CAPITULO II

ANLISIS DOGMTICO DE LOS DELITOS

CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL (Ley N 28704, que modifica artculos sobre los delitos contra la libertad sexual) 1.- VIOLACION SEXUAL: 1.1.-Tipo Penal. Art.170.- Violacin Sexual: El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos. La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme corresponda: 1.- Si la violacin se realiza a mano armada y por dos o ms sujetos. 2.- Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la victima, o de una relacin de parentesco por su ascendiente, cnyuge de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines de la vctima. 3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica. 4.- S i el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la vctima. 1.2.- Bien Jurdico. En el artculo 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona., lo que significa, "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales".

1.3.-Accin Tpica. El comportamiento tpico del delito de violacin consiste en realizar el acceso carnal con otra persona por medio de la fuerza fsica, o la intimidacin o de ambos factores; dicho acceso puede ser por va vaginal, anal o bucal. Tambin se configura el delito si el agente realizar un acto anlogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la vctima. Es necesario explicar Qu se entiende por objetos y partes del cuerpo? Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes (botellas, palos, bastones, fierros, tubrculos, etc Son los elementos materiales que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del rgano genital masculino, para satisfacer sus deseos sexuales. Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que fcilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro viril para acceder a la victima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. Partes del cuerpo para efectos del delito en hermenutica, son todos aquellos miembros rganos que tiene apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente activo para satisfacer su apetencia de tipo sexual. 1.4.-Tipo Objetivo. * Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer. * Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer. 1.5.-Tipo Subjetivo. Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, ste tiene que ser concretizado con la intencin por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual. Tratndose de las circunstancias agravantes especficas, el dolo de agente debe abarcar su conocimiento de manera total. 1.6.- Consumacin. El delito queda consumado con la penetracin total o parcial del pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la vctima. No importa la eyaculacin, la rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violacin de una mujer sobre un hombre, si bien sta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la introduccin total o parcial del miembro viril. 1.7.- Tentativa.

Con relacin a la tentativa sta se podra dar siempre y cuando existan actos de ejecucin. Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realizacin del delito. El despliegue de actos ejecutivos de la cpula, sin que se alcance la penetracin, constituye tentativa. 2.- VIOLACIN DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O VIOLACIN PRESUNTA: 2.1.-Tipo Penal. Art. 171.- Violacin de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. El que tiene acceso carnal con la persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos. 2.2. BIEN JURDICO. El bien jurdico penalmente tutelado a travs de esta figura es la libertad sexual. La victima ha sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir el acceso carnal y, por tal motivo, no puede prestar su consentimiento para tal actividad, la ley presume que la victima se habra negado a prestar el consentimiento. 2.3. ACCIN TPICA. La accin tpica consiste en acceder carnalmente a una persona por va vaginal, anal o bucal, o mediante actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la victima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la victima, previamente en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir. 2.4. TIPO OBJETIVO El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 aos, mientras que el sujeto pasivo puede ser el hombre o mujer que est vivo y colocado en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. 2.5 TIPO SUBJETIVO.

Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado de inconsciencia, de desventaja fsica que le impida resistir el acceso carnal. 3. VIOLACIN DE LA PERSONA INCAPAZ: 3.1. TIPO PENAL. Articulo 172.- Violacin de persona de incapacidad de resistencia. El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido con pela privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. 3.2. BIEN JURDICO. En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad psico-fsica de la victima. La libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima carece de sta en forma casi total. De all que mal se podra decir que el violador afecta en este delito, principalmente, la libertad sexual. 3.3. ACCIN TPICA. La accin tpica consiste en acceder carnalmente a una persona por va vaginal, anal o bucal o realizar actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano del sujeto pasivo. 4. VIOLACIN SEXUAL DE MENORES DE EDAD: 4.1. TIPO PENAL. "Articulo 173.- Violacin sexual de menor de edad". El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad. 1. Si la victima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser cadena perpetua.

2. Si la victima tiene de entre 10 aos de edad, y menos de 14 aos, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la victima tiene entre 14 de edad y menos de 18, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. 4.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO. De all que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurdico tutelado en la violacin de persona con enfermedad mental, en la violacin de menores y en los actos contra el pudor sexual de menores. En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad o intangibilidad sexual de la victima. En el caso concreto del delito de violacin de menores, lo que se protege es la indemnidad sexual del menor qu es la indemnidad sexual? Es la proteccin del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad fsica y psquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por s solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual. La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurdico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales. La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes por anomalas psquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una relacin sexual. 4.3. ACCIN TPICA. La accin tpica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 18 aos). El acceso puede ser por va vaginal, anal o bucal. Tambin, realizando otros actos anlogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor. Al delito de violacin de menores tambin se le conoce con el nombre de violacin presunta porque no admite prueba en contrario. 4.4. EN TORNO AL CONSENTIMIENTO.

Hoy se acepta unnimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante. 4.5. SUJETOS DEL DELITO. * Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer. * Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho aos de edad. 4.6. TIPO SUBJETIVO Es la conciencia y voluntad de nacer con un menor. Esto implica el conocimiento de la edad de la victima y la informacin del carcter delictuoso del hecho. Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la victima excluye la responsabilidad o la agravacin. 4.7. TENTATIVA Y CONSUMACIN CONSUMACIN Respecto a la consumacin, sta se realiza con la penetracin total o parcial del pene (o cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca del menor. Es decir con el acceso carnal u otro acto anlogo. TENTATIVA Ser factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurdico que la ley protege. Por ejemplo, que un stiro pretenda practicar el acto sexual u otro anlogo a una nia o nio o menor de dieciocho aos y sea momento que le estuviera desprendiendo de sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con los rganos genitales de la victima. Respecto a la sancin que recibirn aquellas personas que violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 aos de edad, sobre este aspecto es necesario analizar teniendo en cuenta diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que en muchas oportunidades han quedado impunes por el simple hecho de que los violadores afirman que hubo consentimiento, sin serlo. Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, ya que esta limitando ese derecho hasta despus de cumplir la mayora de edad. En el caso de que dos menores de edad con consentimiento tienes relaciones sexuales, ambos sern castigados como infractores. 5. VIOLACIN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA:

5.1. TIPO PENAL. "Articulo 174".- Violacin de persona bajo autoridad o vigilancia. El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenido o recluida o interna, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al articulo 36, incisos 1,2 y 3". 5.2. SUJETOS EL DELITO. * Sujeto Activo: El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre la victima * Sujeto Pasivo: Slo puede serlo aquel hombre o mujer que est bajo dependencia, autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o recluido en un establecimiento penitenciario. 5.3. ACCIN TPICA. La accin tpica consiste en acceder carnalmente a la victima aprovechando de la situacin de sta. Se halla en situacin de dependencia, bajo autoridad o vigilancia. 5.4. TIPO SUBJETIVO. Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y quiere violar a la victima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la situacin de prevalencia que tiene con respecto a la victima. Sabe, por ejemplo, que sta se halla bajo su custodia o vigilancia (un interno de penal o con detencin domiciliaria). 5.5. CONSUMACIN Y TENTATIVA. El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto anlogo. Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el delito: por ejemplo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado, en una posicin que le permitir introducirle una prtesis en forma de pene en el ano. 6. SEDUCCIN: 6.1. TIPO PENAL.

Artculo 175". Seduccin. El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. 6.2. BIEN JURDICO. Se tutela la libertad sexual de la victima. Esto porque quien conciente la relacin sexual o el acceso carnal no ha prestado libremente su acuerdo para llevarlo a cabo. 6.3. TIPO OBJETIVO. - Sujetos del delito * Sujeto activo: Puede ser tanto un hombre como una mujer. * Sujeto Pasivo: Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de 14 a 18 aos. 6.4. ACCIN TIPICA. Consiste en acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. Esta accin debe ser llevada a cabo mediante "engao". 6.5. TIPO SUBJETIVO. El delito se consuma con el acceso carnal o acto anlogo. No se consuma con el "engao". 6.6. CONSUMACIN. El delito se consuma con el acceso carnal o acto anlogo. No se consuma con el "engao" ni con la "seduccin". Se precisa el acceso carnal. 7. ACTOS CONTRA EL PUDOR: 7.1. TIPO PENAL. Artculo 176.- Actos contra el pudor. El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el articulo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta a efectuar sobre s misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes intimas o actos libidinosos contrados al pudor ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.

