LA ESCUELA HISTRICA DE DERECHO

Jos Guillermo Lpez Torres

Universidad Mayor de San Marcos www.losdiosesdelrlyeh.blogspot.com

La escuela jurdica a analizar tiene como contexto histrico a la Alemania invadida por las tropas del emperador Napolen, y como contexto cultural al romanticismo del sturm und drang, de Johann Wolfang Goethe, los hermanos Grimm (estos ltimos tambin hombres de leyes) y la msica de Beethoven. Como tenemos conocimiento, el gran emperador francs, estratega genial en los campos de batalla, dio luces a la humanidad en muchos sentidos, el Derecho no fue la excepcin. Napolen aportara al mundo de las leyes su Cdigo napolenico, y ste cdigo se impondra en sus dominios. La escuela histrica del Derecho tiene como protagonista a la figura de Savigny, jurista alemn que fue el primero en oponerse a esa pretendida codificacin alemana que vena influenciada por el ejemplo jurdico de Francia, no porque considerara que era un paso negativo, sino por comprender que, para la poca, el pueblo alemn no tena la madurez necesaria para elaborar su propio cdigo; Alemania era un pas mas no una nacin. Qu propona? Savigny planteaba el estudio de la historia para encontrar una respuesta al problema jurdico. Como buen romntico, Savigny vea espritus y fantasmas, al espritu del pueblo pidamos respuestas! exclamaba-. A qu se refera? Afirmaba, pues, que el origen del Derecho ha de situarse en base a la evolucin histrica de un determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones. El Derecho no creaba a la sociedad, sino que la sociedad creaba al Derecho, haba pues, que remontarnos a su fuente primitiva. Esa era la postulacin de Savigny.

I.

CONTEXTO HISTRICO SOCIAL

Hasta el advenimiento de la escuela histrica del Derecho, hecho cultural que se produce a principios del siglo XIX y que ocupa su mayor parte, se podra decir que haba campeado la razn del hombre, en diferentes direcciones, pero a cada cual ms abstractas. Y como quiera que se les llame, todos los conceptos jurdicos resaltantes tienen este carcter general de estar ms apegados a elucubraciones del entendimiento que a las circunstancias de su institucin. En el siglo XVIII se haba impuesto propiamente el racionalismo y con esta modalidad ideolgica, el Derecho, vena a ser un postulado puro, concebido en las reconditeces de la conciencia de cada cual y absolutamente ajeno a las materialidades de la vida. Partiendo de la razn se proyectaba trajinar por todos los senderos humanos y reducir las distancias ilimitadas que separan la realidad del ideal, forjndose un concepto errneo de comunidad dentro de la cual los individuos procederan como seres iluminados y perfectos. ltima consecuencia de este despotismo de la razn fue la de llegar a concebir la necesidad de crearse una ley general que resuma todos los contenidos posibles del Derecho; de tal manera que, ni en su establecimiento, ni en la funcin judicial, se necesiten antecedentes y, el legislador como el juez, vean, respectivamente, aquel una conquista de la razn y ste, su expresin definitiva. Semejante anhelo era el de la codificacin, por el cual cada pueblo deba darse a la poca un cuerpo de leyes acabadas resolutivas de los mil y un casos de discordia humana. De este pensar fue en Alemania el racionalista Thibaut, quien a sus propsitos de ideologa vincul los nacionales de que en su pas el derecho existente era defectuoso en s mismo, que teniendo procedencia romana era inaplicable para pueblos de origen teutn. Adems, Alemania, en aquellos momentos acababa de ser invadida por el emperador Napolen y varios de sus estados haban sido despojados de sus derechos propios al ser suplantados por el cdigo francs, motivo poderoso y patritico que unido a este otro de carcter

