Capacidad Juridica de Las Personas Con Discapacidad Intelectual

LA CAPACIDAD JURÍDICA
DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD INTELECTUAL
RÉGIMEN JURÍDICO CHILENO

Y BASES PARA SU MODIFICACIÓN
PAULA SILVA BARROILHET

LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL
RÉGIMEN JURÍDICO CHILENO Y BASES PARA SU MODIFICACIÓN
© PAULA SILVA BARROILHET
LHJDO PXEOLVKLQJ CKLOH MLUDIORUHV SLVR SDQWLDJR CKLOH THOpIRQR ZZZWKRPVRQUHXWHUVFO
RHJLVWUR GH PURSLHGDG IQWHOHFWXDO N ISBN
HGLFLyQ GLFLHPEUH LHJDO PXEOLVKLQJ CKLOH
TLUDMH HMHPSODUHV
IPSUHVRUHV C\C IPSUHVRUHV SDQ FUDQFLVFR SDQWLDJR
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA
LD LH\ N VREUH PURSLHGDG IQWHOHFWXDO SURKtEH HO XVR QR H[FHSWXDGR GH REUDV SURWHJLGDV VLQ OD DXWRUL]DFLyQ H[SUHVD GH ORV WLWXODUHV GH
ORV GHUHFKRV GH DXWRU EO IRWRFRSLDGR R UHSURGXFFLyQ SRU FXDOTXLHU RWUR PHGLR R SURFHGLPLHQWR GH OD SUHVHQWH SXEOLFDFLyQ TXHGD H[SUHVDPHQWH
SURKLELGR UVRV LQIUDFWRUHV SXHGHQ FRQVWLWXLU GHOLWR
Este estudio está dedicado a mi hijo Felipe y a todos sus amigos con
síndrome de Down.
A Jorge, Paula, Jorge y Felipe, y a todos quienes han tenido la pacien-
cia de escucharme, por creer que algo podemos cambiar juntos.
A la Fundación Chilena para el Síndrome de Down - Complementa,
cuya dedicación ha hecho crecer a nuestros hijos y a nosotros mismos.
ÍNDICE
Página
RESUMEN ............................................................................................. V
ABSTRACT ............................................................................................ VII
INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 1
CAPÍTULO 1
LA DISCAPACIDAD EN EL DERECHO
1.1. MODELOS DE TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD .............................. 25

1.1.1. MRGHOR GH SUHVFinGHnFia
1.1.2. MRGHOR PpGiFR R UHKaEiOiWaGRU 27
1.1.3. EO PRGHOR VRFiaO R GH GHUHFKRV KXPanRV
1.1.4. EO PRGHOR GH Oa GiYHUViGaG
1.1.5. EO PRGHOR EiRSViFRVRFiaO
1.2. LA IMPORTANCIA DE CONSIDERAR LA DISCAPACIDAD COMO UN
TEMA DE DERECHOS HUMANOS. ........................................................ 40
CAPÍTULO 2
CDPD, LOS DERECHOS Y SU JUSTIFICACIÓN
2.1. LA CONVENCIÓN DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCA-

PACIDAD ......................................................................................... 43
22 OBJETO Y PRINCIPIOS
II ÍNDICE
Página
2 DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CONVENCIÓN

2 CUMPLIMIENTO DE LA CONVENCIÓN 2
2 OBLIGACIONES QUE ESTABLECE LA CONVENCIÓN PARA LOS
ESTADOS PARTES
CAPÍTULO 3
LA LEGISLACIÓN CHILENA FRENTE A LA DISCAPACIDAD
3.1. LA LEY Nº 19.284, QUE ESTABLECE NORMAS PARA LA PLENA

INTEGRACIÓN SOCIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ............. 59
3.2. LEY Nº 20.183, QUE MODIFICA LA LEY Nº 18.700, ORGÁNICA
CONSTITUCIONAL SOBRE VOTACIONES POPULARES Y ESCRUTINIOS,
CON EL OBJETO DE RECONOCER EL DERECHO A LA ASISTENCIA
EN EL ACTO DE VOTAR PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ........... 63
3.3. LA LEY CHILENA A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN DE DERECHOS
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: LEY Nº 20.422 SOBRE
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES E INCLUSIÓN SOCIAL DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD......................................................... 66
La OH\
2 OEMHWR GH Oa OH\
ÈPEiWR GH aSOiFaFiyn GH Oa OH\ SHUVRnaV FRn GiVFa
SaFiGaG 70
PUinFiSiRV HVWaEOHFiGRV Hn Oa OH\ SaUa VX aSOiFaFiyn 7
ViGa inGHSHnGiHnWH 0
2 AFFHViEiOiGaG XniYHUVaO
DiVHxR XniYHUVaO
InWHUVHFWRUiaOiGaG
PaUWiFiSaFiyn \ GiáORgR VRFiaO
DHUHFKR a Oa igXaOGaG GH RSRUWXniGaGHV 2
AXVHnFia GH GiVFUiPinaFiyn 2
2 MHGiGaV SaUa Oa igXaOGaG GH RSRUWXniGaGHV
ÓUganRV HMHFXWRUHV GH Oa OH\
SHUYiFiR NaFiRnaO GH Oa DiVFaSaFiGaG
2 RHgiVWUR NaFiRnaO GH Oa DiVFaSaFiGaG 102
ÍNDICE III
Página
3.3.6.3. Comisiones de Medicina Preventiva e Invali-

dez ............................................................................ 103
3.3.7. Prevención y rehabilitación ............................................... 105
3.3.8. Acción para exigir el cumplimiento de la ley .................... 109
3.4. LA LEGISLACIÓN CHILENA FRENTE A LA DISCAPACIDAD INTELEC-
TUAL ............................................................................................. 112
3.4.1. La Ley Nº 18.600 sobre Deficientes Mentales .................. 112
3.4.2. El Código Civil.................................................................. 120
CAPÍTULO 4
VOLUNTAD Y CAPACIDAD EN EL DERECHO CHILENO
4.1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................. 123
4.2. VOLUNTAD Y CAPACIDAD JURÍDICA................................................... 128
4.3. DEMENCIA ..................................................................................... 138
4.4. INTERDICCIÓN POR DEMENCIA .......................................................... 142
4.4.1. Juicio de interdicción por demencia .................................. 146
4.4.2. Procedimiento voluntario de interdicción por demen-
cia ....................................................................................... 149
4.4.3. Curaduría provisoria por el solo ministerio de la ley ........ 153
4.5. EFECTOS DE LA INTERDICCIÓN .......................................................... 161
4.6. PUBLICIDAD ................................................................................... 170
4.7. LOS ACTOS JURÍDICOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
INTELECTUAL O SENSORIAL NO DECLARADOS EN INTERDICCIÓN ............ 171
CAPÍTULO 5
¿PROTECCIÓN O AUTONOMÍA DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL?....................... 179
CAPÍTULO 6
AUTONOMÍA Y CAPACIDAD JURÍDICA. LA CDPD COMO
GUÍA PARA EL CAMBIO EN LA REGULACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL
6.1. ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE CAPACIDAD JURÍDI-

CA?........................................................................ ....................... 185
IV ÍNDICE
Página
6.2. MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DE CAPACIDAD:¿DISCERNIMIENTO

O VOLUNTAD?............................................ ..................................... 192
6.3. ¿BAJO QUÉ SUPUESTOS PUEDEN IMPONERSE LIMITACIONES AL
DERECHO EN LA TOMA DE LAS PROPIAS DECISIONES? .......................... 199
6.4. CRITERIOS PARA LA TOMA DE DECISIONES POR OTRO .......................... 202
6.5. NIVELES DE APOYO ......................................................................... 205
6.6. SALVAGUARDIAS… ......................................................................... 209
CAPÍTULO 7
RECOMENDACIONES PARA ESTABLECER UN SISTEMA DE APOYOS EN LA
TOMA DE DECISIONES Y ALGUNOS EJEMPLOS DE CÓMO (NO)
LO ESTÁN ABORDANDO OTROS PAÍSES
7.1. RECOMENDACIONES PARA ESTABLECER UN SISTEMA DE APOYOS

EN LA TOMA DE DECISIONES ............................................................. 213
7.1.1. La propuesta de Inclusión International ............................ 213
7.1.2. Las recomendaciones del Comité de Derechos de
las Personas con Discapacidad........................................... 217
7.1.3. Propuestas para el Derecho interno español ...................... 218
7.2. CAPACIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO COMPARADO ........................... 222
7.2.1. Argentina. Rango constitucional de los tratados de
derechos humanos ............................................................. 222
7.2.2. España. Incapacitación parcial. Voluntad suficiente ......... 226
7.2.3. Italia. La administración de apoyo .................................... 238
7.2.4. Canadá. Acuerdos de representación ................................. 243
7.2.5. Alemania. Rechlichte Betreuung o asistente legal ............. 249
7.2.6. Suecia. El Ombudsman ..................................................... 255
CONCLUSIONES ..................................................................................... 259
NOTAS DE ACTUALIZACIÓN ..................................................................... 267
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 275
OTRAS FUENTES .................................................................................... 283
NORMATIVA CONSULTADA…………………..…...…………………… .. 289
RESUMEN
La plena capacidad Murtdica es un derecho esencial de todas las personas

incluidas las personas con discapacidad mental e intelectual reconocido
por la ConYención de Derechos de las Personas con Discapacidad. Los
patses signatarios de la ConYención deben adecuar su legislación de tal
forma de dar pleno reconocimiento a este derecho incluyendo la dero
gación de la institución de la interdicción por demencia y las guardas las
Tue son discriminatorias adoptando sistemas de toma de decisiones con
apoyo eliminando los modelos basados en la sustitución de la Yoluntad o
representación legal. El presente trabaMo reYisa el nueYo paradigma de la
discapacidad a partir de la aceptación del modelo social y de derechos en
la ConYención anali]a crtticamente tanto la legislación chilena relatiYa a la
discapacidad como los conceptos recogidos en el Derecho CiYil en materia
de Yoluntad y capacidad Murtdica. Basadas en la doctrina la ConYención
y el Derecho comparado las conclusiones esbo]an los criterios Tue debe
contemplar la urgente modi¿cación de la legislación chilena en materia de
Capacidad Jurtdica.
ABSTRACT
Full legal capacity is a fundamental right of all persons recogni]ed by

the ConYention of the Rights of Persons Zith Disabilities counting persons
Zith mental and intellectual disabilities. State Parties are reTuired to adapt
their legislation in order to recogni]e this right including the abolishing of
the ¿gures of ³interdiction far dementia´ and guardianship Zhich are dis
criminatory and shall adopt a neZ decision maNing model based on support
rather than substituted decision maNing models or legal representation. This
paper reYieZs the neZ paradigm of disability from the acceptance of the
social and human rights model in the ConYention effects a critical analy
sis of the Chilean legislation on disability as Zell as CiYil laZ principles
and rules on Zill and legal capacity. The conclusions outline Zhat should
be included in the urgent modi¿cation reTuired to be passed by Chilean
legislation regarding legal capacity based on doctrine the ConYention and
comparatiYe laZ.
INTRODUCCIÓN
Cada persona es única e irrepetible, igual en dignidad y derechos a

toda otra persona. Asimismo, cada persona con discapacidad es única e
irrepetible, igual en dignidad y derechos a toda otra persona. Y de la misma
manera, cada persona con discapacidad mental o intelectual1 es única e
irrepetible, igual en dignidad y derechos a toda otra persona.
Tal igualdad tiene reconocimiento universal. La Declaración Universal

de Derechos Humanos de 19482 plasma esta a¿rmación, y la más reciente
Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad de 2008,3 en
1
La denominación “discapacidad intelectual” no es uniforme en la literatura. Algunas
veces es sinónimo de discapacidad mental, que puede o no incluir la discapacidad psíquica
y la psicosocial y otras veces es sólo sinónimo de discapacidad cognitiva. La Convención de
Derechos de las Personas con Discapacidad se re¿ere a la “discapacidad mental” y a la “inte-
lectual”. La Ley Nº 20.422 sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas
con Discapacidad usa el término “discapacidad mental” para incluir ambas. Esta materia es
abordada en el punto 3.3.3. de este trabajo.
2
“Artículo 1.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”. En http://www.
un.org/es/documents/udhr/.
Todas las consultas hechas en la web fueron realizadas durante 2013 y hasta octubre de 2014.
3
“Artículo 1.
Propósito.
El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas
las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
2 PAULA SILVA BARROILHET
adelante la Convención o CDPD, la recoge nuevamente, haciéndola más

visible al referirse exclusivamente a la discapacidad.
A nivel nacional, nuestra Constitución Política de la República (CP) en su

artículo 1º establece el principio de igualdad entre las personas al señalar que
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.4 El artículo 5º
inciso segundo CP refuerza el reconocimiento de los derechos esenciales al
declarar: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales rati¿cados
por Chile y que se encuentren vigentes”. Y por supuesto está la garantía
constitucional del artículo 19 Nº 2: “La Constitución asegura a todas las
personas: Nº 2 La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad
alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” que se complementa con
el artículo 19 Nº 26: “La seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o re-
quisitos que impidan su libre ejercicio”.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan de¿ciencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir
su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
En http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf.
La Convención fue rati¿cada por Chile mediante el depósito del instrumento respectivo
el 29 de julio de 2008, y promulgado en Chile mediante el decreto Nº 201 del MRREE del 25
de agosto de 2008.
4
La CP reconoce que las personas nacen libres e iguales, mas no permanecen de la misma
manera sin embargo, las diferencias que emerjan no pueden ser arbitrarias. El Boletín Nº 9276-
07, Cámara de Diputados, Proyectos de Ley, da cuenta de una propuesta de modi¿cación de la
Constitución de 4 puntos, presentada en marzo de 2014, siendo la primera la incorporación de
la siguiente disposición al ¿nal del inciso 4º del artículo 1º: “En especial, se adoptarán todas
las medidas necesarias para promover y asegurar la inclusión social de las personas con disca-
pacidad en todos los ámbitos de la vida nacional”. En http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.
aspx?prmD=9688.
LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL 3
Sin embargo, a pesar de estas declaraciones y reconocimientos, se ob-

serva que esta igualdad no se da en la convivencia social, la que presenta
múltiples formas de discriminación e incluso segregación respecto de las
personas con discapacidad y más aún respecto de las personas con disca-
pacidad mental, siendo uno de los más graves el artículo 1447 del Código
Civil chileno (CC). Establecido con la ¿nalidad de dar seguridad al trá¿co
jurídico y de¿nir medidas tutelares, esta norma declara absolutamente in-
capaces a los dementes y a los sordos y sordomudos que no pueden darse
a entender claramente, constituyendo una atribución directa de incapacidad
por motivo de discapacidad,5 haciendo prácticamente equivalentes los
términos “discapacidad” e “incapacidad”. Esta declaración tiene variadas
consecuencias en el ordenamiento jurídico nacional, que se trasladan a la
valoración social de las personas con discapacidad intelectual y contribuyen
a la mantención de estereotipos negativos a su respecto.
En Chile permanecen vigentes criterios que han sido o están en vías

de ser superados en el contexto internacional, en el que las personas con
discapacidad han dejado de ser invisibles,6 objeto de un tratamiento pater-
5
BARIFFI, Francisco, “Capacidad jurídica y discapacidad una visión de Derecho compa-
rado”, en PALACIOS, Agustina BARIFFI, Francisco (Coordinación), Capacidad Jurídica, Disca-
pacidad y DerechosHumanos. Ediar, 1 edición, Buenos Aires, 2012, p. 301. El autor clasi¿ca
la legislación chilena como de atribución directa de la incapacitación dada la demencia. Este
tema es tratado en detalle en este trabajo en el Capítulo VI., punto 6.1. Ver también nota 235.
6
DEGENER, Theresia QUINN, Gerard, “A survey of international, comparative and regio-
nal disability law reform”. Disponible en http://dredf.org/news/publications/disability-ri-
ghts-law-and-policy/a-survey-of- international-comparative-and-regional-disability-law-reform/
law-reform/. QUINN, Gerard. The UN convention on the human rights of persons with disabilities.
Conferencia dictada en Dublín el 19 de abril de 2007. Disponible en http://scholar.google.cl/
scholar?q=quintheunconventiondublin19april2007 btnG= hl=en as_sdt=02C5, p. 7.
El profesor Quinn señala que las personas con discapacidad estaban legal y políticamente
“desaparecidas” en muchos países, admitiendo que su frase es una exageración. Indica que
su ausencia de las corrientes dominantes era considerada de alguna manera “natural”. Para
explicarlo cita al historiador :illiam BlacNstone, quien hace varios siglos escribió que con el
matrimonio las mujeres sufrían de muerte civil. Señala que lo que quiso decir BlacNstone fue
que su personalidad jurídica –como reconocimiento de ser humano ante los ojos de la ley– con
el matrimonio quedaba fundida en la del marido. Así, se convertían en objetos, y no sujetos de
derecho. La lucha de las mujeres ha sido su reconocimiento como sujetos de derecho. Señala
que la situación de las personas con discapacidad no es diferente, y que durante muchos años
sufrieron de “muerte civil” y con ello han sido invisibles para la sociedad.
nalista o asistencialista y meramente protector al estar siendo consideradas

y tratadas como lo que son: personas naturales y sujetos de derecho.
La invisibilidad es uno de los problemas con que se ha enfrentado la dis-

capacidad a través del tiempo. Invisibilidad que es aún mayor cuando se trata
de la discapacidad intelectual.7 Los derechos y la dignidad de las personas con
discapacidad no han sido tomados en cuenta en las materias que les afectan
para permitir el efectivo ejercicio de los mismos, y lo que es más grave, “…
la invisibilidad de estas personas también ha generado una tendencia a dejar
de lado las protecciones jurídicas ordinarias para la promoción de la libertad
humana que damos por sentadas. Es como si la protección jurídica existente
no se aplicara o se aplicara con mucho menos rigor en el caso de las personas
con discapacidad. Una de las principales tareas del Derecho, en lo relativo
a esta cuestión, es que las sociedades sean conscientes de la contradicción
entre los valores que profesan y su aplicación –o mejor dicho su falta de o
incorrecta aplicación– en el contexto de la discapacidad”.8
La sociedad, a través de la historia, ha asumido distintas posiciones frente

a la discapacidad. En un comienzo se dio por establecido que las personas
con discapacidad, cualquiera fuera su tipo, física, sensorial o mental, no
7
DEGENER, QUINN. Op. cit., p. 69. SEN, Amartya. Discapacidad y Justicia. Ponencia en la
Segunda Conferencia Internacional sobre Discapacidad y Desarrollo Inclusivo. Banco Mundial,
diciembre de 2004. Disponible en http://pdi.cnotinfor.pt/?font=Arial color=1 size=100 lan-
g=1 mode=list categ=1 type=conceptmarN , quien señala que desde las teorías de justicia
(desde el utilitarismo de J. Bentham, pasando por la teoría de economía de bienestar y ¿nal-
mente la teoría de justicia de J. Rawls) ha habido un olvido de la situación de las personas con
discapacidad, y por ende no se les ha dado respuesta a sus necesidades evidentes. GOÑI, Luis.
“El Proceso Judicial de Incapacidad y de Inhabilitación y los Derechos Humanos. Deudas Pen-
dientes y Necesidades Urgentes”. El Derecho, Diario de Doctrina y Jurisprudencia Nº 12.102
Año ;LVI del 1 de octubre de 2008, Buenos Aires. Disponible en http://www.down21.org/
web_n/index.php?option=com_content view=article id=1210:incapacidad-inhabilitacion-y-
derechos-humanos- catid=132:articulos-de-opinion Itemid=2170.
8
DE ASÍS, Rafael BARIFFI, Francisco PALACIOS, Agustina. Principios éticos y fundamentos
jurídicos, en Tratado sobre Discapacidad, Editorial Thomson Aranzadi, Madrid, 1ª Edición,
2007, p. 105. También el profesor Quinn en la conferencia The UN convention on the human
rights of persons with disabilities, ya citada, señala que la Convención nos hace enfrentar
nuestros propios valores –los valores heredados y fundantes– “legacy values” –de dignidad,
autonomía y solidaridad social. Señala que nos fuerza a tomar conciencia del gran salto que existe
entre el “sistema mítico” o ideal de valores y el “sistema operacional” y cómo estos valores son
“deshonrados” en la práctica diaria. También SEN en la ponencia citada Discapacidad y Justicia.
tenían cabida en la sociedad, eran inútiles, y se les excluyó,9 primeramente

mediante el infanticidio o abandono de los recién nacidos –lo que equivalía
a la muerte–, o mediante un abandono o desconsideración de su calidad
de persona, excluyéndoles de la vida social y por ende jurídica. Esta etapa
se ha conceptualizado y denominado “modelo de prescindencia”. Este
tratamiento ha tenido expresiones en los tiempos modernos, recordemos
las políticas eugenésicas en EE.UU. durante la primera mitad del siglo
XX y lo ocurrido en Alemania durante el nazismo,10 pero aún persiste esta
forma de mirar la discapacidad, ya que en algunas legislaciones, mediante
el diagnóstico prenatal se detecta y decide privar del derecho a la vida,
mediante el aborto, a los embriones y fetos que presentan discapacidades,
como el síndrome de Down.11
Posteriormente, la discapacidad fue asumida desde las de¿ciencias de

las personas con miras a normalizarlas e integrarlas a la sociedad, con
respuestas desde la rehabilitación médica, la educación especial y la asis-
tencia social, pero siempre prescindiendo de su dignidad como sujetos de
derecho, ya que alguien tomaba las decisiones por ellos. Esta concepción,
9
PALACIOS, Agustina. “El modelo social de discapacidad. Orígenes, caracterización y plas-
mación”, en la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Colección Cermi Nº 36, Ediciones Cinca, Madrid, 2008. Disponible en http://www.cermi.es/
es- ES/ColeccionesCermi/Cermi.es/Paginas/Inicio.aspx?TSMEIdPub=64. La autora realiza una
aproximación histórica y explica latamente el desarrollo de los distintos modelos mediante los
cuales la sociedad ha tratado la discapacidad desde el modelo de la prescindencia, compuesto
por las etapas eugenésicas y de marginación, pasando por el modelo rehabilitador que es el que
aún permea nuestras legislaciones en el mundo, y el nuevo modelo social. Nos referiremos a
todos ellos más adelante en este trabajo, además de otros.
10
SANDEL, Michael. Contra la perfección. La ética en la era de la Ingeniería Genética.
Marbot Ediciones, España, 2007, pp. 99 y siguientes. El autor plantea un interesante análisis
de la “vieja” y la “nueva eugenesia”. Ambas tienen herramientas positivas: selección genética
y hoy ingeniería genética y negativas, esterilizaciones forzadas y el genocidio y, hoy, el aborto.
11
Por ello, el modelo social tiene una variante que aborda la temática desde la bioética. Se le
denomina “modelo de la diversidad”. El aborto de fetos con malformaciones, como el síndrome de
Down, en España es discriminatorio, puesto que se permite hasta la semana 22, mientras que el plazo
normal para la práctica del aborto es hasta las 14 semanas de gestación. Ello se encuentra regulado
en la Ley Orgánica Nº 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción
Voluntaria del Embarazo, existiendo un anteproyecto derogatorio de dicha ley. En http://www.
sindromedown.net/adjuntos/cNoticias/12_1_anteproyecto_0.pdf . Con fecha 23 de septiembre de
2014 se ha dado a conocer que el Gobierno español ha desistido de presentar dicho proyecto de ley:
http://politica.elpais.com/politica/2014/09/23/actualidad/1411473129_685551.html.
denominada “modelo médico” o “rehabilitador”, permanece aún muy

arraigada en la sociedad.
La mirada actual, promovida por una activa participación de los propios

interesados, y que se ha cali¿cado como un cambio de paradigma, ha sido
recogida en la Convención. Se trata del “modelo social”, que señala que la
discapacidad se produce no por las de¿ciencias funcionales de la persona,
sino por las barreras u obstáculos que la sociedad presenta, impidiendo, ya
sea implícita o explícitamente, a esas personas participar plenamente. El
modelo social valora las diferencias entre los seres humanos y propugna
la plena inclusión social de las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones que los demás. Este cambio queda plasmado en la Convención,
desde su Preámbulo, en el que se reconoce que:
“la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interac-

ción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud
y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones que los demás”.
Luego, el artículo 1º de la Convención, sin de¿nir la discapacidad, re-

conoce el amplio espectro que ésta abarca. De esta manera, la Convención
recoge el modelo social de la discapacidad y le da un enfoque de derechos,
reforzando la idea de igualdad, no limitando su de¿nición a aquellas perso-
nas con de¿ciencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de largo
plazo, sino que señala que las “incluye”, lo que implica que puede haber
otras discapacidades producidas por las barreras sociales.
Analizaremos en este trabajo los modelos que se han seguido en el de-

sarrollo histórico del tratamiento de la discapacidad, la evolución de éstos
en la actualidad y su inÀuencia en la regulación jurídica de la materia.
Ahora, bien, el tema de la discapacidad es mucho más relevante de los

que las personas generalmente creen. Constituye la mayor minoría del
planeta, que alcanza alrededor del 10 de la población.12 La Organización
12
“Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ¿Por qué una Conven-
ción?” En http://www.un.org/spanish/disabilities/convention/qanda.html.
Mundial de la Salud da cifras todavía más elevadas.13 En Chile, los nú-

meros no son diferentes. El Primer Estudio de Discapacidad efectuado en
200414 concluyó que la discapacidad abarcaba el 12,9 de la población,
y la discapacidad intelectual el 9 de dicha cifra, es decir, el 1,9 de la
población total. El censo realizado en Chile en 2012, cuya información
no puede considerarse o¿cial,15 arrojó los siguientes resultados: sobre una
población de 16.634.603 personas, población total con una o más discapa-
cidades: 2.081.847 personas. Di¿cultad psiquiátrica, mental o intelectual:
367.441 personas. Ello signi¿ca que el 12,74 de la población de Chile
tiene una o más discapacidades, y que el 17,65 de la discapacidad en
Chile corresponde a discapacidad intelectual o mental, esto es, el 2,2
de la población total tiene discapacidad mental o intelectual. Las cifras
muestran un incremento desde 2004.*
Por su parte, al 31 de agosto de 2010 el 15,3 de los inscritos en el

Registro de la Discapacidad (172.181 personas) lo estaban por concepto
de “discapacidad psíquica”.16
13
Señala que más de mil millones de personas, o sea, un 15 de la población mundial
padece alguna forma de discapacidad, entre 110 millones y 190 millones de personas tienen
di¿cultades considerables para funcionar. http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs352/es/.
14
Y único estudio especializado. Primer Estudio de la Discapacidad en Chile (Endisc) Fona-
dis - INE 2004, pp. 42 y 61, respectivamente. En http://www.senadis.gob.cl/documentos/endisc.
15
http://www.censo.cl/contenido/documentos/sintesis_de_resultados_censo_2012.pdf.
Consultado en febrero de 2014. En julio de 2014 el sitio web o¿cial del Censo 2012 señalaba
que se está realizando una “auditoría técnica a la base de datos censal”. http://www.censo.cl/
(consultado: mayo de 2014), por lo que los resultados anotados no pueden ser consultados.
http://www.emol.com/noticias/economia/2014/03/28/652341/centro-de-microdatos-sobre-censo-
2012-lo-que-ha-ocurrido- genera-confusion-en-la-poblacion.html. Con fecha 23 de septiembre
de 2014, el Instituto Nacional de Estadística - INE dio a conocer el resultado de la auditoría
realizada al proceso censal 2012, concluyendo “… que los problemas descritos en cobertura,
calidad y heterogeneidad, que son detallados en los distintos capítulos que componen la audi-
toría, impiden que la información levantada durante 2012 cumpla con los estándares de calidad
mínimos para ser considerada información o¿cial de un censo. (…) los datos no sirven para
generar la actualización de proyecciones de población, la elaboración de un marco muestral
y la generación de información para áreas geográ¿cas menores que se derivan de un censo”.
http://www.ine.cl/canales/sala_prensa/noticias/noticia.php?opc=news id=620 lang=esp.
*
Nota de actualización 1.
16
http://www.registrocivil.cl/PortalOI/Servicios/Discapacidad/Estadisticas/estadisticas_de_dis-
capacidad.html. La inscripción no es obligatoria.
Estudios especializados indican que la prevalencia del síndrome de

Down ha aumentado en Chile, siendo su tasa del 1,96 por mil nacimientos
en el período 1982-2001 y 2,47 por mil para el período 1995-2008.17 Ello
indica que hoy en día se producen aproximadamente 500 nacimientos de
niños con síndrome de Down al año en el país, y siendo que la esperanza
de vida supera hoy en día los 60 años,18 tenemos que en Chile, en la actua-
lidad, hay 21.000 adultos con síndrome de Down. Esta es una condición
que típicamente conlleva discapacidad intelectual o cognitiva.
Ahora bien, el aumento y mejoría de las condiciones de salud de todas

las personas tiene como resultado una mayor esperanza de vida, con lo que
el colectivo de adultos mayores está en aumento. Esta situación acarrea
inmediatamente consecuencias en materia de dependencia y discapaci-
dad de algún tipo, cuyos efectos y necesidades aún no hemos abordado
como sociedad.19 Lesiones causadas por accidentes (de tránsito, laborales,
deportivos, domésticos) o agresiones (delitos con consecuencias graves,
conÀictos armados), enfermedades inhabilitantes o degenerativas también
pueden causar discapacidad física, sensorial o impedir la comunicación,
lo que puede ocurrir o presentarse en cualquier etapa de la vida: durante
el parto, en la infancia o después (hipoxia, encefalitis, meningitis, u otras
lesiones o afecciones que causan parálisis cerebral, síndrome o accidente
cerebro vascular - AVO, epilepsia, ParNinson, esclerosis lateral amiotró¿ca
ELA, mal de Alzheimer, etc.). Existen también varios tipos de discapaci-
dades cognitivas que sólo se reconocen cuando se presentan trastornos en
el desarrollo de la persona (todo el espectro autista), o las discapacidades
de causa psíquica (esquizofrenia, paranoia, trastorno bipolar, etc.). Y tam-
bién están las situaciones que alteran la conciencia y la voluntad, como las
adicciones o los estados de coma.
17
NAZER, Julio CIFUENTES, Lucía. “Estudio Epidemiológico Global del Síndrome de Down”.
Revista Chilena de Pediatría, 2011 82(2), p.105.
18
58 años para las mujeres, 61 para los hombres: http://redsalud.uc.cl/ucchristus/MS/
RevistaSaludUC/Medicina/programa_adulto_sindrome_down.act.
19
“Las tasas de discapacidad están aumentando a causa del envejecimiento de la pobla-
ción y el aumento de las enfermedades crónicas, entre otras causas”. En http://www.who.int/
mediacentre/factsheets/fs352/es/.
Tenemos, en consecuencia, que la discapacidad es una realidad presente.