La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete. 1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170 incisos 2,3 y 4. 1. Si la victima se hallara en los supuestos de los artculos 171 y 172. 2. Si el agente tuviera la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima. 8. ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES: 8.1. TIPO PENAL. Articulo 176 A.- Actos contra el pudor en menores. El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el articulo 170 realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o terceros. Tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Ser reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad. 1. Si la victima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor de diez aos. 2. Si la victima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni mayor de nueve aos. 3. Si la victima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos. Si la victima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ultimo prrafo del articulo 173 o el acto tiene un carcter degradante o produce grave dao en la salud, fsica o mental de la victima que el agente pudo prever; la pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos de pena privativa de libertad". MUERTE COMO FORMA AGRAVADA. Artculo 177.- En los casos de los artculo 170, 171, 174, 175, 176 y 176A, si los actos cometidos causan la muerte de la vctima o le produce lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedi con crueldad, la pena privativa de libertad ser respectivamente no menor de 20 ni mayor de 25 aos, ni menor de 10 ni mayor de 20 aos. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artculo 172, la pena privativa de la libertad ser respectivamente no menor de treinta aos, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer prrafo; y

de cadena perpetua y no menor de treinta aos , para el supuesto contemplado en su segundo prrafo. Comentario.- La norma contempla y reprime 3 situaciones especiales: a) El homicidio preterintencional, b) las lesiones graves preterintencionales, y c) Los actos de crueldad que acompaan a la relacin sexual o libidinosa. TIPO PENAL. Artculo 178.- En los delitos comprendidos en este capitulo, el agente ser sentenciado, adems, a prestar alimentos a la prole que resulte, conforme a las normas del Cdigo Civil. HERMENUTICA JURDICA. Antes de la modificacin del artculo 178 del C.P. producida por ley N27115 de mayo de 1999, aparte de la manutencin de la prole, este numeral dispona imperativamente que el ejercicio de la accin penal ser privada. En efectos, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin excepcin, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Publico, insista o no con su denuncia primigenia, la victima. TIPO PENAL. El articulo 178 ? A, agregado en nuestro catlogo penal por el articulo dos de la ley N26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe: El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capitulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin ser sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social. En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo condenatorio el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psicolgico al condenado, para los efectos a que se refiere al prrafo anterior. El sostenimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y redencin de la pena por el trabajo y la educacin, y el derecho de gracia de indulto y de la conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la evolucin del tratamiento teraputico. HERMENUTICA JURDICA.

Se prev imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurdico al momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecucin de la pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algn beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los delitos sexuales ya analizados aun cuando las criticas a este articulo del Cdigo Penal no dejan de esgrimirse, se coincide que al imponerse el tratamiento teraputico, obligatorio al sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicolgicamente al sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la sexualidad ajena as mismo, se busca, readaptar aquella la sociedad de la pena que prev el articulo IX del Titulo Preliminar del Cdigo Penal. Respecto a los delitos contra la libertad sexual, con las ltimas modificaciones ahora en adelante no proceder el indulto, la conmutacin de pena y el derecho de gracia, para los sentenciados por los delitos previstos en el artculo 173 y 173-A. Por otro lado, la Ley 28704 tambin publica otras modificaciones como: Improcedencia del indulto, conmutacin de pena y derecho de gracia No procede el indulto, ni la conmutacin de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en los artculos 173 y 173 - A. Beneficios Penitenciarios, Los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semi-libertad y liberacin condicional, no proceder para los delitos previstos en los artculos 173 y 173-A. Respecto a los delitos previstos en los artculos 170, 171, 172 y 174, los internos redimirn la pena mediante el trabajo y la educacin a razn de un da de pena por cinco das de labor efectiva o de estudio.

DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

1.1 EL MBITO SEXUAL Y LA LIBERTAD. Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y libertad de obrar (libertad negativa). a. La libertad que querer o voluntad, es autodeterminacin, la misma que no es otra cosa que la situacin en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.

b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realizacin u omisin. Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos: a) lo positivo, significa libre disposicin de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; y, b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual. Miguel Bajo Fernndez, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y como facultad de repeler .agresiones sexuales de terceros. Caro Coria, dice que la libertad sexual debe entenderse como: a. Sentido positivo-dinmico de la libertad sexual, se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales. b. Sentido negativo ? pasivo, se concreta en capacidad de la persona de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta divisin se hace con fines pedaggicos, ya que la libertad sexual en su vertiente positiva como negativa no se oponen entre s, ambos constituyen un complemento que refleja distintos aspectos de un mismo bien jurdico. Debemos sealar que la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, as como rechazar las no deseadas.

VIII.- EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL DE MENORES

PRIMER MOMENTO: La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente Penal N 2006-2156, mediante resolucin de fecha 28/05/2007 en ejercicio de su facultad de control difuso (en un caso de violacin en el que la agraviada tena 14 aos de edad) inaplico a un caso concreto por inconstitucional el artculo 173.3 del Cdigo Penal (modificado por Ley 28704),

elevndolo en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la Repblica; este rgano jurisdiccional en fecha 20/11/2007 APROBO la consulta en cuanto declara INAPLICABLE para el caso concreto el artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal (28704) por colisionar con los artculos 2 inciso 1, 2 inciso 24 apartado a), y 2 inciso 24 apartado d) de la Constitucin Poltica del Estado, por consiguiente fundada la excepcin de naturaleza de accin. Esta resolucin constituye el primer hito importante en la judicatura sobre la cuestionada violacin sexual de la redaccin actual del artculo 173.3 del Cdigo Penal, con la premisa del pleno reconocimiento de la libertad sexual de los y las adolescentes de catorce y menos de dieciocho aos de edad y la exclusin de todo reproche penal cuando media consentimiento. SEGUNDO MOMENTO Dacin del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007. Temas Tratados: Aplicacin del inciso 3) del artculo 173 del CP Fundamentos: - El inciso contiene una penalidad excesiva y desproporcionada. - El legislador reprime con penas no mayores a 06 aos las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello el engao, contraprestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza. - Se debe considerar factores complementarios de atenuacin: a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva. b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vnculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente. c) Que las costumbres y percepcin cultural de los sujetos postule la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia a temprana edad. d) La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el sujeto pasivo de las prcticas sexuales realizadas. Conclusiones: - Si se asume como corresponde los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil, entonces cuando la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre diecisis y dieciocho aos, debe aplicarse la institucin del consentimiento artculo 20 inciso 10) CP, puesto que tiene libre disposicin de su libertad sexual, al punto que la Ley autoriza que pueda casarse.

- Si la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 a 16 aos, se aplicar una pena acorde con lo previsto en el artculo 175 y 179 CP. - Cuando el acceso carnal con persona entre 14 y 18 no es voluntario y se emplea violencia o amenaza es de aplicacin en toda su extensin punitiva el artculo 173.3 del Cdigo Penal. TERCER MOMENTO Dacin del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 de fecha 18/07/2008. Temas tratados: 1) La ampliacin de la no punibilidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor entre 14 y 16 aos. 2) La aplicacin de la Responsabilidad Restringida. 3) El alcance del fundamento jurdico 11 del Acuerdo Plenario N 07-2008/CJ116. Fundamentos:

El artculo 44, 46 y 241 del Cdigo Civil disponen que la persona mayor de 16 y menor de 18 aos es incapaz relativa, y que est en condiciones de contraer matrimonio.

- El artculo 175 CP-seduccin, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con persona de 14 a 18 aos, viciando su voluntad mediante el engao. Esta norma trae como inevitable conclusin de que la vctima tiene en principio libertad para disponer de su sexualidad (libertad viciada por el engao). - El artculo 176-A CP- atentado contra el pudor de menores, y el artculo 176 comprende a los actos de tocamiento indebido realizados sobre una persona mayor de 14 aos, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. Esto hace concluir que los mayores de 14 aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos indebidos. - Al existir contradiccin entre s con las normas civiles y del propio Cdigo Penal, debe aplicarse la Ley ms favorable al reo. Conclusiones: - Se debe aplicar la exencin de responsabilidad por el consentimiento en las relaciones sexuales consentidas, cuando la agraviada tiene entre 14 y menor de 18 aos de edad.

- No se pronuncia sobre responsabilidad restringida por no tener facultades para ello. - Se modifica anterior Acuerdo Plenario N 07/2008/CJ-116.
"La Violacin Sexual como una forma de Tortura en el marco del Estatuto de la CPI"

I.- "La Violacin Sexual como crimen de lesa humanidad en el Estatuto de Roma". 1. La Violacin Sexual segn el artculo 7 del Estatuto de Roma y sus elementos como crimen de lesa humanidad . El artculo 7 del Estatuto de Roma define la violacin sexual como crimen de lesa humanidad siempre y cuando se cometa como parte de un ataque sistemtico o generalizado contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. En esas condiciones en el literal g del numeral 1 del artculo 7 se estipula la violacin sexual como crimen de lesa humanidad en los siguientes trminos: "g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable". As, como elementos del crimen se pueden mencionar los siguientes: 1. Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetracin, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la vctima o del autor con un rgano sexual o del orificio anal o vaginal de la vctima con un objeto u otra parte del cuerpo. 2. Que la invasin haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coaccin, como la causada por el temor a la violencia, la intimidacin, la detencin, la opresin sicolgica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coaccin, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento. 3. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico dirigido contra una poblacin civil. 4. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemtico dirigido contra una poblacin civil o haya tenido la intencin de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.