poltico, de buscar en una codificacin de todo el derecho alemn, un factor de unin y cohesin entre todos los pueblos del Rhin, hacan del requerimiento de Thibaut una tesis aparentemente incontrastable. Es en estos precisos momentos que va a destacarse la figura de un notable jurista, la de Federico Carlos von Savigny, ya conocida en el mundo de las letras por sus trabajos sobre la posesin. Savigny le sali al paso observndole que el Derecho es una fuerza viva sujeta fatalmente a las etapas del nacer, crecer y fenecer. El Derecho nace del espritu del pueblo que se manifiesta en cada uno de sus actos sociales. Seguramente la tradicin, como estado de conciencia previa, constituye el punto de partida de la generacin jurdica. En las costumbres, el Derecho se revisti de formas materiales que hacen palpables sus dictados. Por fin las aspiraciones nacionales y la jurisprudencia precisan y delimitan los contornos del fenmeno jurdico presentndolo a la consideracin del pueblo mismo cristalizado en normas concluyentes y acabadas. Por eso, Savigny, advierte que el Derecho est en funcin de dos factores, el primero poltico, por el cual aquel se encuentra determinado por la vida social del grupo; y, el segundo, tcnico, que es la separacin del Derecho de su fondo anterior para ser tratado como una individualidad cientfica. La grandeza del Derecho romano se debi, precisamente, al conocimiento que se tuvo en Roma del elemento poltico, indicativo de la concomitancia que debe existir entre las circunstancias de tal momento histrico y las formas del derecho correspondiente. El Derecho romano es ejemplar y tpicamente orgnico y como en ningn otro pas del mundo, la conciencia del pueblo se revel tan clara y regularmente. No as en las nuevas naciones y entre stas en Alemania, donde ese espritu del pueblo no estaba suficientemente definido y necesitaba de tiempo y maduracin. Savigny careca de fe en la aptitud de los alemanes para darse un cdigo y ms bien aconsejaba formar una escuela viva para emprender en el estudio cientfico del Derecho. Y todo este cuerpo de doctrina, que es el fundamento ideolgico de la escuela histrica del Derecho, se encuentra consignado en el opsculo de Savigny sobre La vocacin de nuestro

siglo para la legislacin y para la ciencia del Derecho, por donde llega a la siguiente conclusin: constituirse en Alemania en una organizacin progresiva de la ciencia del Derecho1.

II.

ONTOLOGIZACIN DEL DERECHO POSITIVO

El cdigo napolenico signific, por decirlo as, la encarnacin de los afanes de la posicin iusnaturalista. Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universal basada en la concepcin filosfica de la poca de signo racionalista y en los precedentes histricos romanos y franceses. De esta manera, el iusnaturalismo vio realizado su sueo de un cdigo universal que Napolen, por su parte, trat de imponer a todos los pases que incorporaba el imperio francs. As, de este modo, le fue fcil a la Revolucin francesa divulgar sus principios a travs de las codificaciones legislativas nacionales que surgan a su semejanza, desconociendo a veces, cuando no arrasando, sus tradiciones jurdicas. Por ello, no se puede desconocer la gran influencia que ejerci en el cdigo de Napolen el iusnaturalismo racionalista. He aqu por qu se explica que la reaccin contra ste y todo lo que en este sentido significa el Cdigo de Napolen, habra de tener lugar desde el ngulo opuesto, desde la historia; frente a una posicin ideolgica que concibe un derecho producto de la elaboracin mental logicista, se opone un orden jurdico obtenido de la experiencia social. Ante una actitud que se pierde en un exagerado idealismo y racionalismo, se levanta un Derecho que se asienta firmemente sobre la realidad social2. Esto viene a significar, por lo menos en

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VILLAGOMEZ YEPEZ, Jorge; Introduccin a la filosofa del Derecho. La conquista definitiva de la escuela histrica es la nocin de carcter social de los fenmenos jurdicos, con sus dos elementos sociales: continuidad y transformacin. Esta escuela muestra que los fndamentos del Derecho se encuentran en la vida social. Eran los mismos fundamentos que las teoras precedentes iban a buscar en la razn (LIMA, Hermes; Introduccin a la ciencia del Derecho, Ro de Janeiro, Lib. Freitas Bastos, 1958, pg. 241).