Ésta puede darse por de¿ciencias de largo plazo físicas, sensoriales, men-
tales y/o intelectuales o una combinación de ellas, independientemente de
su causa, la que puede ser congénita o adquirida. La problemática de la
discapacidad puede afectar a cualquier persona en cualquier etapa de su vida.
La legislación chilena, mediante la Ley Nº 20.422 sobre Igualdad de

Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad, vigente
desde el 10 de febrero de 2010, que sustituyó la Ley Nº 19.284 sobre In-
tegración Social de las Personas con Discapacidad, se hace cargo de esta
temática y recoge en gran parte los principios y derechos que establece la
Convención, enfocando la normativa en la igualdad de oportunidades y la
no discriminación de las personas con discapacidad.
Sin embargo, a pesar del temprano reconocimiento de los valores y

principios de la Convención, subsisten en el ordenamiento jurídico chileno
en materia de discapacidad evidentes anacronismos y contradicciones.
A grandes rasgos puede señalarse que, en el ámbito de las grandes

declaraciones de principios, se reconoce la igualdad de las personas con
discapacidad, conforme lo establecen la Constitución y la ley Nº 20.422,
y ello ha permeado parcialmente las relaciones de las personas con el
mundo público. Así, por ejemplo, las personas con discapacidad no ven
impedido el ejercicio de algunos de sus derechos, como el derecho a voto.
Precisamente a este respecto, un gran avance en la legislación nacional fue
la aprobación en 2007 de la Ley Nº 20.183 de Voto Asistido.20 El sistema
escolar público permite la integración escolar y se contemplan programas
de educación integrada en muchas escuelas chilenas mediante sistemas de
20
Previo al sistema de inscripción automática en el Registro Electoral, modi¿cado en 2012
mediante la ley Nº 20.568, se permitió la inscripción voluntaria de personas con síndrome de
Down sin discriminación alguna, y ellos han ejercido su derecho a voto sin mayores problemas,
probablemente en virtud de la dictación de la ley conocida como de Voto Asistido Nº 20.283,
que en 2007 –antes de la suscripción por Chile de la Convención de Derechos de las Personas
con Discapacidad– modi¿có la Ley Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Es-
crutinios Nº 18.700.
subsidios especiales.21 Las reparticiones públicas han hecho un esfuerzo en

accesibilidad tanto física como informática, así como algunas también han
hecho esfuerzos en inserción laboral. La reciente Ley Nº 20.584 sobre Dere-
chos y Deberes del Paciente, dictada en 2012, contempla el consentimiento
informado para tratamientos médicos de todos los pacientes, cuando ello
es posible, incluidos aquellos con discapacidad. En materia de derechos de
los consumidores también algo se ha avanzado en no discriminación hacia
las personas con discapacidad.22
Sin embargo, las entidades encargadas del pago de las distintas ayudas
asistenciales a personas con discapacidad persisten en exigir representación
legal23 para el cobro y pago de las pensiones en su favor, lo que ha incidido
en un creciente aumento de las interdicciones cuando se trata de personas
con discapacidad intelectual e incluso en situación de dependencia.
En el ámbito privado, como regla general continúa desconsiderándose a

las personas con discapacidad intelectual como actores válidos. Así, a las
personas con discapacidad intelectual en general24 no se les permite suscribir
contratos de ninguna especie aunque no se haya declarado su interdicción,
constituyéndose los operadores jurídicos –notarios y terceros– en “jueces”
del discernimiento de dichas personas. Existe una permanente valoración
por la sociedad y sus agentes, en general negativa, de lo que las personas
con discapacidad mental (no) pueden hacer. Asimismo, en el sistema de
educación privada, y en virtud de la libertad de enseñanza, la inclusión
escolar para los niños con alguna discapacidad, por leve que sea, no es un
derecho sino una facultad –en realidad, un favor– de los establecimientos
La Endisc 2004 mostraba que el 9,82 de las personas con discapacidad no tenían ningún
21
año de estudio aprobado, 9,74 tiene enseñanza básica, 13,18 ha cursado la enseñanza media
completa, 0.30 tiene educación superior profesional completa y 0,29 CFT 2,41 ha cursado
enseñanza diferencial. http://www.senadis.gob.cl/documentos/endisc. Ver nota de actualización.
22
Corte de Apelaciones de Arica, sentencia de 28 de mayo de 2010, rol Nº 19-2010. No
adaptar local comercial para acceso de discapacitados vulnera Ley Nº 19.496 de Derechos de
los Consumidores. LegalPublishing, cita online CL/JUR/3825/2010.
23
http://www.chileatiende.cl/¿chas/ver/5178.
24
Los jóvenes con síndrome de Down que conozco y que trabajan han podido acceder a
tener una cuenta vista en bancos de la plaza y no sólo en el BancoEstado que tiene el sistema
de cuenta RUT.
educacionales que optan por matricularlos.25 Y la inclusión laboral es un

desafío más que un derecho,26 a pesar de que desde la aparición del con-
cepto de la responsabilidad social empresarial (RSE) algunas empresas
están haciendo un esfuerzo al respecto.27 En materia de salud existen temas
evidentemente discriminatorios, como las llamadas “preexistencias” –que
aunque se trate de personas con discapacidad sanas– le impiden a una per-
sona con discapacidad, bien ingresar a una institución de salud previsional,
Isapre, o bien cambiarse a otra Isapre si nació dentro del sistema al estar su
madre a¿liada al momento de su nacimiento. Esta situación de cautividad
en la Isapre originaria afecta a todo el grupo familiar de la persona con
discapacidad.
Otras contradicciones presentes en la legislación chilena se encuentran

en la Ley Nº 18.600 sobre De¿cientes Mentales, que fue dictada en 1987
en base al modelo médico o rehabilitador, y respecto de la cual no se han
dado pasos para su modi¿cación.28 Ésta contiene normas evidentemente
discriminatorias en contra de las personas con discapacidad intelectual,
como su artículo 16, que excluye a las personas con discapacidad mental o
intelectual del derecho al ingreso mínimo por su trabajo* y los mecanismos
25
En descargo de los colegios particulares católicos, que técnicamente tienen integración
–no inclusión– escolar es, lo han hecho motivados en razones de inspiración cristiana, con un
sentido comunitario, considerando que el colegio es la segunda comunidad –después de la
familia– necesaria para el desarrollo del niño, lo que en de¿nitiva es socialmente inclusiva.
Ver nota de actualización 2.
*
26
La Endisc muestra que el 29,2 de las personas con discapacidad mayores de 15 años
realiza un trabajo remunerado, en comparación con el 48,1 de la población total. En http://
www.senadis.gob.cl/documentos/endisc. Ver notas de actualización 1 y 3.
27
Sofofa OIT ha publicado una serie de guías denominadas Herramientas de Apoyo para
la Inclusión Laboral, que abarcan los siguientes temas: Empresa Inclusiva, Prevención Inclu-
siva e Incentivos Legales. Disponibles en http://www.empresainclusiva.cl/empresa-inclusiva/
descargas/.
28
Existe un Informe de Evaluación de la ley Nº 18.600 elaborado por el Departamento de
Evaluación de la Ley de la Cámara de Diputados de Chile, de marzo de 2013, que establece
críticas y recomendaciones que trataremos en este trabajo. En http://www.evaluaciondelaley.
cl/foro_ciudadano/site/artic/20130104/asoc¿le/20130104101853/informe_¿nal_ley_18600.pdf.
expeditos de los artículos 4º inciso 2º y 18 bis para obtener la incapacitación

jurídica de una persona con discapacidad intelectual.29
Y por supuesto no olvidemos que el Código Civil consagra la institución

de la interdicción por demencia y el nombramiento de un curador general
como única solución de protección a las personas con discapacidad mental
o intelectual, sin considerar la realidad de las personas con discapacidades
psíquicas tratadas o con discapacidades intelectuales o cognitivas leves
y moderadas, quienes son perfectamente capaces de desenvolverse en la
sociedad en variados ámbitos de la vida.
Es por ello que toda la normativa nacional debe ser revisada a la luz de
los principios que el ordenamiento jurídico chileno actual sustenta y bajo
los lineamientos de la Convención.
Dentro del contexto general planteado, en el presente trabajo me abo-

caré al tema de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
mental, intelectual o psíquica, previa descripción del marco jurídico de la
discapacidad.
Fundamentalmente, la capacidad jurídica no es sino una manifestación

del derecho a la igualdad ante la ley. “El derecho al igual reconocimiento
como persona ante la ley entraña que la capacidad jurídica es un atributo
universal inherente a todas las personas en razón de su condición huma-
na y debe mantenerse para las personas con discapacidad en igualdad de
condiciones que las demás. La capacidad jurídica es indispensable para el
ejercicio de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,
y adquiere una importancia especial para las personas con discapacidad
cuando deben tomar decisiones fundamentales con respecto a su salud,
su educación y su trabajo. En muchos casos, la negación de la capacidad
jurídica a las personas con discapacidad ha hecho que se vean privadas
de muchos derechos fundamentales, como el derecho a voto, el derecho a
29
“Artículo 16.- En el contrato de trabajo que celebre la persona con discapacidad mental,
podrá estipularse una remuneración libremente convenida entre las partes, no aplicándose a
este respecto las normas sobre ingreso mínimo”.
Este artículo fue derogado por la ley Nº 21.015.
casarse y fundar una familia, los derechos reproductivos, la patria potes-

tad, el derecho a otorgar su consentimiento para las relaciones íntimas y
el tratamiento médico y el derecho a la libertad”.30
El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapaci-

dad intelectual o mental es esencial para validar el proceso de recuperación
de la persona, como un ser íntegro, poseedor de voluntad, sentimiento y
conocimiento, igual a todo otro individuo de la especie humana. Como señala
Michael Bach, se trata que la persona sea tratada como sujeto de derecho y
sea su propio agente jurídico.31 O como señala Francisco Barif¿, siendo que
no hay humanos sin derechos, la capacidad jurídica es la puerta de entrada
al ejercicio o realización de los derechos reconocidos y primeramente de
los derechos humanos.32 Lo que la CDPD ha hecho es reconocer que no
puede haber incapacitación jurídica por causa de discapacidad y que la
“capacidad mental” no es equivalente a la “capacidad jurídica”. La plena
capacidad jurídica de las personas con discapacidad es un derecho, y ello,
que parece obvio, es una novedad ya que, tradicionalmente, la discapacidad
mental ha sido un argumento para privar a las personas de su capacidad
jurídica, quitándoles la posibilidad de ejercer sus derechos y adoptar sus
propias decisiones, afectando no sólo su capacidad de goce, sino también
la titularidad de derechos.
Y Chile no ha estado ausente de esa concepción general.
30
Observación General Nº 1 (2014) adoptada por el Comité de los Derechos de las Perso-
nas con Discapacidad de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad de la
ONU el 11 de abril de 2014. Disponible en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/
G14/031/23/PDF/G1403123.pdf?OpenElement.
31
BACH, Michael. “El derecho a la capacidad jurídica en la Convención de la ONU sobre
los derechos de las personas con discapacidad: conceptos fundamentales y lineamientos para
una reforma legislativa”. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapacidad y … Op.
cit., p. 59. “El concepto utilizado por el autor en inglés se re¿ere a “Human Agency”, respecto
del cual no existe una traducción al castellano generalizada. Se trata de un concepto utilizado
mayormente por los ¿lósofos que denota la capacidad del sujeto de actuar en el mundo (tomar
decisiones e imponerlas a la sociedad)”. Nota del traductor en p. 68.
32
BARIFFI, Francisco. “Capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con dis-
capacidad a la luz de la Convención de la ONU”. En PÉREZ BUENO, Luis Cayo (dir). Hacia un
Derecho de la Discapacidad. Estudios en Homenaje al profesor Rafael de Lorenzo. Editorial
Thomson Reuters - Aranzadi, Madrid, 2009, p. 357.
En la mayoría de los países suscriptores de la Convención rigen sistemas

de protección de las personas con discapacidad intelectual, consistentes
únicamente en la incapacitación jurídica, total o parcial, en Chile total, y
su consecuente sistema de representación, que opera por la sustitución de
la voluntad de la persona incapacitada.33 A la luz de la Convención, por el
contrario, las personas con discapacidad tienen (deben recuperar su) plena
capacidad jurídica, entendida ésta en sentido amplio: no sólo su personali-
dad jurídica y la capacidad de goce, sino su capacidad de ejercicio.34 Ello,
además, aplica a todas las personas con discapacidad, sin distinción alguna
del tipo o “grado”35 de discapacidad. Así lo garantiza el artículo 12 CDPD.
Esta materia es particularmente relevante para las personas con discapa-

cidad mental o intelectual –considerados dementes en la nomenclatura del
Código Civil chileno– y aquellos con discapacidades que les inhabilitan
para comunicarse –sordos y sordomudos que no pueden darse a entender
claramente–, que como hemos recordado, en Chile se consideran incapaces
absolutos. También puede afectar a personas con discapacidad física en
situación de dependencia.
33
“Los sistemas jurídicos –al menos los de base latina, pero en general todos los del mun-
do– aceptan sin especial escrúpulo, con naturalidad, como si formara parte del orden de las
cosas, la menor capacidad jurídica por razón o motivo de discapacidad, o si deseamos precisar
más, de determinadas discapacidades, como las de índole mental o intelectual, fundamental-
mente. Estos sistemas admiten la desigualdad ante la Ley, distinguiendo niveles de capacidad
diferenciados, desde plenos a semiplenos e incluso anulados, en función de si concurren en el
individuo determinadas discapacidades que tradicionalmente se ha considerado que impedían
o di¿cultaban en gran medida el gobierno de sí y la administración y gestión de los derechos
e intereses, personales, económicos y patrimoniales”. PÉREZ BUENO, Luis Cayo. “La capacidad
jurídica y su revisión a la luz de la Convención. Una visión desde el Movimiento Asociativo
Español”. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, discapacidad y…, op. cit., p. 160.
34
En este punto, todos los autores citados son coincidentes.
35
Una pregunta frecuente de quienes desconocen los temas de discapacidad y especialmente
la intelectual es la relativa a grado de discapacidad. La verdad es que tal gradación o clasi¿cación
en términos jurídicos no existe ni es aplicable bajo los términos de la Convención, aunque en la
cali¿cación de la discapacidad, incluida la intelectual, se cali¿que en leve, moderada, severa y
profunda, lo que dice relación con las habilidades y funciones afectadas por la “condición de
salud” o “de¿ciencia”. Artículo 10 decreto Nº 47 Minsal 2012, publicado en el Diario O¿cial
el 16 de octubre de 2013. También artículo 3º decreto Nº 48 Ministerio del Trabajo 1993.
Ahora bien, no es sólo la legislación chilena la que no se ha adaptado

aún a estos cambios conceptuales, también muchos otros países (España,
Perú, Bolivia, Japón, EE.UU., por ejemplo), también otros instrumentos
internacionales se encuentran desfasados con respecto a la Convención.
Pero en muchos países ya se están dando pasos para modi¿car estas situa-
ciones (Colombia, Irlanda), otros ya tienen incorporadas instituciones que
superan los sistemas de voluntad sustituida (República Checa, Suecia)* o
al menos contemplan sistemas de apoyo para el ejercicio de la capacidad
jurídica (Italia, Francia, Alemania, Reino Unido). En materia de instrumen-
tos internacionales, la Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
(CIADDIS), de 1999 y vigente desde 2001, suscrita por Chile en el marco
de la Organización de Estados Americanos, OEA, anterior a la CDPD, no
sólo recoge el modelo médico o rehabilitador de discapacidad, sino que
entiende que no existe discriminación cuando la legislación interna contem-
pla la interdicción como medida de protección.36 El reciente Diagnóstico
Regional sobre el Ejercicio de la Capacidad Jurídica de las Personas con
Discapacidad de 21 de octubre de 201337 señala que este instrumento está
*
36
“Artículo I.
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por:
1. Discapacidad
El término “discapacidad” signi¿ca una de¿ciencia física, mental o sensorial, ya sea de
naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.
2. Discriminación contra las personas con discapacidad
a. El término “discriminación contra las personas con discapacidad” signi¿ca toda distinción,
exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia
de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto
o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas
con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
b. No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a ¿n
de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre
que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con
discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción
o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la ¿gura de la declaratoria de in-
terdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación”.
37
Diagnóstico regional sobre el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con dis-
capacidad, Tercera Reunión Extraordinaria del Comité para la Eliminación de Todas las Formas
en contradicción con la CDPD y que debe armonizarse,38 entendiendo que

la existencia de la institución de la interdicción constituye discrimina-
ción. Este diagnóstico realiza una revisión del estado del tratamiento de
la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en América y sus
conclusiones resultan muy interesantes. Destacan, además de lo ya seña-
lado, las conclusiones relativas a los estereotipos, imágenes circundantes,
o percepciones negativas de las personas con discapacidad en distintos
ámbitos, incluido el judicial, la presencia arraigada del modelo médico
rehabilitador, el inadecuado reconocimiento de la capacidad de ejercicio
de los derechos, la falta de conciencia del valor y respeto a la diversidad
humana, la necesidad de erradicación de la “invisibilidad” y los procedi-
mientos judiciales estandarizados e inexistencia de estudios o¿ciales sobre
esas prácticas negativas.39 Observamos que la tendencia es hacia el pleno
reconocimiento de la capacidad jurídica y Chile debe avanzar en modi¿car
su legislación interna.
La discapacidad mental tiene múltiples manifestaciones y matices, y

las personas con discapacidad intelectual o psíquica no necesariamente no
comprenden todo lo que sucede a su alrededor. Es decir, la discapacidad
mental no implica incapacidad o falta de entendimiento, ni falta de co-
nocimiento o discernimiento. Por el contrario, reconociendo que muchas
personas en esta condición pueden estar o parecer ausentes o tener muchas
di¿cultades para comunicarse, tienen voluntad y preferencias. No puede ser,
entonces, que la única solución que la legislación chilena contemple para
su “protección” sea la incapacitación jurídica total del artículo 1447 CC,
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CEDDIS), OEA/Ser.L/XXIV.3.3

CEDDIS/doc.1(III-E/13) 21 de octubre 2013. El Informe Final se encuentra disponible en
http://scm.oas.org/pdfs/2014/CP32250S.pdf.
38
Ídem, p. 1. “Así entonces, como forma de subsanar la contraposición existente entre
ambas Convenciones, y reconociendo la necesidad de armonizar la CIADDIS en este aspecto
dada su importancia para la región, el grupo de trabajo de CEDDIS acordó la realización de
una observación general que fungiese como criterio de interpretación del artículo I.2.b de la
CIADDIS, de modo de adecuarla al nuevo paradigma que surgiera tras la entrada en vigor de
la CDPCD, dejando por sentado que el texto “En los casos en que la legislación interna pre-
YHDOD¿JXUDGHODGHFODUDWRULDGHLQWHUGLFFLyQ « pVWDQRFRQVWLWXLUiGLVFULPLQDFLyQ´debe
descartarse en futuras interpretaciones sobre el alcance del derecho al ejercicio de la capacidad
jurídica”. Esta interpretación, sin embargo, no es su¿ciente. La CIADDIS debe ser modi¿cada.
39
Ídem, pp. 17-19.
incapacitación que, a pesar de estar dirigida a solucionar temas patrimo-

niales, anula en la práctica cualquier expresión de voluntad de las personas
afectadas, incluidos los derechos políticos y aquellos que dicen relación con
la toma de decisiones respecto de su propia vida y sus derechos personales
o personalísimos.40 Otros sistemas jurídicos que mantienen sistemas de
40
Entendemos el concepto de derechos personales o personalísimos, también denominados
derechos de la personalidad, en el sentido de los derechos esenciales de la persona, también
denominados derechos humanos, como el derecho a la vida, a la integridad física, al honor, a
la integridad moral y psíquica, a la comunicación privada, la identidad personal, la no dis-
criminación, igual protección ante la ley, igual acceso a la salud y a la educación, la libertad
de desplazamiento, de conciencia, de culto, el derecho a la educación, a la seguridad social,
todos los derechos referidos a las relaciones de familia, y los derivados de los atributos de la
personalidad. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. Derecho civil de la persona. Del genoma al naci-
miento. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 29 a 62. BARIFFI. Capacidad Jurídica
y Capacidad de obrar. En PÉREZ BUENO (Dir.). Hacia un derecho de la discapacidad. Op. cit.,
p. 356. A¿rma que “las personas con discapacidades mentales o intelectuales viven una situación
de especial vulnerabilidad en lo que al ejercicio de sus derechos fundamentales atañe. Y estos
derechos se relacionan con cuestiones que tienen que ver la institucionalización, la privación de
libertad por motivo de discapacidad, las esterilizaciones forzadas por motivo de discapacidad,
los experimentos médicos o cientí¿cos, los tratamientos forzosos, la integridad personal y el
matrimonio, entre otras tantas”. En Chile, algunos de estos temas están abordados en la nueva
Ley de Derechos y Deberes del Paciente Nº 20.584, pero siempre queda abierta la posibilidad
de que el representante legal o un Comité de Ética decida por el paciente incapaz de expresar su
voluntad, como por ejemplo en el artículo 24 de la ley. En este mismo orden de ideas, BARCIA
LEHMANN, Rodrigo, en su artículo “La capacidad de los adolescentes para recibir la denominada
píldora del día después”, Revista Fueyo 7, UDP, 2006, pp. 139 y ss., sostiene que a pesar de
existir situaciones de incapacidad, como la de los menores adultos, existen ámbitos de ejercicio
de la capacidad como el de los derechos personales o intuito personae, entre ellos, el derecho
a solicitar y recibir la denominada píldora del día después. En su artículo analiza el ejercicio
progresivo de los derechos de los niños. Sin embargo, se trata de situaciones de un derecho en
evolución, dada la creciente madurez de los niños, a diferencia del tratamiento tradicional de
la discapacidad intelectual en que no se reconoce capacidad alguna a quienes presentan una
discapacidad intelectual y, por ende, no considera evolución ni madurez posible, ello a pesar
de que el concepto de discapacidad de la CDPD señala que ésta evoluciona. Para el derecho
chileno los “dementes” son incapaces absolutos, como los impúberes, y no incapaces relativos,
como los mayores de 12-14 años (niñas y jóvenes, respectivamente), adolescentes y jóvenes
menores de 18 años. Es interesante constatar que la capacidad progresiva de los niños es inversa
a la capacidad decreciente de los adultos mayores, quienes –si se declara su incapacidad– se
encontrarán en idéntica situación que las personas con discapacidad, puesto que ambos serán
considerados “dementes”. A su respecto la legislación debiera permitirles prever su futuro, como
ocurre en otros sistemas jurídicos. En España, que han avanzado más en el estudio de estas
materias, la autora AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, Cristina, Incapacitación y mandato, Editorial La
sustitución de voluntad, al menos contemplan soluciones de incapacitación

jurídica parcial para aquellos casos de personas de capacidad intelectual
moderada, manteniendo ámbitos de reconocimiento de la propia voluntad.
Tal es el caso español, por ejemplo, pero tampoco es el camino actual.
La Convención avanza aún más: requiere de los Estados la adopción de

medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad, por supuesto, incluidas aquéllas con discapacidad inte-
lectual, lo que presupone la eliminación41 de los sistemas de ejercicio de
la capacidad mediante voluntad sustituida, es decir, representantes legales,
guardadores, tutores o curadores.
Como señalé recién, el Código Civil y el resto del ordenamiento jurídico

chileno, siguiendo las tendencias de la época –1855– consideró a las per-
sonas con discapacidad intelectual42 como incapaces absolutos y, por ende,
estableció un mecanismo de protección para ellas mediante la invalidación
o anulación de su personalidad jurídica consistente en su declaración de
interdicción por demencia y nombramiento de un guardador –representante
legal–, cuyo resultado es la privación completa, total y en la práctica per-
manente, no necesariamente justi¿cada, de la autonomía de su voluntad y
de su capacidad jurídica, lo que implica, a su vez, la privación del ejercicio
de muchos derechos políticos y civiles y, en de¿nitiva, una exclusión total
de la vida jurídica y social. Sin embargo, las personas con discapacidad
intelectual, en cuanto personas que son, tienen sentimientos y emociones,
gustos y disgustos, preferencias y aversiones y, por ende, tienen opinión y
Ley, Madrid, 2008, pp. 19 y ss., analiza la situación de la pérdida de facultades y capacidades de
las personas mayores, comparándolas con las situaciones de enfermedades mentales de carácter
psiquiátrico que hoy tienen exitosos tratamientos, y las discapacidades intelectuales, señalando
que “La di¿cultad para gestionar sus propios asuntos que puede afectar a los individuos exige
distintos estándares de protección según la situación especial de cada uno, siendo difícil aunar
el respeto a los derechos de la persona a los férreos e inmutable modelos de tutela”.
41
La Observación General Nº 1 (2014) del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, ya
citado, habla de “abolir”.
42
También se incluye a los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Artículo 1445 CC ya mencionado. Pero tal vez lo más grave es que el Código Civil establece la
interdicción como única medida, dejando fuera de toda consideración las discapacidades leves
y moderadas, en que no hay una solución justa.
voluntad en variados aspectos de su vida y de su entorno. Como señalaba

la Exposición de Motivos de la primera ley española sobre discapacidad,
se trata de personas “que tienen especiales di¿cultades para satisfacer unas
necesidades que son normales, más que personas especiales con necesidades
diferentes al resto de sus conciudadanos”.43
A pesar de que los seres humanos son multidimensionales, de alguna

manera el Derecho se ha construido y sigue anclado en la razón44, y así ha
privilegiado las decisiones racionales, pero, ¿acaso las personas llamadas
“normales” o “tipicas” toman sus decisiones en base a criterios únicamente
racionales?
¿Qué hay de sus preferencias y afectos? ¿Acaso adoptar sus decisiones

sin consultar a nadie?45 Las personas con discapacidad participan hoy en
día en la vida en sociedad, y esta tendencia es creciente, de manera que
el Derecho les afecta en su vida diaria. No se trata sólo de grandes decla-
raciones de principios y reconocimiento de grandes derechos, como a la
igualdad o participación ciudadana, o a la disposición patrimonial. Tampoco
se trata de un problema de personas con muchos bienes. Se trata de la vida
cotidiana, del derecho al trabajo –a elegirlo y luego trabajar y disponer del
fruto de éste–, o bien disponer de su pensión asistencial, del derecho a elegir
dónde y con quién vivir, del derecho a su sexualidad y a pertenecer y tener
una familia, del derecho al transporte o al tiempo libre, opciones respecto
de sus tratamientos de salud o de rehabilitación, etc. No existe una razón
por la que sus preferencias no deban ser consideradas y toda decisión sea
43
http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-22066 ley Nº 51/2003 de igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad,
hoy derogada y refundida con las demás normas relativas a la discapacidad en el Real decreto
Nº 1/2013 de 29 de noviembre de 2013, publicado en el BOE el 3 de diciembre de 2013, que
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad
y su Inclusión Social.
44
Como consecuencia de la Ilustración.
45
El profesor QUINN ironiza en este aspecto de la forma de tomar decisiones –importantes
o no–, señalando si acaso los maridos no consultan permanentemente a sus mujeres por celular
cuando están realizando la compra de la lista del supermercado. QUINN, Gerard. Personalidad
y Capacidad Jurídica: Perspectivas sobre el cambio de paradigma del artículo 12 de la CDPD.
En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapacidad y… op. cit., p. 39.
tomada en su nombre y representación por otro y por siempre, o cuando

expresan su voluntad, ésta no sea respetada. A las personas con discapacidad
intelectual, incluso, se les ha privado del derecho a equivocarse.
Los principios orientadores han cambiado: hoy no se mira tanto la

protección de las personas con discapacidad como su autonomía, siendo
esta dicotomía un desafío, puesto que no se puede negar la vulnerabilidad
y necesidad de amparo de las personas con discapacidad, especialmente,
aquéllas con discapacidad mental o aquéllas en situación de dependencia,
en que el abuso o abandono están más ocultos.
Las personas con discapacidad intelectual tienen pleno derecho a opinar

y participar, son parte de la sociedad por lo que no deben estar excluidas
de ella y, por el contrario, deben ser consideradas e incluidas en todas sus
instancias.
De hecho, la educación, formación y preparación de los niños y jóvenes

con discapacidad, incluso intelectual, ha aumentado signi¿cativamente,
utilizándose todas las herramientas disponibles para lograr el mayor desa-
rrollo posible de cada una con gran énfasis en su autonomía personal, y sin
embargo existen aún trabas culturales, sociales y jurídicas para ejercer la
adultez, partiendo por la propia sobreprotección de los padres.46 No cabe ya
la aplicación de criterios asistencialistas ni paternalistas, ni la infantiliza-
ción permanente, sino la total aceptación de sus características personales
46
Fundación Complementa. Caminando Juntos. Herramientas para el desarrollo integral de
la persona con síndrome de Down. Editado y distribuido por Fundación Chilena para el Síndro-
me de Down Complementa, Santiago, 2013. La mayor autonomía posible es la gran aspiración
en el desarrollo de los niños con discapacidad. Es, por lo demás, un derecho reconocido en el
artículo 23 de la Convención de Derechos del Niño. Toda una generación ha sido criada bajo
este concepto, y muchos hemos luchado por la integración escolar y social de nuestros niños.
El resultado es bene¿cioso para todos, tanto los niños con discapacidad como sus compañeros.
Pero, ¿de qué sirve tanto esfuerzo durante la infancia si en la juventud y adultez se van cerrando
puertas? ¿Para qué los estamos educando si no logramos luego su inclusión al trabajo y al resto
de las actividades sociales en plano de igualdad? Esta es una pregunta que nos hacemos muchos
padres. Pero también ocurre que son los padres, por sobreprotección, quienes se cierran a las
oportunidades que puedan dárseles. El artículo de BULIT GOÑI, Luis, “Capacidad jurídica, familia
y sociedad civil. El modelo social, una mirada hacia adentro”, en PALACIOS, BARIFFI, Capacidad
Jurídica, Discapacidad y…, op. cit., pp. 169 y ss., es muy esclarecedor.
y grupales, de modo de permitirles desarrollar sus propios proyectos de

vida, darles plena cabida en la sociedad y con ello hacer patente y real las
declaraciones de igualdad, libertad y autonomía que impregnan el discurso
político y social actual, para lo cual debemos introducir los cambios nece-
sarios a todo nivel de normas e instituciones. Existe bajo esta mirada un
claro trasfondo ético y una necesidad de justicia.47
Se observa de la lectura de los Nºs. 1 y 3 del artículo 12 de la Conven-

ción, que ésta asegura y reconoce a todas las personas con discapacidad,
sin distinción del tipo de discapacidad, su derecho al reconocimiento ante
la ley, estableciendo el numeral 3 un sistema de ejercicio de la capacidad
mediante “apoyos”. Este es realmente un cambio de paradigma a nivel de
capacidad jurídica, ya que la Convención llama a los Estados Partes a realizar
las modi¿caciones en las legislaciones internas para dar cumplimiento al
reconocimiento de estos derechos, lo que conlleva un cambio del sistema
hasta ahora vigente de incapacitación jurídica total o parcial que implica
la sustitución de la toma de decisiones de las personas con discapacidad
mediante la asignación de un guardador quien los representa –también lla-
mado sistema de voluntad sustituida–, por un sistema de ejercicio directo
de la capacidad mediante un sistema de apoyos, también llamado modelo
de asistencia. No se trata de un cambio semántico en que al guardador/
curador se dé otro nombre. Se trata de un cambio que releve la dignidad
de la persona con discapacidad. Es un cambio radical, que invierte las
posiciones y debiera operar para todos.
La gran pregunta que surge, y que abordaremos, es cuál es el punto de

inÀexión y cómo responde el Derecho frente a aquellos casos extremos
en que no es posible detectar o conocer la voluntad de algunas personas.48
47
ETXEBERRIA, Xabier FLOREZ, Jesús. “Discapacidad y sociedad: Aspectos éticos”. Canal
Down 21.org. En http://www.down21.org/web_n/index.php?option=com_content view=cate-
gory id=878:etica- Itemid=2309 layout=default. SEN. Discapacidad y Justicia. Op. cit.
NUSSBAUM, Martha. Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la exclusión. Paidós,
Colección Estado y Sociedad. España, 2012, pp. 108 y ss.
48
“…, no existe una realidad que contenga una diferencia de fondo y que esté en juego
en el debate más importante acerca del artículo 12.3. Todos estamos de acuerdo en que los
apoyos que permiten a uno ejercitar la capacidad jurídica (lo que, en mi forma de verlo, va
mucho más allá que sólo la toma de decisiones) son el centro y lo fundamental del cambio
En el presente trabajo nos haremos cargo de variados conceptos que

deben permear y modi¿car el Derecho Civil y otras ramas del Derecho, con
miras a la plena inclusión de las personas con discapacidad intelectual. El
tema no es fácil, pues requiere de una mirada abierta pero realista de las
capacidades de las personas con discapacidad mental, dejando de lado las
preconcepciones paternalistas y asistencialistas prevalecientes.
En el Capítulo I abordaremos el desarrollo del tratamiento de la disca-