Desbordara los lmites de este trabajo hacer una referencia detallada a los elementos de todas las conductas recogidas en el artculo 7 literal g del Estatuto, por ellos nos limitaremos nicamente a los elementos de la violacin sexual como crimen de lesa humanidad, dejando el anlisis de las otras conductas de ndole sexual como el embarazo forzado, prostitucin forzada entre otras para un trabajo posterior. En este orden de ideas, el primer elemento del crimen de violacin sexual deja a salvo el dilema que ha originado sendos debates en la doctrina penal peruana respecto a la interpretacin de "acto anlogo". As, un sector de la doctrina se decanta por considerar como acto anlogo slo las conductas que suponen penetracin por el miembro viril por el conducto anal. Este sector es encabezado por Pea Cabrera quien seala que: "el acto sexual y el acto anlogo son conductas que suponen acceso va vaginal y anal, respectivamente; en consecuencia, la introduccin in ore del miembro no llega a configurar el tipo penal. Slo la penetracin realizada con asta viril es conducta tpica, siendo aquella cometida por medios artificiales o mecnicos un acto que no alcanza tipicidad ". En contra, otro sector de la doctrina propuso extender el concepto de acto anlogo a la penetracin entre las piernas y la bucogenital. De esta manera, el enunciado acto anlogo, presente en todos los tipos de violacin del vigente Cdigo Penal peruano, constituye una clusula general que permite la interpretacin analgica, de modo que anlogo al acto sexual puede considerarse tanto la prctica contra natura como la bucogenital. Por lo expuesto, el primer elemento del crimen de violacin sexual al sealar que constituye violacin la invasin al cuerpo de una persona, que haya ocasionado penetracin, de cualquier parte del cuerpo de la vctima o del autor con un rgano sexual, establece claramente que la fellatio in ore debe ser considerada violacin sexual siempre que haya concurrido fuerza o amenaza y adems para constituir un crimen de lesa humanidad tendra que haber ocurrido en el umbral de una prctica sistemtica o generalizada. Por otro lado, este elemento tambin seala la posibilidad de que se considere violacin sexual la penetracin de objetos en el orificio anal o vaginal. De esta manera, la concepcin de violacin sexual estipulada en el Estatuto de Roma es ms amplia que la recogida en nuestro ordenamiento penal. Sobre el segundo elemento del crimen referido a la fuerza, amenaza o intimidacin, nuestra legislacin tambin recoge estos elementos como inherentes al delito de violacin sexual, sin embargo la violencia a la que hace referencia nuestro Cdigo Penal artculo 170 es la violencia fsica. En este sentido, la violencia ejercida por el agente sobre la vctima debe ser fsica, efectiva y estar causalmente conectada con el ilcito acto sexual que se pretende perpetrar. As, hay violencia cuando se aplica vis absoluta, o cuando se emplea violencia fsica con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga la vctima, mayor ser la

energa fsica que emplear el delincuente. No es necesario una resistencia continuada del sujeto pasivo, que puede, para evitar males mayores, "consentir" en la agresin sexual a penas empiecen los actos de violencia. Respecto al tema de la violencia o amenaza el Estatuto de Roma va ms all al considerar no slo la violencia fsica sino tambin la opresin psicolgica o el abuso de poder, as como aprovechar el entorno de coaccin. Los siguientes elementos se refieren al umbral necesario para considerar una conducta como crimen de lesa humanidad es decir que, la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil o que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque con dichas caractersticas. 1.2La Violacin Sexual como crimen sistemtico y generalizado en el marco de violencia poltica- caso peruano. En nuestro pas, durante el perodo de violencia poltica entre los aos 1980 a 1996 se cometieron sendas violaciones a los derechos humanos entre ellas la violacin sexual en establecimientos militares o durante incursiones de las fuerzas del orden a los domicilios de quienes se crea sospechosos de terrorismo. Sobre esta prctica sistemtica y generalizada dan cuenta las denuncias presentadas al Ministerio Pblico y que fueron analizadas por la Defensora del Pueblo en su informe sobre Desaparicin Forzada de personas. Es importante sealar que, muchas violaciones sexuales se cometieron en el proceso de Desaparicin Forzada, en incursiones de las fuerzas armadas a domicilio, detenciones colectivas o durante la estancia de las vctimas en el cuartel militar. As a modo de ilustracin citamos el siguiente testimonio: "El da 07 de diciembre de 1988 fue detenida por 30 efectivos militares debidamente uniformados y provistos con armas de fuego, ella se diriga a comprar papas al Anexo de ahunpuquio. Manifiesta que se le acus de subversiva para proceder a detenerla maltratndola fsicamente (...) Fue conducida a una casa deshabitada donde fue violada sexualmente por veinte efectivos militares, luego fue trasladada al distrito de Quinua (...)al puesto policial de Quinua donde nuevamente fue objeto de violacin sexual junto con otras mujeres que se encontraban detenidas, todas se encontraban con los ojos vendados. Al da siguiente, fueron conducidos todos los detenidos, al Anexo de ahuimpuquio donde fue objeto de maltratos fsicos y de violacin sexual por unos dice efectivos militares" .

En efecto, en dicho informe se hace referencia a los maltratos de los que eran objetos las vctimas en los cuarteles militares entre los que se pueden sealar : "Introduccin de objetos por el ano". Conducta que segn lo establecido como elemento del crimen en el Estatuto de Roma constituira violacin sexual. Por otro lado, adems de la violacin sexual cometida en el proceso de desaparicin forzada, es posible sostener que este delito se cometi como autnomo en algunos casos de detencin de presuntos terroristas como Mara Elena Loayza Tamayo, quien manifiesta que: "(...)fue sindicada por una terrorista arrepentida y detenida el 6 de febrero de 1993 en un inmueble que tena en construccin (...) que los policas, entre quienes uno se identific como el capitn Zrate, le dijeron que la detenan por haber sido acusada por una arrepentida; que la trasladaron en un carro, que la vendaron (...) que la trasladaron a la DINCOTE; que ah permaneci todo el da amarrada, vendada, golpeada y agredida; que el Capitn Zrate la interrog; que fue manoseada, que le tocaron todo el cuerpo, que los policas la agredieron y golpearon; que la llevaron a la playa junto con otros detenidos; que estaba vendada y amarrada, que la golpearon, desnudaron, la violaron por la vagina y por el recto, que la fondearon en el mar, que cree que se desmay; que la polica la sigui golpeando camino a la DINCOTE; que todos los das era agredida y manoseada (...)"

As, se puede sostener que la violacin sexual constituy una prctica sistemtica y generalizada en el contexto de violencia poltica ya sea como parte de otro delito como ocurri en el caso de la desaparicin forzada o como delito autnomo, de ello tambin dan cuenta algunos testimonios brindados a la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, algunos de los cuales no se pueden reproducir en este artculo por su carcter reservado. II. "La Tortura como crimen de lesa humanidad en el Estatuto de Roma". 2.1 Que se entiende por Tortura segn el artculo 7 del Estatuto de Roma y sus elementos como crimen de lesa humanidad. EL artculo 7 literal e del Estatuto de Roma define la Tortura como sigue: " Por tortura se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o

mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo no se entender por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas". En ese entendido, los elementos del crimen de Tortura seran los siguientes: 1. Que el autor haya infligido a una o ms personas graves dolores o sufrimientos fsicos o mentales. 2. Que el autor tuviera a esa o esas personas bajo su custodia o control. 3. Que el dolor o el sufrimiento no haya sido resultado nicamente de la imposicin de sanciones legtimas, no fuese inherente ni incidental a ellas. 4. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico dirigido contra una poblacin civil. 5. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemtico dirigido contra una poblacin civil o haya tenido la intencin de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo. Como se puede observar, los puntos 4 y 5 coinciden exactamente con los elementos de la violacin sexual esto porque como ya se ha mencionado se refieren al umbral establecido por el Estatuto de Roma para que una conducta sea considerada crimen de lesa humanidad, es decir la exigencia de que la conducta sea generalizada o sistemtica. Respecto a los elementos recogidos en los puntos 1, 2 y 3 cabe sealar que, de acuerdo a la descripcin normativa del tipo penal en el artculo 321 de nuestro Cdigo Penal habran dos verbos tpicos, el primero sera "infligir" a otro dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales y el segundo, "someter" a una persona a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica. As las cosas, la tortura presenta dos modalidades:

La primera en conexin con el verbo tpico infligir que implica cualquier padecimiento con independencia de que stos sean fsicos o mentales, es decir, afecten a la integridad corporal del sujeto o a su capacidad de libre discernimiento. Es importante destacar que, el padecimiento de la vctima ha

de ser grave por tanto, no todo dolor o sufrimiento que se cause ser calificado como tortura. La segunda implica el sometimiento a condiciones o mtodos degradantes, lo caracterstico en esta segunda modalidad es que no hay contacto fsico en el sentido de agresin contra la vctima, sino el colocarla bajo ciertas condiciones que afectan directamente a su dignidad humana. Asimismo, implica la aplicacin de formas complejas de tortura como por ejemplo experimentos involuntarios sobre el organismo humano, incomunicaciones prolongadas entre otras.