principio, el movimiento de la escuela histrica, que tiene como fundador y principal jefe a Federico Carlos Savigny. Si el iusnaturalismo racionalista haba proclamado el monismo jurdico, propugnando un Derecho ideal y racional, el positivismo tambin lo defiende mediante la ontologizacin del Derecho positivo; esto es, no hay ms Derecho que el que proviene de la observacin de los fenmenos sociales, de la experiencia jurdica. A.L. Machado Neto incluye entre los aciertos de esta escuela, en primer plano, la ontologizacin del Derecho positivo, y despus, el descubrimiento de la experiencia jurdica, en la cual tiene su fundamento la ciencia del Derecho.

III.

ACTITUDES FRENTE AL IUSNATURALISMO

El historicismo jurdico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo del Derecho: la reaccin contra el racionalismo filosfico y la reaccin contra el imperialismo poltico. La primera participa del espritu romntico; la segunda tambin, y se concreta en el movimiento y principio de las nacionalidades. Sin embargo, a pesar de esta posicin anti racionalista que presenta la escuela histrica, segn venimos sealando, hay autores, como Eustaquio Galn y Gutirrez, que consideran que el historicismo jurdico de los grandes capitostes de esta direccin ideolgica (Hugo, Puchta, Savigny) slo fueron a medias antiiusnaturalistas. Es decir, segn este jurista, el iusnaturalismo que la escuela histrica rechaza es el iusnaturalismo de gabinete: el Derecho natural racionalista. Porque un historicismo autntico implica por s mismo una concepcin espiritualista del mundo y, por tanto, no pueden derivarse de l legtimamente soluciones positivistas, porque el positivismo se corresponde con una concepcin materialista.

As, pues, nicamente en sus posteriores e inautnticas manifestaciones degener el historicismo en positivismo. En sus orgenes, la concepcin de la escuela histrica constitua, en el fondo, una modalidad del Derecho natural. Para la escuela histrica, el Volksgeist, esto es, el espritu del pueblo, que es de donde surge el Derecho, es una entidad metafsica supraindividual que misteriosamente forja en sus recnditos senos el Derecho. Y este mito del espritu del pueblo hace las veces del legislador suprasensible, las veces del Dios legislador de Toms de Aquino o Surez. Por consiguiente, en el fondo de las teoras de esta escuela, se columbra una metafsica pantesta y romntica, en la que Dios pierde su esencia personal y en la que el principio de lo bueno y de lo justo, injertado por dios en el alma del hombre, es trasladado a esta hiposttica y potica alma popular. De esta suerte, el espritu del pueblo es justamente la fuente del Derecho y el canon para su valoracin y medida. Lo que sucede es que lo valioso del Derecho va inmerso en el Derecho histrico, y no puede obtenerse de otro modo que mediante la interpretacin de ste. No es que se rechace en absoluto la valoracin del Derecho positivo a tenor de los principios superiores a l, como hace el positivismo, sino slo la valoracin jurdica a la luz de los falsos cnones racionalistas, distintos de los que se expresan en el desarrollo histrico3. A pesar de los argumentos de Galn y Gutirrez es menester recoger las palabras del catedrtico Adolfo Posada, gran estudioso de la escuela histrica, quien nos seala que sta, sin lugar a dudas, signific el antecedente del positivismo jurdico. As, refirindose al folleto de Savigny: De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del Derecho, escribe lo siguiente: Lo que se dice en el libro de Savigny, hoy que el positivismo ha surgido y ha arraigado con sus mtodos realistas en todas las ramas del saber, parecer poco, acaso templado, quizs prudente en exceso, pero debe pensarse que ese libro se public cuando no se poda presumir siquiera la doctrina actual del positivismo,

Ius Naturae, Valladolid, Ed. Meseta, 1954, pg. 191.

y entonces, a poco que se medite y se considere la perspectiva histrica, se pondrn en su punto, segn su valor verdadero, las ideas nuevas y atrevidas, precursoras de toda una revolucin cientfica en el porvenir4. Y, en definitiva, para Machado Neto en el plano del pensamiento jurdico, el irracionalismo historicista concluye en la valorizacin de la costumbres, manifestacin espontnea (irracional) de espritu nacional (nacionalismo) y de carcter medieval y feudal (conservatismo, reaccin). Tal fue, en ltima instancia, el papel de la escuela histrica del Derecho.