pacidad en el Derecho, a modo de justi¿cación teórica de nuestro punto
de vista y la importancia de considerar la discapacidad como un tema de
derechos humanos en el Capítulo II describiremos la CDPD y los derechos
y obligaciones que establece para los países signatarios, ello como justi-
¿cación normativa de nuestra posición. A continuación, en el Capítulo III
analizaremos el Derecho chileno, primeramente a la luz de la Convención,
lo que será una descripción crítica de la normativa vigente, para luego re-
ferirnos especí¿camente a la normativa relativa a la discapacidad mental.
En el Capítulo IV abordaremos el tratamiento de la Voluntad y Capacidad
Jurídica en el Derecho Civil chileno, y con ello la interdicción por demencia
y sus efectos. En el Capítulo V nos referiremos a la dicotomía Protección/
Autonomía de las personas con discapacidad intelectual, ya que su análisis
es indispensable para comprender el cambio de paradigma. Luego aborda-
remos en el Capítulo VI cómo utilizar la Convención como modelo para
el cambio de la regulación en materia de discapacidad intelectual, lo que
constituye el planteamiento central de este trabajo, para, ¿nalmente, en el
Capítulo VII tratar algunos ejemplos de Derecho comparado en materia de
capacidad jurídica de la discapacidad intelectual. Finalmente, se establecen
algunas Conclusiones.
de paradigma, o, lo que es lo mismo, implican la clave para dar efecto al cambio de para-
digma que se encuentra implícito en el artículo 12. Pienso que todos estamos de acuerdo con
ciertas formas de apoyos (llamo a esto una elevación del ciudadano) debería aplicarse incluso
en circunstancias extremas, donde es casi imposible detectar la voluntad o la preferencia de
la persona”. QUINN. Personalidad y Capacidad…, en PALACIOS, BARIFFI. Capacidad jurídica,
discapacidad y... op. cit., p. 53.
CAPÍTULO 1
LA DISCAPACIDAD EN EL DERECHO
La discapacidad frente al Derecho ha sido tradicionalmente un tema

abordado por la legislación de Seguridad Social en relación a temas de
salud y asistencia social y por el Derecho Civil en lo que toca al sistema
de guardas y protección del patrimonio, debido a que se ha considerado a
las personas con discapacidad y discapacidad intelectual como objetos de
protección. El nuevo enfoque, recogido en la Convención de Derechos de
las Personas con Discapacidad, CDPD, tiene una perspectiva de derechos
humanos, mira a las personas con discapacidad como sujetos de derecho y
pretende ser un motor de cambio en las legislaciones internas de los países
signatarios.49
Ello se ha producido en las últimas décadas y se debe a una importante

evolución conceptual en el tratamiento de la discapacidad.50 Este cambio
49
QUINN, Gerard. The un Convention On… op. cit., p. 6. Lo mismo sostuvo en la Confe-
rencia International Impact on the un Convention on Rights of Persons With Disabilities - A
New Engine Of Reform. Jacobus Ten BroeN Disability Law Symposium, Baltimore EE.UU.,
2009, p. 7. Disponible en http://www.nuigalway.ie/cdlp/documents/publications/NFB20
paper20¿nal.pdf.
50
DEGENER, QUINN. SURVEY… op. cit., p. 4. “With the paradigm shift from the medical to
the social model of disability, >3@ disability was reclassi¿ed as a human rights issue under in-
ternational law. Reforms in this area were intended to provide equal opportunities for disabled
people and to expose their segregation, institutionalization and exclusion as typical forms of
disability–based discrimination. With the evolution of such civil rights legislation for disabled
persons as the Americans with Disabilities Act (ADA), national legal paradigms shifted even
further, from welfare law towards civil rights law. This new dimension of disability law has been
welcomed as a major milestone on the path toward eventual recognition of the human rights
de paradigma ha sido reconocido en Chile,51 si bien no ha sido asumido

cabalmente. Para comprenderlo, revisaremos los distintos modelos que
han inÀuido en el tratamiento de la discapacidad, entregando un panora-
ma de cómo se ha enfrentado el tema a través de la historia, y cómo esta
evolución continúa.
Antes de entrar en materia, no puedo pasar por alto que todo este tra-
tamiento incluye una modi¿cación importante en el lenguaje, y ello no es
solamente semántico. Las personas con discapacidad de ninguna manera
son enfermas, si bien existen condiciones de salud asociadas. La discapa-
cidad no se padece ni se sufre. La discapacidad no es una enfermedad en
sí misma, es una condición que consta de una de¿ciencia y otros factores,
conceptos que revisaremos más adelante.52 Ya no debe ni puede hablarse
of disabled people, a path which more and more governments seem to be willing to taNe. >4@”.
Las citas 3 y 4 dicen: “[3]. There is a large body of literature on this subject. See, e.g., Victor
FinNelstein, Attitudes And Disabled People: Issues For Discussion (New YorN: World Rehabi-
litation Fund, 1980) Michael Oliver, The Politics Of Disablement: A Sociological Approach
(London: St. Martin¶s, 1990) Michael Oliver, Understanding Disability: From Theory To
Practice (New YorN: St. Martin¶s, 1996) Jenny Morris, Pride Against Prejudice: Transforming
Attitudes to Disability (Philadelphia: New Society, 1991). [4] See United Nations, General
Assembly, Implementation Of The World Programme Of Action Concerning Disabled Persons
Report Of The Secretary-General, U.N. Doc. A/54/388/Add.1 (1999)”.
51
La Ley Nº 20.422 sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de¿ne en su artí-
culo 5º a las personas con discapacidad basado en el modelo social y de derechos, sin obviar el
elemento biomédico. El documento siguiente lo explica: “Ud. No lo Diga. Recomendaciones
para el uso correcto del lenguaje en temas relacionados con discapacidad”. Disponible en http://
www.gob.cl/media/2010/08/Recomendaciones_para_el_uso_correcto_del_Lenguaje_en_te-
mas_relacionados_con_Discapacidad.pdf, p. 3: “En el año 2008 Chile rati¿có la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas y
su protocolo facultativo, primer tratado de Derechos Humanos del siglo XXI. Posteriormente,
en el año 2010 entra en vigencia la Ley Nº 20.422 que establece Normas sobre Igualdad de
Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad.
Ambas normativas facilitan un escenario propicio para avanzar sustantivamente en la nueva
conceptualización de la discapacidad, entendida como una cuestión de derechos humanos. Es
importante recalcar el cambio de mirada hacia la discapacidad, las personas no son “discapacita-
das”, sino que “presentan una discapacidad”, es el entorno el que las discapacita. Si la sociedad
es inclusiva y elimina las barreras que entorpecen el desarrollo de las personas con discapacidad,
ellas podrán avanzar y desenvolverse en forma plena. Es por ello que la Convención introduce
y refuerza el concepto de “persona con discapacidad”.
52
El concepto de discapacidad es abordado en el punto 3.3.3. de este trabajo.
de minusválido, tullido, paralítico, de¿ciente, atrasado, retrasado o enfermo

mental, mongólico, demente, loco, sordo, ciego, anormal, subnormal, etc.53
El lenguaje reÀeja una posición frente a los temas, y este lenguaje, hoy
desechado, instalaba la de¿ciencia como lo de¿nitorio de la persona, lo
que a su vez consagraba estereotipos negativos de minusvaloración de la
persona en atención a su condición. Ello no es ya aceptable en una sociedad
inclusiva que respete los derechos humanos.
1.1. MODELOS DE TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD
1.1.1. Modelo de prescindencia
Las causas de la discapacidad, en los inicios de la historia, encontraron

explicación en la religión y las personas con discapacidad fueron asumidas
como innecesarias o inútiles por diferentes razones: no contribuían a las
necesidades de la comunidad, albergaban mensajes diabólicos, eran conse-
cuencia del enojo de los dioses, o por desgraciadas, sus vidas no merecían
ser vividas. También fueron consideradas no humanos o monstruos. En
consecuencia, la respuesta social se dio a través de políticas eugenésicas
o situándolas en los espacios para los anormales o pobres, siempre bajo
signos de sometimiento y dependencia y consideradas objetos de caridad
y asistencia.54
En esta etapa se pueden distinguir dos submodelos, diferenciados en

cuanto a su tratamiento y no a su origen:
a) Modelo eugenésico: Este modelo se fundaba en la consideración que

las personas con discapacidad no tenían nada que aportar a la comunidad,
y, por el contrario, representaban una carga, a su vez que una desgracia,
por lo que se prescindía de ellas mediante prácticas eugenésicas negativas,
53
“Ud. No Lo Diga”. Op. cit. “Todos estos progresos deben ir acompañados de un len-
guaje que contribuya a un verdadero cambio cultural, donde la persona con discapacidad sea
reconocida íntegramente, alejándola de los estereotipos y prejuicios. Esta es una tarea de todos,
por esta razón el Servicio Nacional de la Discapacidad invita a todos los periodistas y comu-
nicadores a utilizar un lenguaje apropiado al referirse a las personas con discapacidad y a los
temas relacionados”. También BULIT GOÑI. Op. cit.
54
DE ASÍS, BARIFFI, PALACIOS. Op. cit., pp. 84 y 85.
es decir, eliminándoseles. Esta etapa puede fácilmente situarse y ejempli-

¿carse con la Antigedad clásica. Así, en las sociedades griega y romana,
sea por motivos religiosos (castigo de los dioses en Grecia o advertencia
de los dioses en Roma) o políticos (los intereses de la polis predominan
sobre los de las personas), se consideraba inconveniente el desarrollo y
crecimiento de los niños con de¿ciencias. De la literatura se desprende un
tratamiento menos estricto, pero no por ello inclusivo, de las de¿ciencias
adquiridas con posterioridad.55
b) Modelo de marginación: Más adelante en la historia, lo que puede

situarse y ejempli¿carse con la Edad Media, las personas con discapacidad
fueron marginadas, excluidas al igual que los leprosos, condenándoselas
a vivir de la mendicidad o explotación de sus deformidades. Las consi-
deraciones religiosas y supersticiosas eran muy relevantes, existía temor
y menosprecio, y la exclusión social parecía ser la respuesta social más
segura frente a la discapacidad. No obstante lo anterior, su existencia y
cali¿cación era necesaria en la estrati¿cación social de la época, ya que
permitía el ejercicio de la caridad. La Iglesia Católica también jugó un rol
relevante, ya que los niños con discapacidad se consideraban inocentes e
hijos del Señor. Surgieron orfanatos e instituciones para acoger a los niños
no deseados, a los que, sin embargo, se entregaba un cuidado mínimo.
Ello tuvo como contrapartida su explotación y para lograr aún más lástina
incluso se les mutilaba.56 La mendicidad era una práctica profesional, y los
niños y niñas con discapacidad serían utilizados como mayor motivador de
la caridad, en mayor medida que otros mendigos, al correr del tiempo, sin
embargo, esta concepción de la discapacidad vuelve a modi¿carse, y con
los grandes cambios sociales producidos por la peste negra, los mendigos
pasaron a ser fuente de contagio y una calamidad, asociándoseles nueva-
mente con lo maligno. La discapacidad psíquica se asoció rápidamente con
el demonio y fue perseguida y castigada –recordemos la Inquisición y sus
métodos–, mientras que quienes padecían discapacidad intelectual y a los
“locos no alborotadores” se les permitía vagar en libertad.57
55
Ídem.
La película “Slumdog Millionaire” de 2008, basada en la novela ¿Quiere ser millonario?
56
del novelista y diplomático indio ViNas Swarup, muestra que esta práctica aún subsiste en la India.
57
DE ASÍS, BARIFFI, PALACIOS. Op. cit., pp. 84 y 85.
Podemos observar que estas ideas aún tenían vigencia durante el siglo
XIX, época de dictación de nuestro Código Civil: el artículo 459 relativo
a la acción de declaración de interdicción dispone que “si la locura fuere
furiosa, o causare notable incomodidad a los habitantes”, el procurador
de la ciudad o cualquier persona del pueblo puede solicitar la interdicción
(con miras a la institucionalización y segregación).
Por otra parte, las prácticas eugenésicas negativas tienen plena vigencia
hoy en día dada la legalización del aborto y la permisibilidad del aborto
eugenésico en muchos países. En Chile las prácticas eugenésicas están
prohibidas en la Ley Nº 20.120 sobre Genoma Humano.58
1.1.2. Modelo médico o rehabilitador
Este modelo, surgido en el siglo XX luego de la Revolución Industrial

dados los accidentes laborales, y sobre todo después de la Primera Guerra
Mundial y su resultado de incremento de las discapacidades como conse-
cuencia de las heridas o traumas de guerra, considera que las causas de la
discapacidad no son ya religiosas, sino cientí¿co-médicas,59 es decir, son
producto de una limitación física, psíquica o sensorial. Se trata de anoma-
lías patológicas que impiden a la persona realizar aquellas actividades que
se consideran normales. Estas personas dejan de ser consideradas inútiles
para la sociedad, pero deben ser rehabilitadas, es decir, corresponde nor-
malizarlas para poder integrarlas a la sociedad.
58
La Ley Nº 20.120 sobre Genoma Humano rescata la dignidad de las personas desde
su concepción, prohibiendo las prácticas eugenésicas. Su artículo 1º declara: “Esta ley tiene
por ¿nalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción, su
integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en relación con la
investigación cientí¿ca biomédica y sus aplicaciones clínicas”.
59
PALACIOS, Agustina BARIFFI, Francisco. La Discapacidad como una cuestión de Dere-
chos Humanos. Una aproximación a la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Ediciones Cinca, Colección Telefónica Accesible, Cuaderno Nº 4,
Madrid, 2007, p. 15. Disponible en http://www.sindromedown.net/adjuntos/cEnlacesDescar-
gas/60_1_la.pdf. PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad. Orígenes, caracteri-
zación y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Ediciones CINCA, Colección CERMI.es, Nº 36, Madrid, 2008, p. 80. Disponible
en http://www.cermi.es/es- ES/ColeccionesCermi/Cermi.es/Paginas/Inicio.aspx?TSMEIdPub=6.
En un primer momento, el Derecho reaccionó mediante medidas de

asistencia social garantizada, de modo de compensar a los veteranos de
guerra sus servicios y pérdidas de capacidad física o psíquica, fuera mediante
pensiones de invalidez, bene¿cios de rehabilitación y/o cuotas laborales. En
la década de 1970 dejó de ser relevante la causa de la discapacidad (congé-
nita, de nacimiento o adquirida) y pasó a tratarse a todas las personas con
discapacidad sin distinción de dicha causa. Las principales herramientas
utilizadas en el proceso de recuperación o normalización fueron (y todavía
lo son en gran medida) la educación especial, la rehabilitación médica y
vocacional, el empleo protegido, las cuotas laborales y los servicios de
asistencia institucionalizados, y en el Derecho las respuestas fueron dadas
por la seguridad social60 y por las tutelas.
La principal crítica que se hace a este modelo es que se basa en el ocul-

tamiento de las diferencias, o como un autor norteamericano señaló, denota
la existencia de una ideología denominada “el ideal social de la goma de
borrar”,61 donde “el pasaporte de la integración, pasa a ser de este modo la
desaparición, o mejor dicho el ocultamiento de la diferencia”.62
Como vemos, en este modelo la discapacidad se encuentra exclusiva-

mente en las de¿ciencias de la persona. Así, “el énfasis se sitúa en la per-
sona y su “de¿ciencia”, caracterizada como una anomalía patológica que
impide a la persona realizar actividades que se consideran “normales”, es
decir, las que pueden realizar la mayoría de las personas que no padecen
diversidades funcionales.63
60
DE ASÍS, BARIFFI, PALACIOS. Op. cit., p. 87: “Desde la ¿losofía imperante en el modelo
médico rehabilitador se entiende la discapacidad exclusivamente como un problema de la
persona, directamente ocasionado por una enfermedad, accidente, o condición de su salud, que
requiere de cuidados médicos prestados por profesionales en forma de tratamiento individual
(….) “El tratamiento de la discapacidad se encuentra encaminado a conseguir la cura, o una
mejor adaptación de la persona, o un cambio de su conducta. De este modo, desde el punto
de vista jurídico, la discapacidad es abordada exclusivamente dentro de la legislación de la
asistencia y seguridad social, o como parte de ciertas cuestiones del Derecho civil relacionadas
con la incapacitación y la tutela”.
61
Citado por DE ASÍS, BARIFFI, PALACIOS. Op. cit., p. 87.
62
Ídem.
63
PALACIOS. El modelo social… Op. cit., p. 81.
Si revisamos la de¿nición de la Ley Nº 18.600 sobre De¿cientes Men-

tales, ésta se enmarca derechamente en este modelo rehabilitador. Y si ana-
lizamos en la práctica el ejercicio del derecho a la educación de los niños
con discapacidades sensoriales o intelectuales, veremos que su principal
destino son escuelas especiales, es decir, segregadas y especializadas con
miras a rehabilitarlos, a pesar de la declaración del derecho a la educación
inclusiva contenida en la ley Nº 20.422.64 La Ley General de Educación
Nº 20.370, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra
en el D.F.L. Nº 2 de Educación de 2010, por su parte, reconoce la integra-
ción y la educación especial dentro de las escuelas regulares, sin aludir a
la discapacidad y sin que el derecho mencionado sea una obligación para
las escuelas.65 Es decir, el modelo de rehabilitación permanece vigente en
nuestra sociedad chilena a pesar de las declaraciones de principios reco-
nocidas legalmente.
64
Artículos 34 a 42 de la ley Nº 20.422 establecen el Derecho a la Educación e Inclusión
Escolar. El artículo 8º de la ley Nº 18.600, por su parte, señala: “Artículo 8º bis.- La educación
que se imparta a la persona con discapacidad mental tenderá a facilitarle la integración educativa,
laboral y social según sus posibilidades, mediante el desarrollo armónico de sus facultades y
capacidades personales en las siguientes áreas de habilidades adaptativas aplicadas, entre otras,
comunicación, cuidado personal, independencia en el hogar, destrezas sociales, uso e instala-
ciones comunitarias, autodeterminación, salud y seguridad personal, funcionalidad académica,
recreación, trabajo y artísticas”. Ver nota de actualización 2.
65
El D.F.L. Nº 2 Educación 2010, Ley General de Educación establece lo siguiente:
Derecho a la igualdad: “Artículo 4º… Es deber del Estado velar por la igualdad de oportu-
nidades y la inclusión educativa, promoviendo especialmente que se reduzcan las desigualda-
des derivadas de circunstancias económicas, sociales, étnicas, de género o territoriales, entre
otras…”.
La Educación Especial en la LGE es denominada como “Modalidad”: “Artículo 22.- Son
modalidades educativas aquellas opciones organizativas y curriculares de la educación regular,
dentro de uno o más niveles educativos, que procuran dar respuesta a requerimientos espe-
cí¿cos de aprendizaje, personales o contextuales, con el propósito de garantizar la igualdad
en el derecho a la educación. Constituyen modalidades la educación especial o diferencial, la
educación de adultos y las que se creen conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de esta ley”.
De¿nición de Educación Especial: “Artículo 23.- La Educación Especial o Diferencial es
la modalidad del sistema educativo que desarrolla su acción de manera transversal en los dis-
tintos niveles, tanto en los establecimientos de educación regular como especial, proveyendo
un conjunto de servicios, recursos humanos, técnicos, conocimientos especializados y ayudas
para atender las necesidades educativas especiales que puedan presentar algunos alumnos de
manera temporal o permanente a lo largo de su escolaridad, como consecuencia de un dé¿cit
o una di¿cultad especí¿ca de aprendizaje”. Ver también nota 124.
1.1.3. El modelo social o de derechos humanos
Este modelo se inicia desde una perspectiva más bien sociológica para
dar paso a una respuesta jurídica, de manera que en su evolución se ob-
servan dos etapas:
a) Modelo social. “Uno de sus presupuestos fundamentales radica en

que las causas que originan la discapacidad no son individuales –como
a¿rma el modelo rehabilitador–, sino que son preponderantemente sociales.
Ello es así… desde que no son las limitaciones individuales las raíces del
problema, sino –sobre todo– las limitaciones de la sociedad para prestar
servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades
de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la or-
ganización social”.66
El modelo social tiene su primera premisa en la consideración que la

diferencia humana no es innata, sino creada por la sociedad y aplicada me-
diante etiquetas, como ser discapacitado, mujer o negro. La segunda premisa
establece que la evaluación y etiquetación de los grupos no se produce en
un proceso neutral o desinteresado, sino por una estructura de poder cuyo
objetivo es preservarlo. Finalmente, el concepto social de discapacidad no
sólo se utiliza para apartar a las personas, sino para mantenerlas apartadas.
Por ello, toda la estructura social se diseña para las formas dominantes,
en el caso de la discapacidad, para las personas sin discapacidad, y no se
prevén desviaciones o acomodos para quienes no pueden servirse de las
formas de la corriente dominante, de manera que se producen exclusiones
–sutiles y no tanto. Se dan ejemplos como que el entorno arquitectónico
está diseñado para quienes pueden caminar, y no quienes utilizan sillas de
ruedas, el entorno de comunicaciones está diseñado para quienes pueden
ver y oír, y el educativo no prevé otras formas de aprendizaje que las tra-
dicionales.67 El modelo social reconoce que las personas con discapacidad
pueden aportar a las necesidades de la comunidad en igual medida que el
66
De Asís, BARIFFI, PALACIOS. Op. cit., p. 88.
67
DEGENER, Theresia QUINN, Gerard. “Derechos Humanos y discapacidad. Uso actual y
posibilidades futuras de los instrumentos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en
el contexto de la discapacidad. Publicación de Naciones Unidas. Ginebra. Nueva YorN, 2002,
p. 12. Disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/about/publications/docs/disability.pdf.
resto de las personas, pero desde una valoración y capacidad diferentes. “Este
modelo aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad
y la libertad personal, propiciando la inclusión social, y sentándose sobre
la base de determinados principios: vida independiente, no discriminación,
accesibilidad universal, normalización del entorno, diálogo civil, entre
otros. Apunta a la autonomía de la persona con discapacidad para decidir
respecto de su propia vida, y para ello se centra en la eliminación de cual-
quier tipo de barreras, a los ¿nes de brindar una adecuada equiparación de
oportunidades”.68
Citan los diversos autores que el origen de este modelo se desarrolló

en paralelo en EE.UU. y el Reino Unido en las décadas de los 60 y 70
del siglo XX, por distintas razones en el primero, como consecuencia del
reconocimiento del movimiento de derechos civiles –es decir, por causas
individualistas y por el reclamo del derecho a la igualdad asumido por la
propias personas con discapacidad física, que acuñaron la famosa frase
“Nada sobre nosotros sin nosotros”69– y, en el otro, desde una óptica social:
el sistema de bienestar europeo debía cubrir la necesidades de las personas
con discapacidad.
En particular, en EE.UU., a partir del movimiento de derechos civiles y

su modelo de acción –el activismo–, las personas con discapacidad se agru-
pan condenando su estatus de “ciudadanos de segunda clase” y reorientan
la atención hacia “el impacto de las barreras sociales y ambientales, como
el transporte y los edi¿cios inaccesibles, las actitudes discriminatorias y
los estereotipos culturales negativos, que –según alegaban– discapacitaban
a las personas con de¿ciencias”.70 El Movimiento de Vida Independiente
se opuso al dominio profesional y a la provisión burocrática de servicios
sociales y su escasez, mientras demandaba oportunidades para que las per-
sonas con discapacidad desarrollaran sus propios servicios en el mercado.71
La ley de discapacidad de EE.UU., Americans with Disabilities Act, de
1990, principia con la declaración del derecho a la igual participación en
68
PALACIOS, BARIFFI. La discapacidad como… Op. cit., p. 89.
69
“Nothing about us without us”. Movimiento de Vida Independiente.
70
DE ASÍS, BARIFFI, PALACIOS. Op. cit., p. 88.
71
Ídem, p. 89.
la sociedad de todas las personas.72 Esta ley marcó un hito en la historia

de la discapacidad a nivel mundial al prohibir la discriminación de las
72
El Acta de Americanos con Discapacidad, disponible en http://www.ada.gov/2010_regs.
htm, inicia sus normas con las siguientes Consideraciones y Propósitos en el artículo 1º:
“(a) Findings
The Congress ¿nds that²
(1) physical or mental disabilities in no way diminish a person’s right to fully participate in
all aspects of society, yet many people with physical or mental disabilities have been precluded
from doing so because of discrimination others who have a record of a disability or are regarded
as having a disability also have been subjected to discrimination
(2) historically, society has tended to isolate and segregate individuals with disabilities, and,
despite some improvements, such forms of discrimination against individuals with disabilities
continue to be a serious and pervasive social problem
(3) discrimination against individuals with disabilities persists in such critical areas as
employment, housing, public accommodations, education, transportation, communication,
recreation, institutionalization, health services, voting, and access to public services
(4) unliNe individuals who have experienced discrimination on the basis of race, color, sex,
national origin, religion, or age, individuals who have experienced discrimination on the basis
of disability have often had no legal recourse to redress such discrimination
(5) individuals with disabilities continually encounter various forms of discrimination, in-
cluding outright intentional exclusion, the discriminatory effects of architectural, transportation,
and communication barriers, overprotective rules and policies, failure to maNe modi¿cations to
existing facilities and practices, exclusionary quali¿cation standards and criteria, segregation,
and relegation to lesser services, programs, activities, bene¿ts, jobs, or other opportunities
(6) census data, national polls, and other studies have documented that people with disabili-
ties, as a group, occupy an inferior status in our society, and areseverely disadvantaged socially,
vocationally, economically, and educationally
(7) the Nation’s proper goals regarding individuals with disabilities are to assure equality
of opportunity, full participation, independent living, and economic self-suf¿ciency for such
individuals and.
(8) the continuing existence of unfair and unnecessary discrimination and prejudice denies
people with disabilities the opportunity to compete on an equal basis and to pursue those oppor-
tunities for which our free society is justi¿ably famous, and costs the United States billions of
dollars in unnecessary expenses resulting from dependency and nonproductivity.
(b) Purpose.
It is the purpose of this chapter.
(1) to provide a clear and comprehensive national mandate for the elimination of discrimi-
nation against individuals with disabilities
(2) to provide clear, strong, consistent, enforceable standards addressing discrimination
against individuals with disabilities
(3) to ensure that the Federal Government plays a central role in enforcing the standards
established in this chapter on behalf of individuals with disabilities and.
personas con discapacidad en el empleo, vivienda, educación y acceso a

los servicios públicos.73
En el Reino Unido, por su parte, el enfoque fue diferente. Se concentraron

en alcanzar cambios en la política social. Su prioridad ha sido realzar la
existencia de sistemas patrocinados desde el estado de bienestar para cubrir
las necesidades de las personas con discapacidad desde una perspectiva de
derechos humanos. “Ello porque en el ámbito europeo el Estado de Bien-
estar es considerado esencial para superar las desventajas y las elevadas
barreras experimentadas por las personas con discapacidad”.74
Comparando los modelos rehabilitador y social, se señala que “el modelo

anterior se centra en la rehabilitación o normalización de las personas con
discapacidad, mientras que el modelo bajo análisis aboga por la rehabi-
litación o normalización de una sociedad pensada y diseñada para hacer
frente a las necesidades de todos. El objetivo que se encuentra reÀejado
en este paradigma es rescatar las capacidades en vez de acentuar las disca-
pacidades. Conforme esta idea, y en lo que atañe al tratamiento social del
que son objeto las personas con discapacidad, el objetivo cardinal pasa a
ser la búsqueda de la inclusión a través de la igualdad de oportunidades”.75
No se trata de una igualación de capacidades, sino del reconocimiento de
las diferencias de las personas y su contribución a una sociedad diversa.
Siendo un importante avance en la mirada hacia la discapacidad, centrarse

exclusivamente en las barreras a la participación, como hace un modelo
social estricto, tiene el grave inconveniente que deja de lado a la persona.
¿Puede hablarse de discapacidad cuando frente a una de¿ciencia o condición
de salud existen sistemas de apoyo tales que eliminan o atenúan la de¿cien-
(4) to invoNe the sweep of congressional authority, including the power to enforce the
fourteenth amendment and to regulate commerce, in order to address the major areas of discri-
mination faced day-to-day by people with disabilities”.
73
Disability Law: An Overview. Disponible en http://www.law.cornell.edu/wex/disabili-
ty_law Es necesario anotar que EE.UU. si bien suscribió la Convención de Derechos de las
Personas con Discapacidad el 30 de julio de 2009, no la ha rati¿cado.
74
75
Ídem, p. 90.
cia de tal manera que no se impide la participación?76 ¿Acaso de¿ciencia

y discapacidad son equivalentes? Estimo que no, y es por ello que nunca
puede obviarse la de¿ciencia, que constituye el origen o la condición de
base de la discapacidad. La CDPD recoge el modelo social, reconoce la
de¿ciencia, y avanza hacia una perspectiva de derechos.
b) Modelo de derechos humanos. El modelo social se acerca a una

perspectiva de derechos humanos y ha tenido un desarrollo en ese sentido.
Ello, porque “Los valores que sustentan los derechos humanos constituyen
los cimientos de un sistema de libertades fundamentales que protege al
individuo contra el abuso de poder por un lado, y garantiza un espacio de
desarrollo de la persona como sujeto moral por otro. El modelo social se
apoya así en la idea de los derechos humanos”.77
Mirado desde un punto de vista positivo, se nos indica que “el objetivo
último desde la perspectiva del modelo de derechos humanos es construir
sociedades que sean auténticamente integradoras, sociedades que valoren
la diferencia y respeten la dignidad y la igualdad de todos los seres huma-
nos con independencia de sus diferencias”.78 “En términos muy sencillos,
podríamos sintetizar que la perspectiva de los derechos humanos implica
la utilización de los principios de dignidad humana y de la vida humana
digna como fundamento, la visibilidad como estrategia, y el Derecho an-
tidiscriminatorio como herramienta legal”.79
Ambos caminos –perspectiva social y de derechos humanos– han con-

Àuido, en de¿nitiva, en la actual conceptualización de la discapacidad y
hoy tienden a confundirse80, puesto que la Convención de Derechos de la
SHAKESPEARE, Tom. The Social Model of Disability: An Outdated Ideology? Research in

