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SOCIAL ',

Révista de Doctrina, J.urisprude'ncia '

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Tomo VIII - 1981 •
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CORTE SUPREMA i-
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UNIVERSITAS, S. R. L.
'rucumán 1438 - Bue¡íos Aires '3a.
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~·480
En los establecimientos radicados en · 1~
provincias de Chubut, Formósa, MisiOnes,
Neuquén, Río Negró y Santa Cruz y en el
Territorio Nacional de la Tierra del Fuego,
Antártida e ISlas del Atlánt~co Sur, podrán
superarse los límites anteriores .Para· el cóm-
puto de máyores costos, siempre que medie
autorización previa debidamente fundada
del resppnsable d:l pago._
Arl. 11. - Las transgresiones a lo esta-
bl~cido en la presente reso-lución darán rü-
. 1
Resolución núm. 434 de la Caja de Subsidios Familia-res para el Personal de la
Industria
Gastos de com·edor y "luncheon tickets" - Subsidios fa.mili,ares - Exención
de .aportes.
v:ct1oo el 29 de
' el dictamen 14.300 de la Gerencia de
Visto
Asuntos J~rídicos) y
Considerarndo:
Que en el mismo se propicia que el orga-
nismo cambie su criterio con respecto a apor-
tes SQbte ..gastos de comedor" y "1unCheon
tickets...
Que sirl perjuicio de considerar que el cri-
-terio adoptado oportunamCJ(!te por esta insti-
tución en esa materia epcontraba sólidos apo..
yos juiídicos, la circunstancia de que la Exma.
Cámara NacionaL de Apelaciones del Trabajo,
'que actúa como Tribunal de Apelaciones res--
pecto de las resoluciones que en :r:nateria -·de
'interpretación de la ley, dicta esta Caja, haya
expresado por intermedio de sus distintas
salas un criterio diferente, que reconoce fun-
damento en 1 una interpretación distinta ele la
misma legislación aplicable, determinan la ne-
cesidad de que el organismo acepte la doctri-
na emergepte de la jurisprudencia citada, a
fin de evitar ·un inútil <_lesgaste ju'risdiccional.
Que el o¡;ganismo ha agotado la instancia
judicial, buscando que se declare la. proce-
dencia de su interpretación, habiéndose recu-
rridü incluso a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, tribunal que decidió que el
terila no constituía cuestión federal que jus-
tificara su intervención por la vía extraordi-
~aria del art. 14Q de la ley 48. · do de resoluciones particulares, de las qUe
Que la Gerencia de Asuntos Jurídicos ha
tomado la iritervención que le compete, de
acuerdo a lo 'dispuesto por la resolución 8087.
Que la Sindicaturá ha prestado confomii-
dad al proyecto de resolución que oportuna-
mente fuera puesto en su conocimiento, de
acuerdo con ·lo establecido eq la resolución
841/78 de la• Secretaria de Estado de Segu·
ridad Social.
Por todo ello, en' uso -de las facultades
conferidas ·por ia reSolución 44/78 de la
-...,.,.
1
gar a la aplicación de lo determinado qn el
art. 15 del decreto 343/IH.
Art. 12. - Las remuneraciones básicas
esta}>lecidas en la resoluCión M..T. 63/81
para el mes de junio de 1981 qUedan sin
efecto. debiendo ser reemplazadas por las
que figuraD: en los AnexoS 1 y II.
Art. 13. - Comuriíquese etc., - PoroiZe.
Anexos: 1 y 11: Ver B. O. del 2/7/81
ps: 6 y 7.
may.o de 1981
S_ecretaría de &tado de Segurid~ Social
EÍ Interventor de la Caja de Subsidioo F0r -
miliaf'es para el Personal. de. la Industria.
REsUELVE: 1 seguridad social.- XXI:V. Integralidad.- XXV. El seguro social.- XXVI. L.1.s "enti-
&tablecer' ~ue no correspon-
Artículo 19 -
de efectuar los aportes previstos en el árt. 23
de la ley 1~.017 (t. o.. 1974) sobre las sumas
que destinen los empleado{es para:
a) solventar los servicios de comedor y/o
alimentación, siempre. que se suminis-
tren en especie y con~independencia
que su entrega sea gratu.1ta o mediante
el pago de un porcentaje de su. valor,
por parte de los trabajadbres;
b) el pago de com~das en los restaurantes
próximos al establecimiento"siempre que
se acrediten mediallte comprobantes o
pagos resultanteS de .la utilización del
sisteiDa "luncheon tickets" o similares;
e) el· pigo directo a concesionarios de se~­
vicios de comedor en los lugares de
trabajo o propietarios de bares o res-
taurantes cercanos al establec4Jliento,
poi los .conceptos señalados én a).
Art. 2Q - La Gerencia de Asuntos Jurídi-
cos procederá a citar a las empresas a las qu~
se les haya formulado cargo por los concep-
tos indicados en el art. 1Q mediante el dicta-
hubieSen interpuesto recursos de apelación
sin que medie elevación de las actu~ciones a
la Excnía. Cámara Nacional de ApelaCiones
del Trabajo, a fin de proponerles el desisti-
miento de,los recursos por acogimiento al Cri-
terio d~ la presente resolucióD.
, Art. 3Q - Dar .a la pÍesimte carácter gene-
ral y ~comunicarla -en la forma prevista para.,
las mismas. ,.
Art. 49 - Comuníquese, etc. - Sadi Pepa.
1"
111
• ·'
PRINCIPIOS CONSTITUCJONALES DE DERECHO DEL TRABAJO
tlNíliVIDUAL Y COLECTIVO) Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN' EL
ART. 14 BIS
Por GERMÁ¡.; J. BIDART CAMPoS
SUMARIO: I. Introducción. - Il. La norma. - III. El constituci9nalismo
social. -' IV. ~ reforma constitucional de 1957. - V. La ley reglamentaria del
artículo. - VI. Cómo interpretar el artículo. - VII. El derecho de trabajar. -
VII. Las condiciones de trabajo, - IX. La jornada liinitada. - X. El descanso y
las vacaciones pagados. - XI. La retribución justa. - XII. El salario mínimo vital
móvil. - XIII. Igual remuneración por igual tarea. - XIV. Participación, contÍ-ol y
colaboración en la empresa. - XV. La prote<.-ción contra el despido arbitrario. -
XVI. La estabilidad del émpleado. público. , XVII. Organización sindical. XVIII.
Los "gremios". - XIX. La contratación colectiva. - XX. Conciliación y arbitraje.
XXI. La huelga. - XXII. Garantías a los representantes gremiales. - XXIII. La
dades" de la seguridad social. - XXVII. Cajas provinciales para profesionales. -
XXVIII. Autonomía económica y financiera. - XXIX. Administración por los inte-
resados. - XXX. Aportes. ..._ XXXI. La "ley" sobre seguro social. - XXXII. Movili-
dad de jubilaciones y pensiones. XXXIII. Protección a la familia·. - XXXN. El de-
bate de 1a tercera parte del. artículo en la Convención Constituyente. - XXXV. Dps- :•
de el dereCho del trabajo al de la seguridad social. - XXXVI. El art. 108 de la
t
constitución. - XXXVII. El derecho común. - XXXVIII. Cláusulas programáticas.
XXXIX. Balance del art. 14 bis. - XL. Epílogo. '
I - INTRODUq::!ÓN
•'
1- E!l la exposición del art. 14 bis de la constitución(') vamos a expli-
car interpretativamente sus cláusulas; a procurar detectar cómo funcionan;
·a dcteqninar sus mutaciones, sus déficit~ y sus formas de aplicaci6~ o in_apli-
cación; a indagar el derecho judicial emanado de la jurisprudenci!' de la Corte 1 j
Suprém1; a e>¡cudriñor la voluntad histórica del constituyente de 1957 allí
, donde sea posible.
No descenderemos a detallar la legislación dictada en tomo del articulo;
porque las leyes son siempre circunstanciales, y cambian o pueden cambiar,
con 10 que ·nuestro eStudio se enfeudaría en un marco legal determinado y
quedaría expuesto a :perder actualidad al variar o desaparecer ese marco.
(1) Citamos solamente dos trabajos sobre la totalidad del art. 14 bis; el de IBARTIECHE,
jULio C., El derecho social en kt amstitución 1UlCionaJ. argentina, Cuaderno' núm. 11 del
Instituto de Derecho' del Trabajo Dr. Juan Bautista Abberdi, ]facultad de Derecho y
,Ciencias Soc'ales, Universida·d Nacional de Tucumán, 1968; y el de TISSEMBAUM, MARIANo
R., La constitucivnalización u codi/icaci6n del derecho del'Tmbajo, Sus fuentes e interpreta-
ción, en el T. I del Tratada de derecho del trabajo, dirigido por MARIO L. DEVEALI, 'Ed.
La Ley, Buenos Aires. 1' "
 -482-
Preferimos el análisis puro "del artícul_9, desprendido de la legislación ·contin-·
gente, pam que tenga "permanencia y, además, para que sirva. de orientación
-y de medida valorativa para las leyes, pasadas, prese!}tes y .fut:uras;
La Convención Constituyente que redacto ,la qonna la incorporó a con-
tinuación del art. 14 de .la constitución. El- ilso y _Iá doctrina la numeraron
c~mo art. 14 bis o 14_ nuevo; La propia C!>rte emplea·la denominaéióri de art,
14 bis, que bien puede darse· por "oficializa~'"·
li-LA NORMA
2- Leamos pausádamerite el ~exto: "El trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes, las_que asegurarán al trabajador: éondi-
ciones dignas y _eqtiitativas de labor; jornada limitaqa;-'tléscanso y vacaciones
pagados; retribución justa;" _salario" mínimo vital móvil; igual remuneración
por igual tarea; participación en _las ganancias de las empresas, ·con control
de. la· producción y. colaborición en la dirección; protección contra el despido
· arbitrario;- estabilidad del empleado público; organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción eri un re~i~o especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de t;rabajo,
recurrir ~ la conciliación y al ¡¡.rbitraje, el derecho de huelga. Los representan-
tes gremiales gozarán de las garánfias neces¡'rias para el. cumpllnaiento de su
·gestión sindical y las re\acioriadlls con la estabilidad de su empleo. ~ estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, _que tendrá carácter de' integral
e irrenunciable. En especial, la -ley establecerá: el seguro social obligatorio,
que estará a cargó de entidades nacionales o provinciales con autohomía finan-
<;iera y económica~ administradas •por los · int<'resados con participación del
Estado, sin _que pueda existir superposición de ap.,rtes; jubilaciones y penSio-
nes móvi}es; la protecqión integral de h,farnilia; la defensa deÍ bien de familia;
la compensación econÓmica familiar y el acceso a ~a vivienda- digna".
En el art. 67, inc. 11, se aí\adió a los· códigos de fondo el de trabajo y
seguridad social,
La sinopsis del art. 14 bis ofrece él sigui¡mte diagrama:
Primera parte.:
a J -,condiciones de trabajo en· orden a:
a') pres~ación en. si . ilel servicio;
a") remuneración;
a-) dilracioo;
a"") _control de la producción y colaboración ·en la dirección do
' la empresa.
b) asociación sindical;
-483-
Segunda parte:
a) derechos gremiale~;
Tercera parte:
a) Seguridad social. .
III- EL CONSTITUClONALrSMO SOCIAL
:r:.El art. 14 bis insertado al cuerpo sistemático de la constitución de
1853--1860 por -la reforma constitucional de 1957 es una expresión mínima del
llamado co11stitucionalismo social. E) análisis dedicado a la nueva norma no
consiente que hagamos una extensa introducciórr acerca de dicho' constitucio-
nalismo. Nuestra referencia a él sent pues, sumamente bre~e. El ~onstituci~­
nalismo social es la culminación del co~stitueionalisrno dásico. No lo desplaza,
ni lo destruye, ni lo ~ustituye: lo completa y le da una nueva tónica. Si el"
constitucionalismo clásico irrumpe a fines de( siglo XVIII con el propósito de
dar seguridad al -hombre frehte al estado, reconociénqo-le libertades y dere-
chos y limitando .al poder, el _social recae precisamente en el ámbito de los
d~rechos para acentuarles su fundón social, p~rDJ impl!fntar ~un estado de bienes-
tar que los promueva y, a la vez, p~ra que- ese estado allane las desigualdades
y los Ges,niveles :injustos, muy especiahnente en la relación entre capital y
trabsjo. El nudo de este constitucionalismo estaría en la denominada demo-
cracia social, con su plexo de derechps sociales y ·económic?s·' Y todo eiio,
para que ~ la, s~guridad originariamente postulada por el constitucionalismo
- clásico se sun1e ahora el bienestar. Desarrollo y liberación podrían ser dos
palabras de uso muy poste:i-ior a Ía apariqión del, constitucionalismo sócia] de
Ja primera postguerra, que dibujarían un poco su perfil actual;
El texto formal de nuestra constitución de 1853 no podía, en modo, algu-
no, anticipar· en su tiempo Conte'nidos expresos. del constitubonaliSmo social
que- sólo empezaríari a cobrar auge sesenta· o _setenta años .IIJá~ tarde. -Sin
embargo, es coi-recto decir que aquel texto primitivo, no contenía nada, hostil
•ni impeditivo para ser interpretadO dinámicamente, cuando ya -eL constitucio-
nalismo social se hallara en boga, de un .modo favorable· a las pret,<insiohes
de este último.
Ahora, con una pequeña norma añadida al cuerpo secular de la consti-
tucion estamos en cóndiciones de reafirmar que -la ·primitiva idea de libertad (
y seguridad en torno dé los derechos civil<:;; clásicos no h~ quedadó cancelada, •¡
y que el articulo integrado a los ótros ciento diez tiene que interpretarse de
modo constructivo y no destructivo~- es decir, en armonía y no .en Colisión con '
las viej,g pautas de' libertaa de la constitución del 53, sin olvidar qué' tan
viejn como ella son, asiini,mo, las que aluden desde el preámbulo al bienestar
general y a 'la justicia, G<in este sesgo, el acomodamiento formal de la consti-
tución del 53 a la reforma del 57 no resulta imposible ni dificil.
1,
 "-484-
IV -lA liEFORMA OONS"J.'!.'IVCIONAL l>E :f957
4- La lealtad para· con los destinatarios de este eStu~io y para con nosotros
mismos nos obliga a empezar con una sintética remiSión al plinto de la incons-
titucWrtalidnd de la reforma lÍevada a cabo en 1957 por el gobierno de facto
/ ·entonées en el poder. Es una opinión que hemos sustentado· permanentemente
desde la primera hora, y de la que no estamos arrepentidos. No es del caso
explicar aqui por qué a nuestro criterio esa reforma ha sjdo inválida. Si hubié-
ramos de resumirlo en una frase dirlamos: por no haberse llevado a cal;>o
,dentro del marco del art .. 30 de la constitución. Pero los argU1IIentos sobrarian
en un tema destinado a explicar el art. 14 bis, y· no a indagar;su origen formal.
De todos modos, presupuesta nuestra firme creencia en la inconsi:itucio-
nalidad de la enmienda, y recordado qu.e en .nuestro derecho positivo no es
posible alegar con éxito esa inconstitucionalidad porque el derecho judicial
de la Corte Suprema tiene convertida a la reforma constitucional el\ una
cuéstiÓn politica no judiciable, debemos plantearnos ·]a pregunta de q,;é pasa
con una norma de la constitución que -por el procedimiento de su 'génesis-
es inválida e inconstitucional,. y que no . puede ser· atacada con :Msibilidad
de triunfo ,ante los tribunales. Repasemos sumiuiamente la llamada norma "de
habilitación". En sintesis; se trata de salvar con eila la coherencia del orden
juridico, diciendo que si una norma infractoria .de la oonstitución adquiere
vigencia y hace perder vigencia a la norma con ]a que pugna, la nueva norma
infractoria se convalida por el mero hecho de que la infracción np pueda
alegarse, o de que, alegada, et alegato no tenga éxito. La nueva nÓrma ."se
habilita" dentro del sistema porque se supone que ese efecto ya estaba previs~
to y contenido como posibilidad en la misma constitución.
El principio asi enunciado es, a nuestro parecer, demasiado formalista.
Vamos a· inu~ducirle un correctivo: el del valor justicia,- que falta' en el enfo-
<J.UQ, EI\tonces decimos que nuestra· fo,llmlación de la norma de habilitación
reza de la siguiente manera: el surgimiento de una norma que infringe a la
constitución se convalida (es decir, adquiere validez además de vigencia),
cuando cmnple los siguientes· recaudos: a) imposibilidad de alegar la infrac-
ción, o resultado inexitoso del ..alegato producido; b) justi9ia intrlnseca o mate-
rial en la nueva norma; .e) ejemplaridad en la aplicación. de esa nueva norma
(o sea, viªbilidad de seguimiento en su aplicación).
De todos modos, la norma de habilitación que surte el efecto de la conva-
lidación en la fprma exwesada funciona sól<i provisoriamente, mientras y
hasta tanto la judicatura ··~o reaccione en contra. El control judicial de consti-
tucionalidad no quecl,a inhibido -a nuestro juicio- por áquel resultado transi-
torio de la norma de.habilitación. Ese ~trol conserva y retiene latente la
aptitud y la posibilidad de invalidar en cualquier tiempo a la norma infrac-
toria de la constitución,. y, ~ ende, de hacer desaparecer el resultadÓ conva-
lidímte que habia surtido provisoriamente .la norma de habilitación.
-485-
,¡,'1
Aplicado este esquema a la reforma de 1957, y a su producto -que en
l
i
el caso es el art. 14 bis-, decimos que por ahora no hay e~ativa de que 1
el control judicial de constitucionalida¡l descalifique a la emhienda; dado que 1
-según dijimos- para la jurisprudencia añida ,;na cuestión política' no justi-
ciable. Entonces, como el art. 14 bis ha surgido de una ruptura con el art. 30
de la constitución en el mecanismo de la reforma, pero como el contenido del .
artículo infractorio es- intrínsecamerite justo, la norma de habilitación lo· con-
valida hasta el momento en que un cambio del ·derecho judicial acoja, y haga
posible el planteo de inconstitucionalidad, Queda, no obstante, ·un reducto a
examinar, porque nosotros pusimos como tercera condición de la norma de
habilitación el que hubiera ejemplaridad en la aplicación de la norma infra9-
loria -en el caso, del art. 14 bis-. Como veremos después, hay cláusulas de
dicha norma que no se han aplicado nnnca, que están dormidas en el papel,
que no han alcanzado vigencia. Y como un minimo de vigencia es condición
de la validez, parecerla inadecuado predicar respecto de estas cláusulas sin
vigencia, que se han convalidado por la norma de habilitación.
De aqui en más, vamos' a desarrollar la explicación del articulo de marras
haciendo caso omiso de su inconstitucionalidad. Caso contrario, deberíamos
limitamos a totalizar esa misma explicación en una sola frqse: cada vez que
en causa judicial surja '!a aplicación del art, 14 bis, el tribunal deberla decla-
rar que la enmienda· que lo introdujo en 1957 es inconstitucional y no aplicar- .'
;
lo al easo. Como éste no es el p¡rnorama actual en el derecho vigente, abor-
damos la-Tnorrna en, un est_udio que, sin ser exhaustivo, aspira a ser lo más
completo posible y que omite en adelante toda la problemática que la refor-
ma defectuosa ha su~citado en nuestro derecho constitucional. ¡,ll
:11
1
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V - LA LEY REGLAMENTARIA DEL ARTÍCULO 1'
5 - El articulo empieza enfatizando. que. "el trabl)jo en todas sus 'fqrmas
gozarán de la protección ~e las leyes, .las que asegurarán al trabajador ... ", y
prosigue el detalle.
Lo !'rimero que observamos es que: a) el trabajo débe tener tutela; b)
que es la léy la que debe ampararlo; e) que las leye¡; tienen necesaria y
obligatoriamente que aseg;,rar todo lo que se eni.unera a continuación en el ~
articulo. En el reparto de competencias del poder, queda adjudicada esta
flinción al congreso. Por la forma imperativa y en futuro que usa el autor 1
de la· norma, .se advierte que no se tratá de recomendaciones, de consejos,
de aspiraciones. La ley· debe dictttrse para amparar y asegurar todos los dere-
i
chos que el artículo condensa. & zóna de. reserva de la ley, Esto quiere decir,
solamente, que las normas protectoras y aseguradoras que reglamenten al
artículo deberán emanar del congreso, pero no quiere decir 'que la ~bligación
de proteger al trabajo impuesta, por la constitución-y por ·las leyes a las

- 486 '"
que ella remite- pueda ser esquivada, burlada o violada por los otr~s órganos
de poder distintos del congreso o, aun, por los particulares. Decretos, orde-
nanzas,' convenios colectivos,. contratos índividuales de trabajo, sentencias, etc.,
han de respetar y complementar el amparo y la- s~guridad que provienen de la
ley.
6 - Sin perjuicio d~ q9e reincidamos después en el tema, necesitamos ahora
puntualizar algunas característic1s de la ley a cuya reglamentación el art. 14
bis- remite sus cláusulas. Al comienzo de la norma sc_dice que el trabajo
gozará dé la protección de las le~s, las que asegttrarán al trabajador tales y
cuales derechos. Y en la tercera p>ute leernos que, "en especial, la ley est(lble-
cerá'' tales ~otras cosas. La fórmula es impera~iva, en futuro. No deja opción
para que la ley se dicte o no se dicte. Esa ley es, bajo forma de código o
de f!onnación dispersa, 1a que se eneomienda al congreso en el art. 67, inc.
11 dentro de la previsión sobre dictado de los códigos de fondo, entre ellos
el d~ trabajo y seguridad social. Respeoto a tales códigos (excepto el de traba-
.- jo y seguridad -social), el art. 108 establece que las provincias no .püeden
dictados después que el congreso los haya sancionado. Quiere decir que ,la
1
constitución previó una necesaria pero prudencial demora, y vedó 1~ l!cgisla-
ción local una vez que el. congreso sancionara cso's códigos. Sin fijar plazo,
la intención del autor del aít. 108· fue la de prescribir que ~n un tiPrnpo prn-
denéial ·la legislación de fondo -codificada o no- quedara c•:;fahkcic~a co•1
carácter uniforme. para todo él país, lo que se concilia· con· la obligación Ccl
congreso de promover la refqrrna de la legislación en _todos sus ramos, tonsig-
nada en el art. 24. Si en cambio observamos ahora que el art. 102 order:ó
que los juicios criminales ordinarios se. terminarán por jurados, "una vez que
se establezca en la república esta institución", también comprendemos a
través de la qiferencia de Iórmula y expresión ·que la constitución misma
aplazó hastá ef establecimiento del 'jurado el funcionamiento de e3a fmma de
enjuiciamiento penal. O sea, previó el retardo y lo habilitó f'Xplícitamente.
En cambio, ·el art. 14 bis, si bien reenvía implícitamente a la competencia del
congreso del art. 67, inc. 11, da la impresión sensata de que no d!)ja librado
al congreso sancionar la ley cuando: él lo crea oportuno, ni valuar a su criterio
plazos de dilación corno en la sanción de los otros códigos de fondo o de la
ley sobre el ·jurado. La ·norma del -art. 14 bis .está redactada de una forma.
que-constriñe al con/lreso ·a dictar la ley, r~pidamente, lo que viene bien para
acusar l.a .omisión del congreso rezagádo qué _en muchos aspectos del artículo
s~ observa de manera alarmante, a veinticuatro años de. la (eforrna constitu-
cional de 1957.
Queremos remarcar, entonces, que frente a la elasticidad temporal que
perece fluir del art. 108 y del 102, la irnperatividad pe! 14 bis, aunque·
futurizada en el tiempo d.el verbo que emplea el constituyente del 57, no
tolera inercias inhibitorias. Es~o es importante de retener, para lo que diremos
más adelante en torno de la inconstitucionalidad por omisión.
-487-
7- También puntualizamos con énfasis que cuanclJ> el art. 14 bis adjt¡dica
expresamente obligaciones a cargo del "estado" en la parte tercera,, y cuando
áludc a la "ley" que "asegurará" o "eStablecerá" tal o cual derecho, se há de
entcnd~r que a tono con el art. 6'7, inc. 11, ese estado .es el estado federal, y
esa ley es la ley del congyeso,_ con la menuda excepción de una competencia
logiferante provincial limitada a la esfera de la autonomía local (por ej., para
el personal de la administración públi.ca). Sin embargo, como el derecho ¡1ro-
vincial 'no puede sublevarse ·contra el derecho que latamente IIarnarrlas fede-
ral (constitución, leyes del congreso y tratados, segúh norma del ~rt. 31) ,_los
estados provinclales asumen la obligación de respetar y cwnplir el art. 14 bis
y la JegislaciÓ;J del congreso dictada en su consecuencia, lb cual no les con-
fiere competencia legislativa local pero sí un deb~r de acatamicntq y una
facultad de aplicación en su jurisdicción propia, reservada por el a1t. 67, inc ..
11. 1
VI - CÓMO INTERPRETAR EL ARTÍCULO
8- Todo el art. 14 bis de~ interpretarse con amplitud generosa, porque
de sus antecedentes, de su debate, de su aprobación, de su espÚ'itu, de su raíz
hincada en el coilstitucionalismo social, se desprende que el cOnstituyente del
57 quiso dar una cobertura total a los principios de ese constitucionalisrno so'
cial. El complemento que la nueva norma añadió al articulado de la constitu-
dón particip.a, así, de la rnisiJla télesis elástica de justicia, libertad y bienestar
que inspiró al texto primitivo de 1853 y que le dio impronta desde el preárn-.
bulo,
Esto es importante para que la interpretación del art. 14 bis r:o se lleve a
cabo con crite1ios restrictivos o estrechOs que arlgosten el horiZonte- general
tenido .en vista por su aut'or. El convencional }AUREGUIBE;RRY ·expresó en la con-
<
vención que "los derechos y garantías enumerados como sociales obligan a los
poderes del est'}do como derecho vigente". La afirmación se pu~de destilar en
multiples derivaciones: a) cuando .algún .derecho se formula -·en uria cláusula •
programática, y no operativa, la naturaleza programática: no implica dejar
librada a la oburrcncia temporal del legislador la vigencia de_ esa norma; el
legislador está obligado a dictar la ley reglamentaria de la cláusula ·progra-
mática, y su ausencia morosa no impide al tifular .del derecho invocru:lo, ejer-
cerlo y disfrutarlo;· el mismo JAÓREGUIBERRY dijo: "nosotros no· quer~mos librar
-' una léh·a en blanco para que el legislador 'del 'futuro, por más sabio y pruden-
te que fu¡>ra, reglamente el ejercicio de estos derechos quizás bien o quizás {
desnaturalizindolo~'l; b) si los derechos sociales obligan a todos Ms poderes
)
del e·st~do, sin perjuicio de que sea la ley la que debe conferirles protección, \
cualquier órgano de poder y todos Jes deben dar aplicación. Asi lo. ha hecho,
por ej., _la Corte Suprema de. Justicia, al hacer jugar el derecho a justa retri-
-bución _cuando ha dispuesto inde'xaciones ·en matéria de ,honorarios; e) uingún
órgano de ppder puede liníitar la dimensión de esos mismos derechos alegan-
 -488-
•
do que los no enumera~os no están reconocidos; el convencional citado acla-
ró bien que la enunciación no es taxativa, por lÍJ que lds expresamente incluí-
dos en el art. 14 p's no excluyen la interpretación congruent~ con el resto de
los demás ni la existencia de "derechos implícitos, aludidos, por otra parté, en
' '
el art. 33, que rige también para• la interpretación del art. 14 bis; d) la pro-
teé_ciÓCl c:>nstituciónal instituída •ilcanza también como obligación a las pro-
vindl\s; lo aseveró etconvencionaiJAUliEGUIBERRY, y surge, de todos modos, del
deber que el art. 59 impone a las constituciones locales en orden al recono-
cimiento de la parte dogmática de la constitución féderal.
9- Dijimos.ya que las pautas del art. 14 bis, además y aparte de obligar
nl legislodor, vinculan a todos los órganos del estado. En la c:msa "Valdez c.
Ciutioni", El), 83-2ll1, de 1979, la Corte Suprema sostuvo que, en _orden a la
priltccción del trabajo y ·a Jos diferentes derechos que las leyes d<;be.n asegu-
or, el mandato constitucional se <lirige primordialmente al legislador, pero su
cum-¡?limiento atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, den-
tro de la órbita de sus .respectivas competencias, deben hacer prevaleeer el
co;;píritu protector que anima a tales normas. Y es así como, además del. citado
raso en que hizo jugar el derecho a una retribución justa y' 1~ protecciqn con-
tra el despido,arbitrario, ha invocado ese mismo art. 14 bis para sost.ln'er que
tanto él como el art. 17 sufr.en menorcabo cu'ando. para la regulaéión de ho-
_norarios se omite copsiderar Ía época en que se prestaron los servicios-profe-
sionales y no se efectúa una extimación actualizada del monto del litigio (ca-
so "Galardo c. Bonnel de Lavorato" de 1978).
\
10- La obligación del estado de emanar la legislación aseguradora que
' ta habituolmcntc en el. binomio "trabajador-cliente".
ordena el art. 14 bis no parece precisar de otro mandato constitucional' com-
plementario. Sin embargo, a mayor abundamiento, no se nos ocurre superfluo
coordinar la nu¡va norma incorporada en 1957 _con .la del art. 24: "el congreso
promoverá )á· reforma de la actual legislación en todos sus ramos .. .", ya que si
bien esta pres~ripción modificatoria se enderezó histórica y cronológicamente
.~\ &recho vigente en 1853, su interpretación . actual puesta al día en el mo-
'mento de )a .\'~ienda constitucional de 1957 conlleva y renueva similar exi-
gencia contemporánea de ajustar la legislación en vigor á. esta fecha para com-
patibiliza;rla _eÓn el texto añadido entre los arts. 14 y 15.
11- Atento' que en muchas cuestiones referidas a la aplicación del art.
14 bis la administración decide situaciones de hecho y de dereeho, es bueno
recordar que dejando ahora fuera. Cle discusión la naturaleza jurisdiccional . o
no jurisdiccional de esas decisiones, la Corte tiene dicho, textualmente, que
"rig<> el principio de que cualquier ·decisión administrativa acerca de los he-
chos y del derecho' controvertidos, ha d<l quedar siempre sujeta a control ju-
diCial suficiente". Y sigue diciendo: 'si esta exigencia no· ~e címiple, es decir,
si h ley confiere a la autoridad administrativa interviniente el,poder de 'dictar
resolución 'definitiva de que dependan los mencionados derechos· privados ~n
deb3té, su fatal consecuencia es el desconocimiento de las garantias consti-
- 4~9-
,,
:ucionales recordadas en el precedente de Fallos, 247-646. (caso "Beneduce c.
j;
Casa Auguste", <)e ,1961) Por ende, cuando la administración_ aplica el art.
14 bis en ·orc~en a derechos ir{dividuales, su decisión tiene que quedar abierta 1
a revisión judicial.
'•
1
VII -,EL DERECHO ·DE TRABAJAR
12- El derecho de tmbajar ya aparece originariamente en el texto de
1853 entre h1 nómina de los derech9s llamados civiles. Cuan,do el art. 14 ·bis
agrega que el trabajo en sus diversas normas gozará de la protección de las
J~yes. enfatiza el apoyo normativo que, programáticamente, obliga al congrl'-
so a multiplicar um legislación tutelar en todos los ámbitos laborales donpe-
cl hombre desarrolla .su actividad. Aquel derecho de trabajar, y la prestación
n'1isma en que se concreta, quedan bajo Un directo amparo~ que no deja de
ser constitucional por el hecho <Je que sea la legislación la que debe porme- ·
ncnizarlo.
El dcn·cho de tra!Bjar implica la elección de la actividad, su cumplimien-
to, y su rendimiento sat(<ifactorio ,como medio de subsistencia y de, vida. En el
trctbajo dependiente, ese dcrcchC> se concreta en el contrató de trabajo y en la
n·lación de tmbajo, que implican el binomio "empleador-empleado", .Y requiere
-p:lr ende- del derecho o )a libertád de contratar, ya que tarito el empÍeado
es libre.. para buscar su patrono, como é~e lo es para seleccionar e incorporar
su personal. En el trab¡!io por cuenta propia, el derecho Cle trabajar se concre-
'
13 ~Si libremente y en el llamado mercado de tn!bajo, es como y donde
el, hombre encuentra ocupación, ¿qué sentido tiene el den.ominado derecho "al"
trabajo? Dcrechó "al" trabajo np es lo mismo que derecho de trabajar, aunque
erróneamente en la convención constituyente de 1957 el convencional LUIS MA-
nÍ.' JAUREG!JIBERRY haya dicho que el derecho al traba.jo se concreta a la li-
bertad de elegir actividad profesiónal. Al contrario; creemos que el pretendido '
1 '•
derecho "al" trabajo consistiría en el detecho .del indiViduo sin trabajo o que•
n.o~]o encuentra, a reclamar del estado l_a provisióri de una tarea remuneratoria. ""'
L:t constitución no contiene este derecho en ninguna de sus normas. Por
lo menos, no figura entre-los enumerados, y no,parece que pueda incluirse con
o! alcance de una demanda individual de ocupación tampoco entre los implí-
citos. 1
'\
Solamente ha jo dos aspectos cobraría algún sentidó la proclamación del de-
recho "al"· trabajo: a) como pbligación del éstado de crear, activar, y estimular
fuentes de trabaío, y de vigilar el mercado ocupacional para que cadá hombre
halle la posibilidad de encontrar trabajo'; b) como oqligación del estado de pre-
venir el-paro forzoso y el desempleo, y de implanta! el seguro de deseinpleo.
Son, ~pues, mcdicJ.as de prom"oción, previsión, prevenc~ón, y solución las que~

-490-
a través de una serie -de polfticas múltiples ( qul' incluyen; por, ej., el ·fomento
de migraCiones internas a zonas· despobladas, la radi"\\ciÓn- racionalmente dis-
tribuida de industrias y actividades reditnables. ·la politica -fiscal y ""conómica,
y la reguridad -soCial, para mencionar sólo algunas) pueden hacex ac.cesibles lo
que la fórml,lla del derecho "al" trabajo insinúa: que quien no ti.ene trabajo lo
encuentre y lo consíga, o, exbepoÍona1mente, -lo supla con Prestaciones de la Se-
guridad soc.ial.
14- Algunas. definiciones del derecho del traba¡jo ·aluden al cúmUlo de
principios y normas que regulan las relaciones de.empleadores y trabajadores,
y·de ambos con el estado, para proteger el' trabajo. Dio! concepto sólo queremos
<'xtraer la bifurcación de la relación: por un lado el sujeto patronal y su per-
' dro del derecho constitucional, que es derecho público. Sin embargo, aunque
sonal,. por el otro ambos sujetos con el estado.
Es aceptado en nuestro derecho constitncional que los derechos humano•
son bifmntes o ambivalentes, es decir,. que el sujeto activo los titniariza y pue'
de hacer valer frente a un doble sujeto pasivo: el estado (federal y provincial)
y los demás particU:lares, incluidos los grupos sociales organizad<;>s !' no.
l~J
Es· en e]· art. 14 .bis donde bien se advierte, a través ae muchos de de-
rechos en él reconocidos, que el sujeto pasivo se desdobla. Cuando la norma
atribuye al congreso el dictar leyes garantizadoras, demuestra en primer lugar
qu'l el estado tiene que prestar su actividad legiferante (por ej., para regla-
mentar las nonmis programáticas, para fijar el salario mínimo, para atribuirle
1
movilidad periódica, para indemnizar el despido arbitrario, para implantar, los
seguros sociales, etc., etc.) Pero allí no se -agota e1 deber estatal que, en este
primer supuesto, es de legislar. Con o sin-ley, el esta~o debe absten<¡rse de con-
ductas lesívas ·de los derechos en todos lós casos; y en muchos de ellos, debe
cumplir con prestapiones positivás (por ej., liacer flúido y accesible el mercado
de trabajo para e;V:itar el desempleo y facilitar la elec~ión individual del tra-
bajo; conceder y abonar los beneficios de la seguridaa social, y. reajustarlos;
desarrollar políticas sociales de promoción de la vivienda, de la plena ocupa-
dón, de -las retribuciones suficientes -justas y· vitales-; facilitar y fomentar el
pluralismo sindical, etc., etc.).
Una vez que la rela~ión individual de trabajo, se configura, surge- en mu-·
chos derechos un sujeto .pasivo -el empleador- obliga~o a cumplir sus presta-
danés positivas y a omitir conductas lesivas: pagar el salario, proporcionar con-
diciones dignas y equitativas de labór, 'indemnizar el disW:cto arbitrario, respe-
tar la libré agremiación del personal, con~eder el descanso pago en todas sús
fomw.s, éumplir ·las convenciones polectivas y ha disminuir sus beneficiós, abs-
tenerse de actitudes hostiles frente a los representantes gremiales o.a la huelga
legal, etc,
De este snmario esbozo inferimos con patencia ·que hoy ya no sé. ·puede
decir~que la coilstitnción formal obliga exclusivamente a los órganos de poder,
'
- 491 ....
se:t para impedirles violarla, sea para c0mpelerlos a hacer lo que i,Ua ordena.
La constitución formal se filtra también a las relaciones entre parÚculiues con
¡¡"
similares exigencias. En el art. 14 bis se observa nítidamente que en Jos contra-
•
tos individuales de frabajo, empleador 'y empleado enmarcan .sus derechos y
sus obligaciones en los preceptos de la constitll~ióñ, por manera que'toda vio-
lació!l a los derechos en ella reconocidos expresa o implícitamente se tiñe del
viél y Je la nota de inconstitucionalidad. y esa inconstitncionalídad por con-
ductas privad·¡s es tan controlable y reparable en sede ju,dicial' como en el
supuesto de provenir de actos del estado. El cas9 ''Kot", de 1958 sigue siendo
cjempb notable de esa extensión de los derechos a las r_elaciones privadas.