IV.

NACIONALISMO JURDICO

Sealaremos, tambin, que la escuela histrica responde al movimiento romntico y, por consiguiente, significa la preeminencia del sentimiento jurdico. Por ello va a exaltar lo vital sobre lo racional, el sentimiento sobre el intelecto, lo espontneo sobre lo reflexivo. Estamos, pues, como decimos, ante el movimiento del romanticismo, actitud que abarca todos los sectores de la cultura, y, por tanto, el del Derecho. Por otra parte, indicbamos que este movimiento significa una reaccin contra el imperialismo francs, pues en este momento ha cundido en toda Europa el movimiento de las nacionalidades, que se determina a favor de lo histrico y tiende a resaltar la personalidad de cada pueblo, que est significada por sus tradiciones y por las instituciones que de ella emanan. He aqu por qu el movimiento de la escuela histrica alemana, movimiento cumbre del siglo XIX, rompe con el Derecho racional ideal, por suponer ste una constante traba para el fluir de lo jurdico, cuya fuente inagotable es la vida en su entera dimensin y desarrollo, es decir, la historia.
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RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, Lino; Concepto y fuentes del Derecho civil espaol, Barcelona, Ed. Bosch, 1956, pg. 59.

Para esta escuela, el Derecho es, como la moral, la religin, la lengua, el arte, fruto de las esencias ms ntimas del pueblo, producto espontneo de su espritu, concrecin vital de las convicciones y sentimientos populares, funcin y creacin de la conciencia colectiva. Entre el individuo aislado, que para nada cuenta, y la idea universal y vaga de la humanidad, hay un trmino medio que es clave: el pueblo, la nacin, el grupo natural y orgnico de los individuos a quienes une una tradicin comn: de donde que todo Derecho aparece vinculado a un pueblo, como el ser que le dio su origen: todo Derecho no es sino proyeccin y encarnacin del espritu popular 5. Es por esto que Savigny escribi, que el Derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con l y, por ltimo, perece cuando el pueblo ha perdido su carcter6. Es por esto tambin que se establece una ntima vinculacin, una indisoluble comunidad con todo el pasado, sealndonos que el Derecho no es solamente el Derecho vigente, sino el Derecho del pasado indisolublemente unido al Derecho del futuro. Por ello, nos indica que cada perodo de la historia de un pueblo es como la continuacin y el desarrollo de las pocas histricas pasadas. Precisamente trat de poner de manifiesto la importancia que tiene la tradicin jurdica de un pueblo, para oponerse terminantemente a la codificacin germnica en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios proclamados en el Cdigo napolenico. Ya la polmica al respecto la sostuvo con Thibaut, que representaba a la corriente filosfica iusnaturalista germnica, quin escribi un opsculo intitulado Las necesidades de un Derecho civil para Alemania. De esta manera, Savigny evit la codificacin acusando un marcado nacionalismo jurdico, al sostener que cada pueblo crea su propio Derecho, de la misma forma que tiene su constitucin poltica o su lengua. Es por ello que Savigny dijo: La
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HERNNDEZ GIL, Antonio; Metodologa del Derecho, Madrid, Ed. Derecho Privado, 1945, pg. 66. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del Derecho, Madrid, Ed. La Espaa Moderna, pg. 26.

unificacin nacional no debe empezar por los cdigos, sino por la unidad espiritual del pueblo en virtud de la historia. Frente a la concepcin iusnaturalista y el Cdigo napolenico, que recoge sus ideas universales y que proclama como primera fuente del Derecho la ley, Savigny y la escuela histrica, que polariza el Derecho en la conciencia popular, eleva a primer rango de las fuentes del Derecho, el Derecho consuetudinario.

