CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA

CENTRO DE ARBITRAJE

Caso Arbitral N° 0015-2021-CCL

Consorcio Sur
vs.
Electro Sur Este S.A.A

____________________________________________________________

LAUDO
___________________________________________________________

Árbitro Único

Carlos Núñez Caballero

Secretaría Arbitral

Jorge Ruiz Wadsworth

Lima, 07 de Diciembre de 2021

Orden Procesal N° 5
Lima, 07 de diciembre de 2021

Laudo de derecho dictado por el Árbitro Único, el abogado Carlos Núñez Caballero, en
la controversia surgida entre Consorcio Sur y Electro Sur Este S.A.A, en el “Contrato de
Ejecución de la Obra: Renovación LMT y RP TA-06 TRAMO SET TAMBURCO-
SOTAPA y PICHIUPATAKISHUARA-CAVIRA”, administrado por el Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

VISTOS

I. Existencia de convenio arbitral, identificación de la parte demandada,

designación e instalación del Árbitro Único

1. La presente controversia se originó en el marco del “Contrato de Ejecución de la

Obra: Renovación LMT y RP TA-06 TRAMO SET TAMBURCO-SOTAPA y
PICHIUPATAKISHUARA-CAVIRA” (en adelante, el “Contrato de Obra”),
celebrado con fecha 24 de enero de 2018 entre Consorcio Sur conformado por las
empresas Grupo Jacep S.R.L y R.C.A Contratistas Generales S.A.C (en adelante,
el “Consorcio”) Electro Sur Este S.A.A (en adelante, ELSE).

2. El Convenio Arbitral se encuentra contenido en la cláusula vigésimo octava del

Contrato de Obra, que dispone lo siguiente:

“Las controversias que surjan entre las partes durante la ejecución del
contrato se resolverán mediante conciliación o arbitraje.

Cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje a fin de resolver

dichas controversias dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos
122, 164, 151, 168, 170, 177, 17, 179 y 180 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado o, en su defecto, en el inciso 45.2 del artículo 45
de la Ley de Contrataciones del Estado.

El arbitraje será institucional y resuelto por ÁRBITRO ÚNICO. LA

EMPRESA propone las siguientes instituciones arbitrales, en el siguiente
orden de prelación:

1. Centro de Arbitraje Nacional e internacional de Arbitraje de la Cámara

de Comercio de Lima.
2. Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
 En caso no se solucione la controversia en conciliación se acuerda la
siguiente cláusula arbitral, para el caso de cada institución arbitral:

1. Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara

de Comercio de Lima.

"Todas las controversias, derivadas o relacionadas con este contrato o

convenio, serán resueltas de forma definitiva mediante arbitraje de acuerdo
con el Reglamento de Arbitraje del Centro Nacional e Internacional de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas,
administración y decisión se someten las partes en forma incondicional,
declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad".

2. Unidad de arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de

la Pontificia Universidad Católica del Perú.

"Las partes acuerdan que toda controversia resultante de este contrato o

relativo a este, resolverá mediante el arbitraje organizado y administrado
por la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú de conformidad con sus
Reglamentos vigentes, a los cuáles las partes se someten libremente,
señalando que el laudo que se emita en el proceso arbitral será inapelable y
definitivo".

Facultativamente cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una

conciliación dentro del plazo de caducidad correspondiente según lo
señalado en el artículo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, sin perjuicio de recurrir al arbitraje, en caso no se llegue a un
acuerdo entre ambas partes o se llegue a un acuerdo parcial. Las
controversias sobre nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a
arbitraje.

El Laudo arbitral emitido es inapelable, definitivo y obligatorio para las

partes del momento de su notificación, según lo previsto en el inciso 45.8 del
artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado

3. El Árbitro Único dejó constancia que el Contrato de Obra y el presente arbitraje se

rigen por la Ley N° 30225 modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 (en
adelante, “la Ley”) y su Reglamento aprobado por el D.S N°350-2015-EF
modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF (en adelante, “el
Reglamento”).
II. Antecedentes

i. Hechos del caso

4. El 10 de noviembre de 2017 ELSE convocó la Licitación Pública N° LP-032-2017-

ELSE “Contratación de la Ejecución de la Obra: Renovación LMT y RP TA -06
TRAMO SET TAMBURCO-SOTAPA y PICHIUPATA-KISHUARA-CAVIRA”.

5. En ese contexto, como resultado del Proceso de Licitación, ELSE y el Consorcio

suscribieron el Contrato de Obra el 28 de enero de 2018. El Contrato de Obra se
celebró bajo la modalidad de pago de Precios Unitarios, siento el monto total del
Contrato de Obra la suma de S/ 4´950,393.00 (Cuatro millones novecientos
cincuenta mil trescientos noventa y seis con 00/100 soles) incluido el Impuesto
General a las Ventas y con un plazo de ejecución de doscientos cuarenta (240) días
calendario, que se computan desde el día siguiente de cumplidas las condiciones
previstas en el numeral 6.1 del Contrato de Obra.

6. Mediante el Contrato de obra se estableció las condiciones bajo las cuales el

Consorcio ejecutaría la obra.

7. Posteriormente, durante la ejecución del Contrato de Obra, el Contratista solicitó

múltiples ampliaciones de plazo, las cuales fueron aprobadas y otorgadas, siendo
que, una vez finalizado el Contrato de Obra, el Consorcio presentó la Liquidación
del Contrato de Obra mediante Carta N° 079-2020-GG/CS/TA de fecha 23 de
octubre de 2020 dentro de la cual se consignó la suma de S/ 171,919.92 (Ciento
setenta y un mil novecientos diecinueve con 92/100 soles) correspondiente a los
mayores gastos generales derivados de las ampliaciones de plazo otorgadas

8. Al respecto, dicho monto fue observado por ELSE mediante la Carta RAP – 030-
2020 de fecha 2 de diciembre de 2020 y, subsiguientemente, el Consorcio contestó
las observaciones realizadas a la Liquidación del Contrato de Obra mediante la
Carta N° 080-2020-CG/CS/TA-06.

