Dirección Técnico Normativa

Opinión

Expediente: 36916
T.D.:14940912-14934201

OPINIÓN Nº 109-2019/DTN

Solicitante: Consorcio Patallani

Asunto: Declaratoria de nulidad del contrato

Referencia: a) Carta N° 002-CP recibida el 28.MAY.2019

b) Carta N° 001-CP/OSCE recibida 24.MAY.2019

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante del Consorcio Patallani

formula una consulta respecto a la declaratoria de nulidad del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
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sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas

genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el
Decreto Legislativo N° 1444 así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

 "Ley" a la aprobada mediante Ley N° 30225, vigente desde el 09 de enero de

2016 hasta el 02 de abril de 2017.

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE, advirtiéndose que:

- La Consulta N° 2 no está referida a que este Organismo Técnico Especializado analice el sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, toda vez que la misma está orientada a
determinar cómo debe actuar el contratista en una situación particular como sería a consecuencia
de un supuesto perjuicio; en esa medida, dado que incumple los requisitos previstos en el
Procedimiento N° 90 del TUPA, y por tanto excede la habilitación legal conferida a través del
literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, no será absuelta.
- La Consulta N° 3 está referida a analizar las disposiciones acerca de las garantías como requisito
para perfeccionar el contrato, no encontrándose vinculada con la Consulta N° 1 en tanto que ésta
se encuentra referida a la declaratoria de nulidad del contrato; en ese sentido, dado que incumple
los requisitos previstos en el Procedimiento N° 90 del TUPA, no será absuelta.
- La Consulta N° 4 no está referida a que este Organismo Técnico Especializado analice el sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, toda vez que la misma está orientada a
determinar si se vulnera el "principio de legalidad" en una situación particular, además la misma
no se encuentra vinculada con la Consulta N° 1 en tanto que ésta se encuentra orientada a la
facultad de la Entidad de declarar de nulidad del contrato; motivo por el cual, al no cumplir los
requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA, y por tanto excede la habilitación legal
conferida a través del literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, no será
absuelta.
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 "Reglamento" al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF,

vigente desde el 09 de enero de 2016 hasta el 02 de abril de 2017.

La consulta formulada es la siguiente:

"¿Bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, es posible que una

Entidad vuelva a anular el contrato bajo las mismas causales, pese a que mediante
Laudo Arbitral se declaró que no existe causal de nulidad del contrato?"

2.1. De manera previa, conforme a los antecedentes de la presente Opinión,

corresponde indicar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico
Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer
alusión a situaciones particulares; en tal sentido, es competencia del OSCE
absolver consultas respecto a las disposiciones que comprende la normativa de
contrataciones del Estado -la Ley, el Reglamento y las demás normas de nivel
reglamentario emitidas por el OSCE.

De acuerdo a lo señalado precedentemente, corresponde indicar que no resulta

posible que el OSCE, en vía de consulta, determine si es posible que la Entidad
declare "nuevamente" la nulidad del contrato bajo la causal que fue sostenida en
una declaratoria de nulidad emitida con anterioridad y que fuera sido sometida a
arbitraje, toda vez que este Organismo Técnico Especializado no es competente
para interpretar y/o analizar las disposiciones que se resuelven en los laudos
arbitrales. Por tal motivo, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del
artículo 52 de la Ley, a continuación se brindarán alcances generales respecto a
la declaratoria de nulidad del contrato y los efectos del laudo arbitral en el marco
del régimen general de contratación pública regulado por la Ley y el
Reglamento.

2.2. Precisado lo anterior, corresponde mencionar que en el marco de la normativa de

contrataciones del Estado, la potestad para declarar la nulidad de oficio de un
contrato se encuentra regulada en el artículo 44 de la Ley -vigente desde el 09 de
enero de 2016 hasta el 02 de abril de 2017-, el cual establece los supuestos en
los que, pese a haberse celebrado un contrato o iniciado su ejecución, el Titular
de la Entidad puede declarar de oficio su nulidad.

Así, el artículo 44 de la Ley establece que después de celebrados los contratos, la

Entidad2 puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos: "a) Por

2
Cabe señalar que, de conformidad con el artículo 8 de la Ley, la potestad del Titular de la Entidad de
declarar de oficio la nulidad de un contrato es indelegable.
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haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente Ley.

Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a
retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de
los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas
que celebraron irregularmente el contrato. // b) Cuando se verifique la
trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento
de selección o para el perfeccionamiento del contrato. // c) Cuando se haya
suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación. // d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos
establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguno de los
supuestos que habilitan a la contratación directa. // e) Cuando no se haya
utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la
contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto,
asumen responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad,
conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato. //
f) En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento
de selección que correspondiera."

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla la

declaración de nulidad de contrato como una potestad y no como una obligación
del Titular de la Entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de
alguno de los supuestos regulados en el artículo 44 de la Ley, el Titular de la
Entidad debe realizar una evaluación del caso en concreto y -en una decisión de
gestión de su exclusiva responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad de
declarar nulo el contrato3.

No obstante ello, con independencia de si el Titular de la Entidad decide declarar

la nulidad de contrato, o no, cuando se advierta la trasgresión del principio de
presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el
perfeccionamiento del contrato, corresponde -de conformidad con el artículo 221
del Reglamento- comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado a
efectos que evalúe la aplicación de una sanción por haberse cometido una
infracción a la normativa de contrataciones del Estado4.

3
Conforme se ha señalado en diversas Opiniones emitidas por el OSCE, tales como las Opiniones Nº
197-2015/DTN y N° 159-2017, la consecuencia de la declaración de nulidad, es la invalidez de los
actos celebrados incumpliendo los requisitos y/o formalidades impuestos por la normativa de
contrataciones del Estado, siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en
esa medida, la declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la
inexigibilidad de las obligaciones previstas en éste.
4
De acuerdo a lo señalado en los literales h) e i) del artículo 50 de la Ley.
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2.3. En la línea de lo expuesto, cuando el Titular de la Entidad opte por declarar nulo
el contrato, el artículo 122 del Reglamento establece la formalidad mediante la
cual la Entidad debe comunicar al contratista la declaración de nulidad,
señalando que "(…) debe cursar carta notarial al contratista adjuntando copia
fedateada del documento que declara la nulidad." Adicionalmente, el citado
dispositivo señala que "Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes el
contratista que no esté de acuerdo con esta decisión, puede someter la
controversia a arbitraje." (El subrayado es agregado).

De conformidad con lo expuesto, la controversia relacionada con la nulidad del

contrato puede ser sometida a arbitraje, dentro de los treinta (30) días hábiles
posteriores a la notificación del pronunciamiento de la Entidad que declara la
nulidad.5

2.4. Precisado lo anterior, cabe señalar que el numeral 45.9 del artículo 45 de la Ley
prevé que "El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las
partes desde el momento de su notificación (…)."6

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado presupone que el

laudo resuelve la controversia. Ello implica que las partes deben cumplir con lo
que dispone el laudo arbitral; así, el laudo arbitral es inapelable, definitivo y
obligatorio para las partes.7

5
En dicho contexto, cabe precisar que el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley establece que:
"(…) Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje (…)" .
(El subrayado es agregado).
6
Adicionalmente, el numeral 45.9 del artículo 45 de la Ley señala que "Contra dicho laudo solo
cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo N°
1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya".

7
Ello, sin perjuicio de la posibilidad del control judicial posterior a través del recurso de anulación de
laudo.
 6

2.5. Finalmente, como se mencionó, en el marco de la normativa de contrataciones

del Estado, mientras un contrato se encuentre en ejecución -a partir del
perfeccionamiento del contrato o por disposición de un laudo arbitral-, la
Entidad tiene la potestad de declarar la nulidad del mismo siempre que se
verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el artículo 44
de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde indicar que el penúltimo párrafo del

artículo 44 de la Ley establece que "La nulidad del procedimiento de selección y
del contrato, genera responsabilidades de los funcionarios y servidores de la
Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos
contratos irregulares". (El subrayado es agregado).

De esta manera, cuando se suscriba un contrato de forma irregular, es decir, si se

incurre en causal de nulidad, los funcionarios y servidores de la Entidad
conjuntamente con el contratista deberán asumir las responsabilidades que
correspondan.

3. CONCLUSIÓN

La normativa de contrataciones del Estado contempla la declaración de nulidad

de contrato como una potestad y no como una obligación del Titular de la
Entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de alguno de los
supuestos regulados en el artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe
realizar una evaluación del caso en concreto y -en una decisión de gestión de su
exclusiva responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo
el contrato.

Jesús María, 9 de julio de 2019

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PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
TAM.