.
REFERENCIA BIBLIOGRFICA
Iniciativa con proyecto de Decreto que contiene la Ley para el Desarrollo Urbano Sustentable del Estado de Michoacn de Ocampo [en lnea]. Disponible en Internet: <http://www.congresomich.gob.mx/Modulos/mod_Descargables/descargables/225_1.pdf>.
201
NORMAS PARA LA PRESENTACIN DE ESCRITOS EN LA REVISTA CIJUS VOX Quienes deseen publicar estudios, notas y comentarios, as como reseas bibliogrficas, entregarn los trabajos -en soporte electrnico- al Director de la Revista CIJUS VOX, ubicada en la oficina del CIJUS-aula 4 del Anexo de Lisboa (c/Fray Antonio de Lisboa n105, Col. Vasco de Quiroga, Morelia, Michoacn, Mxico) o enviarse al e-mail: lopez_ruiz29@hotmail.com. Slo se publicarn trabajos originales e inditos. El idioma oficial de la revista es el espaol (los artculos que estn escritos en ingls o francs se publicarn en esos mismos idiomas). Se consideran inditos aquellos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomas y se traduzcan por primera vez al espaol. Los originales han de aparecer en MS Word, con fuente Times New Roman (tamao 11 en cuerpo y 9 en notas a pie de pgina), sin dividir palabras al final de la lnea, con 1.5 de interlineado; los escritos deben tener una extensin mxima de 25 cuartillas y mantener la siguiente estructura: ir en tipo negrita, con maysculas y centrado). electrnica). Debern alinearse a la derecha e irn en tipo negrita. mximo 200 palabras) con los aspectos y resultados esenciales del trabajo. Deber justificarse y tener sangras izquierda y derecha. Deber justificarse y tener sangras izquierda y derecha. . Deber justificarse y tener sangras izquierda y derecha. Los encabezados de mayor jerarqua se escribirn con numerales en romano; los ttulos de segundo nivel con numeracin arbiga y los de tercer nivel con letra mayscula. Los numerales irn en tipo negrita y el texto, en itlicas o cursivas. y subapartados; por lo menos tendr introduccin, desarrollo central y conclusiones. La letra negrita o cursiva se utilizar lo mnimo posible; hay que evitar el uso de subrayado. Las citas bibliogrficas se incluirn a pie de pgina con la referencia completa y no irn insertas en el texto. tienen que presentarse siguiendo la norma ISO 690 (INTERNATIONAL STANDARD ORGANIZATION. Norme internationale ISO 690: documentation rfrences bibliographiques contenu, forme et structure. 2 ed. [Genve]: ISO, 1987). El listado de referencias va al final del texto y se ordenar segn el orden alfabtico del primer elemento (autor o ttulo); en caso de haber varias referencias de un mismo autor, se reemplaza el primer elemento de la segunda referencia y siguientes por una raya. con un pie que identifique el contenido y con una indicacin clara del lugar de insercin. icular y fotografa (100-200 palabras). El periodo de entrega de trabajos finaliza en la primera quincena de mayo para el nmero del primer semestre y en la ltima de octubre, para el nmero del segundo semestre de cada ao. Una vez que el texto se recibe es turnado a dictamen; de acuerdo al resultado emitido por los dictaminadores, la Revista CIJUS VOX se reserva el derecho de aceptar o rechazar la publicacin de los trabajos recibidos, as como de sugerir al autor o autores cambios de forma que no impliquen alterar el fondo del trabajo. El envo del original supone que el autor cede a la Revista CIJUS VOX los derechos de reproduccin una vez admitida su publicacin; la Revista CIJUS VOX es publicada en junio y en diciembre.

Cijusvox2011 I 1R

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Cijusvox2011 I 1R

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Revista CIJUS VOX

Ao I Nmero 1 Junio 2011

Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH

Revista CIJUS VOX Ao I, n 1 (Junio 2011)

Textos entregados en soporte informtico por los propios autores.

Revista CIJUS VOX

Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UMSNH

Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Revista CIJUS VOX PRESIDENCIA DE HONOR

EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN TIEMPOS DE LA GLOBALIZACIN NEOLIBERAL

Francisco Javier IBARRA SERRANO

El conocimiento del Derecho Constitucional en tiempos de la Globalizacin Neoliberal

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Francisco Javier IBARRA SERRANO

El conocimiento del Derecho Constitucional en tiempos de la Globalizacin Neoliberal

Francisco Javier IBARRA SERRANO

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

El conocimiento del Derecho Constitucional en tiempos de la Globalizacin Neoliberal

II. CONCEPCIN FORMALISTA O POSITIVISTA ORTODOXA

Ibdem, pp. 14-15.

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Francisco Javier IBARRA SERRANO

III. CONCEPCIN ARGUMENTATIVA, DEMOCRTICA Y HUMANISTA

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

El conocimiento del Derecho Constitucional en tiempos de la Globalizacin Neoliberal

IV. CONCEPCIN CRTICO-REALISTA

Francisco Javier IBARRA SERRANO

El conocimiento del Derecho Constitucional en tiempos de la Globalizacin Neoliberal

Francisco Javier IBARRA SERRANO

Vid. ZAFARONI, R. (1990). Tratado de Derecho Penal, Mxico: Crdenas.

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

El conocimiento del Derecho Constitucional en tiempos de la Globalizacin Neoliberal

Vid. DAZ, E. (1980). Op. cit.

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Francisco Javier IBARRA SERRANO

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

UNA APROXIMACIN TERICA AL MODELO DE ESTADO LAICO

Mara Teresa VIZCANO LPEZ

II. LOS MODELOS DE ESTADO CON RELACIN AL FACTOR SOCIAL-RELIGIOSO

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Una aproximacin terica al modelo de Estado laico

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Mara Teresa VIZCANO LPEZ

III. EL MODELO DE ESTADO LAICO

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Una aproximacin terica al modelo de Estado laico

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Mara Teresa VIZCANO LPEZ

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Una aproximacin terica al modelo de Estado laico

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Mara Teresa VIZCANO LPEZ

IV. ALGUNOS DESAFOS DEL MODELO DE ESTADO LAICO

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Una aproximacin terica al modelo de Estado laico

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Mara Teresa VIZCANO LPEZ

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Una aproximacin terica al modelo de Estado laico

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)

Mara Teresa VIZCANO LPEZ

REVISTA CIJUS VOX. Vol. I (Junio 2011)