No suena muy bien hablar d,e relaciones "privadas" o "entre particulares" y,
a la vez, al absorberlas .en la cpnstitución,- afirmar su emplazamiento en el cua-
las prestaciones entre particulares tengan en algunos casos contenidos propios
del derecho común .,...,n nuestro caso, del derecho laboral- podemos interpre-
tar sin demasiada sutileza que la relacióh de alteridad entre el sujeto activo y'
el sujeto pasivo de cada. derecho constitucionalmente definido, es una relación
·de derecho constitucional. No es de extrañar la aseveración, porque cuando -por
ej.- la Corte hace jugar la indexación en relaciones privadas de compruvcntrl
o de deudas civiles o comerciales de cualquier clase, acude al dereCho consti-
tucional para encontrar, primórdialmente, el derecho de propiedad garantizado
.
como ·inviolable. Es decir,. estima que la relación entre deudor y acreedor e•
derecho público, aunq!,le lo que· constitnye el contenido del débito sea de de-
recho común.
La afirmaCiÓn antecedente tiene un alcance muy práctico, que en algunos.
casos nos lleva a disentir con la Corte. Si está en juego -la convergencia o la
trama del derecho común con el derecho constitucional, debido a la vinpula-
ción del caso con de_r<X:hos conságrados en el art. 14 bis, no es aceptable re-
putar imprócedente el recurso extraordinario so. pretexto de que la materia de
la causa es de derecho común, porque en ella se anida la referencia.indispen-
sabie a normas de la constitnción que hay que interpretarcsin demasiada in-
comunicación ni divorcio con las de derecho común.
. . '
15- Tom~ndo en sentido fato e1 derecho de trabajar que reconoce el art.
14 y que amplia el 14, bis, podemos hacer esta disección 'en tomo· del sujeto
actiyo y del sujeto pasivo: j·
19) Dere~ho de trabajar en su aspecto prhnario de elección de una acti- l
'lidad:
.,
a•) sujeto activo: ),] hombre y las asociaciones, empresas, personas jurídi-
cas, etc.; ~
b) sujeto pasivo: el estado y los demás h01pbres.
/
'
 -492-
•
29) Derecho de trabajar en su aspecto seCurnt!a:rio de desarrollo de ía acti-
vidad elegida y de disfrutar de su rendimiento econ6ntico:
a) sujeto activo: el hombre y Jas asociaciones, ·empresas, personas jurídicas,
etr.;
b) sujeto pasivo:
b') en ·la re¡aci6n de einpleb con determinado snjeto patronal: es-
te sujeto en cuanto empleador;
b") el estado y los demás hombres que deben respetar la relaci6n
de empleo y los. derechos emergente& dC: ella;
b-) cuando la actividad es independiente o por cuenta propia
,(sin émpleador) : el estado y los demás hombres, que deben respetai el
desarrollo· de esa actividad; cuando la actividad se presta en beneficio
de persona determinada (por ej.: el médico a su cliente, el pintor al
dueño de la casa que pinta, etc) : aquél que recibe la prestaci6n.
" VIII - LAs CO~ICIONES DE TRABAJO
ti
16- ELtrabajo como actividad humana emP<oña la dignidad personal. No
se lo p1,1ede valorar' justamente si no -se 'toma en cuenta a su autor. Sin demasia-
das disquisiciones filosóficas.es fácil comprender por qué se exíge situar al.hom-
hre que trabaja, y a su actividad misma, en un ambiente decor~s~: porque
quien trabaja es una persona. - tatjvas.
"Condiciones dignas y equitativas" alude ál modo, a la calidad y a la cir-
. cunstancia con que debe ser tratado y en que debe ser ubicado el trabajador y su
trabajo. El svjeto está mentado en la norma, 'y es el protagonista a quien tales
'condiciones 1~ son debidas.
La cláusula es tan a~plia que, por sí sola, abastece un contenido que, ·a lo
mejor, hace superabundante otras partes del artículo. En efecto, condiciones dig-
nas y equitativas se refieren al ambiente, al lugar, al hora,rio, al descanso, a la
retribución, al trato respetuoso, a la índole ínisma del servicio que se presta. Lo
justo, lo decente; lo decoroso, lo adecuado,. eso es lo que prescribe la norma,
no sólo durante el tiempo de trabajo y en el lugar de. trabajo, sino aún más allá
para asegurar, mediante las aludidas condiciones, la existencia dígna de la per-
sona humana.
El adjetivo "dignas" debe interpretarse como si la frase completa dijera:
condiciones compatibles con.la dignidad del ho!Jlbre; la dignidad de las condi-
ciones 1le labor se contagia de la dignidad de la persona. El adjetivo "eqnitativas»
alude a justas, pero con una justicia particularizada a cada caso, a cada trabaja-
dor, a cáda situación, con todos los correctivos que tal singularización reqniera.
-493-
IX - LA JORNADA LIMITADA
'1
17 ~ El tiempo de trabajo no puede insumir todo el tiempo de la vida del
~
hombre. El hombre trabaja para vivir, pero no vive para trabajar. Una de las
con1liciones dignas y equitativas de labor se configura, pues, por el tiempo redu-
cido y razonable del trabajo. La duraci6n del trabajo tiepe tres pausas: la diaria,
la semanal, '¡a anuaL Se trata de la jornada, del descanso hel:idomadario, y de
las vacaciones.
El texto no fija horas. Hubiera sido muy rigido. Hubiera paralizado, tal vez,
progresos futuros. Habla de jornada limitada. La: limitación se mi~e por una pau-
ta de razom\bilidad, inéluso relacionada con la clase· de actividad y el lugar don-
d!' se desempeña; por ej., trabajo insalubre o trabajo en una mina. Es la ley. la
cpw m!lrca <.•1 número de horas. También los convenios colectivos y el conirato
individual. Casi universalmente, el tope máximo está en ocho horas.
Supongamos ahora 'que no hay ley que determine el tiempo de la jornada
diaria; un tralmjador excedido en ~1 máximo razonable -por ej., quince horas-
podría demandar igualmente la protección judicial para reducir la duración o pa-
ra n;putarsc indin•ctamentc despedido por injuria patronal, y el juez tendria que
<hr o¡x•ratividad a la mÍrma constitucional no reglamentada legal¡nente, median-
te ('~ procedimiento' de 1a analogía o el recurso a. los principios generales del de-
r('cho y. por cualquier vía, su s,olución habría de coordinar esta norma con la
y:l dtada snhre ]as condiciones dignas y equitativas de labor. Una jornada exa-
~··rada no proporciona condiciones temporales d.e trabajo que sean dignas y équi-
X - EL DESC".ANSO y LAS VAC'ACIONE..~ pAGADOS
18 - Razones siinilares a las qut> co~duccn a reducir el tiempo de la jornada
de !_rahljo a una duraci6n di·uia razonable son las que imponen el descanso se-
. m anal y H.s vtiewiom·s. La nmma _agr~ga el adjetivo •(pagados.. en masculfn,o plu-
ral. ¡nra cubrir las dos formas de descanso. In periódica y la anual. y confonne
a alnsiones de algunos conYepcion1lcs en d debate de la Constituyente, no es
err·.tclo interpretar qnc la voluntad del autor de la norma fue la del pago previo
..",
o a!1ticip:1do.
Respceto de la pventual o¡nisión legislativa en la reglamentación de esta nor-
m;L. pensamos c¡ue sería .posible llegar ~m sédc judicial a resultado análogo al que
propusimos pam la 'jornada limitada.
.~
XI - LA RÍmuBucrÓN JUSTA !
19- Debe ·entenderse la remuneración como retribución-condición de vida,
es decir, como s.alario que, por. su monto, oportunidad de pago, integralidad, etc.'
y
resulta satisfactori~ suficiente para vivir. -N'o decimo~ para "subsistir", porque
'
• 1
' -.
 - 494 -
ello podria interpretarse como equivalente a "no morirse de hamb!"e", y la re-
tribuCión al trabajador, qu~ es persona, sería. inicua si en su fijación y en sus
características alcanzara apenas para sobrevivir. Deci.mos para "'vivir,. y no para
' el medio por el cual.
sub>istir y sobrevivir porque. el-salario-condición de vida es
quien trabaja obtiene los recursos económicos que le pernúten satisfacer sus ne-
cesidades. Nilcesidades de hombre, no de máquina o de animal. NI'C"sidades pll-
ra una vida personal que debe ser desarrollada en plenitud.
Por supuesto que la idoneidad, la capacidad, el rendinúento, el cumplim!en-
to, las condiciones personales, la situacjón econónú~a del empleador y de la so-
ciedad en general son ·factores't:[ue inciden en la variabilidad del salario. Pero
como el.trabajo no puede equip¡uarse a meréancia, la diguidad del hombre, y
el nivel y confort de su vida, obligan a conjugar los factores sociales e .individu~­
les de .incidencia en forma tal· que la retribución sea suficiente. "Justa", como
reza el tex\o.
En el caso "Carrió Genaro R. en: Roggio, Dycasa Auxini c. Hidronor S. A.";
d-el 15. de marzo de 1979, donde se discutia una regulación de honorarios para .
cuya fijación se habla tomado la fecha del laudo arbih·al que requirió la inter-
vención profesi9.na}, fecha que era an~erior en dos años a la sentencia rrgulato-
ria, la Corte estimó que el honorario no .tstaba actualizado en su verd1dero va-
lor. y descalificó la sentencia por arbitrariedad, y aunque el fallo conjugó tres
cosas: la -adecuada eontraprestación del trabajo profesional, la justicia Conmuta-
tiva, y el derecho de propied.ad, entendemos .que estaba latente en el trasfondo
la cláusula constitucional d~ la remune~ación justa (ver nue'itro artículo en co:
mentario al fallo: ED, 82-754), que rige no sólo para
.
dep_!!ndencia sino también ·para la actividad por cuenta propia.
.
el trabajo en relac'ión de
XII - EL SALARIO MÍI'fiMO VITAL MÓVIL
20- Para corregir efectos nocivos de la libre contratación del salario, para
no sujetari<Tcomd una mercaneh1 al juego, absoluto de·]a oferta y la demanda; pa-
ra sustraerl? a un único condicionamiento económico, Ia cláusula constitucional
se refiere al salario mínimo vital, o sea, a aquél por, debajo de cuyo monto se
.p'resumc una iñjusticia, · porque .tocja retribUción. infelior resulta inapta pa1:a
'lue el hombre atienda sus necesidades vitales.
Uno se tienta de pens~r que el salario "mínimo" vital es aquél que sólo al-
'canza para no morirse de hambre, y-a veces -seglín la experiencia que la rea-
lidad proporciona- ni siquiera para eso. De todos modos, normológicamente, lo
que el constituyente ordena al legislador es que asegure ese salario mínimo vi-
tal, bajo cuyo nivel ni los convenios coleptivos ni el contrato individual de tra-
bajo pueden descender. Pero, aun con. esta pauta minimalista, hay dos cosas a
proponer: a) como la fórmula sobre salario mínimo vital sigue a la de la retri-
-495- "
bución justa, el constituyente parece haber querido indicar que hay que coordi-
111'
nar ambas cláusulas, y que la ley, cuando fija la cifra del salario mlnimo, no
debe perder de vista que para satisfacer la remuneración justa ese mínimo ha de
ser económicamente suficiente según el promedio vigente de costo de vida en
el momento; b) para que el salado mlnimo legalmente estipulado smta ese ren-
dimiento real, la tarea 'del legislador que determina el quantum no agota la obli-
.gación que el citado tiene frente a los derechos del 'hombre; es indispnsable y
urgente -que las polític~s sOciales propugnen. creen y consoliden un orden socioe-
con6mico que, con todos sus tecnici:-:mos cxtralegales, proporcione condiciones
objetivas aptas para el rendimiento fm·oráblc del salario. O dicho en otros tér-
minos, para que no sea un salariO flUC, magramente, alcance apenas para subsis-
tir, sino un ingreso deCoroso que permita vi~ir bien. No creemos estéril inter-
pretar que la ·cláusula". general de condiciones dignas -y. equitativas de labor v.ie-
nc también a tener .aplicación aquí, para orientar la política retributiva de los
asalariados.
Atrevidamente, nos acucia el deseo de proponer uma cuestión harto impQ~­
tante. Cuarídp el salario_ que el empleador abona al dependiente cumple con el
mínimo legal pero, evidcntem~nte~ los índices de costo de la viéla dcmue,stran
de módo palmario que no es vital, porque con' él n.o $C pnedt'n sufragar los gas:
tos mínimoS' (alimento, viviepda, vestido, etc), ¿_puede el depencl'gnte demandar
ni empleador
. para que le pague. más, o· sea, para que añada un plus al que surge
eje la ley y del contrato individual de trabajo? Por un lado, quien. cumple la ley
li 1
parece que no puede <er obligado a m~s. Por otro, el salario c~nvenido en el con-
tmto ·de trabajo ~s propiedad para las partes, y éstas pueden pretender ]a in-
columidad d<: las prestaciones convenidas al amparo de la· inviolabilidad de _la
propiedad, oponiéndose¡ a que se intente alterarlas agravándolas o suavizándo-
las. Esto es ,verdaderamente así. Pero nos volvemos a preguntar sobre la lúpóte-
~s sugerida: por un lado está el derecho a la retribución justa, a las condiciones
digna's y equitativas, y al salario mlnimo vital; por el otro, el contra!o individual
de trabajo conforrr¡:e al cual patrón jr trabajador han incÓrporado a su patrimonio
las prestaCiones pactadas que se sustraen a toda· modificación de· las mismas
heterónomameÍl\e impuestas. Hay qne rdacionar el derecho al salario .con el
.derecho de propi.,dad y de libre contratación, porque hi constitución es una uni-
dad sistemática cuyas nonn~ls nb pueden desconcctársc _pára ser ~nterpretadas en
fofm;,t_:iislada. Además, en esa interpretación coordinada y armoniosa;:hay· qUe
detectar cuál de los dexcchos que parecen oponerse entre. si tiene mayor valor.
1
Creemos que el derecho al salario. Y acá viene la propuesta, más como interto~
gante que como aseveracipn: ¿podrá el juez requerido declarar inconstitu~fonal
b ley de salario mlnimo por notoria poquedad ·y, por ende; desligarse del con-
l.J
trato individual·de trabajo'sin necesidad de recurrir a figuras civilistas como la
de In imprevisión, n f;n de Óbligar al empleador a pagar una suma mayor?; ·¿esta-
ría ei juez,'suplantando aÍ legislador?; ¿se tratarla de ,una indexación del mlnimo
;
legal?; ¿no <jstaría el juez fij~ndo por sí mismo la movilidad del salario que le in-
cumbe a la .ley? ¡éuántas dudas en un marco apretado de aventuradas reflexio.-
 -496-
nesl La ley de salario mínimo no escapa al control de constitucionalid¡td a que
está sometido toda ,ley. El contrato individual de trabajo, por más contrato que
sea, y poJ" más nexo que guarde con el derecho constitucional de propiedad, no
pt¡éde violar la constitución. Co!h.estos elementales principios, y sin querer de-
sorbitar la ,funció!1 judicial ni estimular un semillero de pleitos, creemos que no
hay óbice constitucional para que un tribunal eleve el mínimo legal en casos
patentes y extremos de insl,IÍiciencia, haciendo operar, más que la cláusula de
movilidad, la de vitalidad del salario mínimo. Al fin de cuentas, éí supuesto de
arbitroriedad manifiesta que, aun en cuestion(>s políticas como la calificación de
utilidad pública en la expropiación, suscita control judicial, puede servir para
juzgar la ley de salário mínimo como una ley más. Reparemos en que
d art. 14 bis no dice q_ue se tendrá po~ salario mínimo vital el que fije
discrecionalmente la ley, sino dice que la ley "a,egurará" al trabajador
el salario mínimo vital, y los calificativos de ~·mínimO" y de "vital'~
uo aluden fríamente a guarismos monefarios que arbitrariamen~e esta-
blece la ley sino a cualidades· objetivas de contenido, más que dinerario, eco-.
nómico. ¿No viene acaso a nuestra ·memoria el fallo de la Corte en el, caso
"Práttico, c. Basso", de 1960, en el que dij9 que toda vez; que la libertad de con-
h·atar del empleador entre en conflicto con la libertad contra la opresi~h del
empleado u obrero, está última debe prevalecer soJ?re aquélla, porque a~í lo re-
quieren los principios de un ordenamíento social, justo?
Si la ley no fijara el salario mínimo vital, creemos que para cada ámbit<Y lo
podría estipular el respectivo ·convenio colectivo, ya que dentro de sus di¡;po-
siciorfes las de tipo salarial hallan lugar adecuado y prioritario. Tambien ·pénsa'-
mns que, estando fijado por ley el salario mínimo, no hay ó])ice para que los con-
venios colectivos es_tablezcan otro de~ monto mayor.
El salario tie1,1e que ser móvil. Esta pauta es clara. Quedó fuera de duda
. en la convención ,que, mientras hay inflación, la movilidad es, por supuesto, as-
cendente; y que el salario debe adaptarse .al costo de la vida. o~ando el conven-
cional THEDY agregó a ello que el salario vital mínimo no es un salario que !-iO-
Iamentt~ sirva para comer, sino para una vida decente que comprenda toda la
integridad de la vida del trabajador, aludió magníficamente a la intención del
constituyente en cuya aplicación acaba·mos. de hacer nuestra explicación y nues-
"' tm propuesta. Es imperioso que ell legüdador·· dé completo cumplimiento a
cs:t voluntad al fijar los mínimos salariales vitales y móvn'es, y que todo el
aparato estatal aceleré la provisión de rec(}rsos en una econoniía de suficien-
te nbundancia para que la cláusula constitucional no se esterilice. 'Nuestra
realidad socioeconómica es harto deficiente y conspira contra la vigencüt de
dicha cláusula. l,os mínimos y su movilidad están lejos de ser vitales y
justos para la generalidad de los trabajadores.
- 497 -
XIII - IGUAL REMUNERACIÓN POR IGUAL TAREA
'·
21 - Esta es la única igualdad que la constitución consagra en lás rela-
ciones privadas. Su sentido es prohibir las discriminacior:cs arl'iitrarias en el
p~go de salarios a' personas que realizan trabajos"similares,'Sobre todo, impe-
dirlas por razón de· sexo o de edad. Después, además, por religión, raza, etc.
La cuestión de la igualdad salarial plantea muchos problemas. En pri-
mer lugar, parece que lo que asegura elementalmente es sól~ el miSmo sala-
rio mfninw por igi.Ial tarea. En segundo lugar, entre el personal de un mis-
mo empleador, o a Jo más dentro del ámbito de un mismo convenio colecti-
vo de trabajo. No parece viable comparar, para igualarlos, los salarios de per-
sonas que aun con a~tividad similar se desempeñan con empleador_!3s dis-
1
tintos e ü¡dependientes entre sí. En tercer lugar, la norma no empece a que,
asegurada la no discrimínación arbitraria, el empleador liquide a algunos
sumas mayores que a otros en concepto de mejor rendimiento, asistencia
perfecta, mayor' dedicación. Esto quedó puntualizado con claridad en el fa-
llo de la Corte de 1966, caso "Ratto c. Productos Stani", al establecer el tri-
bunal que el precepto no se opone. a discrimínaciones fundadas en la mayqr
efiewia, laboriosidad y contracción al trabajo del obrero, y que no puede
privarse al empleador de premiar, por encima de lo que estipula el convenio
colectivo para cada categoría de tra)>ajadores, a 9uienes revelen méritos su-
ficientes, porque de lo contrario no habría manera de estimular el trabajo,
la_ eficacia y la lealtad. Ese derecho dé! empleador, añadía la Corte, no pue-
de sujetarse a prueba de que los méritos existan.
XIV- PARTICIPACIÓN, CONTROL y OOLABORACIÓN EN LA EMPRESA
22 - La participaciÓn en los beneficios es un aspecto salariaL El control
de la producción y la colaboración en la dirección de las empresas, aunque
~e vinculan a la participació~ en las ga~an~ias porque sirven de algún modo
p~ra que el trabajador verifique el rédito patronal, no tienen estrictamente
alcance remuneratorio. '1
Para dilucidar esta difícil cláusula vamos a partir, como hecho consuma- lo'
d•J, de la realidad que hay una norma coru:titucional que dice lo que- dice.
O st•a, no vamos a ocupamos de si es conveniente o no, deseable o no, acon- ::¡
sejable o no, que cf personal participe en los benefi~ios. Los argumentos
doctrinarios en pro y e11 contra, la adversidad de algunas posiciones sindi-
t
c~les, las complicaciones y los resultados ~que 13. partidpacÍón irroga, son ;¡
!
~ tem~s doctrinario-s muy interesantes pero excedén, en et mateo de nuestra
exposición, lo que demanda la comprensión del art, 14 bis. ¡1
''
El convencional N'AThi dijo: nosotros S('guimos conceptuando que, la par-
ticipación eri las ganáncias de las, empresas es un hecho que· en algún mo-

- 1498-
mento tiene que producirse en la vida argentina, y que si se lo· incluye en
la actu:tl reforma y se le da jerarquía constitucional, s_e sienta una base seria
para la oportunidad en que esa reclamación surja en la vida social de nues-
tro país.
De esta opinión pareciera desprenderse la idea de que la cláusula sobre
particip>ción se volcó al texto sin el propósito de obligar inmediatamente al
cn:!1greso ~ dictar la ley reglamentaria, nada-más que comO una pauta indicativa
para un futuro indeterminado, cuando la vida social reclaínara su yigencia. Sin
c!nbargo, si ése pudo Ser el pensamiento de lll1 miembro de la conVenci'ón, no-
~otros creemos· que, incardinada 1u norma en la consti~ción, la suprema da de
ésta Do tolera que la nom1a no funcioné, ni habilita a esperar las oportunida-
des a plazo a que aludía el convencional NAIM. Nada 'de. lo que la constitu-
ción recono.ce cQrnO derechos subjetivos está puesto en ella pa:r;a un mañ~"'
na rriás lejano o más próxirrlo, sino para un h_oy _y un ahora. Fijémonos que
la participación está ·ubicada en el párrafo ·del articulo que se encabeza con
. ' ~
un imperativo: la ley "asegurará" y J!O cuando el congreso quiera, porque
el congreso está obligadQ e impelido a dictar todas las leyes· ásegpradoras
que sean necesarias o convenientes para que los derechos recon~éidos en
esta parte gocen de efectividad y vigencia. :p art. 14 bis no da un consejo,
no enuncia aspiraciones para cuando sea posible satisfacerlas, no alude a
conquistas del porvenir: ordena legislar para_. asegurar, y sólo se asegura lo
que realmente. se da, no lo que se prqrnete o se propone como objetivo le-
jano.
Es cierto. que el convencion~l REYNALDO-. PASTOR ajegó' que los trabaja-
dores argentinos en ningún momento habían Oernostrac.lo tener· interés en la
aplicación del principio· participativo. Ello también podría dar pábulo a ·]a
'posterg¡tción, a la demora._ Pero acá tambi~n decimos que sÍ. la constitución
1
dispone que Se dicte una ley en la. materia, rto es excusa absOlutoria para n;
dictarla el desinterés 'de los posibles beneficiarios. El cumplimiento inexora-
ble de ia constitución no depende dé la ;;.oluntad ,de los gobernantes ni de
los gobernados, 'vo1untad que en contra de la c~nstitución no es': exfrnente-
de responsabilidad por la violación que esa. oposición···retardataria consl\ffia.
EMn.ró JoFRE dijo en la Convención: "¿qué es lo que le interesa al obre-
ro de nna empresa? Le interesa que se le de participación en ·]as ganancias.
En realidad, al obYero ie interesa que .se le mejore el salario para poder ele-
var sus condicjones de vida, y una de las fonnas _que s,e considera 'más eficaz
para mejorar su s'\lario es darle participación en las ganancias de la empresa
Pero al mismo tiempo -pl'osigu~- se le inferesa por el porvenir de la em-
presa, a los efectos de que trabaje con más entusiasmo, con más dedicación y
más perrilanenpia en la organización en, la cual ¡tctúa. De manera que lo que
al obrero le interesa no es solamente la participación en las ganancias, sino
qúe se estáblezca algún modo de evitar ·que sea burlado en lo que respecta
a la _partiCipación que le correspondé'. Y el convencional BECERRA proclamaba:
-499-
cilalquiera sea el término ~que se ponga -control o colaboración- debe tener
un •entido: que la participación de los obreros en las g1nancia; de ningún
m•>do puede ser sustralda a los mismos "La ley -dijo B~- debe esta-
blecer los requisitos necesarios _pna asegurarla". Esa ley -segÓn el conven-
ci,mal ÜTERo MoNSEGUR- tiene un marco elástico: "tenemos que darle al
legislador la amplitud, la posibilidad, no sólo de ir resolviendo los proble-
mas de acuerdo con la evolución natural de nuestro pals, sino también adap-
t:u este derecho a las condicjones particulares de cada región del país".
Es sabido que a veinticuatro años de la refonna de 1957, esta ley no se
ha dictado. Su vacio puede, ~in duda, ·ser' llenado por los convenios colectivos
de lrabajo.
23- La n01ma habla de párticipación en las gananéias "de las empre-
sas", lo que hace menester averiguar qué se entiende ¡xir empresa. Ello es
importante para determinar si todo empleado en relación de dependen9ia
frente a tm empleadQr queda incÍuído en el derecho consignado, o si sola-
mente éste favoréce al trabajador que se desempeña para un sujeto pab·o-
nal que admite la calificación de empresario' o de empresa. Con decir que
!a empresa e.J una comunidad económica que integra en unidad al ~apital
y al trabajo, no se dilucida nuestro problema. Tampoco· con recordar que
esa comunidad es de actividades, de intereses y de vida. Pero cuando se
añade que coordina los diversos elementos de la producción en pos de una
' '
ganancia, porque' es una unidad ,ecQpórnica de producción, QOS aproximamos
un .poco más, aunque no del todo, pOrque no sabemos si toda ganancia y to-
do luc,ro se asimilan a producción.
Por eso, ·como coilljuntamente la -cláusula dice "con éontrol de, la pro-
ducción", cabe asimis,;o la í:luda de si producción es únicamente la que re-
~ulta de una actividad que obtiene, elabora, fabrica o manufactura bienes
físicos -es decir, que .realmente "produce:- o también alcanza a c~alquicra
otra actividad que origina ,utilidad o ganancia -"produce" dinero, y no bienes
o servicios de indole distinta-. Todas estas complicaciones derivan a adoptar
o bien un criterio restringido -en el que tal vez habria previamente. que ce-
ñir concretamente er concepto económ~co ·de empresa a .. detemúnados su- ,¡
puestos- o un criterio amplio' ·-en el que- toda actividad qué devenga dine- '
ro a la parte patronal se asimilarla a empresa-. De esta última forma-, em·
pre~a sería, l~tamente, equival~nte a establecimiento, y producción lo sería
a beneficio ,económico.. En· esta última acepción, quedaría comprendido -por
ej.- un comercio de regalos, d~- librería, -.de ropa, nna empresa .de transpor- 1
te, un sanat~rio, un éstU.dio profesional, etc. en los que sólo se obtiene, ~in 1
pr'aducir nada en sentido fisico estri'ito, el numerario originado por la ven-
ta de la mercadería o por la actividaa desarrollada.
.,
Si aceptamos el sentido amplio de empresa, quedaría todavia la difi-
·¡
cultad ~le comprender si se le .-asimila 'el empleador individual -por ej., el
dueño de una 'pequeña ·casa de, comercio con nno o dos dependientes-.
.,
 -500-
Cuando al final de la cláusula se habla de. "colaboración en la direcciónn,
tampoco se esclarece si •direcciónn es cualquier tipo de conducción, incluida
la individual del propietario únicq, o si apunta al elenco directivo de los es-
tablecimientos rnóntados a escala superior de la individual. Seria en verdad
difícil aplicar. la norma a tareas como las del servicio doméstico, o a las de
los encargados de casas de renta o consorcios habitaciónales, o a las de
empleados de establecimientos de docencia privada gratuita, tanto porque en
algunos de esos supuestos nó hay propiamente ndirección.'·, cuanto porque a
veces falta en otros el elemento productor de ganancia.
Coniesamos que no hay muchos medios para dar luz a estas dudas. }'or
un lado, si debe prevalecer la interpretación amplia y generosa del· artículo
. en su totalidad, no parecería conciliable con ella la solución que restrictiva-
mente acudiera a un sentido sumamerite técnico-económico -de empresa, de
producción y de dirección. l'or otro lado, si las palabras que utiliza la cláu-
sula deben 'quedar salvada~ en su sentido genuino, cabe admitir que donde
no hay producción ni. en sentido amplio· ni en sentido estrícto, no puede ni
debe )l~ber participación en algo que no existe -caso del encargado de nn
consorcio de copropietarios; o del personal domestico de casas particulares-:
Y ante tanta confusión a. disipar, la ley reglamentaria de este cjerecp~ po&ia,
razonablemente, manejar la diferencia de supuestos, para reconocer el de-
recho en los casos donde realmente hay produccjón y dirección -aunque
esta última sea individual, y la primera rinda solamente beneficio dinerario-
y para cxcluií"lo ·en los casos de ausencia. De todos modos, creemos que no
sería un crHerio razonable el que atendieia sola~ente al hecho ·-de ser o no
ser la p:>rte p1tronal un sujeto individual, ni al de ser o no ser el ~stableci­
mic:-Ito una empresa en el genuino' 'Sentido técnico-económico, ni al, del nú-
mero de dependientes que forman la planta_ del personal.
Heinlerpretando entonces la fórmula constitucional que alnde a parti-
~ip:lciÓn en lhS>' "ganancias·~, es ahora menos dudosa -la cuestión: alií doiide
la activid:.d de un empleador que tiene ;personal dependiente origina utili-
dades o beneficios lucrativos, aunque en sen,tidO económico no sea ganancia
prod~uctiva, la cláusula tiene que aplicarse y, concordantemente, la referen-
cia al control de la producción ha de -entenderse como abarcando toda pro-
- ducción de ganabcia, aunque ésta sea de dinero, y no producción física y es-
tricta en el sector primario (que_ produce .materi;1s primas) o en el sector
secundario (que las transforma) Lo que· si tiene que haber es 1ucro u ob-
tención de bienes econón'licos, incluido en este concepto el dinero que como
beneficio se adquiere mediante una actividad.
En conclnsión, se nos oCl¡rre que de acuerdo al m;t. 14 bis la participa-
ción es debida a todo empleado que trabaja para un ·empleador cuya acti-
vidad, a ·la que ·'el empleado coopera directamente, devenga un beneficio lu-
craÍivo. Para esa participación, ha de mediar control de.la actividad produc-
tora de la ganancia y, si la íncjole de la actividad lo tolera, coiaboración en
-501-
la· dirección. (No podría haber seguramente colaboración en la direc
aunque sí participación y control, en un estt¡dio profesional donde la a~­ 1"
vidad, por requerir la profesionalidad, sóÍo admitiera el auxilio del personal '1,
administrativo pero no la intervencíón en la conducción). /
Lo que ha de puntualizarse es que, salvo acuerdo de pades, la partici-
pación en las ganancias no puede sustituir ni absm ber el monto del salario,
Es decir que esa ·participación ha de ser un adicional o suplemento, una vez
que el empleado recibe su remuneración juSta.
Las explicaciones con que hemos' aspirado a interpretar .la cláusula de-
jan sitio a otras muchas cuestiones que, en rigor, y según nos parece, ya·
no tienen directo .nivel constitucional, sino que pertenecen al área menor de:
la reglamentación. No h~y en la norma constitucional pauta alguna para cal-
cular la cifra sobre la cual dPbt• hacerse el reparto; la reglamentación podrla
-por, ej.- .deducir como gasto un interés sobre el capital de la empresa. El
control de la producción daría pie a la obligación de exhibir los libros de
C'Om(.'rcio en cuanto tuvieran reiación con el punt_o de las ganancias a divi-
dir, pPro la rc~lanwnt:teión ch•hería preServar la reserva empresaria sobre
cu<•stiones- como elh;ntcla, precios, costos, programas, etc., cuyos datos pues-
tos a cünocirni<.'nto del ¡)(•rsonal pudrían transferirse indebidamente a la corn-
¡wt('ncia. Resta a~imism<í deeidir si el reparto· de g:lnandas conviene efec-
tuarse en proporcióii al sabdo, o de acuerdo a métodos más complejos que
c·omhim·n ]a antigiicd:ut ,la a:-.ish•ncia, las cargas de familia, la calificación
~n-fcsiona1, de. Un aspecto difícil a rcghnÍ.éntar es el que versa sobre d
uwwtwn a distribuir: ¿!'le fija un porcentaje uniforme para todas las empre-
sas. o se lo estab1f•ce con variables que est.én en función del capital empre-
sario. de las invt:rsioncs, de las ventas, del número de empleados?
La reglamentación tiene un ancho campo de cuestiones. Planteamos a
titulo de duda esta pregunta: ¿no ...:ería razonable que la ley se circunscri-
biera a prescribir que los convenios colectivos fijaran obligatoriamente todo
c;.;e marco de condicionainiCnto par~ el sector de actividad que regulan? So-
breviene una objeción para nosotros descartable: se dice que la participación
en las ganancias ·altera el principio de igual remuneraCión por igual tarea.
·Si e,<ta igualdad resguarda los mínimos vitales o básicos, y no pugna con
adicionales que responden a justas causas, creemos que el plus diferente de
participación no altera inazonablemente el derecho. a igual retribución. Mu-
cho menos si la reglamentación de la participación fuera remitida por ley
con carácter imperativo a la contratación colectiva. 1
,¡
XV - LA PROl'EOCIÓN CONTRA EL DESTINO ARBlTRABIO
¡1
•
24 ~ El convencional CAru.os BRAvo explicó la cláusula en íntima co- 1
nexión con la de· estabilidad dé! empleado público. Comparando la estabili-
dad del empleado público asegurada por la nulidad de la cesantia arbitra-

- 502-
rh y la obligación estatal .de reincorporación, ;tdrnitió que en e,! campo de
hs relaciones privadas (donde e1 poder discrecional .patronal, que constituye
la excepción en 'la, administración pública, es la regla) resulta muy difícil
obligar al empleador· a readmitir al 'trabajador cuyos servicios. no desea uti-
lizar más.
Este' paralelo es importante para 'interpretar el sentido diferente que
entre sí tienen las fórmulas de "protección contra el despido arbitrario" y de
"estabilidad del empleado público".
La doctrina ha hablado de una estabilidad pro¡»a o absoluta, que se
garantiza mediante la reincorporación, del empl<¡ado prescindido sin justá cau-
sa, y de una estabilidad impropia o relativa qúe; en vez de la reinstalación en
el empleo, se traduce en el pago de una indemnización. La estabilidad
propia, entonces, se convierte en un dereCho ~ conservar el empleo ·vita~
!i"iamente; o- sea, hasta que el empleado está en condiciones legales
de acogerse a la jubilación, q\ledando prohibido dejarlo cesante antes de
ese mmpento, salvo causales taxativamente determinadas en la ley: La cesan-
tía dispuesta fuera de estos supuestos de excepción, es nula y, al no producir
efectos válidos, obliga a reincorporar. Si la ejecución coactiVa no es viable, de-
. be liquidar~e al empleado cesante su remuneración como· si estuvier\ traba-
jando. La estabilidad impropia, .en cambio, no prohibe el despido m -según
la mayor parte de la doctrina- lo. anula, sino que se circunscribe a "impedir"
que el de~pido se 'produzca,. y. a establecer, si se produce, el derecho del em-
pleado á l)na compensación economica reparatoria. Para el empleo priyado no
pareee dudoso que lo que consagra la norma' es )a estabilidad impropia, a tra-
vés de ,la locución "prote~ción contra el despido arbitrario", én la que; in-
cluso, la.voz "estabilidad" no aparece, como sí en cambio figura en la' garan-
tía concedida para el empleo público.
En el emp)eo privado, el ·,empleador que despide al trabajador y tiene que
compensarlo, plantea el _problema de la naturaleza del despido ¿Es un ilícito
laboral? ¿O ·es el ejercicio de un derecho patronal? A ros fines de comprender
la ·norma constitucional no "hace falta -nos parece- tomar partit1o por alguna
dé esas explicaciones. Lo que sí creemos indispensable es distinguir categoria:;
de despido, para·ubicar dentro de ellas la que el texto califica como "arbitraria".
¿Todo despido sin causa es arb(trario? ¿El amparo jurídico que la constitución
obliga a deparar frente al despido arbitrario excluye la tutela frente al no arbi-
trario, si, es que esta categoría existe?
Nos parece que ño ·toda ruptura injustificada del vínculo laboral puede
reputarse arbitraria. El término arbitrario, que. en el derecho constitucional ha
adq_uirido bastante precisión corno opuesto a razonable, y que siempre denota
inconstitucionalidad, ¡Jebe -interpretarse en la norma del art. 14 bis (donde apa-
rece por primera vez én el texto constitucional) conforme a la acepciÓn con
quela doctrina, las leyes y la jurisprudencia lo incorporaron. Un despido ar-
,bitrario no es lo mismo q~e un despi?o injustificado. Un despido arbitrario es
'-
- 5d:i -
un despido agraviante, injurios6, ofensivo .e irrazonable; por ej., el de la emplea-
da durante el embarazo o por causa de su. maternidad; el del trabajádor que
· participa ·en una huelga· legal, o por· causa dé su afiliación o desafiliación a un
sindicato; el del trabajador al que su patrón imputa <>onductas graves o delic-
·tuosas no probadas; .el del trabajador en período de enfermedad, o por razo-
nes políticas, religiosas, raciales etc.
2
Un despido injustificado no arbitrario, o sin causa, es el que se dispone
porque meramente el empleador quiere prescindir del empleado, o porque
·cierra su establecíiniento, o reduce su personal.
Hay, entonces, categorías de ·despido: a) con justa causa; b) sin causa, in-
justificado, inmotivado, o sin causa justa; e) arbitrario. El primer despido no
1
se protege porque la conducta del empleador obedece a grave inconducta de
su dependiente. Los otros dos despidos, ¿quedan equiparados cuando -la cons-
titución habla .de protección contra el despido arbitrario? ¿Sólo se protege con-
tra éste? ¿El no arbitrario queda -desprotegido?
