EL NUEVO DERECHO, EL ESCEPTICISMO ANTE LAS NORMAS Y EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO La metodologa de aplicacin (no siempre interpretacin)

del derecho por parte de la Corte, se inspira en una mezcla de la teora del Nuevo Derecho y de la doctrina de la constitucin material o de valores, en la medida en que ambas doctrinas le dan total libertad legisladora al Tribunal Constitucional, aunque la segunda en teora niegue dicha facultad. El anlisis de esas dos doctrinas y su enfrentamiento con el positivismo actual y su aplicacin en el derecho colombiano constituyen el objeto de estas notas. PRECISIONES IDEOLGICAS Pero, para evitar el maniquesmo de algunos de los autores nacionales, que en materia de aplicacin del derecho no encuentran sino las alternativas de literalismo a ultranza de un lado o la libertad total de creacin por parte del juez del otro, advertir que: 1) Es partidario del Estado Social de Derecho. 2) Es partidario de la existencia de los derechos fundamentales y del garantismo de los mismos, ya que estos no son simplemente frmulas vacas insertas en el texto constitucional, sino verdaderos derechos. 3) La conviccin iusnaturalista deja la sensacin de que son fallos justos. 4) cuando el texto no es claro o no hay texto aplicable, es partidario de una interpretacin abierta, actualizada, teleolgica, a condicin que no se desconozcan normas vlidas para crear otras artificialmente. 5) Est de acuerdo con la Corte Constitucional como institucin garante de la democracia y del Estado Social de Derecho. Plan Este trabajo comprende inicialmente dos partes: 1. El anlisis de la teora del Nuevo Derecho tal y como la expone el profesor Diego Lpez Medina.

2. Se refiere a la interpretacin constitucional tanto en el derecho comparado como en la jurisprudencia colombiana. Pero dada la extensin del ensayo, he debido presentar nicamente el tema referido al Nuevo Derecho. Inutilidad de la polmica entre formalismo y antiformalismo Por formalismo entendemos la aplicacin literal de la ley absolutamente en todos los casos, deberamos concluir que ya no hay jurista en el mundo que sostenga tal absurdo. Para el escritor el antiformalismo es aquella doctrina que, como la del Nuevo Derecho, desconocen valor a las normas vigentes para dar paso a la subjetiva valoracin del juez en cada caso concreto. En conclusin, si por formalismo hemos de entender la aplicacin literal de la ley en todos los casos, doy por clausurada la discusin, pues bajo tal premisa no soy formalista. Soy formalista en tanto y en cuanto sostengo que un Estado de Derecho cualquiera sea su naturaleza, deja de existir si no se aplican sus normas acudiendo a sistemas de interpretacin que logren alcanzar decisiones lo ms justas posibles. Afinidades entre el Nuevo Derecho, el escepticismo ante las normas, el realismo jurdico y el uso alternativo del derecho El uso alternativo del derecho y otras ms como el realismo norteamericano, desconocen la obligatoriedad de las normas vigentes, para dar campo a una aplicacin del derecho basada en corazonadas, valores y principios generalsimos, doctrina que de alguna manera aplica la Corte constitucional en sus sentencias modulativas y en el desconocimiento expreso de textos constitucionales absolutamente claros, lo que hace que la Corporacin ms que ser un intrprete de la Carta, sea un nuevo legislador ilegtimo. Precisiones sobre el Nuevo Derecho o derecho alternativo Puede el juez desentenderse de las normas vigentes en el ordenamiento jurdico para fallar los casos concretos segn lo que l crea justo para conseguir un Estado Social de Derecho? O inclusive, puede un Estado de Derecho prescindir oficialmente de las normas para fallar todos los asuntos con base en unos principios generalsimos que no tipifiquen ni el derecho penal, ni el procesal ni el derecho de familia, ni el de ttulos valores, ni el de sociedades, ni el de los contratos?