Sin embargo, nuestro Cdigo Penal no hace referencia a los elementos sealados en los puntos 2 y 3. La referencia que hace el Estatuto a que el autor tenga a las personas vctimas de tortura bajo su custodia o control es importante ya que, esta exigencia permitira imputar responsabilidad al superior jerrquico por omisin impropia al tener el control de una fuente de peligro como ocurrira en las torturas cometidas en establecimientos militares. Dicha responsabilidad omisiva equiparable a la responsabilidad por comisin estara regulada en el artculo 28 del Estatuto de Roma y en el artculo 13 del Cdigo Penal peruano. El tercer elemento vinculado al dolor o sufrimiento causado a consecuencia de una sancin legtima ciertamente, est referido al mbito subjetivo del autor, es decir este debe tener la intencin de causar concientemente (dolo) no de manera incidental dolor o sufrimiento a la vctima de manera ilcita. 2.2 La Tortura como crimen sistemtico y generalizado en el marco de violencia poltica- caso peruano. La tortura como prctica sistemtica y generalizada en nuestro pas estuvo vinculada al contexto de violencia poltica, es decir al igual que en la violacin sexual durante los aos 1980 a 1996. En este contexto de lucha antisubversiva estuvo vinculada a la desaparicin forzada de personas, detencin arbitraria y ejecucin extrajudicial en algunos casos. As, la Defensora del Pueblo seala que: "La prctica de tortura y tratos crueles y degradantes durante el tiempo de detencin est evidenciada con certificados mdicos legales, fotografas que se suman a las manifestaciones de los agraviados, manifestaciones de testigos y constataciones del estado fsico de los torturados realizadas por miembros del Ministerio Pblico". Asimismo, la institucin referida concluye que: "A partir de las manifestaciones de 281 casos de reaparecidos con evidencias

de torturas, se ha podido reconstruir lo que habra sido el circuito de detencin clandestino recorrido por las vctimas de desaparicin forzada, el mismo que habra estado bajo responsabilidad de las fuerzas militares y tendra como finalidad principal el sometimiento a torturas y tratos crueles, para obtener informacin sobre la posible participacin en grupos subversivos. La presencia de estos testimonios y dems pruebas documentadas en los expedientes analizados ofrecen indicios de verosimilitud para considerar que la tortura, habra sido una prctica utilizada por las fuerzas del orden que form parte de la poltica antisubversiva implementada". Por otro lado, la tortura tambin constituy un delito autnomo pero siempre vinculada al contexto de violencia poltica, prueba de ello tenemos las manifestaciones brindadas a la Comisin Interamericana de las siguientes personas: Luis Alberto Cantoral Benavides, Mara Elena Loayza Tamayo, Pedro Telmo Vega Valle, entre otros. Por lo expuesto, es posible afirmar que en nuestro pas la tortura fue una prctica sistemtica y generalizada. III. "La Violacin Sexual como crimen de guerra en el marco del artculo 8 del Estatuto de Roma" 3.1 .Antecedentes de la inclusin de la violencia sexual como crimen de guerra en el Estatuto de Roma. En el mbito de los derechos humanos, la inclusin de la violencia sexual se hace evidente a partir 1993, fecha en que se realiza la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena y cuya plataforma de accin reconoce la necesidad de consignar las violaciones graves a los derechos humanos de las mujeres como parte de la agenda de las Naciones Unidas. Ms an, se establece que la violencia contra las mujeres constituye una violacin a

los derechos humanos. Luego y paralelamente con la adopcin de la resolucin de la Asamblea General que crea el Comit Preparatorio para la redaccin del tratado que establecer una Corte Penal internacional, se realiza la 4 Conferencia Mundial sobre las mujeres en Beijing, cuya plataforma de accin ya afirma que la violacin es un crimen de guerra. Adems, esta plataforma propone a los Estados tomar ciertas medidas para lograr una mayor proteccin para las mujeres en los conflictos armados frente a la violencia de que son objeto. Respecto de las mujeres y los conflictos armados, en su artculo 145, la plataforma recomend a los estados "realicen investigaciones completas de todos los actos de violencia cometidos contra las mujeres durante las guerras, incluidas las violaciones, en particular las violaciones sistemticas, la prostitucin forzada y otras formas de agresiones deshonestas, y la esclavitud sexual. Respecto del genocidio, la Plataforma en su artculo. 145 letra d, recomend a los Estados "reafirmen que la violacin en el curso de un conflicto armado constituye un crimen de guerra y en ciertas circunstancias, puede considerarse un crimen de lesa humanidad y un acto de genocidio" . Adems , se apoya la creacin de un Tribunal internacional capaz de juzgar y sancionar los actos de violencia sexual que se cometen en los conflictos armados. Es en este perodo que se nombra a la Primera Relatora Especial para la Violencia contra la Mujer. Durante su perodo la Relatora visit distintos pases en los que la situacin de violencia contra la mujer era parte de los contextos de conflicto. Recientemente, en el caso de Colombia, la Sra. Radhika Coomaraswamy en su informe afirma que la violencia contra las mujeres, particularmente la violencia sexual de los grupos armados, se ha convertido en una prctica comn en el contexto de la degradacin del conflicto y del irrespeto del Derecho Humanitario: "grupos de hombres armados secuestran a mujeres a la que mantiene en detencin durante algn tiempo en condiciones de esclavitud sexual, someten a violacin y obligan a realizar tareas domsticas. Se escoge a las mujeres que tienen parentesco con personas "del otro bando". En 1998 y a la par con el proceso de negociaciones sobre la Corte Penal Internacional, la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda en particular en los casos de Akayesu (TPIR, 1998), Celebici (TPI 1998) y Furundizja (TPI, 1998)- marcan un hito en la evolucin de la justicia internacional y el Derecho Humanitario al considerar la violencia sexual como constitutiva de genocidio y de tortura, respectivamente y por tanto crmenes de guerra y de lesa humanidad. Estos antecedentes influiran de manera decisiva en el rumbo de las negociaciones sobre los crmenes de guerra y de lesa humanidad que deban incorporarse en el Estatuto de Roma. Finalmente, el 17 de julio de 1998, el Estatuto de Roma que crea la CPI es adoptado por una votacin de 120 contra 7. Este Estatuto codifica la violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forzada, el embarazo forzado, la esterilizacin forzada y la violencia sexual como crmenes de guerra y de lesa humanidad. 3.2 La Violacin Sexual en el marco del artculo 8 del Estatuto de Roma.

El artculo 8 del Estatuto de Roma en su inciso 2 b xxii consagra a la violacin sexual como un crimen de guerra en relacin a los conflictos armados de ndole internacional (cai). Asimismo, en el inciso 2 e vi considera a la violacin sexual como crimen de guerra para el caso de conflictos armados no internacionales (cani). El umbral establecido por el Estatuto para este tipo de crmenes es su comisin como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin en gran escala. En el caso de los conflictos armados no internacionales el umbral establecido en el artculo 8 f es que se trate de un conflicto prolongado. Respecto a los elementos del crimen de violacin sexual son los mismos que se exigen en el artculo 7 del Estatuto, la diferencia radica en que el agente debe tener conocimiento de que la conducta se ejecuta en el contexto de un conflicto armado internacional o no internacional de ser el caso. El Estatuto de Roma ha dado un paso decisivo al incluir expresamente la violacin sexual como crimen de guerra, esta inclusin implica el reconocimiento de su gravedad como conducta que no slo vulnera el derecho a la libertad sexual sino tambin otros derechos esenciales de la persona como el derecho a su dignidad, integridad personal, salud, entre otros. Es por ello, que la violacin era reconocida implcitamente en otros instrumentos de derecho internacional humanitario. As, el artculo 3 comn a todas las Convenciones de Ginebra aplicable a los conflictos armados no internacionales prohbe: "ultrajes contra la dignidad personal, en particular tratos humillantes y degradantes" contra personas protegidas por dichas convenciones, entre ellas las que no toman parte en las hostilidades. Por su parte, el artculo 27 de la cuarta Convencin de Ginebra relacionada con la proteccin de civiles en tiempos de guerra establece: "Las mujeres sern especialmente protegidas contra cualquier ataque sobre su honor, en particular contra la violacin (...)". Asimismo, la jurisprudencia emanada de los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda reconoce a la violacin y otras formas de violencia sexual entre las ofensas ms graves en los conflictos armados y constitutivas de genocidio, tortura y otros actos inhumanos. IV. "La Violacin Sexual como una forma de Tortura en el marco del Estatuto de la CPI" 1. La Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer. Promulgada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993 como una de las acciones posteriores a la II Conferencia Mundial de Derechos, en Viena. La Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer constituye el primer instrumento internacional que trat el problema de la violencia contra la mujer estableciendo un marco conceptual, proporcionando una definicin amplia y comprensiva de la expresin "violencia contra la mujer" que incluye dao fsico, sexual y psicolgico que sufren las mujeres, incluyendo amenazas, coercin o arbitraria privacin de la libertad que ocurra tanto en el mbito pblico como en el privado. Asimismo establece el deber de los estados a condenar la violencia y adoptar polticas para erradicarla, comprometiendo en ello a la comunidad internacional .

La Declaracin define por primera vez el concepto de la violencia contra la mujer como "todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para la mujer, inclusive las amenazas de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pblica como en la privada". Con esta definicin, se reconoce como violencia de gnero todas las manifestaciones tanto fsicas como psicolgicas y sexuales, an cuando stas constituyan slo amenazas, y an cuando el dao no se ha causado efectivamente, basta que exista el riesgo de causarlo. La definicin implica todas las formas de violencia producidas contra las mujeres en el mbito pblico como en el privado, mbito en el cual se produce la violencia familiar. Seala tambin tres contextos distintos en los cuales la violencia se produce: la familia, la comunidad en general y el Estado e incluye sin carcter limitativo ni restrictivo "la violencia fsica, sexual y psicolgica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las nias en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violacin por el esposo, la mutilacin genital femenina y otras prcticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por los miembros del hogar que no sea el marido y la violencia relacionada con la explotacin" incluye las manifestaciones de violencia "perpetrada dentro de la comunidad en general", incluyendo adems de la violencia fsica, psicolgica y sexual; el acoso y la intimidacin sexuales en el trabajo, en instituciones educativas y otros lugares, la trata de mujeres y la prostitucin forzada. Finalmente "la violencia fsica sexual y psicolgica perpetrada o tolerada por el Estado, donde quiera que ocurra". 4.2 La Violacin Sexual como una forma de Tortura segn la Convencin Belem do Par. Al igual que la tortura, la violacin sexual debe ser condenada por el sistema jurdico como una forma extrema de humillacin. Exige del Estado, por tanto, todos los esfuerzos posibles conducentes a establecer un clima de confianza que permita a la vctima reponerse de las consecuencias del dao sufrido . En esta lnea de ideas, la violacin sexual debe ser considerada una forma de tortura independientemente del lugar en el que se encuentre la vctima y de la calidad del sujeto activo, ms an cuando es cometida por miembros de las fuerzas del orden que tienen el deber en representacin del Estado de garantizar la seguridad a quienes se encuentran bajo su mbito de proteccin. Esta consideracin se sustenta en los diferentes documentos internacionales aprobados y ratificados por nuestro pas como por ejemplo; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica el cual establece en su artculo 5: Artculo 5.- Derecho a la integridad personal. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser

tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Por su parte la Convencin Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura en su artculo 2 define la tortura como: "Para los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino tortura, todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica. No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos fsicos o mentales que sean consecuencia nicamente de ,medidas legales o que sean inherentes a stas, siempre que no se incluyan la realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se refiere el presente artculo". En base al concepto de violencia contra la Mujer esbozado por la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer ( Convencin Belm do Par 1994) y a la definicin de tortura establecida por los documentos citados que tienen como elemento comn el dao o sufrimiento fsico/psicolgico infligido a la vctima, se puede inferir que la violacin sexual es una forma de tortura ms an cuando es realizada por funcionarios estatales. Asimismo, la Declaracin y Programa de Accin de Viena establece en su artculo 9 que. "la violencia sexual en todas sus formas son incompatibles con la dignidad humana y deben ser eliminadas". La Convencin sobre los derechos del Nio que es otro documento aprobado y ratificado por nuestro pas tambin proscribe toda forma de tortura y/o abuso sexual al que pueden ser sometidos los menores. Esta referencia es importante porque en muchas oportunidades los menores de edad son vctimas de abuso sexual en centros de reclusin. 4.3 Calificacin legal de los actos de violencia sexual cometidos antes de la tipificacin de tortura en nuestro ordenamiento legal y el momento de su consumacin. Los delitos contra la libertad sexual cometidos antes de la tipificacin de la tortura en nuestro ordenamiento jurdico penal seran calificados segn sus modalidades como violacin sexual en su tipo base (art.170), violacin presunta o de vctima en estado de

inconciencia(Art.172), violacin de menores (art.173), en el caso de violacin cometida en centros de reclusin y por personal militar o policial correspondera violacin de persona en situacin de dependencia tipificada en el artculo 174. En caso de violacin seguida de lesiones o muerte estaramos ante un caso de los llamados delitos cualificados por el resultado. Tanto la violacin sexual como la tortura son delitos de lesin, por tanto requieren la real afectacin del bien jurdico protegido. En ese sentido, la tortura se consuma desde que se inflingen en la vctima graves dolores o sufrimientos o desde que se le somete a condiciones que anulen su personalidad. Asimismo, teniendo en cuenta el concepto de violencia esbozado por la Convencin Belem do Par, la consumacin se producira en el momento que la vctima sea sometida a cualquier accin que le cause un dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico. En esta lnea de argumentacin habra que determinar desde que momento se causa en la vctima este dao o sufrimiento al que se hace referencia que puede ser segn las circunstancias desde que el sujeto pasivo es objeto de violencia (forcejeos, tocamientos, agresiones verbales o fsicas, fellatio in ore, introduccin de objetos u otras partes del cuerpo en rganos genitales) sin necesidad de exigir la introduccin total o parcial del miembro viril en la cavidad vaginal o anal de la vctima. 4. La Violacin Sexual como una forma de Tortura en el marco del Estatuto de la CPI. De lo expuesto se puede inferir que la violacin sexual en tanto prctica generalizada y sistemtica ya sea como crimen de lesa humanidad o como crimen de guerra constituye una forma de tortura en el marco del Estatuto de la Corte Penal Internacional por los siguientes fundamentos: Primero la definicin de tortura esbozada en el artculo 7 literal e del Estatuto como bien se ha sealado, se refiere a causar intencionalmente dolor o sufrimiento grave, en ese sentido la violacin sexual ha sido reconocida en diferentes instrumentos internacionales como la Convencin de Belen Do Para como una conducta que implica un grave sufrimiento a la vctima , es tambin considerada una forma de denigracin y discriminacin para quien la sufre, una forma de humillacin que no slo afecta a su integridad fsica y psicolgica sino especialmente a su dignidad. En efecto, la violacin sexual implica amenaza, fuerza, opresin psicolgica dicha conducta es constitutiva de grave sufrimiento o dolor para la vctima caractersticas inherentes a la tortura. As, tanto la tortura como la violacin sexual comparten la lesin a un mismo bien jurdico en trminos de su tipificacin en el Estatuto cual es la integridad personal de la vctima. Por otro lado, la equiparacin de ambos delitos ocurre especialmente en el marco del artculo 8 del Estatuto ya que, diversos organismos de derechos humanos como el Comit Internacional de la Cruz Roja consideran que la violencia sexual es un delito especialmente brutal del que las mujeres son vctimas con demasiada frecuencia en tiempo de guerra. Es un medio de hacer la guerra cuando se emplea para torturar, traumatizar, obtener

informacin, denigrar, intimidar y castigar por actos reales o supuestos atribuidos a las vctimas o a miembros de su familia. La violacin y otras formas de violencia sexual cometidas en conflictos armados internacionales o internos como bien se ha sealado estn prohibidas por el derecho internacional humanitario, principalmente por los Convenios de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977 y son crmenes de guerra segn el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. As, una violacin sexual cometida en el marco del artculo 8 del Estatuto de Roma es equiparable a la tortura ya que, busca infligir dolores o sufrimientos para castigar a la vctima, intimidarla, ejercer coaccin o cualquier otra razn basada en discriminacin de cualquier tipo. En conclusin en el marco del Estatuto de Roma adems de reconocer la violencia sexual como constitutiva de crmenes de lesa humanidad, guerra y genocidio, la define como actos y crmenes per se dentro de los crmenes mencionados. As, una violacin puede ser imputada como Tortura o tambin como Violacin cuando el fin no es la Tortura.
Captulo 1: El delito de violacin. Concepto general del verdadero delito de violacin. L a imposicin de la cpula sin consentimiento del ofendido, por medio de la coaccin fsica o la intimidacin moral, es lo que, tanto en la historia de las instituciones pernales como en la doctrina y las legislaciones contemporneas, constituye la esencia del verdadero delito sexual de violacin. El bien jurdico objeto de la tutela penal en este delito concierne primordialmente a la libertad sexual, contra la que el ayuntamiento impuesto por la violencia constituye el mximo ultraje, ya que el violador realiza la fornicacin sea por medio de la fuerza material en el cuerpo ofendido, anulando as su resistencia (violencia fsica), o bien por el empleo de amagos, constreimiento psquico o amenazas de males graves que, por la intimidacin que producen o por evitar otros daos, le impiden resistir (violencia moral). Tanto en la violencia fsica como en la moral, la vctima sufre en su cuerpo el acto sexual que realmente no ha querido ofendindose as el derecho personal a la libre determinacin de su conducta en materia ertica. Adems, en la violacin se contempla una de las infracciones de naturaleza compleja ms grave porque, dada la utilizacin de medios coactivos o impositivos, al dao causado especficamente contra la libertad sexual se suman otras ofensas a diversas categoras de bienes jurdicos que pueden resultar comprometidos o daados, estos ataques se manifiestan en forma de amenazas, injurias, intimidaciones, golpes, privacin violenta de libertad fsica, asalto, lesiones ms o menos graves, y an homicidio. Debe notarse que los casos violentos de derramamiento de sangre por voluptuosidad constituyen en la legislacin mexicana delitos de homicidio y lesiones cometidos con la calificativa de obrar por motivos depravados. En resumen, la violacin constituye el ms grave de los delitos sexuales, porque adems de la brutal ofensa ertica que representa, sus medios violentos de comisin implican intensos peligros o daos a la paz, la seguridad, la tranquilidad psquica, la libertad personal, la integridad corporal o la vida de los pacientes.

Es cierto que la mayor parte de las legislaciones, bajo el comn nombre de violacin y como especie de esta, incluyen la figura conocida doctrinariamente como violacin presunta, consistente en el ayuntamiento sexual con personas incapacitadas para resistir el acto por enfermedades de mente o del cuerpo, por su corta edad, o por semejantes condiciones de indefensin. Creemos, sin embargo, que como estas hiptesis delictivas no implican para su existencia el uso de la violencia y como los bienes jurdicos comprometidos o lesionados por la accin a veces son distintos a la libertad sexual, ms bien constituyen un delito especial, provisto de su propia descripcin legislativa, y distinto a la verdadera violacin, su nombre adecuado, ms que el de violacin presunta, debe ser el delito que se equipara a la violacin o violacin impropia. En los cdigos penales modernos, sin que la infraccin haya perdido su acento de mxima gravedad dentro de los delitos sexuales, se ha abandonado la penalidad de muerte para los casos de violacin en s mismos considerados, sin perjuicio de extremar las sanciones, mediante agravaciones especiales o por acumulacin, cuando con ella coinciden otros eventos delictuosos, como los de contagio venreo, asalto, incesto, lesiones y homicidio. Los cdigos mexicanos de 1871 (art. 795) y de 1929 (art. 360) reglamentaban por igual el delito en la siguiente forma: Comete el delito de violacin: el que por medio de la violencia fsica o moral, tiene cpula con una persona sin voluntad de sta, sea cual fuere su sexo. De la misma manera en el Cdigo vigente se establece: Al que por medio de la violencia fsica o moral realice cpula con persona de cualquier sexo, se le impondr prisin de ocho a catorce aos. Debe notarse que en la redaccin original del Cdigo, antes de su segunda reforma, con gran propiedad se describa el tipo del delito en la siguiente forma: Al que por medio de la violencia fsica o moral tenga cpula con una persona sin la voluntad de sta, sea cual fuere su sexo, se le aplicar la pena de... (art. 265 derogado). De esta manera los elementos que se desprendan del precepto original eran:

Una accin de cpula (normal o anormal), Que esa cpula se efectuara en persona de cualquier sexo, Que se realizara sin voluntad del ofendido, Empleo como medio para obtener la cpula de:
o o

Violencia fsica Violencia moral.