P<msamos. como solución válida que si el articulo obliga a f)roteger legal-
mente c.ontra el despido arbitrario, no prohibe tutelar contra ~1 despido sin ca'u-
sa. Lo que si estimamos es que la ley debe distingüir entre ambos-supuestos. pa-
r'a brindar amparo más intenso en caso de despidó arb-itrario -por ej:? mayor
indemnización ·que· en el Qtro-. Estamos, pues ,en desacuerdo con las inter-
f
pretaciones .doctrinales y jurisprudenciales _que definen al despido ,;.bitrario
como el inmotiv~do o sin fundamento en causa justa o razón legal y que, por
ende, subsumen en la categorfa de despido arbitrario al que, si bien n9 tiene
. causa justa,. tampoco es arbitrario. De acuerdo a lo dicho, afirmam2s' que la
ley es constitucional ·cuand~ protege contra el despido "no arbitrario" (que la
ce>nstitución no le obliga a tutelar, pero tampo<;o le veda). Pero decimos que
es incorr.titucional cuando, al protegerlo, lo valora en pie de 'igualdad con el
despido arbitrario 'que la constitución caiifica diferenciaoamente.
25 - La duda que áhora nos acomete estriba en plantearse si la obligación
que tiene la ley por imperio de la constitución ,de proteger contra el despido ar-
bitr¡¡rio, (protección que es' tipica de la estabilidad impropia) excluye o impide
que legalmente se implante en las relaciones de empleo privado un siste-
ma -de estabilidad propia, es decir, aquél que a falta de causa legal
dé despido, óbliga al empleador ~ rffingresar al trabajador' a su ante-
rior empleo. La pregunta apunta a si, ' por enchna ' del mínimo de protección 1
que la co'nstitución obliga a prestar en un sistema de estabilidad impropia
o relativa, ese amparo puede ser excedido, ampliado o superado- a criterio del 1
legislador, implantando la estabilidad propia. 1
1
_Que fáclicamente ello acarrea dificultades,- choca con inconvenientes, etc.,
es cierto. Ya la aludió.·el convencional BRAvo. Que legalmente sea hnposible
1
o inconstitucional, no lo .creemos. Sin embargo, conviene tener presente que: t
a) la estabilidad propi~ en el empleO privado restringe la libertad de con- •
halar, desde que el emp)eador que decide rescindir el contrato de trabajo debe
 /
-504-
asumir graves obligaciones frente al trabajador; b) si no reincorpora, debe
pagar retr¡bucidnes que resultan más elevadas cuanto menor es la antigüe-
dad del trabajador. despedido (porque esas retribuciones se devengan -por
ej.- hasta qué" el trabajado-': alCanza las condiciones legales para jubilarse).
El f~llo de la Corte Suprema en el caso "De Luca, José E. y otró c. Ban-
co Francés del Río de la Plata~, del 25 de febrero de 1969, consideró inconstitu-
cional el régimen de estabilidad propia que consagrába la ley 12.637 y su
decrete> reglamentario 20.268/46 para el personal bancario. El cri\erio del tri-
bunal tuvo en cuenta· que el sistema era intrínsecamente injusto al establecer
el derecho a ser retribuid(> sin trabajar; al imponer cargas pecuniarias al em-
pleador que, más allá de lo que constituye un derecho legitimo a la indem-
nizacíón, afectaba las bases de la libertad de contratar; y al conferir el dere-
cho a jubilar~ en virtud de trabajos no prestados. En suma; para la Corte, la
estabilidad propia declarada inconstitucional en el en¡pleo privado aparecía
como un régimen legal exorbitante, falto de justicia, y objetable desde el punto
de vista ético, tanto por el pago de sumas que significaban exacciones en pro-
vecho de determinados particulares, 'cuanto por el premio que confería a los
trabajadores. \\
En el caso "Colomer, Miguel Angel c. Colegio Médico de la ciudad de
Córdoba", fallado el 24 de febrero de 1981, la Corte dejó sin efecto la sen-
tencia recurrida que babia sido dictada por el Superior Tribunal de Córdoba,
y que interpretando la respectiva convención colectiva babia ord.enado. re-
incorp:lrar al actor y, en caso de negarse el reintegro, pagar' 'indemnizaciones,
aparte de Jos safarios caídos desde la cesantía hasta la reincorporació~. Dijo.
la Corte que el convenio colectivo invocado no prevéfa sanción para el su-
puesto de no ser observada la estabil¡dad, y puntualizó tres cosas: a·) que la
inteligencia asignada a la norma que sustentaba la condena del tribunal a quo
es irrazonable,' en tanto suprime el poder di.screcional que es imprescindible
reconocer a .los empleadores en lo concerniente a la integración de su perso-
nal, en menoscabo del art. 14 de la constitución que consagra la libertad de
comercio e industria; b) que hiere el derecho. de propiedad la obligación de
p_agur rcmuneiacione'i que no responden a contraprestaciones de trabajo al-
guno ni pueden considerarse indemnizatorias d~-<laños por falta de trabajo;
e) que una vez rota la relación laboral por un despido injusto debe recono-
CPrsc el derecho a reclan1ar una indemnización razonablemente proporcional
al pmiuicio sufrido, pero no se puede admitir como legitima la' carga de se-
guir ,;b:mando retribuciones habiendo cesado dicha relacióp laboral por vo-
luntad inequívoca del empleador.
Este faJ.!?·dcbe ser entendido dentro del marco. normativo que· la Corte
interpretó. Si bien rehusó mantener la obligación de reincorP<;rar, es impor-
tante destacar que lo hizo porque estimó que el coqvenio colectivo aplicado
no prcvcfa ese Tesujtado, o sea, porque faltaba norma expresa. •No és fácil a,d-
.nitir que, sobre la base de este precedente, se deba rechazar in limh!,e el deber
-505-
ít de reincorporar cuando una norma legal o convencional. Jo impone.. No cree-
rnos que sea válido inferir del caso relatado que el derecho judicial de la Corte
repele siempre y en forma 11bsoluta la est!'bilidad propia en el. empieo privado,
a
ya que acá apoyó su decisión contraria dicha estabilidad .en la circunstancia
de que no ·babia norma expresa que consagrara convencionalmente la .sanción
' '
reincorporatoria.
El teiilperamento adverso a la estabilidad propia en el empleo privado
nos ofrece Serias dudas. La restricción a la libertad contractual no nos parece
evidentemente arbitraria ni b:iconstitucional. Es cierto que la cláusula del art.
~
14 bis sobre protección contra el despido arbitrario no implica prohibir el d.es-
¡iido sino disuadirlo. Pero ése es el mínimo que la norma exige, y no creemos
que le ·esté vedado al congreso implantar una tutela máJdma que exceda lo
rigurosamente impuesto como mínimo. Es claro que en las relaciones de em- 1
pleo privado que se personalizan acentuadamente entre un e'!'pleadór y uno
,i
1
o pocos empleados, la estabilidad propia no seria justa, porque el deber de
reincorporar signific~rfa la obligación patronaÍ_ de soportar la presencia f!sica ..
de alguien a quien po se desea. ,Pero en empresas como las que tuvo en cuen-
ta el fallo del caso "De Luca", en las que resulta característica la impersonali-
dad de la relación entre la patronal y sus dependientes, no descubrimos agra-
vio al respeto que merece la selección absolutamente libre def personal por
pntc del empleadot.
E" resumen, la ley puede '-á nuestro juicio- establecer la estabilidad
propó:l en el empleo privado cuando la índole de la relación lo pemúte. Y,
por supue;to, debe ser razonable la discriminación entre los empleadores a
quicne3 se grava con ese régimen y aquéllos a los, que solamente.~ les im-
pone h estabilidad 'impropia.
L1 objeción que puede acudir a nuestra propuesta radica en que si en
un sector del emplee> privado la ley consagra la estabilidad propia, en ese
mismo ámbito ya no re hace distinción entre despido arbitrarip y despido no
arbitrario, desee ·que. todo despido sin causa legal apareja la reposición en el
empleo. Pero en aras de una protección más intensa como es la de la esta-
bilidad propia,. estimamos que el óbice puede ser descartado, en. b.nto en hr
mera e:tabilidad relativa seguimos postulando que resultarlá inconstitucional
identificar con igU:al amparo amlX>s .despidos. ·
XVI- LA ·ESTABILIDAD
' DEL EMPLEADO PÚBLICO ( 2 )
26 ·_'Para .!'1 empleado público, el texto no baÓla de protección contra la
ce:antfa, sino de estabilidad. Es· d•ble pensar que si d~ntro de la, estabilidad
hay una estabilidad impropia o relativa, que ·no aparcjil e'
(2) MEac.wo Lt..'NA fuc.ARDo, Estabilidad del f'm¡•lcaclo JIIÍIJ/in
_Aires, HiT4.
/

-506-
indcmni:Za:cion, la noml!l se pnede_ referir· a ella. P,ero.·si. esa estabilidad im•
propia es la· que la constitución ya asj'gilró con una fórmula gramaticalmente
diferente contra el despido· arbitrario en la .relaCión de empleo privado, tiene
más lógica ·suponer que ahora el uso de la palabra "estabilidad", referida al
empleo público, no quiere decir lo mism9 .qne en la oti:a hipótesis, sino algo
más, y. que, por ende, el cambio de la voz "protección" por el vocablo "esta-
bilidad" significa que ~n el empleo público se as!'gura la estabilidad propia
o absoluta, es decir, Ia· que, ante cesantías sin causa legal justa O sin sumario,
obliga a reincorporar. Creemos que el paralelo surge <le la exposiCión del con-
vencional CAm.os BRAvo, qne ya citamos al tratar la protecoiftn contra el
despido· arbitra1io. El convencional DARÍo 'Mmó explicó .que entendía que la
intenCión de los miembros de la comisiOp redactora, como la de los conven-
oi~nales,,qtie apoyaban el. despacho, era lograr la estabilidad "efectiva" del em-
pleado público. RAÚL RIVA· propuso como fórmula que "el empleado público
gozará de estabilidad en sU empleo, y sóio podrá ser removido por jtlsta cau-
sa previo sumario administrativo tramitado con su intervención y con recurso
judicial de apelaCión", El· convencional DARfo Mmó pretendía agr!'gar: "nin•
gún empleado públiéo podrá ser S!'parado de su empleo, ni sancionado sin
previo proceso y ejercicio de sn derecho de defensa, a partir de la sanció'\ de
esta reforma". · \ '
No ·creemos errar al interpretar que la voluntad histórica del autor· de la
/
norma que consagra la estabilidad del empleado público fue fu de implantar
la estabilidad propia, como algo más que la protección mínima que otorgó
para el empleo privado.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia <le, la Corte no reco-
noce la estabilidad propia en el empleo públiciJ. Por un· lado, afirma que no
hay derechos absolutos, y que la estabiliqad es _susceptible de r!'glamentación
legal, la que result¡¡ inol¡jetable. en· tanto sea razonable. Por otro lado, sostie-
ne que la estabiliqad no.. importa un .derecho absoluto ·a la permanencia en
la función. sino el derecho ·a una equitativa indemnización cuando el ·poder
legislativo de.cide suprimir un empleo, o el ejecutivo resuelve remover a 'lll!,
empleado sin culpa ·de éste.
Esta síntesis que acah'\m()s de hacer correlacionándo. los ·dos principios
• 1 ' ' '
que la Corte señala, merece· nueStra· critica. Es cierto que no hay derechos
absolutos, pero como esto sólo quiere decir que la ley l<is p¡¡ede reglamentar
razonablemente, es erróneo inferir de la inexistencia de derechos absolutos
que no puede existir estabilidad· "absoluta", porque s!'gÚD · la más elemental
doctrina este calificativo de absol11ta . ( sinóninio de estabilidad "propia") ·ilóio
significa aquí . ql,1e )a' cesantía discrecional obliga a reini?Orporár; no impide,
entonces, que· la ·ley reglamente· esa ·estabilidad, pero si con~erte en ;rr;,zo-
nable a la·l~. que reempÍa:ia el deber de reint!'grÍu' al empleo por 'una Ílld~
nización. Yello porque,. de sér asf, esta estabilida<l en e) empleo público no ·
la
seria distillta: dé éonsagra<la pa<a el en¡¡>leo priva<l9, ló cual reiteramos qne.
\
-007-
)
riñe con el sentido. de hs dos fórmulas diferentes que· para cada uno de esos
t'mpleos ·utiliza la oonstitución. En sunla, la estabilidad absoluta e3 ·un dere-
cho "relativo" cuya esencia consiste en i~pedir la cesantía incausada mediante
el deber --en caso ·de producirse esa ces;mtía~ de reincorporar. Pero no es,
dé niriguna manera, el derecho- a una mera ind~nización.
Si la propia Corte ha diclio en el caso "Garcia, Raúl Héctor c. Provincia
de Santa Fe" de lOOs, que la norma cónstitucional proscribe la ruptura dis-
'orecioilal .del vinculo de empleo público -lo cual es muy cierto-, la violación
de esa. prohibición no se puede reparar con una simple indemnización eqpi-
btiva. Y cuando la Corte también dice que la estabilida¡l del empleado pú-
blico sólo debe ceder ante la razonabilidad de la medida que pone fin a !'sa
relación, ·hay que interpretar que "medida razonable" es solamente, en prin-
cipio, la que se funda en causa imputable ~1 empleado, y no la que se basa
en la voluntad del estado empleador. De manera que cuando la Corte afirma
que una reglamentación legal de la estabilidad en el empleo público es cons'
titucionalmente inobjétable en tanto sea razonable (lo que quiere decir ade-
•• cuacla a los fines que contempla y no descalificable por razón de iniquidad)
nosotros cñad!mos 'que esa. razonabilidad no concurre si en vez de'la eventual
rcinc:>rporaci~n sólo se prevé. una indemnización. Tampoco resulta a nuestro
juici:J 1Satisfactoria la jurisprudencia que sostiene que no vulnera ~arantías. cons-
titucionales la aplicación de .regú,nenes que permiten decretar cesantías sin su-
m3.rio en circunStancias particulares, si ello encuentra fundamento, en la exi-
gencia de u:1 niínimo indispensabl~ de autoridad jerárquica autónoma, y siem-
pre que en tales supuestos se acuerde- al agente la correlativa indemnización.
27 -La estabilidad, a nuestro juicio, queda vulnerada: a) si la cesantía
se dispone sin causa legal mfícientemente razonable; b) si se dispone sin su-
mario previo y sin forma suficiente. de debido proceso; e) si se d~lara en co-
misión al person'al. La mismO> estabilidad no queda vul:6erada cuando: a) hay
causa legal razonable; acreditada por sumario previo que satisface el debido
proceso; b) se suprime el empleo; e) se dispone la cesantía por razones rea-
les ,de. verdadera racionalización o economía administrativa; d) el empleado está'
en condiciónes de jJibilarse con· beneficio ordinario, .y es obligádo a jubilarse
o se lo jubila de oficio. Én estas hipótesis, al, no haber causa imputable al
agente, pero no ser tampoco,'viáble la reincorporación, la estabilidad se tra-
d'uce en el derecho a una indemnización.
1
·
L\1. Corte reitera a menudo su criteriO de que la estabilidad eri el empleo
no impide la subsistencia de liis facultades a<h'ninistrativas indispensables pa-
'¡
ra la <;arrecta prestaciÓn de-Jos'servicios públicos, y qué en el ejercicio de esas
facultades se ha de reconocer a · h autoridad competénte una razonable am-
plitud de criterio en la apreciaciÓn de los distintos lactores y reglámentaciones ' 1'
en ju!lgO. El principio es muy elástico y ambiguo, por lo que demanda preci-
siones. Hagamos algunas. 1,
__1,.
1 •
 -50~-
El anómalo instituto conocido con el nombre de "esil..do en comisión" sea
impuesto por ley o por decreto, tanto en sede federal ccimo pro\jncial, lesiona
la estabilidad en cuanto irroga la disponibilidad de loo
augos o empleos. para
remover :aL personal.
Distinto es el supuesto de racionalización administrativa .de' los organismos
oficjales cuanao apareja la supresión de reparticiones o ile empleos, siempre
que no encubra discriminaciones arbitrariás, éesantias injustificadas en masa,
o; lo que es peor, la baja de empleados que luego .On reeínplazados mediante
nuevos nombramientos. En estos Supuestos enunciB.tivos se demuestra la inexis-
tencia de una verdadera necesidad de racionalizar la administración. Siempre
el licenciamiento del personal tiene que ser el ~fecto, y no ']a causa, de la
eliminación del empleo.
Dijimos que el derecho a la estabilidad, con ser ésta "propia" o "absolu-
ta", no es en sí absoluto. Por eso cede ante el interés genenil que autoriza al
estad6 a prescindir de los empleos y serVicios inneces¡1rios, en cuya hipótesis
vimos que la inyjabilidad de reincorporación transforma a aquel derecho en la
facultad de recibir la indemnizaCión equitativa, pero a la vez que las cesan-
tías por racionalixa,ción o prescindibilidad no. pueden, empero, cobijar sep}.-
raciones arbitrarias. Por . e~o el controf judicial de n¡zonabilidad ha de fun-
cionar plenamente, aun· cuando se diga que las medidas de racionalización
o prescindibilidad gozan de presnnción' de legitimidad a sn favor. Acogiendo
sólo parcialmente esta tesis, la Corte ha di~hó que no resulta fundailo el agta-
.vio qu,e lleva a exa,minar en sede jud.icial las razones adnúnistrativas que han
dado origen a la separación de un agente, en aplicación de leyes de prescin-
dibilidad, siempre que se haya cumplido con la debida indemnización y que
la medida, no configure descalificación o sanción· disciplinaria (ver, por ej., ~aso
"Leloutre c. Gobierno Nacional [Consejo Nacional de Educación Técnicar,
19 de junio de 1979),. A la inversa, creemos que debe partirse del principio de
reyjsabilidad cada vez que una separación pone en juego, en ia causa judicial res-
pec\iva, el derecho a la estabilidad de un empleado.
Las: cesantias que invocan,. apoyándose en medidas de racionalización o
prescindibilidad, razones de "mejor .serVicio", carecen de motivación y fun-
damento válidos o suficient~s. Las que se remiten a 'la f.;¡ta de aptitudes per-
sonales, en cuanto aprmtan al requisito· d./ idoneidad, no pueden adoptarse sin
dar al agente imputado de inidóneo la op6rtunidad de debida defensa, lo' que
reclama el preyjo SunJ<lrio. Estamos ante otrO: supuestO: en que· el poder ju-
dicial no puede declinar el control, aun ·cuando la Corte alguna vez haya di-
cho que no es reruable )a ponderación que la adm,inistración hace de las. ap-
titudes perronales de sus agentes. Al contni.rio, re5paldamos ·su critei:io de que
la reyjsión judicial de cesantfus procede si comportan descalificación del em-
pleado. Igualmente, ~ ·improeedeóte la baja Sin·indemnizaciÓJ:!. cuando re apli-
can leye~ de prescindibilidad alegándose causas 'qrie, ·.sin sumario ni prueba,
van en desq:~edro del honor; la reJ?!.!.tacl~n o el buen nombre 4el agente. La
-509-
Cort_e tiene dicho que•. .aunque. corresponde. reéonocer la validez constitucional
de las leyes de prescindibilid¡.d d~ empleados públicos, ello es así. en tanto
1 las circunstancias del ca:so no demuestran la existencia de indebidas <;esantías •1:¡
~·.' encubiertas (caso· "Knaibl, Olga c. ProvinCia de Neuquén", 24 de abril .de
1974).
Cuando se acude a la potestad constitucional· del ejecutivo para remover
empleados de la administración por si solo, háy ,que interpretar la norma en
concordancia con la estabilidad consagrada a· partir d.e· 1~. ·que· ha hecho
decaer la discrecionalidad absoluta para dejar subsi#ente. la. competencia en
los casos en que concurre justa causa de cesantía. Si el derecho. a la estabi¡
lidad no es absoluto, tampoco lo es la facultad de,,remoción. El derecho suo-
jetivo y la prerrogativa presidencial ·han de jugar en recíproca coordinación,
sin aniquilarse ni el uno ni la otra.
Las leyes de prescindjbilidad por largo plazo o continuame~te renovadas·
son, en realidad, y por eso, violatorias del derecho a la estabilidad. No es. bas-
tante que la jurisprudencia de la Corte afirme- que no es materia justiciable
llr
~~1
la politica administrativa condicionando siempre el principio al suplÍesto de
que las medidas ad,;inistratiyas adoptadas con respecto a los empleados no
importen sanción discipli~ria ni descalificación para los mismos, como tam-
11
poco es suficiente que sostenga que las. leyes. de prescindibilidad no pueden
'"'1"
aplicarse cuando se imputan al agente conductas que requieren dilucidarse o
sancionarse mediante sumario previo. Tal dimensión del control es algo, pero
.....
no es todo.
En cambio, estamos de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de la
Corte en cuanto sostienen que la estabilidad del empleado público garanti-
zada en el art. 14 bis obliga también a las provincias y alcinza; pór ende, al
personal de sus administraciones locales. Si el derecho público proyjncial omi-
te o"niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe ope-
rar directamente en aplicación de la constitución federaL No obstante, ei de-
recho judicial afianza el criterio de que las normas promciales pueden con-
. templar válidamente la remoción p<>r las ·autoridades normales de la promcia
de los empleados designados por el interventor federál, una vez ooncluida la
gestión 'de éste, no asistiéndoles en ese \'3-SO a: tales empleados el derechO: ,. la
estabilidad.
~ 28- Por últiq:!o, hay opiniones fundadas que apoyari ·en la estabilidad el
llamado derecho a .la carrera adiJrinistrativa. Se trata de una interpretación
que· se ~ncilia con el carácter amplio y generoso que eabe atribuir .al. art. 14
bis. No 'obstante, se ha de hacer salvedád de que la estabilidad se·')iargina en
el SU:puesto dé funcionarios sin carrera en cargos de confianza, que tienen .un
nombramiento transitÓtio, ocasi(!nal y precario. Fuera de este caso,
.U() creemos
·,
que _para la cobertura de la estabilidad sea válido hacer jugar la .distinción
doctrinaria ,_muy discútida- entre "fnncioJll\l'Íos" J:' "empleados~, ya qtíe el

~ 510.-
..
uso de la ,,Voz ~empleado" p~blico en el ·art; 14 bis, tlmto <JOlllO el de la pala-
bra ".empleo" en otros dispositivos de la constitución, tiene iuia. acepción hol-
gada y .gener.il que abarca cualquier eventual categoría fabricada a otros .fines
por ef derecho administrativo.
' ¿Por qué estamos seguros de que la C(>UStitución probtbe la unidad sin-
XVII- ORGANizACIÓN SINDICAl. ( 3 )
29- La cláusula sobre orgánización silldical debe coordinarse en el con:
texto de la constitución con el art. 14 en la parte que ·reconoce· ef derecho de
asociación con ·fines útiles. La libe~d de asoci;ación pre5upone poder crear o
formar una asociación, poder ingresar a ella, poder' eleg_ir .a cuál ·uno va a in-
corPorarse entre varias, poder· desasociarse, no. ser compelido a asociarse, etc.
En estos aspectos juega el 'derecho individual que .tiene como sujeto activo a
cada hombre. Pero también la libertad de ·asociación implica, . desde el punto
de vista constitucipnal, que la entidad· colectiva -éualqqi(,ra .sea su forma o
categoria juridica, y con independencia de· que se le reconozca o no persona-
lidad própia- disponga de wÍ ámbit9 suficiente de libertad jurídicamente re-
· levante para desarrollar sus fines sociales y manejar su vida interna sin Intru-
1
siones arbitrarias. Cuando la asociación es gremial, la traseendencia de su
~ctividad más allá de. la es(era del grupo organizado hace que el estadq titu-
larice· un interés más intenso que·: en el mundo de las asociaciónes comunes, y
que, por ende, encuentre un margen más dilatado de reglamentación razona-
qle, .de modo similar a lo que acontece con los partidos pcliticos. Y es la propia
constitución, al exigir que la orgaoiución gremial sea libre y democrática,
ia que convalida el prudente control estatal que asegure en la yida .Y en la
estructura interna de los entes. sindicales el cumplimiento efectivo de aquellas
nota~ caractiúizantes.. No olvidemos que parte de la doctrina, que nos parece
comochl, encuadra a los entes sindicales en la gátegoria de personas jurídicas
públicas no estatliles.
30- El art. 14 bis aborda el sindicalismo con la fórmula de "organiza-
ción sindical libre y democrática, reoonocida por la simple inscripción en un
registro especial"'. · de afiliarse a la organización que él elija, el de no afiliarse a ninguna, y, el
s¡ en un .lugar determinacjo geográficamente sólo puede actuar ·o sólo se
reconoce un sindicato por cada sector de actividad O•·profesión, el ;istCIIll\ se
denomina de unidad sindical. Si P,Ueden · actuar más de uno, se denomina de
pluralidad sindical. Entre unicato o pluralismo, no cabe vacilación para decir
que la norma enunciada opta por el s~gundo. Hay también monopolio y n.ni:
dad sindical cada vez que se adjudica. a una sola .entidad con carácter exclu-
sivo por categoria ~profesional o sector de .actividad )a "representación" de los
intereses profesionales de los trabajadores. Unidad de representación , y <le
gestión, sería~.realmente, equivalente a uniaad sindjcal. Nuestrá constítución
("') LóPkz, JusTO, La a.wciacl6n profesiorlal ~ asoqiaci6n: .P.,.sonalidad · iuridica,
resrionsabUidad, poder dlsdpl/rurio. T y SS, ~I-5. .
-511-
se enrola, pues, en un sindicalismo pluralista. Aclaremos que no obliga a que
por cada ~ector de actividad haya reahpente más de una entidad· sindical, si
es que los trabajadores no ·crean sino una. A lo que obliga es a· que se permita
y Jio~seimpida la existencia y el funcionami.,uto de más de· una, si los traba-
jadores 'así lo desean.
! dical y escoge la pluralidad? P 0rqmi: a) los calificativos de '1il?re" y "demo-
crática" eliminan toda posibilidad ·de cortapisa que cohiba el plura'lismo; b)
•.,' la mera inscripción en un registro da idea de que la creación de los sindicatos
d<>pende de la decisión autónoma de los trabajadores, limitándose el estado a
su rcgistración ..Para interpretar la cláusula que nos ocupa del modo como' de-
~
r
1
ben interpretarse las normás, o sea, guardando lealtad a la voluntad histórica
del autor· de la norma, e3 necesario ·recordar que los constituyentes de 1957
aspirara~ a una· organización sindical que no ~.e asemejara a la existente entre
1945 y 1955, que había sido instaurada por decreto 23.852/45, y que, al con-
bario, respondiera .a las directivas básicas del gobierno proviliorÍal vmítidas el
7 de diciembre de 1955, en las que se aludía a la libertad sindical. de n~anera
que qued~ra asegurado el funcionamiento auténticamente democrático, en· un
marco de prescinden~ia política partidista, de las asociaciones gremiales y sin-
dicales. 1
Organización libre quiere dE-cir exenta de· trabas, tanto pava su formación L
cuanto para su desenvolvinJienio, sin interferencias~ni coerciones del .estado,
de los empleadores, de los partidos politicos, etc. Y quiere decir también com-
petición, o posibilidad de ella, entre varias asociaciones, lo que equivale· a
pluralismo.
Organización democrática quiere decir organización respetuosa de la per-
sona, de sus libertade$ y de sus derechos. Es la: primera y única vez que la
-constitución utiliza la palabra. Los dos calificativos-- '':libre" y "democrática"
connotan, entonces, 1os siguientes rasgos: a) que por categoría profesional._ han
de .existir tantas organizaciones .cuantás los trabajadores de la misma decidan
[orlllar; b) que cada trabajador individualmente considerado ;tiene e!' derecho
de desafiliarse; .c.) que 1~ eStructura interna· de la~ orgaoi:iaciones debe ser,
en sus cuadros, en su elección y renovación ne autoridades, en la actividad de
sus miembros~ etc., libre y democr~Üca.
Las notas de libre. y democrática en la .organización sindiCjll, con el con-
cépto que acabamos de proporcionar, se desdoblan entonces en dos· direccio-
l)CS: a) el sindicato debe ~r, frente· al estado y a otros terceros, una asocia-
ción susceptible de· constituirse libre y democrátiqarp.ente, como debe serlo
'en su desenvolvimientó od e:rtra; b) el siridicato debe ser, intemament¡>, es-
tructurado en 'fo~ libre y democrática, ·o sea, funcionar en .,;_ vida interna
.y en la relación con sús afiii~dos ·y con tercéri>s,' con esas dos. característi.cas.
•;::,
 -· 512 -'-
Pcr , un lado, pues, la fórmula constitucional prohibe ..al estado cercenar.. o
restrlngirr~I pluralismo sindical, y a cuaiqnier otro tercero -por ej., l<>S em-
pleadores- .desconocer o· menospreciar ese pluralismo ..,.por ej., si se hacen
discriminaciones arbitrarias entre afiliados de un sindicato y de ·otro, o entre
afiliados y no afiliados, etc.-. Por otro lado, descalifica toda estructura sin-
dical in~ema que resulte incompatible con la libertad y la democracia.
Pero no concluye acá el esquema. El perfil que la constitución asiina al
sindicalismo precisa, inexorablemente; ~mpletarse con ~1 derecho "indfvidual
de asociación. El derecho de asociación con fines útiles ya constabá en el
art. 14. El art. 14 bis no enfoca ese derecho especiahnente enderezado a loo
fines gremiales, pero impHcitamente le da raíz propia en la misma fórmula
de la organización libre y democrática. ¿Qué queremos decir? Que para que
la-organización sindical abastezca los requisitos que el art. 14 bis le exige, tiene
que existir también libe¡;tad personal de afiliarse a -un sindicato, de elegir a cuál,
de desafiliarse, y de no afiliarse a ninguno. Toda restricción a esta libertad
personal de asociación sindical atenta. contra la organización sindical libre y
d<•m"crátich, ya que tal organización no puede responder a esas cualidades si
éstas están ausentes _en favor de' la persona u;dividual del trabajador. EnJ el
caso "Out_ón, Carlos J. y otros", de 1967, la Corte sostuvo que es incompatible
con el derecho de trabajar y de agremiarse li.bremente, la éxigeneia del carnet
>indica! que otorga un solo sindicato para que los obreros puedan inscribirse
en la bolsa de trabajo, jr obtener y conservar su empleo. ''Lit libertad de agre-
mbción -dijo textualmente- importa el derecho de afiliarse-al sindicato que
m prefiera o no afiliarse. a ningun(), y no puede admitirse como congruente
con la constitución un ordenamiento según el cual e] derecho ele trabajar que-
da supeditado_a una afiliación gremial necesaria y a la permanencia en deter-
nlinado sindicato mientras dure la Ocupación";
_31 - El derech~· argentino ha tornad,o usual la. figu¡;a de la "personalidad
~remial" en eL ámbito de las asociaciones sindicales ( 4 ) .. "Sin entrar a detalles
ni requisitos a tenor de la sucesión de leyes habidas en la materia, ha sido
~omún el reconocimiento o la denegatoria de tal personalidad por p;rte y a
cargo "de:'-]a.autoridad administrativa, Soslayando también el problema del re-
cursp judicial -contra lq-s actos de reconocimiento, denegatoria, retiro, etc., de
la personalida'd gremial; lo que al derecho constitucional se le plantea es ·¡a
duda acerca de si ese sistem¡¡ de personería especial adjudicada a algunos: sin-
dicatos conspira o no contra la cláusula de organización libre y democrática
teconocida por 1'! sin¡ple inscripción registra!.' Para disipar la· duda, no sin
bastante dificultad, hay qúe recordar que la tendencia legislativa ha .sido a
circunscribir la personalidad gremial en una sola asociaci(m por sector de ac-
tividad o categoría profesional en una zona determinada. Así las coSas; la pro-
( 4) "f.ÁiPOú, Rooot.Fo A., Concepto de la personalidad' ·gremial, T y SS, ffi-427.
Sobre La ropresentad6n. sindical, ver ~on ese títul<>- el· artículo de BENITO PÉREZ, ED,
93-901.
-513-
hib!cilm o la traba para que en esa misma área exista más de una entidad con
·11
personalidad gremial es claran¡ente :inconstitucional, pm; incompatibilidad ron 1
el sentido que tienen'los vocablos "libré' y "dt->mocrátican. Sin plu.-alismo, sin
competencia, sin exención de vedas estatales, no hay libettad ni democracia
en el sindicalismo.
La dualidad creada cnt¡;e asociaciones meramente inscript-.!s· y asociacio-
. nes con personalidad gremial --una por sector- merece la aludida tacha de
inconstitucionalidaq cuando la personalidad gremial implica C6ntraliz.>r y mo·
nopolizar en la entidad que goza de ella. la totalidad de las derechos llamad<;>•
,;Iemiales, o -la: representación sindical de todo el sector, relegando a los otros
sindicatos meramente inscript()S a. ia ca:teg?ría de asodaciG~~ ~Iaunes..
Si se da por supue'>to que la pen;onalidad gremial, ~ ¡i_"Qpia del de-
recho laboral o sindical, apareja el reconocimiento· .de 1IDB. eapacidad juridi<'.a
pspecificamente dirigida al ejercicio de los dereclms gremiales o ·sindicruell y
~ a la representación·: sindical ante el estado y los empleadores de los -intere-:;e,:.
¡. comunes a la categoría o actividad profesional de que se .tratn. hr.mos de ad-
mitir que las leyes que, declarando la existencia. pliJra1isú¡. de asockl.<lÍO!ley_'.!e
trabajadores, adjudjcan con e&clusividad .a .bs. qne gozan mi aqU"'.Jl¡i P<'l=-
lidad gremial el ejercicio de tooos los d¡>reehos gremiales, no se compadeCen
con el_ principi~ constitucional. Es verdad qtre para el ejercicio de algunos
derechos gremiales -como el de contratación c:olectiva- se ha.!e necesaria la
unidad de representación deÍ sector contratante, pero ello hs. de logran>e sin
desinedro de la libertad sindk'al. Mientras no se deswncentTe el monopolio
de los der¡lchos gremiales titularizados L'On exclusividad en una sola ""asocia-
ción con· personalidad gremial, no habrá orga1)i7.ación sindical libro y demo·
crática. De mantenerse la figura de la p..c,r~onalidad ~;rcmial, será IIICJ'..<l&ter qu!"
ella no se· reserve para un solo sindieato por sector y que lils entidades sin esa
personalidad -simplemente inscriptas~ puednq o;er, as:irni'>'mo, tirulares de al,
gunos derechos gremiale~ relevantes. Si h.< n.!Ociacione3 sindical'*< sin perno-
nálidad gremial quedan ,despojadas del eje•:cicio de todo ·®rechn &remial y de
toda· represeritatividad 'sindical, realment<> no tienen mós que el no-mbre sindi-
cal y, por ende, nó·responden a la pauta ronrotucion.'ll. Si e;ta im¡JQnccimpe-·
mtivameute la orga¡rización ~sirulkal" librecy élem<x.-nl.tica.I!Or ·¡a !iimple ins-
cripción, es porque todo el!tidad sindicai ha de ·poder cumplh· ron las funci<r·
nes pro¡>ias de los sindicátos,. o pór lo me:;;o:>s con aig;tma<. Una asod•ción des-
tituida de '"todits ellas, no es un sindicato~ n<Y puede ecnbirsft entre lns que la
organización libre y delii()('rática exige y ~ru.;.,ow, de ::r.-::do que no hay que
computa-rla parq componer un falso e ilusorio plm-a.Usmo- siadicai. Si -~::omo se
dice-:- el sindicato único. equivale 81 partido político' llnfco~ el siudkatn ú.n1co
más" ~ades inscriptas sin roles sindicales, no permite Süstener que por esa '
¡
ai\adidura fonnal se ha evnrlido d 1lllicato sindicaL
1
Si admitimos que se m.a.11tegn la persoualidad gremial por un lado. y la
1
exist~ncia- d~ organizaciones solanwntc inscriptas por el otro, es a condición

~ 514-
de que· las úlíimas no sean. relegadas a tin plano tal de inferioridad que •e
roxnpa una razonable iguakbd eÍrtre tOdas.
XVIII ..,. Los "GREMios"
32 -Vieñe ahora la segunda parte del articulo dedicada a los gremios.
La palabra ·"gremio" admite ser interpretada, ·por JO. menos, en dos sentidOs:
uno. coxno !á pluralidad o el conjunto de trabajadores que cufuplen una mis-
rtH actividad, un mismo oficio, una misma profesión; y aSí se puede hablar del
gremio de los bancarios, d!' los docentes, d~ los metalúrgicos, de los ~mpleados
de c:>mercio; otro, como la "entidad'' sindical que agrupa ~rganizadaniente'
solamente a los trabajadores·!Úiliados a ella. El último es un ·concepto más
restringido, y /presupone la .organización asociativa.' El concepto :¡mplio tal vez
p1,1diera coincidir con el de "categoría profesional'', qu!' es una .deQomina~ión
alusiva al número de tral,>ajadores -en serie indefinida y abstracta- que per-
t.,nece,;-. a la 'misma ~ama de actividad, y que en ~!.derecho laboral plantea el
·problema conocido como "encuadramiento simÍical".
j bajo, en su recomendación núm. 91 de 1951, estableció que. la expresión "con-
Entre ambos sentidos, hay que esclarecer a cuál apunta la nonna del 1art.
M~ . .
Cuando en la Convención de, ,1,95'7 se discutió el tema en' rélación C01J. el
de~echo de huelga, CARLOs BRAvo pijo que se pertenece al gremio por razó;,
del trabajo o de la ocupación y no por el hecho deJa agremiación o il:)Scrip-
ción en los mgistr,;s de una sociedad profesionál. GoNzÁLEz BERGEz;· por ·su
parte, coi.ncidió en que el gremio no es Otlfl cosa que el conjunto de trabaja-
doms, y CoRTÉs, en que es el conjunto de trabajadores que realizan un mis-
mo oficio, y no el sindicato. Pese a ello, cuando las opinjones sobre el sujeto
titular de la huelgá ,se dividiemn entre las que preferían mencionar a los "tra-
bajadores" y las .que optaban por los "gremios", prevaleció la última; y. aun-
que según lo acabamos. de apuntar, hubo quienes jlclararo~ q¡w gremio no
significaba asociación sindical, buena parte de la rloctrina y de. la jurispruden-
cia se incl!llaron .a -p~rtir áe 1957 por considerar qt¡e gr~mjo <¡S la entidad sin-
.dical, o todavía con ;más exigencia, la que gqza de personalidad-, gremial. En
.su dictamen en el caso "Esteban, Ricardo c. Metal Madera~·: fallado por la
C~rte el 21. de octubre pe 1980, el Procurador General· de la Nación, doctor
MARio Jusro Lói•Ez, aseveró que ..con respeCto al derecho de huelga, gremio 'es
la organización profesional de trabajadores.