En efecto, para esa vertiente de pensamiento que tuvo su origen en los aos 30 en los Estados Unidos y despus en el pensamiento marxista de Francia e Italia luego de la Revolucin Francesa de 1968 dado que para el marxismo el derecho es una supraestructura que permite el mantenimiento de los privilegios del capitalismo e impide la reivindicacin de igualdad real y bienestar de las clases dbiles, el Derecho normado debe ser combatido y desconocido por el juez que debe fallar el caso concreto. Esta corriente afirma que el juez es el verdadero creador del derecho, pero prescindiendo de las normas y acudiendo a principios morales, sociales y axiolgicos que permitan aplicar la justicia al caso concreto. El consiguiente e inevitable protagonismo de la funcin judicial en la produccin normativa, y la tambin inevitable politizacin de los argumentos normativos que, lejos de obedecer a premisas lgico-formales, responden a opciones ideolgicas con su carga de contingencia e irracionalidad. El Nuevo Derecho como accin poltica y no como ciencia del derecho En forma expresa, un tipo de accin poltica mediante el cual los jueces se toman el poder real y a partir de su capacidad decisoria imponen el rgimen ideolgico y econmico del cual estn convencidos. Y la historia muestra que esa posibilidad de desconocer las normas permite bien sea un rgimen corrupto o uno totalitario y antidemocrtico de izquierda o de derecha. Explicacin de la doctrina del uso alternativo del derecho que en lo referente al desprecio por el respeto por el derecho escrito, es similar al Nuevo Derecho. Veamos con algn detenimiento la explicacin que sobre la escuela del uso alternativo del derecho, escuela que se enmarca en los postulados generales del nuevo derecho, nos propone la profesora Mara Lourdes De Souza, en su obra El uso alternativo del derecho. Desde luego, no todos los partidarios de estas doctrinas son de ideologa marxista, pero sin excepcin todos profesan una marcada aversin a la aplicacin del derecho escrito previamente legislado. Por un lado, los presupuestos antiformalistas son los que componen la base crticoconstructiva de una nueva concepcin terico-filosfico-cientfica del fenmeno jurdico y de su hermenutica; y por otro, estn los presupuestos neomarxistas que tratan de ubicar o coimplicar el antiformalismo terico con una praxis revolucionaria y/o transformadora de las realidades jurdica, social y poltica. Todo

ello repercute en la construccin de nuevas categoras y propuestas instrumentales y operativas, tanto para la crtica y la desmitificacin de la matriz cientfica que anima la cultura jurdica tradicional, como para la edificacin de un nuevo referente epistemolgico y de una nueva concepcin filosficocultural. Es sustancialmente en torno a estas dos afirmaciones como se mantiene el debate/conflicto/polmica sobre la interpretacin (y dentro de ella, el papel del jurista) en los medios intelectuales y judiciales. Las diversas opiniones contendientes parece que se polarizan en torno a dos direcciones diametralmente opuestas: una que sigue los cnones de la doctrina tradicional, acreditndose los principios de apoliticidad, neutralidad e imparcialidad en la interpretacin y la aplicacin de las leyes y en la defensa de la asepsia poltico/social/institucional de los operadores jurdicos; y otra que concibe la actividad interpretativa como creativa, valorativa, poltica y discrecional, cuyo resultado depende nica y exclusivamente de la adhesin del interprete a uno de los distintos proyectos polticos/ideolgicos articulados jurdicamente. Por ello, no es fortuito que parte de la categora encuentre su identidad ya no junto a la clase dirigente sino con el proletariado, asimilando su condicin a la clase obrera y asumiendo una actitud defensiva y reivindicativa frente a la explotacin de su fuerza/trabajo por parte del capital. Es, pues, a partir de la radical preeminencia del artculo 3 de la Constitucin, y de los valores intrnsecos que ste implica, cuando la locucin alternativa resulta doblemente cargada de sentido: como alternativa a la jurisprudencia y a los mtodos tericos tradicionales, y como alternativa poltico-cultural al sistema capitalista. Hay as una especie de circularidad, pues la jurisprudencia es alternativa en la medida en que tambin resulta alternativo el marco del sistema econmico vigente que, tal como ya resaltamos, es primordial para la realizacin del principio sancionado en el artculo 3. El uso alternativo adquiere su pleno sentido slo en cuanto entendido como una prctica que quiere instrumentar el derecho como arma poltica. Aqu tambin hay una duplicidad de sentido (algo maniquesta) porque por un lado se critica la vinculacin poltica del derecho y de su ciencia a los sectores dominantes y por otro, porque propone lo mismo cambiando slo los destinatarios.