V.

EL DERECHO COMO UN TODO ORGNICO

La escuela histrica, como decimos, considera que el Derecho surge en la conciencia popular; es producto de la elaboracin del pueblo; por consiguiente, sienta el principio de relativismo jurdico al emanar el Derecho del devenir histrico; por ello, considera al Derecho con sustantividad propia, sometido a un continuo desarrollo de la ley de causalidad de anloga manera al proceso natural biolgico que propugn Darwin. Al defender el relativismo jurdico, rechaza todo criterio moral absoluto, ya que el Derecho ha de estar en armona con el grado de civilizacin y de cultura de un pueblo. De tal suerte, era absolutamente intil tener en cuenta en el estudio de la ciencia jurdica el criterio filosfico7. El legislador y el jurista, para esta escuela, no son ms que meros rganos de conciencia popular, y el pueblo que es donde se manifiesta el Derecho, que es el verdadero creador del orden jurdico, hace la manifestacin de estas normas jurdicas a travs del Derecho consuetudinario, que como hemos dicho- se eleva a primer rango de las fuentes del Derecho. Decimos que para esta escuela el Derecho es producto de la conciencia popular; por consiguiente, el Derecho se presenta como un todo, con acusado sentido
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STAHL, Historia de la filosofa del Derecho, Madrid, trad. GIL ROBLES, Ed. La Espaa moderna, pgs. 181-2.

histrico, ya que debe contemplrsele en los tres momentos en que se desarrolla la vida de todo ser viviente: pasado, presente y futuro. Luego, si el Derecho se nos presenta como un todo orgnico que dimana de la conciencia popular, observamos que para esta escuela tienen el mismo valor todos los perodos histricos; el pasado, el presente y el futuro, puesto que todos ellos vienen influyendo del mismo modo y grado en la formacin del Derecho, lo que llev a esta escuela a una serie de investigaciones alejadas de la realidad social, que en ningn momento debe desconocer el jurista en sus especulaciones. Sentado este principio de que cada uno de los momentos que contribuyen a la elaboracin de este todo que es el Derecho, tienen la misma trascendencia en su elaboracin, es menester deducir que cada generacin debe contribuir solamente al desarrollo de las instituciones que se continan a travs de las edades, pero guardndose muy bien de querer reconstruir en todas sus partes y sobre nuevas bases el edificio de la sociedad humana; por lo tanto, la elaboracin del Derecho no es algo que pertenezca a un grupo de juristas, sino que ella es producto de un proceso histrico que integra, como venimos indicando, los tres momentos temporales.

VI.

NUEVA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO

Este movimiento de la escuela histrica que da tanto realce, como venimos sealando, a la tradicin jurdica, motiva que los juristas ms insignes del siglo XIX presten atencin especial al Derecho del pasado, y, como debe ser, al Derecho romano. Hasta tal punto sintieron los seguidores de esta escuela veneracin por el Derecho romano, que uno de sus conspicuos representantes, Hugo, lleg a decir: El Derecho romano es nuestro Derecho natural. Cultivaron, pues, el Derecho romano vigente en Alemania despus de la llamada recepcin, acaecida en el siglo XVI por obra de los jurisconsultos y favorecida

por la ambicin de los prncipes territoriales que esperaban de la unidad jurdica obtener ellos la unidad poltica. El romanismo consisti, despus de esta recepcin, en integrar las creaciones del Derecho autctono en las categoras jurdico-romanas que habran llegado a un mximo de perfeccin por la depurada tcnica que l representaba. Los estudios de la escuela histrica vienen a significar, por decirlo as, una nueva recepcin del Derecho romano mediante su regeneracin con un derecho bueno y vlido para regir en el futuro. Fruto de toda esta preocupacin de los seguidores de la escuela histrica fue reconducir, como venimos insistiendo, el Derecho a los principios romanistas. Estos representaban en el campo del Derecho privado un Derecho fundado sobre la libertad individual; de donde resalta tambin,, la visin subjetivista de esta escuela, al centrar el derecho casi exclusivamente en libertad del hombre con sentido histrico; pues se vienen a destronar los principios filosficos y, en su lugar, se viene a dar importancia al dato, a lo positivo, a la observacin de los hechos sociales8.