El punto será siempre, posiblemente, objeto <:le- controversias en lá inter-
pretación, porque ·el· autor 'de la norma eligió una pálabm ámbigna, difícil <le
iluminar con' el recurso a ios debates de la Convención o a la doctrina. A.nte
esa tenninología pocq. feliz, no tenemos inconveniente en aceptar qu;e gret:J?.ÍO
equivale a asociación gremial organizada, pero bajo urui ·muy· especial con-
dición: que cuando en esa asociación se desc11bre la titi¡laridgd de los dere-
-:-------------~~~ --
· - 515-
chos gremiales que Ía cláusula consigna expresamente (concertar convenios co-
lectivos, recurrir a la conciliación y ai arbitraje, y huelga), no hay' que postU-
lar su monopolio sino considerar que también puede haber y hay· en la .cons-
titución otros sujetos activos distintos de las asociaciones gremiales que están
habilitados para ejercer derechos gremiales. Al ocuparnos concmtamente ·de
la- huelga volveremos sobre el _tema. Por ahora; vaiga insistir en que las aso-
cia~iones gremiales no son los sujetos único.~ ni exclusivos de los d~rechos gre--
miales a que alude esta porción del art. 14 bis.
XIJ:C- LA CONmATACrÓN COLECriVA (>)
33.-, Los convenios co\ectivos tenían ya su regulación legal en 1957. La
doctrina y el de;~ho comparado ofrecían también entonces un amplio cam-
po de conacimie;t,., y de aplicaCión. De ahí que la gama variable de la con-
trataCión colectiva haya quedado absorbida en la mención de la cláusula, y
su reglamentación legal ulteiioz sea susceptible de moverse holgadamente <len.
tro de toda la co~plejida<l de la fi~ra. La Conferencia IJ?.ternaciona!'del Tra-
trato colectivo" comprende todo acuerdo escrito relativo a condiciones de tra-
bajo .y empleo, que se celebra entre un empleador, un grupo de empleadmes,
o una o . varias organizaciones de empleadores por ~a parte, y por la otra, una
o varias organizaciones representativas d; trab~jadoms interesados, debidamen-
te.elegidos y autorizados por .esto~ últimos <;le acuerdo a la legislación nacional.
No es del caso qbe' a!Iora abordemos la naturaleza jurídica del contrato
colectivo, a la que en su momento habíamos dedicado·Un·estodjo bajo e]· tí.;
tolo'· de "El convenio colectivo de trabajo como fuente contractual y extraesta-'
tal", ED, ~815. Seguramente, el rasgo distintivo de ·Ja convención colectiva
reside en la circunstancia de que al celebrarse no están determinadas ni in-
dividualizadas las personas ·que componen 1a categoría profesional · '\ la que
la · eonvención obliga. ·Ese carácter abstracto y ·general de sus disposiciones la
coptrapone a los contratos que, aun siendo mult:Üaterales, ·individualizan _;. los
beneficiarios plurales .. Después vendrá otra nota de suma im¡xlitancia para
el derecho constitucional, pero que, con todo, no es definitoria: se trata del
efecto e>rga omnes. que la convención puede. imrestir.. Pero quede en claro que
puede haber y hay convenciones colectivas sin ese --resultado, aunque es ha-
bitoal depir, para tal caso, que se tr¡¡ta de contratos de derecho común qu!' li-
mitan· sus efectos a Jos sujetos que han intervenido en la- contratación, o que
a .posteriori han adherido; De todos modos, el áspecto cuhninante se alcanza
cuando· el convenio logra eficacia obligatoria erga omJnes, porque es entonces
cuando se en!~ necfOsariamente con la unicidad de re¡;iresentación de los
' que actúan· representando loo: intereses profesionales
sujetos contratantes, . de
·(•) LóPm;, JuSTO, Autonomla privada colectiva, JA, N° 3644, octubre 5-1970; I>EvEALI,
MARio, Sindic{:toa y con.Venia9 colectivos en los' regímenes argen.tl¡rio e italiano, T y SS, I-97.
\
-514-
de que ·las últimas no sean. relegadas a un plano tal de inferioridad que <e
IOll\pa una íazonabJe igualdad entre todas.
XVIII..,.. Los "GREMios"
32 -Viene ahora la segunda parte del articulo dedicada a los gremios.
La palabra ·"gremio" admite ser interpretada, por lo· ménos, en dos sentidos:
unÓ. como la pluralidad o el conjúnto de trabajadores qne cumplen una mis-
ffi3. actividad, un mismo oficio, una misma _profésión; y así se puede ~abiar del
gremio de los bancarios, d!J los docentes, de los metalúrgicos, de los empleados
de comercio; otro, como la "entidad" sindical que agrupa ~rgailizadamente·
solamente a los trabajadores afiliados a ella. El último es _un concepto más
restringido, y presupone la organización asociativa." El concepto o¡.mplio tal vez
p11diera coincidir con el de "categoría profesional", que es una denomina~>ión
y
alusiva_ al número dy trabajadores -en serie indefinida abstract.a- que per-
tenecen a la. misma ram'l- de actividad, y que en el,derecho laboral plantea el
·problema conocido como "encuadramiento sindical''.
1
Entre ambos sentidos, hay que esclarecer a cuál apunta la nonna del l.rt.
14 'bis.
. '
Cuando en la Convención de. ¡957 se discutió el terna en rélación co_. el
derecho de huelga, CARLOS BRAvo ilijo que se pertenece al gremio por raro;,
' .
del trabajo o de la ocupación y no por el hecho de .la agremiación o inscrip-
ción en los_registr~s de una sociedad profesional. GoNzÁLEz BERGEz,·· por ·su
parte, coincidió en que el gremio no es Otlfl cosa que el conjunto de trabaja-
dores, y CoiiTÉs, en que es el conjunto de trabajadores que realizan un mis-
mo oficio, y no el sindicato. Pese a ello, cuando las_ opinjones sobre el sujeto
titular de la huelga: se dividiemn entre las· que preferían mencionar a los "tra-
bajadores" y las qu~ optaban por los "gremios", prevalecló la última; y aun-
qU;e según lo acabamos. cÍe apuntar, hubo qni~nes )lclararo~ ,qpe gremio no
significaba asotiaci~n sindical, b]lena parte ?e la doctrina y de. la juiispruden-
cia se inclinaron .a partir de 1957 por considerar ql1.e gremjo es. la entidad sin-
.dical, o todavía con más exigencia, la que gqza de personalidad·. gremial. En
su dictamen en el caso "Exteban, Ricardo e~ Metal Madera";.fallado por la
C~rte el 21. de octubre de 1980, el Procurador General· de la Nación, doctor
MARio JuSTO LóPEz, aseveró que. con respeCto al derecho de huelga, gr.emio 'E<s
la organización profesional de trabajadores.
El punto será siempre, posiblemente, objeto <;!"'controversias en la inter-
pret.ación, porque ·el autor ·de la norma eligió una palabra ámbigua, difícil de
ilurnina_r con' el recurso a Íos deba:tes _de la Convención o a la doctrina. Ante
esa tenninología pocq feliz, no tenemos 'inconveniente en aceptar qu'e gre~o
equivale a asociación gremial' organizada, pero bajÓ uná. muy: especial con-
cl}aión: que cuando en esa asociación se descubre la titi¡laridad de los i:lere-
·- 515-
chos gremiales que la cláusula consigna expresamente (concertar convenios co-
,,,
lectivos, recurrir a la conciliación y ai arbitraje, y huelga), no hay'que postU-
lar su monopolio sino considerar que también puede l¡.aber y hay· en la cons-
titución otros sujetos activos distintos de las asociaciones gremiales que están '"
habilitados para ejercer derechos gremiales. A! ""upamos concretamente de
la· huelga volveremos sobre el tema. Por ahora, valga insistir en que las aso-
ciaciones grentiales no son los sujetos únicos ni exclusivos de los derechos gre-
miales a que alude esta porción del art. 14 bis.
XI~- LA CONrnATAcrÓN COLECTIVA (5)
33,- Los convenios colectivos tenían ya su regulación legal en 1957. La
doctrina y el de~~~ho comparado . ofrecían tambien entonces un amplio cam-
po de conocimierlt.> y de a plicacíón. De ahí que la gama variable. de la con-
tratación colectiva haya quedado absorbida en la mención de la cláusula, y
su reglamentación .legal ulterior. sea susceptible de moverse holgadamente den.
tro de' toda la co[(lplejidad de la figura. La Conferencia IJOl.ternacional.del Tra-
bajo, en su recomendación núm. 91 de 1951, estableció que la expresión "con-
trato colectivo" comprende todo acuerdo_ escrito relativo a condiciones ,de tra-
bajo .y empleo, que se celebra entre un empleador, un grupo de emplead01res,
o una o.varias organizaciones de empleadores por una parte, y·por la otra una 1
o varias organizaciones répresentativas de' trab<Íjadores interesados, debidarnen-
te,.elegidos y autorizados pór estos últimos <)e acuerdo a la .legislación nacional.
No es del caso que· ahora abordemos la naturaleza jurídica del contrato
colectivo, a la que en su momento habíamos dedicado un, estudio bajo el· tí~
tulo'·de "El convenio colectivo de trabajo como fuente contractual y extraesta-'
tal", ED, 45-815, Seguramente; el rasgo diStintivo ·de la convención colectiva
reside en la circunstancia de que al celebrarse no están determinadas ni in-
dividualizadas las personas que componen la categoría profesional · a la que
la· convención obliga. Ese C'.'rácter abstracto y ·general de sus disposfcimies la
co:ntrapone' a· los contratos que, aun siendo muÍtilaterales,' individualizan -1' los
beneficiarios plurales .. Después vendrá otra nota de s~ma importancia para
el' derecho <(Onstitucional, pero que, con, todo, no es definitof'ii: se trata del
efecto ~»"ga omnes. que la convención puede inv_estir.. Pero quede en claro que
puede haber y hay convenciones colectivas sin ese·resultado, aunque es ha-
bitual de,cir, para tal caso, que se tr~ta de contratos de derecho común qu!' li-
mitan sus efectos a los sujetos que han' intervenido· en la- contratación, o que
a .postériori han adherido; De todos modos, el áspecto culminante se alcanza
cuando· el convenio logra eficacia obligatoria erga · omnes, porque es entonces
cuando se en!~ ne"''sariamente con la unicidad de representación de los ·
sujetos contratantes, que actúan representaiJdo los intereses profesionales de
(S) LóPEZ, Jusro, Autonomia privuila colf!cUva, JA, N• 3644, octubre 5-1970; l:>J;;vToAu,
MA>Uo, Sindic<rtos y cont!"'""" cdectivw en los reglrrilenes mgendno e italiano, T y SS, I-97.
 - .516-
lllll!,actividad en un á;,bito geográfico deterininado, Es allí donde. la m.'g<l··
cíación col<x.'tiv-a pennite decir que el convenio tiene cu.e11p0 de <:lmtrato yc al-
.ma de ley. Las cláusulas que toma.n.esa ·proye<'<iión general son, precisamente,
las qne la doctxina denomina "normativas..., para tlisiinguirlas de las. qu~ se
drcunscriben e. las partes su.<eriptor~s de la convención.
Pero··nos· parece que cup.lesquiera sean las explicaciones de !a doctrína
aeerro del convenio colectivo, y las clasificaciones se¡Ñn sus efectos ( &ri!,ü
omnes, de empresa; de derecho común, ·etc.),.. la d!'cun~tancia apuntada de
no tratarse de un instituto 3.jeno a nuestro .derecho y a nuestra doctrina
'
desobliga a desentrañar el. sentid'? de Ja locución incorporada ·a _esta segun~
da parte dd art. 14 bis.
Lo
que s! resulta indudible es interpretar de qué >nodt> se concilia en
la norma mwva de la constitucióa la pluralidad sindirol que mtendemos
impuesta por la ct{msula de· Ct}"{Janízació~ libre y deníocrática; con· la- unid.-
dad de representaci6n que viene exigida pnr la proyección general del éf•'!'·
tn de un convenio colectivo en una categoría profesional o en uh sector
de actividad y ·en una zona. Si el convc.->Jrio colectivo inviste en lfC mayoría
de" 'los cases esa proyección obligatoria abarcadora de personas indeterpri-
nadas a priori e individualmente, comp1-ensiva. de quienes n(J han" ¡:h~rti­
{'Ípado r.n la contratación, és necesario que haya unidad e::1 la representa-
CÍÓH de las partes contratantes. La doctrina y el derecho oon1parado c<JI~<r
ceo, 'otra vez; diferfmtcs sir.temaS para a.djudicar esa representa:ci6n unit&ria.
Puede. ser l<o- investidura por _],y de representacíón· gremial, o el sindicato
único, o 1a atrjbución estatal de ]a representación en cada· ~o:;o cont.:Teio, o. la
'c:vnnaciún de un organismo iotersindical con representación cid plurdlisú10
g.renria 1~ etc. El último supuesto era ei esti:blecido por el deredlú urgentino
eu l95il, a la fecha 'de .la reforma const:itucionaJ. F..sto es importante para
descartar el ,uniCa~ sindica}, pero no para re¡}utar que- tal régimen de 1u1
comité intersindical sea el único e inexorabhr-:n.ente impu~.sto por la constitu·
cjón en' el art. 14 bis. Repetimos que mjt~ntras no se raonopolice· en UJ.}il
ú¡úcit asccia.ci6n el conjunt:o total de los dP-r~chos. gremiales, sino que St!:
.reparta ~~ntre varias, es viable que algunos de esos derechos -cuyo ejemplu
típic'J estaría. dado por lá contr.:atación ·colactiva con efecto lirga onmes-· ~e
centralicen en ¡ma sol~ entidad,. siempre que el mé9anismo que COI!-ficra la
titularidad de ia negociación ·sea suficientemente raz¿nable. Si 'la unidad de
repr_escntación es necesaria cuan~o al convenio colectivo se le otorga efecto
erga .O'mnes, no debe perderse de vista que asociaciones sindicales impedi-
das de celebrarlo con esa. proyección deben quedar le_gitimadas para la nego·
ciadón de contratos .c~lectivos· de d-e..recho <.·om.ún.
34 - Fuera de estas reflexiones, y por la· conexidad entre todos los dere·
d.tos. qu~ 1" constituciÓn L-ónsagra, cree.tnOS iítil erJocar algunos pocos supues·
tos en los que de~eu~rímos rolucíones constitucionales impllcitas· en orden
á la contratación cqlectiva.,
- 511 --
En primer . término, no· parece cl'.ldo;;o que ante la t€alidad del derecho
argentino se considere .que los converJo• .colectivos no pueden menoscabar
derechos más favombles pa.ra el trabajador que smgen de leyes laborales de
orden público, como, por otra pa1te, los contratos "indiv;icluales de trabajo
tampocó son hábiles par<L cercenar mejores derechos emergentes de la ley y
de] cmwenio colectivo.
En segündo lugar, y ·con ese alcance, 1os convenios colectivos encuen~
tran en las cláusulas denominadas habitualmeñtc pom.o normativas un amplio
campo ' para dar aplicación a los distintos derechos que enumera el art. 14
bis -por ej., menores .horarios de jornada laboral, participación en los bene·
fieios, salarios básicos superiores al mínimo legal, etc.-
En tercer lugar, si una convención colectiva_ tiene plazo de vigencia y
concede derechos que se dan por incorporado.s automáticamente u. ios ·contra~ 1
tos' Individuales de trabajo) nos pare-ce muy claro que una convención colec- ;
tiva posterjor puede ilisminiDr o suprimir para el fü.hl.ro esos beneficios sin 1,,,
"'•1
herir ~! derechn de propiedad ·ae los trabajadores. La duda proviene del hecho
1~~:ja
a
de que;. conforme nuestro derecho judicial, los derechos emergentes de Jos 1
contratos se incorporan al patrimonio de las parte< con la !;\arantia de la pro·
piedad. in'7olable. Entonces, los derechos deparados por convenios colectivos
y trasladados a los indi\ciduales, surten ese efecto. Hay jurlsprudencia que,
im aplicaci(m de este principio -en sí válidü-c:· ha considerado que un ronve·
nio colectivo posterior no puede privar de lo acordadO' con mayor amplituq
al trabajador por ütro anterior. No compartimos la solución, porque el bene·
ficio que desde el convenio colectivo s:e incorpora al pabimonio a través de
un contrato individual es un beneficio dmante el tiempo de vigencia del con-
venio cole_ctivo, y no por tiempo. indefinido .. Las. normas más" favorables de
un coñtrato c-olectivo puéden, pues1- a nuestro- iuicio, se¡ derogadas poi"_ otro
.ulterior, porque la inserción di) la mejóra en el contratu il)dividual en el y
patti.monio del trabajador opem únicamente por el lapso en que el. mnvenio
(!Olectivo está en vigÓr.
Lo~ que, en cambio, no pos parece "yiahle, es que ffiayores Dcneficios
derivados de un convenio colectivo sean d~jados sin efecto, durante su plazo
.de. vigencia, por una ley postt;Tior (~),. ¡¿orque el convenio colectivo prevalece
sobre. la Tey cuando establece mejores derechos que ésta, y pon;¡ue el derecho
!;le propiedad resguard{l esos mej<>res derechos que, :(nediante la cláusula
convencional colectiva, han pasado· a fqrmar parte del" contrató individua 1
mientras pcimanece· vigente la mentada cláusula. No obstante,_ en el caso
~'Romano c. Usina Popular y Municipal· de Ta,ndil", la Corte Suprema de
Justicia sostuvo, con fecha 31 de julio de 1979, que la garantía acordada a lo 1~
1•
gremios de concertar convenios colectivos de trabajo no excluye la posibilida~
de que algunas de las disposiciones contenidas en tales convenios sean dejadas
(6) ROOnfum;z -MANCINI, Joa~.E, Modifica(:ijn( d.e c~.cton:e~ polectiva.s Por .ley_ en
perjuicio deJ waOO¡odor, T y SS, 'Vl-469. ·
 -518-
sin efecto ·por una ley .poSterior. Este principio va. e11 co11tra del llamado para-
lelismo de las competencias: el autor de una norma es el .únko que puede
derogarla_.
En tercer lugar, cuando un convenio colectivo estipula retroactiva-
mente deternúnados beneficios, pensamos que éstos no alcanzan al personal al
\1ue el conveniO se refiere cuando ese personal ya ces6 en su. activid'ad antes
de la vigencia del convenio, aunque baya estado en actividad durante el lapso
retroaCtivo abarcado por la élánsula benefactora. Y ésta es la solución que
deducimos del efecto liberatorio del pago --<:on rahgo constitucional ampa-
rado por el derecho de propiedad- que el empleador adquirió a su favor
cuando, a la fecha de resolverse el contrato individual de trabajo, liqmdó
las sumas suficientes que el derecho vigente a tal tiempo establecían. Sobre
el puntos nos hemos extendido en n'uestro artículo: ··Aplicación ·retroactiva de
los convenios colectivos en materia de salarios", Cuaderno núm: 10, ed. extra-
ordinaria en homef\.aje al Dr. Mariano R. Tissembaum, Instituto de Derecho
del Trabajo Juan Bauti~ta Alberdi, Univ. Nacional de Tucumán, 1966.
Hay algunos puntos más para someras disquisiciones. Uno es el de las
contribuciones fijadas con carácter general par· convenio colectivo a 1 tavor
de la asociación obrera contratante. Parece que el sistema de la "unidad" de
contratación diera razonabilidad a esa contribución, porque es el sindicato
¡:oelebrante del convenio el que ha permitido a todos los trabajadores de la
categoría comprendidos en ese conveniq disfrutar de las ventajas obtenidas
e;, el contrato colectivo, tllnto los afiliados comq los no afiliados. Sin embargo,
si es cierto que unos y otros aprovechan de esos beneficios por igual, ellO es
así merced al régimen legal de Ía contratación colecti-,a, y éste no ptopor-
ciona aSidero bastante -~ nuestro juicio- para imponer· obligatoriamente a
trabajadores nó afiliados el pago de contribuciones a· un sindicato del que no
forman parfe. Exigirlo es violatorio del derecho de libre asociación. Muc)w
más grave y lesivo sería compeler a los trabajadores amparados por el conve-
nio a sindicarse en la asociación contratante. Queqaría conculcado el mismo
clerecho a asociarse que, como sabemos, presenta su faz negativa en el -dere-
cho de no .asociarse a ninguna entidad, y de no asociarse a una detenninada.
Por último, si el efecto erga omrnes de las convenciones coleetiv~s podría
hacerle supóner a alguien que es inconstituclonal extender la obligatoriedad
a sujetos que no participaron en la contratación, hay que reflexionar en el
hecho de que la.previsión del art. 14 bis acerca de los convenios colectivos
importa reconocer a éstos -y ~ la ley· reglamentaria respectiva- la posibi-
lidad_ de producir. aquel efecto general más allá ·de las partes, porque ese
efecto es normal en el instituto de ,la convención colectiva, y como tal ya era
conocido y vigente en el derecho argentino (sin cláusula constitucional) cuan-
do el constituyente iJ;¡corporó la norma a: la constitución. Dijimos ya que esta
norma ápareja habilitar el funcionamiento de la contratación colectiVO\ en
toda la plenitud y variedad de posibilidades que la misma encierrá.
- 519'-
XX - CoNCILIACI'ÓN Y' •ARBJTRAJE
35'·~ La conciliación y el arbitraje son instit'!eion"ls del. derecho colectivo
dé!· trabajo, para resolver los conflictos también llamados' colectivos, que la
doctrina subdivide en conflictos de interéses (o económicos) y- conflictos de
derecho. A tales conflictos no alude 'el-texto de ·¡a. norma, pero los presu¡JOne
para que el· legislador los regule mediante el recurso a los medios indicad<>'~
en la cláusula.,EIIa no impediría, nos parece, que 'algunos de esos cónflictos
~especialmente los jurídicos- pudierarr ser encomendados ·a la comPI'tencia
judicial por ley expresa, sea en forma originaria, sea en instancia de revisión,
pero lo ·que:el .artículo permite es que .se diriman fuera de ese marco judicial
por procedimientos· .conciliatorios y ¡¡rbitrales. ('): Lo -que 1~ constitución no
tolera, ·.según .el derecho judicial' emanado efe la jupspmde~ciá de la Corte,
es que las controversias ':individuales" en que anidan derechos subjel;ivos se
sustraigan total y definitivamente de mqdo COijlpulsivo a 1~ decisión de los
jueces, razón por la eual, Si la controversia es colectiva -y el. derecho del
trabajo tiene bien elaborada y diseñada esta categoría- su tratamiento puede
ser radieado fu~ra de sede judicial. .
'11
Hay que reparar, en que la norma prevé el recurso a la conciliación y al
arbitraje.como un."derecho" gremial. Sin embargo, ·la ley reglamentaria del 1
1 '·
derecho de huelga puede, a nuestro juicio, imponer ·obligatoriamente tráfa-
1 1'
·1 :¡~
tivas conciliatorias previas sin, cuyo agotamiento la medida de fuerza carece-
ría de -legalidad,• y puede asimismo prever la obligatoriedad del arbitraje en
1
confliCtos
, . -
que por ·su índole, magnitud, extensión, etc., alteran o pueden alte,-
rar la paz soc.ia}. En tal sentido, es· elocuente, y lo compartimos, el criterio 1
de la. Corte Suprema en el fallo del 30 de octubre de 1979, caso "Hilanderías
Olmos";. al· sostener que la crjOación de una iwtam;ia aroitral obligatoria para r1
dirimir conflictos colectivos laborales es un medio raionable buscado por el 1:''
.legisladpr para poner térnúno y resolver situaciones que además de afectar
a las partes en pugna, comprometen la thmquilidad social perjudicando los
inte¡ese~ generales. A<imismo dijo la Corte en el aludido ·caso. que el proce-
'dimiento instaurado no es incompatible con la garantía constitucional de
concert31· convenios colectivos, y- que el eventual carácter restrictivo del recur-
so indicia} contra la decisión administrativa no coffiprómete en un conflicto
. de· intereses la razonabilidad de la norma que el guejoso impugnaba, atento
los r~feridos fines perseguidos: mantener la p;¡z soéial y !01 eficaci;. de la
·actividad._econ6mica del país. En el caso "Unión Obrera Metalúrgjca c. Zunea
Zuntiíli Hnos.", de 1977, si>stuvo también ·qu~ !a autoridad ,queda facultada·
.por la ley 16.936 para avocarse al'conocimiento de conflictos colectivos labora-
'Jes que excedan· al marco local y; por su índole, afecten la activida¡J- econó-·
·mica, la productividad, el desarrollo y el progre,so 'naci,onal y/o la seguridad
.y biénestar de la .comunidad.
(7) Ver GoYENA~ JuAN. CAIU..OS~ Compefencla de los tr;ibunales de trabafo. en cuestio-
- de de>recho colectivo de tmbajo, ]A, N• 4237, marz6·· l!J.-1973.
 -520
XJ<I - LA HUELGA-
36 - El derecfl.o de huelga está reconocido. a los gr.e1nios. Ya vimos sncin-
tamente Jas eontrover;ia.s interpretati~s en tomo de ]o que lo voz "gremio:'"
quiere decirv y la._ dificu!ta<l de eiegir cuál de. esas acepciones queda aludida
('11 1~~ constituc;.ión. Em~<·emos recordando que en la Convención ·Reform.1.-
Üora de 1957 se destaea.ron t.n:.s' po~ciones de peso equivalente alrededor ,del
sujeto titular de la huelga. Una pr:L.-nera int(!nta.ba reconocerle; a las personas
o a los habitai'.tes; la segundE, a les "trabajadores"; la tercera --!J.Ue triunf6--
a los g:·emios.
Que la htiei¡;a es un derecho gremial podrá apuntar a dos cosas: a) a
:¡ue su 11aturaleza respoGda a lo que se ll:un~n conflictos.. ~·co1ectivos"' (y no
indivirtuales) de trabajo; ·b) a '·que e] sujeto actiVO de la huelga 00 .sea UD
t1·.tbJjador aislado-, sino muchos. concertados, 0 acaso, un gremio. ¿Y qué es
1
gr~Hlio? ¿La coJéc\iv.idad dP- in:~ t.pw ti~men igual ocupación? ¿El ~•indica.tn?
Lo primer\.., es uuifoilnen!ente aceptado: la huelga es u.n m.ovi.1m"'entu Co-
lectivo, no es el derecho individual de ".:no trabajal.' o de holgar; es 1m Ucto
cr;kctivo, difusivo, simultáneo. Eu este as_pecto, cabe dedr que es tm derecho
gremial en el sentido de colectivo, de perteneciente a mm plmalidiRi:l de traba-
j:H.h;.res que C:'9mparten el eonHicto. En este mismo sentido, no se funda en el
individuo aislado. Lo explicó el convencional Br.Avo: ·~cuando tomamos la
p?.labru gremio referido a 1a Íl\le1ga. lo, hicimos refiriéndola a· una situación
de hechO que hacía a }os traba.jndo:-.s.s) a Jos que conespondía ir a la huelga.
t>St~Ivieran o HO afiHadt>s; es- un derecho de pluralidad de trabajadores, y así
lo hP explicado en mi posidón, y así Bstá incluido en ese sentido en el des.pH-
cho". A·I..!<'REPO PALACIOS propuso que el derecho de hudga se concediera "a
los trabajadOres';. ComO tra-nsacción, se sugirió qne la fónnulaJ-a re7.ara: se
garantiza "a los trabnj:tdores y a los gremios" el derecho de huelga. Pero si
antes seA dijo que e1 grewio no ~ra el sindicato sino ]a pluralidad d~ trabaja-
cl.orí:'S, duplicar en hr tórm1J la e1 reconneilnien'to "a los trabajadore1/~ y "a los
gremios" serla tanto como menc:ionar dos veces a un mismo s1ijeto. De ahf
llU(" al disputarse las posicio11es sobre el sujeto. titular, ywprepomÍerar ]a que
lo ndjudicó· a los gremios, sea coniente considerar que ej derecho de huelga
se 1e conc~dió a las orgaírizaciones sindiC'"ales, pese a las aclaraciones que en
la 'C::mvención puntuhHzaron que grcnlio no es el ~jfldicato. N{~- se m;jora 1a.
cue~tión con la aseveración del co.:.1vcne::ional CoRONA MARTL"\E'l de que «Jos
{l\Je decret~'l la huelga son los trabajadores organi7..ados en nn _grc.,mio'~, por-
qw: entone-cs. si -están organizados en un gremio, quiere decir qne gremio es
e.1 cstt caso una entidad organizada y no un conjunto de trabdjr-!.dores. El
cor.-Jencíur:.al DRAVO insistió-en que "la huelga se 1~ ca·nc~-demos a los gremioS,
a los trabajadores) a los homhre~ que twnen ocupación determinada". Y agregó-
algo muy importante pa.ra la interJ!.'retaciór. que dentro de poco va..-rnos a hacer:
"nn necesita la huelga declarada pot· los !rabajadores ser homologada por los
sindir::1to3 e:n el caso de que ella estaile".
-521--
Ihgarnos un esfuerzo p_ara dejar mejor delineada la, titularidad del dere-
cho de huelga. Primero P«DSemos que antes de 1957, sin norm~ constitucional,
~m válido decir que el derecho ~e huelga tenia !a naturaleza de un derecho
implícito. Al no' haber nónna CQn"stituciona1 explkJta) no podía decirse que
la ~onslitudón foima] limitara el reconocimiento de f",se derCcho a un solo
sujeto aciiv9 exduyente de los den1ás. Por ende, antes de 1957 cree:ffios que
era ~cUrrcctó inducir el reconocitnlento del derec~o de huelga en 'la coristitu-
ció!l m:lferial sin limitación de su titularidad a un úniCo sujeto. En segundo
.
ténniuo, pensemos 'ahora en la nonna nueva e~·crlta en 1957; la interp1·eta..."'110S
en c1 sentid::> de que titula.r'iza el derecho de huelga en las asociadonf'..s gre-
.miaks. !\.fny bien; pero ::Jos preguntamos: es~ texto ¿tiene el a.Icar.JJC-e de abolir
la titulatidau de otros sujetos posibles ·-por ej.: los trabajadores de una,eín-
prcsa sin inten'eneión de la. asociación a la que pertenece la actividad respec-
tivJ.-? Para. résponder, recordemos en te:eer lugar que hay en la. constitución
fdrm.al un art. 33 sobre derechos jm.plícitos, e-nt>.·e los cuales cahr.ía suponer
índnido al derecho J]e Huelga en favor de titulares que rr.J fueran grelnios.
}.1ás allá de la cqn-e1ación entre art. 14 bis y ;trt. 3-:3, n1anejai"íamos un princi-
pio corjstitucional de libertad que, en mRteria de derechos subjetivos, d;\ia n1ás
O mm1os. esto: el recon09imiento de"·un derecho á favor, de determinado sujeto
~cti vo no !.iigP-ifica más que titularizar "expres..'l.mdnte" en él ese d<~rechQ, pero
no obsta. a que también se reconozca implícitmnertte a ob:os titvJares no .men-
cionados en la nom1a escrita.
Sin duda, ~o que no está forffiuiado en !a constituci6n formal puede ~ser
tan impor~ante corno lo que sí lo está..El derechO de ·b.uelga e!1 favor· de suje ·
tos que no sOn asociaciones. gremj~]es, ¿em.ergerfa d~ una in:terpreta.ción exten-
siya del art. 14 bis (supuesto 'que éste titularizara aquel derecho en las
asoc~aciones gremiales)_; p más bien lL:tbría ·que buscarlo entre lOs derechos
impHdtos; o: acaso, hablar de una laguna o ea..renci::r de nornJa que debe-da
integrarse? Sea el camino· uno. u otro. según a cada Quien - mejor le parez<:a,
p~.demos de.cir sin mayor duda que: a) hay una· nom~.a expresa que asigna
l:! titularidad del dereclJO ele huelga a los gremios; b )· DO hay norma éxpresa
que Jo ret.'OflOLCa o lo,-n:iegue a otrús sujetos acti\ 05 distintos de lOs gremiOs;
1
e) ha y una norma expresa según la cual l~s derechos decla~aGos ·ex_presamcil-
te no niegan ni anulan la existencia de otros irnplíCitos.
·De aquí inferimos. -y esto es lo capit:;tl·- _que cuando Ulla fuerte tcnden-
c:ia de doctrina y de jurisprudencia, inclns<>_ con a~eccdentes legaleo, inter-
preta que el art., H bis convierte éxpresam.ente a ias. asociaoion"" con· pers<>-
nalid~d gremial en. suíetos aCtivos del derecho de huelga, la cgordinación de
\a norm~ a,si intérpretada~ ron todo el complejo de la ronstitnción da pie.- para
concluir que la constitución re<:o:aoce el mismo der8cho a otr.os titulares dis-
tintos, paraJelrunente con aquellas a3ociaciones. y aparte de ellas. En· smua, la
nomm que reconoce un dereeho a. favor de detennina<.Íü titular nn ruega ese
derecho a otros titulares no consig¡¡ados en, la '!"rma. Nos: parece .que é~ta.- •'
 -522-
es la tesis que mejor ·~ compadece con el ideario total de la constitución, que
es un derecho constitucional !le la libertad.
El por qué el art. 14 bis atribuye el derecho .de huelga a los gremios se
explicaría diciendo que el constituyente de 1957 no quiso dejar duda de que
esos e~tes coiecti~os eran erigidos en sujetos activos de la -huelga, a fin de
qu>' no pudiera de modo alguno negárseles su ejerci<;io, pero sin que ello
apareje monopolio o exclusión. Y hay razón suficiente para develar esa inten-
ción de adjudicar .claramente el derecho a los gremios, ~i se capta qpe la
nueva norma iba a insertarse en un articulado constitucional donde lo común
y habitual es depara¡: los derechos a los l¡abitantes -es decir, a la persona
física-.
El derecho de huelga_ es operativo, segúp. lo reconoció la COrte ª1 decir
que puede ser invocado y ejercido aunque no medie ley reglamenta~ia del
congreso a su respecto (caso "Font Jaime y otro. c. Carnicerías y Estancias
Galli", 15 de octubre de 1962).
37- La doctrina iuslaborista se ha ocupado de aproximarse al concepto
de huelga, y poco más· o menos ha coincidido en,conside"'!la cmpb un con-
flicto colectivo y gremial consistente eh la suspensión o abstención convenidas
del trabajo, con carácter temporal, y con abandono del lugar· de tareas, para
reclamar y obtener del empleador el reconocimiento o la mejora de presta-
ciones, con fines de política 'social. Aunque este concepto, como cualquier otro,
tenga deficiencias,, perfila más o menos ]¡ls características de la huelga como
hech~ o movimiento gremial. Queda reservado a la doctrina 'encuadi-ar o no
dentro de aquel concepto a las· huelgas de solidaridad, o con .fines políticos,
etc. Pero creemos que ese encuadre ·sirve, más que para averiguar si el fenó-
meno es o no es huelga, para delimitar su licitud o su ilicitud, su legalidad o
su ilegalidad: · Suprema declaró que pÍua la procedencia del 'pago de salarios caídos debe
; Gomprobarse una conducta patronal culpab~e en la emergencia. Mientras la
Ceñir la huelga a determinada manif~stación conflictual tiene, no obstan-
te, ·importancia constituéional, porque algnnos argumentan que si lo que se
garantiza es el de¡:echo "de huelga:·, todo medio de acción directa que no
responda a ll\s características de la huelga,- y que no coincida con su fi\ltura-
leza, quedará fuera del amP'!"o constitucional. Reflexionemos brevemente
sobre este punto. La "doctrina ·laboral enumera numerosos medios de aceión
directa _que trasuntan conflicto; asi, el paro que interrumpe el trabajo por
tiempo determinado, y .{¡_ue .se cumple· sin abandono del lugar de labor; los
paros rotativos; el trabajo a desgano y a reglamento, etc. Seguramente; todas
estas actitudes .Qbreras tienen .diferencias con la huelga tipica, y permiten
afirmar que no son huelga propiamente tal (8 ). Si no son huelga· ¿están pro-
'"<!idas por el dérecho de huelga-que consagra el art. 14 bis? Hay respuestas
(8) Ver DEvE.u.I, MAJUo, La huelga y ÚUI ót,..., medidas de accl6n directa, DT, XX-
406-
-523-
nég•tivas. que, al interpretar el término. huelga· e'lli"el ·sentido eshicto de las 11
definiciones· doctrinarias, .dan por cierto. qUe lo Único garantizado en la norma
es. Jo ·huelga. -quedando al·tn<>igeii las."d¡omás formas de acción directa. Noso- ¡,
tros discrepamo:s con esta postura, porque quien puede lo más, puede lo me-
¡:·
nos .. Si la hueTga es la. fonna. extrema del con(licto. col('ctivo de trabajo, "y está
garantizada, creemos. que las formas atenuadas, .a:t'lmperad~s o menos drás-
ticos. y rigurosas, tienen similar cabjda en el concepto· constitucional de huel-
ga. S1 tanto en la huelga como en esas otras forma~ mi~igadas se recurre .a
medios ilícitos -por ej., el sabotaje o la ocupación del establecimiento-- eso
tendrá relevancia para la calificación, pero no pa¡-a connotar lá naturaleza
de la figura de que se trate. En suma, huelga en la aceÍ?ción constitucional
.á que ·nos remite el art. 14 bis es tanto la clásicamente definida como tal,
cuanto las .restantes formas 'de acción directa que as"umen los conflictos colec-
tivos de trabajo. De ahí que a nuestro juicio excedan el límite de razonabili- L
dad las reglamentaciones que, para la legalidad de la huelga, exigen el aban-
dono total del lugar "de trabajo, ya que de ese modo desamparan las otras
medidas de acción directa a que hemos· hecha refeni'!cia.