9. Crtica a los postulados del Nuevo Derecho Del cuadro elaborado por Lpez Medina no se puede afirmar que conforma una teora coherente del derecho, ya que en sus postulados toma principios de la Teora de los Principios de Dworkin y de la teora del escepticismo ante las reglas. Lo que sucede es que en el fondo, para ambas doctrinas, el derecho escrito debe ser dejado de lado y el juez falla de acuerdo con la nica solucin correcta posible (Dworkin), as sea contrariando la norma escrita, o de acuerdo con la doctrina del uso alternativo del derecho de corte marxista que pide a los jueces no aplicar el derecho vigente ya que es producto de la clase dominante y que en su defecto aplique los criterios que le permitan hacer justicia en el caso concreto. El problema terminolgico es que en el derecho colombiano se ha identificado al Nuevo Derecho como todo aquel movimiento que pese a grandes diferencias de matices, aboga por un mayor activismo de la Corte Constitucional, para aplicar el derecho en contra del formalismo que segn dicha escuela prim hasta antes de 1991 en Colombia. Dicho lo anterior, tomar uno por uno los diez puntos de comparacin que hace el profesor Lpez Medina para demostrar el alcance de su propuesta y cmo el postulado del Nuevo Derecho en Colombia no sera el de interpretar razonablemente las normas vigentes sino el de prescindir de ellas, salvo de la Constitucin, o ms concretamente de su artculo primero, pero interpretado por la Corte Constitucional. Veamos, pues, cada uno de los paralelos elaborados por Lpez Medina para diferenciar el derecho tradicional y el Nuevo Derecho. 1. En efecto, es innegable que los imperativos morales no pueden ser coercitivos, ni exteriores al individuo, como s lo es el derecho, y que por lo tanto nadie puede desconocer el derecho positivo vigente so pretexto de que su conducta se rige por sus reglas morales. De igual manera un conflicto de intereses no se puede resolver exclusivamente a partir de principios morales del juez. Slo en la medida en que se aplique el nuevo derecho, la moral del juez suplantar las normas y entonces todos los conflictos de intereses se resolvern de acuerdo con los principios morales del juez, pero ya no podremos hablar de Estado de Derecho, sino de Estado de moral subjetiva de los jueces, o si se prefiere de Estado de derecho natural. En conclusin, Lpez Medina al igual que muchos otros autores, identifica derecho y moral como criterio de interpretacin, pero nada dice en cuanto a la moral como normatividad paralela al derecho positivo, que es justamente lo que niega el positivismo.

2. Sostiene el autor que en el derecho tradicional hay un deslinde entre la ley y la Constitucin, pues sta no es tenida en cuenta a la hora de interpretar la primera. Y que en cambio el Nuevo Derecho sostiene una relativa unidad e interpretacin entre derecho constitucional y derecho privado, como corolario jurdico de una tesis de filosofa moral. Luego, afirma que la distincin entre espacio pblico y espacio privado, es un artificio del individualismo liberal que buscaba aislar de la crtica poltico constitucional los circuitos de creacin privada de riqueza y capital. 3) Afirma el profesor Lpez que el derecho tradicional presume que la ley cumple y hace efectiva la Constitucin, y que se prefieren reglas concretas exhiben: un principio constitucional abstracto, slo aplicable a travs de un argumento interpretativo, puede triunfar sobre reglas explcitas y concretas que tambin pretenden regular la situacin concreta. El Nuevo Derecho lo que propone es que se desatiendan las normas por ser creadas por un parlamento que va contra las minoras, y que en su defecto, se apliquen principios constitucionales abstractos, es decir, que la Corte sea el legislador, lo que reafirma de nuevo que para esta corriente las leyes no tienen valor alguno en un sistema adecuado de Nuevo Derecho. Pero de otro lado, es bueno que las nuevas generaciones sepan que esta idea antiparlamentaria del profesor Lpez Medina tiene su origen en el Nacional Socialismo basado en el pensamiento de Karl Schmitt, slo que esta vez el profesor Lpez Medina no se afana porque ese poder quede en manos del Ejecutivo sino del Tribunal Constitucional. Pero en uno y otro caso, la solucin atenta contra la democracia participativa al eliminar o disminuir hasta el mnimo posible el poder del Parlamento, para entregarloa un grupo de personas que omnmodamente y basado en sus convicciones todo lo cambia a su antojo. 4) Existe otros que piensan que, a partir de Dilthey, el concepto de interpretacin permite que el contenido literal de una norma pueda tener varios significados, de entre los cuales el juez justo encontrar el que ms convenga sin desatender la norma. O siendo ambigua la norma, habiendo lagunas normativas o normas contradictorias, se acuda a los principios generales como lo admite Dworkin. Baste slo con citar la responsabilidad de las personas jurdicas, la posesin inscrita, la responsabilidad por el hecho de las cosas del artculo 669 del Cdigo Civil, la correccin monetaria en contra del nominalismo riguroso del mismo Cdigo, la indemnizacin de los daos a la vida de relacin, interpretaciones que no fueron elaboradas por la Corte Admirable de 1.936 - 1.940. En todas ellas se ver que el juez, sin salirse de la norma, la integra dentro del sistema y profiere una solucin justa.