VII.

CARACTERSTICAS DEL MTODO HISTRICO

El profesor HERNNDEZ GIL ha resumido, en sntesis, las notas que caracterizan al mtodo de la escuela histrica, diciendo: a) empirismo, b) causalidad y determinismo, y c) irracionalismo y relativismo. Ahora, como hemos venido indicando, a pesar de que lgicamente esta escuela por su preocupacin por el hecho social deba estar avocada a un sociologismo jurdico, lo que engendr, en cambio, fue un normativismo y un dogmatismo constructivo. De este modo, la escuela histrica que se iniciara historicista concluye en un racionalismo dogmtico, interrumpiendo aquella lnea terica. Este racionalismo dogmtico se inicia con los exgetas (aunque se vislumbra en los glosadores y en el

CASTN, Jos; La socializacin del Derecho, en revista Legislacin y Jurisprudencia, 1915, pgs.. 283-4.

iusnaturalismo racionalista) y pasando por la Begriffsjurisprudenz de la primera fase de Ihering y sus continuadores Windscheid y los pandectistas, culmina en la obra de Hans Kelsen, con su teora pura del Derecho. Reale ha escrito, refirindose a la escuela histrica del derecho, que la misma escuela de la exgesis aceptaba la interpretacin histrica, como complemento de la gramatical y lgico sistemtica. El mtodo histrico, como observ Emil Lask, llega a ser el tema comn de la jurisprudencia moderna no slo en Alemania, sino en otros pases, como por ejemplo Inglaterra, a travs de la doctrina de Henry Summer Maine. Mas a travs de una semejante integracin metodolgica no se ces de reconocer el carcter dogmtico normativo de la jurisprudencia, en una situacin que se mantiene inalterada mientras persisti el equilibrio entre las exigencias ticos sociales y los cdigos, entre los factores econmicos y los precedentes jurisprudenciales. La desviacin doctrinal que se opera en la escuela histrica, que trae como resultado un normativismo y dogmatismo jurdico en vez de un sociologismo, como hubiese sido lo natural dado el inters que mostr en sus investigaciones por la observacin de los fenmenos sociales, ha sido explicada por el profesor Antonio HERNNDEZ GIL del siguiente modo: el Derecho responde a una conciencia social, al espritu de un pueblo; y es lo que nos lleva (se refiere a lo que contestara la escuela histrica al objetrsele su desviacin por los estudios del derecho romano) a purificar el Derecho romano de forma que sea exponente del pueblo que lo forj; despus se ha producido una evolucin; ahora nos regimos por un Derecho en parte distinto del romano. Pero para apreciar debidamente aquella evolucin y para determinar, en concreto, cules son los elementos que integran este Derecho nuevo, es preciso conocer primero, en qu consiste verdaderamente el Derecho romano; ms tarde habr de irse haciendo lo propio a lo largo de todo el proceso histrico. Pero era demasiado vasto este programa, lo que se consideraba como un principio, esto es, el estudio del Derecho romano, para que l nos permitiese llegar al final de esta evolucin jurdica.

La escuela histrica, si como su nombre indica, hace hincapi en el conocimiento histrico no es menos cierto que junto a este rigor propugna tambin un rigor lgico en sus investigaciones. He aqu como esta direccin histrica del Derecho, que debera de haber culminado en una posicin sociolgica del Derecho, se apart de la realidad social por adentrarse demasiado en el estudio de la tradicin jurdica y, concretamente, en el Derecho romano clsico. Pero la importancia de la tradicin jurdica en la conciencia nacional alemana era demasiada fuerte para que pudiese ser arrollada por los principios jurdicos de la Revolucin francesa consagrados en el Cdigo de Napolen, que contena tendencias anti histricas y con grandes dosis de avasallamiento poltico.