76
Social Science and Disability, Volume 2, pp. 9-28. También en SHAKESPEARE, Tom. Disability
Rights and Wrongs Revisited. Routledge, United Kingdom, 2013.
77
DE ASÍS, BARIFFI, PALACIOS. Op. cit. p. 90.
78
DEGENER, QUINN. Op. cit., pp. 12 y 13.
79
Autores como DE ASÍS, BARIFFI y PALACIOS plantean el modelo social y de derechos como
80
uno solo. Otros los distinguen, siendo el modelo de derechos una respuesta distinta, como
SEOANE, José Antonio. La respuesta jurídica a la discapacidad: El modelo de los derechos. En
Personas con Discapacidad, que es un tratado de derechos humanos, reco-

gió el modelo social de discapacidad desde una perspectiva de derechos,
reconociendo la interacción de las de¿ciencias y las barreras sociales.
Se señala que la legislación chilena también ha recogido la perspectiva

del modelo social, aunque no estricto, y de derechos humanos no sólo al
rati¿car la Convención, sino en la ley Nº 20.422 al de¿nir en su artículo
5º a las personas con discapacidad como aquellas que:
“teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa síquica o
intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar
con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás”.
Sin embargo, estimamos más correcto señalar que la legislación chilena

recoge el modelo biopsicosocial que analizaremos.
1.1.4. El modelo de la diversidad
Una propuesta más reciente conceptualiza el modelo de la diversidad

diferenciándolo del modelo social, dado que éste no ha dado respuesta a la
problemática de la discriminación de las personas con discapacidad, espe-
cialmente en temas de bioética. Es así como plantean que en la sociedad81
aún predominan las respuestas dadas desde las perspectivas médico-reha-
bilitadoras y recientemente la social, con “una sutil invasión moderna del
modelo de prescindencia a raíz de los avances genéticos”.82 Señalan los
BLAZQUEZ PEINADO, Ma. Dolores BIEL PORTERO, Israel (Editores). La perspectiva de Derechos
Humanos de la discapacidad. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, p. 39.
81
Teniendo como referencia la sociedad española, lo que sin embargo es extrapolable a
la chilena.
82
PALACIOS, Agustina ROMAÑACH, Javier. “El Modelo de Diversidad: Una nueva visión
de la Bioética desde la perspectiva de las personas con diversidad funcional” (discapacidad).
Revista Intersticios, Vol. 2 (2), 2008, p. 38. Disponible en www.intersticios.es. (Este artículo
es un resumen de la obra de similar nombre, también consultado y citado en la nota 87). Los
avances genéticos unidos a la despenalización del aborto en muchos países permiten el aborto
eugenésico. Es más, en algunos países ha surgido la tendencia de demandar indemnizaciones
autores que el “eje teórico del modelo social acepta la capacidad como
elemento teórico que de¿ne a la persona y reivindica que la persona con
discapacidad tiene capacidades que, con los apoyos necesarios, puede
hacerle plenamente partícipe en la sociedad. El modelo de la diversidad,
sin embargo, va más allá del eje teórico de la capacidad, ya que éste no da
respuesta a los nuevos retos bioéticos y además ha sido impuesto por los
modelos anteriores en un vano intento de ser como el otro, de aspirar a una
normalidad estadísticamente incompatible con la diversidad que caracte-
riza a las personas con diversidad funcional.83 La diversidad se ve en este
modelo como una realidad incontestable que, por otro lado, aporta riqueza
a una sociedad formada por personas que son funcionalmente diversas a
lo largo de la vida y que ve como cada día aumenta el número de personas
discriminadas por su diversidad funcional como consecuencia del aumento
de la esperanza de vida. En el nuevo modelo, el eje teórico es la dignidad
de las personas que pertenecen a la diversidad, en este caso la diversidad
funcional. Una dignidad que es inherente a todos los seres humanos y que
no está vinculada a la capacidad”.84 La propuesta contempla un cambio de
conceptos, eliminando los de capacidad o valía, sustituyéndolos por uno
que no sea percibido como negativo: mujeres y hombres discriminados por
su diversidad funcional o más breve, personas con diversidad funcional.85
Por último, dado que el concepto de dignidad es complejo, multiforme y
una mezcla de dimensiones, en de¿nitiva, un concepto poco simpli¿cable,
propone y acepta una separación entre dos ramas de la dignidad:
de perjuicios por mal diagnóstico de padres que, pudiendo haber abortado, dieron a luz un hijo
con discapacidad. Sobre esta materia PIORO, MarN MYKITIUK, Roxanne NISKER, Jeff. Wrongful
birth litigation and prenatal screening SHAKESPEARE, Tom. Questioning prenatal diagnosis
HAMPTON, Simon Jonathan. Family Eugenics. Apuntes y lecturas del curso Disability Studies
de la Universidad de Ryerson, Toronto.
83
Cercana a esta explicación teórica está aquella que rescata la identidad de la discapacidad.
Algunos grupos de personas con discapacidad están interesados en conservar su identidad, pero
la mayoría no desean ser identi¿cados como personas con discapacidad y, en consecuencia,
las políticas a adoptar en uno y otro caso pueden variar. SHAKESPEARE. Disability rights and …
Op. cit., pp. 92 y ss. SANDEL. Op. cit., p. 1. Un autor español ha publicado recientemente una
extensa obra en que sostiene el derecho a la propia discapacidad. MARÍN CALERO, Carlos. El
derecho a la propia discapacidad. El régimen de la capacidad de obrar. Editorial Universitaria
Ramón Areces, Madrid, 2013.
84
PALACIOS, ROMAÑACH. Op. cit., p. 41.
85
Ídem.
a) la dignidad intrínseca, como sinónimo de libertad, de autonomía y de

integridad de la personas, entendida ésta como un ser de valor intrínseco.
Y como instrumento de su defensa, la Bioética, y
b) la dignidad extrínseca, más instrumental que teórica, referida a la

relación con los demás individuos en sociedad. En consecuencia, su arma
o instrumento de defensa son los derechos humanos, de modo de perseguir
el disfrute, goce y ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos
fundamentales que garanticen condiciones de vida de la persona.86
Considerando la fuerte inÀuencia del modelo médico-rehabilitador en

el tratamiento de la diversidad, los autores proponen además que se debe
avanzar en una desmedicalización, “eliminando la confusión entre enferme-
dad y diversidad funcional y reforzando la transversalidad, la idea de que la
discriminación es común a todas las vertientes de la diversidad funcional,
discriminación que adopta diferentes formas pero tiene un origen común,
la merma de la dignidad. De igual manera, debe erradicarse la confusión
entre autonomía moral y autonomía física, adoptando políticas sociales
que no confundan ambos conceptos y se centren en la promoción de la
autonomía moral de todas las personas”.87
El modelo recién revisado tiene una base ¿losó¿ca con la que concuerdo,
además de algunas bases teórico-prácticas incuestionables: la diversidad
existe, no puede prescindirse de la condición especial de las personas con
diversidad funcional o discapacidad, lo que nos lleva a evaluar con mayor
realismo las verdaderas posibilidades de cada persona y en consecuencia
las soluciones que puedan dárseles a sus di¿cultades en la vida y la vida en
sociedad. Desde una perspectiva ética, se rescata con mayor énfasis el valor
de la vida durante todo el ciclo vital, desde la concepción hasta la vejez y
muerte, señalando la Bioética como un instrumento de trabajo esencial.88
86
Ídem, p. 42.
87
PALACIOS, Agustina ROMAÑACH, Javier. El Modelo de la Diversidad. La Bioética y los
Derechos Humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la Diversidad Fun-
cional. Ediciones Diversitas AIES, España, 2006, pp. 213 y ss. Disponible en http://e- archivo.
uc3m.es:8080/bitstream/handle/10016/9899/diversidad.pdf?sequence=1.
88
En esta materia se abre un campo importante de análisis, como los derechos de los pa-
cientes o el tratamiento de la tercera edad en relación a su eventual discapacidad y la validez de
Ahora bien, desde el mundo del Derecho esta concepción coincide con el
modelo de derechos, de modo que la aproximación a las soluciones desde
los derechos humanos es esencial.
1.1.5. El modelo biopsicosocial
Éste ha sido levantado y conceptualizado por la Organización Mundial

de la Salud, OMS, en los siguientes términos: “La discapacidad es com-
pleja, dinámica, multidimensional y objeto de discrepancia. En las últimas
décadas, el movimiento de las personas con discapacidad, junto con nume-
rosos investigadores de las ciencias sociales y de la salud, ha identi¿cado
la función de las barreras sociales y físicas presentes en la discapacidad.
La transición que implicó pasar de una perspectiva individual y médica a
una perspectiva estructural y social ha sido descrita como el viraje desde un
‘modelo médico’ a un ‘modelo social’, en el cual las personas son conside-
radas discapacitadas por la sociedad más que por sus cuerpos. El modelo
médico y el modelo social a menudo se presentan como dicotómicos, pero
la discapacidad debería verse como algo que no es ni puramente médico ni
puramente social: las personas con discapacidad a menudo pueden expe-
rimentar problemas que derivan de su condición de salud. Se necesita un
enfoque equilibrado que le dé el peso adecuado a los distintos aspectos de
la discapacidad. La [Clasi¿cación Internacional deI Funcionamiento de la
Discapacidad y de la Salud] CIF, considerada el marco conceptual de este
informe, entiende el funcionamiento y la discapacidad como una interacción
dinámica entre las condiciones de salud y los factores contextuales, tanto
personales como ambientales. La promoción de un ‘modelo bio-psicoso-
cial’ representa un equilibrio viable entre los modelos médico y social”.89
Como veremos más adelante, la legislación chilena debe utilizar los

instrumentos de la OMS para la determinación y clasi¿cación de la dis-
la propia previsión y disposición (mandatos a futuro, directivas o poderes anticipados u otros)

de cómo debe abordarse esa etapa.
89
OMS. Informe Mundial sobre la Discapacidad 2011, p. 4. Disponible en www.who.int/
disabilities/world_report/2011/summary_es.pdf.
capacidad, siendo este instrumento la CIF.90 Así, la legislación chilena se

acerca más a este modelo conceptual de la discapacidad.
Este enfoque es realista. En efecto, el análisis de la discapacidad no

puede obviar un hecho: la persona con discapacidad tiene una de¿ciencia
de algún tipo –física, sensorial o mental– que la diferencia de otras per-
sonas consideradas sin discapacidad o entre sí, y ello es de base biológica
(sin considerar la causa, que puede ser congénita o adquirida). Por otra
parte, la sociedad presenta barreras que impiden o hacen más di¿cultosa
la participación de personas con discapacidad en actividades sociales, pero
también debemos tener en cuenta que las diferencias de las personas con
discapacidad hacen en la práctica imposible evitar esas “barreras”. Algunas
pueden ser eliminadas mediante adecuaciones de accesibilidad, pero otras
no. Pongamos por ejemplo la educación: todos los niños con discapacidad
tienen derecho a la educación, pero no todos podrán tener una educación
en el sistema regular, especialmente quienes tengan discapacidades intelec-
tuales severas o con di¿cultades importantes en las conductas adaptativas.
Lo que la sociedad debe tener presente es que pueden y deben coexistir

diferentes caminos que permitan el mayor desarrollo posible de todas las
personas con discapacidad en comunidad, sin perder la perspectiva de los
derechos humanos.
1.2. LA IMPORTANCIA DE CONSIDERAR LA DISCAPACIDAD

COMO UN TEMA DE DERECHOS HUMANOS
“Para comprender la naturaleza y el signi¿cado de la adopción de una

perspectiva de la discapacidad basada en los derechos humanos, es pre-
ciso tener una percepción clara de los valores que sustentan la misión de
derechos humanos. Esos valores forman la base sobre la que se apoya un
complejo sistema de libertades fundamentales respaldadas y promovidas
90
El artículo 14 de la ley Nº 20.422 señala que un reglamento de los Ministerios de –hoy–
Desarrollo Social y Salud “señalará la forma de determinar la existencia de una discapacidad
y su cali¿cación. Este reglamento deberá incorporar los instrumentos y criterios contenidos en
las clasi¿caciones internacionales aprobadas por la Organización Mundial de la Salud”. Dicho
reglamento está contenido en el decreto Nº 47 Minsal de 2012, publicado en el Diario O¿cial
el 16 de octubre de 2013.
por la legislación internacional sobre derechos humanos. La discapacidad

desafía a la sociedad a vivir de acuerdo con sus valores y encomienda al
derecho internacional la tarea de lograr un cambio positivo”.91
Tenemos, en consecuencia, que la problemática de la discapacidad ha sido

asumida desde la perspectiva de derechos,92 especí¿camente de derechos
humanos como un reconocimiento de su calidad de personas, iguales en
derechos y dignidad, declaración con la que iniciamos el presente trabajo.
Ello, porque el Derecho, como construcción humana al servicio de las
personas, no puede dejar fuera consideraciones éticas. De manera que toda
materia que involucre a las personas con discapacidad, debe considerarlas
primeramente como personas y tender a su plena inclusión en la sociedad.
Pero ¿cómo construimos igualdad desde la diferencia? Y en materia de

capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual o problemas
severos de comunicación, ¿cómo proporcionamos herramientas para su
participación sin desconocer su desventaja?
“Todo análisis sobre la igualdad en el campo de las ciencias sociales,

debe partir de un hecho, hasta ahora incontrovertible: los seres humanos
somos diferentes. A partir de ahí, la reÀexión sobre la igualdad se traduce
en la reÀexión sobre cuándo está justi¿cado tratar de manera igual a los
seres humanos y cuándo está justi¿cado tratarlos en forma diferente”.93
Esta perspectiva ya fue asumida por el mundo, y el año 2006, luego de

varios años de negociaciones, en los que por primera vez en el sistema de
Naciones Unidas participaron en forma directa asociaciones de personas,
en este caso de personas con discapacidad, además de los Estados, se
aprobó la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con
Discapacidad. El desafío actual es cómo los Estados Partes recogen en sus
legislaciones internas el contenido de la Convención.
91
DEGENER, QUINN. Op. cit., p. 11.
92
SEOANE. Op. cit., pp. 11 y ss. Se re¿ere al “modelo de derechos”.
93
DE ASÍS, Rafael CAMPOY, Ignacio BENGOECHEA, Ma. de los Ángeles. “Derecho a la Igual-
dad y a la Diferencia. Análisis de los Principios de no Discriminación, Diversidad y Acción
Positiva”. En De LORENZO. Tratado de la Discapacidad. Op. cit., p. 115.
Así, la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad es-

tablece el derecho a la igualdad en su artículo 1º.
Ahora bien, la idea de igualdad, conforme a la línea de pensamiento que

hemos venido desarrollando, “consiste en el cumplimiento de la exigencia
de igual reconocimiento y satisfacción en el derecho”,94 para lo cual el De-
recho tiene las herramientas que permiten obviar la diversidad en aquellos
casos en que ésta sea irrelevante, denominada la diferenciación negativa,
y permite el reconocimiento de las diferencias que se consideran relevan-
tes mediante normas especiales, denominada diferenciación positiva, que
permite el uso de medidas de acción positiva. Ambas ¿guras se basan en
la no discriminación.95
En de¿nitiva, la Convención constituye un tratado que establece el uso

del principio de no discriminación de manera de asegurar que los derechos
existentes –y nuevamente declarados en la Convención en relación a la dis-
capacidad– sean igualmente efectivos para las personas con discapacidad.96
Y, en la práctica, lo que la Convención establece como herramientas de

solución a las diferencias son:
– la prohibición de la discriminación por causa de la discapacidad y
– el uso de los ajustes razonables.
Estos principios también han sido recogidos en la legislación chilena

en la ley Nº 20.422.
94
Ídem, p. 117.
95
Ídem.
96
QUINN. The UN Convention on… Op. cit., p. 10.
CAPÍTULO 2
CDPD, LOS DERECHOS Y SU JUSTIFICACIÓN
2.1. LA CONVENCIÓN DE DERECHOS DE LAS

PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Hasta ahora hemos esbozado la justi¿cación teórica y algunos de los

principios fundamentales de la Convención. Antes de entrar de lleno en
el tema central de este trabajo, es necesario que realicemos un somero
análisis de la Convención propiamente tal, con el objeto de comprender
cabalmente los principios en que se funda, los derechos que consagra en
favor de las personas con discapacidad, las obligaciones que impone a los
Estados signatarios y su mecanismo de control.
La Convención es un instrumento de derecho internacional suscrita en

el marco de Naciones Unidas, y como tal constituye un tratado.97 Chile la
suscribió98 y rati¿có99, y se encuentra incorporada en el derecho nacional.
Está contenida en el Decreto promulgatorio Nº 201 de 25 de agosto de 2008
97
La CDPD tiene como antecedente normativo las Normas Uniformes sobre Igualdad de Opor-
tunidades de las Personas con Discapacidad de 1993 de la ONU, disponible en http://www.un.org/
esa/socdev/enable/dissres1.htm y sus programas de acción, y la Declaración de Montreal sobre
Discapacidad Intelectual de 2004, disponible en www.senadis.gob.cl/descarga/i/120/documento.
98
La Convención fue suscrita el 13 de diciembre de 2006 durante el 61º Período ordinario
de la Asamblea General de la ONU.
99
La Convención y su Protocolo Facultativo fueron aprobados por el Congreso Nacional,
según consta en el o¿cio Nº 7.543, de 2 de julio de 2008, de la Honorable Cámara de Diputa-
dos. El 29 de julio de 2008 se depositó ante el Secretario General de las Naciones Unidas el
Instrumento de Rati¿cación de la Convención y su Protocolo Facultativo.
del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario O¿cial el

17 de septiembre siguiente.
No obstante su carácter de tratado internacional, su proceso de elabo-

ración y normas ¿nales tienen algunas particularidades. Así, durante la
discusión, y siguiendo el principio de “Nada sobre nosotros sin nosotros”,
por primera vez se incluyó en la discusión a grupos de personas represen-
tantes de la sociedad civil además de los representantes de los Estados.
Está compuesta por un conjunto de disposiciones declarativas de derechos
sustantivos, así como normas relativas a la no discriminación y, en este
sentido, constituye un instrumento mixto e integral de declaración de de-
rechos y no discriminación.100 Adicionalmente, el tratado tiene un Anexo
denominado Protocolo Facultativo que consiste en un mecanismo de control
directo del cumplimiento de los Estados.
La Convención tiene como efecto inmediato la “visibilidad” de las

personas con discapacidad y su consideración como ciudadanos dentro
del sistema de protección de derechos humanos de Naciones Unidas, la
asunción del tema de la discapacidad como un tema de derechos humanos
y el contar con una herramienta jurídica vinculante a la hora de hacer valer
sus derechos.101
2.2. OBJETO Y PRINCIPIOS
Dice la propia Convención en su artículo 1º:
“El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar

el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover
el respeto de su dignidad inherente”.
Como señala Agustina Palacios, “en aplicación del principio de no

discriminación, uno de los objetivos fundamentales de la Convención ha
100
QUINN, Gerard. International Impact of the United Nations Convention… Op. cit., p. 7.
DE LORENZO, Rafael. Los contornos del derecho de discapacidad. En PÉREZ BUENO.
101
Hacia un derecho de la discapacidad. Op. cit., pp. 73 y ss.

sido, por un lado adaptar las normas pertinentes de los Tratados de dere-
chos humanos existentes, al contexto de la discapacidad. Ello signi¿ca el
establecimiento de los mecanismos para garantizar el ejercicio de dichos
derechos por parte de las personas con discapacidad, sin discriminación y
en igualdad de oportunidades que el resto de las personas”.102
Gerard Quinn103 señala que la Convención pudo ser un tratado tradicional

bajo la forma de carta de derechos, como la Convención de Derechos del
Niño, o bien una convención de no discriminación conteniendo una pros-
cripción general contra el tratamiento discriminatorio, como la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer.
Pero resultó una unión de ambos métodos, de manera que el principio que la
anima es la no discriminación en interacción con varios derechos sustantivos,
de los cuales unos son más sustantivos que otros. En materia de derechos
sustantivos, la Convención ajusta los derechos humanos reconocidos a las
necesidades de la comunidad con discapacidad, para asegurar que dichos
derechos sean efectivos y no sólo declaraciones retóricas. De esta manera,
la Convención enuncia los derechos y clari¿ca su sentido y alcance para
hacerlos disponibles en la práctica a las personas con discapacidad.104 “...
puede a¿rmarse que la Convención bajo análisis es de naturaleza integral.
Ello signi¿ca que no se queda en la mera cláusula de no discriminación
para el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, sino que
ahonda más allá, y se propone asegurar el ejercicio de dichos derechos, que
en determinadas circunstancias requiere de un plus, y promover el valor
inherente de las personas con discapacidad”.105
Para efectos de hacer efectiva la no discriminación, la Convención

además incluye una obligación de acción positiva genérica y considera
la provisión de “ajustes razonables” en el contexto de la discapacidad, y
que la falta de dichos ajustes razonables automáticamente se consideran
discriminación. Dichos ajustes razonables están de¿nidos en el artículo 2º
102
103
104
105
Ídem, p. 56.
y son abordados especí¿camente en varios artículos siguientes. Se entiende

por “ajustes razonables”:
“las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan

una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso par-
ticular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio,
en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales”.
Se trata de aquellas herramientas prácticas que permiten el ejercicio

concreto del derecho a la igualdad en los casos de diversidad.106
Igualmente relevante resulta precisar el concepto de “discriminación por

motivos de discapacidad”, respecto del cual el artículo 2º señala:
“Por ‘discriminación por motivos de discapacidad’ se entenderá cualquier

distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el
propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento,
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural,
civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la
denegación de ajustes razonables”;.
La de¿nición es amplia e incluye casos de discriminación por disca-

pacidad propiamente tal como situaciones de discriminación asociadas a
la discapacidad, sin que las personas afectadas tengan ellas mismas una
discapacidad. Así, a manera de ejemplo, está la situación de una persona
con alguna malformación física que no causa discapacidad, pero que sin
embargo ésta se le atribuye. O aquellas personas que son susceptibles de
tener una discapacidad y, por ende, se les trata como si ya la tuviesen, como
es el caso de personas con una determinada carga genética e incluso las
personas mayores. O puede haber personas que no tengan una discapaci-
dad, pero están asociadas o trabajan con personas con discapacidad y, por
ello, se les discrimina, situación que afecta frecuentemente a los padres,
cuidadores y voluntarios.107
106
Para ver los tratamientos diferenciados que permiten el ejercicio práctico del derecho a
la igualdad, ver el artículo DE ASÍS, CAMPOY, BENGOECHEA. Op. cit., pp. 115 y ss.
107
PALACIOS, BARIFFI. La Discapacidad como… Op. cit., p. 70.
Establecidos el objetivo y fundamentos, podemos tratar ahora los princi-

pios en que se basa la Convención, y en de¿nitiva los derechos sustantivos
que conforme éstos se establecen. El artículo 3º señala que los principios
generales de la presente Convención serán:
³D (OUHVSHWRGHODGLJQLGDGLQKHUHQWHODDXWRQRPtDLQGLYLGXDOLQFOXLGDOD
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
E /DQRGLVFULPLQDFLyQ
F /DSDUWLFLSDFLyQHLQFOXVLyQSOHQDV\HIHFWLYDVHQODVRFLHGDG
G (OUHVSHWRSRUODGLIHUHQFLD\ODDFHSWDFLyQGHODVSHUVRQDVFRQGLVFDSD-
cidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
H /DLJXDOGDGGHRSRUWXQLGDGHV
I /DDFFHVLELOLGDG
J /DLJXDOGDGHQWUHHOKRPEUH\ODPXMHU
K (O UHVSHWR D OD HYROXFLyQ GH ODV IDFXOWDGHV GH ORV QLxRV \ ODV QLxDV FRQ
discapacidad y de su derecho a preservar su identidad”.
El profesor Quinn señala que estos principios, luego de ser enunciados,

se despliegan en un conjunto de normas que se ajustan a la discapacidad,
como por ejemplo, en relación a la dignidad, se señala que las personas con
discapacidad deben ser protegidas de la violencia, explotación y abuso al
referirse a la autonomía, se restablece el derecho a la vida independiente
y el derecho a tomar sus propias decisiones al referirse a las di¿cultades
en la participación se entregan amplias libertades para que dichos obs-
táculos sean removidos al referirse a la asistencia social y económica se
devuelve la autonomía a las personas con discapacidad para que puedan
ser parte de la solución y no el problema. Concluye, en síntesis, que desde
un punto de vista sustantivo, la Convención enuncia y elabora una teoría
de la igualdad y luego clari¿ca varios derechos sustantivos para asegurar
que se encuentran igualmente disponibles, en la práctica, para las personas
con discapacidad.108
108
QUINN. International Impact of the UN Convention… Op. cit., p. 8.
2.3. DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CONVENCIÓN
La Convención, como instrumento de derechos humanos, reconoce la

dignidad, la autonomía y la independencia de las personas con discapacidad,
restableciendo el control de sus vidas. Sin embargo, todos los derechos
pueden resumirse en uno solo –que en realidad es un principio– del que
derivan todos los otros: la dignidad.109
La Convención consagra los siguientes derechos, entre los que se cuentan

de primera (derechos civiles y políticos) y segunda generación (derechos
económicos, sociales y culturales):
– a la igualdad y no discriminación (artículo 5º),
– accesibilidad (artículo 9º),
– a la vida (artículo 10),
– a la protección ante situaciones de riesgo y emergencias humanitarias

(artículo 11),
– al igual reconocimiento como persona ante la ley y de la capacidad

jurídica en todos los aspectos de la vida (artículo 12),
– al acceso a la justicia (artículo 13),
– a la libertad y seguridad de la persona (artículo 14),
– a la protección contra la tortura y otros tratos y penas crueles, inhu-

manos o degradantes (artículo 15),
– a la protección contra la explotación, la violencia y el abuso, tanto en

el seno del hogar como fuera de él (artículo 16),
– a la protección de la integridad personal, física o mental (artículo 17),
109
PALACIOS, BARIFFI. La discapacidad como…Op. cit., p. 74.
– a la libertad de desplazamiento, libertad para elegir su residencia y a

una nacionalidad (artículo 18),
– a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (ar-

tículo 19),
– a la movilidad personal con la mayor independencia posible (artículo

20),
– a la libertad de expresión y de opinión y acceso a la información

(artículo 21),
– al respeto de la privacidad (artículo 22),
– al respeto del hogar y de la familia y a la igualdad en todas las cuestiones

relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones
personales (artículo 23),
– a la educación inclusiva a todos los niveles (artículo 24),
– a gozar del más alto nivel posible de salud (artículo 25),
– a la habilitación y rehabilitación (artículo 26),
– a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente

elegido o aceptado en un mercado y un entorno laboral abierto, inclusivo
y accesible (artículo 27),
– a un nivel de vida adecuado y a la protección social de ellos y sus

familias (artículo 28),
– a participar en la vida política y pública (artículo 29) y
– a participar en la vida cultural, actividades recreativas, esparcimiento

y deporte (artículo 30).
La Convención, además, asume una especial protección a los grupos más

vulnerables, como son las mujeres y los niños y niñas con discapacidad,
Si bien efectivamente todos tienen que ver con la dignidad, desde un

punto de vista didáctico, y siguiendo a Quinn,110 podemos clasi¿carlos o
agruparlos conforme los siguientes principios: dignidad, autonomía, igual-
dad y solidaridad.
1. Los derechos de dignidad incluyen, por ejemplo, el derecho a la vida,

libertad y seguridad personal, protección frente a la tortura y otros tratos o
penas crueles, degradantes o inhumanos, no explotación, violencia o abuso
y protección de la integridad de la persona. Estos derechos son particular-
mente relevantes en contextos institucionales o residenciales, pero también
pueden darse en el hogar.
2. Los derechos de autonomía incluyen, por ejemplo, el derecho al reco-

nocimiento como persona, el derecho a la vida independiente, el derecho a
la habilitación y rehabilitación como ayuda a la independencia, privacidad,
y el derecho a tener una familia y un hogar. Sin duda el derecho a tomar
las propias decisiones y a la capacidad jurídica. La Convención innova en
los derechos de autonomía agregando el derecho a participar en todos los
aspectos de la sociedad, como el derecho a la accesibilidad, a participar
en la vida política y pública, en la vida cultural y el acceso a la justicia. Se
incluyen también una serie de derechos a la libertad personal, además de
la libertad de movimiento y la nacionalidad.
3. Los derechos de igualdad cubren el derecho a la igualdad y no discri-

minación por motivos de discapacidad, e incluyen la adopción de ajustes
razonables, así como la especi¿cación que no se considerarán discrimi-
natorias las medidas de acción positiva.111 En este grupo encontramos el
derecho al acceso a la justicia, a la libertad de expresión y opinión, a la
participación, a la vida política y pública, cultural, etc., todos los cuales
tienen como presupuesto la capacidad jurídica.
4. Los derechos a la solidaridad cubren, por ejemplo, el derecho a la

educación, a la salud, a mantener un estándar adecuado de vida, el derecho
al trabajo y al empleo.
110
QUINN. The UN Convention on the Human Rights… Op. cit., p. 14.
111
Artículo 5º CDPD.
El profesor Quinn destaca como muy relevante la consagración del dere-

cho a una vida independiente, lo que debiera promover la desinstituciona-
lización de muchísimas personas. El derecho a la familia es importante, de
alguna manera a las personas con discapacidad se las ha privado de formar
sus propias familias, incluyendo las di¿cultades existentes en muchos países
para adoptar niños,112 el desconocimiento de su sexualidad,113 ignorando
sus necesidades humanas de afecto y pertenencia.
En el ámbito público, el derecho al acceso y a la participación son

sumamente relevantes, puesto que tienen el efecto de hacer visibles en la
sociedad, y por ende naturales y propias, como una más, a las personas
con discapacidad. En este sentido, tal vez la accesibilidad universal es
el elemento que más se ha difundido ya, al estarse adaptando edi¿cios y
espacios públicos para todas las personas con movilidad reducida, lo que
favorece el desplazamiento no sólo de ellos sino de todos, como las perso-
nas mayores y las personas que llevan niños pequeños, ya sea de la mano
o en coches o cualquiera que quiera usar las rampas, puertas, ascensores
o baños amplios, etc. Las tecnologías de la información también son un
espacio que permiten la accesibilidad a la información y otros servicios.
A mi juicio, el derecho a la igualdad, dada su amplitud, es uno de los

más importantes, ya que sirve de base para muchas situaciones no espe-
cí¿camente de¿nidas e incluye obligaciones que dan la pauta general del
actuar de la sociedad y del Estado. El artículo 5º consagra la igualdad y no
discriminación, los ajustes razonables y las acciones positivas:
“Igualdad y no discriminación
112
QUINN. The UN Convention on the Human Rights… Op. cit., p. 15.
113
La nueva Ley de Derechos y Deberes del Paciente Nº 20.584 permite tratamientos de
esterilización: “Artículo 24.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley, si la
persona no se encuentra en condiciones de manifestar su voluntad, las indicaciones y aplicación
de tratamientos invasivos e irreversibles, tales como esterilización con ¿nes contraceptivos,
psicocirugía u otro de carácter irreversible, deberán contar siempre con el informe favorable
del comité de ética del establecimiento”.
1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la
ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a bene-
ficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna.
2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapa-

cidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal
igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.
3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados

Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización
de ajustes razonables.
4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención,

las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad
de hecho de las personas con discapacidad”.
Y por supuesto, el derecho al igual reconocimiento como persona ante

la ley en el artículo 12 es uno de los derechos más relevantes contenidos
en la Convención, y al que nos abocaremos más adelante en este trabajo.
2.4. CUMPLIMIENTO DE LA CONVENCIÓN
La Convención no establece un inmediato cumplimiento, sino progresi-

vidad en el inicio de los cambios y, sin duda, exige esfuerzos de buena fe
para iniciar procesos de cambios signi¿cativos.114 De acuerdo con el profesor
Quinn, la Convención es interesante puesto que combina derechos civiles
y políticos, como el derecho a la protección contra la tortura, y derechos
económicos, sociales y culturales, como el derecho a la educación. De
acuerdo al Derecho Internacional, se puede distinguir entre “obligaciones
de resultado”, las que deben ser alcanzadas de inmediato, y “obligaciones
de conducta”, que son de naturaleza programática. Corresponden a obliga-
ciones de resultado, de ejecución inmediata, el reconocimiento de derechos
civiles y políticos y las materias de no discriminación, y su cumplimiento
puede normalmente ser exigido por la vía judicial. Las obligaciones que
corresponden a los derechos económicos, sociales y culturales, en cambio,
tienen difícil ejecución judicial, y requieren de esfuerzos progresivos de
114
QUINN. International Impact of the un Convention… Op. cit., p. 8.
los Estados para su cumplimiento.115 El mismo artículo 4º relativo a las

obligaciones de los Estados establece la progresividad del cumplimiento
de los derechos económicos, sociales y culturales.
María Soledad Cisternas, más tajante por su parte, señala que “Las dis-
posiciones de un tratado de derechos humanos son autoejecutables. Esto se
aplica especialmente a disposiciones como la indicada en el artículo 12 de
la CDPD, sobre igual reconocimiento como persona ante la ley, capacidad
jurídica plena, y en el artículo 13, sobre el acceso a la justicia de las personas
con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, constituyendo
los segmentos axiológicos de las respectivas normas. A mayor abundamien-
to, tratándose ambos casos de derechos civiles, no se encuentran sujetos al
principio de cumplimiento progresivo que se relaciona con los derechos
sociales, económicos y culturales. En otras palabras, igual reconocimiento
como personas ante la ley, capacidad jurídica plena y acceso a la justicia
son obligaciones de cumplimiento inmediato”.116
Michael Bach, en esta materia, señala “El derecho a la capacidad jurídica

es un derecho civil y político básico, pero los apoyos para ejercitar ese dere-
115
116
CISTERNAS, Ma. Soledad. Las obligaciones internacionales para los Estados partes
en virtud del artículo 12 de la CDPD, vínculos con el artículo 13 e impacto en el Derecho
Interno. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., pp. 261 y 262.
El incumplimiento inmediato de estas disposiciones, de acuerdo a la autora, “podría abrir la
oportunidad a reclamar la inconstitucionalidad por omisión, si en el ámbito nacional no se adop-
tan las medidas legales y de otra índole para la aplicación de estos artículos, particularmente
tratándose de sistemas de apoyo gradual para la manifestación de voluntad, salvaguardias y
ajustes de procedimientos”. En párrafos anteriores del mismo trabajo, la autora sostiene que
“Según el derecho internacional público y la doctrina, las disposiciones de un tratado de derechos
humanos tienen rango constitucional o suprainstitucional. En consecuencia tiene la facultad
de derogar ipso jure normas contrarias al Pacto. En la especie, ello ocurre particularmente con
la derogación de normas legales internas relativas a incapacidades, interdicciones, tutelas y
curatelas, tratándose de personas con ciertas discapacidades”. En la práctica, sin embargo, tal
derogación no se produce, puesto que se requiere previamente adoptar las medidas de apoyo
para el ejercicio de la capacidad jurídica, no siendo posible dejar, mientras tanto, en completa
indefensión a dichas personas.
cho están enmarcados dentro del artículo 12.3, mayormente en términos de

un derecho social, como una ‘medida’ que los Estados implementarán”.117
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Na-

ciones Unidas, ente creado por la Convención y encargado de la supervisión
de su cumplimiento, en un reciente pronunciamiento denominado Obser-
vación General Nº 1 (2014) ha establecido que la totalidad del artículo 12
es un “derecho civil”, y por ello de cumplimiento inmediato, y llama a los
Estados a adoptar de inmediato las medidas necesarias para hacer realidad
los derechos consagrados en la Convención.118 No obstante este llamado, la
verdad es que se trata de medidas que no pueden cumplirse de inmediato,
por sí solas, requieren de cambios legislativos que toman tiempo.
Las normas relativas al cumplimiento del tratado y de las obligaciones de

los Estados se encuentran en los artículos 34 y siguientes de la Convención.
Se trata del mecanismo tradicional de monitoreo de Naciones Unidas. Los
Estados deben presentar informes periódicos, la primera vez después de dos
años de rati¿cada la Convención, cosa que Chile hizo mediante el informe
enviado en 2010, y luego cada cuatro años. El primer informe chileno se
ha postergado para 2016.119* Éstos pueden ser revisados por el Comité y
BACH, Michael. El derecho a la capacidad jurídica en la Convención de la ONU sobre los