9. No obstante, ELSE no acogió los argumentos expuestos por el Consorcio, motivo

por el cual éste último decidió iniciar el arbitraje, de conformidad con lo establecido
en la cláusula vigésimo octava del Contrato de Obra.
ii. Desarrollo del proceso

10. Con fecha 13 de enero de 2021, el Consorcio presentó ante el Centro de Arbitraje
de la Cámara de Comercio de Lima (en adelante, “CCL”) su solicitud de arbitraje
mediante la cual designó como Árbitro al abogado Miguel Ángel Linares Riveros.

11. En la solicitud de arbitraje, el Consorcio no consignó pretensiones específicas, no

obstante, indicó que las pretensiones a ser interpuestas en la demanda arbitral
estarían vinculadas a la Liquidación Final de Obra.

12. Con fecha 20 de enero de 2021 la CCL notificó la solicitud de arbitraje y anexos a
la ELSE de para que en un plazo de diez (10) días hábiles realice su descargo.

13. Con fecha 1 de febrero de 2021, dentro del plazo previsto para ello, ELSE contestó
la solicitud de arbitraje. En su escrito de descargo, ELSE aceptó el arbitraje y se
opuso a la pretensión del Consorcio formulada en la solicitud de arbitraje.

14. Con fecha 12 de febrero de 2021, la CCL comunicó a las partes que de conformidad
con el artículo 10(2) del Reglamento de la CCL, se determinó que la presente
controversia sea resuelta por un Árbitro Único, por lo que se le dio un plazo de diez
(10) días hábiles para que las partes de mutuo acuerdo puedan designar a su Árbitro
Único, caso contrario será nombrado por el Consejo Superior de Arbitraje.

15. Con fecha 19 de marzo de 2021, la CCL comunicó al abogado Carlos Núñez
Caballero su designación como Árbitro único y solicitó que de aceptar el caso pueda
enviar su “Aceptación y Declaración de Independencia, Imparcialidad y
Disponibilidad”.

16. Con fecha 30 de marzo de 2021, el abogado Carlos Núñez Caballero comunicó su
aceptación y declaración de independencia imparcialidad y disponibilidad para el
Caso N°0015-2021-CCL entre el Consorcio y ELSE.

17. Con fecha 16 de abril de 2021, la CCL comunicó a las partes la aceptación del
Árbitro único y su declaración de “Imparcialidad, Independencia y disponibilidad”
con fecha 29 de marzo de 2021, y la Orden Procesal N°1 emitida por el Árbitro
Único con fecha 16 de abril de 2021 mediante la que se remitió a las partes el
Proyecto de Reglas de Arbitraje para su revisión y aprobación.

18. Asimismo, mediante la Orden Procesal N° 2 notificada el 3 de mayo de 2021, el

Árbitro Único resolvió fijar las reglas del proceso en los términos establecidos en
 la misma y otorgó el plazo de veinte (20) días hábiles a fin de que el Consorcio
cumpla con presentar su demanda

19. Mediante escrito con fecha 23 de marzo de 2021, el Consorcio interpuso su

demanda arbitral contra ELSE, demandando lo siguiente:

2.1. PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 171 º y 171-Aº del Decreto

Supremo Nº 350-2015-EF "Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de
Contrataciones del Estado", modificado por el Decreto Supremo Nº 056-2017
(en adelante RLCE)1, solicitamos el RECONOCIMIENTO Y PAGO de los
mayores gastos generales variables, que ascienden a la suma de S/ 288,859.69
(Doscientos Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Cincuenta y Nueve con 69/100
Soles) sin incluir el IGV; derivados de la ejecución del Contrato Nº 013-2018
"CONTRATO DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA: RENOVACIÓN LMT Y RP
TA - 06, TRAMO SET TAMBURCO - SOTAPA Y PICHIUPATA- KISHUARA-
CAVIRA", derivado de la Licitación Pública Nº 032-2017-ELSE.

2.1. PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA PRETENSIÓN

PRINCIPAL

En caso se desestime nuestra primera pretensión principal, como pretensión

subordinada y de conformidad con lo establecido en el artículo 179º del RLCE,
referido a la liquidación del contrato de obra, solicitamos la APROBACIÓN Y
PAGO de los mayores gastos generales variables, que ascienden a la suma de S/
171,919.92 (Ciento Setenta y Un Mil Novecientos Diecinueve con 92/100 Soles)
sin incluir el IGV; contenidos en la Liquidación del Contrato de Obra elaborada
por el contratista y presentada a ELECTRO SUR ESTE S.A.A. mediante la Carta
Nº 079-2020-GG/CS/T A-06; y que fueron indebidamente observados por
ELECTRO SUR ESTE S.A.A.
Cabe señalar, que este es el único punto de la Liquidación del Contrato de Obra
materia de controversia en el presente arbitraje.

2.2. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se ordene a ELECTRO SUR ESTE S.A.A. cumpla con reembolsarnos las
costas y costos del presente proceso arbitral.

20. Adicionalmente, mediante su escrito de demanda, el Consorcio realizó un pedido

de exhibición de los siguientes documentos:
i. Bases Integradas del Procedimiento de Selección de la Licitación Pública
Nº 032-2017-ELSE.
ii. Oferta del contratista ganador CONSORCIO SUR.
iii. Contrato Nº 013-2018 "CONTRATO DE LA EJECUCIÓN DE LA
OBRA: RENOVACIÓN LMT Y RP TA - 06, TRAMO SET
 TAMBURCO - SOTAPA Y PICHIUPATA-KISHUARA-CAVIRA",
derivado de la Licitación Pública Nº 032-2017-ELSE y sus anexos.