11
38- Hay algunas otras curiosidades en la materia que interesan al
1il
derecho conStitucional. Sin prete_nder su agotamiento, les pasamos somera
revista. Tiene trascendencia la enseñanza doctrinaria de que la huelga no
rompe, sino que suspende,. la relación indi~dua! de -t¡-abajo; y la tiene por-
que a causa de esa suspensión, los ~ébitos reciprocas entre empleador y
empleado· no son exigibles; por ende, el trabajador que .tiene derecho a abs-
tenerse
. d~ cumplir
. sus prestaciones, no tiene aer~ho a los salarios caídos,
salvo el caso de excepción de que la huelga haya sido provocada por· dolo,
culpa, injuria u otra actitud análoga de la parte. patronal. En.e! caso "Agulrre,
Ernesto ·y otros c. Céspedes, Tettamanti y Cía, S. R. L.", de 1963, la COrte
re~ponsabilidad del empleador no se funde en ley que razonablemente la
imponga, ni en conducta culpable, ni en una convenCión, es improcedente
obligarlo a abonar las remuneraciones correspondientes al periodo de huelga,
porque en tal caso se vulnerarían los _arts. 14 y 17 de la constitución. De lo 1
dicho, y de los fallos de 1963 en autos ''Buhler c. Talleres Galc y Cía.", y
·'Aguirre, Ernesto y otros c. Céspedes, Tettamanti y Cía., S. ~- L.", queda es-
tablecido que el pago de salarios caídos requiere: a) ley o convención razoc
nabÍes que lo impongan; "b) en ausencia de ello, comprobaCión de conducta
·-
patronal culpable.
Cuando la huelga ha sido calificada de ilegal por la autoridad adminis-
trativa, el empleador puede poner en ·mo¡-a a los ·huelgnistas intirnándoles el
retorno al trabajo, y de persistir la acfitud renuente, se configura causa justa
de despido: Y acá sobreviene una hif<)tesis trabajada por la doctrina y la jtiris-
prudenci!l,. sobre la que tenemos posición adoptada con firmeza: el emplea-
/
' '
/
-524-
?
dor qu{' eu l:t situación t1eserípta tiene derecho a despedir: con. -causa justa,
puede despedir a todos ios. huelguistas o a algunos, y· la discriminaci6n que
dt: c~e modo llev?. 11 t.::abo no co-nfigura trato irra7.onable porque si tiene
1
"den~cho" a rescintJk 1·)& contratos de todos, puede, perfe<:tf~mente elegir a
quiÚF!5 ~.~spicie y a qu.iént~s no, no teniendO asidero basta.'"lte fundar en ]a
.igudd..td ja (.Jbligación ~\e despedir a todos o a ningtmo. Por ende, si l_uego
<k despedir a todos reincorpora 2. algunos, el despido de los no reintegrados
tampoco se vuelve jnjustiticado ni arbitrario.
Se duda si el ejercido del derecho de huelga por parte del pe,-,;ónal. inhi-
ht• o no al empleadnt para despedirlo, durante la vigencia del conflicto,
co11 independenda de la ea lificación de la huelga y. de Jos efectos que pueda
:-:ut;ir la rupt11ra de ¡~· rr·laci6n de trabajo. DeSpedir a tTahajadoreS en huelga,
¿_viola o no Pl dt·n·c+u) constitucional de huelga? Algun..'l vez, cierto fallo
. provincial so~ tuvo 'J'": es requisito para ejercer el derecho de huelga y para
~·u eficacia que eí c::•ntr~.t.o de trabajo se halle v.igente ·y> por consecuencia,
b rescisión patronal d~ <·se contrato impide usar el derecho de hue!ga, con
io que el tribunal de b causa dec.idia acoger un a1nparo para restablecer la
vigencia de los contmlcs iudividuaTes de trabajo a fin de posibilitadei ejer-
- . - • t co!lflicto~ y que h1 define como legal o Hegr. l~ lícÜ.a o Hícila. Comprendemos
cicio del derecho de lrCJelga. En la capital federal hubo jurisprudencia opuesta,
que no se avino a on!c•n.ar que la patronal se abstuviera de adoptar medidas
confra el personal 'm huelga y de.jara sin efecto los despidos ya resueltos.
Pensarnos que ésta {s Ja po~ici6n correcta: los empie-d.dOs tienen derecho le
huelga, pero e] ernpteador no cancela duia~te la huelga su potestad de res~
cindi!' el v.íncqlo laboral) sin n1ás consecuencias en caso de despido que las
previstas en la ley para los diver~os supuestos en q?e eJ distracto se dispon-e
sin causa~ arbitrariamente, o con causa justa.
Por fin, el 'rlerBcho de huelga no alcanza a converP..r en' lícitas cualesquil~­
n< conductas de acción directa, ni obstá a sancionar los hechos qne, delictuo-
sos o no, exceden el ejercicio razonable de aquel. derecho. De las sentencias
,¡,la Corte Supr~ma en los casos "Hibas Riego y. otros", de 1964, y "Produc-
tos Stani c. Figue-ro:)., Juan y otro"". de 1967, se desprende claraml"nte que
el ejercicio· de! derecho de hudga no justifica la conúsión ,de delitos comunes
en ei ,Curso del thovin1icnto de fuerza. En el viejo caso ··Samuef Kot'\ de 1958.
la Cmte establec:ió que fuera de las sHuacion~s excepcionales de legítima
tldensa o estado de necesidad, no existe la facultad de recurrir por sí n1ismo
~t bs vfas Je hecho para asegura; o defender lo que á]guien estima su dere-
dw{ Y de las circunstancias de !a causa ~Y.:' Peclaraciones expresas de los obre-
ro~• qne ocupabim la fábrica, .infería que ~·surge de modo~ manifiesto e indu-
ibble la ilegitimidad de esa ocupación".
Si, c&'mó ]o entendemos, d rlt-;recho de huelga cubre as1m1smo a otras
formas más benignas de n<'eiún ditl'ctn. {'S lógico qdc la pérdida proporcional
del salario ..(''>rrespondh:nte al tiempo de abstención parcial del trabajo o de
-525-
dh-;mínución del "Inislno _no puede llegar a-eximir al empleador de1 p·¿go por
rl tit•mpó trabaiado nom\almente fuera de las 1nedidas de fuerza. ( 9 )
3ü -~ Ahma ·hemos de dedicarnos a ,otra cuestión vinculada con la parttci-
r:!Y..~ián i11dit>klual ck Jos trabajadm·es en la huelga. Sea que t>sh haya sid·J
dedarada ror un:-" entidad. sindical sea que lo haya ~ido p~H: un grnpo ~1e
7
nn,bajadores SÍ}\ il 1:al dei .sindicat07 el participar o no participa:- en la hudg:1
i~s una· canducta lib.mda a la dedsión de cada i.ndividufJ que, a nuc.<Jtrq ,.cd!e-
ric, .:..Jtá ::unpa1·::,d.a por el aerecho constitucional de hue!ga. Por ende. repu-
~ann:s ínconslitudonal toda reglamentación que obligue a lo.; trab)liadcrcs a 1'
plegarse a U!lU lwdga, _aunqUe ésta haya sido dispuesta p0~ una organizad6n li
con p~r~onaliilaU Jrc_miul y aunque el b·abajador sea :1fiiíar.lo a ella. Si a~,.;. .-1Sü
lo-~ llamados piquf'te~.; de huelga se consideran con·c un:-i forma de huclg;t., su
;tcci1';n no puede h más allá de una invitación padfka a tomar parte {·n d
nwvimientr., y mmca a conductas que rrwnosc.:'1ben la libre decisión de jos
tn.1 ha jadores.
4p --Un enfoque constitucional rle capital interés _gira en tomo de la ccrl.ir
fic!ldán de la huelga qur. se dispone en sede u.dministratíva para (-mca.uz:tr e1
fJIK~ esta .caliJicac:ión ndn1inistrativa -es la que sirve de i~mediat.a o:rieD.tación
y pauta a las p::trtcs para reglar su.5- conductas, además de la inddencia que
rcHda en Jos canirátos indi\;¡duaJes rle trab9.jo. Ante la d~claración de ilegali-
dad --por ej.- el '?-mpleador intima d regreso al tra1Yajo y despide con justa
7
ran~.a si el trab<Ljadnr persiste en la adítnd hudgtústica. ·~sta califiea'e-iún de
la \nelga no put~de ser JJevada. directamente a revisión judicial, rú por los crn-
pieadores:, ní por ios trabajadores, ui por las asociaciones sindicales: Pero no
hit•¡) se configura una causa judicial entre un empleador·y,un empleado, o· en-
tre vario~, en la que las· p.retens~ones de las pa1tes se relacionan ccr.. los efec-
to> ·de la huelga en cada contrato individual de trabajo, la revisión judicial de
la caHfieación adffiiuistrativa de la huelga se vuelve 4uprescindib1e. En el
leading-c~•se ''Beneduce Carmen y oh·os c. Gasa Auguste,·~ la Corte Suprtma.
de JusÚcia,. con fecha 16 de diciembre de ~961, señaló las sigtcientes pautas:
a) s.i bien la autoridad administrativa. puCde ·calificar- h huelg[t durante su
cur~o para encauzarla, tal calificación es revisable en sede ju..diuial al ú.ni.co
cff'cto de dt:ch.Hr las consecuencias de ~ huelga en los c:onfHctos individuales
\
d(" trabajo (o sea, nQ en .los conflictos colectivos); b) en ejereicio de_ esa po-
testad revisora, lüs jueces pueden apartarse de la ca lifk:ac:ión administrativa
y discrepar eón e11a cuando Consideren que ha estado viciada de erroí grave
o irrazonabilidad manifiesta; d) los jueces deben necesariamente calificar ·•
dentro de esos cúnn.nes y con fundamentación suficiente la. hu~lga para resol-
ver los conflictos individuales de trabajo; d) en caso d¡, no haoerlo, la sen-
(9) Ver nut'.strü trabajo: La pérdida del' salario por medidas de fuerza que no Woi-
huelga, ED, 23-50. -
 -526-
tencia, es ar,hitraria;. e) Ja calificación judicial es imprescindible aun cuando
no haya mediado calificación administrativa previa.
En el caso "Díaz, Miguel y otro e, Auge! Risso y Cía·.", de l002, la Corte
puntualizó que la decisión judicial que afirn:>a estar incursa la calificación
'-
administrativa en error grave o clara irrawnabilidad debe menqonar las r.a-
zones, siendo insuficiente una aseveración general contraria a lo res.ue]to en
el orden administrativo. Este requisito responde a 1~ ne(:esídad de que el en-
cauzamiento de los conflictos colectivos durante su desarrollo tenga un mí-
nimo de eficacia jurídica permanente (ver fallo de la Corte en autos "Plaul
Telmo c. Cía de Seguros Avellaneda", 25 de setiembre de 1963.).
41- Teniendo en cuenta que el derecho de huelga figura en el art. 14
bis, cuya remisión genérica a la ley habilita la competencia qel congreso, pen-
samos que la huelga de los empleados públiéos, por más que cae en el ámbito
d~ la administración pública encabezada por el poder ejecutivo, no puede
considerarse incluída en la zona de reserva de dicho podei y, por ende, no es
susceptible de regulación por via. de decreto.
También con referencia a la reglamentación le_gal de la huelga, fe ha
discutido si durante el estado de sitio la ley puede restringir su ejercicio, en
vez. de hacerlo el poder ejecutivo en uso de las facultades de .excepción que
se le consideran propias en virtud de la suspensión de garantÍas constitucio-
nales afudida en el art. 23 de la constitución. Con fecha 21 de octubre de 1980,
en autos "Esteban, Ricardo c. Metal Madera S. R. L.", la Corte sostuvo que el
argumento de que durante el estado de sitio o de emergencia econó'!'ica el
poder legislativo carece de facultad para. suspender -o restringir con carácter
general el derecho de huelga, no se compadece con la letra ni con el
espÍritu de las nc,¡rmas constitucionales que rigen el estado de sitio, ni con
)a jurisprudencia de la misma Corte ,que admite la constitucionalidad de
leyes de emergencia.
Lo que juzgamos irrazonable es la suspensión del derecho de huelga en
forrna harto prolongada y más allá de su excepcional restricción' transitoria,
porque ello conspira contra el carácter temp<>rario que, para descartar la ar-
bitrariedad, requieren las medidas constrictivas de los derechos en épocas de
cstádo de sitio.
42- Un último punto ni]ativo a la huelga nos lleva a recapacitar sobre la
procedencia del recur~o extraordinario cuando en una causa judicial hay que
interpretar la constitución en la cláusula referida _al derecho ,de huelga. En-
tendemos que en ese caso hay suficiente cuestión constitucional o federal para
que la Corte' conozca del asunto, aunque éste se envuelva en aspectos de de-
recho común o de hecho y pru<;ba. Discrepamos, por eso, con la tesis opuesta
que aparece en alguna jurisprudencia del Alto Tribunal. Así, en--el caso "Pepe
Domingo c.· Tamet S.A.", de 1958, la Corte enfocó lo resuelto en las instan-
cias inferiores. e • '"" 'Ue se bahía declarado que aun cuando la ilicitud de
/
- 5Z7-
la huelga .autoriza en principio el despido sin. indemnización, no justifica la
discriminación.. entre los partÍcipes en el movimiento. Y la Corte· Üijo que ]a.
'
cuestión versaba sobre derecho común: la interpretación de la ley común no
deja de ser tal aunque se trate de adecuarla a los principios y garantÍas de l!''
la constitución. "Por consiguiente, y en principio, la interpretación de la ley
com_ún con arreglo a la cual no existe injuria bastante para justificar el des-
pido sin indemnización en los casos ' de huelga ilegítima, discriminando al
efecto entre los participantes en ella, no puede ser revista por esta Corte, por-
que lo decidido es materia de derecho común propia de·]os jueces de la cau-
sa". No estamos de acuerdo con este criterio: en el problema resuelto por las
instancias comunes hábía cuestión constitucional bastante, configurada por,
. _ la referencia a la igualdad de trato a los huelguistas, que .se suponía herida, y
al derecho de huelga, á la protección contra el despido arbitrario y, en gene-
ral, al art. 14 bis.
XXII- GARANTIAS A LOS REPIIESENTANTES GREMIALES
43- El art. 14 bis dice que los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las rela-
cicnada~ con la estabilidad de su empleo. No vamos ahora a hacer cuestión
acerca de sí doctrinariamente tales garantÍas merecen o toleran' el nom bie de
"inmunidades" o de "fuero sindical". Lo importante es destacar -que la inten-
ción._del constituyente fue prohibir los impedimentos, las persecuciones y las
represalias por las actividades sindicales.
El despacho primitivo de la comisión redactora estaba concebido en tér-
minos distintos a los de la cláusula aprobada; rezaba que ninguna medida de
represalia o contraria a su seguridad podrá adoptarse Contra los representan-
tes gremiales durante su gestión y como consecuencia de ella.
Bien que algunas expresio;,es en el seno de la Convención (Como las de
LUL' A. LEo,.;) se refirieron explícitamente a .los- trabajadores que están re-
presentando a un sindicato, .Ja locución "representantes gremiales". es más am-
plia, y da sitio también a quienes lo son de un grupo o sector de trabajadores
aunque no lo sean de uña entidad sindical. '
'HoRAcro Tm;oy propuso otro texto: ''Los representantes sindicales no po-
drán ser molestados en su libertan con níotivo de las tramitaciOnes que hagan
en los sindicatos~ o como consecuenciá de ello, ni afectados en su empleo con
motivo o en acción del desempeño de su mandato'' .. El convencional Coli'Í'Es
dudába acerca de si esa garantía significaba que los representantes gremiales,
pór el hecho de ser tales, no podían ser détenidos dentro del marco de no~s
qu,e amparan a todos los 'habitantes. Estimo -dijo- que no podemos crear in-
mu','Ídades de esté ti¡¡x>; que son concesiones de privilegio, que son fueros de
tipo personal que no admitimos. En cambio; entendía que se trataba de evi-
 - 528:.-
tar que el representante >indica! pudiera ser perseguid& .indebidamente con
motivo de· su acción en beneficio de ·]a clase trabajadora. Prohibimos el .des-·
pido, aun indemnizado, del .representanté sindical -añadí~ cuando se pro-
duye f:n el ejercicio de su represxntación o _ ,como consecuencia d.e la misma.
El convencional BRAvo explicó que la gai;antfa se desdoblaba: fren~e a
l:t autoridad pública, y frente al patrono· en el sentido de la perma-
nencia en el trab:1jo durante sus funciones y hasta un "lapso determi-
nado después de finalizadó el mismo. TEssro aclaró que ·la garantía
Hü era una imnunidad, y TIIEDY espeCificó que ]o 'únk-o · que se tra-
tab de garanti7.ar al dirigente obrero erá el desempefu:i de su mandato,
en tap.1¡o AMÉmco GmoLDr expuso que se procuraba darle s<Jguridad e1;1 sn ¡¡:
berta,d y en su trab~jo. CAMn.o ·M~GURRIA. Jo ~esumió diéiendo que el pro-
pósito de la cláusula en debate "no es el de establecer ni fueros personales...
n~ tampoco imp.urridades especiales; lo único que se procura es establecer .las
garantías necesarias p:.l.ra Que, sin ser molestados> sin presiones~ sin temores de
ninguna nr!turalez3., puedan los representantes gremiales. cum:plh· su come-
tido...
Estas citas ~on ·e]ocuer~tes y· ~;uficientes para aseverar enfáti~a!nente que
todo i)i,stema le-gal ·-0omo en nuestro derecho a veces }o hemos conocido-
r¡ue sujeta a lula .especjé de. previo permiso.. a cargo de un organismo de la
admü·1i:"itra..:-i6n el p·_ocesn peP..aJ conha dirigentes sindicalesf es inconstitucio-
nal por diversidad concomitante de Tazones: a) porque "ioia la igualdad ante
la ley y ante !a iurisdicdón; b) porque viola.la .zona de reserva del poder ju-
dicial al cohibir la plenitud de su jm~sdicción. en la esfera de la- adrninistr.t-
c:iÓ!"J rle j1~sticia en ln penal; e) porque al condicionar inconstitucionalmente la
p;ronl\ici~n del~ proccsn penal viola la división de pnderes. Igualmente incons-
titucio.aal resulta imponer Ieoo¿ii!mente una especie de "de~afueró~ ~.dmirtistra­
tivo previo ~1 Jespid9 En este s~ntido, y. en el caso '"'Giménez Inés c. ·Heredia
Hnos. y Cía. S.A.", del 2 de no,·iemhre de 1978, la Corte Suprema sostuvo que
t"ratándl)-3e del p-udcr disciplinario que el .empleaU{'Jr alegaba ··haber ejercido a
caw:a. Uc Ja ·injuria del e~pJcado. no resultaba mzonable erlgir ( confurme al
a,rt. 57; ley 20.H1::J ED, 5~<)27) la intervención anterior de] Tribunal Nacional
de Relaciones P'ofesjon0:1Jes ni _nulifica.t" In.~ medida~ por faltá de ·SlÍ previa .in-
terven<:ión; y alegaba la Corte que si el imliajador había optadó por acudir
yn forma directa a l-os trihunaies de _justicia -que en el caso eran provinciales--
para, demandar a m cmplcadcr por los aspectos patrim<>niales de su estabili:
dad en el e..r.1pleo, resultaba inconstltudoual Ja norma dtada por ir, en !l.esmedr~
injustificado d!'r art. 67, inc. 11 de l" C~>nstitud6n y de la :mtonomfa provincial
(ya que se apartaba la musa de los jue~es ]()(,-,.]es para obliga,-. a lo. interven-
dón previa de un organismo a~J!listrativo <.--on com·petencia. mción.al como
era el aludido Tribunal de Relaciones Profesionale<;).
La fórmula acuf.ada por el art. 14 bis e.< amplia: ·garantías ueeesarias para
qne eí represeutant!' gremJaf-cumpla su gest[ón.sindi.cal ·y las 'relacionadas con.
-529-
la estabilidad de ''U empleo. La primera parte cubre numerosos aspectos que
la ·ley debe reglamentar pero que; _a falta de ley reglamentaria, pernútirán
siempre a los jueces hacer operar la cláusula verificando en cada causa judi-
cial si tal o cual actit'Ud patronal o' estatal menoscaba o cohibe l-.¡ libertad del
dirigente sindical qúe se quiere garantizar para que desempeñe su función.
Las garantías están deparadas. en ese marco estrecho: para cumplir una ges-
tión sindical, y no fuera de él. Si no, serian un privilegio de la persona del re-
presentante, y no una protección a su c.argo y a su actividad de representante,
Sobre qué son y quiénes son los representantes gremiales, la uonn~l no
se pronuncia. La ley, el derecho judicial, la doctlina, han de señalizarlos. La
claSificación, las categorias, los requiSitos, no pueden ser taxativos. Sí en sedt·
judicial alguien no incluido en la nómina legal acredita ser realmente diri·
gente gremial, deberá extendérsele el ampáro constitucional. Mientras sé di~­
cute si subdelegados y delegados suplentes gozan de las garantías, si deben
o no estar en ejercicio, si los miembros de comisiones paritarias son o no re-
presentantes gremiales, etc., la operati~dad de la norma deber~ darle al juez
plena compeúmcia para acoger o no, razonable y razonadamente, al ampam
)¡ constitucional· a un trabajador--cuya investidura 5:~ discufe en juicio o es- dü-
\ dosa. Y si' bien las prerrogativas son de interpretación estricta, creemos que la
11 regla no alcanza para frustar, con criterio rígido, una tutela que su.ge de la
constitución. O sea, ha:y que interpretar la locución "representante ·gremial" • 1
con realismo, pero con elasticidad, de modo que ningún trabajador que bajo
una u otra denominación desempeña, permanente o transitoriamente, esa fun-
ción, quede dcsprotegidn.
Cuando la norma se refiere a garantías relacionadas con la estabilidad e1i
el empleo, interpretamos que la palabra "estabilidad" tiene el mismo sentido
que cuando, renglones más arriba, aparecía dedicada al empleado público. Es
nna estabilidad propia que impide el despido sin causa y el despido arbitnúio
y que, por ende, en caso de rescisión del contrato de trabajo, obliga a rein-
corporar. De ningún níodD aceptamos que· la gara.ntfa 'de estabilidad aquí
enunciad<~ equivalga sólo a una sanción indemnizatoria a cargo del empleador.
Es doctrina de la C-orte que la estabilidad constitucional que se gar¡mtiza a
los representantes gremiales contra los despidos arbitrarios no los coloca al
margen de medidas de racionalización administrativa. gel)eral autorizarlas le-
gi>htivamente, ·sin propósitos disciplinarios y con objetivos de bien común.
Al no ser aquella estabilidad' un derecho absoluto -djce la Corte- se traduce
J
en el reconocimiento de una equitativa indemnización cuando, por motivos de
economía, re33tructuráción u otros igualmente. razonables y justificados, el
•
poder administrador resuelve ¡¡rescindir de uno de sus agentes¡ sin imputarle 11
falta y al margen de que invista o no la _representación gremial:'
Dejamos de lado, por ser sólo un as¡Jecto legal no involucrado necesariamen-
te en la cláusula constitucional, el considerar si el despido incausado o arbi-
trario del delegado gremjal tipifica un Cf\SO de "práctica .. desleal". Ello queda

-530-
relegado al margen discrecional- de la legislación reglamentaria. Lo miSIIJ() ·si,
en caso de· despida, se debe o no solicitar la reincorpomción a un organismo
administrativo (Consejo· o Tribunal de· Relaciones Profesionales). Trátase de
materias en las que la ley puede- ordenar soluciones diversas. Igualmente, lo
relativo al perlado posterior 'al desempeño de una representación gremial du-
rante el cual se .-extiende '¡a tutela a la estabilidad. ' fleja en ·una sociedad determinada, o mejor, seguridad de- todos los hombres
Una fonna de desconocer y cercenar el pluralismo sindical es re-
qucir estas garantías al área de los representantes de un solo sindi-
cato -por ej., el investido de personalidad gremial-. Si cl art. 14 bis
reconoce la organización sindical libre y democrática por la simple
inscripción en un registro ~special, es obvio que también los represen-
'tantes de asociaciones inscriptas sin personalidad gremial deben quedar
amparados. Por similar razón, la cobertura de ]ils delegad~s ,del personal no
puede condicionarse al hecho de que esos delegados sean 'afiliados a una en-
tidad sindical de cualquier índole.
XXIII - LA SEGUIDDAD SOCIAL ( 10)
44- En la parte tercera, dedícada a l(l segurid¡¡d social, él art. 14 ois "9--
mienza diciendo que ..el estado otorgará los beneficios de la segmidad so-
cia .. ." Cuando de inmediato sepamos qué es la segmidad social, comprepde-
remos que la nonna constitucional oblig» al estado a cumplir con detennina-
das prestaci~mes, y no deja librada a la imciativa privada la atención de la
seguridad social: Si ·¡a iniciativa privada subsiste, ella no ·ha P"recido sufi-
ciente. El estado ·asume un deber: el de conced<7· y abonar los beneficios de la
seguridad social, Tada otra formá de satisfacer la segmidad social será com-
plementariá, suplementaria, adicioljal, :¡iero nunca sustitutiva ni prioritaria, Una
referencia 'marginal nos lleva, sin embargo, a recordar que dentro de la tónica
del art: 14 bis tienen cabida los convenios que_ se titulan de "corresponsabili-
dad gremial" en esta materia de la seguridad social.
El texto in<;<orporá una locución: ..seguridad social" que ya tiene plena
vigencia idiomática y· conceptual en tado ef mundo, pese a ser su uso bastan-
te nuevo, ya que data del último mediq siglo. La palabra ..seguridad" se en-
laza en reciprocidad con su contraria: inseguridad; y alude a asegurn!'Úento
contra la inségmidad. Pero, ¿qué inseguridad? Si al sustantivo segmi<!ad se
añade el calificativo de social, quiere decir que 'se brinda aseguramievi-o so-
cial contra la inseguridaa social. Pero como aquél a quien se aseglll'll, es el
hombre, resuita fácil asimilar la idea de que hay una seguridad del hombre
que es también social y upa insegmidad del mismo hombre que a la .VeZ es
(lO) De autores varios: Curso de seguridad social,_ Universidad' Nacional de Córdoba,
1978.
---------
-531- 1'
'1
!\.Ocial, :por lo q~e es- fácil comprender qu_e aquellas VPGes apuntan a un marco ~
\
no !llemmente ·individual. N.o hay seguridad personal en ·un marco s.ocia] de- 1¡
ficitario de insegmidad colectiva, como no hay seguridad .social cuando los
hombres que fonnan la sociedad a que alude el adjetivo soportan constantes 1i''
malestares. La seguridad social, entonces, es seguridad del .·hombre que se re-
1
en el ámbito social. De ahí que estas menciones a lo social en lós vocabl_os se-
guridad e inseguridad· se vinculen, necesariamente, con el principio de uni-
versalidad o generalidad, y de integralidad, que más adelante trataremos. To-
dos los hombres tienen qtie estar seguros en una- sociedad satisfactoria de
bienestar común.
Pero retrocedamos a la pregunta inicial. Seguridad e inseguridad, ¿de
qué?, ¿frente a qué? Provisoriamente digamos: seguridad ele que ante even-
tos susceptibles de suscitar necesidades detenninadas, habrá 'prestaciones o
beneficiOs con que auxiliar o mitigar esas necesidades.
Se comenzó -allá por la década del 40-- a conceptuar la seguridad so-
cial como un conjunto de medidas y garantías adoptadas a favor de los hom-
bres para protegerlos contra ciertos riesgos. La idea de riesgo es la primera·
que asoma cuando la seguridad social empieza a tomar auge. _y como riesgo
equivale a contingencia o a posibilidad de daño, la idea de contingencia tam-
bién se incorporó a la de seguridad social. El riesgp o la contingencia ocasio-
nan inseguridad, porque aparejan un dañ~. ¿Cuál? La reélucción o la elimi-
nación del trabajo y del salariO, tanto como cargas ·económicas adicionales.
Riesgos o contingencias son -por ej.-: la muerte, la vejez, la enfermedad,_ el
accidente 'de trabajo, el desempleo, etc.
Pero aquí no para la evolución de la segmidad social. Hay otros eventos
c_1ue no son .infortunios y, no obstante, también limitan o impiden la actividad
y el salario, u originan gastos suplementarios. Por ej., la maternidad, cr ma-
trimonio, las cargas de familia. Y, todavía, ampliando más las cosas, hay si,
tuaciones que pueden exceder a la capacidad de ingresos sin. ser ni irifortuniós
ni eventua1idades, sino meras necesidades. Por ej., los gastos de vacaciones o
de estudio. Es así como, entonces, a desgas y a contingencias, que eran las
primeras situaciones <\ las que 'la seguridad social qtier:{_a dar cobertura, ~e
agregan las meras necesidades sociales de tipo· bioeconómico que requie-ren de
una· compensación especial. Se habla, por ende, de cargas sociales para refe-
rirse a todos los acontecimientos -Ipalos y buenos- que provocan necesida-
des económicas requeridas de atención, sea porque hacen disminuir o perder
el trabajo y el salario, sea porque suscitan gastos adicionales. La seguridad
social, enlazada a una aspiración de bienestar, se cOnvierte en una forma de
liberación de la necesidad." Y de los beneficios en dinero -que son los más
con1uncs- s_e pasa a añadir auxilios de otra índole: alojamiento, elementos de '
~
est!laio, prótesis, atención médica, provisión de el~entos de cura y recupera-
ción, sc•rvicios farmacéuticos, etc.
•'
1'
 - {;32-
No os ·dificil -que, ·en esta Jinea p1og.resiva. "Sf:" l1aya. ~.:onduido co¡¡cibiendo
a la seguridad--social camo un derech<>, de his: per,onaa, Es frt:nte a este dere-
cho donde ap:>rece h -etupa a que hace menc-ióc d "-rt- 14" bts cuando pres-
cribe que los. beneficios de la seguridad social seriu otorgados por el estado.
Su atención implica una a~'i:ividad · púb!im dei estado .baJo forma de deb<:r;
r..o bastan el ahorro indiV::duaJ, la beneficiencia~ el IOIItualismo, ül ·t.'Oope.r.ati-
,~ü;lno, o e1 Sl.~uro voluntariO. En la plenitud de b. scgttridad social b.s.í en-
mareada irrun1pe el seg\lro soeial obligatorjo. ll~ro ~i 1a paiabra ~'seguro" pue-
dt~ ser· oriunda del derecho común donde s~ conodf. ya el co:atratu. de seguro,
el l-alificativo de social importu.-demarear el área dol nuevo objeto y de }a
r•ue~a finalidad. Si se mantiene la denm:~inacióu de seguro, 110 es tanto. por
afinidad con e1 tradicional cn-ntr~to de segur~J, cuanto pnr e-l nexo con la se-
gmidad social, C'IJil el asoguran1iento y 1a gara...'"ltÍa implickdos en e!ia, para. dar
cObertura a las necesidades, y superar ]a intranquiHdad o la jnseguridad que
ellas originan. en e-1 hombre.
¿(/uién es el b'eneficünio de la seguri~ad sod;-tP Afiniiar que lo es e] hombre
exige urm mayor prolijidad de respuesta. 51 l2. f-eguridad soda1 ~! piensa ¡.t"!O::r
mo equivalente a bienestar y a prosperidad, todo qneda resueltol e1 'su!eto
beneficiario
j
son todos loS hombres. Sin emhargo, aunquo la. st;¡;;u_HdKd
'
soc:!al
Uene una tendencia al bienestar, su objeto :no es dar dirceblme.nte bienestar,
sino amparar necesidades que entorpecen ei bi.enestar. J).e J.hl que una 9ecp-
ción ,m.ás restringida. 1a drcunScdba a ese mismo amparo, pero dcs-dcblándnlo
.en,: a) ln. f!O}v~rtura a favor "de los tra.bnft.rd.nres m~diante un s:"lstmna _contri hu ..
t.ivo qu2· .reJac.:joTJa c.on las prestacic~;es; h) Ja atenciÓ[t de Jteees:idades con. in~
depender1cia de que el beneficiario sea o no trabajador, mediante Ja (~'i.S'tihv­
cia social> que es grahlita (en d senti.dó de que no su fiuancla con conlr!bu~
ciones ;1el beneficiario). Al inciSo a} :~e refiere la J)oclaración de Filadelfia en
Sl,l defhiicióg de que 1a seguri~1ad sodal se dirige a a~n:rar a cada trabajadoT
y per~ona a· su cargo, por lo menos los wedios de subsistencia que les Permi-
tan enfrentar a. cada contingencia que oc:tsiona Ja pérdida invol~nltaria de los
ingresos del trabajador o (jue ins rcdn . :~:: de n1anera que .no pueden euhrir
1ás necesidades de su f:L-nilia.
La eonstitución ha recogido b terminología "scg-üridad soc.iar r.in torhar
partido por dcfinidrines o conceptos. Es de .buena herrrtenéut.ica co!lsk1erar
que la.loc~ciún no an.tda ~xch;sion<:.s egols~as~ sino que abarca, gtJW1'\lsamen-
te, los dos campo" d tle la s<:>gur;dad s~-cial ¡}ropia.>nente 1:21 a fa,·or de los
habajadores~ y- d de ia as.istcnció social a favor de. cualquier persona sin re-
cursos. Toda la t6n.ica det r.ui . .14. bis, inse.rtado en el cuadro del constitudona-
lismo sociat, aconseja inciinarst: por la'J inte.rprctaciones amplias. Y cabe at:o-
tar que come todos. Jos sector&s., lat~I"fllcs estún l1oy inootJ_)Ora.dos a algún sis-
tema de seguridad social cor.trlbuti..-a.. ca.ti uo quedan marginamiento~ de des~
proiección, sal~o 1os excepcit~na}e;.; d.~: g_uif"...nes JlO desarrollan ninguna acti\idad
(sea pnrglJ.c- e:vadei; 1a afi1iaci6n at r.P.SJ:Y~tivo ifnbito do la seguridad ~odal,
- 5.'!-3 -
'
1'
sea· porque son menesterosos o desocupadf?s). Aun así> e] conc~ept-o Ct.m.~titu­
cional de seguridad social debe incluir el de la
asistencia social gratuita. ·
1'
XXIV - !NTEGRALIDAD
41J ·-Después de prescribir que el estado ot<>rgará los beneficios de )a se-
guridad social, el texto añade que ésta tm¡.drá mrácter de inlegr<l! e irtenun·
ciable.
Lo de integral es claro. Significa qn~ la eobeltum ·de noc"t~~!d:1,dr;s tiene
que ser arnplia y total. La norma no ha espe(·ifi-cado, rJ BiÍ!uiera. enunciativa-
mente, los riesgos, 1as contingencias y las. 11ecesidades que tiende a amparar,
sino que las ha abarcado globalmente con el pJincipio de integmiidad. Si a
la integralidad se la considera un fenónteno expansivo de la :.egu.r.ídad socia]
de tipo vertiCal, creemos que la cláusula. contiene imp1k·it2lrrente el n1ismo
fenómeno de tipo hori~ontal, o süa, el prh!dpio de unlversaHdad ~egún el •
1
cual la segmiclad social y su sistema protegen a toda la población. En efecto,
si eJ art. 14 reconoce derechos a. todos los habitantes, no se advertiría por qué
los de] art. 14 bis habrían de limitarse a un sector. por runp1k. que fuera, ro-
mo el de los~ trabajadores. De ahí que. hayamos estin.1a.do que la asistencia so-
dal fon11a parte de la seguridad sr.ocial en f-avor do quienes no tienen recur··
sos.
El carácter de irrenunciable parei.;e apm;.tar a una ohHgatodedad que r..o
admite voluntad en contrario en cuanto al ingreso o 3 ]a ine:orporación de Jos
par~iculares al sistema. Nada agrega la nOJ'i11.1., fm eambio, acerca de si la. re~
i.tción aseguradora e' o no automátic-d (11).
XXV- EL SEGFRO sór~AL
46- Lo que sigue del párrafo hasta la m<•nción de las jubilacinm,g y pcn-
.-;iones móviles resulta) pa.ra nosotros, suman)cntc oscuro. Dice e1 texto que..
en especial, la ley establecerá el seguro 'ocia] obligatorio.
E! pedil jurídico y téCnico del seguro social está, bastante bien deHnm1dn
en la doctrina. La locución seguro social no ob<.'décc n ]a circunstancia de '1
'
que se haga aplicación de la figu,ra del contrato de scgum privatisric'(;, sind
at."hceho de que es una de las fo.Onas de haet;r accesible Ja :;egur]dud social.
La .!ncorporac!óp del vocablo a la nueva norrr!U- copstitu<;ion:tl tierll.~ que hacer-
nos pensar que, tratándose de un instituto do rcl!ltiva univcrsaHúad en el de-·
reého comparado, y de elaboració~ dochinaria lo snfidc.mtcmt•ntc nítida; el-
(1~) Ver nuestro t_rabajo La ·~automa.ticidad" en la fm'nraciór.. efe la telrJciúu aseg1ira-
áora y en el pago de lM prestadone.v, eu nuestro Hbro E.'s~ull.ios de Pt:t.1..>k.Mr.
$!)(,-fol. 9 Dé;"TC--
cho Cioa·; Ed. La Ley, p. 87.' 4
 -534-
constituye:lte to ba usado con precisión técnica, aludiendo a ·lo que ea. doc-
trina. y en derecho:·comparado. se llama "!'guro: social. ,Hay un criterio .de in-
terpretación valeder<>, conforme al cual cuando una· institución conocida err
el derecho vigente y en la doctrina y el derecho comparado adquiere rango
constitucional 'por incorporarse al "texto de la constitución, del><¡ ser esclare-
cida según los rasgos, las, características y los elementos con que esa'!nstitución
está pla:sma:da. Los seguros sociales· eran ronocidos en la doctrina y -en· el de-
recho eomparadó al tiempo de.jncluirse ,en nuestra constitución la norma ·del
art. 14 bis. Las jubilaciones lo eran, además, en el derecho argentino. -De .ahí
que las alusiones de dicho. articulo a unos y a otras de,ben entenderse sin des-
figuración de la fisonomía conocida en ambos institutos. A esta man!'ra de
dilucidar el texto hizo referencia un dictamen del Proc!!rador General de la
N ación, en el caso "Hilanderías Olmos", f.allado p!Jr la Corte én 1979, al afir-
mar que el i!lstituto del arbitraje receptado por el art. 14" bis no parece excÍuir
al arbitraje obligatori~. sino incluir!<> juntamente c<>n el voluntario, puesto que
el precepto no distingue entre ambas variantes y éstas eran conocidas a la sa-
zón por la doctrina jurídica.