En la inconsulta reforma introducida en el art. 265, se suprimi la exigencia de que la cpula violenta (fsica o moral), se realice sin voluntad del ofendido, probablemente por simple error, los noveles legisladores omitieron ese indispensable elemento, o quiz pensaron que la

utilizacin de la violencia fsica o moral supona necesariamente la ausencia de voluntad del ofendido, por realizarse el acto siempre en forma impositiva. Pero eso no siempre es verdad ya que puede existir en el acto sexual la aplicacin de la violencia con el pleno consentimiento del que la sufre, tal y como acontece en srdidos episodios del masoquismo-sadismo, en degradantes casos del ejercicio de la prostitucin, del cruel exhibicionismo ertico, o aun en el secreto de las alcobas de algunos matrimonios o concubinatos. De la nueva redaccin parecen desprenderse nicamente los siguientes elementos constitutivos:

Una accin de cpula (normal o anormal). Que esa cpula se efecte en persona de cualquier sexo, y Empleo de la violencia fsica o moral 1.2. Elementos del delito de violacin. 1.2.1. Primer elemento.

La accin tpica del delito consiste en la cpula, pudiendo ser sta normal o anormal. El significado de la palabra cpula, dentro de nuestras instituciones jurdico-penales positivas, ofrece aparentemente algunas dificultades que deben esclarecerse. El problema se origina, principalmente, en que el legislador mexicano emplea la misma voz cpula en la descripcin de dos delitos - violacin y estupro - cuya composicin jurdica es tan distinta que necesariamente ha de drsele a la citada palabra acepciones conceptuales diversas: extensas en la violacin (ayuntamiento normal o anormal) y restrictas en el estupro (coito normal). La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha establecido la tesis siguiente: El elemento cpula que precisa el delito de violacin queda plenamente acreditado con cualquier forma de ayuntamiento carnal, homosexual o heterosexual, normal o anormal, con eyaculacin o sin ella, en la que haya penetracin del miembro viril por parte del agente. Si se establece que el acusado introdujo el pene en la boca del menor ofendido, ello es suficiente para estimar presente la cpula. El tratadista argentino Eusebio Gmez, en su tratado de Derecho Penal: No existe acceso carnal, constitutivo de la violacin, en el hecho de la fellatio in ore, llevada a cabo con la violencia . . . constituira el abuso deshonesto de personas, que es uno de los ultrajes del pudor . . ., Opinin con la cual comulgamos, ya que no existe ayuntamiento carnal como tcnicamente se ha adoptado. El legislador encontr la salida ms fcil, ahora con la inclusin de un segundo prrafo al articulo 265 tipifica la cpula diciendo: Para los efectos de este artculo, se entiende por cpula, la introduccin del miembro viril en el cuerpo de la vctima por va vaginal, anal u orla, independientemente de su sexo Nada interesa, para los efectos de la existencia del delito, que cuando el concbito violento recae en mujer haya dado o no origen a su preez. En esta materia conviene recordar,

incidentalmente, que nuestra legislacin excluye de penalidad del aborto cuando el embarazo sea resultado de una violacin, establecindose su no punibilidad en consideracin a que, como afirma Jimnez de Asa, esta especie de aborto va transida de una cuantiosa serie de motivos altamente respetables y significa el reconocimiento palmario del derecho de la mujer a una maternidad consciente. Cuello Caln no duda en la legitimidad de este aborto, porque nada puede justificar que ese imponga a la mujer una maternidad odiosa, que d vida a un ser que le recuerde eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida. Por nuestra parte, hemos comentado que la excusa absolutoria del aborto en caso de violacin supone la prueba evidente del previo atentado sexual, pero sta debe establecerse, para los efectos de la no punibilidad, pro el juez que conoce de la causa de aborto, sin que necesite anterior juicio de los responsables del delito de violacin. En resumen, en el delito de violacin el elemento material cpula, en que radica la accin humana tpica, consiste en cualquier clase de ayuntamiento o conjuncin sexual - normal o contra natural - con independencia de su pleno agotamiento fisiolgico, o de que el acto ya iniciado sea interrumpido por cualquier causa, y con independencia, tambin, de las consecuencias posteriores a la cpula. El instante consumativo de la violacin es precisamente el momento del acceso carnal, aunque el acto no llegue a agotarse, antes del acceso, los hechos encaminados directa o inmediatamente a la realizacin impositiva del concbito por medios violentos, si el fornicio no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente, integrarn el grado de tentativa de violacin. 1.2.2. Segundo elemento. A diferencia del estupro, en que la accin criminal ha de recaer taxativamente en mujer casta y honesta menor de 18 aos, en la violacin el sujeto pasivo puede ser cualquier persona sin distincin alguna puesto que, segn trminos expresos de la ley, refirindose al ofendido, se declara sea cual fuere su sexo. En cuanto a la edad o desarrollo fisiolgico, el estado civil y a la conducta anterior del paciente, no se establece limitacin alguna. En consecuencia, son posibles vctimas de la violacin todos los seres humanos: varones o mujeres, vrgenes o no, en edad infantil, juvenil o adulta, ligados o no por matrimonio, de vida sexual honesta o impdica. Esta total in diferenciacin obedece a que cualquier sujeto puede sufrir la unin carnal impuesta por medios coactivos o impositivos, atacndose as primordialmente, aparte de su seguridad, su libertad de determinacin en materia ertica. Desde el punto de vista del sexo de los posibles ofendidos por el delito actualmente se observa, al comparar distintas legislaciones, dos diversos grupos caracterizados, porque en el primero slo se considera que la mujer puede ser sujeto pasivo, y en el segundo no se establece limitacin alguna, pudiendo serlo hombres o mujeres. La legislacin espaola hace consistir el delito en el acto de yacer con una mujer usando fuerza o intimidacin, o cuando se hallare privada de razn o de sentido por cualquier causa, o cuando fuere menor de 12 aos, aunque no concurrieran las anteriores circunstancias. Otras legislaciones, como Argentina, la uruguaya y la italiana, al igual que la nuestra, no establecen distingos en cuanto al posible sujeto pasivo, pudiendo, por tanto, serlo hombre o mujer.

La edad del ofendido (niez, juventud, estado adulto) o su mayor o menor desarrollo fisiolgico sexual (pubertad o impubertad) son irrelevantes para la composicin jurdica del delito. Es explicable que en el estrupo la proteccin se limite a la mujer recatada en su primera juventud, porque es supuesto de delito la obtencin fraudulenta o seductiva de su consentimiento abusando de la debilidad o inexperiencia que implican la corta edad como en la violacin el concbito se realiza sin consentimiento del paciente por medio de la violencia, este procedimiento puede alcanzar ofensivamente a nios, jvenes o adultos de uno u otro sexo. Desde el punto de vista de los posibles protagonistas activos y pasivos podemos establecer las siguientes hiptesis verosmiles en el delito de la violacin:

Cpula de hombre a mujer, por va natural, Cpula de hombre a mujer por va contra natural, es decir en vasos no idneos fisiolgicamente para el concbito, Cpula homosexual masculina, de varn a varn.

Segn expresamos antes, excluimos de la posibilidad del delito el acto homosexual femenino acto de inversin efectuado de mujer a mujer-, porque en el frotamiento lsbico no existe propiamente fenmeno copulativo o ayuntamiento, dada la ausencia de introduccin sexual, estos actos configuran atentados al pudor cuando se efectan en nias impberes aunque presten su consentimiento, o cuando recaigan en mujeres pberes sin su consentimiento. Tercer elemento. En la violacin el sujeto emplea, como medio para vender la resistencia de su vctima, la violencia, pudiendo ser sta:
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Fsica Moral.