21. Mediante escrito de fecha 28 de junio de 2021, dentro del plazo previsto para ello,
ELSE contestó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

ELSE reconoce la procedencia de S/. 114,674.84 que son los gastos

debidamente acreditados por el Contratista durante el procedimiento de
liquidación y que corresponde específicamente a las ampliaciones de plazo y
que son el resultado de la revisión de cada uno de los documentos presentados
por el Contratista en el marco de la liquidación del Contrato.

En relación a los documentos que el Contratista ha presentado en este proceso,

ELSE ha solicitado la revisión de un profesional independiente, quien ha
establecido que el monto debidamente acreditado por gatos generales variables
por las ampliaciones de plazo, asciende a S/. 116,964.13

Es decir, tanto de la revisión efectuada por la Entidad en el marco del

procedimiento de liquidación del Contrato como de la evaluación realizada por
un profesional independiente, se advierte que en ningún caso, los gastos
generales ascienden a los S/. 171,919.92 que reclama el Contratista.

En consecuencia, la demanda en este extremo es también infundada, debido a

que la suma de S/. 171,919.92 reclamara por el Contratista no corresponde a los
gastos generales variables incurridos en la ejecución de la obra y que sean
consecuencia de las ampliaciones de plazo otorgadas.

22. Asimismo, mediante el escrito de contestación de demanda, ELSE formuló

oposición al pedido de exhibición de la Oferta presentada por el Contratista,
sustentando ello en que debido a que se trata de un documento emitido por el
Contratista y por tanto, se encuentra en su poder no existiría ninguna
justificación para que sea exhibido por su parte.

23. Mediante la Orden Procesal N°3, notificada a las partes el 6 de agosto de 2021, el
Árbitro Único resolvió fijar los puntos controvertidos, declarar fundada la oposición
al pedido de exhibición formulado por el Consorcio, admitir los medios probatorios
presentados por ambas partes. Asimismo, se recordó a las partes la realización de
la audiencia única fijada para el 3 de septiembre de 2021 en el calendario procesal.

24. Con fecha 3 de septiembre de 2021, se realizó la audiencia única donde ambas
partes tuvieron la oportunidad de exponer verbalmente sus argumentos. Al finalizar
la audiencia, el Árbitro Único otorgó un plazo de diez (10) días hábiles a fin de
presentar sus alegatos escritos.

25. Con fecha 17 de septiembre de 2021, ambas partes presentaron sus escritos de
alegatos.

26. El Árbitro Único deja constancia que el proceso se ha tramitado conforme a ley y a
las reglas acordadas por las partes, tratándoseles con equidad y dándosele a ambas
 iguales oportunidades de ejercer su derecho de defensa. Se han ofrecido, admitido
y actuado las pruebas correspondientes.

27. Las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar medios probatorios, así
como ejercer la facultad de presentar alegatos e inclusive de informar oralmente.
Cumplidos los trámites y, habiendo las partes contando con la oportunidad de
expresar sus respectivas posiciones, la controversia se encuentra expedita para ser
resuelta, venciéndose el plazo con el que cuenta el Árbitro Único el 15 de diciembre
de 2021, emitiéndose en consecuencia el presente laudo dentro del plazo de ley.

III. Posiciones de las Partes

iii. Posición de la Demandante

28. El Consorcio solicita en su Primera Pretensión Principal, el reconocimiento y pago

de los mayores gastos generales variables derivados de la ejecución del Contrato Nº
013-2018 "CONTRATO DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA: RENOVACIÓN
LMT Y RP TA - 06, TRAMO SET TAMBURCO - SOTAPA Y PICHIUPATA-
KISHUARA- CAVIRA", que ascienden a la suma de S/ 288,859.69 (Doscientos
Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Cincuenta y Nueve con 69/100 Soles) sin incluir
el IGV.

29. Sustenta su posición mencionando que ELSE habría aprobado las ampliaciones de
plazo N° 04, 05,07,08 09, 10 y 11 por un total de 226 días calendario y que al no
existir objeción ni controversia algún respecto de las mismas, corresponde el pago
de mayores gastos generales variables, en virtud del artículo 171.1 del Reglamento.

30. Asimismo, el Consorcio indica que, de acuerdo al Reglamento, el gasto general

diario se calcula de acuerdo a la fórmula propuesta en el artículo 171° según la cual
el número de días correspondientes a las ampliaciones se multiplica por el gasto
general variable diario.

31. En tal sentido, para el reconocimiento de los mayores gastos generales variables no
sería necesario que el Consorcio los acredite sino que únicamente requerirían la
aplicación de la fórmula mencionada.

32. Mediante su escrito de Alegatos Finales, de fecha 17 de septiembre de 2021, ante

el argumento esbozado por ELSE en la audiencia única en relación a la existencia
de una incompatibilidad entre la Ley y el Reglamento, el Consorcio recalcó que el
artículo 171° antes mencionado complementa de manera idónea al artículo 34.5° de
la LCE, indicando que éste consigna de manera expresa que “El procedimiento para
determinar los gastos generales es establecido en el Reglamento” y, en tal sentido,
el argumento del demandado carecería de sustento legal.
33. En cuanto a la Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal, el
Consorcio solicita que, en caso se desestime la Primera Pretensión Principal, se
apruebe y paguen el monto de los mayores gastos generales variables que fue
consignado en la Liquidación del Contrato de Obra la cual asciende a S/171,919.92
(Ciento setenta y un mil novecientos diecinueve con 92/100 soles) sin incluir el
IGV.