A la vez, entendemos que al emplear la expresión seguro soda¡, el ar-
tículo no ha tenido el propósito de elimin!ll' !a fonna clásica de jubilaoiones que
es propia del derecho argentino, tanto que más adelante se refiare a ellas. Por
otra parte, se ha observado _que: a) la seguridad social abre opciones y for-
mas diversas para ser alcanzada, entre las que se cuentan el seguro social y
las jubilaciones y pensiones de la llamada previsión social; b) en un roncepto
amplio de syguro social podrían ¡ener cabida asimismo las júbilaciones, pese
a que difieren d~ los seguros clásiros: en tal hipótesis, el ténnino seguro so-
cial se aplicarla también a ·las jubilaciones. Dejando momentáneamente de
lado el paralelo o la semejanza entre seguros y Jubilaciones, b cierto es que
la mencióri constitucional de los primeros implica asumir sus notas caracteri-
zantes míniml)'S, como son, la de reservar el derecho a la prestación para casos
de nec<¡sidad, la de no tomarse en cuenta Jos medios de subsiste¡ICia del ase-
gurado, la de ,ser obligatorio el pago de una cotización para _sufragar el sis-
tema, la de que tal cotización no constituye una cantidad equivabnte al ries-
go asumido por el asegurador ni proporciona] aL monto del beneficio, (que lo
es en relación a la necesidad), la de que la colectividad concurre ron su apor-
te a la ,financiaCión; etc. En cambio en el sistema previsional ,que gira fundá-
mentalmente en tomo de prestaciones que se denominan jubilaciones y pen-
, siones, muchas veces se toman en cuenta los medios de vida del presunto be-
neficiario (por ej., para las pensiones a favor de ciertos_ deudos del ,cau-sante);
otras, no hace. falta que concurra un estado de necesidad real o presunta (ca-
so de qnien se jubila aunque posea un patrimonio cuantioso_); suele existir
relación entre lo que se aporta (en razón del monto de las remuneraciones)
y el haber del beneficio, etc. LaS prestaciones previsionales se fundan en el
trabajo personal, .sea el del afiliado para las jubilaciones, sea el del causante
para las pensiones a los derechohabientes.
-535-
• '
En. conclusión: cuando_ d te~o habla de st.gmo social, hay que· entender
que se refiere a lo que la doctrina-,y el derecho comparado tipificán como se,
guro social; cuando habla de j.:,bilaciones y pensiones, hay que entender que
se refiere a las prestaciones Clásicaménte conocidas como tales' en el derecho
rugentino, donde tienen tradición bastante. Sobre esta base, el establecimien-
to 'legal del seguro soda! no ·significa prohibir ni abolir las jubilaciones pi'o-
piás de la previsión social, las que, además -ya _lo dijimos- constan en men-
ción expresa del mismo· texto unos nlnglones más adelante.
Pero, dada la aludida oscuridad del párrafo, nos preguntamos: si subsis-
ten las jubilaciones, ¿es porque concurrentemente habrá t¡¡¡nbién para las mjs-
mas necesidades que algunas de ellas tutelan (.por ej., invalidez, muerte, ve-
jez) una prestacióñ paralela bajo la forma de un s~uro social? O, acaso ¿las
jub!]aciones se mantienen en la norma como una forma transitoria de la se-
goodad social hasta que la ley implante en su reemplazo el seguro social?
¿O e.s qne los seguros sociales deberán cubiir necesidades a las que las jubi-
laciones no atiendan, y entonces comple'!lentarse. un sistema y el otro?
Las dificultades para contestar son muchas. Fijémonos qu~ la cláusula {eza
que en especial )a ley establecerá' el seguro social y las jubilaciones y pen-
siones móviles, es decir, ambas cosas en fonna 1mperativa, no una -los se~
guros- en el futuro, y la ol'ra -las jubilaciones- mientras tanto, sino ambas
simoltáneamente. Y •como segiín veremos, no puede existir superposición de
aportes, parece que una misma contingencia o necesidad no puede obligar
a una misma persona a pagar dos veces la cotización a otros tantos sistemas,
ni siqniem aunque se obtenga en cada ·uno t¡na prestaci(m propia, acumulable
u Lt 'otra, Si una necesidad ya queda cubierta wr un beneficio jubilatorio, no
puede doble y $imultáneamente amparársela también con un seguro social.
Entonces, ¿la ley que de modo imperativo la constitución ordena dictar ten-
drá que optar para cada necesidad por una cobertjtra iubilatoria o una del se-
guro social?. Parece que si, con nna aclaración: si el sujeto protegido que tra-
baja, cumple más d<¡ una actividad laboral, es e:Ogible la cotización por cada
una de esas actividades, en cuyo caso, un trabajo podria eventualmente go•
zar de protección jubila}oria, y otl'!' distinto de la (\el seguro social.
COn realismo, dado que todas las formas de actividad- laboral, incluso las
por cuenta propia, están ya encuadradas f,'n nuestro derecho dentro· del mar-
co de la previsión :.ocial que confiere· derecho a jubilación, lo más lógico re-
sulta suponer que ·el seguro sociál debe ser establecido por ley para la cober-
' si-stema jubilatorio. A
tura de necesidades distUatas de. las. enfocadas !,lOr el
qnienes no-trabajan o no .tienen recursos y, por ehde, no roncurren con su co-
tización a· financiar ni .los. fondos de previsi6n ni los d!'l seguro social, ·no se
los incorpora ni al·iégimen 'jubilatorio ni al del seguro social obligatorio -que
son ambos t:ontrlbutivos- sino que se los- tiene que tutelar eventualmente me-
diante la asistencia social. Ello porque ya anfes la norma romenzó diciendo
 ~
-536-
que el estado otorgará los beneficios de la seguridad· social, y viinos que ésta
en sentido amplio subsume a la asistencia social.
En suma: .a,) o se interpreta en sentido. Jato que el régimen ju büatorio es
una forma pÓsi.ble de seguro social que queda absorbida ¡)or éste y que da
cumplimiento a su imposic}ón; b) o'se interpreta estrictamente que el seguro
social y las jubilaciones son cosas diferentes .. J)octrinariamente, parece preferi.-
ble esto últiino, pero prácticamente con ..{na u otra poslción se ha de enten-
der que el texto del articulo que dice: la ley establecerá el seguro soéiaL ..
y las jubilaciones y pensiones móviles, obliga a que el legislador implante
ambos sistemas, optando por cubrir algunas nec<tsidades ¡riediante el seguro
social y Otras necesidades mediante las jubilaciones, de forma que seguros
sociáles "más jubilaciones -cubriendo necesidÍüles distintas- abarquen inte-
gralmente todas la• contingencias y a toda la póbladón. Con las jubilaciones
éxclusivament!'.. el dcrechó ,.argentino no cubre la totalidad· de contingencias
sociales, de modo que obligatoriamente debe completarse el sistema con los
seguros sociales para las que quedan desprot~gidas. Por eso, interpretamos
~que la cláusula debe ~leerse como si dijera: la ley estable,;.,rá el seguro social
bajo la fonña del seguro social clásico o de las jubilaciones. t ks, o a cJnvcnios de las provincias con el estado federal, el descentralizar o
XA.'Vl - LAs "ENTIDADEs'' DE I..Ao sEGumoAD socrAL
41- El seguro social obligatorio estará a cargo -~según el texto- de enti-
dades nacionales o provinciales. Es una fórmula harto ambigua y sin ninguna
'precisión. Primero, ,¿deja una opción amplia y libérrima para acoger indistinta- ·
¡;¡ente la competencia federal o la provincial? o al contrario, ¿esa aparente op-
ción está destinada solamente a salvar la competencia provincial para el caso
cxclusiv; de acÜvidades·circunscriptas
, al térritorio provincial, como es el ..caso de
16s empleados de su adminiªtración }1úblíca y, acaso según alguna doctrina,
el de los pmfesionales sobre cuyo ejerciCio labor&! la provincia tiene cierto
poder de policía o de .reglamentación? Seguñdo, la norma. que pone al seguro
social a cal"t:JO de entidades nacionales o- provinciales ¿se refiere únicamente n.
los seguros sociales corno distintos tééni~ménte de las jubilaciones. o abarca
también a éstas como unaJormá posible de 13 seguridad social?
Observemos que se dice entidades nacionales "o" provinciales, y no entida-
d~s nacionales "y" provinciales. No deja de tener importancia gramatic_al la dife-
rencia. La "ó' en vez de .la "y" puede interpretarse como intención de librar
una alternativa, de deja• que las. <enti.dades de. segmidad social sean de una
índole (naci~nal) o de otra (provincL~l). Y; entonce¡¡,.no quedaría implantada
1~ obligatoriedad de que la administración y gestión de la seguridad social
fuera descentralizada en el~ ámbito ·local, y compartida conctL.'"Ientemente entre
estado federal y provincias. Es algo para pensar, porque no está claro. Cuando
algunas exégesis de esta parte de la norma llegan a la conclusión de que las
-SJ1-
prpvincias "pueden" y "deben" aJ:llicar la ley de fondo sobr~ seguridad social'
n través de sus propios organismos locales, se cree que, además de la cláusula
b3jo análisis, hay~ que computar la' reserva de las jurisdicciones locales que
para los códigos del .art. 67, inc. 11 introdujo el constituyente de 1860. Cuando
esta reserva dice "sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales",
añ<tde que su apiicación corresponder~ a los tril;mnales pr~vinciales cuando
las cosas o las personas caigan bajo su respectiva juri~dicción; o sea, prevé
la aplicación judicial de la legislación de fondo en sede local por sus jueces
propios, pero no prevé expresamente la aplicación administrativa. Es lógico
que, por analogía, puede extenderse la resetva de las jurisdicciones iocales
judiciales a favor de las jurisdicciones administrativas de similar clase. Si se
coordina esta norma de reserva con la cláusula del árt. 14 bis sobre entidades
mc:o,ales "o" provinciales hay buena !rase para dar como interpretación posi-
ble que: a) el art. 67, iJlC. 11 en su reserva sólo ampara expresamente a la
jurisdicCión provincial iudioial, y no a la administraiiva; h) el art. 14 bis
pemdte, pero no obliga, establecer organismos adininistrativps· locales para la
administración y gestión ele la seguridad social en las •provincias. Esta inter~
prctación dejaría librada a la decisión provincia1 1 o a convenios interprovincia-
no la administración -de 1&. seguridad social. Consecuentementeh ño sería incons-
titucional, a falta de ta,les decisiones, que organismos de~ estado federal c¡i):>rie-
ran en todo el país esa misma administradón. ¿Serb. .esta hipótesis de centra-
iiz:~ci6n una de las que la jurisprudencia de la Corte prevé con carácter de
excepció:1 c:1ando recono~e que el congr~so puede apartar del régimen común
del art. 67, inc. ll algunas materias incluidas en él, siempre que la intención
del legiclador sea indudable y que concurra razonabilidad suficiente?
XXVII - C...A J AS T'RO\'INCIAI.F1f pARA PROFESIONALES
48- En el caco "Sánchez· Marcelíno y otros c. Caja Foren'se ·de la Provin-
oh de Chaco", fallado el 21 de agósto oode 1973, la O;rte Suprema reputó. que
~o vulneraban a la constitución las normas legales imponiendo la afiliación
obligatoria a una caja para profesionales de la provincia de Chaco durante la
vigencia, de una nonm del congr.;o que, en tomo ai régimen jubüatorio nacio-
nu.l de los yrofesionales, atribtúa carácter voluntario a la afiliación a ese régi-
men nacionaj por parte de profesionales ya qfiliados a regÍmenes· provincia-
l~s. '( 12): La sentenci¡>. da p3r c:erto que una vez dictados los códigos del art.
67, inc. 11 dé la constitución, las provinbias ya no pueden hacerlo, pero aún así
afia<le que una de las salvedades a tal principio es el ámbito propio en que
''' ejercita el poder de policía bcal, que en el caso subexamen presentaba .
aspectos que incidían en las modalidades del ejercicio de la tarea profesional
Seguridad social y facultad de las. prooirk.-iGs pa1'a
( 12) V f.Ji.QUD. VI.,.U.ARD1 ANTQNIO,
.(.""rea.r regímenes loaíles, T y SS, I-2.09. ' ·
 538-
en el orden local, y que por ende, las provincias p!Jdlan trazru: su regla-
mentación.
Ha de advertirse, coniorme a las caraoteristic'\5 del caso, que no se trata-
ba de la competencia -local para crear y admirustrar organismos o agencias
que aplicaran en sede provi'ncial leyes de fondo_ sobre seguridad social, sino
de otra más amplia como era crear el orgarusmo sobre la bas.e de normas pro-
vinciales que regulab~n la afiliacjÓI\, las obligaciones de lo~ aportantes, los
.beneficios a otorgar, etc.
l.!:starnos, pues, en· el arduo tema de las cajas provinciaÍes para profesio-
nales, que de hecho existen y funcionan, sin que sucesivas l~yes del congreso
haynn ellcarrilapo definitivamente la cuestión. E5os sistemas loCales, tanto
en orden a la ley previsional que aplican cuanto al orgarusmo o a la caja que
atiende_ el funcionamiento del sistema, se han. respaldado. por parte de un
sector. doctrinario· e.n el hecho de ql!e la provincia ejerce un poder de policía
bastante- intenso en el ejercicio de la profesión (inscripción, matricul~, pago de
tasas, poder disciplinario, etc.). El argumento se ha replicado diciendo que
sobre otras actividades de tipo comercial e industrial las provincia~ también
ejercen poder de policla (por ej., al habilitar locales, realizar inspecciones de
higiene, etc.), y no por ello tendria fundamento la creación de cajas locales
para personal del comercio o de la industria.
En el caso "El· Comercio de Córdoba Cía de Seguros c. Instituto de Pre-
visión Social de la provincia de ·Córdoba", fallado el 29 de. mayo de 1964, la
.- '
Corte dio por válida la existencia de la caja local por el hecho de que, estando
en vigor la ley nacional 14.397, ésta incluida a profesionales con actividad en
las provincias sólo a partir de la celebración de oonveruo~ entre el gobierno
federal y las ,provincias, cuya existencia no se alegó ni probó en autos. El
tema d~ las 6ajas provinciales -como' no sea las que· afilian a personal de la
administracióii públiq1. local- sierripre va a provt;>ear opiniones encontradas,
porque la reforma de 1957 no lo encaró explícitamente. Los pro y los contra
están ya agotados en la· doctrina, y no imaginamos descubrir nuevas. razones o
sinrazones ( 13). Se ha !ransformado en cuestión de hecho, casi jnsoluble frente
a la realidad constiroada- de que esas cajas existen y funcionatr efic~zmente,
en tanto los organismos n'!cionales de _previsión para profesionales rinden
menguados benéficios, de montos las más de las veces irrisorios, por lo que
se los acusa de no cumplir con el fin ~lemental de_ la seguridad spcial. Confe-
samos que es un punto que nos mantiene en la duda, y que por ahora no
hemos llegado a esclarecer con nitidez, por lo que sobre él .es honesto que
no demos ahora Qpinión personal definitiva.
("') ·ETALA; JuAN JosÉ, 'R•gÍ- !l caja.r de ¡úbilaciones y.·pensiones pMa p-rofesW-.
nhzes universitarios, DT, 1'976-179. · vinculad.~ al ~ég¡,:,CJ;~ y 111 ·e¡lte, de 1~ se&u-ridad soci!ll. ·
--539-
XA"VIII - ·Au-roNoMi~ ECONÓMICA Y FINANCIERA
49- Las entidades nacionales o provinciales han de tener autonomía finan-
eiera ·y económica, según el texto respectivo. Tal vez no sea técrucamente ajus-
ta'do. usar la pala\>ra autonomía, porque preferible fuera ceñirse al concepto
de autarquía. Autarquía es un término que e'! el derecho administrativo se
emplea p;~ra connotar a entidades descentralizadas (territorial o institucional-
mente) que tienen· personaljdad juridiea pública estatal. Pero nos pregun-
tamos: ¿las entidades nacionales o provinciales que instaura el art. 14 bis, al
tener que ser admirustradas por los interesados con participación del estado,
podrian encuad'rar en la categoria de entiaades mitárquicas, que serian perso-
nas estatales, o deberían organizarse como ·entes públicos no estatales o para-
estatales?
Somos propepsos a no hacer interpretaciones drásticas ni rigurosas, y por
eSo ~nos inclinamos a sosten~er que la alusión a la autonomía- económica y
financiera deja opción suficiente para que los organismos así diseñados en la
norma ~e:m regulados legalmente en cualesquiera de esas formas, es decir,
como entidades ·de la admirustración pública o como personas jurídicas públi-
cas no estatales. Lo que debe qnedar a salvo es el patrimoruo propio con su
proyección de autonomía económica y financiera -si es que !:C6uimos usando
el vocabulario y el espíritu de la norma-. Por- eso estos entes, de encajar en
la .. ¡¡dministración pública, tienen que ser descentralizados autár.quican_>ente,
ya que de funciqnar CO?~O rep:uticiones de ]a administración c~ntralfzada esta-
mos ciertos que no operaría .el sisiema de autonomía económica y financiera .
'· -
Pero esto rio' viene al caso ahora en su detalle, . de modo que el ·recurso
a '¡a palabra autarquia como más precisa que autonomía, y la referencia a lo
administrativo y a lo financiero, ·creemos que alude en la norma a la capa-
¡:idad del ente para administrarse Í>or si mismo y para poseer y administrar
un patrimonio propio afectado a su fin. No importa que si.el ente se orgaruza-
romo persona pública no estatal o paraestatal, sea creado por el estado. Lo
que Si importa es que tenga lo que la norma llama autonomía económica y
financiera, o sea, los. recursos patrimoniales para atender su gestión, su funcio-
namiento, sus prestaciones, etc. El patrimonio <lebe serie propio, aunque en
parte pueda ser estatal, y como la norma constitucional no consigna explí-
citamente cómo se forro¡¡ ese patrimonio, no habria óbice para que el estado
fuera un c~tizante más, pero si parece que lo habria si el capjtal y los Jecur-
s-.)S del ente proviill!'ran solamente y totalmente del estado en vez
de derivar de aportaciqnes directas· o indirectas de ·afiliados -y terceros vincu-
lados· a ellos. Esto e~· interesante para sugerir que, implí~itamente, la llamada
autonomia.econóroica y financiera proporciona base-a la idea de que el carác-
ter· contributivo. que tipifica a los segi1ws· sociales y- a las jubilaciones impide
sup1ir ~bsolutl¡mente C\)D fondos del estado la 'aportación· de los interesados
 -54ú-¡
XXIX- AD~trNrsTRAcrÓN Pon r.os INTJtnESADOs
50 ·- Las entidades de seguro social.tienen que ser administradas por los inte-
resados con participación del estado. Sean entidades antár~uicas o personas
púh)ic~...; no t-;statales~ reparemos en (¡ue primero se dice que_ han de ser "admi-
njstTada~: pt1T los inte-resados'', y luego se añade que hubrá "participació~ del
estado", y no-a 1a inversa: no se dice que serán entidades del estado con parti-
cipacjÓn -:\f.ad;da-· de los :interesados. El orden de menciófi obliga a enfatizar
este :Hp?cto iñcsquivahle. ' '
¿juega la norn::a lmlcamentc para los organismos del seguro social, o invo-
l:.ico·n también a .Jos cÍe .previsión social? Si el s<Oguro social inclnye 'a las jubi-
h\.ci:Jn~:-:, la norma abarca en conjunto tambiéft a las últhnas. Y si, én cambio,
se .reserva. !D. dem.UT1inaci6n «seguro social.. para el estrictamente tal, sin com-
pret,det a .ia.s jubilaciones, nos parece que por analogía los organismos otor-
g~~nteli de juhHa-ciOnf.>s y pensiones han de regirse también por igual princi-
pio participeJivo.
·XXX-- APORTES
51-· F•1 la parte referida al seguro social, y antes de aludir a las jubila-
dones ~¡ ponsiones, la norma consigna que en Iringún cas6 puede exi~r super-
posición de aportes. Otra vez surge la duda si la prohibición se limita al sector
de los seguros clá"icamente entendidos, o si comptende a las jubilaciones
--sm que éstas ;e den por comprendidas en el seguro social amplio, sea que
se hs separe de él-. Acá la duda nos parece que puede quedar ¡nejor escla-
recida. En el seguro <Jstricto, nadie puede ser obligado a cotizar más de unA
vez para cubrir un~ misma necesidad y tener derecho a: una. prestación ú'nica.
'f'n el régimen jubUátorio·tampoco, si -se lo da por incluido en el del-seguro. Y
si se lo reputa. autónomo, creemos que mmqne la nonna no dirija para él una
prohibición explfcita similar a la refeiida al seguro, por analogía hay q~:e
arri.bar a idéntica conclusión, por una m.isma actiyidad· no se puede_aportar
más que una cotización; si un ·misn16 sujeto cumple diversas· actividades, cada
una queda sometida, independientemente de las otms, a la obligación d~
oblar o soporta~ la contribuciÓn: y ello con desvinculacjÓn, asimismo, de qufl
pueda log1ar o no más de una prestaciótt·
En su dictamen. del 8 de julio de 1980 en el caso "Pertuso, Catalina", el
Procurador General de la Nación especificó bien que lo que se prohibe no es
la "multipiiddad" ·de aportes sino la "súperposición'' de <'portes a cargo de un
mis1no a.portante por la n1isma calidad o carácter en virtud de los cual~s debo
aportar: es necesario que se sobrepongan en identidad el fin de la obra social
y 'el carácter o razón' en virtud de 1o. cual se aporta. "Es decir --afirma el
dictamen del doctor MARIO Jusro LóPEZ- que si se tratara de dos o más
1
-· 541.-·
'
¡
r obras sociales con distintas finalidades o de dps u más actividades o rchcionc~.
¡' de depcns,!ench d-!'":l aportante, :habría. nmltip!icidad -de aportes porQ no supel-
posjción'". En el pnn.to. ·€:1 dictamen r~mite- al fali~} de la Corte dd 2~) de ju!u\
1
1
rle l!ií'8 en el caso "Spota. A.. A.- s. renuncia.'"~. ,,
f. 52-- La rcf..=>:rencia que eh 1a tercera parte del. art. 14 bis se h...'lG! a I(J:;
\
1 aportrJ!; cau.ndc.. se prohibe la supeTJ?os.iéión, da por senhtdo que Jo.~ sistt.~n~:\:-:
de h. ~eguridad .socf4l. sean ~eguros propiamente tales, sean jubihíciflnps ,~)
~ pcm:im1es (y exc;eptuada )a asjstencia sociál). son contributivos. Lo que no' se
dct,Jl_le. es el S'"Í"to obligado a la aportación.
No ~abemos si nn po-co forzadamente podría extraerse dé1 .mismo .art{cu1w
aJgún otro prit:dpb- indicado¡- de quiénes deben cotizar. Milita una razón
constitucional para i:cterpretar que los contribuyentes deben ser sujetos razo-
•, nablemente vincn1adr,s al sl:.;tem~ de. la seguridad social, y no terceros ajenos.
( Pero, erttre lus directarnc_ate ''inten.:=.sEJdos",
. la norma deja espacio para que
la ley 1u.!judiqnc Ja r.'f~t-ga financie1·:t. Tal vez no fuera desacertado cntencle::
q~Je si his. entidades n.ackmal<E::S n ..-n-....1vincia1es a que hace m.t"llción el artículo
'' deben ser ar]nürJstradas por los ~ntcresados, ln más lógico es que sean esos
ndsmos 1n'ter,~'lad.Jos. !os que participen con su aportación para que, con ella,
~
s-e compóJlga el fondo 1Je recursos con qué atender el pago de las prestaciones.
f
Hay, además, rm priEcipio de so1ü1;1lidt'.d social que así ]o aconseja, tanto
cmno •el carácteY cok·ctivo dol- régimen de la seguridad social. Por otra parte.
si Ja autonomía. fin.anc1cra y econ6r~'dca de las entidades de seguridad social
requít~ff: qu~ ~éstas posean· su prppiÓ patrimonio, parece que. al menos ~rdal­
TnPnte, éste dehe originarse ·-en las ·contribur:iones de los sujetos vjnclllados al
sistéma.
Lo que 110 •3S válido. es hacer SOp<Jrtar contribuciones a favor de entidades
de seguridad s9cial a personaS q uo, respecto de los evenh1ales beneficiarios
c1e1 sistema) ·no 'tienen con ellos una relaCión jurídica jus~~cante, y que Jam-
poco obtienen· m1 l¡enéfici~ concreto, específico y diferenciado, distinto del
, iriterés común t~n el bienestar de un sector deteiminado de pol>lación. Este
principio, que imposibilita grava¡- _a un sector en benefici~> exclusivo de ,otro
seCtor, si entre amboS no concm1·e suficiénte reiaci6n razonable, sui-ge del faUo
de la Corte Supreln~ de /1961 en el r.aso ~Caja de Previsión S~cial de Médicos,
BioqllimicoS, Odontólogos, Fannacéuticos, .Médicos Veterinarios Y, Obst~tras
de Córdoba c. Casa Raúl Giannin, en el _qJe se declaró la inconstitucionalidad
de una ley provincial de Córdoba "que. imponh a un determinado sector de
comerciantes e industriales un aporte sobre el prodncidn de las véntas de
instrumental, a favor de la caja de pre\~SÍÓn Ge profesionales de] arte de curar
que empleaban tal i?Strumental.
Pocos años más tard,}, en 1964, y en la causa "El Comercio de· Córdoba
Cía. de Seguros c. Instituto de Previsión Social de la provincia de Córdoba",
la Corte sostuvo que respecto de los recaudos constituciorudes a los fines de
la imposición de contribuciones que pósibiliten la financiación de las cajas
 -542-
de previsión social, hay dos esepciales, a. saber: a) que entre Jos· beneficia-
rios deJ·régimen y los :obligados a contribuir medie una relación jUrídica justi-
ficante; o bien: b) que estos últimos ·obtengan un beneficio concreto, espe-
cifico y diferenciado, distint9 del interés común del bienestar de un sector
detenninado de la pobJaGión. Se debe entender -añadia la Corte- que la
vinculación justificante del aporte de terceros no requiere otra calificación
que la necesaria para- hacer razona~]~ la exacción ~mencionada, con base en
ecnsideraciones. de solidaridad que basten. para hacerla justa, Es asi como
la Corte 'recuerda que, confoqpe a su jurispru¡Jencia., tal~s razones de so-
lidaridad existen entre quien_es practicán una misma profesión, a~ cuan-
do el aporte se requiera a ·quienes no · están en condiciones de jubi-
iarse . o a quiénes por estar ya jubilados no puede significarles .bene-
ficio ·alguno: (En .el caso el tribunal estimó que mediaba relación justificante,
a la inversa del caso antes citado. de la "Ca¡já de Médicos etc", entre una com-
pañia de seguros y los profesionales de que se servía, para declarar válido el
aporte que gravaba a dicha compañia por los honorarios profesionales que
liquidaba a .los profesionales que utilizaba para cumplir sus fjnes estatutarios}.
Seria también- ·-nos iJarece.o.--el caso ·del aporte que un cliente tuviera que
efectuar a una caja profesional por. los servicios retribuidos del proffsional
con quien se asiste o cUyos servicios emplea. ·t
XXXI - LA ·:LEY" SOBRE SEGURO SOCI.lli
53- Cu~ndo el art. 14 bis remite imperativamente a la ley para que ésta
asegure o establezca todo !o que la constitución detennina, cabe preguntárse
a qué- ley se refiere. El interrogante surge porque en el tercer párrafo ya
analizado'
se dice que el seguro social obli~atorio
. . ' . que debe establecer la ley
estará' a cargo de entidades nacionales o provinciales, lo que a: algunos puede
sugerirles que, ¡jbr lo. menos en el áreá. del seguro social, la ley aludida tanto
puede ser dictada por. el cqngreso como· por las legislaturas provinciales. Y no
es asi. El otro pequeño añadido que la refonna de 1957 incorporÓ; al art. 01,
inc. 11,. confiere expresamente. al congreso la competencia de dictar el có9igo
de trabajo y 'de la seguridad SOcial. Sea en fonna Coqificada O J?.O, Ja n¡ateria
propi,a def derecho la hora! y del derecho de la seguridad s~l configura
objeto de legislación exclusiva del congreso, como derecho,común. De tal
modo, la "ley" a que hace mención el articulo es dicho código o, en ausencia
de él, el sistema disperso de leye¿ reguladoras de la materia en todos sus
ámJ:;itos y aspeétos. Como excépcióri, las leyes .provinciales han de r~gular
solamente el contrato de empleo público de sus adíniuistraciones locales y los
beneficios de la seguridad social circunscriptos a ese sector, más, en todo
caso, .algunos aspectos hiborales y de la segUridad social para las. personas
que en jurisdicción proviilcial desempeñan una actividad sobre la cual se recó-
nozca alguna competencia a las provincias ( vendna a .colación el' tan debatido
problema dé hs:·profesiones liberales). '
'\
-543-
Que el seguro social -ostará .a. cargo· de entidades~ nacionales o provinciales
no puede siguificar, en modo alguno, que las provincias tienen competencia
para legislarlo, porque la legislá.clón le inQUIJ~be al- congreso éonfonne al
citado art. 67, inc.. ll de la constitución. ¿Qué sentido tiene, entonces, la
,alusión a entidades provinciales? Si la ley provincial no puede regular el
seguro social en el ámbito local, y si por no poderlo tampoco puede la provin-
cia otorgar beneficios derivados -de la supuesta ley para cuyo dictado es incom-
nctente, las entidades provinciales sólo tienen cabida para apÍicar ia~ leyes
del congreso y para ,coneeder sobre la -base de esas leyes las prestaciones que
las mism:ts prevé-n. El seguro social, p-y.e.s, estará a cargo de entidades n.acio-
nales o provinciales no en .cuanto a la legislación que Jo implant~ sino en
cuanto a la admjnistración y gestión· del sistema, y a la concesión de Jos
beneficios.
1· 1
XXXII - MoVILIDAD DE .JUBILACIONES y PENSIONES 1
/
54- Las jubilaciones y pensiones serán ínóviles. De los debates en la
Convención queda en claro que se trata de una movilidad periódica y ascen-
dente para mantener· un monto ajustado al incremento del costo de la ·vida.
Confonne al derecho judicia!.emanado de la- jurisprud~ncia de la Corte Supre-
ma, la movilidad debe arrojar un haber que resulte razonablemente propor-
cional al que percibiría el jubilaq.o s! siguiera en servicio activo. Asimismo,
ha declarado inconstitucionales las leyes (por ej., la 17.310, ED, 20-856) que
dispusieron la congelación de los haberes jubilatorios. En cambio, según la
m'isma Corte, quien obtuvo el 'beneficio bajo un detenninado régimen de
movilidad (por ej., el 82%) no tiene derecho adquirido a mantener ese régi-
men invariable y vitaliciamente, razón por· la cuaJ.]a ley puede sustituir para
.
el futuro un sistema de movilidad por otro,. en tanto respete aquella proporción
razonable entre el mon\o reaJjustadp· y la suma que corrresponderia cobrar de
hallarse trabajando, y mientra.s el cambio de sistema _no provoque un dese-
quilibrio confiscatorio.
'
Observamos que la movilidad impuesta a Jos beneficios previsionale< no
aparece consigna.dá para Jos seguros soCiales. Si hay segrnos de pago úuico, los
hay también de pago perió,dicÓ, y· no se advierte en este caso que su monto
rueda ser inmóvil. Por ende, y por annlogia con las jubilaciones y pensiones,
pensamos que Jos seguros de pago sucesivo -sea pennanente o transitorio-
han de disfrlitar asimismo de movilidad.
El principio de movilidad de las prestaciones ha. sido extendido por la
Corte a las deudas de los organismos previsionales, al declarar ·inconstitucio-
. . '
na! una norma proltibitiva de la actualización -art. 49, ley 21.~ EDLA,
1980-323- · (caso "Grassi"; de 1981). Es interesante reparar éáino el principió
!
1'
de movilidad puede jugar aun sin ley que lo cónsagre, y aun ·con ley que lo ~•l
vede. La .Corte le ha sabido dar elocuente operatividad.
'
/
-~'-
XXXIII - PRcrrEccróN A LA FAMIL:[A
55.- La protección integral de la ..familia es -una cláusula progr.1mática
de muy ;vasto· alcance, que libra a la imaginación-del-legislador los campos y
las form-as de tutela. Matrimonio,
•
filiáeión,
. patria ·postetad, ádopción, mater-
nidad, jornada laboral de la mujer casada, prole nUl!\erosa, éducadón y aten-
ción de la 1úñez, bien de .familia, etc., etc., son solamente algunos de esos
aspectos. Da la impresión de que esta .cláusul;1 debe servir de pauta para la
legislacíó'n, que se dicte en milchos rubros que el art. 14 bis cOntempla tam-
bién separadamente, por e)., en el derecho a igual rem!IIWración por. igual
tarea,- en la jornada limitada, en las ¿'()ndiciones dignas y equitativas de ~abor,
en la proteccióp contra el despido arbitrario, . en las contingencias a cubrir
con beneficios de la seguridad social, etc.
Que la cláusula encierra enorme riqu~za se puede advertir cuando -por
ej.- citándola e inspirándose en. ella, la C~rte autorizó el trasplante de órga-
nos entre hermanos, que se había denegado en las instancias inferiores· por
1
la edad' de la oferente. (Véase el fallo del 6 de noviembre de 19'80 en autos
"S. y D., ,C. G.", ED, 9l-!f66, con nuestra nota sóbre Interprétaci6n con..titur
cirmtú y legal. V ida, in!egridad corporaL familia y jll!Stíoia) .
DijiJ:no'i que al sumarse al texto coflstitucional una norma referente a l.!lia
instih1ción en ese momento conocida por ~el derecho Vigente, se .puede inter-
pretar que la misma institución se consolida cónstitucionalmente a tenor de
la caracterización que conteinporáneamente le da el-derecho vigente. ¿Alcan-
zaría esta regla para ase·1erar -por ej.,- que la cláusula de 19S7 sobre pro-
tección integral de 1a familia qa elev!tdb a nivel constitucional el matrimonio
indisoluble? Si' contestáramos que sí, tal vez tuviéramos que postular 'asiniis-.
mo que todo el régimen civil del matrimonio, de la filiación, del parent,¡co,
de la sucesión familiar, etc: pasó a endurecerse dentro de la constitución, y
,que la ley ya no podría aJterarlo o ._reformarlo, por .lo menos en sus aristas
confonnadoras. Esta extensión sería eXcesiva. Además, la divergencia de opi-
~linnes entre los convencionales -algunos de los ~ue propusieron el divor<;io
disolutorio- y el pluralismo ideológico de Jos mjsmos, torna imposible conciliar
v<•n 'la voluntad histórica del constituyeníe el propósito d~ dar estabilldad consti-
tucion~l a las instituciones de, familia habidas ~n la ley_ argentina a la .:\poca
de incluirse el nuevo artículo. ' '
' articulo con las cláusulas tutelares de la
56 -Prosigue la parte final del
lam(lia: la ley establecerá ]a· defensá del bi~n de familia, la compensación
económica familiar, y el acéeso a una .vivienda digna. El lJien de fámilia y el
-545-
s,alario familiar han recibido consagración legáL El acéeso a' una vivienda
'••• digna, en cambio, sigue siendo Ul)a promesa incumplida para grandes sectores
'
r· de la población. N,9 pensamos en una obligación esfutal directamente perso-
nalizada a favor d-e cada individuo o grupo doméstico, pero sí en el deber
} de desplegar_ e impeler activamente. tina politica social de fomento, sea por
)
la- construcción de ámbitos habitacionales acf"Sibles a la capacidad 5alaP:>l
promedio, sea por el estimulo a las ent¡dades privadas que están en condi-
'' ciones de construir, vender o alquilar viviendas. <:;abe decir 'también 'que
aun cuando el ac~eso a la vivienda digna está ordenado en el sector normativo
dedic~do a la familia, el mismo acceso es merecido por todo h,omhre indiVi-
1
dualmente considerado J?CSe a carecer de núcleo- familiar:
XXXIV- Er. DEBATE DE_ LA TERCEI\8 PARTE DEL All'#cuw EN LA
CONVENGrÓN CONSTITUYENTE
57- Si esta tercera parte del" art. 14 bis que. estamos examinando no .es
' .
pura nada clara, tampoco fue nada claro el debate sobre seguridad social en
la Convención de 1957. Amcós dijo: "hasta que lleguemos al. seguro social
obligatorio va' a pasar algún tiempo", lo que podria hacer pensar que el
imperativo de establecerlo por ley quédaba postergado. Pero, ¿podemos pen-
sar q\le si la nonna omitió toda referencia dilatona, cabe interpretarlá como
norma in exigible o .a plazo? De ser así, su -redacción hubiera debido aclarar que
la, ley .establecer~ "en el futuro~' o "cuandó sea oportuno" el seguro sociaL 'y
"?, lo dice. Por eso, la opin_ión de un convencional no alcanza a fundar· una
inte~pretación histórica que permita demorar ha~a mejor ocasión el estable-
cimiento de dicho• seguro. Cuando JAUREGIIIBEBRY advirtió que "el-_seguro· social
.. obligatorio es el Único medio o la .única :vía para llegar a la ·seguridad social
integral", dejó en claro qu" si "el estado otorgará los beneficios de !~ seguridad
,·ocia!, que tendrá mnlcter de integral_e irrenunciable", el seguro social califi-
• 1
cado por el opinante como medio único no admite áplazamientos. Sin embar-
go, el mismo JAUREGUIBEBRy sostuvo que ,"el seguro no es nada más que una
parte de la seguridad"; '1a seguridad comprende tanto el seguro como la previ-
·sión", GIORDA."'O EcrmooYEN coincidía al afirmar- que "dentro· del rég_!rnen del ,·
seguro social quedará incluido el sistema jubilatorio argentino", THED-y-, por su 1'
,1
p~rte, explicó bien que Ía seguridad social es más amplia qGe el seguro
social; éste es uno de los medios por los cuales se aseguran a la colectividad ·¡
los oeneficios de la seguridad social.