117
Derechos de las Personas con Discapacidad: Conceptos fundamentales y lineamientos para una
reforma legislativa. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad jurídica, discapacidad y… Op. cit., p. 102.
118
“30. El derecho a la igualdad ante la ley se reconoce desde hace mucho tiempo como un
derecho civil y político, con raíces en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los
derechos civiles y políticos nacen en el momento de la rati¿cación, y los Estados Partes deben adoptar
medidas para hacerlos efectivos de inmediato. Como tales, los derechos establecidos en el artículo
12 se aplican desde el momento de la rati¿cación y deben hacerse efectivos inmediatamente. La
obligación del Estado, establecida en el artículo 12, párrafo 3, de proporcionar acceso al apoyo nece-
sario en el ejercicio de la capacidad jurídica es una obligación para dar efectividad al derecho civil y
político de gozar de igual reconocimiento como persona ante la ley. La ‘efectividad progresiva’ (art.
4º, párr. 2) no se aplica a las disposiciones del artículo 12. Tras la rati¿cación de la Convención, los
Estados Partes deben comenzar inmediatamente a adoptar medidas para hacer realidad los derechos
consagrados en el artículo 12. Esas medidas deben ser deliberadas, estar bien plani¿cadas e incluir
la consulta y la participación real de las personas con discapacidad y de sus organizaciones”. En
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/031/23/PDF/G1403123.pdf?OpenElement.
119
Información provista por Senadis.
*
puede haber revisiones a nivel de la Conferencia de Estados Partes. Pero

el Comité tiene, además, la facultad de revisar las quejas y solicitudes que
pueden enviar directamente los interesados/afectados por violaciones a la
Convención, en el caso que su país haya ¿rmado el Protocolo Facultativo.
De esta manera, ya se ha ido formando jurisprudencia sobre discapacidad.120
El Protocolo Facultativo es un instrumento adicional a la Convención, que
Chile también rati¿có.
La novedad de la Convención está dada por innovaciones procedimen-

tales a nivel local: los Estados se comprometen a cambiar sus normas in-
ternas que no cumplen con el estándar de la Convención, y deben hacerlo
oyendo a las personas con discapacidad. Asimismo, la Convención crea
una “arquitectura institucional para el cambio”121 mediante el artículo 33
que establece:
“Aplicación y seguimiento nacionales
1. Los Estados Partes, de conformidad con su sistema organizativo, desig-

narán uno o más organismos gubernamentales encargados de las cuestiones
relativas a la aplicación de la presente Convención y considerarán detenida-
mente la posibilidad de establecer o designar un mecanismo de coordinación
para facilitar la adopción de medidas al respecto en diferentes sectores y a
diferentes niveles.
2. Los Estados Partes, de conformidad con sus sistemas jurídicos y adminis-

trativos, mantendrán, reforzarán, designarán o establecerán, a nivel nacional,
un marco, que constará de uno o varios mecanismos independientes, para
promover, proteger y supervisar la aplicación de la presente Convención.
Cuando designen o establezcan esos mecanismos, los Estados Partes tendrán

en cuenta los principios relativos a la condición jurídica y el funcionamiento
de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos
humanos.
120
http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en Trea-
tyID=4 DocTypeCategoryID=6.
121
QUINN. International Impact of the UN Convention... Op. cit., p. 11.
3. La sociedad civil, y en particular las personas con discapacidad y las orga-

nizaciones que las representan, estarán integradas y participarán plenamente
en todos los niveles del proceso de seguimiento”.
Es necesario señalar que Chile aún no da cumplimiento a esta obligación,

ya que Senadis no tiene atribuciones especí¿cas en materia de seguimiento
de la Convención ni se han creado instancias de participación para estos
efectos.
Por último, la Convención abre la puerta a la cooperación internacional

para el apoyo en su implementación, estableciendo en el artículo 32 las
medidas respectivas.
2.5. OBLIGACIONES QUE ESTABLECE LA

CONVENCIÓN PARA LOS ESTADOS PARTES
En el artículo 4º de la Convención se establecen las obligaciones

generales para los Estados Partes, los que se comprometen a asegurar y
promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de la personas con discapacidad sin discriminación alguna
por motivos de discapacidad.
Para comprender el ámbito de aplicación de esta obligación, debemos

recordar que la de¿nición de la Convención de “discriminación por motivos
de discapacidad” debe ser entendida en sentido amplio. En cumplimiento
de esta obligación los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias para hacer
efectivos los derechos reconocidos en la Convención, así como tomar todas,
o abstenerse de hacerlo, las medidas legislativas, administrativas o de otra
índole que sean necesarias para modi¿car, derogar o eliminar cualquier tipo
de norma o acto que importe discriminación por motivo de discapacidad.
Además, se comprometen a formar, capacitar, difundir, en ¿n, adoptar
medidas necesarias para poner en práctica la Convención.
En segundo lugar, los Estados Partes se comprometen, en relación a

los derechos económicos, sociales y culturales, a adoptar las medidas que
el máximo de sus recursos disponibles o con cooperación internacional le
permitan, para lograr de manera progresiva el pleno ejercicio de los de-
rechos reconocidos, ello sin perjuicio de las obligaciones inmediatas que

establece la Convención.
En tercer lugar, los Estados Partes se comprometen a consultar y mantener

relaciones estrechas con las personas con discapacidad o sus representantes
para efectos de la toma de decisiones de cualquier asunto que les interese.
Finalmente, el artículo 4º previene que nada de lo dispuesto en la Con-

vención afectará disposiciones de otros cuerpos normativos que puedan
facilitar en mayor medida las condiciones de las personas con discapacidad.
Será necesario tomar en consideración las observaciones recientemente

aprobadas por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad denominadas Observación General Nº 1 (2014), relativa a la forma de
cumplimiento del artículo 12 sobre “Igual reconocimiento como Persona
ante la Ley” y la Observación General Nº 2 (2014) referente al artículo
9º sobre “Accesibilidad”,122 que contienen lineamientos y orientaciones
para el cumplimiento de las obligaciones de los Estados Partes, y que en
la práctica constituyen una interpretación de las normas de la Convención
hecha por el propio órgano encargado de su supervisión.*
122
Observación General Nº 1 (2014) disponible en http://daccess-dds– ny.un.org/doc/UN-
DOC/GEN/G14/031/23/PDF/G1403123.pdf?OpenElement. Observación General Nº 2 (2014),
disponible en http://daccess-dds– ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/033/16/PDF/G1403316.
pdf?OpenElement.
*
CAPÍTULO 3
LA LEGISLACIÓN CHILENA FRENTE A LA DISCAPACIDAD
3.1. LA LEY Nº 19.284, QUE ESTABLECE NORMAS PARA LA PLENA

INTEGRACIÓN SOCIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
La discapacidad fue abordada en forma integral por la legislación chilena

mediante la ley Nº 19.284 de 1994, denominada “sobre Plena Integración
Social de las Personas con Discapacidad”. Ésta fue derogada casi íntegra-
mente por la Ley Nº 20.422 sobre “Igualdad de Oportunidades e Inclusión
Social de las personas con Discapacidad”. Como su nombre lo indicaba,
la ley Nº 19.284 tenía por objeto establecer la forma y condiciones que
permitieran obtener la plena integración de las personas con discapacidad
en la sociedad, y velar por el pleno ejercicio de los derechos que la Cons-
titución y las leyes reconocían a todas las personas.
Para los efectos de esta ley, se de¿nía a las personas con discapacidad
como:
“toda aquélla que, como consecuencia de una o más deficiencias físicas, síquicas
o sensoriales, congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente y
con independencia de la causa que las hubiera originado, vea obstaculizada, en
a lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de integración social”.
La ley dejaba a un reglamento la forma de determinar las de¿ciencias y

su cali¿cación. Dicho reglamento estaba contenido en el decreto Nº 2.505
del Ministerio de Salud de 1994, hoy derogado.123
123
Por el decreto Nº 47 del Minsal de 2012, publicado en el Diario O¿cial el 16 de octubre
de 2013.
Como se observa de la sola lectura de la de¿nición de discapacidad antes

anotada, durante la vigencia de la ley Nº 19.284 se aplicó en Chile exclusi-
vamente el modelo médico, que ¿jaba la discapacidad en las de¿ciencias de
la persona, entregándose a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invali-
dez, Compin, la determinación de la discapacidad. A su vez, el reglamento
daba las pautas para la cali¿cación de la discapacidad. La ley establecía
la obligatoriedad de la cali¿cación y certi¿cación de la discapacidad y su
registro en el Registro Nacional de la Discapacidad, para que las personas
así cali¿cadas pudieran obtener los bene¿cios que la ley entregaba.
La ley establecía la obligación del Estado de prevenir y rehabilitar, de¿-

niendo dichos conceptos y estableciendo, consecuencialmente, el derecho a
ayudas técnicas y los recursos para su obtención. Establecía también medidas
de “equiparación de oportunidades” para el acceso a la cultura, a la informa-
ción, a la comunicación y a espacios públicos. Asimismo, contemplaba un
catálogo de medidas relativas a la igualdad como un llamado muy genérico
a los entes públicos y privados que ofrecieran empleos, servicios, capacita-
ción o cursos, o adecuar los mecanismos de selección de modo de permitir
la participación de personas con discapacidad en igualdad de oportunidades.
Ordenaba al Consejo Nacional de Televisión dictar un reglamento para que
los informativos dispusieran medios de comunicación audiovisual para las
personas con discapacidad auditiva. Se ordenaba a las bibliotecas de acceso
público que gradualmente contaran con material y facilidades para las perso-
nas no videntes. Se dispusieron normas de acceso a los edi¿cios públicos. Se
dieron normas de subsidios para la adquisición y habilitación de viviendas,
normas de transporte de pasajeros como la reserva de asientos y normas téc-
nicas de señalización y transporte público y reserva de estacionamientos para
automóviles de personas con discapacidad, dejando a las municipalidades la
responsabilidad de velar por su cumplimiento.
Asimismo, la ley contenía un capítulo especial referido al “acceso a la

educación” y aunque se refería a la educación integrada, se iniciaba con la
educación especial. La educación integrada contemplaba subsidios espe-
ciales –denominados Programas de Integración Escolar, PIE,–124 vigentes
D.F.L. Nº 2 Mineduc de 2010, Ley General de Educación. Conforme a la información

124
disponible en la página web del Mineduc, los siguientes colegios tienen integración escolar:
hasta hoy y que permiten contar con material pedagógico, profesores capa-
citados y especialistas e incluso aulas de apoyo para la educación de niños
con discapacidad en el colegio regular. La ley también creó un sistema de
educación para niños que no pueden asistir regularmente al colegio por estar
hospitalizados, sistema que ha resultado exitoso de acuerdo a evaluaciones
realizadas al modi¿car la ley.
También se refería a la “capacitación e inserción laborales”, para lo cual

establecía que el Estado promovería la capacitación y programas adecuados
para las personas con discapacidad, así como permitía la celebración del
contrato de aprendizaje hasta los 24 años.125 Entre las medidas de inserción
laboral se encontraba este artículo 37 declarativo de principios importantes:
“El Estado, a través de sus organismos pertinentes, creará condiciones y

velará por la inserción laboral de las personas con discapacidad a objeto
de asegurar su independencia, desarrollo personal, ejercicio del derecho a
constituir una familia y a gozar de una vida digna”.
La ley a continuación establecía exenciones arancelarias para las impor-

taciones de vehículos de personas con discapacidad mayores de 18 años que
pudieren conducir, entre otros requisitos, y vehículos de transporte colec-
tivo de personas con discapacidad, así como la importación de elementos
de ayudas técnicas tanto por personas con discapacidad como personas
jurídicas sin ¿nes de lucro que actuaran en este ámbito.
El Registro Nacional de la Discapacidad fue establecido mediante esta

ley, la que ¿jó sus atribuciones y estableció su dependencia del Servicio
de Registro Civil e Identi¿cación.
http://www.mineduc.cl/busqueda.php?id_portal=1 s_titulo=PIE. En el siguiente linN se en-

cuentra el instructivo para aplicación de la subvención PIE: http://www.comunidadescolar.cl/
marco_legal/Operacionales/ORD2049620Instrucciones20PIE.pdf.
La reforma educacional, en curso durante 2014, a pesar de de¿nirse como “inclusiva”, no
contempla modi¿caciones al sistema de educación de los niños y niñas y jóvenes con discapa-
cidad. Ver artículo http://www.mineduc.cl/contenido_int.php?id_contenido=29617 id_por-
tal=1 id_seccion=10. Ver nota de actualización 2.
125
La regla general de los artículos 78 y siguientes del Código del Trabajo señala que el
contrato de aprendizaje se celebra hasta los 21 años, debe estar sujeto a un programa de apren-
dizaje del o¿cio o labor, y no puede exceder de dos años.
A continuación, la ley establecía una acción antidiscriminatoria que

se ejercía ante los Juzgados de Policía Local y sanciones consistentes en
multas por infracciones y violaciones a la ley.
Finalmente, la ley creaba el Fondo Nacional de la Discapacidad, Fonadis,

hoy Servicio Nacional de la Discapacidad, Senadis, relacionado con el Es-
tado a través del Ministerio de Plani¿cación y Cooperación, Mideplan, hoy
Ministerio de Desarrollo Social, cuya misión era administrar los recursos
que se otorgaran por diversas vías en favor de las personas con discapaci-
dad a que se refería la ley. Esos recursos se destinaban a ¿nanciar ayudas
técnicas, planes y programas en favor de personas con discapacidad y los
gastos de administración del Fonadis, que estaba dirigido por un Conse-
jo –integrado por el Ministro de Mideplan y los Ministros de Educación,
de Salud, del Trabajo y Previsión Social, de Vivienda y Urbanismo, y de
Transportes y Telecomunicaciones, representantes del sector empresarial y
de los trabajadores, y de entidades instituciones privadas de bene¿cencia
constituidas para atender a personas con discapacidad– y administrado por
un secretario ejecutivo. La planta de Mideplan se aumentaba en 12 plazas
para efectos de la ley.
Posteriormente la ley fue modi¿cada introduciéndole un capítulo relativo

a los perros guías. El artículo 21, referente a la accesibilidad de edi¿cios,
y los artículos 25A a 25F sobre perros guías, continúan vigentes. En todo
lo demás, la ley fue derogada por la ley Nº 20.422.
Como veremos al revisar el contenido de la ley Nº 20.422, la ley

Nº 19.284 sentó las bases de la forma en que se ha abordado la discapacidad
en Chile, incorporando por primera vez derechos, aunque tangencialmente,
como el reconocimiento del derecho a una vida digna y a tener una familia,
y propendía a la integración social. Ahora bien, en materia de medidas para
dicha integración, la ley fue más bien declarativa y contenía un trasfondo
asistencial, no contemplando herramientas para la real integración de las
personas con discapacidad. La ley Nº 19.284 estaba acorde a sus tiempos
y recogía las ideas vigentes, que no incluían un pleno reconocimiento de
las personas con discapacidad como personas plenas, sujetos de derecho.
3.2. LEY Nº 20.183, QUE MODIFICA LA LEY Nº 18.700,

ORGÁNICA CONSTITUCIONAL SOBRE VOTACIONES POPULARES Y
ESCRUTINIOS, CON EL OBJETO DE RECONOCER EL DERECHO A LA
ASISTENCIA EN EL ACTO DE VOTAR PARA LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Esta ley, que modi¿có la Ley Orgánica Constitucional de Votaciones Po-

pulares y Escrutinios Nº 18.700 en el año 2007, antes de la suscripción por
Chile de la Convención, es tal vez la primera norma que recoge los nuevos
criterios relativos a la participación de las personas con discapacidad en
todos los ámbitos de la vida en sociedad mediante la aplicación de medidas
concretas, garantizando así el ejercicio de derechos. La ley se funda en el
derecho a la igualdad de oportunidades y participación ciudadana126 en
materia de derecho a sufragio, estableciendo mecanismos de accesibilidad
y ajustes razonables para las personas con discapacidad, sin distinguir el
tipo de discapacidad. La norma, conforme se explica a la ciudadanía en
las páginas correspondientes de la Biblioteca del Congreso Nacional, “ga-
rantiza el ejercicio del derecho a sufragio y otorga facilidades para que las
personas con discapacidad ejerzan su voto en forma autónoma, además de
velar por su derecho a la participación política. De acuerdo a la legislación,
al momento de votar estas personas pueden decidir si necesitan o no ser
asistidas por alguien de su con¿anza (que sea mayor de edad) y comunicar
esta decisión al presidente de la mesa en que le corresponde sufragar”.127
Las medidas de apoyo que la ley contempla, reguladas como derechos,

y que consisten en poder contar con la ayuda de un asistente para ejercer
el derecho a voto, son las siguientes:
– Derecho a ser acompañado hasta la mesa receptora de sufragios (la

regla general es que el votante acude solo)
– Derecho a elegir libremente al asistente
Historia de la ley Nº 20.183 disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNor-

126
ma=261508 buscar=ley20183.
127
http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/voto-asistido-democracia-inclusi-
va-en-accion.
– Derecho a ser asistido en el acto de votar, lo que incluye que el asis-

tente pueda ingresar a la cámara secreta con el sufragante
– Derecho a emplear un tiempo razonable para sufragar (la regla general

es un minuto)
– Derecho a ser asistido por el presidente de la mesa. En el caso que

la persona con discapacidad haya ingresado solo a la urna, puede luego
solicitar ayuda al presidente de mesa para ser asistido fuera de cámara, en
cuanto a doblar y cerrar con el sello adhesivo el voto
– Derecho a acceso expedito y adecuado al local de votación, la fuerza

encargada del orden público debe garantizar este derecho
– Las personas no videntes pueden solicitar una plantilla especial para

su voto o pedir ayuda a una persona de con¿anza.
Esta ley fue objeto de examen por parte del Tribunal Constitucional, por
cuanto existía una clara colisión de derechos y garantías constitucionales
entre el derecho a ejercer el voto en forma asistida y el derecho a voto como
expresión de una voluntad libre y autónoma. En su Considerando 10º, la
sentencia respectiva,128 fechada 29 de marzo de 2007, señala “Que el carác-
ter personal y secreto del sufragio en las votaciones populares, consagrado
en el inciso primero del artículo 15 de la Carta Fundamental, responde a la
necesidad de cautelar la pureza del sistema electoral en tanto mecanismo
ideado para recoger y procesar la voluntad libre y autónoma de los electores,
manifestada sin injerencias indebidas o presiones. Por ello su exigibilidad y
estricta observancia obedecen a claras motivaciones de interés público y en
caso alguno constituyen una prerrogativa de simple incumbencia personal
del sufragante, que éste pudiera renunciar o abdicar por su voluntad, como
ocurre con los derechos que sólo miran a su propio interés”. Por su parte, el
Considerando 12 señala: “Que el proyecto en estudio limita y puede afectar el
objetivo constitucional de que el voto sea personal y secreto, el que, como se
ha dicho, se funda principalmente en razones de interés público. A un mismo
tiempo, el voto asistido puede llegar a ser el único modo de hacer efectivo el
128
Rol Nº 745-2007 en http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=31.
derecho a sufragio de aquellos ciudadanos que se vean impedidos, conforme

a las características del sistema electoral vigente, de marcar su preferencia por
sí mismos en una cámara secreta. En tal sentido, el voto asistido se justi¿ca
para alcanzar un ¿n consustancial al régimen democrático consagrado por la
Constitución, como es el de hacer efectivo el derecho al sufragio y propender
a su universalidad, ¿nalidades que se ven vigorizadas en el sistema que nos
rige en que el sufragio es obligatorio para los ciudadanos”.129
Y en esta colisión, el Tribunal Constitucional determinó que no existían

reparos a las fórmulas propuestas por la nueva ley, con la sola limitación que
la asistencia dentro de la cámara secreta sería autorizada sólo cuando la “dis-
capacidad sea de tal entidad que [la persona] se vea impedida de marcar su
preferencia sin asistencia”, dictaminando en consecuencia que “el presidente
de la mesa receptora de sufragios respectiva sólo podrá autorizar que un elector
sea asistido en el acto de votar en la cámara secreta cuando su discapacidad sea
de tal entidad que le impida realizar tal acto de manera autónoma”.130
Es interesante rescatar que la ley permite al sufragante con discapacidad

elegir libremente a quien debe asistirle, materia que fue analizada también
por el Tribunal Constitucional, el que señaló que, a pesar que la elección por
parte de la persona con discapacidad podría importar un mayor riesgo de
injerencia o inÀuencia indebidas en su decisión, no le incumbía cuestionar
la fórmula elegida por el legislador.131
Este mecanismo debe tenerse presente en futuras modi¿caciones legales
relativas a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental, ya
que recoge adecuadamente la validez de la expresión de la voluntad con apo-
129
Desde el 31 de enero de 2012, mediante la ley Nº 20.568, la inscripción en los registros
electorales y el voto son voluntarios.
130
Considerando 19º del fallo en comento.
131
Considerando 16º. “Que, en lo que corresponde a la determinación de la persona que
asiste al discapacitado, el proyecto opta por que sea alguien que este mismo determine. Podría
estimarse que la fórmula representa un riesgo mayor de injerencia indebida o de presión sobre
el elector y de pérdida del carácter secreto del voto que si el asistente del discapacitado hubiese
sido el presidente de la respectiva mesa o el delegado de la Junta Electoral. Con todo y siendo
éste un juicio prudencial y no de juridicidad, esta Magistratura, dando aplicación al criterio de
que no le corresponde juzgar acerca del mérito de una ley, no objetará esta fórmula escogida
por el legislador”.
yos, como propende la Convención, incluido el derecho a elegir su asistente,

materia en que la con¿anza que tiene la persona en su asistente es primordial.
3.3. LA LEY CHILENA A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN DE

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD:
LEY Nº 20.422 SOBRE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES E
INCLUSIÓN SOCIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
3.3.1. La ley
La Ley Nº 20.422 sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social

de las Personas con Discapacidad fue promulgada el 2 de febrero de 2010
y publicada en el Diario O¿cial el 10 de febrero siguiente. Si bien podría
parecer que esta ley se dictó en atención a la rati¿cación por Chile de
la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad en 2008,
el inicio de su tramitación es muy anterior. De acuerdo a la historia de
la ley,132 el Mensaje Presidencial con que se presentó el proyecto de ley
modi¿catorio de la ley Nº 19.284 señalaba la necesidad de revisarla en
vista de los 10 años transcurridos desde su dictación y los resultados de
la primera encuesta nacional sobre discapacidad realizada en 2004.133 Un
primer proyecto de ley sólo la perfeccionaba. Sin embargo, durante su tra-
mitación, dados los aportes hechos por la Cámara de Diputados y el Senado
y la suscripción de la Convención que se venía negociando en Naciones
Unidas en forma más o menos paralela en el tiempo, el Ejecutivo sustituyó
el proyecto original. Así, el denominado “Proyecto de ley que modi¿ca
la Ley Nº 19.284, que establece Normas para la Plena Integración Social
de Personas con Discapacidad” se reemplazó por el “Proyecto de ley que
establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de
Personas con Discapacidad”, ello porque la iniciativa modi¿có el foco y
objetivo de la proyectada nueva ley desde una perspectiva de integración y
asistencia hacia una mirada desde el “derecho a la igualdad de oportunidades
Historia de la Ley disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1010903 -

132
buscar=ley+20422.
“Primer Estudio Nacional de la Discapacidad en Chile”, Endisc, realizado durante el
133
año 2004, por el Fondo Nacional de la Discapacidad. Disponible en http://www.senadis.gob.

cl/documentos/listado/137/estudios-estadisticas- informes.
de las personas con discapacidad, con el ¿n de obtener su plena inclusión

social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier
forma de discriminación fundada en la discapacidad”.134 En consecuencia,
el nuevo proyecto tenía por propósito modi¿car la estructura y objetivos
de la ley antigua y reemplazarla por una nueva que recogiera los nuevos
conceptos vigentes en materia de discapacidad conforme el modelo social
y de derechos, desde la perspectiva de la igualdad de oportunidades y no
discriminación, en línea con la Convención.
Ahora bien, en términos generales puede decirse que la ley Nº 20.422 sí

recoge los objetivos generales y principios de la Convención, pero a la hora
de de¿nir los instrumentos para su aplicación práctica, mediante el estable-
cimiento de medidas de acción positiva, sigue un camino muy parecido a la
ley que sustituye y deroga, aumentando las medidas de accesibilidad físicas
y de información, inclusión escolar y laboral y exenciones arancelarias.
Las principales materias que recoge directamente de la Convención son su
objeto y principios, a los que ya nos referiremos, y la declaración relativa
a las personas en especial situación de vulnerabilidad como los niños y
niñas, agregando a las personas con discapacidad mental. La ley también
contempla un capítulo dedicado a la prevención y rehabilitación, las que
asume como un deber del Estado y un derecho y deber de las personas con
discapacidad y sus familias y de la sociedad en conjunto, lo que implica,
en consecuencia, que el Estado no asume obligación alguna. Asimismo,
modi¿ca la institucionalidad, transformando el Fondo Nacional de la Dis-
capacidad en un Servicio Nacional de la Discapacidad.
La ley tiene la siguiente estructura, la que revisaremos someramente:
Título Preliminar. Objeto, principios y de¿niciones.
Título I. Derecho a la igualdad de oportunidades.
1º De la igualdad de oportunidades.
134
Artículo 1º de la ley Nº 20.422.
2º De las personas con discapacidad en situación de especial vulnera-

bilidad.
Título II. Cali¿cación y certi¿cación de la discapacidad.
Título III. Prevención y rehabilitación.
1º Prevención.
2º Rehabilitación.
Título IV. Medidas para la igualdad de oportunidades.
1º Medidas de accesibilidad.
2º La educación y la inclusión escolar.
3º De la capacitación e inserción laboral.
4º De las exenciones arancelarias.Título
V. Del Registro Nacional de la Discapacidad.
VI. Acciones especiales.
Título VII. Del Comité de Ministros de la Discapacidad y del Servicio