34. Esta pretensión se sustenta en que la Liquidación del Contrato de Obra, que fue
remitida mediante Carta N° 079-2020-GG/CS/TA-06 de fecha 23 de octubre de
2020, fue elaborada de acuerdo a lo indicado en el artículo 179° del Reglamento.

35. Al respecto, el Consorcio señala que las observaciones que ELSE realizó a la
Liquidación del Contrato de obra mediante Carta RAP – 030-2020, de fecha 02 de
diciembre de 2020, y el requerimiento realizado en el numeral 22 de su
comunicación mediante la cual indican que se necesitan los sustentos debidamente
acreditados mediante comprobantes de pago o documentos a nombre de la obra
carecen de sustento técnico y legal válido.

36. El Consorcio indica haber subsanado las observaciones realizadas a la Liquidación

del Contrato de Obra y haber presentado documentos para acreditar los montos; no
obstante, en cuanto a las observaciones a los mayores gastos generales contenidos
en dicho documento, mantiene lo siguiente:

i. Que los mayores gastos generales se calculan a partir de la conclusión de

suspensión de obra ocurrida y por tanto, se deben computar a partir del
mes de octubre de 2018 y no, como indica ELSE, desde el 31 de marzo de
2019.
ii. Que los gastos generales no se deben calcular en base a los porcentajes de
participación efectiva en la ejecución de obra ya que en el desagregado de
gastos generales contractual no se indican porcentajes de participación.
iii. Que no es necesario acreditar los mayores gastos generales mediante la
presentación de documentos o comprobantes de pago, ya que la norma
solo dispone ello para los costos directos y los mayores gastos generales
se reconocen mediante la aplicación de la fórmula contenida en los
artículos 171° y 171-A° del Reglamento.

37. Finalmente, en cuanto a la Segunda Pretensión Principal, el Consorcio solicita

el pago de costas y costos a ELSE.

iv. Posición de la Demandada

38. ELSE, indicó en su contestación de la demanda que el Consorcio estaría

pretendiendo por vía arbitral una suma mayor a la solicitada durante el
 procedimiento de Liquidación del Contrato, sin sustento alguno y en
desconocimiento de sus propios actos.

39. En cuanto a la Primera Pretensión Principal de la Demandante, que pretende el pago

de los mayores gastos generales variables que ascienden a la suma de S/ 288,859.69
(Doscientos Ochenta y Ocho Mil Ochocientos Cincuenta y Nueve con 69/100
Soles) sin incluir el IGV, ELSE solicita que se declare infundada sustentando su
posición en que dicho monto es contrario al pretendido en la Liquidación presentada
por el mismo Consorcio (S/171,919.92) y a la propia Ley de Contrataciones.

40. Asimismo, señala que durante la vigencia del Contrato nunca hubo controversia
entre las partes sobre la forma de calcular el gasto general variable y dicha forma
de calcular el gasto general variable estaba clara para ambas partes, dado que la
información presentada en la Liquidación del Contrato de Obra estuvo acompañada
del sustento correspondiente.

41. En tal sentido, indica que el Consorcio estaría yendo contra la legislación
pertinente, ya que el artículo 34° de la Ley indica que de aprobarse la ampliación
de plazo, deben reconocerse los gastos y/o costos incurridos siempre que se
encuentren debidamente acreditados, así como contra sus propios actos y contra el
principio de buena fe al plantear, en su demanda, términos distintos a los sostenidos
durante la ejecución.

42. Adicionalmente, indica que el artículo 171 del Reglamento es claro al establecer
que los gastos a pagarse deben ser los incurridos durante la ejecución de obra
puesto que ya se habían pagado los gastos generales variables correspondientes a
cada valorización por lo que únicamente procede el pago de aquellos gastos que
excedan el plazo contractual inicial.

43. De esta manera, señala que la simple aplicación de la fórmula contravendría el

artículo 34 de la Ley ya que daría lugar a una utilidad y no una compensación
derivada de la ampliación del contrato.

44. Por otro lado, ELSE indica que, de acuerdo al Reglamento, tras la aprobación de
una ampliación de plazo, el contratista debe formular y presentar una valorización
de costos y gastos generales variables al inspector o supervisor en un plazo máximo
de quince (15) días a partir del día siguiente de recibida la valorización para su
aprobación y pago.

45. Al respecto, ELSE precisa que el Consorcio no ha presentado ninguna valorización

por costos y gastos directos que se corresponda con las siete (7) ampliaciones
otorgadas y que no existe ninguna aprobación de su parte; por lo que tampoco
correspondería o sería exigible el pago por valorizaciones que nunca se presentaron.
46. Asimismo, ELSE señala que la necesidad de acreditación de los días que por los
que se reclama el gasto general variable se refleja en que, el cálculo realizado en
aplicación de la fórmula es incongruente, ya que se ha calculado sobre la base de
datos y cifras sin sustento, habiendo realizado, en la Primera Pretensión Principal,
un cálculo por 240 días, cuando la sumatoria de los días correspondientes a las
ampliaciones presentadas sumarían 226 y, en la Segunda Pretensión Principal un
cálculo por 190 días.

47. En cuando a la Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal, ELSE

señala que el requisito para la exigencia de los gastos generales variables es que
estén “directamente vinculados” por lo que es necesario que sean efectivamente
corroborados y se correspondan con la ampliación de plazo, la obra en ejecución y
la propuesta presentada por el contratista en su oferta, debido a que ha advertido
que en la Liquidación del Contrato de Obra se presentaron diversos conceptos que
fueron observados por ELSE y que no podrían ser reconocidos como viajes a zonas
distintas del lugar de la obra, recibos que no corresponden al período de ampliación
de plazo, la contratación de un especialista en adquisiciones que no era necesario
para la etapa de ejecución de la obra, entre otros.