5) Pero pasemos ahora a lo que del Nuevo Derecho, en relacin con la tipificacin normativa, afirma Lpez; pues no cabe duda alguna de que para l esta corriente consiste en dejar de lado los textos positivos y ms bien acudir a la argumentacin jurdica, fundamentada en lo que l denomina, en trminos que por mi ignorancia no entiendo, concepto de balance de derechos, en lgicas discursivas menos lineales. En esa tesis Lpez Medina, bien explicada, muestra lo que he venido sosteniendo en contra del Nuevo Derecho. Para el Nuevo Derecho, segn la descripcin del profesor Lpez, el ideal es borrarle todo lmite al juez constitucional. 6) As planteadas las diferencias entre derecho tradicional y Nuevo Derecho, es forzoso concluir que este ltimo es la negacin total del Estado de Derecho, pues ste y su principio de legalidad correlativo consisten en que los individuos tengan reglas jurdicas previas a sus comportamientos, as no sean lo claras que uno deseara, y as se acuda a diversos mtodos de interpretacin para hallar la solucin correcta o justa, y si en materia de derecho penal el Nuevo Derecho no parte de la adecuacin tpica, hay que recordar que con tesis semejantes se fue modificando el derecho penal en Alemania en la poca del nazismo, lo que permiti el holocausto que todos conocemos. 7) De otro lado, los que defienden el precedente constitucional obligatorio, padecen de una ilusin sin fronteras, porque olvidan que esa sentencia que sirve como precedente obligatorio, necesariamente es un objeto de interpretacin, como lo es todo texto que el hombre haya elaborado. Quin dijo que la Corte Constitucional no profera doctrinas equivocadas, ambiguas, contradictorias y con vacos? Si ustedes tuvieran un hijo que decide estudiar Derecho bajo la condicin de que sean ustedes sus profesores, qu materias le ensearan, si como afirma el Nuevo Derecho no debe atenerse a las tipificaciones de los cdigos? Se me ocurre que lo correcto sera educarlos slo en interpretacin constitucional, pero no ensendoles el texto de la Carta Poltica pues sta puede ser desconocida a partir de principios supraconstitucionales, segnveremos ms adelante, sino la Constitucin que en sus mentes tienen los magistrados, pues segn nos lo hicieron saber en una de sus providencias, entre la Carta Poltica y la Corte no cabe una hoja de papel. 8) Hecha la aclaracin, pienso que el ideal del derecho escrito consiste en que las normas, cuando sea posible o necesario, no se interpreten gramaticalmente, sino de acuerdo con las necesidades de justicia en el caso concreto, pero sin cambiar la norma vigente por el criterio que el juez considere justo aplicar. 9) Para el derecho tradicional, segn Lpez Medina la retrica judicial subraya el papel de la seguridad jurdica, mientras que para el Nuevo Derecho la retrica judicial subraya el papel de la justicia substantiva.