Nacional de la Discapacidad.
Disposiciones transitorias.
3.3.2. Objeto de la ley
De acuerdo al artículo 1º de la ley Nº 20.422:
“El objeto de esta ley es asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades

de las personas con discapacidad, con el fin de obtener su plena inclusión
social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma
de discriminación fundada en la discapacidad”.
En consecuencia, se trata de un instrumento de reconocimiento de dere-

chos, igualdad de oportunidades y no discriminación, pero a diferencia de
la ley que se modi¿ca, que colocaba el acento en la integración social, “el
nuevo cuerpo legal se concentra en los derechos de igualdad de oportuni-
dades y no discriminación, siguiendo con ello la tendencia de las normas
internacionales y el derecho comparado sobre la materia. Así, la igualdad es
concebida como un derecho compuesto por la ausencia de discriminación
y la adopción de medidas de acción positiva”.135
Importante también es señalar que desde el epígrafe de la ley se modi¿ca

y acepta el objetivo de “inclusión social” de las personas con discapacidad,
reemplazando el anterior relativo a la “integración”. Esta distinción no es
solamente semántica: integración implica considerar las partes de un todo
como partes separadas que se suman o completan, mientras que inclusión
implica pertenecer al todo desde un inicio, valorando las diferencias.136
Esta modi¿cación se introdujo en la indicación sustitutiva presentada

por el Ejecutivo siguiendo las tendencias vigentes y su justi¿cación fue
discutida a raíz de otra indicación presentada durante la discusión del
Segundo Informe de la Comisión de Salud del Senado137, que pretendía
restablecer la expresión “integración” en reemplazo de “inclusión”. En el
debate se aclaró que “la integración es un proceso que lleva a facilitar la
adaptación a la vida colectiva por parte de las personas con discapacidad,
y por su parte la inclusión entiende que la sociedad construida desde un
enfoque de derechos humanos, supone por esencia que toda persona es
parte de la sociedad, por lo que su participación no resulta de un proceso
de adaptación, sino que de una mirada que entiende al otro siempre pre-
sente desde el diseño de la instituciones y los entornos, pues el individuo
135
Discurso de presentación del proyecto de ley de la Ministra de Plani¿cación Sra. Clarisa
Hardy. Historia de la ley Nº 20.422, p. 20.
136
“Integrar: 1. tr. Dicho de las partes: Constituir un todo. 2. tr. Completar un todo con las
partes que faltaban. 3. tr. Hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo”. En http://
lema.rae.es/drae/?val=integraciC3B3n. “Incluir: 1. tr. Poner algo dentro de otra cosa o
dentro de sus límites. 2. tr. Dicho de una cosa: Contener a otra, o llevarla implícita”. En http://
lema.rae.es/drae/?val=integraciC3B3n.
137
Explicaciones de la Ministra de Plani¿cación Social Sra. Paula Quintana. Historia de
la ley, p. 358.
está presente en ese entorno por el solo hecho de ser persona. Es decir, la
carga no está en el sujeto, sino que en la sociedad. No se trata de adaptar
los entornos sociales o institucionales, sino que de diseñarlos desde su
origen para todos”.138
En consecuencia, no se “integra” o suma a las personas diferentes, sino

que debe “incluírseles” en el diseño inicial de las instituciones, ya que son
parte de la sociedad. Ello, porque la inclusión implica no sólo tolerar las
diferencias, como hace la integración, sino aceptarlas y valorarlas.
3.3.3. Ámbito de aplicación de la ley: personas con discapacidad
La presente ley está destinada a las personas con discapacidad. En con-

secuencia, es relevante determinar de quiénes se trata.
Conforme el artículo 5º de la ley:
“Persona con discapacidad es aquella que teniendo una o más deficiencias

físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de ca-
rácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes
en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones que los demás”.
De su revisión se desprende que el legislador optó por la concepción

del modelo biopsicosocial y de derechos, recogiendo los conceptos vi-
gentes en la Convención.139 Se trata de personas con alguna limitación o
di¿cultad física, mental o sensorial, que al interactuar encuentran barreras
que restringen o impiden su participación en la sociedad en igualdad de
condiciones que los demás. La de¿nición presenta la novedad de señalar
que las de¿ciencias pueden ser temporales o permanentes, en circunstancias
138
Historia de la Ley, pp. 358 y 359.
139
Historia de la Ley, p. 7. Se suele a¿rmar que en Chile se ha recogido el modelo social,
por cuanto la de¿nición hace referencia a las barreras sociales que restringen o impiden la par-
ticipación sin embargo, la de¿nición expresamente se re¿ere a las de¿ciencias de las personas
y su interacción con las barreras sociales que obstaculizan la participación. Recordemos que el
modelo social estricto considera sólo las barreras como causa de la discapacidad, y se remite
expresamente a los instrumentos OMS.
que la Convención señala que las limitaciones deben ser “de largo plazo”,140
sin dejar de lado la consideración que la discapacidad es un concepto que
evoluciona.141 Una segunda diferencia con la de¿nición de la CDPD es
que ésta se limita a las personas con alguna de las de¿ciencias señaladas,
mientras que la Convención “incluye” a dichas personas, sin limitarse a
ellas. Las consecuencias de estas diferencias sutiles las podremos ver en
la aplicación práctica de la ley. Por el momento intuyo que la ley podría
aplicarse a personas con alguna enfermedad incapacitante, por ejemplo.
En esta materia debe tenerse presente también el concepto de “invalidez”
utilizado en el ámbito de la seguridad social, lo que no es equivalente a
discapacidad, pero sí puede causarla.142 No obstante lo anterior, la disca-
pacidad debe ser determinada y cali¿cada, conforme señala el artículo 13
de la ley Nº 20.422,143 así como el artículo 4º señala que la personas con
140
CDPD artículo 1º, inciso segundo: “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas
que tengan de¿ciencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, que al inte-
ractuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones que las demás”.
141
CDPD Preámbulo letra e): “Reconociendo que la discapacidad es un concepto que
evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con de¿ciencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones que los demás”.
142
Se de¿ne como Invalidez el menoscabo permanente en la capacidad de trabajo de una
persona, a consecuencia de una enfermedad o accidente o del debilitamiento de sus fuerzas o
también de¿nida como incapacidad permanente. En http://salunet.minsal.gov.cl/portal/page?_pa-
geid=1101,5508831 _dad=portal _schema=PORTAL. A su vez, el D.L. Nº 3.500 establece
en su artículo 4º: “Tendrán derecho a pensión de invalidez los a¿liados no pensionados por
esta ley que, sin cumplir los requisitos de edad para obtener pensión de vejez, y a consecuencia
de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, sufran un menoscabo
permanente de su capacidad de trabajo, de acuerdo a lo siguiente:
a) Pensión de invalidez total, para a¿liados con una pérdida de su capacidad de trabajo, de
al menos, dos tercios, y
b) Pensión de invalidez parcial, para a¿liados con una pérdida de su capacidad de trabajo
igual o superior a cincuenta por ciento e inferior a dos tercios”.
Ver información en sitio de la Fundación Nacional de Discapacitados de Chile en http://
www.fnd.cl/pensiondeinvalidez.html.
143
Con fecha 16 de octubre de 2013 fue publicado en el Diario O¿cial el decreto Nº 47 del
Ministerio de Salud de 22 de agosto de 2012 que “Aprueba el Reglamento para la Cali¿cación
y Certi¿cación de la Discapacidad”, que reemplazó el decreto Nº 2.505 Minsal 1995.
discapacidad deben estar inscritas en el Registro de la Discapacidad para

acceder a los bene¿cios y prestaciones sociales de la ley.
Tenemos entonces que, además de la limitación en el ámbito de aplica-

ción de la ley dada por la de¿nición de personas con discapacidad, están
las restricciones formales recién anotadas.
Recordemos que en términos de la OMS, discapacidad “es un término

general que abarca las de¿ciencias, las limitaciones de la actividad y las
restricciones de la participación. Las de¿ciencias son problemas que afectan
a una estructura o función corporal las limitaciones de la actividad son di¿-
cultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación
son problemas para participar en situaciones vitales. Por consiguiente, la
discapacidad es un fenómeno complejo que reÀeja una interacción entre las
características del organismo humano y las características de la sociedad en
la que vive”.144 Anteriormente se hablaba de “de¿ciencia” como la pérdida
de una función corporal normal “discapacidad” como algo que no puedes
hacer en tu entorno como resultado de una de¿ciencia y “minusvalía” era
la desventaja competitiva resultante. Esta distinción venía de una primera
Clasi¿cación Internacional de De¿ciencias, Discapacidades y Minusvalías
(CIDDM) de la OMS de 1980, que ha sido sustituida por la Clasi¿cación
Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF) de
2001. La CIF tiene por propósito establecer un lenguaje uni¿cado y es-
tandarizado, y un marco conceptual para la descripción de la salud y los
“estados relacionados con la salud” y se estructura en base a dos listados
básicos: (1) Funciones y Estructuras Corporales (2) Actividades-Partici-
pación, conceptos que reemplazan a los denominados anteriormente como
“de¿ciencia”, “discapacidad” y “minusvalía” y amplían el ámbito de la
clasi¿cación para que se puedan describir también experiencias positivas.145
La CIF debe complementarse con otro instrumento de la OMS, la Clasi-
¿cación Internacional de Enfermedades, CIE, vigente en su 10ª versión,
que se re¿ere a los “estados de salud”, es decir, enfermedades, trastornos y
lesiones, y brinda un marco conceptual en base a la etiología. “La CIE-10
144
http://www.who.int/topics/disabilities/es/.
Clasi¿cación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud.
145
Versión abreviada. OMS, p. 3.

proporciona un diagnóstico de enfermedades, trastornos u otras condicio-

nes de salud y esta información se ve enriquecida por la que brinda la CIF
sobre el funcionamiento”.146
Las discapacidades pueden ser típicamente de origen físico, sensorial,

intelectual o mental. La CDPD establece esas cuatro categorías, mientras
que la ley chilena se re¿ere a la discapacidad física, sensorial y mental. Es
importante señalar desde ya, que en la ley chilena la discapacidad mental
abarca tanto la discapacidad intelectual como la de causas psíquicas. Ello
fue expresamente tratado durante la discusión de la ley.147 La nomenclatura
adoptada por nuestra ley se re¿ere a:
– la discapacidad intelectual, denominación que se aplica a las personas

que antes se cali¿caban bajo las expresiones “de¿cientes mentales” o “re-
trasados mentales”, “subnormalidad” y “minusvalía mental”, y tiene que
ver con limitaciones cognitivas, y
– la discapacidad psíquica o psicosocial, que se re¿ere a la comúnmente

causada por trastornos o enfermedades mentales.
Precisemos los términos.
a) En el año 1992 la Asociación Americana para el Retraso Mental

(AAMR), hoy en día Asociación Americana para las Discapacidades
Intelectual y del Desarrollo148 (AAIDD) de¿nió el retraso mental –hoy
146
Ídem, p. 5.
147
Historia de la Ley, p. 366.
148
Como se observa, aquí aparece una nueva denominación “discapacidad o trastornos
del desarrollo” y se diferencia de la clásica de¿ciencia intelectual o retraso mental de causa
genética como el síndrome de Down u otros. Para el CIE- 10, los TGD (código F84) se de¿nen
como un grupo de trastornos caracterizados por alteraciones cualitativas de las interacciones
sociales recíprocas y modalidades de comunicación, así como por un repertorio de intereses y
de actividades restringido, estereotipado y repetitivo. Estas anomalías cualitativas constituyen
una característica pervasiva del funcionamiento del sujeto, en todas las situaciones. Se trata
de síndromes como el autismo y de Asperguer, que se caracterizan por tener en común trastor-
nos de la comunicación verbal y no verbal trastornos de las relaciones sociales y centros de
interés restringidos y/o conductas repetitivas. http://es.wiNipedia.org/wiNi/Trastorno_genera-
lizado_del_desarrollo. Se desprende de la de¿nición de discapacidad intelectual de la AAIDD
discapacidad intelectual– incluyendo por primera vez consideraciones am-

bientales.149 Dicha de¿nición fue replanteada en 2010, estando actualmente
vigente la siguiente:
“La discapacidad intelectual se caracteriza por limitaciones significativas

tanto en funcionamiento intelectual como en conducta adaptativa tal y como se
ha manifestado en habilidades adaptativas conceptuales, sociales y prácticas.
(VWDGLVFDSDFLGDGDSDUHFHDQWHVGHORVDxRV´150
Se trata de un planteamiento multidimensional de la discapacidad

intelectual que une la evaluación de la discapacidad con la intervención
o apoyo que recibe la persona, teniendo en cuenta aspectos personales y
ambientales que pueden variar en el tiempo. La importancia de este enfoque
radica en que considera que la discapacidad no es estática, sino que las
limitaciones que cada persona presenta pueden ser mejoradas conforme los
apoyos que se le brinden. Ello es concordante con la conceptualización de
la discapacidad que recoge la Convención.
que no importa la causa de la discapacidad, si es genética o adquirida, lo que interesa es si se

engloba en la de¿nición y el tratamiento y apoyos a la medida de cada persona.
149
VERDUGO. $QiOLVLVGHODGH¿QLFLyQGHGLVFDSDFLGDGLQWHOHFWXDO… Op. cit., pp. 2 a 4.
150
“Intellectual disability is a disability characterized by signi¿cant limitations in both inte-
llectual functioning and in adaptive behavior, which covers many everyday social and practical
sNills. This disability originates before the age of 18”. En http://aaidd.org/intellectual-disability/
de¿nition. Asociación Americana de Discapacidades Intelectual y del Desarrollo, AAIDD.
Discapacidad Intelectual. De¿nición, Clasi¿cación y Sistemas de Apoyos. Alianza Editorial,
Undécima Edición, Madrid, 2011, p. 25. La de¿nición agrega las siguientes premisas que “son
fundamentales para la aplicación de esta de¿nición: 1. Las limitaciones en el funcionamiento
presente se deben considerar en el contexto de ambientes comunitarios típicos de los iguales
en edad y cultura. 2. Una evaluación válida tiene en cuenta la diversidad cultural y lingística,
así como las diferencias en comunicación y en aspectos sensoriales, motores y conductuales.
3. En una persona, las limitaciones coexisten habitualmente con capacidades. 4. Un propósito
importante de la descripción de limitaciones es el desarrollo de un per¿l de necesidades de
apoyo. 5. Si se mantienen apoyos personalizados apropiados durante un largo período, el
funcionamiento en la vida de la persona con DI generalmente mejorará”. VERDUGO. Últimos
avances en el enfoque... Op. cit., p. 12. También FLOREZ, Jesús. “Discapacidad Intelectual: ¿qué
es? ¿qué de¿ne? ¿qué se pretende? La Discapacidad Intelectual. Salud y Neurobiología”. Canal
Down 21. En http://www.down21.org/web_n/index.php?option=com_content view=article i-
d=2303:la-discapacidad- intelectual catid=125:neurobiologia Itemid=2136.
Para el diagnóstico y determinación de los sistemas de apoyo de la

discapacidad intelectual deben utilizarse las siguientes dimensiones de la
persona y el ambiente, que constituyen el funcionamiento humano:
– “Habilidades intelectuales: capacidad mental general que incluye ra-

zonamiento, plani¿cación, solución de problemas, pensamiento abstracto,
comprensión de ideas complejas, aprender con rapidez y aprender de la
experiencia.
– Conducta adaptativa: el conjunto de habilidades conceptuales, socia-

les y prácticas que se han aprendido y se practican por las personas en su
vida diaria.
– Salud: es el estado de completo bienestar físico, mental y social.
– Participación: el desempeño de las personas en actividades reales en

ámbitos de la vida social que se relaciona con su funcionamiento en la
sociedad la participación se re¿ere a los roles e interacciones en el hogar,
trabajo, ocio, vida espiritual y actividades culturales.
– Contexto: las condiciones interrelacionadas en las que viven las perso-

nas su vida cotidiana el contexto incluye factores ambientales (por ejemplo,
físico, social, actitudinal) y personales (por ejemplo, motivación, estilos
de afrontamiento, estilos de aprendizaje, estilos de vida) que representan
el ambiente completo de la vida de un individuo”.151
Finalmente, “los apoyos son los recursos y estrategias que se dirigen

a promover el desarrollo, educación, intereses y bienestar personal de un
individuo, así como para mejorar su funcionamiento individual. Un siste-
ma de apoyos es el uso plani¿cado e integrado de las estrategias de apoyo
individualizadas y de los recursos que acompañan los múltiples aspectos
del funcionamiento humano en múltiples contextos. Ejemplos de ello son
151
VERDUGO. Últimos avances… Op. cit., p. 17. Para una explicación extensiva, AAIDD.
“Discapacidad Intelectual”. Op. cit., pp. 42 y ss.
los sistemas organizativos, incentivos, apoyos cognitivos, instrumentos,

ambiente físico, habilidades/conocimiento y habilidad inherente”.152
Los conceptos antes referidos vienen de la Medicina y la Psicología sin

embargo, son plenamente aplicables en el mundo del Derecho.
Existen tendencias nuevas que hablan de la discapacidad cognitiva, pero

se trataría de una subclasi¿cación de la discapacidad intelectual: “La disca-
pacidad cognitiva es una distinción relativamente nueva, que se relaciona en
parte con las de discapacidad mental e intelectual (aunque no son del todo
equivalentes). Se entiende como un conjunto de condiciones que afectan
el desarrollo y adaptación social de algunas personas. Entre las di¿cultades
asociadas están las psicolingísticas y de pensamiento lógico. Comprende
discapacidades como el autismo, la disfasia y los síndromes de Down y
Asperger”.153 Éstos también pueden denominarse trastornos del desarrollo.
b) La discapacidad mental de causa psíquica, por su parte, dice relación

con trastornos de la conducta adaptativa, previsiblemente permanentes.154
Una de¿nición comúnmente aceptada es la de Goldman, que señala: “Per-
sonas que sufren ciertos trastornos mentales o emocionales (síndromes
cerebrales orgánicos, esquizofrenia, trastornos depresivos y maniacodepre-
sivos recurrentes, y psicosis paranoides o de otro tipo), además de otros
trastornos que pueden llegar a ser crónicos y erosionan o impiden el desa-
rrollo de sus capacidades funcionales sobre tres o más aspectos primarios
de la vida cotidiana, higiene personal y autocuidado, autonomía, relaciones
interpersonales, transacciones sociales, aprendizaje y ocio y menoscaban o
impiden el desarrollo de la propia autosu¿ciencia económica”.155
152
VERDUGO. Op. cit., p. 17. Para una explicación extensiva, AAIDD. Op. cit., pp. 167 y ss.
153
http://www.descubreme.cl/informacion/.Ver también nota 148.
154
El artículo 9º del decreto Nº 47 Minsal 2012 señala, en relación a las condiciones de
salud, que la discapacidad mental “Es aquella que presentan las personas que padecen trastornos
en el comportamiento adaptativo, previsiblemente permanentes, derivada de una enfermedad
psíquica”.
155
http://www.bvsde.paho.org/texcom/cd050644/sepulvte.pdf.
El decreto Nº 570 del Ministerio de Salud del año 2000, Reglamento

para la Internación de las Personas con Enfermedades Mentales y sobre
los Establecimientos que la Proporcionan, de¿ne:
“Enfermedad o trastorno mental: Es una condición mórbida que sobre-

viene en una determinada persona, afectando en intensidades variables, el
funcionamiento de la mente, el organismo, la personalidad y la interacción
social, en forma transitoria o permanente.
/DV HQIHUPHGDGHV R WUDVWRUQRV PHQWDOHV D TXH VH UH¿HUH HO SUHVHQWH

UHJODPHQWRVRQORVFRQWHPSODGRVHQOD&ODVL¿FDFLyQ,QWHUQDFLRQDOGH(Q-
fermedades, décima versión, de la Organización Mundial de la Salud, con
el nombre de ‘Trastornos Mentales y del Comportamiento’, documento que
con las adecuaciones del caso, será aprobado por resolución del Ministerio
de Salud, dictada en uso de sus atribuciones legales técnico-normativas,
HYDOXDGRSHULyGLFDPHQWHSRUXQJUXSRH[SHUWRFRQYRFDGRHVSHFt¿FDPHQWH
por el Ministerio para tales efectos”.156
Se trata más bien de trastornos de la conducta, y está de¿nido actualmente

en la OMS en los siguientes términos: “Un trastorno mental o del compor-
tamiento se caracteriza por una perturbación de la actividad intelectual, el
estado de ánimo o el comportamiento que no se ajusta a las creencias y las
normas culturales. En la mayoría de los casos, los síntomas van acompa-
ñados de angustia e interferencia con las funciones personales”.157 Señala
como ejemplos la depresión, el abuso de sustancias, la esquizofrenia, el
156
El Listado corresponde al CIE-10 Capítulo V, Trastornos Mentales y del Comportamiento,
e incluye los Trastornos mentales orgánicos, Trastornos mentales y de comportamiento debidos
al consumo de psicotrópicos Esquizofrenia, trastornos esquizotípicos y trastornos delirantes
Trastornos del humor (afectivos) Trastornos neuróticos, trastornos relacionados con el estrés y
trastornos somatomorfos Síndromes del comportamiento asociados con alteraciones ¿siológi-
cas y factores físicos Trastornos de la personalidad y del comportamiento en adultos Retraso
mental Trastornos del desarrollo psicológico Trastornos emocionales y del comportamiento
que aparecen habitualmente en la niñez o en la adolescencia Trastornos mentales sin espe-
ci¿car. En http://www.ms.gba.gov.ar/EstadodeSalud/cie10/cie10.pdf. Como hemos señalado,
en relación a la evaluación de la discapacidad, éste debe complementarse con la clasi¿cación
CIF también de la OMS.
157
http://www.who.int/features/qa/38/es/.
autismo en la infancia y la demencia, aunque también incluye el retraso

mental, lo que hace confuso precisar la terminología.
La discapacidad mental de causa psíquica también se denomina “dis-

capacidad psicosocial”.
Ahora bien, la legislación chilena requiere de la cali¿cación y certi¿-

cación de la discapacidad, para lo cual, el artículo 14 de la ley Nº 20.422
instruye la dictación de un reglamento para estos efectos. El decreto Nº 47
Minsal de 2012, que “Aprueba el Reglamento para la cali¿cación y certi-
¿cación de la discapacidad”, que ha derogado el decreto Nº 2.505 Minsal
de 1994, trata esta materia e incorpora un nuevo problema en la compren-
sión de qué se entiende por discapacidad mental. En su artículo 9º letra c)
de¿ne, entre las “condiciones de salud que pueden causar discapacidad”,
la “de¿ciencia mental”. La clasi¿ca en “1) De¿ciencia mental de causa
psíquica: Es aquella que presentan las personas que padecen trastornos en
el comportamiento adaptativo, previsiblemente permanentes, derivada de
una enfermedad psíquica. 2) De¿ciencia mental de causa intelectual: Es
aquella que presentan las personas cuyo rendimiento intelectual es inferior
a la norma en test estandarizados”. Como se observa de su simple lectura,
estas de¿niciones, que se re¿eren a la condición de salud y pretenden deter-
minar el primer elemento de la discapacidad –la de¿ciencia–, son bastante
restrictivos, puesto que se enfocan exclusivamente desde una perspectiva
médica, en circunstancias que la discapacidad, conforme el concepto gene-
ralmente aceptado, debe ser de¿nida con un enfoque multidimensional. Y
en la práctica ocurre que los médicos certi¿can derechamente la de¿ciencia
mental en base a su propio diagnóstico. Ahora bien, la cali¿cación de la
discapacidad según el artículo 5º del Reglamento del decreto Nº 47 Minsal
2012, se hará considerando “la capacidad de satisfacer las exigencias del
medio respecto de un sujeto sin discapacidad de igual edad, sexo, capa-
citación, condición social, familiar y de igual localidad geográ¿ca que el
sujeto a evaluar”. Con ello se determinan “grados de discapacidad”, los
que, conforme el artículo 10 del mismo Reglamento, considerarán tanto las
“condiciones de salud”, como “el nivel de desempeño funcional los factores
sociales y ambientales complementarios relativos, entre otros, a su entorno
familiar y situación laboral, educativa y cultural, que di¿culten su inclusión
social” que se deben determinar conforme los parámetros que se establezcan
en un Manual de Valoración y Cali¿cación de Discapacidad además de
un Instrumento de Valoración de Desempeño en Comunidad (IVADEC),

pautas que debe desarrollar el Minsal conforme instruyen los artículos 7º y
8º del Reglamento, y que a la fecha están en proceso de aprobación.158 Se
observa entonces que el Reglamento dispone que para constatar la disca-
pacidad basta la “condición de salud”, existiendo una suerte de predominio
GHOFULWHULRPpGLFR±\DVXSHUDGR±\OXHJRSDUDVXFDOL¿FDFLyQRJUDGDFLyQ
se tendrán en cuenta los criterios sociales y ambientales, los que además
resultan relevantes para el diseño del tratamiento y apoyos necesarios para
la persona. Tenemos entonces que, a pesar de los principios que deben
inspirar la legislación chilena, el “modelo médico” aún está presente en
la forma de mirar la discapacidad por la autoridad administrativa del área
de la salud, lo que produce confusiones conceptuales. Volveremos sobre
este punto al analizar el rol de las Comisiones de Medicina Preventiva e
Invalidez-Compin.
Por último, es importante dejar constancia que tanto la Convención como

la ley Nº 20.422 abarcan toda discapacidad, incluida la discapacidad mental,
dándole visibilidad y relevancia a la tal vez más postergada de las minorías,
que por sus especiales características la hacen más vulnerable al carecer de
voz propia. Sin embargo, en la legislación chilena subsiste vigente, en forma
SDUDOHODOD/H\1VREUH'H¿FLHQWHV0HQWDOHVFX\DGH¿QLFLyQGH
GLVFDSDFLGDGLQWHOHFWXDO\FULWHULRVGHUHJXODFLyQFRPRYHUHPRVGL¿HUHQ
de los actualmente aceptados y contenidos en la ley Nº 20.422.
3.3.4. Principios establecidos en la ley para su aplicación
/DPLVPDOH\HVWDEOHFH\OXHJRGH¿QHORVSULQFLSLRVTXHGHEHQXWLOL-
zarse para darle cumplimiento. Es decir, en la interpretación y aplicación
práctica de la ley deben considerarse los principios de vida independiente,
accesibilidad universal, diseño universal, intersectorialidad, participación y
158
Información Senadis. La implementación en el país de estos instrumentos y los crite-
rios que los subyacen, lo que debe ser uniforme, será un desafío, sobre todo porque deben ir
orientados a mejorar la cobertura de los planes de salud pública y el diseño de los sistemas
GHDSR\RGHODSREODFLyQFRQGLVFDSDFLGDG'HRWUDPDQHUDQRVHYHVX¿QDOLGDGSUiFWLFD
Adicionalmente, una vez operando, la información que pueda recogerse de la aplicación de las
pautas de evaluación individuales resultará muy útil para los estudios de discapacidad en Chile.
diálogo social. Cada uno de estos principios es de¿nido en el artículo 3º de

la ley. Si bien éste no reproduce íntegramente los principios que establece
la CDPD, que recordemos son la igualdad de oportunidades, autonomía
individual, libertad, independencia, no discriminación, participación e
inclusión plenas en la sociedad, respeto por la diferencia y aceptación,
accesibilidad, igualdad entre hombres y mujeres y respeto a la evolución
de las facultades de niños y niñas,159 de su análisis e interpretación se des-
prende que la ley los contiene.
Los principios pueden agruparse160 en:
– Principios con relación a las personas con discapacidad: Vida Inde-

pendiente
– Principios con relación al entorno y sus componentes: Accesibilidad

Universal y Diseño Universal
– Principios con relación a políticas públicas: Intersectorialidad y Par-

ticipación y Diálogo Social.
3.3.4.1. Vida independiente
Según lo de¿ne el artículo 3º de la ley Nº 20.422, es:
“el estado que permite a una persona tomar decisiones, ejercer actos de
manera autónoma y participar activamente en la comunidad, en ejercicio del
derecho al libre desarrollo de la personalidad”.
Se observa que la legislación chilena ha dado contenido y forma mediante

el principio de vida independiente a la combinación de los principios de
autonomía individual, libertad personal y participación establecidos en la
Convención, todos los cuales dicen directa relación con la dignidad humana.
159
Artículo 3º CDPD.
Evaluación de la ley Nº 20.422. Departamento de Evaluación de la Ley. Cámara de
160
Diputados de Chile. Noviembre de 2012, p. 10. Disponible en http://www.evaluaciondelaley.

cl/ley-n-20-422-que-establece-normas- sobre-igualdad-de-oportunidades-e-inclusion-so-
cial-de-personas-con-discapacidad/foro_ciudadano/2012-10- 12/101200.html.
Esta combinación de principios, junto a la igualdad de oportunidades, es la

esencia del cambio en la forma que enfrentamos la discapacidad, jurídica
y socialmente, puesto que se trata de poner a las personas en primer lugar,
como iguales, libres e independientes ante sí mismas y los demás, capaces
de tomar sus propias decisiones y adoptar su propio proyecto de vida. Y
como todos los demás, en aquello que no puedan desarrollar solos, se les
debe asistir y apoyar, y no impedir o sustituir.161
En la doctrina española, “el principio de vida independiente a¿rma que

las personas con discapacidad deben contar con el poder de decisión acerca
del modo de conducir su vida… Como directriz básica del Derecho de la
Discapacidad, el principio de vida independiente comporta, en suma, la
exigencia de que se otorguen a las personas con discapacidad todos los
apoyos personales precisos para que puedan diseñar y llevar a cabo, con
libertad plena y con la máxima capacidad de decisión posible, su propio
proyecto de vida”.162
El principio de vida independiente proviene del Movimiento de Vida

Independiente nacido en la Universidad de California en BerNeley, cuya
premisa era que toda persona con discapacidad, incluso con la de¿ciencia
más limitante, tiene derecho a elegir vivir en la comunidad,163 es decir,
tiene derecho a estar inserta en ella, no aparte de ella.
El principio ha profundizado su alcance: se trata de la autonomía personal

e independencia para la toma de control de la propia vida y de las propias
161
PALACIOS, BARIFFI. La discapacidad como una cuestión… Op. cit., pp. 74 y ss. PALA-
CIOS de¿ne autonomía como autogobierno (p. 74), o un espacio reservado, sin restricciones,
para la acción voluntaria de la persona (p. 78), mientras que vida independiente dice relación
con la toma de decisiones relativas a la forma de vivir las propias vidas de las personas con
discapacidad (p. 81).
162
MARTÍNEZ-PUJALTE. Antonio Luis. /RV3ULQFLSLRV%iVLFRVGHO1XHYR'HUHFKR(VSDxRO
de la Discapacidad. En PÉREZ BUENO. Hacia un Tratado de la Discapacidad… Op. cit., p. 259.
163
http://bancroft.berNeley.edu/collections/drilm/introduction.html. Otra de¿nición: “Inde-
pendent Living is the emancipatory philosophy and practice which empowers disabled people
and enables them to exert inÀuence, choice and control in every aspect of their life”. En http://
www.independentliving.org/docs6/hasler2003.html. Señala este grupo de activistas que exis-
ten varias de¿niciones de vida independiente, pero que todas ellas incluyen los conceptos de
elección, control, libertad, igualdad FKRLFHFRQWUROIUHHGRPHTXDOLW\).
decisiones. La legislación chilena lo ha complementado con el derecho al

“libre desarrollo de la personalidad”.
Independencia y autonomía se re¿eren a aspectos similares, casi un refor-

zamiento, de las ideas de la libre elección y libre decisión que las personas
tienen, es decir, autodeterminación, independientemente de la situación de
falta o limitación de la autonomía de movimiento (sea por motivos físicos o
necesidades de cuidado personal), o la situación de dependencia de algunas
personas que requieren mayores cuidados.
La autonomía es un componente de la dignidad humana, “que puede

ser entendida como un espacio reservado, sin restricciones, para la acción
voluntaria de la persona. El valor de la autonomía se basa en el supuesto
previo de una capacidad de acción y de comportamiento autodirigido. Por lo
tanto, se apoya en la imagen implícita de una persona moralmente libre”.164
Profundizando esta idea, y como veremos al referirnos a la autonomía de la
voluntad, suele negarse a algunas personas dicha libertad moral, así como
el libre ejercicio de su voluntad, ya que carecerían de ellas, especialmen-
te, quienes tienen discapacidad mental. El modelo social de discapacidad
aboga por una concepción más amplia de la idea de autonomía, abarcando
ya no sólo su existencia, sino su protección. “En este sentido, en lo que
concierne a las personas con discapacidades intelectuales, es evidente que
en muchos casos la autonomía puede encontrarse limitada, pero es en esos
casos precisamente donde debe resaltarse el rol del Derecho en cuanto a la
garantía de desarrollo pleno del grado de autonomía existente, por mínima
que sea”.165
El concepto de “dependencia” está de¿nido en el artículo 6º de la ley

como “el estado de carácter permanente en que se encuentran las perso-
nas que, por razones derivadas de una o más de¿ciencias de causa física,
mental o sensorial, ligadas a la falta o pérdida de autonomía, requieren
de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar
las actividades esenciales de la vida”. Señala también la ley, en el artículo
12, que el Estado debe promover “la autonomía personal y la atención de
164
165
Ídem, p. 79. También en SEOANE. Op. cit., p. 39.
personas en situación de dependencia a través de prestaciones o servicios

de apoyo”.166
Para efectos de la capacidad jurídica, el principio de vida independiente,

libertad personal y autonomía son muy relevantes, y obligan al Estado y
a la sociedad a valorar y considerar a las personas con discapacidad como
personas plenas y capaces, sin miramiento del tipo de discapacidad, como
las discapacidades mental e intelectual. La capacidad jurídica no es sino una
manifestación de la autonomía personal y el reconocimiento de la persona,
lo que es totalmente independiente de la situación de dependencia en que
alguien pudiera encontrarse.
3.3.4.2. Accesibilidad universal
De acuerdo al artículo 3º de la ley, es:
“la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y
servicios, así como los objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos,
para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas, en
condiciones de seguridad y comodidad, de la forma más autónoma y natural
posible”.
166
La Ley de Dependencia española Nº 39/2006 inicia su exposición de motivos con la
siguiente declaración: “1. La atención a las personas en situación de dependencia y la promoción
de su autonomía personal constituye uno de los principales retos de la política social de los
países desarrollados. El reto no es otro que atender las necesidades de aquellas personas que,
por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las
actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer
plenamente sus derechos de ciudadanía”. Autonomía es de¿nido en el artículo 2º de dicha ley
como: “1. Autonomía: la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, deci-
siones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias, así
como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria”. Por su parte, “2. Dependencia:
el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas
de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía
física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas
importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con
discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal”.
Disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-21990.
La accesibilidad implica que todo entorno sea accesible, es decir, que

permita llegar o acercarse.167 La accesibilidad no se re¿ere sólo al acceso
físico y la movilidad, sino también a la información, comunicaciones, pro-
cesos, servicios, etc. “El término, por su referencia genérica a la capacidad
de llegar, de acercarse o alcanzar algo tiene múltiples dimensiones: en el
entorno físico, en la información, en las actividades sociales y servicios.
Por ello sus aplicaciones cubren el transporte, la arquitectura, la ingeniería
y otras disciplinas”.168
Que la accesibilidad sea universal implica que sea global, accesible por
todos, por quien quiera, con o sin di¿cultades motrices o visuales o de cual-
quier especie, bene¿ciosa para todos, en todas las etapas y situaciones.169
La accesibilidad está de¿nida en la CDPD en su artículo 9º de la si-

guiente manera:
“A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma indepen-
diente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados
Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas
con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico,
el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y
las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios
e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas
como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de
obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán entre otras cosas, a:
D /RV HGLILFLRV ODV YtDV S~EOLFDV HO WUDQVSRUWH \ RWUDV LQVWDODFLRQHV H[WH-
riores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares
de trabajo;
E /RVVHUYLFLRVGHLQIRUPDFLyQFRPXQLFDFLRQHV\GHRWURWLSRLQFOXLGRVORV
servicios electrónicos y de emergencia”.
RAE: acceso: 1. m. Acción de llegar o acercarse. En http://lema.rae.es/drae/?val=ac-

167
cesible.
ALONSO LÓPEZ, Fernando. “Los ejes determinantes de las políticas de igualdad de opor-
168
tunidades”. “La accesibilidad universal y diseño para todos”. En DE LORENZO. Tratado sobre
Discapacidad. Op. cit., p. 1212.
169
Ídem, p. 1218.
Como se observa, la accesibilidad tiene que ver con la posibilidad de

llegar hasta un bien u obtener un servicio en forma autónoma, lo que tiene
directa relación con la calidad de vida de las personas. Es una condición
previa para la vida independiente y la participación en sociedad, así como
necesaria para que las personas con discapacidad tengan igualdad de opor-
tunidades y puedan disfrutar de manera efectiva de todos sus derechos
humanos y libertades fundamentales.170
Debe considerarse adicionalmente que la accesibilidad requiere de una

cadena de accesibilidad: “para que una persona con una limitación pueda
desarrollar una actividad cualquiera, ya sea de trabajo, ocio, o de otro tipo,
han de estar conectados sin barreras todos y cada uno de los eslabones o
acciones que la con¿guran, de modo que haya continuidad y no existan
‘fronteras’. Si esta continuidad se rompe en uno de los eslabones (la edi¿-
cación, el transporte, el viario urbano, etc.), o de sus conexiones, la persona
que realiza el recorrido no podrá cumplir su objetivo ¿nal, o deberá hacerlo
de forma indirecta o más costosa, constituyendo este hecho una forma de
discriminación indirecta”.171 Así, por ejemplo, para acceder a una o¿cina
pública ubicada en un 4º piso en silla de ruedas debe disponerse de ram-
pas y ascensor amplio, además de señalética a baja altura. Para que dicha
o¿cina sea accesible para una persona con discapacidad visual o auditiva,
debe disponerse de señalética en braille o por algún sistema audiovisual
y el ascensor debe tener botones en braille también. Además, la entrada
al edi¿cio debe ser también accesible, y las veredas frente al edi¿cio, y el
transporte público, y el acceso a dicho transporte, y las vías y veredas para
que la persona pueda acceder al paradero desde su hogar.
Es por ello que la coordinación intersectorial es primordial,172 y sin duda

una deuda pendiente.
170
Observación General Nº 2 (2014) adoptada por el Comité de Derechos de la Personas
con Discapacidad ONU, el 11 de abril de 2014, disponible en http://daccess-dds- ny.un.org/
doc/UNDOC/GEN/G14/033/16/PDF/G1403316.pdf?OpenElement.
171
Ídem, p. 1216.
172
Ídem, p. 1217.
La ley, en sus artículos 23 y siguientes, regula las medidas de accesibi-

lidad como una forma concreta –de acción positiva– de dar cumplimiento
al derecho a la igualdad de oportunidades. Señala que:
“El Estado, a través de los organismos competentes, impulsará y aplicará

medidas de acción positiva para fomentar la eliminación de barreras arqui-
tectónicas y promover la accesibilidad universal”.
Sin embargo, se trata de una obligación genérica de fomento y promo-

ción. La ley, a continuación, establece un catálogo de ajustes necesarios
para proveer de accesibilidad en distintos lugares, medios de comunicación
y procesos,173 los que en la práctica constituyen los únicos obligatorios y
exigibles.
'LVHxRXQLYHUVDO
De¿nido en el artículo 3º de la ley como:
“la actividad por la que se conciben o proyectan, desde el origen, entornos,

procesos, bienes, productos, servicios, objetos, instrumentos, dispositivos, o
herramientas, de forma que puedan ser utilizados por todas las personas o
en su mayor extensión posible”.
La CDPD, en su artículo 2º, de¿ne diseño universal como:
³HOGLVHxRGHSURGXFWRVHQWRUQRVSURJUDPDV\VHUYLFLRVTXHSXHGDQXWLOL]DU
todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación
QLGLVHxRHVSHFLDOL]DGR(O³GLVHxRXQLYHUVDO´QRH[FOXLUiODVD\XGDVWpFQLFDV
para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten”.
Los principios de diseño universal y accesibilidad podrían confundirse.