VIII.

CRTICA DE LA ESCUELA HISTRICA

Es verdad que no se puede construir al Derecho de espaldas a la historia, sobre todo por lo que respecta a su eficacia, importa siempre tomar en consideracin su raigambre histrica y consuetudinaria. Pero la apelacin a la historia no basta para justificar una institucin o un sistema jurdico. La escuela histrica hubiese acertado en su planteamiento, si se hubiese limitado a acentuar la condicionalidad de todo contenido jurdico, la importancia del factor hecho social. Su error consisti en intentar establecer valoraciones jurdicas con criterio estrictamente vital y no racional, y al fragmentar la conciencia jurdica humana en conciencias jurdicas nacionales, llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamente incompatibles con el sentido universal del hombre. Adems, por qu va a ser la costumbre, que significa lo espontneo, la expresin de lo bueno, cuando es lo cierto que el hombre necesita ir rectificando de continuo sus impulsos? Como ha dicho Ihering: Es una idealizacin de tipo romntico sta de pensar que el Derecho brote sin fatiga y sin dolor, como la

hierba de los prados, cuando la realidad nos demuestra lo contrario. Adems de que para la escuela histrica vale tambin la objecin de tipo general que se formula al empirismo; el hecho de considerar jurdica, de reconocerle vigencia a una costumbre, supone unos conceptos jurdicos previos y superiores a ella. El ideal del Derecho, sostiene Stammler, no puede lograrse segn un patrn derivado de la investigacin emprica, ni mediante el del Derecho existente, ni por medio de otros hechos histricos, refirindose as a las dems tendencias de la escuela histrica. Es evidente, pues, la ineptitud histrica de esta doctrina para resolver los problemas esenciales de la filosofa del Derecho. Estas ideas las toma Stammler de la Crtica de la razn pura, de Kant, para rebatir la tesis de los juristas historicistas, que se proponen extraer de la observacin emprica el criterio para la valoracin y reforma del Derecho. A la ciencia de la naturaleza fsica, con su ineludible ley de causalidad, que para los positivistas es fundamental, no les interesa el deber ser; por consiguiente, el conocimiento jurdico, segn este jurista germano, slo puede fundarse en elementos a priori y formales y no en meras comparaciones histricas carentes de un valor absoluto y universal.

IX.

CONCLUSIONES

1. La romntica escuela histrica del Derecho propona extraer las leyes de la tradicin y las costumbres de los diferentes pueblos. Ese postulado es correcto, el error recae en limitar la creacin del ordenamiento jurdico slo a aquellas dos fuentes. 2. Esta escuela, en un momento determinado, empez a estudiar tanto al Derecho romano que hasta lo catalogaba como Derecho natural- que descuido una de sus bases ms slidas: la visin y misin sociolgica que representaba.

3. Uno de los errores de esta corriente jurdica filosfica, es ignorar el aspecto racional que tienen las leyes; stas no pueden establecerse slo por observaciones y experiencias. 4. Por otro lado, no necesariamente la costumbre de un pueblo determinado va a ser el estandarte de lo correcto y lo debido.

Lima, noviembre del 2011

Referencias bibliogrficas

1. VILLAGOMEZ YEPEZ, Jorge; Introduccin a la filosofa del Derecho. 2. LIMA, Hermes; Introduccin a la ciencia del Derecho, Ro de Janeiro, Lib. Freitas Bastos, 1958. 3. RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, Lino; Concepto y fuentes del Derecho civil espaol, Barcelona, Ed. Bosch, 1956. 4. HERNNDEZ GIL, Antonio; Metodologa del Derecho, Madrid, Ed. Derecho Privado, 1945. 5. STAHL, Historia de la filosofa del Derecho, Madrid, trad. GIL ROBLES, Ed. La Espaa moderna. 6. CASTN, Jos; La socializacin del Derecho, en revista Legislacin y Jurisprudencia, 1915.