 1,
-546-
Más embarullado aún resulta el criterio sobre •las· entid\'des ;nacionales o
provinciales. MARTELLA confesó: "No. podemos llevar a nadie !' engaños en la
materia, m.áx.irr.te en momentos. que estamos dispuestos a unificar dentro
' :•
del seguro a todas las cajas de la nación". "Lo que podrá !Íaber será que
en las .grandes CiudadeS' o en las capitales de provincias haya una delegación
del seguro nacional para. aiender allí en forma inmediata la prestación de los
servicios distintos del seguro, péro no a otra cosa~·. El convencional Au..ENDE,
cJn distinto criterio, alegó que cualquiera fuera el alcance que se le quiera
dar a la norma, no debe impedir que pueda haber institucién provincial que
prestt análogo servicio. Y refiriéndose a cajas u organizacion'es de previsión
cxceleiltes, en provincias como Córdoba, dijo:' "'no tepdrían por qUé se!
unificadas a las de la mción". "Decir que se va a -defender los intereses de
h gente de provincia instalando delegaciones eri sus capitales es, simplemente,
desconocer la realidad argentina. Actuahn,ente -agregaba- el Instituto de
Previsión SoCial tiene '"' cada capital de provincia delegaciones que no sirven
absolutamente para nada".
THEDY, por su parte, enfocaba uu agregado que rezaba: "corresponde a
las. provincias crear las entidades para el cumplimiento de estos fines". Y
comentaba: "este agregado tiende a marcar en una f9rma precisa la 'afirma-
ción. . . de que ]as provincias van a conservar de todas maneras Jos poderes
propios en la. materia económica y financiera en lo que se relaciona con el
seguro social obligatorio. . . Cada "provincia creará la entiead que mejor le
parezca para determinar los principios o asegiliar las bases de la seguridad
social". "El hecho ,de que las provincias cr!Jep sus -entidades propias no impide
una acción concertada, o armónica con la nación; queaa siempre abierto el
C'\ffiino de los convenios entre las provincias y la nación para adherir al siste-
ma del seguro que "se establezca en el orden naciohar. GroimANO ECHEGOYEN
añadía: "el propósito de la comisión es ciear una entidad nacional; pero que
cada. una de' las prdvincias tenga su autonomía, que~ puedan resolver sus pro-
pios problemas dentro de sú juri~dicción. NtY se trata de crear un organismo
centralizado para ·que cada· una de las personas ·de los distintos Jugare> del
país tenga que concurrir a la capital federal. Lo que queremos es que
cada una ·de las provincias tenga sn caja".
El convencional PoNFERRAl>A, abordando el tema de los institutos de segu-
·ridad social provinciales, ·recalcó que el r~gimen de fondo es asunto de la
legislación "y, como tal, debe pertenecer al congreso.
_; 547-
De las opinion,es ~:itadas se nos hace casi imposible reconducir,a 'lln' oiiterio
unitario el pensamiento del constituyente de 1957 sobre el punto. No .llegamos
a descifrar su intimción ni su volnntad en las ~enciones que la cláusula apro-
bada hace al seguro social, a las jubilaciones, a las entidades nacionales o
provinciales, etc. De todos modos, si fue el rn~smo constitUyente el que confió
al ~ongreso dictar el código de seguridad social en el añadido introducido al
art. 67, inc. 11, se nos ocurre que las entidades provinciales que cita el 14 bis
y sobre cuya creación vertierOn opiniones, los convencion~Ies intervinientes. en
el debate, tendrían que aplicar las leyes del congreso y otorgar los beneficios
en ellas previstos, ~in poderse ~odificar por ley provincial tales prestaciones,
salvo -como ya "lo dijimos- para el persona] de la administración pública
local y, acaso, para el que, eventuahnente, realiza alguna actividad suscep;
tibie de regulación también provincial (como los profesionales por cuenta "pro-
pia). Repetimos con· insistencia que la ley sobre seguros sociales ·y sobre
jubilaciones sólo 'puede ser la ley del congreso. Es la aplicación .de esa ley
uniforme y única de derecho común la que queda a cargo de las jurisdiccio-
nes locales res<;rvadas en el antiguo texto del- art.. 67, inc .. 11 y, ,dentro de
tales jl}risdicciones, de las entidades ~provinciales -se entiende administrati-
vas- que aparecen novedosamente mentadas en el 14 bis. Esta interpretación
·se aveúdria con la propuesta del convencional HoRACIO THEDY quE¡ sugirió
añadir al párrafo esta fórmula: "coqesponde a las provincias crear ]as,entid~­
de' para el CJimplimiento de estos fines". "Crear las entidades" :-valga. la repe-
tición- no es ·legislar sobre la materia de fondo, ,sino organizar la administra-
ción locaJ de aplicación.
XXXV- DESPE EL PERECirO DEL TRABAJO AL PE LA SEGURIDAP SOCIAL (14)·
58- La seguridad social fue desprendiéndose del derecho laboral en cuyo
c~mpo tuvo naciffiiento, para convertirse lentamente en una forma tutelar de
riesgos inherentes al trabajo_ del hombre •Y aún más allá, de los <lesvalidos. Por
esa razón comenzó poniendo a carg_o del· empleador las prestaciones que
daban cobertura a aquellos- riesgos "respecto de su personal. Cuando la ten-
dencia individualista es superada por la solidaridad social, la seguridad social
-ann la, que se ciñe directamente a beneficiar al trabajador- adquiere auto-
I!Omía, y pro.gresivamente va trasladando ,las prestaciones desde su Originario
círculo contractual a los org1misinos de la seguridad social. Se comprende que
'
i'
' ( 14 Y DEVEALI, MARro, La troyectoria 'efe los seguros sociales desde el derecho. dél
fl·abaio hacia el derécho social, T y SS, IV-673; PÉRh""Z, BF.NITO, El derecho del trabajo 1'
!J·el de la seguridnd .social, T y SS, III-417- .
 -548-
problemas de carácter social no pueden solucionarse samfactoriamente aferra-
dos a la base de la responsabilidad individual; Esó no quita que empleadores
y empleados coticen contribuciones para subvencionar los fondos de los orga-
nismos de seguridad sociaL Pero es meneste~, para la efectividad de la tu~ela,
desembarazar a los empleadores -sobre todo en el caso de ser. éstos personas
fisic'as o pequeñas empresas- del costo total de la cobertura de las necesi-
dades. Nadié ignora qne cuando ese costo incide o puede incidir exqlusiva-
mente en ef patrimonio de la parte patrl'nal, ésta trata de esquivar esa inci-
dencia anticipa~amente, seleccionando su personal entre el sector menos
an1cnazado por los riesgos. Es el caso -por ej.- del empleado~ que prefiere
personal rnasculin9 y soltero para evitar iaS cargas de matrimoni.o o de mater-
nid:ld, lo que provoca un doble efecto: no p¡3rrnitir ·que se alcanc,e el fin de
la seguridad 'soéial, y crear dificultades a determinadas personas para lograr
ocupación en el mercado de empleo. Urge, pues, en cumplimiento de la segu-
ridad social, desplazar las prestaciones que ,cubren contingencias sociales al
área de las entidades de seguridad sociaÍ, Jo cual, dada la modalidad fontri-
bú.tiva, no excluye la participación patrónal en la formación de sus recursos,
peio alivia en mucho 1~ situación diversa y onerosa de tener que afrontar
solamente con el patrimonio del empie~dor 13! pago total de la prestación.
N os da la buena impresión que el texto del articulo, cuando impone al
estado .otorgar Jos beneficios de la seguridad social integral, y cuando habla
de entidadl's nacionales o provinciales, está pensando en que todos los segu-
rbs sociales y todas las prestaciones de la seguridad social lian de estar a cargo.
de esas entidades, y no exclusivamente a cargo de lós empleadores:
.
Es que la r,elación_ individual de trabaJo configura únicamente un presu-
puesto de la relación de seguridad social (y ní siqUiera lo es en el campo de
la asistencia social para los carentes de recursos).- La rel~ción de seguridasJ.
/
social surge de la ley, ope legis, asi qomo su fuente, y ello de modo indero-
gable e irrenunciable. En cuanto a la causa, ya ha quedado dicho que la
tunción tutelar de la seguridad social se endereza a las personas todas, prote-
giendo sus necesidades de manera integral, en todo el campo de los riesgos
y de las contingencias. La seguridad social precave, prev.é, ·p~eviene, y no
solamente acude ante la necesidad consumada. En esto tiene parentesco cor.
la primitiva previsión, pero aunque s~ hable tanto de previsión ·:social'' come
de se¡;uridad "social", el adjetivo sociai. tiene una mayor intensidad "11
scgnndo caso, calificando a la seguridad, porque consid~ra que esa seguridai
individual de la persona está estrechamente ligada a la noción más amplia de
la seguridad social. La previsión social, en ·cambio, ha sido siempre más indi
'
- 549-
vidual que social. Lo que acabamos de decir tiene perfecta corroboración
' '
cuando pensarnos en cierta Jonna de seguros que a~emperan riesgos de _grave
proyección social, como el desempleo.
...
XXXVI -•EL ART. 1ó8 '
DE LA CONTITUCION
59- El art. .108 prohibe a las provincias dictar los códigos .civil, penal,
comercial )' de mineria después que los' ha sancionado el congreso. Correla-
cic•nadl la norma con el ·art. 07, .inc. 11 snrge que el congreso tiene compe-
tonci~ exclusiva para dictarlos, y que una -vez 1.1sada, las provincias no pueden
abordar la legislación de fondo. No es imprescindib.Je,_ a nuestro juicio, que la
materia civil; penal, comercial b minera esté legi§lada en forma codificada:
1
basta que sus instituciones 'hayan sido objeto ue legislación por el congreso,
aun dispersa. Pues bien, en el art. 108 la refor.ma de 1957 no alcanzÓ a agregar J
la menci~n del código ·de trabajo y segurida·d social a continuación de los
otros códig9s de' fondQ cuya sanción se veda a las provincias después de haber
sido dictados por el congreso. Pese a ello, creemos que la coordinación del
art. 67, inc. 11 y del,art. 108, y la interpretación del espíritu o de la inten-
'ción del constituyente, lleva a concluir que las provincias no pueden legislar
en orden al derecho laboral y a la seguridad social una vez que Ya lo ha
1
hecho el congreso.
Y es acá dond~ la cuestión se oscurece, porque el congreso ha legislado
en mate1ia de trabajo y seguridad social, aunque parcialm~nte; hay ley de
contrato de trabajo, hay legislación jubilatoria, etc., ,pero falta iegi~lación -por
ej.- para muchas contingencias ·propias de Jos seguros sociales,... como el
desempleo. ¿Puede decirse q.ue la legislación sobre-accidentes de trab~jo, sobre
maternidad, sobre invalidez, al ser parcial o dispersa, y al. no agot¡n- la cober-
tura de todas ras necesidades, impide que en los rubros no legislados por el
congreso ·legislen mientras tanto las provincias? Las instituciones lal¡onllés y
de la segllridad social en su pluriforme composición ¿pueden interpretarse
como ya legisladas por el congreso a trav~s de los aspectos en~ocados en las
normas existentes, y décirse que por ende también las no ·legisladas ya han
quedado sustraídas al poder transitorio éle las provincias? ¿Hay que tomar
instituci6n por institución, y al faltar la ley del congreso en una o varias dar
e por habilitada alli a la ley local? O, al contrario, Teguladas tan sólo algunas
.de las instituciones del derecho de trabajo y de la seguridad social, ¿hay que
considerar que esa. legislación fragmentarÍa e incompleta ·clrcnnscribe y agota
por ahora toda la materia laboral y de la seguridad sQCial para inferir ·de ahí
 ...,.....-.
-550-
que los vados dejados por las leyes del congreso no pueden ser cubiertos .por
las )eycs pwvinciales? ¿Cuál' es el sentido del art. 108? ¿Qué es dictar un
código? ¿Es dictar _necesariamente un cuerpo unitario y sistemático? No. ¿Es
dictar tanto un código cuanta leyes sueltas sobre las instituciones propias de
cada código? Eso sí. Pera', si esas leyes sueltas sólo regulan umi parte de la
materia -como es el caso del derecho laboral y de la seguridad social- ¿las
partes omitidas
. deben darse como nkh>zadas implícitamente por el congreso .
o, en cambio éonsiderarse susceptibles de iegislación provincial hasta que d
congreso las reglamente? ¿Tomamos institución por institución, o el bloque
unitario de todas las posibies, y entoncés las leyes parciales dejan sitio sub~i­
diario a las provinciales? Tal seguro social no está legislado por el congreso.
Unos dirán: ,lo puede legislar la provincia. Otros dirán: no puede ser. legisbdo
• - • r
_, por las provincias, porque no debe fomarse institución por instit~ción; si hay
otros seguros legislados, los carentes de ley del congreso se han de extender
como excluidos de la masa legislativa o del' supuesto código. Con lo que, regla-
da por el congreso una sola institución de la $eguridad social, bastaría para
impedir que el 1·esto omitido lo fuera por las provincias temporariamente.l
• 1
Pensemos en o[ra materia: si el código penal dictado pór el congreso
omite ciertos delitos, ¿puedeh ]as provincias legislar sobre ellos? No; pero a~á
milita otra .razón.:· la zona nú delictuosa es zona. de licitud exenta de crimino-
si dad; y las provincias no pueden llenar de ilicitud penaf el ámbito de la
libertad que el congreso ha dejado franco en la ley penál. Si el código civil
omite la adopción o la legitimación adoptiva, o \a pn:>piedad horizontal, etc.,
¿eso" vacíos pu;den ser legislados en sede local? Parece que no.
Áhora fijémonos ,en nuestro problema. Si bien los códigos de fondo aludi-
dos en el art. 6.7,'
inc. 11 y en el"- art.
108 ~ueden. suplirse por l<Jgislación dis-
persa sobre.sus ins_tituciones (de hecho hay también leyes que sin incorporarse'
formahnente a un determina.do código integran su materia), debemos distin-
guir la "codificación" de la "legislación dispersa". Lo que un código omite
pru·eee que .su autor ha querido· omitirlo, -o sea, rechazarlo. Es lo que ocurría
en el código de Vélez con la adopCión y con la propiedad ,horizontal. En
oombio, J<> que la legislación dispersa omite no paree~ ser tan\o un rechazo
sino ~ás bien- una abstenéión. ,Y entonces, sería viable suponer que cuando nc?
.hay .codificación ~ino legislación dispersa debe. enfocarse institución por ínsti-
tución aisladamente y decir: la legislada por el congreso se retrae a las pro-
vincias; la no .legislada, se les remite momentáneamente. Su¡I\adas todas las '
• • - • J
lnstituciones·legisladas por .el congreso,. y no agotada la serie integral de la
~ateri~, creem~d que ]¡¡.falt¡t.de coslificación permite admitir que lo que queda
-551-
fuera de aquella suma de leyes dispersas suscita competencia legal de las
provincias en la fmma suPletoria del art. 108. Que la conclusión difiera en
el s;',puesto de estar dicta.do un código y en el de existir, sólo legislación frag-
mentaria y suelta, no es arbitrario, porque la unidad de la codificqción y la
dispersión de la legislación fra~mentaria revelan intención también distinta· en
el autor de una y·de otra; el autor de un código aspira a dar unidad global
<le tratamiento a todas las instituciones de su área, y Jo que déia fuera queda
1
como exp,plsado o ausente de esa unidad; sólo una ley equivalente podrá
incorporarlo al sistema, expresamente paT. adición al código, implícitamente 11
por adhesiÓn a su materia. En cambio, lo que el· autor d~ leyes dispersas
·1
d_cja· fuera de ias .-mismas quiere más bien decir sencillamente que a.l legislar
¡,
_sohre la ~nstitución "A'' no legisla sobre la institución .. B", tampoco se pro-
nuncia, tampoéo lo repele; el autor de una legislación dispersa -que 'puede
no ser el mismo en todas las nmmaciones, incluso cronológicamente separa-
das- c>re_ce de la voluntad de dar tratamiento unitario y total ¡¡ la integri-
dad de las instituciones que componen una materia, lb que hace válido I!ensar
<J ue lo no legislado puede serlo por las provincias hasta tanto el congreso lo
regule.
Concurr'en en el caso, ;:tparte de la interpretación dt; los arts., 67, in e.
.
)1 y 108, la especial característica de1 art. 14 bis que, ' si bien. al remitir a la
"ley'" supone que. se trata ,del ~código de trabajo y de la seguridad social,
ordena a esa ley "asegurar" y "establecer", por lo que. si el congreso no san-
ciona Jas normas ni bajo .forll!a de código ni bajo forma de ley ais\ada, la
imperatividacf con que esas normas. están 'propueSta~ facili.ta la interpretación'·
de que se libran subsidiariamente a la competencia ,local prevista trans~toria­
'IT)Cnte por el art. 10~. Esa ley no ·puede dejar de dictars,e; cuando el congreso
no la dicta, las provincias están autorizadas a hacerlo durante ~1 periodo de
demora.
En definitiva, nuestra' tesis propuesta es la siguiente:· a) si el congreso
dicta un código de fondo, sú unidad y su totalidad sistemáticas impiden que
las provincias legislen sobre su materia, tanto respecto de .las institdt'~~es
incluidas .en el código como de las no incluidas; b) si en vez de dictar :Un
código de fondo el congreso· legisla parcialmente sin unidad global algunas
' .
instituciones de la maieria, las no legisladas suscitan ~a competencia temporal.,"
de las provincias para. legislar las omitidas, según el art. 108; e) .e~te presu-
puesto'clel inciso anterior se consolida cuando, tratándose de la ley que impe-
rativamente se menciona en el art. 14 bis, el congreso no la ha dictado ni bajo
forma de código ni· como legislación dispersa. De ah\ 'que, por ej., esfa inter-
'

-552-
prelación faculte a las_ provincias a legislar sobre participación en las ganan-
cia,, a falta de ley del congreso sobre el punto, y sobre los ámbitos de la segu-
lidad social no abarcados en el derecho vigente por el congreso.
Veamos, por fin, una. regla de la Corte Suprema, referida a las leyes. Dice
la Corte en el caso "Vialco, S. A. c. Agua y Energía", dé! 24 de febrero de
1981, ED, 9~782, con remisión a precedentes, que eq la interpretación de las
leyes !¡ay que dar pleno efecto a la intención del legislador, computandq la
·totalidad de los preceptos de -manera que armonicen con el ordenamiento
jurfdico restante y eon los_ principios y garantías de la cons'titución, y que en
casos no contemplados se ha preferir la inteligencia que favorece y no la que
perjudica aquella armonía y los. fines perseguidos pbr las normas. Si aplica-
mos esta pauta,· decimos:· a) con respecto a los ,arts. 67, inc. 11 y 108, el
constituyente quieré que haya Iegislac!6n civil, comercial, penal, de minería
y de trabajo y seguridad social, y por eso, mientras no la haya por ley. del
'
congreso, puede haberla por leyes provmciales; .b) con resp!'cto a los mis¡nos
•
artÍcu1os 'COOrdinados con el 14 bis, el constituyente quiere, a SU vez, Cfn expre-
siÓn enfática, que esa le.- "asegure" y "establezca" determinados detechos que
delx>n gozar de protección, o respecto de los cuales el estado tiene que otor-
gar bené~icios. NueJtra interpretación debe fa_vorecer y no perjudicar la cohe-
rencia y los fines de toda~ estas normas constitucionales; por eso, si no, hay
código de trabajo y seguridad social, las leyes no dictadas por el ccm_greso
en una materia o institución propias de) campo de aqúel derecho, .abren lugar
a las leyes sustitutivas de las ·provincias. Con esta interpretacióll creemos crm1-
plir la regla que suministra ·]a Corte. Esto en el área constitucional donde
hacemos jugar los arts. 67, irlcs. 11, 108 y 14 bis. En el terreno inferior de
la legislación/ donde dice la Corte que hay que armoni7.ar la totalidad de
preceptos con el orden juridico y con los principios y garantías de la consti-
tución, decimos que nuestra interpretación se compadece con ·esta pauta cuan-
do, para salvar la ansencia de legislación en muchos sectores del art. 14 'bis
qne rec<_mocen derechos, admitimos que a falta de codificación legislen u·ansi-
toriamente las provincias en los espacios omitidos por las ley!'s del congreso.
· 60 - El comentario alrededor del art. 1Ó8 nos sugiere ábordar un último
aspecto relacionado con él: se trata de los textos de las constituciones provín-
' ciales que contienen _normas sobre constitucíonalismo social (15). Es cierto que
éste ha: mostrado· en nuestro derecho 'público provinciaL una marcada tenden-
(15) Véase TlssEMBAUM, MARrANo R., El derecho público ·provincial y el constitu-
cion.alkmo socúd, Rev. Jurídica, Faculta'd de Derecho y Cieqcias Sociales, UniveiSidad Na-
cional de Tucu.mán, núm. ~. 1958. · en el derocho púOlico ¡n-ooincial, p. 157 · y sigtes .
~
,--553-
cía precursora, y que afgnnas constituciones locales de la misma época de la
reforma de 1957 rubrican esa inclinación. Pero el problema no consiste en el
'
lucimiento normativo e ideológico que tales fórmulas confieren a las codifi-
caciones locales, sino- en saber si el derecho provincial está )labilitado para
reglar la materia. Primero digamos algo bien sabido, y es qu'e según el art.
59 de la constitución federal, y el mismo art. 31, toda la parte dogmática de
la constitución queda como trasvasada a las constituciones provmciales, y que
ni éstRS ni las demás normas locales pueden oponérsele. Segundo, advirtamos
que las f6rmulás de constitucionalismo social en los textos locales no nos inte·
resan ahora en cuanto a. su eventual compatibilidad o incompatibilidad con -]a
parte dogmática de la· constitución federal, sino en lo referente a la compe-
! tencia local para ocuparse de la cue_stión. Esíá bien, por ejemplo, que una
¡ constitución provincial contenga normas que, por su forma de redacción, reve-
len el acatamiento eri sede local a los principios del art. 14 bis; y la protecciów
que el estado provincial depara a los derechos consagrados en él. Pero lo que
resulta inconstitucional es que esas normas digan -por ej.- ,que la "ley" (por
supuesto provincial) estableperá, garantizará, asegurará, etc., tal o cual cosa
qúe, por relación con el art. 14 bis, resulta de competencia federal. Véase
-por ej.- cómo la _constitución de Formosa hace obligatoria la participación
en los beneficios empresarios en un minimo del 5 %. Esa norma infringe la
supremacía federal del art. 31, y lo dispuesto en el 67, inc, 11. Bnena reco-
Il):endación es, entonces, la de que las 'constituciones lqcales asuman las decla-
raciones de la constitnción feder~l, y -que la materia del cohstitucionalismo
provincial 'en lo económico sdcial se dedique al área de los poderes retenidos,
de los concurrentes, y de los concertados interjurisdiccionalmente. El resto, es
crear expectativas falsas. ('6).
XXXVII - EL DERECHO COMÚN
61 - No parece discutible que el empalme del art. 14 bis (en cuanto pre-
vé legislacipn reglamentaria) con la competencia del· congreso para dictar el có-
digo de trabajo y segnrjdad social (art. 67, inc. ll), empiazan 'tal legislación
-sea codificada o sea dispersa- en el ámbito del llainado derecho común, y no
del derecho federal. Esto es importante, más allá de lo doctri~o, por algunas
proyecciones prácticas.
(16,) Véase FRíAs, l'Eono J., Introducqión al derecho público provincial, Depalma,
Buenos Aires. 1980, en el rubio de la, 2\1. parte titulado Laa cláusulas ecohJ5mioo-soclales
....
 -~-
Asi, si es derecho común, deben respetarse en su aplicación las jurisdiccio-
nes locales -judiciales y adlninistrativas- que se reserván en el rnis1llo inc. 11
del art. 67 y en ei art. 100. La pura interpretación de esa legislación común no
suscita caso federal simple a 'los fines del recurso extraordinario ante· 1,. Corte
y en este sentido, para el área de la legislación en materia jubilatGria, es bueno
recordar que la misma Corte sigue ese criterió desde q~e en el caso ''Rufina Ri-
veras de Pacheco", del 20 de mayo de ~976~ abandonó su primitiva pero hasta
entonces reiterada doctrina de que las leyes jubilatorias eran federales.
Ahora bien, corno ya tuvimos oeasión de decirlo antes, que estemos en la
zona del·derecho común no impide que, de •involucrarse a raíz de su aplicación
en una causa, alg¡ma cláusula constitucional del art. 14 bis relativa a los ,dere·
chos réferidos al trabajo, a. los gremios, a la seguridad social, étc., se ·abra la
competencia de la Qorte por recurso extraordinari() para resolver el punto regido
por la constitución y para interpretar las t¡omJas de ésta, que,. por supuesto,
son siempre federales. Ha errado pues, la Corte, cuando ba esquivado la cues-
. ti6n constitucional so pretexto de' que la materia de la causa era de derecho
común. Hurgar en el magma del derecho común el punto regido PG>~ la cons-
titución, llegar a su frontera, rescatarlo y· decidirlo, para nada altera la compe-
tencia que la Corte debe asumir err instancia extraordinaria sobre cuestiones Je-
ilerales sirnpfes y complejas.
XXXVIII . CLÁUSULAS PROGRAMÁTICAS
62- Un examen de detenida meditación sobre .el modo. como está· formulada
cad,, cláusula del art. 14 bis puede rendir el provecho de detectar si• el aere-
cho que anida 1en cada una está enuncia¡lo de forma operativa ·o de forma p;ro-
gramática. Nr/ es del caso entrar ahora a la dilucidación de l¡¡s normas opera-.
ti vas o autoejecutorias y de las norma.s programáticas en las. constituciones, del
valOr que tienen, de los efectos que producen, etc. Es una cuestión a' la que la
teorí~ constitu_cional ha prestado suficiente atención. Lo único que brevemen-
te tenemos que recapitular aquí es .~1 sentido de las referidas cláusulas: se dice
que ·las operativas se aplican y funCionan sin necesidad de reglamevtaci6n ni
actividad ulterior de los 'órganos de poder, en tanto las programáticas nece-
sitan para esa aplicación y ese funcionamiento la muleta de la norma-reglamen-
taria que las <)etermine, especifique, concrete,_ etc. Y todavía más: ,se añade
que, en ausencia de la nonnación regl~entaria, 1~ nonna conStitucional pro- ,.
gramática no goza 'de andamiento propio. Cualquiera, capta el problema que
aquí se esconde: -5( la norma .programática, reconoce u otorga un derecho sub-
jetivo, el titular de éste no ló ·pu<:de hacer valer- ni operar basta qu<: la norma
- 555.-
reglamentaria se ¡licte. Lo que es igual, el derecho discernido programática-
mente no es ejercitable, no es susceptible de ser gózado, se frustra, permanece
a la expec.taÍiva. A1go así .como e) acreedor de ~n deudor insolvente que, deJ>e
agu"rdar una mejora en el p1tri.monio del obligado· para hacer efectivo su cré-
dito, aun cuando éste ya esté reconocido por sentencia firme.
Hay derechos del art. 14 bis que son claramente operativos,. por ej., ·]a· es-
ta'bifidad de(empleado público, la. huelga, ']a· igual remuneráción por igual tra-
bajo. Estos derechos adm,iten la reglamentación~ p;ero nO la exigen imprescin-
diblementc. En cambio, no parece dudoso que la participación en las ganap-
vias empresarias es un derechq_ ·formulado en -norma programática.
Tal vez quedarían en zonas grises otros 111uchos del at;ticulo. El salario mí-
nimo, vital y móvir requiere que la ley le fije su cifra dineraria y su reajuste
periódico;~ el descanso y l~s vacaCiones pagados parecen reclamar una ley que
de_termine cuándo y cómo se gozan, etc.
De tódos modos, tanto las norn1as claramente programáti~as 'CO~o estas
~tras que dejan dudas sobre su naturaleza, tienen un efecto_ impeditivo muy
claro: ni las leyes, ni los convenios colectivos, ni los contratos individuales, pue-
den disponer nada en contrario. Sería inconstitucional. cualquier notma que
privara del descanso, de las .vacaciones, de la participación en los beneficios.
Simultáneamente, las cláus~las de marras dan una pauta indicativa y orienta- '
- dora parll los c~mtenidos norrna_tivos de las leyes, de los convenios colectivps, y
de los contratos individuales.
Más Etllá de l,a neces.aria reglamentación, recordemos que la Corte ha di-
cho que, pese a estar las normas .del art. 14 bis dé~tinadas directamente al. con-
greso, también loca darles apii!"lción en la medida de su competencia y eh su
ámbito propio, a los otros poderes del estado. Es así como cualquiera de esas
normas, no obstante su programaticidad, rinden utilidad _para que los tribuna-
les las computen al resolver la,s causas vinculadas a ellas: Un juez podría re·
putar arbitralio el despido indirecto fundado en la negativa pattonal a conce-
.der vacaciones pagas, en la obligaci6r¡ injliStámente- impuesta a( empleado de
trabajar los siete días de la semana sin respetar el descanso hebdomadario, e'n el
pago de un salario desacorde con la~retribución justa, en condiciones indignas
de labor, en la 'provisión de una vivienda insalubre, etc.
Pero mucho más impoÍtante es el -planteo que ya hemos efectuado antes de
ahora y que reiteraremos. Es el de la inconstitucio_11lllidad por omisión. 'Para
.nosotros, las cláusulas programáticas que confieren derechos no pueden ser po's:
tergadas ·en su aplicación por la inercia, la de~idia o la ·mora del congreso en / .
 --"556-
reglamentarias. Así como es inconstitucional hacer lo que la constitución pro-
hibe, lo es igualmente dejar de· hacer lo que ella manda. Y cuando la constitu-
ción reenvía un derecho programáticamente fonnulado a la legislación, el con-
greso tiene el deber de dictarla; so pena de que, transcurrido un lapso· pruden-
te y razonable ~n hacerlo, su OI'\'isión sea contraria a la constitución. Alguien
dirá,_ entre -otra~ cosas, que si la, constitución declara un derecho en- forma pro-
g~mática,_ y· por ende ere derecho exige ser legalmente reglamentado, la cons-
titución quiere y habilita el resultado de que mientras no se lo reglamente no
pueda ser ejercido, i!Iganílo con el efecto posible de que el sujeto titular de ese
de~echo vea postergaao su goce por ausencia de reglamentación. El argumento
no nos gusta: la constity.ción es suprema, y suprenia quiere decir que nada ·m
nadie puede entorpecer su vigencia y su aplicación, tampoco el congrew re-
zagado que retarda la legislación complementaria. De-ahí que cuando la absten-
ción de un órgano de poáer involucra daño para el titp.!ar d~ un derecho anida-
do en una norma constitucional programática,.ere sujeto debe quedar legitima-
·do para impulsar judicialmente el control de constitucionalidad: Los sx>nteni-
dos de h1 constitución gue resultan inaplicados por omisión legislativ¡t 1convier-
ten a esa parte del texto constitucional en nominal, en .cláusulas donnidas o blo-
queadas, y los agraviados han de tener a su disposición un remedio eficaz con-
, ' ' no i¡niocaré el derecho de salida, y pettcionaré que se ordene al órgano renuen-
tra ese falseainiento.
¿Cuál es esa vía reparatmia, en un sh-tema institucional de control conrutu- -
r:ional judiciario limitado en su marco y en sus alcances como es el que opera
en el orden federal arge_ntino? Por de pronto, rehusamos de plano el argumen-
to eje que los tribunales nada pueden hacer frente a norm.y; programáticas •in
•reglamentaciÓit porque la di,~sión de poderes les veda suplir la ausencia de ley
reglamentaria.''Eso equivale a negarse a fallar por falta de ley, y eso es denega-
ción de justicia. Además, si falta-la ley, no es.tá ausente hl norma de la conoti-
tución que, aunque· programática, existe. dentro de un contexto. revestido do su-
premacía. Entonces, el tribunal ha de llegar a ~erificar si la omisión en regla-
mentar la cláusula programática' presenta el rasgo de la inconstitucionalidad,
y si lo ·exhibe, ha de declarar la inconstitncionalidad por omisión. De alú en
más, como la falta de ley reglamentaria significa una laguna o carencia de nor-
ma en el ordenamiento legal, ha: de integrar el orden normativo lagunoso,
creando "!!ara el caso" a resolver la norma que rellene la laguna, a cuyo efecto
dispone de dos _métodos: a) la autointegracióú, acudiendo a soluciones del propio
derecho positivo mediante la analogía ·o los p1incipios generales; b) de fraca-
/
sar ese camino, la heterointegración, · acudiendo directamente al valor justicia,
a la justicia material, para discernir la solución justa. En suma, lo apÍmmtemen-
-557-
te extravagante de esta tesis se atenúa. si recordamos que en el caso "Siri,~ de
1957, la Corte abrió la vía sumaria del amparo con solo interpretar y aplicar la
constitución, supliendo la ausencia de legíslación procesal reglamentíuia de
¡
'
esa garantía, cOn lo que rescató ·un doble esfuerzo: p'riméro, interpretar, en caso
de duda, que una cláusula constitucional es operativa y no programática; se-
gundo, dar operati~dad en sede,judicial a las cláusulas programáticas.
E_!! el m~rco del art. 14 bis, cuyo texto claro e indudablé ya hemos dicho 1
que obliga al congreso a dictar leyes que aseguren y establezcan los derechos
que la norma enuncia tajantemente, resulta fácil -para nósotros, muy fácil- de-
tectar una omisión inconstitucional a veinticuatro años de efectnada la refor-
ma de 1957; por cada norma programática no reglamentada legalmente. Los su-
jetos titulares de derechos que tropiezan cc;m su pleno reconocimiento y su dis-
frute por esa mora legislativa, tienen, puest a su disposici~n, la vía judicial con
"
la cual demandar su pretensión, alegando inconstitucionalidad por omisión, e
impetrando del- tribunal que remedie la laguna legislativa. Al fin y al cabo,
es un caso más -curioso pero no anómalo-- de control judicial de constitucio-
nalidad. ¿Acaso si_ se II)e niega arbitrariamente un pasaporte para salir del pals
te a expedirme la -documentación injusta o ilegalmente negada o retardada? No
vemos demasiada diferencia con la sugerencia qul' proponemos para los su-
puestos en que una norma programática de la conrutnción que contiene un de-
recho se ve trabada en su eficacia pdrque no se ha dictado la nórma ulterior
reghlmentaria.
Sübre las .cláusulas programáticas del art. 14 bis se nos ocurren -además-
otras argumentaciones. Así, si conforme. al art._-28 los derechos no pueden ser
"alterados" por las leyes que los reglamentan, el principio cabe para enunciar co-
mo complemento que tampoco es viable alterar derechos programáticos por
falta de legislación anulatoria o .dilatoria. Y ~i, además, el art;. 24 impele al con- ,,
••
greso a promover la reforma de la legislación en todos sus ramos, es evidente
que la trinidad de los arts. J4 bis, 28 y 24 nos desplaza a la afirmación de que
" partir de la reforma de 1957 el congreso debe obligatoriamente ·dictar la le-
gislación que ponga a,l día y en funcionamiento efectivo todos los derechos del
artículo nuevo, incluidos los deClarados en cláusulas programáticas.
El tema no queda agot~do, pero sí insinuado con vehémencia Y, claridad.
_A los fines de este estndio supohemos que )as reflexiopes antecedentes son bas-
tantes, y no requieren abundar en otras consideraciones accesorias.
Ir.'
 -558-
XXXIX- BALANCE DEL AIIT. 14 BI&
63 -- Profesando la creencia irtsfilosófica en el trialismo, tenemos que in-
vestigar cómo ha f'uncionado y funciona la norma del art. 14 bis en lo-que lla-
mamos el derecho corrstitucional material. Haremos un rápido rastreo de ~a di-
me-nsión sociológica o real, y de la dimensión dikelógica o de) valor justicia. Una
primera observación nos lleva a reiterar que en muchos aspectos el congreso
no ha cumplido su obligación legiferante, p~diéndose tildar, a esta distancia
temporal de la refor~a, de inconstitu,cional cada una de sus omisiones.
Unf.i. segunda observaci~n nos conduce a verificar largos períodos de sus-
pensión en el ejercicio de algunos derechos (contratación colectiva, huelga, etc.)
so pretexto de situaciones de emergencia, sin que judicialmente se hay:i desca-
lificado esa suspensión prolongada.
_En tercer lugar, el cóCligo de trabajo y •eg!JJCidad social no se ha dictado
como unidad sistemática, sino a través de leyes dispersas que no han cubierto
1 suficiente. Baste citar, como ejemplos al azar, la desocupación y la dificultad
la totalidad de la materia. 1
Por malos condicionamientos socioeconómicos y políticos, hay dereahm;
disminuidos que, en realidad, no operan conforme a la pauta ·del articulo: Así,
el salário mínimo no es vital, y una buena parte de las remuneraciones prome-
dio muestra que éstas rio son justas.
Funcionan, en cambio, las cláusulas sobre duración del· trabajo (jornada,
descanso, vaCaciones, despidO).
La estabilidad del empleado público· ha sufrido, en el derecho judicial, una
mutuación qu'f' la ha transformado en estabilidad impropia. Las 1'ep'etidas le-
yes de prescindibilidad, y el ajetreo político y partidario han dado lugar a alla-
namientos inconstitucionales de la estabilidad en sentido propio.
La participación en las ganancias, el control de la producción y la colabo-
ración en la dirección de las empresas, son .cláusulas dormidas que reyelan una
!nutación por sustracción: ni siquiera empezaron a ~tener vigencia sociológica.
La' organización sindical libre y democrática ha transitado por mutaciones
que, como rasgo común,, exhiben la tendencia al sindicato único, Cuando n'o
su imposición, Jo· que, pese a las variantes legislativas, permite decir que
el pluralismo sindical libre no existe realmente, y que la personalidad gremial
ha venido a producir ese resultado debido a la casi constante presencia de una
sola asocia<:>iÓn dotada de esa personalidad que, además, absorbe la totaÜdad o
casi totaliqad de los derechos gremiales. <El reconocimiento por la sim-
1 -559-
pl<: inscripción en un registro, y con Ja. razonable igualdad exigida p~r el
pluralismo, no son realidades en el sindicalismo argentino.
Los tres derechos conferidos a los grem1os en la segunda parte -fuera
de la suspensión temporal de sú ejercicio a que ya aludimos- han tenido en
general oportúnidad de vigencia.
Las garantías de los representantes gremiales han conocido en algunas eta- :¡
pas la exageración inconstitucional del llamado fuero sindical y de la interven-
ción- de organismos administrativos más allá del sentido ortodoxo que la pro-
tección tiene.
En ét campo de la seguiidad social es donde resulta más difí·,il detectar
si el funcionamiento de la'norma se .ha adecuado o' no al textJ, porque la con- ,¡
clusión. depende de la interpretación que se otorgue a esta terce-ra parte del ar- :¡
tículo, y_ ya sabemos que es ambigua, confusa, dudosa e imprecisa. De toJos
.
modos es palpable que quedán necesidades sin cobertura, o con ·cobe¡tura in-
de acceder a nna vivienda digna.