Para diferenciarlos es importante tener presente que el diseño tiene que ver
con cómo se proyecta y construye algo, de modo que sea utilizable por la
mayor cantidad de usuarios posible, mientras que la accesibilidad es una
173
Ver punto 3.3.5.2. sobre Medidas para la igualdad de oportunidades.
condición de dicho diseño. El diseño para todos es una herramienta para

conseguir la accesibilidad.174
En palabras del creador del concepto diseño universal “El Diseño Uni-
versal busca estimular el diseño de productos atractivos y comerciales que
sean utilizables por cualquier tipo de persona. Está orientado al diseño de
soluciones ligadas a la construcción y a los objetos que respondan a las
necesidades de una amplia gama de usuarios”.175 El diseño universal tiene
directa injerencia en la mejor calidad de vida de los ciudadanos.
En el ejemplo antes utilizado de la o¿cina pública en un 4º piso, un

mismo ascensor amplio debe tener botones a una baja altura, en braille
y en lenguaje o signos universalmente comprensibles. El diseño que se
establezca para los accesos e información de servicios del edi¿cio debe
servir y ser comprensible para todos, y lo que ocurre en de¿nitiva es que el
diseño es más amable para todos, incluidas, además de quienes presentan
de¿ciencias físicas o sensoriales, las personas mayores, aquéllas deben rea-
lizar sus actividades en compañía de sus niños pequeños con o sin coches
de guagua, los extranjeros y quienes no hablan castellano, quienes sin tener
discapacidad tienen problemas de desplazamiento, o movilidad reducida.
Ahora bien, la exigencia de diseño universal es ambiciosa y no siempre

factible, y por ello la CDPD, en su artículo 2º se re¿ere a los ajustes razo-
nables que pudieren requerirse.
La ley Nº 20.422 recoge el concepto y los denomina ajustes necesarios,

de¿niéndoles como:
“las medidas de adecuación del ambiente físico, social y de actitud a las

carencias específicas de las personas con discapacidad, que de forma eficaz
y práctica y sin que suponga una carga desproporcionada, faciliten la acce-
sibilidad o participación de una persona con discapacidad en igualdad de
condiciones que el resto de los ciudadanos”.
174
ALONSO LÓPEZ. Op. cit., p. 1218.
175
Ronald L. Mace, (1941-1994), creador del término Diseño Universal. En http://www.
ciudadaccesible.cl/que-es-el-diseno- universal/.
Durante la discusión de la ley, se adoptó el concepto más restrictivo de

ajustes necesarios en vez de ajustes razonables que utiliza la CDPD, en
razón que “la primera expresión parece dejar un margen más amplio a la
interpretación de lo conveniente”, y era necesario “darle un sentido más
imperativo a la norma analizada”.176
Los ajustes necesarios están establecidos en la ley, al igual que la accesi-

bilidad, como obligación genérica, sin embargo, deben implementarse, como
exigencia especí¿ca y concreta, siendo las únicas obligaciones reguladas
las que se indican a continuación:177
– mecanismos y procedimientos de selección para servicios educacio-

nales, capacitación o empleo que cualquier persona o institución, pública
o privada, ofrezca (artículo 24),
– atención de personas con discapacidad en bibliotecas de acceso pú-

blico (artículo 27),
– atención no discriminatoria en el transporte público (artículo 30),
– conocer y acceder a los antecedentes del proceso por causa de discri-

minación (artículo 59) y
– el Reglamento Interno de toda empresa debe contemplar una obliga-

ción de ajustes necesarios y medidas de apoyo para los trabajadores con
discapacidad (artículo 154 Nº 7 Código del Trabajo).
Un ejemplo de ajuste necesario en materia laboral es la adecuación del

espacio de trabajo y del escritorio para un trabajador con movilidad re-
ducida, contar con equipos con la tecnología y programas adecuados para
un trabajador con discapacidad visual o auditiva. Asimismo, es un ajuste
necesario la jornada de trabajo reducida o la modalidad de empleo con
176
Historia de la Ley, p. 44.
La denegación de ajustes razonables está regulada en la Convención como una forma
177
de discriminación, materia que revisaremos en este trabajo en el punto 3.3.5.1. Ausencia de

discriminación.
apoyo para un trabajador con discapacidad intelectual. Ajustes necesarios

en materia educacional, por ejemplo, son las adaptaciones curriculares de
las materias impartidas. En materia de acceso a la justicia, serán las necesi-
dades especí¿cas que permitan al interesado con discapacidad acceder a la
información de una causa, al tribunal, participar, etc., como, por ejemplo,
contar con un intérprete de lenguaje de señas si se trata de una persona
con discapacidad auditiva, o lenguaje simpli¿cado y/o aumentativo para
alguien con di¿cultades cognitivas.
Resumiendo cómo se articula la accesibilidad universal, el diseño uni-

versal y los ajustes razonables, en palabras de Rafael de Asís Roig, “la
accesibilidad es la situación a la que se aspira, el diseño para todos es la
estrategia a nivel general para alcanzarla, y los ajustes razonables de [sic]
una estrategia a nivel particular, cuando no ha sido posible prever el diseño
para todos”.178
Los anteriores principios y conceptos se comprenden claramente en

relación a la discapacidad física o sensorial, pero si los llevamos en una
suerte de paralelo a la discapacidad intelectual, en el caso de la capacidad
jurídica, ésta sería el presupuesto o aspiración equivalente a la accesibili-
dad, el diseño universal el reconocimiento de dicha capacidad, y los ajustes
necesarios serán la forma práctica de ejercer la capacidad jurídica mediante
el modelo de apoyo.179
3.3.4.4. Intersectorialidad
Según señala el artículo 3º de la ley Nº 20.422, es:
“el principio en virtud del cual las políticas, de cualquier ámbito de gestión
pública, deben considerar como elementos transversales los derechos de las
personas con discapacidad”.
178
DE ASÍS ROIG, Rafael. Sobre la capacidad. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica,
discapacidad y... Op. cit., p. 26.
179
Ídem.
Este principio se explica por sí solo y es muy relevante, ya que se funda

en el principio básico de la igualdad de todas las personas y su dignidad.
El tema de la discapacidad no es un tema de las personas con discapacidad
y las agencias públicas o privadas en sus respectivos y distintos ámbitos
de trabajo. Por el contrario, se trata de que cada vez que se diseñe, imple-
mente, revise o corrija alguna materia de interés ciudadano se consideren
los intereses y necesidades de las personas con discapacidad. La política
habitacional, de salud, educacional, de trabajo o de transportes son todos
temas ciudadanos que deben tener en cuenta las diferencias, intereses y
necesidades de distintos sectores de la población, entre ellos, los de las
personas con discapacidad. Así, desde un inicio del diseño de políticas
públicas, y luego en la adopción de medidas, deben revisarse e incluirse
coordinadamente estas necesidades de las personas con discapacidad. La
intersectorialidad es una manera más lógica y e¿ciente de abordar no sólo
la problemática especial de la discapacidad con una mirada global, sino la
de toda la población, cumpliéndose a la vez la idea central de inclusión.
Este principio se “cumplió” en la ley, en su artículo 60, mediante la

instauración de un Comité de Ministros de la Discapacidad, que reunía a
los ministros de Plani¿cación –hoy Desarrollo Social–, Educación, Justicia,
Trabajo y Previsión Social, Salud, Vivienda y Urbanismo, y Transportes y
Telecomunicaciones. El Senadis ejercía la Secretaría Técnica. Sin embargo,
con la transformación del Ministerio de Plani¿cación en Ministerio de De-
sarrollo Social mediante la ley Nº 20.530, se reemplazó el comité señalado
por un Comité Interministerial de Desarrollo Social, que aborda temáticas
de desarrollo social, el que está integrado por los siguientes ministros:
a) El Ministro de Desarrollo Social, quien lo preside,
b) El Ministro de Hacienda,
c) El Ministro de la Secretaría General de la Presidencia,
d) El Ministro de Educación,
e) El Ministro de Salud,
f) El Ministro de Vivienda y Urbanismo,

g) El Ministro del Trabajo y Previsión Social y
h) La Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.
Dispone el artículo 13 de la ley Nº 20.530 que cuando “el Comité Inter-

ministerial de Desarrollo Social deba conocer las materias a que se re¿ere
la ley Nº 20.422 deberá abordarlas en forma prioritaria. El Comité deberá
adoptar todas las medidas que sean necesarias de manera de contar en estas
sesiones con la participación de los Ministros de Justicia y de Transportes y
Telecomunicaciones, conforme lo requiere la ley Nº 20.422. En la medida
que el Comité Interministerial de Desarrollo Social se encuentre conociendo
de las materias a que dicha ley se re¿ere no se requerirá la integración de
los Ministros de Hacienda y Secretaría General de la Presidencia”. La Ley
no se hizo cargo del rol que correspondía al Senadis en este comité, y, en
consecuencia, su participación fue eliminada. Ahora bien, aun cuando se
establece prioridad para los temas de discapacidad a ser tratados en el Co-
mité, éste ya no es exclusivo para temas de discapacidad y en consecuencia
la institucionalidad diseñada en la ley Nº 20.422 perdió fuerza.
3.3.4.5. Participación y diálogo social
Conforme de¿ne el artículo 3º de la ley Nº 20.422, es:
“el proceso en virtud del cual las personas con discapacidad, las organiza-
ciones que las representan y las que agrupan a sus familias, ejercen un rol
activo en la elaboración, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas
públicas que les conciernen”.
Este principio es la consagración a nivel nacional del principio “Nada

sobre nosotros sin nosotros”, y se le da cumplimiento a través de la creación
del Consejo Consultivo de la Discapacidad. Éste reúne a representantes de
distintas organizaciones de la sociedad civil de personas con discapacidad
o que prestan servicios para personas con discapacidad, de los distintos
tipos de discapacidades (motriz, sensorial, mental) y tiene por rol opinar
sobre el diseño de las políticas sobre discapacidad. Está contemplado en
los artículos 63 a 65 de la ley. El Consejo se constituyó y funciona desde
abril de 2013. Existen también los Consejos (regionales) de la Sociedad
Civil, creados mediante la Resolución Exenta Nº 5.665 de 2011 de Senadis
como concreción de la instancia de participación ciudadana establecida

en la ley Nº 20.500, los que constituyen un mecanismo de participación
ciudadana a través de los cuales se vincula a los órganos de la Administra-
ción del Estado con representantes de la sociedad civil organizada. Estos
consejos regionales no tienen una relación institucional prevista en su ley
ni tampoco en la ley Nº 20.422 con el Consejo Consultivo, lo que Senadis
ha querido salvar mediante la resolución señalada. Estos tienen por obje-
tivo principal recoger las opiniones de las organizaciones y personas con
discapacidad de las regiones, relativas a las funciones de Senadis, para ser
puestas a disposición del Consejo Consultivo de la Discapacidad,180 lo que
en la práctica no ha ocurrido.
3.3.5. Derecho a la igualdad de oportunidades
La ley consagra expresamente el derecho a la igualdad de oportunidades

en los términos de la CDPD, de¿niéndolo en el artículo 7º como:
“la ausencia de discriminación por razón de discapacidad, así como la adop-

ción de medidas positivas orientadas a evitar o compensar las desventajas de
una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política,
educacional, laboral, económica, cultural y social”.
Tenemos, en consecuencia, que el derecho a la igualdad de oportunida-

des se consigue mediante la utilización de dos instrumentos: por una parte,
tiene un elemento negativo: la ausencia de discriminación y por otra, uno
positivo: las acciones positivas compensatorias de las diferencias.
3.3.5.1. Ausencia de discriminación
Discriminación, para efectos de la ley Nº 20.422, es:
“toda distinción, exclusión, segregación o restricción arbitraria fundada en la

discapacidad, y cuyo fin y efecto sea la privación, perturbación o amenaza en
el goce o ejercicio de los derechos establecidas en el ordenamiento jurídico”.181
180
http://www.senadis.gob.cl/pag/127/717/descripcion_general.
181
Artículo 6º de la ley Nº 20.422.
Esta de¿nición se basa en los principios establecidos en la Convención,

que, en materia de “discriminación por motivos de discapacidad”, incluye
la denegación de ajustes razonables.
Como revisamos en el Capítulo II de este trabajo, este es uno de los ejes

centrales de la Convención y una de las principales obligaciones impuestas
a los Estados Partes,182 que reconoce la igualdad ante la ley y el derecho
a igual protección legal y a bene¿ciarse de la ley en igual medida sin
discriminación alguna de todas las personas, debiendo garantizar a todas
las personas con discapacidad su protección legal igual y efectiva contra
la discriminación. Los Estados, con el objeto de promover la igualdad y
eliminar la discriminación, deben adoptar todas las medidas pertinentes
para asegurar la realización de ajustes razonables. La denegación de ajustes
razonables se considera discriminatoria.
La legislación chilena no incluyó la denegación de ajustes razonables

como una forma de discriminación. Sin embargo, un interesante fallo de un
tribunal de Chillán, aplicando la Convención y la ley chilena, incluyendo la
ley Nº 20.422 y la ley Nº 20.609 conocida como Ley Zamudio, estableció
que la negativa por parte de un servicio público de contratar un asistente
para una funcionaria profesional con discapacidad visual constituía un acto
de discriminación.183
3.3.5.2. Medidas para la igualdad de oportunidades
El artículo 8º de la ley establece medidas que garantizan la igualdad de

oportunidades y la no discriminación, para lo cual el Estado debe cumplir
con exigencias de accesibilidad, de realización de ajustes necesarios y de
prevención de conductas de acoso.
182
Artículo 5º CDPD.
183
Sentencia de 1 de agosto de 2014 del Primer Juzgado Civil de Chillán, rol Nº C-1901-
2014, en www.poderjudicial.cl. El fallo no fue objeto de recursos judiciales y se encuentra
ejecutoriado. Ver nota 203.
El Departamento de Evaluación de la Ley de la Cámara de Diputa-

dos realizó en noviembre de 2012 una Evaluación de la ley Nº 20.422184
que resulta útil –además de sus conclusiones y recomendaciones– por el
ordenamiento que hace de algunas materias. Entre ellas, sistematiza las
normas relativas a las medidas de accesibilidad. El Informe señala que la
ley establece una serie de medidas económicas, jurídicas y administrativas
para asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con
discapacidad, las que tienen como ¿nalidad eliminar la discriminación y
barreras de accesibilidad, asegurar la participación plena en la vida política,
educacional, laboral, económica, cultural y social promover y garantizar
la igualdad de oportunidades y mejorar la calidad de vida de las personas
con discapacidad. El Informe sistematiza185 estas medidas, conforme los
ámbitos de acción en:
– Accesibilidad a la cultura, información y comunicaciones:
1. Realización de los ajustes necesarios para adecuar los mecanismos,

procedimientos y prácticas de selección para acceder a servicios educacio-
nales, capacitación o empleo.
2. Uso de mecanismos de comunicación audiovisual que posibiliten el

acceso a la programación de los canales de la televisión abierta y los pro-
veedores de televisión por cable, a la población con discapacidad auditiva.
3. Transmisión o emisión con subtitulado y lengua de señas de toda

campaña de servicio público ¿nanciada con fondos públicos, la propaganda
electoral, debates presidenciales y cadenas nacionales que se difundan a
través de medios televisivos o audiovisuales.
4. Disponibilidad de material, infraestructura y tecnologías accesibles a

personas con discapacidad de causa sensorial (facilidades, ajustes necesarios
184
Evaluación de la ley Nº 20.422, p. 11.
Ídem, pp. 11 a 15. Asimismo, el Informe sistematiza las medidas complementarias a las
185
legales, como la exigencia de normas reglamentarias, estableciendo si se han dictado o no, y

en consecuencia el nivel de (in)cumplimiento de la ley. Es necesario consignar que muchas de
estas medidas existían antes de la ley Nº 20.422, ya que fueron introducidas por la ley Nº 19.284
en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y otros cuerpos legales.
y prestación de servicios de apoyo para su atención), en las bibliotecas de

acceso público.
5. Incorporación de medidas de protección a las personas con discapaci-

dad visual en el uso de productos farmacéuticos, alimentos de uso médico
y cosméticos, tales como la rotulación en sistema braille del nombre y
fecha de vencimiento.
– Accesibilidad al entorno físico y transporte:
6. Accesibilidad y uso autovalente de:
a) Edi¿cios de uso público.
b) Edi¿cios que presten un servicio a la comunidad.
c) Nuevas edi¿caciones colectivas.
d) Obras ejecutadas en el espacio público dentro de los límites urbanos.
e) Accesos a los medios de transporte público de pasajeros y a los bienes

nacionales de uso público.
7. Derecho de las personas con discapacidad a:
– Ser acompañadas permanentemente por un perro de asistencia, a todo

edi¿cio, construcción, infraestructura o espacio de uso público, destinado
a un uso que implique la concurrencia de público.
– Acceder y circular, junto a un perro de asistencia, en cualquier medio

de transporte terrestre o marítimo de pasajeros que preste servicios en el
territorio nacional.
8. Subsidios especiales para adquirir y habilitar viviendas destinadas a

ser habitadas en forma permanente por personas con discapacidad.
9. Establecimiento de exigencias de accesibilidad de las viviendas

destinadas a personas con discapacidad (adaptaciones para su seguridad,
correcto desplazamiento y calidad de vida), en la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones.
10. Reserva de un número su¿ciente de estacionamientos para el uso de

personas con discapacidad, conforme a la Ordenanza General de Urbanismo
y Construcciones, en establecimientos comerciales, industriales y de servi-
cios en los que exhiban espectáculos artísticos, culturales o deportivos en
los edi¿cios destinados a un uso que implique la concurrencia de público
y en los espacios de uso público que cuenten con estacionamientos para
vehículos.
11. Medios de transporte público de pasajeros:
a) Adopción, por parte de los organismos competentes del Estado, de

medidas conducentes a su adaptación e incentivo o ejecución, según corres-
ponda, de las habilitaciones y adecuaciones que se requieran en ellos y en
su infraestructura de apoyo, para asegurar su accesibilidad a las personas
con discapacidad.
b) Existencia de señalización, asientos y espacios su¿cientes, de fácil

acceso para personas con discapacidad.
– Educación e inclusión escolar:
12. Acceso a establecimientos públicos y privados del sistema de

educación regular o a los establecimientos de educación especial, según
corresponda, que reciban subvenciones o aportes del Estado.
13. Establecimiento de planes de estudio para los alumnos con necesida-

des especiales, en establecimientos de enseñanza parvularia, básica y media.
14. Incorporación de innovaciones y adecuaciones curriculares, de

infraestructura y materiales de apoyo para facilitar a las personas con
discapacidad el acceso a los cursos y niveles existentes y brindarles los
recursos para asegurar su permanencia y progreso.
15. Existencia de clases especiales dentro de un mismo establecimiento

educacional o en escuelas especiales, cuando no sea posible la integración
en los cursos de enseñanza regular, atendida la naturaleza y tipo de la
discapacidad del alumno.
16. Adecuaciones necesarias en las mediciones de la calidad de la

educación, para que los alumnos y alumnas con necesidades educativas
especiales puedan participar en ellas, por parte del Ministerio de Educación.
17. Modi¿caciones necesarias en el sistema de subvenciones educacio-

nales o a través de otras medidas conducentes a este ¿n, para colaborar en
el logro de las medidas anteriores.
18. Atención escolar en el lugar que, por prescripción médica, deban

permanecer a alumnos y alumnas del sistema educacional de enseñanza
prebásica, básica o media, que padezcan de patologías o condiciones mé-
dico funcionales por las que requieran permanecer internados en centros
especializados o en otro lugar determinado por el médico tratante, o que
estén en tratamiento médico ambulatorio.
19. Educación superior:
a) Existencia de mecanismos que faciliten el acceso de las personas con

discapacidad.
b) Adaptación de materiales de estudio y medios de enseñanza para que

dichas personas puedan cursar las diferentes carreras.
20. Adopción progresiva de medidas para promover el respeto por las

diferencias lingísticas de las personas con discapacidad sensorial (sordas,
ciegas o sordo-ciegas) en la educación básica, media y superior, por parte de
los establecimientos educacionales, con el ¿n de que puedan tener acceso,
permanencia y progreso en el sistema educativo.
– Capacitación e inserción laboral:
21. Extensión de la posibilidad de celebrar el contrato de aprendizaje

sin límite de edad para personas con discapacidad, ya que la regla general
permite celebrarlo sólo hasta los 21 años de edad.
22. Selección preferente, en igualdad de condiciones de mérito, a

personas con discapacidad, en los procesos de selección de personal,
de la Administración del Estado y sus organismos, las municipalidades,

el Congreso Nacional, los órganos de la administración de justicia y el
Ministerio Público.
23. Autorización a las municipalidades para:
a) Conceder espacios en las ferias autorizadas, en forma gratuita, para

la instalación de negocios de propiedad de personas discapacitadas.
b) Mantener puestos comerciales en forma gratuita para la instalación

de negocios de pequeños y medianos empresarios discapacitados, en caso
de no existir dichas ferias.
24. Establecimiento de los ajustes necesarios y los servicios de apoyo

que permitan a los trabajadores con discapacidad un desempeño laboral
adecuado, en los Reglamentos Internos de Orden, Higiene y Seguridad de
las empresas que cuenten con más de 10 trabajadores permanentes.
– Franquicias arancelarias.
25. Pago de la mitad de los aranceles correspondientes a la importación

de vehículos adaptados para personas con discapacidad, con tope según el
tipo de vehículo.
26. Exención del pago de gravámenes aduaneros por la importación de

ayudas técnicas, equipos y medicamentos necesarios para la rehabilitación
y terapia de personas con discapacidad.
27. Pago del IVA que devengue la internación de vehículos o de ayudas

técnicas, en hasta 36 cuotas.
– Reconocimiento de lengua de señas:
28. Reconocimiento legal de la lengua de señas como medio de comu-

nicación natural de la comunidad sorda.
3.3.6. Órganos ejecutores de la ley
Los órganos de la ley son el Comité Interministerial de Desarrollo

Social, el Consejo Consultivo de la Discapacidad, a los que ya nos referi-
mos, el Servicio Nacional de la Discapacidad, el Registro Nacional de la
Discapacidad dependiente del Servicio de Registro Civil e Identi¿cación,
las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, Compin.
3.3.6.1. Servicio Nacional de la Discapacidad
La ley Nº 20.422 crea un órgano ejecutor principal en materia de dis-

capacidad denominado Servicio Nacional de la Discapacidad, Senadis,
dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, en reemplazo del Fondo
Nacional de la Discapacidad, Fonadis, cuya función principal era distribuir
las ayudas técnicas. El Senadis, de acuerdo con el artículo 62 de la ley,
tiene por objeto “promover la igualdad de oportunidades, inclusión social,
participación y accesibilidad de las personas con discapacidad”, para lo
cual se le otorgan las siguientes funciones:
a) Coordinar el conjunto de acciones y prestaciones sociales ejecutadas

por distintos organismos del Estado que contribuyan directa o indirectamente
a este ¿n. Para el cumplimiento de esta función el Servicio podrá celebrar
convenios con estos organismos.
b) Asesorar técnicamente al Comité de Ministros en la elaboración de

la política nacional para personas con discapacidad y en la evaluación pe-
riódica de todas aquellas acciones y prestaciones sociales ejecutadas por
distintos organismos del Estado que tengan como ¿n directo o indirecto la
igualdad de oportunidades, inclusión social, participación y accesibilidad
de las personas con discapacidad.
c) Elaborar y ejecutar, en su caso, el plan de acción de la política nacional

para personas con discapacidad, así como planes, programas y proyectos.
d) Promover y desarrollar acciones que favorezcan la coordinación del

sector privado con el sector público en todas aquellas materias que digan
relación con mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad.
e) Financiar, total o parcialmente, planes, programas y proyectos.
f) Realizar acciones de difusión y sensibilización.
g) Financiar, total o parcialmente, ayudas técnicas y servicios de apoyo

requeridos por una persona con discapacidad para mejorar su funcionalidad
y autonomía personal, considerando dentro de los criterios de priorización
el grado de la discapacidad y el nivel socioeconómico del postulante.
h) Estudiar y proponer al Presidente de la República, por intermedio del

Ministro de Plani¿cación (hoy Desarrollo Social), las normas y reformas
legales necesarias para el ejercicio efectivo de los derechos de las personas
con discapacidad.
i) Realizar estudios sobre discapacidad y aquellos relativos al cumpli-

miento de sus ¿nes, o bien, contratar los que estime necesarios de tal forma
de contar periódicamente con un instrumento que permita la identi¿cación
y la caracterización actualizada, a nivel nacional y comunal, de la población
con discapacidad, tanto en términos socioeconómicos como con respecto
al grado de discapacidad que los afecta.
j) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamen-

tarias relacionadas con la protección de los derechos de las personas con
discapacidad. Esta facultad incluye la atribución de denunciar los posibles
incumplimientos ante los organismos o instancias jurisdiccionales respec-
tivas, y ejercer acciones y hacerse parte en aquellas causas en que estén
afectados los intereses de las personas con discapacidad, de conformidad
a la ley.
Se observa que el Senadis no tiene facultades ¿scalizadoras, sino más

bien coordinadoras, y principalmente administrativas en la asignación de
recursos. Aún le corresponde hacer entrega de ayudas técnicas y realizar
procesos concursables de asignación de recursos, tarea que correspondía al
antiguo Fonadis, en su calidad de Fondo Nacional de la Discapacidad. Sería
más e¿ciente –e inclusivo– que las ayudas técnicas fueran entregadas por
los entes especializados del área de la salud, educación o quien corresponda.
El Fondo Nacional de Salud, Fonasa, posee los conocimientos, estructuras
e infraestructura necesaria para la provisión de elementos y ayudas relati-
vas a la salud, como por ejemplo las prótesis, de manera que la provisión,
FRRUGLQDFLyQSDUDVXHQWUHJD\FRORFDFLyQ\DGDSWDFLyQDOEHQH¿FLDULRDVt
como las terapias que le suceden y el seguimiento estén al amparo de un
PLVPRHQWHHQYH]GHVHULQWHUPHGLDGRSRU6HQDGLVGXSOLFiQGRVHODVYtDV
de entrega, porque a través del sistema de salud también se realizan estas
prestaciones. Ocurre lo mismo con otras ayudas técnicas como material
pedagógico, cuya provisión debiera ser responsabilidad del Ministerio
de Educación, o fondos para microemprendimiento, en que el Fondo de
Solidaridad e Inversión Social, Fosis, es el organismo adecuado para su
otorgamiento y posterior seguimiento de los proyectos. De esta manera,
HO 6HQDGLV SRGUtD GHGLFDUVH D OD IXQFLyQ TXH OH HV SURSLD OD SURPRFLyQ
y difusión de los derechos de las personas con discapacidad, la adecuada
FRRUGLQDFLyQ\DVHVRUtDWpFQLFDHQPDWHULDVGHGLVFDSDFLGDGGHORVRUJD-
nismos del Estado y controles y controlar el cumplimiento de la ley.
El Informe de Evaluación de la ley mencionado señala respecto de

OD ODERU ¿VFDOL]DGRUD TXH ³XQD LQVWLWXFLRQDOLGDG TXH QR FXHQWH FRQ ORV
mecanismos de cumplimiento necesarios para hacer efectivo lo que la ley
GH¿QHFRPRVXVIXQFLRQHVWHQGUiTXHHQIUHQWDUVHGHVGHVXFUHDFLyQFRQ
una serie de barreras para concretar, lo que el propio legislador le enco-
mendó como tarea”.186 Este, el rol del Senadis, es una de las principales
falencias de la ley, y en consecuencia las recomendaciones del Informe de
(YDOXDFLyQVXJLHUHQ³3RVLFLRQDUDO6HQDGLVFRPRHQWHUHFWRUHQPDWHULD
de discapacidad”.187
Es por ello que debe revisarse la forma en que se desarrollan las funciones
del Senadis, y en virtud de la especialización e intersectorialidad, dejarle
ODVODERUHVGHFRRUGLQDFLyQGHSROtWLFDVHQWUHJDQGRDORVHQWHVHVSHFLDOL-
zados en cada una de las prestaciones la asignación de las ayudas técnicas.
Además, es necesario relevar la labor del Senadis, sea transformándolo
HQ XQD VXEVHFUHWDUtD188 u otra fórmula, dotándolo de mayores facultades
±WDPELpQ¿VFDOL]DGRUDVGHOFXPSOLPLHQWRGHORVGHUHFKRVEiVLFRVTXHOD
186
Informe de Evaluación de la ley Nº 20.422, p. 69.
187
Ídem, pp. 77 y 78.
$VtKDVLGRDQXQFLDGRHQHO0HQVDMHDOD1DFLyQGH6(OD3UHVLGHQWDGHOD5HS~EOLFD
188
Michelle Bachelet, el 21 de mayo de 2014.