48. ELSE indica que todas las observaciones fueron remitidas al Consorcio mediante
un documento de Microsoft Excel con fecha 17 de diciembre de 2019 que contiene
el detalle y la evaluación de cada documento presentado por el contratista y los
motivos por los cuales fueron observados los documentos.

49. No obstante, sin perjuicio de que ELSE ha solicitado que se declare infundada la
Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal, ELSE indica reconocer
la procedencia de S/114,674.84 (Ciento catorce mil seiscientos setenta y cuatro con
84/100 Soles) que corresponden a los gastos que si fueron debidamente acreditados
por el Consorcio durante el procedimiento de liquidación.

50. Asimismo, indica que, de la revisión realizada por un profesional independiente de

los documentos presentados por el Consorcio en su Demanda, el monto
debidamente acreditado por gastos generales variables ascendería a S/116,964.13
(Ciento dieciséis mil novecientos sesenta y cuatro con 13/100 Soles).

51. Respecto de la Segunda Pretensión Principal, ELSE solicitó que se declare

infundada.

52. Mediante su escrito de Alegatos Finales, de fecha 17 de septiembre de 2021, ELSE

recalcó que la conducta del Consorcio sería contraria a sus actos propios, para lo
cual señala que se cumplirían los elementos configurativos de dicha doctrina1 ya

1
1) Una situación jurídica preexistente.
 que se configuraría la existencia de una conducta anterior relevante, eficaz y
vinculante; el monto solicitado durante el proceso de Liquidación del Contrato y el
método de cálculo utilizado para alcanzar dicho monto y una segunda conducta
contradictoria; el monto solicitado mediante la Primera Pretensión Principal de la
Demanda cuyo cálculo no requiere acreditación alguna.

53. Al respecto, indican que ello demuestra que, para ambas partes, durante la ejecución
del Contrato y durante el procedimiento de liquidación, estaba claro que para
reconocer el gasto general variable, debía estar debidamente sustentado con
documentos de los gastos.

54. Asimismo, ELSE manifestó que la interpretación literal del artículo 171 sería
contraria al artículo 34 de la Ley de Contrataciones, ya que la mera aplicación de
una fórmula para realizar el cálculo del gasto general variable diario estaría
afectando el equilibrio económico financiero del contrato, haciendo hincapié en que
dicho artículo consigna que “De aprobarse la ampliación de plazo debe
reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se
encuentren debidamente acreditados.”

55. ELSE sostuvo que la norma no hace distinción entre los gastos y los costos sino que
se refiere a ellos de manera conjunta y que para ser reconocidos ellos deben ser los
“incurridos” y “debidamente acreditados” y que para ello los gastos y/o costos a ser
pagados deberían haber sido causa directa de la modificación contractual y deben
contar con sustento documental fehaciente.

56. Asimismo, en conjunción con lo manifestado en la audiencia única, ELSE sostiene

que el artículo 171° sería una norma reglamentaria que estaría contradiciendo de
manera expresa a la Ley y, por tal motivo, sería ilegal y no podría aplicarse de
manera literal pues se encuentra vulnerando el principio de jerarquía establecido en
el artículo 51° de la Constitución Política del Perú y, en su defecto, para aplicar el
artículo 171° del Reglamento conforme a ley, éste debe ser entendido como un tope
que consignaría el máximo valor que se puede pagar por mayores gastos generales.

57. Además, sustenta la necesidad de acreditación en el artículo 171° del Reglamento,

de acuerdo al cual una vez aprobada una ampliación de plazo el Contratista “debe”
formular una valorización de costos y gastos generales variables que debe ser
aprobada por el Supervisor y posteriormente por la Entidad.

58. Adicionalmente, indica que el pago de dichas valorizaciones no sería atendible ya

que el Consorcio no habría presentado ninguna valorización en relación a las siete

2) Una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que suscite en la otra
parte una expectativa seria de comportamiento futuro.
3) Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto.
 (7) ampliaciones de plazo; no obstante, puesto que ELSE no formuló ninguna
observación al respecto al momento de presentarse la Liquidación del Contrato de
obra, estaría reconociendo la procedencia, únicamente, de los mayores gastos
debidamente acreditados.

IV. Análisis

59. Antes de analizar la controversia, el Árbitro Único deja constancia que en este
arbitraje se han tenido en cuenta todos los argumentos y alegaciones presentadas
por las partes, así como todos los medios probatorios aportados, haciendo un
análisis y una valoración en conjunto de todos ellos. La no referencia a un
argumento determinado o a una prueba específica, no supone que no hayan sido
tomados en cuenta para su decisión.

60. El Árbitro Único estima pertinente recordar que los medios probatorios deben tener
por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el
Árbitro Único respecto de las cuestiones materia de pronunciamiento y
fundamentar las decisiones, conforme a los principios generales de la prueba:
necesidad, originalidad, pertinencia y utilidad y que, de conformidad con el artículo
28° del Reglamento del Centro y 43° de la Ley de Arbitraje, tiene la facultad de
determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las
pruebas. Si no se prueban los hechos que fundamentan sus pretensiones, estas
deberán ser declaradas infundadas.

61. Asimismo, el Árbitro Único declara que ha contado con pruebas suficientes para
esclarecer los hechos relacionados con la presente controversia.

➢ RESPECTO A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL

62. El Consorcio solicito en su Primera Pretensión Principal el reconocimiento y pago

de los mayores gastos generales variables derivados de la ejecución del Contrato de
Obra, que ascienden a la suma de S/ 288,859.69 (Doscientos Ochenta y Ocho Mil
Ochocientos Cincuenta y Nueve con 69/100 Soles) sin incluir el IGV, sustentando
su pedido en que, de acuerdo al numeral 1 del artículo 171° del Reglamento, el
gasto general diario se calcula de acuerdo a la fórmula propuesta, según la cual el
número de días correspondientes a las ampliaciones se multiplica por el gasto
general variable diario y que, por tal motivo, no es necesario acreditar dicho monto
sino que únicamente corresponde su pago.