La eficacia parcial de la reforma de 1957 no conduée, entonces, a una ob-
servación optimista de la re\llidád.
Dikelógicamente, el art. 14 bis parece contener propuestas justas. El va-
lor justicia nos s,eñala que hay qu<J' mantener las realidades justas, que hay que
superar las injUstas, que hay que esforzarse por crear condiciones que hagan
viable la plena operatividad' del artículo. :Para m¡IChas de sus partes es impe-
riosa una política imaginativa, ágil y eficaz en el campo socioeconómico; para
otras; la actividad hasta ahora rezagada ·de la ley. 'Para todas, el impetu que
/ .
viene del mismo valor .justicia cuando el estado, y la sociedad son permeables
a sti deber ser idear exigente .. El art. 14 bis. espera mucho,.muchisimo, del pre-
sente y del futuro.
XL- EPÍLoGO
64 - El cierre de nuestro estudio sobre el art. 14 bis nos reconduce a in-
tegrar su texto en el amplio complejo normativ.o de la constitución. Una cons-
titución que alberga pautas y valoracionés concisas cada vez y siempre que in-
voca el afianzamiento de la justicia, la promoción del bienestar general, el ase-
guramiento de los beneficios de la libert~d, ha de derivar a la ya sugerida in-
terpretación generosa y benefactora del artículo nuevo. En la aplicación exacta
1
-560-
r 1 ·:
y total d_e sus cláurulas dilatan su campo las políticas •?ciales ·de justicia, de
bienestar y de desarrollo, de libertad, de-liberación. Cuando ÜRTEGA y CASSÉT nos
decía urgénternente: ~~argentinos, a las 90sas'', nos daba una recomendaci{m
utilfsima: no nos quedem6s en Ja escritura de normas satisfactoriaS: apliqué-
moslas, démosles vigencia, hinquémoslas en la realidad de nuestras relaciones
wciopoliticas. Que el art. 14 pis emerja de Su. 1etargo, despierte del sopo; que
adormece nmchas de sus normas, adquiera la efectividad que la supremacía de
la constituciÓn impone. Si no: la burla a las declaraciones formales encontrará
un motivo más de acusación contra el constitucionalismo social de la libertad,,
tachándolo de estéril o de mezquino. El complemento normológico de los de-
rechos Ílamados sociales en nuestra carta magna compromete y acucia a nues-
tra democracia, no a la que se platica o se describe en textos, sino a la q';'e se
practica, se ~ve, se defiende y se promueve. ·
Un poco.al margen de lo estrictamente- juridico, se _nos hace verdad que
la aplicación integral de la doctrina social de la .Iglesia ·sirve pa,ra iluminar los
planes de aplicación del art. 14 bis, y que el magisterio conciliar y pontificio
es una fuente de inspiración segura para su operatividad. Todo lo que el artí-
C'llo con_tiene seo compadece con las ejlseñanzas ec]esiales; lo _que· SÍ DOS ,repro-
chamos y deploramos es que nuestra réalidad sociopolítica y económica JJO
brinde dinamismo ni encarnadura completa a lo que la doctrina católica P!'O-
ponc, a lo que el art. 14 .bis describe normológic¡un.enie, y a lo que el valor
justicia reda.Ifla.
1·
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~[
111
·~··
LA NORMATIVA ETICO-JURIDICA DEL 'CONTRATO DE; TRABAJO ;¡'~ !
-lil:
Por GuSTAvo PALAu PossE
1
11 11!!
' 1,
l.\11
Nunca c:->mo en la actUa1idad oyóse mencionar- y apehr tan seguido a los
1 llan11dos f'Derechqs H'umanosu o "Derechos del hombre·"'; pero tampoQo nunca,
y como ahora, se vive una magnitud de violaciones a esos derechos, ni existió,
tampoco, un alejJ,miento por -parte d~ tantOs seres·hwnanos de los· fundamen-
tos uuténticos de tales qerechos. Pocas veces, también, se ha confundido tanto
,, y utilizado con fines interesados al hombre, sin previamente, establecerse un·
concepto unívoco sobre él. ~ 1
Creemos que dsas divergencias provienen de una diferente apreciac~ón
sobre qu,é es cada ·uno de los componentes del concepto mencionado y dificil
n·sultará lograr un autélltico §entido unívoco si, previamente, no se utiliza
un común denominador pa:ra establecer qué es el Derecho y qué es e!' Hombre.
No es éste nuestro teu\a de hoy, pero hemos querido esbozar la cuestión
parn 'que se c9rnp_renda un aspecto parcial, p~ro no por ello menos importante,
de lo que es la unidad del derecho y.Jos/fundamento~acionales de la e"'is-
tencia de tal unidad en el ámbito que hoy trataremos.
Si entendemos por derecho la creaCión de un orden social iusto y consi-
deramos que el derecho es, por lo tanto, el objeto de la fudicia, debemos creiJr
que. como ··estructura ordenadora", forma una unidad.
Ahora bien, si hi soCiedad a la cual va dirigida la justicia es aqueÜa que
el der~cho debe ordenar en persecución del bien común qne es el objeto del
1
derecho como estructura ordenadora al servicio del hombre y éste es él com-
pmicnfe de esa sociedlfd, la que no es anterior a- él, es porque ese hombre
conlleva con sU naturaleza, tambiéri, un ordenamiento ínsito en su persona, "
que, a la vez, es común a todas las personas .• Hay, pues, dentro del o~den
único del derecho, una pluralidad de derecho_s igualmente· originarios.
¿Dqnde están escritos los llamados "d"rechos humanos"? ¿De dónde nace
el (lereclw a la vida, el de educar a los hijos, el de asociarse libremente, el -
de trabajar, etc.? ¿Qué legislador ha creado semejantes norm¡¡s? ¿Cómo puede
el hombre conocer lo recto, '1o derecho'' y cómo puede conocer que su derecho
) . .
no puede llegar más allá de donde llega el ·de s¡¡ prójimo? Es indudable 'que
el hombre tiene "fipes vitales prescritos en su naturaleza" de los cuales deri-
1
van para él re8¡xmsabfl¡dades y a cuyo. cumplimiento está obligado. "En este
.<entido vale plenamente el oicho de RuooLF VON IHEIUNo: •el fin -es· el crea-
dor del derecho•." (!). Aqui encuentra el hombre el principio juridico moral
~{Í) MEsSNER, ]OHANNEs, Etica Gdieral y Ap1icada, Edic. RIALP,.s. A., p .. 2D2 y sigtes.
.
,,, 'I'YSS -16
 -560-
1
y total de sus ~láusulas dilatan su ciunpo las políticas s?ciales de justicia, de
bienestar y de desarrollo, de libertad, de liberación. Cuando ÜRTEGA y GAssE-r nns
decía urgéntemente: "argentinos, a las cosas", nos daba una recomendación
LA NORMATIVA ETICO-JURIDICA DEl'.. 'CONTRATO DE; Tf\ABAJO'
utilisima: no nos quedemÓs en la escritura de normas satisfactorias: apliqu~­
moslas, démosles vigencia, hinquémoslas en la realidad de nuestras relaciones Por GusrAvo PALAU PossE
wciopolíticas. Que el art. 14 ,bis emerja· de su -Jetarg~, despierte del sopor que
adormece nmch¡¡s de sus normas, adquiera la eféctividad que la supremacia de Nunca c:-lmo en 1~ actu_alidad oyóse mencionar y apehr tan seguido a los
la constitución impone. Si no: la burla a las declaraciones formales encontrará llam1dos "Derechos Humanos" o ''Derechos del hombre"; pero tampo<;o nunca,
un motivo más de acusación contra el constitucionalism0 social de la libertad, como ahora, se vive UJ?a magnitud de violaciones a esos derechos, ni existió,
tachándolo de estéril o de mezquino. El complemento normológico de los de- tampoco, un alejJmiento por ·parte de tantos seres· humanos de los· fundamen-
tos uuténticos de tales derechos. Pocas veces, también, se ha confundido tanto
rechos Í!amados sociales en nuestra carta magna compromete y acucia a nues-
y utilizado con fines interesados a] hombre, sin previamente, establecerse un-
tra democracia, no a la que se platica o se describe en textos, sino a la que
•
se concepto unívoco sObre ·éL
practica, se ~ve, se defiende y se prQIIlueve. Creemos que esas divergencias provienen de una diferente apreciac~ón
Un poco al margen de lo estrictamente· jurídico, se nos hace verdad que sobre qué es cada uno de los componentes del concepto mencionado y difícil
n·sultará lograr un auténtico sentido rmívoco si, previamente, no se utiliza
la aplicación integral !le la doctrina social, de la .Iglesia ·sirve pará iluminar los
un común denominarlor para establecér qué es el Derecho y qué es el Hombre.
planes de aplicación del art. 14 bis, y que el magisterio conciliar y1 !pontificio
No es éste nuestro tel;!Ía de hoy, pero hemos querido esbozár la cuestión
es un¡l fuente de inspiración segura para su ?peratividad. Todo lo que el artí- parn 'que se CC)mprenda un aspecto parcial, p~ro no por ello menos importante,
/

c,Ilo COI\tiene se compadece con las ep.sepanzas eclesiales; lo _que sí nos ..,repro- de lo que es la unidad del derecho y -los, fundamento~acionales de la e¡ds-
c-hamos y deploramos es que nu~stra realidad sociopolitica y económica no tenC'ia de tal unidad en el ámbito que hoy trataremo§.
brinde dinamismo ni .encarnadura .completa a lo que la doctrina católica pro- Si entendemos por derecho la crea'ción de un orden sociaL fusta ·y consi-
pone, a· lo que el art. 14 bis deséribe nonnológiC¡liDCnie, y a lo que el wlor
l deramos que el derecho es, por' lo 'tanto, el objeto. de la justicia, debemos creer
quÉ'. . como ..estructura ordenadora", forma una unidad.
justicia reclama.
Ahora bien, si la soCiedad a la cual n dirigida la justicia es aquella que 1
el derecho debe ordenar. en persecución del bien común que es el objeto. del .,
derecho como estructura ordenadora al servicio del hombre y éste es él com-
poricnte de esa socieclá'd, la que no es anteri.o_r a él, es porque ese hombre
conlleva con sU naturaleza, tall!hién', un ordenamiento ínsito en su persona, ,
que, a la vez, es común a todas las personás. Hay,' pues, dentro del orden
único d!'l derecho, una pluralidad de derechos igualmente originarios.
1'
¿Dónde están escritos los llamados "derechos humanos"? ¿Dé dónde nace
el óerech_o a la vida, el de educar a los· hijos, el de asocia;se libremente, el •
de trabajar, etc.? ¿Qué legislador ha creado semejantes norrn¡¡s? ¿Cómo puéde l
el hombre conÓce¡- lo recto, '1o derecho'' y. cómo puede conocer que su derecho ' '
no puede llegar más allá de donde llega el ·de Sl! 'prójimo? Es indudable que
el hombre tiene "fines vitale~ prescritos en su naturaleza" de los cuales deri-
van para él T~ades y a cuyo cumplimjento está obligado. "En este
< .,
sentido vale plenamente el aicho de ·RUOOLF VON IHERING: <el fin•.es· .el crea-
dor del derecho• " (U. Aquí encuentra el hombre el principio juridico moral
-~ '
- ( 1) MESSNER, JoHANNES, Eti"" General y Aplicada, Edic. RIALP,- S. A., p. 202 y sigtes.

TYSS -16
 --' 562 -
superior: a cada uno lo suyo. Lo suyo incluye todos los derechos cuyo respeto
por los demás reclama cada uno. Estamos frente a la conciencia moral d0l
derecho. Entendemos que el derecho y la moral no deben confundirse, pero
r - 563.-
también que no puede haber verdadero derecho que contradiga. al derecho
moral, porque los principios a los cuales nos venimos refiriendo copstituyen el
a priori frmdico como parte del. a priori moral.
Tampoco es nuestra pretensi<Jn convertir este tra-bajo en una} especulación
filosófico-jurídica, pero reiteramos qve no es posible continuar elaborando doc-
trinas sobre los derechos humanos: los derechos subjetivísimos, cte., si no
conocemos, previamente, el significado de los términos y del lenguaje y la
razón de ser de cada uno de ellos en relación con lo que pretendemos signi-
Éic'li·, o si, por lo menos, n'? partimos d~ un principio unívoco sobre el Parti-
cular. P.orque el lenguaje, en definitiva, es un conjunto de signos. que el hom-
bre utiliza para expresar su pensamiento y transmitirlo ,a los demás. Si esos
signos que expres~n conceptos no ponen de manifiesto sino conceptos equí-
vocos, no lograremos una conclusión seria. _Desgra'ciadamente vivimos un mo·-
mento histórico en el que, como nunca, las~mismas .palabras significan ideoló-
gi<;:amente conceptos opuestos. . . y algo de. ·esto sucede ,con los ¡llamados
' "derechos humanos». 1 Existe, pues, -o debe existir- una Íntima vinculación entre la ley natu-
Nos hemos preguntado- de dónde nacen esas normas no escritas, neceSaria-
mente; y la respuesta no puede ser otra que de la propia natúraleza trascen-
dente del~ IÍombre, porque 'si él tiene derechos irrevocables y es, además, el
ser social pór excelencia, está incondicÍonahnente obligado a dar "al otro" lo
que le~ cOrresponde. "Si es cierto que hay algo que le corresponde al hombre
sin paliativo .de ningún género, que el hombre posee irrevocablemente un
"swum", un "derecho" que .P.uede defender contra cualquiera y que a todos
, obliga al menos a no lesionarlo, ello es porque el hombre es pe:rso=, vale
decir, un. ser espiritual, que es un todo en sí, que exiSte para SÍ y por sÍ y
en vist~ de sP propia perfección" ( 2 ). Por eso cabe agregar con MESSNER (ob.
' positivos no se adecuan a la realidad (no con su sentido de costumbre o
cit. ·p. 208),. que cuando se niegan los derechos humanos básicos, sigue,
sin. embargo, cada uno convencido de que es ·sola111J~Jme el uso de los derechos
lo que se le ha quitado, no los derechos mismos. · ·
Existen, pues, derechos ínsitos en el' hombre, a los cuales los antiguos,
~desde AlusróTEr.Es, dieron en llamar "derecho natural"; pues los consideraban
coll5ustanciados con la náturaleza humana y provení¡m de su propio ser. como
norma imperativa. Henios dicho, tambié~, que el d~recho es m¡a éstructura
y norma de] hombre en·~ cuanto ser social. Como tal, por Jo tanto, debe orga-
nizarse .bajo normas elaboradas que tiendan hacia la convivencia en orden,
paz y justicia, por lo cual necesita elaborar el sistema de normas positivas
( positi~, pmitws, puesto;), ' .
Esta dualidad (derecho natural-derecho positivo),- debemos concluir que
se da, pues, ,dentro de un único orden jurídico; la dualliiad se da en Ja wnidad
del orden jurídico. • ·
(2J Í'mPER, JosEF, Las virtudes fundamentQles-J'u.mcia, Edic, RIALP, S.A., p. 95.
Al resp_ecto, normalmente resulta hábitual.entender que el ordenamiento
juddico forma una unidad, ya se la llame así u· ·orden. "Esta unidad existe
pnr ser una realidad social regulada y estructurada. Sea una comunidad o una
-sociedad, sea· el conjunto de varios sujetos vinculados por una o varias rela-
ciones jurídicas, toda reali(\ad social, en cuantó que es ordenable jurídica-
mente, es una. Y no podía ser de otra forma, pues el mismo concepto de ord~n
presapone una pluralidad unificada de una u otra forma, ya sea por el
!1·
Pspacio;- ya s~a por el fin,. ya sea porque se trata de partes de un ente. Cosa
similar cabe decir de la estructura; no se habla de estructuras allí donde no :1
~h1y composició11 y, por tanto, pluralidad unificada" ( 3 ).
L1egamos así a otra conclusión: si como dijimos, entendemos por dere-
cho ia.creacWn de un orden justo y, por lo tanto, e]~ derecho es el objeto de 1
la justicia y la unidad u "orden" jurídico existe, por ser una unidad social 1'.¡
regulada l' ·estructurada, deberá ser ·distintivo peculiar del derecho, -ordenar
11
11 hombre -al hombré l::omo persona- en relación a los otros hombres con-
form1ntes de la sociedad particular o general, para obtener el bien común,
ya sea parcial o general, según sea el ámbito de tal comunidad social.
ral~
y la ley positiva, iluminando la primera a -la segunda, porque la fuerza
• de la ley positiva depende del nivel de su ¡usticia.
La justicia implica el reconocimiento del derecho del "otro".- Ese otro es
a qniei. algo le es debido. Es decir: exist!' un debiium y una cosa debida y
en el desarrollo de las inúltipies relaciones humanas ordenadas ·hacia el bien
común esa cosa debida, cuando es satisfecha, ha cumplimentado el déber de'
justjcia.
El legislador, pues, debe crear las formas (ordenamientos) necesarias para
el mejor desempeño del hombr~ en sociedad y cpando tales or<;lenamientos
modo de ser social del ;,omento)., o no poseen por finalidad .una justa com-
pensación de derechos y deberes, la ley positiva se "desnatura];¡zd', se "chl#e-
_rarqUiza", pierde su razón de ser.
El ordenamiento laboral en nuestro pals nace con un sentido ético puesto
al. servicio de esa realidad social. Esa realidad -aunque ·ello ·pueda no sér
compartido por algunos- poseía una tradición humaniSta heredada de las
leyes españolas y de las propias Leyes de Indias, donde la protección del
.hombre como' persona estaba resguardljda con sabias disposiciones que demos-
traban un marcado cuidado protectorio hacia quienes realizaban tareas rura)es
o propias de la arte~anía y de la incipiente industria de aquellos momentos
. históricos ( •) .
-----
(3) IZQuiERDO, MIGUEL SANOH'O y lli:HvADA, ]AVIER, ComP""flio de Derecho Natural,
EUNSA, t. -I, p. In. ·'
( 4) Conf. JuAN BIÁLEI' MASSÉ, Pruvedo de ordienan%a . Re~ del Seroicio
Obrero 11 Doméstioo de aéuerd'o con la legislación iv tradiciorim de .la República Argentóna
(1902).
:1
~-
-564-
Esa fuente y predisposici6n humanist.} fue la base y el cauce por el cual
transitó una creatividad que lleva a la ley positiva actual disposiciones cuyos
alcances no han sido suficientemente valorados ni profundizados, algunbs de
los cuales no tienen parangón con otras legislaciones, porque han carecido
de la inspiración ética que la concepción trascendente de la .persona humana
posee en nuestra legisla~ción positiva.
No pretendemos ser des.cubridores de conceptos legislativos antes no :apre-
ciados ni destacados. Muy por el contrario, sólo nos atenemos a señala.r ·aspec-
t(r; de b ley vigente que muy seguramente fueron así evaluados po< el legis-
hdor en cada momento en que se crearon. DestaCaJ!lOS, solamente, que tales
concepdo:1c3 tutelares o normas ético-jurídicas son producto -como toda legis-·
1.lCiÓ"J. po:;itiva- de una .rcalid~d enraizada en valores morales propios de una
e:rltura que des~e sus origen~s concibió al hombre corno ser trascendente y
c.;piritual y, por ello, merecedor de la más alta dignidad.
Suele suceder que a fuerza de acostumbrarnos a repetir tales normas como
fundamento de situaciones fácticás, nos resultan tan excesivamente supuestas,
que nunca nos detenemos a UI)a profundización de su ':rñás íntima naturaleza
jurídica y ética. ,1
Algo pe esto resulta, con distintos aspectos del Régimen de Contrato de
Trabajo, pero especi~ente con los principios, genéricos enUnciados en el
Capítulo VII de dicho régimen.
Es nuestra intención analizarlos a la luz de los principios ético-jurídicos·
enunciados, asignándoles ya no el alcance meramente práctico de _su aplica-
ción, sino el alto sentido de bien común que los inspira, que no- debe estar
ausPnte, nunca, de la praxis constituti~, ejecutoria, extintiva e 'interpretativa
de-las mutuas obligaciones (debitum) a que dan nacimientos las relaciones
laborales dentro del marco del contrato individuaL
No nos ~abe duda de que el Derecho Laboral q)le hunde sus'raices.en lo_
. social y que intenta ordenar rectamente las r~laciones humanas en··· el ámbito
del acontecer diario del trabajador, tiene por su entidad y naturaleza un
fundamento ético, ya no solamente jurídico, sino social, político y económico.
Es. el fundamento ético de la hoy llaináda ''Cuesti6n Social", cuya ~nvergadu­
ra sobrepasa las barreras de toda relación juridica, para alcanzar niveles insos-
pechados. Ello explica que un ordenamiento 'en el cual se concreta la praxis
de la relación individual de trabajo, posea entre sus primeras normas un con-
junto de declaraciones -no por ello menos obligatorias- que a la vez de intro-
ductorias al objeto del · ordenirniento -el contrato-- implican una normativa
axiológiea que deberá .hallarse "rupuesta" en ~ada uno de los. derechos y
obligaciones que se establecen para <;ada parte contratante. Se trata de. nor-
mas que; antes que jurídicas, son de intrínseca índole moral, que ilurn~ilarán
la -vinculación de las partes en St1 constante devenii de su re!ación existencial
bajo el amparo jurídico del contrato, bajo pena d.; desvirt¡Iar a tal punto, de
afectar -diriamos aún mejor~ tal vinculación, que pueda hacerla desapa-
recer C01UO acto jurídico. · .
..
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i~
La buena fe que todo contrato implica y que debe regir la vo!Úntad dé 11
las partes ( art. 63, RCf), en el contrato de trabajo se exige bajo la forma
de la "bondad:', de típica etiología moral antes que jurídica (conducta propia l¡
de un buen empleador y de un buen trabajador).
Cuando se trata de la disolución del vínculo laboral (y el)o proviene de
ant~~riores disposiciones al régimen actual), s.e menciona nO el incumplimiento
de las mutuas obligaciones, sin9 algq más amplio que ello; es la injuria ( térmi-
no, también, de típica índole moral) lo que autoriza la disoluciÓn del vínculo
y --obsérvese-, no c~alquier injuria. sino aquella que por su graVedad «no
consienta la prosecución de la rel8.ción... Pero aquí no se trata de un cop.~e•t­
timiento merameiÍ\e jurídico; ~e trata de un peimitir o no la prosecución de
un xínculo que es algo más' que jurídico, un vínculo donde lo social prima
sobre lo jurídico absoluto y· donde lo que se ha roto por la injuria es la con-
·¡1
fianza, la buena fe, el deber de. ún buen empleador o de un buen trabajador; .1
en una palabra un "comportamiento" humano que se mide por la normativa
jurídica, pero· que tiene su profundo acento mor¡1l.
Este campontamiento que permite o no· la prosccú_ción del vínpulo, no
solamente debe mepirse por la buena fe -la que seria común a ·lo moral y
a lo jurídico-, sino que se exige que sea 'cactiva y pa8itXl17Umte," ejerciíaaa con
criterio de "colaboraJCÍÓn y solidaridad:'. Ambos términos, no cabe duda, han
sido incorporados a la normativa jurídica positiva, pero provienen de rma
Concepción éticO'-social, propia de las más recientes elaboraciones doctrinarias
relativa; al bien' común dentro del ~mbito social y de comportamiento& mora-
les ten.dLéntes al logro· de un nuevo orden fundado sobre principios morales,
De ,por sí el término u comportamiento" es ya propio de una valoración
moral o ética, y si ello debe apreciarse con criterio de colaboración' y solida-
rHad, no cabe duda de que la ley se está refiriendo a comportamientos de-ípdole
social ftmdadoS e,n valora;iones de estricta índole· moral, ~unque esos cOmpor-
tai?ientos deban ser relativos a las consecuencias del contrato o resulten de la
ley; de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
Es· indudable que el Régimen de COntrato de Traba¡o al ádoptar normas
como las de los arts. 62 y 63, parte del principio de que la empresa es "aquella
oi·ganización ile' factores de producción (bienes naturales, trabajo, técnica)
que tiende a producir mercancías o a la· prestación de servicios destinados a
la concurrencia en el mercado guiada por el deseo de lucro" ( 5 ). También
puede decirse de ella que es "una organización de trabajo con vista a la
producción continuada de dcterminad.as prestaciones y vinculada con una
organización del)laterias primas y de be~amientas' ( 6 ):
. -
No se apa1:tan estas definiciones,. que son propias de un medio industria~
distinto al nuestro, del principio enunciado en nuestra ley por el art. 59 que
entiende por empresa ..la organización instrumentál -de medios personales, ma~
----
( 5) MESSNER~ JoHANNES, Etica Social, Política y Econ6mica, p. 1278.
(6) Oh. cit.'p. 1268.
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!eriales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el lqgro de fines
ecnnóm:icos o benéficos". No resulta desatinado incluir finalidades distintas
a las meramente económicas, ya que la vida moderna exige -para bien o
para mal- que aun cie~(o tipo de organizaciones benéficas adquieran confor-
mación ernpresaria para un logro.más eficaz de sus específicos objetivos socia-
les y caritativos.
Tal organización o comunidad de intereses está conducida pot el empre-
sario que se cÓnstituye en dador de trabajo y que posee facultades suficientes
para organizar económica y técnicamente la ~xplotación o establecimiento ( art.
6<1. RCT). Sin perjuicio de ello, la facultad de dirección deberá ejecutarse con
pn:.>ervación y mejora de los derechos personales y patrimonia)es del traba-
j1dor ( art. 65, RCT), 1 obj0tivo debe ·ser el bien común.
Dentro de ese ámbito constitucional (no institucional), tapto el emplea-
dor como el trabajador deben desempeñarse activa y pasivamente (acción y
omisión) con comportamientos apreciados con criterio de colaboración y soli-
chridad. Es decir, que s~ propende a la fmmación de una comunidad empre-'
saria donde exista una comprensión mutua, una mutua confianz~ ( bue~ fe),
donde exista la m~;h:· c~n!idod posible de responsabilidad, tanto individual
como comp>rtida y donde exista un vínculo de solidaridad que se funde en
'l la raturaleza personal del· hombre como colaboradm en la empresa, tanto en
1¡ puestos de ejecución como de dirección. Ese deber de colaboración entre los
. ' crear
distintos niveles de la empresa y entre empleadores y trabajadores debe
vjnoulos de solidaridad que se asienten sobre la base de la vinculación volun-
taria y libremente disoluble y que permitan el ejercicio del derecho de con-
ducción y dirección en forma plena -con las limitaciones propias de la ley-
ejercitados con criterio de solidaridad social y fomentando en el trabajador la
plena pe;sonalidad requerida para los fines existenciales del mismo. Esa soli-
daridad requerida! por la ·ley se expresa por la correlativa unión de finali(la-
' .
des, deberes y déréchos entre las. partes y en su aspecto ético, por la mutua
rc3ponsabilidad de los unos para con los otros, porque, como sostiene
IfOFFNER, citando a GUNDLACH, siendo el hombre por esencia un ser social,
están condicionados y unidos mutuamente el bienestar y el ma-lestar d~ cada
uno y de la soCiedad con doble vínculo ( 1 ).
Toda esta interrelación de comportamientos y responsabilidades con flln-
damentos esencialmente éticos y teniendo por finalidad el bien común, deberá
reinar en un clima de buena fe. Buena· fe o fidelidad son conceptos 'análogos
v la fidelidad no es sino una virtud que consiste en mantener la palabra
;.mpeñada, "pérmanec~r firme en una responsabilidad" 'diría RoMANo GuAR-
8
IllNI ( ). Esto <'s la buena fe; la utilización ·de la virtud de la fidelidad, del
ma!1tenirniento de los comportamientos acordados, el cumplimiento respolisa-
,ble de lo pactado expresa o tácitamente, el cumplimiento de los deberes u
obligaciones en la misma forma-que se desOOrfa que el otro los cumpliera.
(7) I:li:iFFNER, JosEF, Problemu.oi étiq>s ik.la época in,~, p. 128.
(8) GuÁRDINI, RoMANO, Una ética pa1'a nuestro tiempo, Madri~ 1974, ps. 71J7~.
r
Este principio de buena fe, de fidelidad y veracidad en los. comporta-
mientos de las partes resulta tan fundamentalmente necesario para el mante-
nimiento del vínculo nacido de la relación labcral, que su inobservancia es
}o. que en la mayoría de los casos conduce a la injuria cuya gravedad ~'no con-
siente la prosecución de la relación" ( art. 242, RCT).
La buena fe, apreciada bajo los aspectos que venimos enunciando, vincu-
lada a los criterios de colaboración y solidaridad. conjugan una aspiración, un
dt·Ler ser, que se proyCcta más a11á de lo estrictamente jurídico, p<:?l'O que
c.vnformu el orden legal establecido por un derecho posHivo que -repetimos_:_
p~rte de la realidad del hombre eomo ser trascendente y de la humanidad·
Lomo una unidad de destino realizada dentro de un orden jurídico cuyo
El en¡¡p/eador, cuyo legítimo interés económico debe logúuse dentro del
marco de la realidad empresaria, posee una doble responsabilidad: frente a la
com¡midad general o sociedad total, a la que presta con sus bienes de capital
a
lm servicio relativo la cantidad y calidad de producción y frente a la comu-
nidad profesional de sus trabajadores, a quienes como tales -en fonna comu-
nitari~. y en forma indivjdual- les debe proporcionar los medios vitales para
el logro de su realización profesional.
Cumple así una esencial función sociál mediante la participación, en la coope-
ración Colectiva y cuniple, al mismO tiempo, una esencial función de colabo-
ración -como ün buen empléadoT- a la personalización de quien coloca al
servicio de la empresa una esencial función vital cual es la del trabajo. Y
hemos dicho esencial y no úni<~a, porque por _personalización entendemos la
promoción del hombre eh todas sus posibilidades a que como ser trascen-
dente aspira. •
El trabajador, participa en la cooperación social con el ejercicio de nna
profesión dentro del trabajo dependiente y retribuido, realizando con ello
no solamente su a veces rutinaria labor, necesaria para ganar su sustento, sino
todos aquellos aCtos que sin desmerecimiento de sus derechos, lo llevan a
tomar·conciencia de que realiza una tarea sociaim·cnte imprescindible. Dentro
de nna actitud madura respecto de sus deberes y obligaciones, podrá cumplir
con los comportamientos propios de un buen trabajador, manteniendo así vivos
los lazos vincula•·es con ~spíritu de buena fe, colaboración y solidaridad (y
mutuo respeto, ca_bría agregar).
La contraposición de intereses es inevitable. -No caeremos en utopismus.
Pero la ley positiva que rige la relación laboral no es utópica y debe cumplirse
dentro de los cauces- indicados bajo pena de fracaso del mutuo esfuerzo para
lograr la subsistencia del cbntrato. Los mutuos deberes y responsabilidades
que la ley crea como modalidad de cumplimiento de los respectivos débitos
contract~ales, no pueden interpretarse "c_om'o palabras retóricas, propias de
mews frases declarativas, ya que a quien le toque interpretar la ley en
fup.ción de las situaciones fácticas ocurridas, no podrá· dejar de efectuar la
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valoración adecuada de los comportamientos exigidos para ambas partes. Para
juzgar· ·esas actitudes no cuentan las inteñciones que puedÉm ser propias de
una valora_ción~ exclusivamente moral, sino los cOm.portami.entos, que indicarán,
por una parte, actitudes y por .otra reMiadó&. Las actitudes deberán ser 'las
<k un buen empleador y de un buen trabajador; los resultados, la colaboración
y Íá solidaridad. cuando tales actitudes sean- puestas'· de manifiesto dura~te
la relación. laboral por ambas partes contratantes, Enmarcando comportamien-
tos, actitudes y resultadqs, la buena fe será el ingrediente .sustancial que con-
formará esos resultados.
El contrato de trabajo para realizarse dentro de tales comportamientos
debe p1rtir de una libre regulación, dentro de los, lineamientos tutelares bási-
cos propios del Derecho del Trabajo, el cual por ser derecho social por
excelencia -tódo derecho tiene por fin la utilidad. social- deberá cumplir su
fimlidad socia\ más el"evada: el establécimiento <)el 'Orden, la pazy la libertad.
Por lo mismo que el Derecho. del Trabajo tiene tales finalidades esencia"
le3, resulta congruente que en su regulación .específica, del contra!<> de trabajo,
imponga modaiidades de origen ético capaces de. lograr el cumplimiento de
esos fines. Los jntercEes contrapuestos que las p:trtes encuentran e• todo con-
trato, aunque él tenga por finalidad afcanzar acuerdos para cumplir un obje-
tivo, ~~cen de que el s~bjetivismo de- cada partt3 llega a yeces á íntimos con-
vencimientos de que no se va logrando la éorrecta justicia cOn~utativa en la
ejecución de las obligaciones. Todo conflicto jurídico emanado de esas disí-
miles apreciacitmes tiene en el orden jurídico general una derivación social;
pero cu~ndo esto ocurre dentro :del contrato de trabájo, el conflicto tiene una
innegable trascendencia social de caracteríSticas ampli~mente mayores y mu-
ch.:ls ·veces con consecuencias ·económicas y 'aun polítié'as imprevisibles.
De allL que el orden social .que rige el Derecho del Trabajo -y en parti-
c~lhr la ':'o';"'ativa del contrato de trabajo- ."rebase" tan rápidamente cuando
ap:injéen los conflictos entre las partes sujetas a ta:l orden. De aHí, también,
que la ~tpf~ctación" social resulte .mucho ínás visible y el objeto del derecho
-el bien común- deba ser más eficazmente protegido para crear ese orden,
esa paz y'esa libertad yué menéionábamos com<;> la finalidad social más eleva-
d• <le! derecho 'laboral. De allí, tambié;,, que como en ningún otro derecho
-siempre dentro de 1~ unidad del mismo- se concreten las normas positivas
-siri' dejar de ser derecho- en p,rofundas normas éticas que el legislador
imhuído de una cultura humanista basada en criterios enraiz8.dos en n~estra
·hrga tradición europea y nacional, lÍa querido que permaneican como baluar-
tes 'ntroductorios y presupuestos en c¡1da ,nqrma y en todo el contexto de una
ley elabo~ada como un código de principios Óoctnriarios y jurisprudenciales
t;·:dadados a un texto orgáirlco de derechos y obligaciones recíprocas.
r·
'
J U R 1S P R U o' E N C 1 A
CORTE.SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, MAYO 8 DE 1980
Nir:lw, Domingo.
Jubilación de empleados municipales - Beneficio excepcional - Interés insti-
tucional de, la cuestión - Procedencia del re~urso extraordinari.e - Dere-
chos consagrados en el art. 14 bis de aa. Constitución NaciOD.al - Inter¡í~­
,tación estricta de las prestaciones excepcionales - Ordena!)za 30.062: inexis-
tencia del derecho a 'la prestac\ón con anterioridad a su derogaci6n.
Resulta manifiesto .el interés institucional :de Zre causa en lq¡ que por atplicación
liel pl€1Ulrio núm. 216 de la Cámara Nacional de Apelcrelones del Trill1C1Jio' se otorgó
la iubilación contemplada en la orde1Ulnza 30.062 de la Municipalidad de la ciudald
cte Buenos Aires al agente Que la soltcitó antes de su derogación, prest.rtndo confor-
~,
midad con ~:z ba:ia qu6 le ccmu~'icaría· el ente: pre'VisiOnal lo'Cal, pu~e-s se "encuen-
tran implicadas norma,s sobre s~eguridti'.d sacia~ con:tep:idas .en· €'! art. 14 bis d~ la
Constitución, E-Xfjte g1 an camtidad' efe casos plwntead'os co-n motiva de circu.nJStan-
cúzs similares a la dlt; CJUto.s, tocio lo cuál incluye. lm pre:servacióro del 'acerva co-
mún de· afiliadt;s y benojiciari.os.
El rt curso e:rtraor.C.üwrio no pracerk conrtrm lo resuelto e:n virtud efe una sen-
tencia 11lenaria, en tan·to no e:rista interés inlsrtituciona-1. ~en ~lll ·so·Zución d:e ·llal cues-
tión en d!'bate tJoor su po:ible vinculación con Z.W materia éonstítucianlal que· in-
cumbe a la Ccrte Supr('ma de· J~-sticia.
Las normas JSobre •st•guridad soc,'E.·l ca11t.enidas 1en el o.rt. 14 bisl dJe! la. Consti-
tución, al propio tiempo que co-nsagran ikrechos Para los 1J01srible-s "{¡~:.wejidurios,
comportan uri mandato dirigido primcr'dialm.ente al le:gisladlor, !pera cuyo cuml]JU-
miento atañe también a raJ dlemás opad•e'fles público~,-Zos: cualeS! dlentro de im
órbita
dle sus respectit~C!s compete"Tllcias, d'eben "hacer 1!revalecer el espíritu que animw a
tal·eS norma1s en el marco que exigen las diversas jortn.as de laljwstic:ia.
Lrrs prfstacÚme-s cxcepQionales, en tanto !Se conceden a !J'(1J)J1'0S .singularres dJe
persona.J1nediánte e~ cumplimiento de meno'Ties !fxigenc1la81 o reicttudiO's, o a!COTliG'1t-
do bene•jicios mwyores que 'las comurzcs, sin atender especialmente a los ilequeri-
.miento~ d"e laJ contingenCia-si sociales de subsis,tencirn y anc.ianid~, n'G puedlen re-
girse por las regla• <.mpllial$ <!e interpretación estahlecidiasr~o <W. los síste-
ma9 jubilct-ortos comun·es o -normale-s, pue-s me!Man obvf:WS ra2ones de justicia que
invpi·den evaluar ambos re·gímenes con las mismas pautas; reswltanld'O ~d'o
dilucidarlos con criteno éstricto y riguro•so.
Toda vez que lo. orde1ta.J!za municipal 30.062 y 8US compleme'l!tarial'l consa-
graron un bmefie-lo <xcepcionwl, h4 &e dlar.s<e la máxiina amplitUd tL la¡ oolun'tad
actua~ de la autoridad. competen't'e que lierogó tales normM 1116diant" el decreto
733/76, tw;en~o ftl curnta el interés irustitucio1Ull de !al cuestión, y en la inteli-
gencia; de que ello no crym'porta privar a la parte. de mngún dlevecho de raigam-
bre constttucjl)1tlll.