La violencia fsica: En general, por violencia fsica se entiende la fuerza material que para cometer un delito se hace a una persona. Para Groizard, la violencia en su sentido jurdico es la fuerza en virtud de la cual se priva al hombre el libre ejercicio de su voluntad, compelindolo materialmente a hacer o dejar de hacer lo que segn su naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de ejecutar. La violencia es, pues, el aniquilamiento de la libertad en la persona contra quien se emplea. Referida al delito de violacin, consistir en la fuerza material aplicada directamente en el cuerpo del ofendido que anula, supera o vence su resistencia y lo obliga, contra su voluntad, a sufrir en su cuerpo la conjuncin sexual por medios que no puede evadir. El empleo de la fuerza material, hace revestir al delito un carcter muy grave por el extremo peligro que acarrea, ya que el brutal mpetu de la accin ofende intensamente la libertad personal o la integridad corporal. Adems su empleo produce intensa alarma pblica como sntoma de inseguridad individual y colectiva. La fuerza material debe ser ejercida sobre la persona misma en quien se pretende realizar la conjuncin sexual. No habr violencia carnal cuando se violentasen las cosas para llegar a la mujer anuente, ni cuando se usase contra personas diversas, por ejemplo: contra el criado

que quisiera impedir el acceso a la mujer anuente al deseo de su amante. Empero - es de advertir, - los actos violentos ejercitados en tercera persona allegada a la vctima por el parentesco o el afecto pueden integrar casos de violencia moral cuando estn encaminados a producirle intimidacin que la obligue a aceptar la relacin sexual para evitar males mayores en seres queridos o en su propio ser. Con frecuencia se reconoce, siguiendo doctrinas de Carrara, que para que pueda valorarse a la fuerza material como suficiente para vencer la voluntad opuesta del paciente, la resistencia debe ser seria y constante. Seria, es decir, no fingida para simular honestidad, sino realmente expresadora de una voluntad decididamente contraria, constante o sea, sostenida hasta el ltimo momento y no simplemente comenzada al principio para despus abandonarla aceptando el mutuo goce. Dada la dificultad de probar la violencia en los casos secretos en que la resistencia tiene sus grados y la volunta de sus caprichos, haba llevado a los antiguos jurisconsultos a establecer ciertas presunciones de las que deducan su existencia. As, para que una queja por violacin pudiera ser acogida era necesario:

Que una resistencia constante y siempre igual hubiese sido opuesta por la persona presuntamente violentada, porque es suficiente que esa resistencia haya cedido algunos instantes para hacer presumir el consentimiento. Que una desigualdad evidente existiera entre sus fuerzas y las de su asaltante, porque no puede suponer la violencia cuando se tienen los medios de resistir y no se les ha empleado. Que haya proferido gritos y llamado en su socorro. Que, por ltimo quedaran algunas huellas impresas sobre la persona que atestigen la fuerza brutal a la cual tuvo que ceder.

Ms general es la opinin de Pacheco: La violacin misma no se presume, la fuerza no es el principio comn de los actos entre hombre y mujer: lo es el consentimiento. Solo pruebas terminantes, indicios de un valor robusto, pueden persuadir de lo contrario... no es indispensable que se haya hecho una resistencia desesperada y que hayan sido vencidos toso los esfuerzos. La ley no exige tanto. Sobre todo, al igualar la violencia fsica con la intimidacin, ha dado bien claro a entender la idea que la dirige. No deba buscar en las mujeres heronas, ni en los violadores colosos de fuerza o de poder. En resultando que la resistencia fue verdadera y que se emplearon medios materiales capaces de sujetar, de inutilizar, de amedrentar a una persona comn, la violencia esta justificada. En cuanto a la posible concurrencia de violacin ejecutada mediante fuerza material y homicidio, caben diversas hiptesis:

Si el violador lesiona a la vctima como medio para lograr el fornicio y, despus de realizado, esta muere como consecuencia de la herida, concurrirn en acumulacin real los dos delitos, porque, no obstante el ligamen de las acciones y su unidad de

intencin, las lesiones y el concbito son ejecutados en actos distintos, ya hemos explicado que los actos violentos de derramamiento de sangre por voluptuosidad constituyen en la legislacin mexicana delitos de homicidio o lesiones cometidos con la calificativa de obrar por motivos depravados, el artculo 315 bis, adicionado al Cdigo Penal, agrava la penalidad, aplicndose de veinte a cincuenta aos de prisin, cuando el homicidio sea cometido intencionalmente, a propsito de una violacin.

Si el sujeto, con pretensin copulativa, mata a su victima y ya no logra efectuar la aproximacin sexual, se acumularn la tentativa de violacin y homicidio, y Si realiza el ayuntamiento en el cadver de persona a quien priv de la vida, concurrirn el homicidio y el delito previsto en la fraccin II del artculo 281 del Cdigo Penal aplicable al que profane un cadver o restos humanos con actos de vilipendio, mutilacin, brutalidad o necrofilia.

Entre los procedimientos de violencia usados por los actos y la cpula debe existir relacin causal, en otras palabras, es indispensable que la fuerza sea la causa determinante del vencimiento del paciente y del logro de la cpula no aceptada. Por ausencia de la liga causal y sin perjuicio de la posible existencia de otros delitos, no se integrar violacin en los casos en que la vctima, despus de haber sido golpeada y humillada, por afn morboso acepte el ayuntamiento - vis grata - o cuando el maltrato tenga lugar despus de realizado el acto. La violencia moral: Aplicando el concepto de violencia moral establecido en el delito de robo, diremos que existe cuando el delincuente amaga o amenaza a una persona con un mal grave, presente o inmediato, capaz de intimidarla. Ahora agregaremos que en la violencia moral no contempla el legislador la vis absoluta violencia fsica hecha al cuerpo del que le sufre que da por resultado que este ejecute irremediablemente lo que no ha querido ejecutar - sino la vis compulsiva, que no anula precisamente la total posibilidad de eleccin, pero que acta en ella en forma tan grave que el paciente se ve obligado a sufrir se efecte en su persona el mal que en realidad no ha querido evitar otros males que estime como mayores y de los que se ve amenazado en s mismo o en personas ligadas a l. Al aplicar el delito de violacin lo anteriormente dicho, resulta que la violencia moral consiste en constreimientos psicolgicos, amagos de daos o amenazas, de tal naturaleza, que por el temor que causan en el ofendido o por evitar males mayores le impiden resistir al ayuntamiento que en realidad no ha querido. No es necesario que el amago de males o la amenaza de causar daos se refieran directamente al sujeto en que se pretender la realizacin lbrica, pues este pude intimidarse o perturbarse con el anuncio de que los males recaern en personas de su afecto. Conviene tambin percibir que las vas de hecho o maniobras materiales impositivas - caractersticas de la violencia fsica - generalmente son productoras en el paciente de intimidacin psicolgica - violencia moral - en virtud de que la coaccin corporal con frecuencia se traduce en el que la sufre en temor o miedo. Posibilidad de existencia del delito de violacin entre cnyuges. La hiptesis de que el marido imponga a su renuente consorte el coito por medio de la violencia ha dado lugar en la doctrina a distintas opiniones. Algunos niegan que en este supuesto exista el delito de violacin para Cauveau y Helie:

 Es necesario que la cpula sea ilcita, por tanto, el marido que se sirviera de la fuerza respecto de su mujer no cometera el crimen de violacin, porque, segn la glosa, in eam habet mamus injectionen, y la misma decisin debe ser tomada aun en l aso de separacin de cuerpos, porque esta debilita las ligas del matrimonio sin disolverlo, autoriza la mujer a no permanecer en el domicilio del marido, pero no rompe los deberes que resultan de matrimonio. Esta solucin no podra, sin embargo, aplicarse al marido sino post perefectum matrimonium, el prometido en esponsales que, aun en la vspera del matrimonio, empelara la violencia en su prometida, sera sin duda alguna acreedor a la pena. Jos Vicente Concha afirma que: No constituye violacin el acto del marido que fuerza a su mujer a la cohabitacin, que no es en ese caso ilcito. En sentido favorable de la existencia de la violacin, Gmez dice: Los que no admiten la posibilidad jurdica de la violacin en la hiptesis planteada, invocan el argumento de la ilicitud de la cpula emanada del derecho a la misma que al marido pertenece. Es innegable tal derecho. Tiene su fundamento en la institucin del matrimonio, y a sus finalidades responde. Pero la licitud de la conjuncin carnal entre cnyuges, que esta fuera de toda controversia, no es argumento bastante para fundar la tesis enunciada. Lo que sus defensores han debido demostrar, necesariamente, es que, contra todo los principios, el marido tenga la dificultad de recurrir a la violencia para ejercitar su derecho, cuando le es negado por la mujer, esta negativa autorizar el divorcio, pero jams el empleo de la fuerza. Por respeto a la dignidad humana debe sostenerse que el marido que, por medio de la violencia - fsica o moral - tiene acceso carnal con su mujer, comete el delito de violacin. Como solucin intermedia, Garuad expresa: Es necesario, indudablemente, que el comercio con una mujer, buscando por la violencia, sea ilcito: as el marido que posee a su mujer a la fuerza, no cometera ciertamente el delito de violacin aun en el caso de separacin de cuerpos, salvo la represin de las heridas que pudiera haber causado. Pero el marido que empleando la violencia constrie a su mujer a realizar relaciones contrarias al fin del matrimonio, comete el crimen de atentados al pudor. En este caso, en efecto, el comercio que ha buscado es ilcito y la proteccin general de la ley defiende a la mujer contra tales actos: En semejante sentido es la opinin de Cuello Caln: El yacimiento o acceso carnal realizado ha de ser ilcito, as el coito efectuado por el marido con violencia o sin consentimiento de la mujer no puede invocar, en el caso de resistencia violenta, la legtima defensa, pues no hay, por parte del marido, agresin ilegtima. Podr aqul, en ciertos casos, ser responsable de las vas de hecho o de lesiones causadas a consecuencia de la cpula violenta, pero no de un delito de violacin. El acceso carnal violento dentro tenga derecho a resistir, como cuando fuere peligroso para ella y para la prole ( en el caso del marido sifiltico, ebrio, etc. ), cuando constituye un acto lesivo del pudor pblico o de la propia mujer ( si el marido intenta realizar la cpula en presencia de otras personas ). En nuestro concepto, el problema de la posibilidad del delito de violacin entre cnyuges se reduce a determinar:

Si el ayuntamiento constituye dbito matrimonial y, por ende, derecho marital a su exigencia, y Si el ejercicio de ese derecho por medios violentos elimina el delito de violacin por ausencia de antijuricidad de la conducta.