63. Al respecto, ELSE solicita que dicha pretensión se declare infundada al ser contraria
a los actos del propio Consorcio pues durante el procedimiento de Liquidación de
Obra (i) solicitó el pago de la suma de S/171,919.92 (Ciento setenta y un mil
novecientos diecinueve con 92/100 soles) más IGV por concepto de mayores gastos
generales y (ii) presentó documentación para acreditar la correspondencia de dicho
 monto, de tal manera que existe una contradicción entre lo ocurrido durante el
proceso de liquidación y lo pretendido en la demanda formulada por el Consorcio
y un cambio en la interpretación y aplicación de la norma recién en sede arbitral.
Adicionalmente, sostuvo que el articulo 171.1° sería ilegal al ser contrario al
artículo 34° de la LCE que exigiría la debía acreditación de todos los gastos en
virtud de mantener el equilibrio económico financiero del Contrato.

64. Bajo este contexto, corresponde determinar de qué manera debe interpretarse y
aplicarse el artículo 171.1° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
y si se ha configurado o no un suceso que hizo al Consorcio perder el derecho de
reclamar un monto mayor al propuesto en la Liquidación del Contrato de Obra, de
acuerdo, en primer lugar, de acuerdo a lo señalado por la Ley aplicable,
especialmente lo dispuesto en el artículo 171.1° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.

65. Para estos efectos, corresponde analizar el articulo 171.1° del D.S N°350-2015-EF
modificado por el Decreto Supremo N° 065-2017-EF a fin de determinar si, para
calcular los mayores gastos generales variables, corresponde simplemente la
aplicación de la fórmula propuesta o existe una exigencia de acreditación de los
gastos realmente incurridos. El artículo es el que sigue a continuación:

Artículo 171.- Efectos de la modificación del plazo contractual

171.1. Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de
mayores costos directos y los gastos generales variables, ambos directamente
vinculados con dichas ampliaciones.

Los costos directos deben encontrase debidamente acreditados y formar parte de

aquellos conceptos que integren la estructura de costos de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según el caso.

Los gastos generales variables se determinan en función al número de días

correspondientes a la ampliación multiplicado por el gasto general variable diario,
salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.

Solo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la

obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores
gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que
forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica
del contratista o del valor referencial, según el caso. (subrayado es nuestro)

66. De la lectura del artículo objeto de análisis se pueden distinguir tres (3) puntos
importantes:
i. El artículo hace una diferenciación entre los mayores gastos generales
variables derivados de ampliaciones de plazo “comunes” y aquellos
 derivados específicamente de las ampliaciones de plazo generadas por la
paralización total de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista.
ii. Los mayores gastos generales variables derivados de ampliaciones de
plazo “comunes” se determinan mediante la aplicación de una fórmula
consistente en la multiplicación del número de días correspondientes a la
ampliación por el gasto general variable diario.
iii. Para dar lugar al pago, específicamente, de los gastos generales variables
derivados de las ampliaciones de plazo generadas por la paralización total
de la obra la norma exige la acreditación de los mismos. Este
requerimiento no está previsto en la norma aplicable para determinar los
mayores gastos generales variables derivados de ampliaciones de plazo
“comunes”

67. De este modo, el Árbitro Único considera que la norma es clara al realizar esta
distinción entre los dos supuestos de procedencia de los mayores gastos generales
y, teniendo en consideración que, en el presente caso, la causa de las ampliaciones
de plazo no fue la de la paralización total de la obra, la determinación de los mayores
gastos generales se ubicaría en el primer supuesto presentado en el literal b) anterior
de acuerdo al cual, para calcular el monto correspondiente de mayores gastos
generales, se requiere únicamente la aplicación de la fórmula propuesta en el
artículo 171.1° del Reglamento.

68. Adicionalmente, dicha interpretación se ve reforzada al momento de hacer un

comparativo entre el texto original del artículo 171 y aquel modificado por el
Decreto Supremo N° 065-2017-EF, aplicable al momento de licitación de la obra,
los cuales son los siguientes2:

Decreto Supremo N° 350-2015-EF Decreto Supremo N° 056-2017-EF

Artículo 171.- Efectos de la modificación Artículo 171.- Efectos de la modificación
del plazo contractual del plazo contractual

Las ampliaciones de plazo en los 171.1. Las ampliaciones de plazo en los

contratos de obra dan lugar al pago de
mayores costos directos y los gastos
generales variables, ambos directamente
vinculados con dichas ampliaciones,
siempre que estén debidamente
acreditados y formen parte de aquellos
conceptos que integren la estructura de
costos directos y gastos generales
variables de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según
el caso.
contratos de obra dan lugar al pago de
mayores costos directos y los gastos
generales variables, ambos directamente
vinculados con dichas ampliaciones,
siempre que estén debidamente
acreditados y formen parte de aquellos
conceptos que integren la estructura de
costos directos y gastos generales
variables de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según
el caso.

2
Cuadro Comparativo del Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-
2015-EF y su modificación efectuada mediante Decreto Supremo Nº 056-2017-EF
https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/2017-
Reg_DL1341/Cuadro%20comparativo%20Reglamento_DS350-2015-EF%20y%20DS056-2017-EF.pdf
 Los costos directos deben encontrase
debidamente acreditados y formar parte
de aquellos conceptos que integren la
estructura de costos de la oferta
económica del contratista o del valor
referencial, según el caso.

Los gastos generales variables se

determinan en función al número de días
correspondientes a la ampliación
multiplicado por el gasto general variable
diario, salvo en los casos de prestaciones
adicionales de obra.

