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Divorcio vincular y separación personal ~ Causas ~ Separación de hecho
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala AC. Nac. Civ.,sala A
Fecha: 19/04/2011
Partes: V. J. M. v. G. J. A.
Cita: TR LALEY 70070962

Sumarios:
1 . En el divorcio regulado por el art. 214, inc. 2 del CCiv., deben encontrarse configurados dos elementos: uno
material u objetivo y otro subjetivo; el primero de ellos, está dado por el quebrantamiento de la convivencia o
por el alejamiento físico de los cónyuges, aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con
incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales, y el segundo, está dado por la falta de voluntad
de unirse, lo que importa la intención de uno o de ambos cónyuges de no seguir cohabitando poniendo fin a la
vida en común.
2 . La separación personal, normalmente, se concreta con el alejamiento de uno de los cónyuges del que fuera el
hogar conyugal, sin embrago, no hay impedimento que aquélla se configure aún cuando los esposos continúen
viviendo en el mismo inmueble si han quebrado la cohabitación, ya que la permanencia bajo el mismo techo no
tiene significación para la ley si los esposos no tienen vocación de comunidad de vida.
Texto Completo:
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 19 de 2011.
¿Es justa la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:
I.- La sentencia dictada a fs. 15/18 falla haciendo lugar a la demanda y decretando el divorcio vincular de los
esposos J. M. V. y J. A. G. por la causal del art. 214, inc. 2 Ver Texto del CCiv.
Disconforme con la decisión recurre a fs. 21 el Ministerio Público Fiscal, expresando agravios a fs. 23/26,
postulando que, al haberse reconocido que los peticionantes comparten el mismo hogar, en el caso de autos no
se encuentra debidamente configurada la causal invocada, extremo que impone revocar la sentencia.
Planteada así la cuestión corresponde determinar, entonces, si es válida la invocación de la causal objetiva
que hicieran los cónyuges cuando continúan viviendo bajo el mismo techo.
II.- Como es sabido, en el divorcio regulado por el art. 214, inc. 2 Ver Texto del CCiv., deben encontrarse
configurados dos elementos: uno material u objetivo y otro subjetivo.
El primero de ellos, está dado por el quebrantamiento de la convivencia o por el alejamiento físico de los
cónyuges, aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los
deberes matrimoniales (conf. Vidal Taquini, Carlos, "Matrimonio Civil", Ed. Astrea, Bs. As. 1991, pág. 429;
Lagomarsino, Carlos -Uriarte, Jorge "Separación Personal y Divorcio", Ed. Universidad, Bs. As., 1991, pág.
246).
El segundo, inescindible del primero, está dado por la falta de voluntad de unirse, lo que importa la
intención de uno o de ambos cónyuges de no seguir cohabitando poniendo fin a la vida en común.
Claro está que la separación personal, normalmente, se concreta con el alejamiento de uno de los cónyuges
del que fuera el hogar conyugal. Empero, no existe impedimento alguno para que aquélla se configure aún
cuando los esposos continúen viviendo en el mismo inmueble si han quebrado la cohabitación (conf.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Separación de hecho entre cónyuges", pág. 5, ap. IV 1A, Ed. Astrea), ya que la
permanencia bajo el mismo techo no tiene significación para la ley si los esposos no tienen vocación de
comunidad de vida.
Y este es, precisamente, el supuesto de autos a tenor de lo manifestado por los cónyuges en la presentación
inicial (v. fs. 6/7) y su aclaratoria de fs. 9, ya que, de acuerdo a lo previsto por el art. 232 Ver Texto "in fine" del
CCiv., para fundar el pedido de divorcio en la causal objetiva, el reconocimiento de ambos resulta suficiente
para tener por acreditada la configuración de aquélla.
Si bien no existe uniformidad de criterio con relación al tema que aquí se analiza, como bien se destaca en la
sentencia atacada, mayoritariamente la jurisprudencia del fuero se ha pronunciado por la procedencia del
divorcio en los términos requeridos, aún cuando los cónyuges siguieran viviendo en el mismo domicilio.