De nuevo caemos en el campo del estado idlico del derecho natural, donde el juez prescinde de las normas previamente establecidas, para en su lugar resolver con justicia el caso concreto. No hay un solo Estado social o liberal de derecho en el mundo entero, salvo en Colombia, donde la seguridad jurdica deje de importar para que se resuelva en justicia el caso concreto. Es evidente que, como lo dijo en los dos artculos publicados en el peridico mbito Jurdico, su antiformalismo no se refiere a la interpretacin laxa y razonable de la ley, pero sin desconocerla, sino a la prescindencia de ataduras normativas que permitan a unos jueces mesinicos de derecho natural, aplicar sus propias convicciones morales con respecto a cada conflicto de intereses. Aunque no lo dice expresamente, cuando Lpez Medina afirma que mientras el derecho tradicional prefiere a la seguridad jurdica, el Nuevo Derecho prefiere la justicia substancial, en el fondo est mostrando su indiferencia ante la seguridad jurdica si de lo que se trata es de aplicar justicia verdadera. 10) Segn Lopez Medina, para el derecho tradicional prevalecen como valores pblicos la continuidad y el orden social, mientras que para el Nuevo Derecho lo que interesa es el cambio social y la justicia distributiva como valores polticos prevalentes. Igualmente, una interpretacin de una Corte de idearios nazistas puede restringir la libertad de expresin porque en la ponderacin de derechos y de principios, considere que hay que proteger el derecho a la intimidad y a la seguridad, valores tan caros para un Estado Social de Derecho. Si la Corte actual fuera de derecha, el Nuevo Derecho sera detestable para Lpez (mucho me temo que ya no haya tanto elogio de su parte para la actual Corte), pues con la abolicin de las normas y el excesivo poder de una Corte con las facultades que ahora se arroga la colombiana, las libertades se vendran al suelo. Pero como tiene (no s si piense lo mismo despus de aprobada la reeleccin y la ley de garantas) una Corte que comparte sus ideales de justicia utpica, entonces es partidario del Nuevo Derecho. 11) Dice el profesor Lpez que el derecho tradicional pregona un Estado pequeo para la defensa de las libertades individuales clsicas y para la garanta de la vida, honra y bienes de los ciudadanos.

La lucha por parte del escritor radica en este escrito que no consiste en defender una determinada ideologa econmica, sino en defender la seguridad jurdica, pilar fundamental del Estado de Derecho; eso slo se logra con una legislacin ms o menos previsible, que no dependa de la voluntad del tribunal constitucional. De otro lado, el fracaso econmico del comunismo fue su gigantismo estatal en su afn de redistribuir la riqueza y desproteger la vida, honra y bienes de los que no eran sus adeptos. En Alemania y en Espaa, que son los dos modelos constitucionales en que se apoyan nuestros constitucionalistas, los rganos del poder tuvieron que disminuir la seguridad social porque las cargas econmicas estaban dejando sin pensiones de vejez a las prximas generaciones. 12) Dice el profesor Lpez que el abogado enreda las cosas en el derecho tradicional, mientras que en el Nuevo Derecho se utiliza el derecho constitucional como mecanismo de reivindicacin de derechos. Cree que en cualquiera de los dos sistemas los abogados enredamos las cosas. Pero no es menos cierto que si en alguna parte la solucin de conflictos se logra extrajudicialmente y los consumidores estn protegidos, es en los sistemas de derecho seguro o tradicional, con esquemas capitalistas. El derecho americano es paradigma en ese sentido y all no se aplica el Nuevo Derecho. 13) Para el Derecho tradicional, segn nos lo explica el profesor Lpez Medina, el juez se limita a adjudicar derechos porque es la voz de la ley, y no se mete en la ejecucin o administracin de sus fallos. Lo que faltaba para tener el poder total y omnmodo. Aqu se cerr el crculo, pues la Corte no slo ignora al Parlamento, sino que tambin administra el gasto pblico. Es decir, el Estado entero es la Corte Constitucional, pues ella crea la ley, la aplica y finalmente decide qu se hace con el presupuesto. Tres poderes distintos en manos de mesas de derecho natural, uno de los cuales hoy es candidato a la Presidencia de la Repblica, con un programa de gobierno apoyado en sus decisiones judiciales, basadas ellas en teoras por l desechadas durante los treinta aos que le sirvieron para defender como un cruzado el positivismo kelseniano. De hecho, la Corte ya ha dictado varios fallos ordenndole al Ejecutivo hacer determinadas obras y dndole instrucciones para administrar el presupuesto pblico, de acuerdo con sus pautas.