Solo cuando la ampliación de plazo sea

generada por la paralización total de la
obra por causas ajenas a la voluntad del
contratista, dará lugar al pago de
mayores gastos generales variables
debidamente acreditados, de aquellos
conceptos que forman parte de la
estructura de gastos generales variables
de la oferta económica del contratista o
del valor referencial, según el caso.

69. Por otro lado, si bien ELSE alega que el artículo 171.1 sería contrario al artículo
34° de la Ley puesto que lo consignado en el primero estaría atentando contra el
equilibrio económico financiero del Contrato y las exigencias de acreditación y
,debemos advertir que el numeral 5 de dicho artículo consigna lo siguiente:

Artículo 34.- Modificaciones al Contrato

34.5 El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y
paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el
plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento. De aprobarse la
ampliación de plazo debe reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el
contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados. El procedimiento
para determinar los gastos generales es establecido en el reglamento

70. De este modo, no se advierte ninguna contradicción a la Ley por parte del artículo
171.1° del Reglamento, ni al principio de jerarquía consagrado en la Constitución,
ya que la Ley establece de manera clara que el procedimiento para determinar los
gastos generales es aquel que se encuentra establecido en el reglamento y, como ha
sido desarrollado precedentemente, corresponde la aplicación de la fórmula
propuesta.

71. Habiéndose determinado la forma correcta, de acuerdo a la Ley y al Reglamento,

de determinar los mayores gastos generales corresponde ahora determinar si es que
se ha configurado un suceso que haya hecho o no que el Consorcio pierda el derecho
 de reclamar un monto mayor al propuesto en la Liquidación del Contrato de Obra,
de acuerdo a la teoría de los actos propios alegada por ELSE.

72. En primer lugar, cabe analizar las disposiciones legales que regulan en
procedimiento de liquidación del Contrato en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado aplicable, en especial el artículo 179° del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado:

“Artículo 179.- Liquidación del Contrato de Obra

El contratista debe presentar la liquidación debidamente sustentada con la

documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) días o el
equivalente a un décimo (1/10) del plazo vigente de ejecución de la obra, el que
resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Dentro del
plazo máximo de sesenta (60) días de recibida, la Entidad debe pronunciarse con
cálculos detallados, ya sea observando la liquidación presentada por el contratista
o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificar al contratista para que
éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. En caso el contratista no
presente la liquidación en el plazo previsto, es responsabilidad de la Entidad
elaborar la liquidación en idéntico plazo, siendo los gastos a cargo del contratista.
La Entidad notifica la liquidación al contratista para que éste se pronuncie dentro
de los quince (15) días siguientes.

La liquidación queda consentida o aprobada, según corresponda, cuando,

practicada por una de las partes, no es observada por la otra dentro del plazo
establecido. (…)” (Énfasis añadido)

73. Como se podrá apreciar del citado artículo 179, la liquidación es un proceso formal
e iterativo, es decir, que luego de que una parte se pronuncie, le toca a la otra y así
sucesivamente. El efecto de que una parte presente una liquidación, es que queda
vinculada por la misma, es decir, por su propia declaración. Esto porque la otra
parte tiene la posibilidad simplemente de “aceptarla” y la liquidación quedará fijada
en los términos propuestos inicialmente, o incluso si no la acepta expresamente,
pero no la objeta u observa, la versión propuesta quedará consentida por el silencio
y le tiempo transcurrido.

74. De allí que consideremos que, en mérito al citado artículo 179° del Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado, la liquidación que presenta una parte la vincula
y no puede sustraerse de su propia declaración, en atención a las consecuencias que
le otorga el citado artículo. Por ello este árbitro considera en primer lugar que la
parte que presentó su liquidación final en primer lugar no puede pretender, recién
en este arbitraje, ir más allá de su propia declaración vinculante, realizada en virtud
del procedimiento regulado en el artículo 179° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado. Por esta razón, este Árbitro Único considera que el
 demandante no podría pretender un monto mayor al que, nominalmente, fue
solicitado en su propuesta formal de liquidación final.

75. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar infundada la Primera

Pretensión Principal de la demanda.

➢ RESPECTO A LA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRIMERA

PRETENSIÓN PRINCIPAL

76. El Consorcio solicito en su Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión

Principal, en caso se desestime la Primera Pretensión Principal, se apruebe y paguen
el monto de los mayores gastos generales variables que fue consignado en la
Liquidación del Contrato de Obra la cual asciende a S/171,919.92 (Ciento setenta
y un mil novecientos diecinueve con 92/100 soles) sin incluir el IGV.

77. Al respecto, conforme a lo desarrollado en el acápite anterior, si bien al Consorcio

le correspondería el pago de los mayores gastos generales únicamente sobre la base
de la fórmula propuesta en el artículo 171.1° del Reglamento, el Consorcio no
podría reclamarlos de manera íntegra por el límite que ella misma se autoimpuso
en la liquidación final formal que elaboró, tal como se ha explicado al tratar la
pretensión anterior. Es Árbitro Único debe aclarar que si bien considera que el
monto que el Demandante consignó en liquidación final presentada en mérito al
artículo 179° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece un
límite superior del monto que puede ahora reclamar el Demandante por este
concepto, ello no genera la obligación de acreditar documentadamente dicho monto
límite, en la medida que está incluso por debajo del monto que le correspondería
cobrar si hubiera aplicado rigurosamente el artículo 171.1° del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado. Concretamente, en opinión de este Árbitro
Único, y en mérito de este artículo, el Demandante no está en la obligación legal de
acreditar documentadamente los gastos generales que reclama, sino que le basta con
utilizar la fórmula contenida en dicho artículo, pero simultáneamente, el
Demandante se ha autoimpuesto, en mérito del artículo 179° del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, un límite en el monto que por mayores gastos
generales consignó en su liquidación final: S/171,919.92 (Ciento setenta y un mil
novecientos diecinueve con 92/100 soles) sin incluir el IGV, el cual no puede
pretender variar en estas instancias arbitrales.