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En tal sentido y con criterio que comparto, se sostuvo que el concepto de separación de hecho -expresión
textual de la referida causal- ha sido expresado como "la interrupción del deber de cohabitación" (conf.
D'Antonio, Daniel Hugo, en Méndez Costa, María Josefa y D'Antonio, Daniel Hugo, "Derecho de Familia", t.
II, págs. 401 y sigs., y autores por él cits: Morello, Augusto Mario, "Separación de hecho entre cónyuges", págs.
32 y 33, y Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit., pág. 3; Mazzinghi, "Derecho de Familia", t. III, pág. 98, N.
417; art. 234 del Código Civil, que presume la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación; etc.).
El art. 204 Ver Texto , paralelo del 214, inc. 2 Ver Texto , establece como causal para la separación personal la
interrupción de la cohabitación.
Se señaló que cohabitar es, semánticamente, habitar en común y ello tiene relación con la noción de vivir
bajo el mismo techo. Pero, también es componente del deber de cohabitación el de prestar el "débito conyugal"
(conf. Mazzinghi, op. cit., t. II, pág. 58, n. 170), cuya omisión importa quebrar aquel deber y ha sido admitida
como configurativa de la causal subjetiva de injurias graves, llegándose a sostener, en lo que aquí interesa, que
la sola convivencia bajo un mismo techo no importa reconciliación si continúa la ruptura morando en
dormitorios separados (franca alusión al deber de mantener relaciones íntimas como componente del de
cohabitación; conf. Revista del Derecho de Familia, N. 10, ed. Abeledo-Perrot, págs. 164 y sigs., comentario de
Patricia Mónica Costa al fallo de la Sala "L" del 12/2/93 publ. allí en págs. 157 y sigs., con cita de Vidal
Taquini, Carlos en nota 17).
Finalmente, se tuvo en cuenta que la confesión a que alude el citado art. 232 Ver Texto "in fine" del CCiv. en
los supuestos previstos por los arts. 204 Ver Texto y 214 inc. 2 Ver Texto del CCiv., hace prevalecer la "autonomía
de la voluntad" en materia de orden público y resulta vinculante para el juzgador, lo que fue destacado por la
doctrina, más allá de "alguna expresión legal poco feliz: el "podrá" del art. 204 Ver Texto " -conf. Mizrahi,
"Familia, matrimonio y divorcio", pág. 308, n. 158- (conf. CNCiv. Sala E, L. 341.287 del 19/04/02, L.L.
2002-E, 833).
Sobre la cuestión una importante corriente de fallos y autores se han pronunciado en sentido concordante al
que se acaba de expresar (ver CNCiv., Sala J, del 10/10/2002, L.L. 2003-D, 202; íd., Sala M, del 14/4/00, JA
2001-I-544; íd., JNac. 1ª Inst. en lo Civil n. 77, del 17/12/98, "Derecho de Familia", n. 17, p. 245; íd., Cám. 1ª
Civ. y Com. San Nicolás, del 22/3/1994, ED 160-124; Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio Civil", 2ª ed., Bs.
As., Astrea, 2000, comentario al art. 204, págs. 393 y 384, § 2; Lagomarsino, Carlos A. R. - Uriarte, Jorge A.,
"Separación personal y divorcio vincular", Bs. As., Ed. Universidad, 1991, p. 246; Gutiérrez, Delia M.,
"Separación de hecho sin voluntad de unirse y situación económica de los cónyuges", E.D. 154-486; Costa,
Patricia M., "Cuando nuestra casa es nuestra, pero ya no somos nosotros", "Derecho de Familia", n. 10, p. 170;
Stilerman, Marta N.-De León, María T., "Divorcio, causales objetivas", Bs. As., Ed. Universidad, 1994, pág.
115, n. 112; Fanzolato, Eduardo I., "Código Civil y normas complementarias", Bueres Alberto J. (dir.), Highton
de Nolasco, Elena I (coord.), Bs. As., Hammurabi, 1995, t. 1, pág. 937; García de Ghiglino, Silvia S., "Un
acertado fallo sobre separación de hecho ¿qué significa cohabitar", "Derecho de Familia", n. 17, p. 251).
Entiendo que esta interpretación amplia de la norma es la más acorde, a fin de evitar la adopción de criterios
rigurosos que, en el caso, importaría tornar al procedimiento en un conjunto de solemnidades que, en definitiva,
desatendería su función específica (cfr. C.S.J.N, Fallos 238:550 Ver Texto , 320:2935).
Por otra parte, bastaría a las partes denunciar domicilios diferentes a la hora de presentar la demanda en
forma conjunta ya que, a tenor de lo dispuesto por el art. 232 Ver Texto del CCiv., nada debería indagar el
juzgador al respecto. No se quiere decir con ello que tal conducta sea la apropiada sino que, de adoptarse un
criterio distinto al que aquí se propicia, se estaría en cierta manera sancionando la sinceridad de los peticionarios
(cfr. García de Ghiglino, Silvia, "Un acertado fallo sobre separación de hecho ¿Qué significa cohabitar?,
LexisNexis Argentina, Nº 0029/000156 Ver Texto ).
Por todo ello, propongo confirmar la sentencia de grado, en todas las cuestiones que decide y fueran materia
de agravio.
Los Dres. Hugo Molteni y Luis Álvarez Julía votaron en el mismo sentido por razones análogas a las
expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia recurrida.
Notifíquese a las partes mediante cédula y al Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal en su despacho
y oportunamente devuélvase.- Ricardo Li Rosi.- Hugo Molteni.- Luis Álvarez Julia.

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