Plainol, al sealar que la relacin sexual es objeto primordial del matrimonio, indica: Lo que equivoca a quienes sostienen lo contrario, es que el matrimonio se realiza a veces cuando la procreacin de nios no es ya posible, no vindose en el otro objeto que la vida comn. Ms este hecho es muy excepcional para alterar el carcter normal del matrimonio. Sucede frecuentemente que una institucin jurdica establecida con un objeto determinado encuentra enseguida en la prctica otras utilidades secundarias en vista de las cuales no ha sido establecida . . . en el fondo, el matrimonio no es otra cosa que la unin sexual del hombre y de la mujer elevada a la dignidad de contrario por la ley o de sacramento por la religin. El derecho cannico, ms cercano que nuestras leyes a los orgenes histricos de la institucin, siempre ha tenido por mxima que la consumacin del matrimonio es su esencia, un matrimonio no seguido de consumacin es nulo. Delito equiparado a la violacin. La mayor parte de las legislaciones, bajo el comn hombre de violacin y como su especie, incluyen la figura conocida doctrinariamente como violacin presunta, consistente, en general, en la accin de ayuntarse con personas incapacitadas para resistir psquica o corporalmente al acto debido a enfermedades de la mente o del cuerpo, a la corta edad o a anlogas condiciones de indefensin. Creemos, sin embargo, que como estas hiptesis no implican para su existencia delictuosa el uso de la violencia - que es la que da su nombre al verdadero delito de violacin - no pueden con propiedad ser clasificadas como especies de esta infraccin. Un acto carnal sin violencia - dice Groizard - parcenos que puede ser justo que sea castigado del mismo modo que un acto con violencia, pero lo que no encontramos en su lugar es que violacin se llame y como violacin se castigue. Los elementos del delito son:

Una accin de cpula Que esta cpula recaiga:

En persona menor de doce aos, En persona que por cualquier causa no est en posibilidad de producir voluntariamente en sus relaciones sexuales, o de resistir la conducta delictuosa.

El tono psicolgico especial del delito, consiste en el conocimiento del estado de la vctima, o al menos, en su culpable ignorancia. Capitulo 2: La violacin. Un acto de violencia. 2.1. El violador conocido.

M enos de un 50% de los agresores son desconocidos. Los violadores pueden tambin ser individuos agradables, pero las mujeres no estn preparadas para ellos y resulta difcil contrselo a alguien cuando el individuo en cuestin es una persona conocida y de buena reputacin. Segn la encuesta sobre la Seguridad de las Mujeres, el lugar en el que se producen violaciones con mayor frecuencia es en el hogar. Casi un tercio de las mujeres que han sido vctimas de violacin o abusos sexuales deshonestos declaran que el hecho ocurri en su propia casa. 2.1.1. En la calle. Somos ms conscientes del peligro cuando caminamos por las calles y callejones obscuros, por aparcamientos de coches desiertos y centros comerciales por la noche y mientras esperamos taxis o autobuses. En este caso, tenemos al violador extrao, est demostrado estadsticamente que ms de una cuarta parte de las mujeres violadas lo fueron en una calle poco transitada. 2.2.2. En el seno de la familia. La violacin dentro del matrimonio se sigue considerando algo que realmente no ocurre, y que para la ley sencillamente no existe. Sin embargo, la encuesta realizada por Mujeres Contra la Violacin demuestra que uno de cada siete mujeres casadas han sido violadas por su marido, y esto, al igual que el incesto y los malos tratos a la esposa, desgraciadamente, se consideran temas tab. Muchas veces, los abusos sexuales se prolongan durante largos periodos de tiempo, su dependencia econmica las hacen vulnerables a la violacin. Aunque algunas mujeres que se han visto forzadas en contra de su voluntad a tener relaciones sexuales dentro del matrimonio no lo consideran una violacin, sino que les parece que es una obligacin. Las nias son vctimas de abusos sexuales en mayor medida que los nios, y la mayora de loas agresores son varones. El nio lo admitira porque cree que es correcto. Lo cual facilita que el agresor la culpe y halle excusas y coartadas para justificar su comportamiento. Esto puede acabar haciendo que la vctima se sienta culpable y oculte los hechos.

Ataque planeado.

Muchos violadores, en especial los que agreden a los adolescentes y nios, les conocen, planean previamente lo que van a hacer y llevan su plan a la prctica cuando se les presenta la ocasin. Esto rebate la idea de que todos los violadores atacan al azar y dominados por un incontrolable apetito sexual.

2.3. Un delito de violencia. Con demasiada frecuencia, se considera la violacin un delito sexual. La mayora de la gente la relacionar con el sexo. Pero tambin puede incluir otra forma de agresin, como la introduccin de objetos en la vagina y en el ano de la vctima. Cuando los violadores atacan a ancianas o a nios muy pequeos, el motivo principal no suele ser sexual, pues la sensacin del poder y prepotencia suele ser mayor. Los titulares de los peridicos que les califican de maniacos sexuales y de bestias obscenas, no hacen ms que aumentar la confusin, dando la idea de que la violacin, es un acto cometido por monstruos psicpatas, maniticos descontrolados La gran mayora de los violadores jvenes consideran la violencia como un medio de conseguir lo que quieren. Las razones que los llevan a hacerlo son las siguientes:
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Inadaptacin, Ignorancia, Miedo a establecer relaciones personales, Creen que mediante una relacin sexual violenta y forzada, podran encontrar amor.

En contra de la creencia de que los hombres violan cuando se encuentran dominados por un apetito sexual incontrolable y buscan cualquier mujer en la cual descargarlo, la mayora de los violadores mantienen relaciones sexuales regulares cuando cometen una violacin. No obstante, en muchos casos, la violacin puede seguir a una discusin con otra mujer y el delito se utiliza entonces como una expresin de hostilidad para demostrar su virilidad. 2.4. Legislacin. Para que la violacin constituya delito, ha de haber penetracin de la vagina por el pene ( es suficiente la penetracin de los labios mayores ). No se precisa prueba de eyaculacin. Debe demostrarse que la mujer resisti fsicamente, o que, si no lo hizo, su comportamiento y su capacidad de juicio estaban tan mediatizados que no se hallaba en situacin de decidir si se resista o consenta. Tambin hay violacin consiente por miedo a la muerte, por violencia o coercin, o mediante engao, como cuando el hombre le hace creer a la mujer que est practicando un examen mdico, o que es su marido. Habr violacin si un hombre copula con una mujer que est dormida o inconsciente, siendo l consciente del estado de ella; o si la mujer es deficiente mental o demasiado

joven ( menor de 16 aos ) para poder comprender la naturaleza del acto, hallndose por tanto privada del conocimiento necesario para oponerse o consentir. La pena mxima por violacin es cadena perpetua, y si el hombre es declarado culpable, en la mayora de los casos ha de cumplir condena aunque generalmente mucho ms corta que la pena mxima, es decir, de dos a siete aos. La violacin de mujeres jvenes suele disfrazarse de incesto, si una mujer es violada por su padre, hermano, hijo o abuelo, la acusacin ser de incesto, no de violacin, y la pena mxima ser cadena perpetua si la mujer tiene menos de 13 aos, de siete aos, si tiene ms de 13, y no el mximo de cadena perpetua para todos los casos de violacin. Si no hay pruebas suficientes de penetracin ( mediante examen mdico ), pero si se pudiera demostrar que el hombre intent violar a la mujer, entonces la acusacin ser de intento de violacin. Legalmente, aparte de la violacin en el seno de la familia, todo hombre puede ser declarado culpable de violacin, a partir de determinada edad, que vara de los 8 a los 18 aos en adolescentes, y de 19 en adelante en adultos, pero no los menores de edad y los maridos, estos ltimos si podrn ser acusados siempre y cuando se presenten pruebas fsicas.

Abusos deshonestos.

Cuando no hay penetracin ( o intento de penetracin del pene ) vaginal o anal, (llamada sodoma), se denomina al hecho de Abusos deshonestos. Lo cual cubre una amplia zona obscura sin definicin precisa en la legislacin, se podra interpretar desde el pellizco en el trasero, a la penetracin vaginal o anal con la mano, el puo o objetos como botellas o palos. Dado que la ley lo considera menos grave que la violacin, se le reputa delito menor, aunque puede ser ms degradante y humillante y producir ms dolor y lesiones ms graves que la agresin que la ley conoce como violacin. 2.6. Los tiempos estn cambiando. La legislacin avanza, aunque a paso lento. Pero todas las modificaciones legales han de ir refrenadas por un cambio de actitud para que tengan verdadero impacto. Tal vez la solucin se halle en la reeducacin, en explicar al pblico el verdadero carcter de la violacin y de la agresin sexual. Escuelas y colegios se hayan en excelente situacin para hacerlo, y aunque en el pasado hubo resistencia, los Centros de Ayuda a Mujeres Violadas dicen que ya no les ponen tantas trabas, ni chocan con tanta hostilidad cuando intentan hablar con los estudiantes en las escuelas. Si de lo que se trata es de reeducar, entonces que mejor lugar para comenzar que en las escuelas, y es de suponer, que hablar en pblico del verdadero carcter de violacin ampliar las posibilidades de que las mujeres violadas encuentren apoyo y comprensin. Y no solo los jvenes necesitar formarse, sino la sociedad en general. Desde policas y mdicos, hasta dirigentes de grupos juveniles y profesores. Es decir, el hombre y mujer de la calle