78. De esta manera, el monto reclamado durante la liquidación de obra constituye un

límite al derecho del Consorcio respecto de la determinación y pago de los mayores
gastos generales, siendo este límite la suma de a S/171,919.92 (Ciento setenta y un
mil novecientos diecinueve con 92/100 soles) sin incluir el IGV.
79. Por lo tanto, debe declararse fundada la Pretensión Subordinada a la Primera
Pretensión Principal.

➢ RESPECTO A LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL

80. Respecto a la Segunda Pretensión Principal, el Consorcio solicita el pago de costas

y costos del arbitraje a ELSE, quien condenó expresamente dicha pretensión.

81. Para efectos de la determinación correspondiente, se tomará en consideración el

resultado o sentido del laudo así como la actitud que hubiesen tenido las partes
durante el arbitraje y, a criterio del Árbitro Único dicha regla debe ser
complementada con la regla general sobre distribución de costos del arbitraje
contenida en el artículo 73° del Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que
norma el Arbitraje, la que establece que la distribución de los costos arbitrales se
hará según lo acordado entre las partes y, a falta de acuerdo, serán de cargo de la
parte vencida.

82. Mediante dicha regla, la norma sigue la tendencia marcada por la práctica reciente
en la experiencia arbitral internacional en la que puede advertirse una mayor
disposición a aplicar la regla de “el perdedor paga; sin embargo, al mismo tiempo
deja la puerta abierta para que, si el Árbitro Único considera conveniente no aplicar
la regla anterior, pueda distribuir y prorratear los costos del arbitraje entre las partes
de distinta manera, teniendo en cuenta “las circunstancias del caso”. En este sentido,
se procede a efectuar el análisis para la determinación de la distribución de los
mismos.

83. De las posiciones expresadas por las partes, así como de los medios probatorios
aportados por aquellas y la conducta que han tenido durante el curso del proceso
arbitral, se advierte:

i. Ambas partes han tenido motivación para acudir en arbitraje haciendo valer
su posición.
ii. Durante el proceso arbitral, la obligación de abonar los honorarios
correspondientes al Árbitro Único y los del Centro fue cumplida en su
integridad por el Consorcio, no habiendo abonado ELSE pago alguno por este
concepto:

Caso Demanda Gastos S/ 9,916.69 (valor Pagado al

0015- administrativos del del Servicio) 100% por el
2021-CCL Centro demandante
S/ 1,785.00 (IGV)

S/ 11,701.69
(Total)
 Honorarios del S/ 9,784.81 (valor Pagado al
árbitro único del Servicio) 100% por el
demandante
S/ 1,761.27 (IGV)

S/ 11,546.07
(total)

84. Se debe precisar que el Consorcio no hubiera tenido la necesidad de iniciar el

presente arbitraje si ELSE hubiera cumplido con su obligación de pago del monto
reclamado en la Liquidación del Contrato de Obra de manera oportuna.

85. Por lo tanto, en relación al detalle de los costos, tenemos lo siguiente:

i. Honorarios del Árbitro Único cuyo monto asciende a S/ 9,784.81 (Nueve

mil setecientos ochenta y cuatro con 81/100 soles) más IGV, en total S/
11,546.07 (Once Mil quinientos cuarenta y seis con 07/100 soles).
ii. Honorarios del Centro de Institución Arbitral cuyo monto asciende a S/
9,916.69 (Nueve mil novecientos dieciséis con 69/100 soles) más IGV, en
total S/ 11,701.69 (Once Mil setecientos uno con 69/100 soles)

86. En cuanto a los gastos por concepto de defensa legal, cabe señalar que ninguna de
las partes ha acreditado con documento alguno lo incurrido por dicho concepto. Es
decir, no ha presentado recibos por honorarios, facturas, contratos o cualquier otro
medio probatorio que indiquen los montos que cada parte desembolsó por concepto
de asesoría legal para efectos del presente arbitraje.

87. Por las consideraciones expuestas y atendiendo a las circunstancias del caso
advertidas a lo largo del proceso arbitral y verificadas en los medios probatorios, lo
cual ocasionó la materia controvertida objeto del presente proceso arbitral; el
Arbitro Único concluye que los costos arbitrales deberán ser asumidos por ELSE,
mientras que los costos de defensa legal deberán ser asumidos por cada una de las
partes.

V. Decisión

Por lo tanto el Árbitro Único resuelve:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la Primera la Primera Pretensión

Principal según la cual se solicitó el reconocimiento y pago de los mayores gastos
generales variables por la suma de S/ 288,859.69 (Doscientos Ochenta y Ocho Mil
Ochocientos Cincuenta y Nueve con 69/100 Soles) sin incluir el IGV.

SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la Pretensión Subordinada a la Primera

Pretensión Principal, y, en consecuencia ORDENAR que, se pague a favor del
Consorcio Sur el monto de los mayores gastos generales variables que fue
 consignado en la Liquidación del Contrato de Obra la cual asciende a S/171,919.92
(Ciento setenta y un mil novecientos diecinueve con 92/100 soles) sin incluir el
IGV.

TERCERO: DECLARAR FUNDADA EN PARTE la Segunda Pretensión

Principal y ORDENAR a ELSE cumplir con el pago a favor del Consorcio la
condena de costos del proceso ascendente a S/ 23,247.76 (Veintitrés mil doscientos
cuarenta y siete con 76/100 soles) más IGV.

Notifíquese a las partes.-

Carlos Núñez Caballero