ley contempla, de manera de constatar contravenciones a ley, efectuar de-

nuncias y perseguir Àagrancias y violaciones a los derechos contemplados
en la Ley y la CDPD–, así como con atribuciones y recursos su¿cientes
para impulsar los necesarios cambios regulatorios, sociales y en de¿nitiva
culturales, que requieren las personas con discapacidad. De esta manera,
se puede dar cumplimiento al mandato del artículo 5º inciso segundo de
la Constitución Política en relación a la Convención de Derechos de las
Personas con Discapacidad.
3.3.6.2. Registro Nacional de la Discapacidad
El Registro Nacional de la Discapacidad tiene por objetivo reunir y man-

tener los antecedentes de las personas con discapacidad y de los organismos
que prestan servicios de apoyo o de asistencia a personas con discapacidad.
Conforme la ley, el Registro Nacional de la Discapacidad deberá:
a) Inscribir a las personas cuya discapacidad sea certi¿cada por la res-

pectiva Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.
b) Inscribir a las personas naturales que presten servicios de apoyo o

de asistencia a personas con discapacidad. El reglamento determinará la
naturaleza de estos servicios y los requisitos que deben cumplir estas per-
sonas para su incorporación en este registro.
c) Inscribir a las personas jurídicas que, de conformidad con sus objetivos,

actúen en el ámbito de la discapacidad. Estas personas deberán acreditar
su existencia legal, de conformidad con lo que establezca el reglamento.
d) Otorgar las credenciales de inscripción y los certi¿cados que deter-

mine el reglamento.
e) Cancelar la inscripción de las personas señaladas en las letras a), b)

y c) en los casos que señale el Reglamento.
Agrega el decreto Nº 945 del Ministerio de Justicia de 2010, que re-

glamenta el Registro Nacional de la Discapacidad, que deben subinscri-
birse las sentencias judiciales mediante las que se designe curador en los
casos de personas con discapacidad mental, trámite que es adicional a la
obligación de inscribir en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones

del Conservador de Bienes Raíces las sentencias judiciales que declaren
la interdicción, conforme dispone el artículo 477 CC. Esta facultad tiene
por objeto uni¿car –tener un registro único– de curadores y dar mayor
publicidad a esta institución.
Es importante señalar que un objetivo principal del primer proyecto de

ley que modi¿caba la ley Nº 19.284, objetivo que se mantuvo durante gran
parte de su tramitación, era eliminar la obligatoriedad de inscribirse en este
registro para obtener los bene¿cios de la ley. Dicho propósito en de¿nitiva
no fue mantenido y, contrariamente, la obligación de inscripción se repuso
en el artículo 4º inciso ¿nal de la ley, siendo hoy necesario contar con el
registro de la certi¿cación de la discapacidad para acceder a sus bene¿cios.
Ahora bien, no obstante la sola existencia de este registro puede estimarse
discriminatoria, su establecimiento tiene por objeto facilitar la prueba de
la discapacidad para la obtención de algunos bene¿cios legales, así como
¿nes estadísticos y de información. A todas luces, la obligación de regis-
trarse debe mantenerse acotada exclusivamente como medio de prueba
para la obtención de tales bene¿cios sociales o prestaciones económicas
de la ley, y no como un requisito para la exigencia de cumplimiento de
los derechos que reconoce o el reconocimiento de los principios generales
que la inspiran, mucho menos para la defensa de derechos fundamentales.
3.3.6.3. Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez
Conforme el artículo 13 y siguientes de la ley, corresponde a las Co-

misiones de Medicina Preventiva e Invalidez, Compin, evaluar, constatar,
cali¿car y declarar la condición de persona con discapacidad. Para efectos
de la evaluación y cali¿cación de la discapacidad, para las cuales se ga-
rantiza una atención interdisciplinaria y no sólo médica, deberán integrar
las comisiones un psicólogo, un fonoaudiólogo, un asistente social, un
educador especial o diferencial, un Ninesiólogo o terapeuta ocupacional,
según el caso, u otros especialistas de ser necesario. La evaluación de la
discapacidad deberá ser uniforme para todo el país. La ley encarga a un
reglamento la forma de determinar la existencia de una discapacidad y su
cali¿cación. Este instrumento debe incorporar, a su vez, los instrumentos
y criterios contenidos en las clasi¿caciones internacionales aprobadas por
la OMS.
Como ya revisáramos al analizar el concepto de discapacidad en nuestra

ley, dicho reglamento está contenido en el decreto Nº 47 del Ministerio de
Salud, promulgado en agosto de 2012 pero publicado recién el 16 de octubre
de 2013, que reemplazó el decreto Nº 2.505 del Ministerio de Salud de 1994
que regulaba esta misma materia. Ahora bien, como señalara precedentemen-
te, este nuevo reglamento no satisface adecuadamente las exigencias legales
por varias razones, siendo la principal el hecho que conserva y reitera los
criterios médicos de cali¿cación de la discapacidad que ponen mejor acento
en la de¿ciencia de la persona para satisfacer las exigencias del medio, en
comparación con la capacidad de otra persona de igual edad, sexo, capaci-
tación, condición social, familiar y de igual localidad geográ¿ca. Ello está
en contradicción con la propia ley y la Convención. Ahondando la crítica
planteada anteriormente, es confusa y contradictoria porque, luego de repe-
tir en su artículo 4º la de¿nición de “persona con discapacidad”189 de la ley
Nº 20.922 , en un intento de incorporar a dicha de¿nición las limitaciones o
barreras sociales o del entorno, se de¿ne “las limitaciones o restricciones”
–distinguiendo si se trata de los ámbitos del aprendizaje, inserción laboral o
inserción en las actividades propias de la sociedad–, como “las limitaciones
funcionales que la persona presente”.190 es decir, vuelve a colocar las limi-
Artículo 4º decreto Nº 47 Minsal 2012, a) “Persona con discapacidad: Aquella que

189
teniendo una o más de¿ciencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sen-
soriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el
entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones que los demás”.
Artículo 4º decreto Nº 47 Minsal 2012, b) Limitaciones o restricciones: Se entenderá
190
por limitaciones de la actividad o restricciones a la participación de una persona las siguientes:

1. Las limitaciones funcionales que la persona presente, los obstáculos, di¿cultades o ba-
rreras que la persona enfrente ante las tareas de aprendizaje, las que demanden adecuaciones
curriculares o de otro tipo.
rreras que la persona enfrente para procurarse o realizar un trabajo de acuerdo a su sexo, edad,
formación y capacitación, que le permita obtener una remuneración equivalente a la que le
correspondería a un trabajador sin discapacidad en una situación análoga.
rreras que la persona enfrente y que importe un menoscabo de su capacidad de inserción en las
actividades propias de la sociedad humana, de la familia y/o de los grupos organizados de la
sociedad, viendo disminuidas así sus posibilidades para realizarse material y espiritualmente
en relación a una persona sin discapacidad en situación análoga de edad, sexo, formación,
capacitación, condición social y familiar”.
taciones o restricciones en la persona con discapacidad, y no las barreras

sociales. Por otra parte, otro ejemplo de su inadecuación es el hecho que no
UHFRJHORVFULWHULRVGHOD206SDUDODFDOL¿FDFLyQGHODGLVFDSDFLGDGVLQR
que se indica que el Ministerio de Salud debe dictar una resolución que así
lo apruebe –cosa que a la fecha de cierre de este trabajo– no ha hecho. Las
H[LJHQFLDVGHLQWHUGLVFLSOLQDULHGDGSDUDUHDOL]DUODHYDOXDFLyQ\FDOL¿FDFLyQ
se deben cumplir a través de dos instrumentos, el Manual de Valoración y
&DOL¿FDFLyQGH'LVFDSDFLGDG\HO,QVWUXPHQWRGH9DORUDFLyQGH'HVHPSHxR
HQ&RPXQLGDG ,9$'(& DPERVHQSURFHVRGHHODERUDFLyQ*. Y como ya
HVWDEOHFLHUDDOGH¿QLUODVFRQGLFLRQHVGHVDOXGTXHSXHGHQFDXVDUGLVFDSD-
FLGDGVHUH¿HUH~QLFDPHQWHDODGH¿FLHQFLDItVLFDVHQVRULDORPHQWDOGHOD
persona con criterios restrictivos y superados en el contexto internacional.191
(O,QIRUPHGH(YDOXDFLyQGHOD/H\GHOD&iPDUDGH'LSXWDGRVVXJLHUH
UHHVWXGLDUHOGLVHxR\FRPSRVLFLyQGHODV&RPSLQ1926HUHTXLHUHDGHPiVHQ
DWHQFLyQDORH[SOLFDGRUHYLVDUHOQXHYR5HJODPHQWRSDUDOD&DOL¿FDFLyQ\
&HUWL¿FDFLyQGHOD'LVFDSDFLGDGFRQWHQLGRHQHOGHFUHWR10LQVDO
(VQHFHVDULRKDFHUSUHVHQWHTXHODFHUWL¿FDFLyQGHODGLVFDSDFLGDGHV
XQ WUiPLWH DGPLQLVWUDWLYR QHFHVDULR SDUD REWHQHU ODV SUHVWDFLRQHV GH OD
ley, especialmente las asistenciales y económicas, y no dice relación con
la interdicción por demencia, la que debe ser declarada judicialmente, sin
SHUMXLFLRTXHODFHUWL¿FDFLyQGHODGLVFDSDFLGDGPHQWDOSXHGHVHUXQDQWH-
cedente para obtener dicha interdicción, como veremos.
3.3.7. Prevención y rehabilitación
+HPRVVHxDODGRYDULDVYHFHVTXHpVWDVFRQVWLWX\HQXQDREOLJDFLyQSDUD
HO(VWDGR\XQGHUHFKR\XQGHEHUSDUDODVSHUVRQDVFRQGLVFDSDFLGDGVXV
IDPLOLDV\ODVRFLHGDGWRGD(VWDPDWHULDHVWiUHJXODGDHQORVDUWtFXORV
DGHODOH\1
*
1RWDGHDFWXDOL]DFLyQ
191
Ver punto 3.3.3.
192
,QIRUPHGH(YDOXDFLyQOH\1SS\
La prevención, conforme la ley, es toda acción o medida, pública o

privada, que tenga por ¿nalidad impedir o evitar que una persona experi-
mente una de¿ciencia que restrinja su participación o limite su capacidad
de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, así como
impedir que ésta llegue a ser permanente. La prevención siempre conside-
rará el entorno económico, social, político o cultural que puede agravar o
atenuar la de¿ciencia de que se trate. Las medidas, planes y programas se
adoptarán en consideración a los factores de riesgo de discapacidad. Por
ello es relevante contar con información sobre discapacidad.
Por su parte, la rehabilitación, de¿nida como rehabilitación integral en el

artículo 21, “es el conjunto de acciones y medidas que tienen por ¿nalidad
que las personas con discapacidad alcancen el mayor grado de participación
y capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria,
en consideración a la de¿ciencia que causa la discapacidad”.
Las acciones o medidas de rehabilitación tendrán como objetivos prin-

cipales:
1. Proporcionar o restablecer funciones.
2. Compensar la pérdida o la falta de una función o una limitación

funcional.
3. El desarrollo de conductas, actitudes y destrezas que permitan la

inclusión laboral y educacional.
4. La interacción con el entorno económico, social, político o cultural

que puede agravar o atenuar la de¿ciencia de que se trate.
Las personas con discapacidad tienen derecho, a lo largo de todo su

ciclo vital y mientras sea necesario, a la rehabilitación y a acceder a los
apoyos, terapias y profesionales que la hagan posible. Las familias deben
ser consideradas en este proceso de rehabilitación y además, se realizará
preferentemente en base comunitaria. La rehabilitación incluye apoyo en
salud mental para las personas y su familia.
La Convención en esta materia se re¿ere a la habilitación y la rehabi-

litación para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener
la máxima independencia, capacidad, física, mental social y vocacional, y

la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida.193
La ley pone especial énfasis en esta materia al dedicarle un capítulo

especial, pero de su sola lectura se observa que el criterio empleado es
el correspondiente al modelo médico, de restablecimiento de funciones,
más que el enfoque del modelo social de superación de barreras y plena
participación en la sociedad. Es por ello que las acciones de rehabilitación
se entregan a criterios médicos cuya prestación y cobertura económica de-
penden de las instituciones asociadas a la salud, Fonasa e Isapres, y lo que
en realidad ocurre es que tienen escasa o nula cobertura. En efecto, las tera-
pias habilitadoras y rehabilitadoras incluyen variadas especialidades como
kinesiología, fonoaudiología, terapia ocupacional, educación diferencial,
HWFGHODVFXDOHVVyORWLHQHQFyGLJRVLGHQWL¿FDWRULRVGHODSUHVWDFLyQODV
especialidades derivadas de la medicina, es decir, kinesiología y fonoau-
diología, y cuya cobertura es además limitada194 porque no están diseñadas
como terapias de habilitación y rehabilitación de una discapacidad, sino
como prestaciones de salud para la recuperación de la salud quebrantada.
Ninguna prestación relacionada con educación o psicología está cubierta,
tampoco la terapia ocupacional. En consecuencia, la habilitación y reha-
bilitación de la discapacidad, a pesar de ser un derecho reconocido, no es
realmente exigible, y por ello existen muchas instituciones prestadoras de
servicios y asistenciales como corporaciones y fundaciones195 que abordan
estas tareas para aquellos casos en que, como veremos, no se es acreedor
GHOEHQH¿FLR
En efecto, otra crítica importante que puede hacerse en esta materia es

la relativa al criterio de adjudicación del derecho: este derecho –y varios
otros de esta ley– se reconocen y otorgan en base a la necesidad econó-
mica de la persona y su familia, siendo éste prioritario sobre la condición
de discapacidad. Subyace en la ley un enfoque asistencialista frente a la
193
Artículo 26 CDPD.
194
Normalmente las Isapres cubren 10 sesiones de cada una de dichas especialidades al
año y exigen la orden médica respectiva.
195
Teletón, Corpam, Coanil, Fundación Santa Lucía, Asoch, sólo por mencionar una de
cada uno de los ámbitos de las discapacidades física, mental, intelectual y sensorial.
incapacidad/limitaciones funcionales de la persona y a la falta de recursos

económicos. Es más, la ley señala que “la prevención de las discapacidades
y la rehabilitación constituyen una obligación del Estado y, asimismo, un
derecho y un deber de las personas con discapacidad, de su familia y de
la sociedad en su conjunto”, con lo cual, en realidad, el Estado no asume
deber alguno, salvo en los casos en que los afectados sean bene¿ciarios
del sistema de asistencia social.
El Informe de Evaluación de la Ley realizado por la Cámara de Dipu-

tados así lo consigna en un capítulo relativo a la focalización de recursos.
Al analizar el enfoque de la Convención en relación al diseño de políticas
públicas, planes o programas, y especialmente acciones de prevención,
rehabilitación y acceso a ayudas técnicas señala “que han sido focalizadas
desde el Estado, considerando, más bien, el nivel socioeconómico de las
personas según el puntaje obtenido en la Ficha de Protección Social. Con ello
se estaría excluyendo de tales bene¿cios a las personas de sectores medios
y altos, sin que medie consideración de su situación de discapacidad”.196
Esta crítica se amplía a otro tipo de medidas o acciones de inclusión

social, respecto de las cuales se ha señalado que “pareciera invisibilizarse
cualquier intento de generar políticas públicas dirigidas a generar inclusión
social, remover barreras y generar igualdad de oportunidades para las per-
sonas con discapacidad, porque la política y focalización de sus recursos
sólo opera cuando la persona es cali¿cada de “pobre”, siendo con ello,
secundaria su situación de discapacidad”.197 Esta situación se observa, por
ejemplo, en el derecho a la educación integrada (no podemos hablar que
sea inclusiva), la que es sólo válida en establecimientos ¿nanciados con
recursos públicos y ni siquiera en todos ellos,198 pero no es un derecho real
ni exigible en colegios particulares, en los que debe estarse a la buena vo-
luntad y largo proceso de convencimiento de que los proyectos educativos
inclusivos son bene¿ciosos para toda la comunidad escolar. Estos estable-
196
197
Ídem.
Lo que hemos señalado es también relativo, ya que sólo tienen integración aquellos
198
colegios en que los sostenedores solicitan subsidios PIE, lo cual depende de cada proyecto
educacional y es, por supuesto, voluntario. Ver nota 124.
cimientos, además de superar prejuicios y temores y la falta de preparación

del profesorado frente a la discapacidad, deben compatibilizar objetivos
tales como mediciones académicas estandarizadas, utilización de recursos
y desconocimiento y exigencias del resto de la comunidad educativa.
Por otra parte, las necesidades de las personas con discapacidad resultan
sumamente gravosas económicamente, de manera que cualquiera sea la
situación económica de la persona y su familia, ésta se ve afectada, y muy
especialmente, las de menor capacidad económica.199
La crítica apunta a que la discapacidad no está siendo enfocada desde

una mirada de derechos e igualdad de oportunidades, sino desde una óptica
de pobreza. El Estado ha fallado en dar cumplimiento al artículo 2º de la
ley que apunta a la inclusión y señala:
³3DUDHOFXPSOLPLHQWRGHOREMHWRVHxDODGRHQHODUWtFXORDQWHULRU200 se dará
a conocer masivamente a la comunidad los derechos y principios de partici-
pación activa y necesaria en la sociedad de las personas con discapacidad,
fomentando la valoración en la diversidad humana, dándole el reconocimiento
de persona y ser social y necesario para el progreso y desarrollo del país”.
3.3.8. Acción para exigir el cumplimiento de la ley
Al igual que su predecesora, la ley Nº 19.284, la ley Nº 20.422 consagra

en su artículo 57 una acción especial que se ejerce ante el juzgado de poli-
cía local del domicilio de la persona con discapacidad, por sí o cualquiera
a su nombre, para que se adopten las medidas necesarias para asegurar y
restablecer el derecho afectado. Esta acción es sin perjuicio del recurso de
protección contemplado en la Constitución Política, de la acción especial de
la ley Nº 20.609 conocida como Ley Zamudio que contempla expresamente
199
SEN. Discapacidad y Justicia. Op. cit. El cruce de discapacidad y pobreza es particular-
mente agravante de ambas situaciones, lo que está reconocido en la CDPD en el Preámbulo:
“t) Destacando el hecho de que la mayoría de las personas con discapacidad viven en condi-
ciones de pobreza y reconociendo, a este respecto, la necesidad fundamental de mitigar los
efectos negativos de la pobreza en las personas con discapacidad,”. Ver nota de actualización 8.
200
El artículo 1º se re¿ere al objeto de la ley.
la discapacidad dentro de sus supuestos,201 y por supuesto de cualquier otra

acción legal que se estime pertinente.
La acción favorece a toda persona que por causa de una acción u omisión
arbitraria o ilegal, sufra amenaza, perturbación o privación en el ejercicio
de sus derechos consagrados en la ley Nº 20.422.
Quien fuere condenado producto de la acción anterior, pagará además

una multa de 10 a 120 UTM. En caso de negativa al cumplimiento de la
orden judicial, el juez podrá ordenar la clausura del establecimiento.
Dada su redacción y tipo de sanciones, pareciera que la acción está

dirigida a castigar la discriminación por denegación de ingreso, atención
y/o servicio en establecimientos comerciales a personas con discapacidad.
El ámbito de aplicación de la acción debiera ser más amplio.
Las causas se tramitan conforme el procedimiento de los juzgados de

policía local de la ley Nº 19.287, y ante las Cortes de Apelaciones tendrán
preferencia para su vista conforme dispone la ley Nº 20.146.
Paralelamente, la ley Nº 20.609, Ley Zamudio, hace exigibles los de-

rechos humanos reconocidos en tratados internacionales por Chile,202 de
Ley N 20.609, artículo 2: “De¿nición de discriminación arbitraria. Para los efectos
201
de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción
que carezca de justi¿cación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que
cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre
derechos humanos rati¿cados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se
funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el
idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en
organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género,
el estado civil, la edad, la ¿liación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad”.
Nótese que en la última línea la ley debiese decir “… la apariencia personal, la enfermedad o
la discapacidad”. De la redacción actual pareciese desprenderse que se asimilan “enfermedad”
y “discapacidad”, conceptos que claramente no son equiparables.
En relación a la recepción en Chile de los tratados internacionales, señala el artículo 5º
202
inciso 2º, CP: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar
y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
manera que su ámbito de aplicación es más amplio y tal vez más efectivo,
que la acción contemplada en la ley Nº 20.422, y puede ser una herra-
mienta útil para obtener la exigibilidad de los derechos contemplados en
la Convención en el ámbito interno. En este sentido, una sentencia del
Primer Juzgado Civil de Chillán,203 falló en favor de una funcionaria con
discapacidad visual quien demandó por discriminación arbitraria al Servi-
cio de Salud de Ñuble por no proveerle ajustes necesarios –apoyo– para el
desempeño de sus labores profesionales. El tribunal, aplicando el artículo 2º
de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, referido
a qué se entiende por discriminación por motivos de discapacidad, que
incluye la denegación de ajustes razonables los artículos 6º y 7º de la ley
Nº 20.422, referidos a la discriminación y la igualdad de oportunidades,
respectivamente, y la ley Nº 20.609, estableció en el Considerando 22 del
fallo lo siguiente: “Que, habiéndose acreditado que la demandada, Servicio
internacionales rati¿cados por Chile y que se encuentren vigentes”. NASH ROJAS, Claudio y
colab. Derecho Internacional de los Derechos Humanos en Chile. Recepción y aplicación en
el ámbito interno. En http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/91.pdf, señala: “La
incorporación de todo el acervo normativo a que hemos hecho referencia tiene como principal
consecuencia el surgimiento de importantes obligaciones para el Estado de Chile en materia
de derechos humanos. Esto se explica, porque el artículo 6º de la Constitución Política obliga
a todos los órganos del Estado a adecuar su comportamiento a las normas constitucionales,
dentro de las cuales se encuentran no sólo las normas del artículo 19 (que contempla el catálogo
de derechos constitucionales), sino también las normas internacionales en materia de dere-
chos humanos (como hemos visto que se desprende del artículo 5.2). Por tanto, una necesaria
consecuencia de la recepción del DIDH en el derecho nacional, es que todos los órganos del
Estado están obligados a actuar en conformidad al mandato de dichas normas. Además, a partir
de lo dispuesto en el artículo 1º (incisos 1º y 4º), en relación con las normas de los artículos
5º y 6º de la Constitución, se puede extraer la obligatoriedad de las normas internacionales”.
En la misma línea HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam Lorena. Jerarquía de los Tratados de Derechos
Humanos: Análisis Jurisprudencial desde el método de casos. En http://www.scielo.cl/scielo.
php?pid=S0718- 52002008000100004 script=sci_arttext: “No existe en la Constitución
Política de Chile una norma que establezca cuál es la jerarquía de los tratados en general y
sobre derechos humanos en particular. Por lo tanto, debe determinarse tal rango por la vía de
la interpretación del artículo 5º inciso segundo de la Carta Fundamental. La mencionada tarea
interpretativa le corresponde a todos los órganos del Estado, pero especialmente a los tribunales
de justicia. La jurisprudencia nacional ha ido integrando al ordenamiento interno las normas y
principios propios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo en este
último tiempo jerarquía supralegal e incluso constitucional a los tratados de derechos humanos”.
203
Sentencia de 1 de agosto de 2014 del Primer Juzgado Civil de Chillán, rol Nº C-1901-
2014, en www.poderjudicial.cl.
de Salud, incurrió en una acción de discriminación arbitraria y en confor-

midad a lo establecido por el artículo 10 de la ley Nº 20.609, se dispone
que éste, en lo sucesivo, cuando realice una destinación o contratación de
una persona con discapacidad, realice los ajustes necesarios, es decir, las
modi¿caciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan
una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso
particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejer-
cicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales, tal como lo prescribe el artículo 2º
de la Convención sobre Discriminación de Personas con Discapacidad”.
Y en de¿nitiva falló a favor de la denunciante disponiendo que el Servicio
de Salud de Ñuble deberá: a) “disponer la contratación de una asistente de
con¿anza de la denunciante, equipos técnicos y una o¿cina que permita que
tanto la denunciante como la asistente que se contrate, en calidad de apoyo
de ésta, puedan desarrollar sus funciones en forma conjunta” b) anticiparse
a realizar los ajustes necesarios cuando se contrate en el futuro a personas
con discapacidad, y c) pagar una multa a bene¿cio ¿scal.
3.4. LA LEGISLACIÓN CHILENA FRENTE A LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL
3.4.1. La Ley Nº 18.600 sobre Deficientes Mentales
Si bien esta ley data de 1987, las modi¿caciones introducidas en los

años 2001 mediante la ley Nº 19.735, en 2004 por la ley Nº 19.954 y en
2008 por la ley Nº 20.255, prácticamente reemplazaron el texto original.
La ley continúa vigente con la numeración original. Por un olvido durante
la tramitación de la primera modi¿cación, la ley Nº 18.600 aún se deno-
mina sobre “De¿cientes Mentales”, en circunstancias que en su contenido
dicha referencia fue modi¿cada y reemplazada por la de “personas con
discapacidad mental”.
Esta ley tiene por objeto resguardar los derechos a la prevención, rehabi-
litación y equiparación de oportunidades de las personas con discapacidad
mental, los que declara, a su vez, deberes para sus familias y la sociedad.
Asimismo, declara deber del Estado coordinar y controlar un sistema mixto
de participación pública y privada adecuado para apoyar a las personas y sus
familias en el cumplimiento de las obligaciones señaladas. Por su parte, el
Estado tiene la obligación de velar por la prevención y diagnóstico precoz
de la discapacidad mental, y de crear, ¿nanciar y mantener sistemas de

subsidios, directos o indirectos, para las personas con discapacidad mental
provenientes de las familias de menores recursos o para éstas.
La ley, como se verá a continuación, tiene una clara inspiración asistencial

enfocada en la pobreza más que en la discapacidad y basada en el modelo
médico rehabilitador, siendo las únicas normas que recogen la declaración
de equiparación de oportunidades la relativa a la integración escolar de
personas –niños– con discapacidad mental discreta en escuelas regulares y
la relativa a la no discriminación que los organismos del Estado deben tener
en los llamados a concurso, nombramientos o colocaciones de personas con
discapacidad mental para funciones o labores que resulten compatibles con
su condición. La mayoría de sus normas dicen relación con la prevención
y, sobre todo, establecen subvenciones y bene¿cios tributarios.
“De¿cientes mentales” en la versión original de la ley –que cito sólo

para efectos de dejar constancia de los cambios conceptuales que se han
producido y cómo éstos se recogen en las legislaciones– eran “las personas
que tienen una evolución incompleta o detenida de la mente, iniciada durante
el período de desarrollo psicomotor, caracterizada por una subnormalidad
de la inteligencia y un dé¿cit concurrente en sus conductas adaptativas”.
La de¿nición actualmente vigente, contenida en el artículo 2º de la ley,

señala:
“Para los efectos de la presente ley, se considera persona con discapacidad

mental a toda aquella que, como consecuencia de una o más limitaciones sí-
quicas, congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente y con
independencia de la causa que las hubiera originado, vea obstaculizada, en a
lo menos un tercio, su capacidad educativa, laboral o de integración social.
Se entiende disminuida en un tercio la capacidad educativa, laboral o de

integración social de la persona cuando, considerando en conjunto su rendi-
miento en las áreas intelectual, emocional, conductual y relacional, se estime
que dicha capacidad es igual o inferior al setenta por ciento de lo esperado
para una persona de igual edad y condición social y cultural, medido por un
instrumento validado por la Organización Mundial de la Salud y administrado
individualmente”.
Si bien la actual de¿nición es más acertada que la antigua, ya que contiene

un elemento funcional, referido como “rendimiento”, se remite a la mera
constatación de un estado en comparación con otra persona arquetípica, y
a pesar que la antigua si se refería las conductas adaptativas, ambas siguen
el modelo médico rehabilitador, ya que se re¿eren exclusivamente a las
de¿ciencias de la persona. De esta manera, la de¿nición no está en línea con
la de¿nición de discapacidad de la propia ley Nº 20.422 ni la Convención.204
Para los efectos del cumplimiento de sus objetivos de la ley, se estable-

cen las siguientes medidas, que señalo en el orden del articulado de la ley:
a) Señala que la prevención, rehabilitación y equiparación de oportuni-

dades son derechos de la persona con discapacidad mental y deberes para
su familia y la sociedad. El Estado debe propender a establecer un sistema
mixto de participación público-privada para apoyar a las familias en esta
tarea. El Estado debe poner especial énfasis en la prevención.
b) Como vimos, de¿ne la discapacidad mental desde un punto de vista

médico-funcional.
c) Establece gradualidad de la discapacidad mental en discreta, moderada,

grave, profunda y no especi¿cada. Deja a un reglamento –decreto Nº 48
del Ministerio del Trabajo y Previsión Social del año 1993– la cali¿cación,
clasi¿cación y declaración del grado de discapacidad.205
d) La constatación y clasi¿cación de la discapacidad se entrega al Com-

pin, cuyas normas contenidas en la ley Nº 19.284 fueron sustituidas por
la ley Nº 20.422.
El decreto Nº 48 del Ministerio del Trabajo de 1993 nunca ha sido modi¿cado y conserva
204
la de¿nición de 1993, así como todos los criterios vigentes en esa época, incluido que la certi¿-
cación de la de¿ciencia mental es de¿nitiva, según señala su artículo 8º. Debiera entenderse que
este decreto se encuentra derogado, y lo está a lo menos tácitamente en materia de la de¿nición
del artículo 2º y el sistema de cali¿cación y certi¿cación de la discapacidad.
Este reglamento convive y es paralelo al decreto Nº 47 de 2012 del Minsal, siendo este
205
último el vigente en materia de cali¿cación y certi¿cación de toda discapacidad. Ello, porque

la ley Nº 18.600 se remitía al procedimiento de la ley Nº 19.284 para dicha cali¿cación y cer-
ti¿cación, lo que fue derogado por la ley Nº 20.422.
e) Se establece un procedimiento judicial voluntario no contencioso para

solicitar y obtener la declaración de interdicción por demencia.206
f) Se establece, en materia educacional, la precedencia para la elección de

sistema educativo, donde la discapacidad mental discreta debiera integrarse
a la educación regular –“cursos normales de educación común”– sin perjui-
cio de acceder a la educación especial. La discapacidad mental moderada
y grave podrán ser atendidas mediante educación especial.
g) Se especi¿can los objetivos de la educación: tenderá a facilitarles la

integración educativa, laboral y social según sus posibilidades, mediante el
desarrollo armónico de sus facultades y capacidades personales en las áreas
de habilidades adaptativas aplicadas, entre otras cosas, a la comunicación,
cuidado personal, independencia en el hogar, destrezas sociales, uso e
instalaciones comunitarias, autodeterminación, salud y seguridad personal,
funcionalidad académica, recreación, trabajo y artísticas.207
h) Se establece la preferencia del cuidado familiar para las personas con

discapacidad grave a profunda, sin perjuicio de la existencia de institucio-
nes especializadas. Su atención tendrá por objetivo la integración social.
i) Las medidas que la ley establece como ayudas son las siguientes: las
personas jurídicas sin ¿nes de lucro que desarrollen talleres protegidos con
actividades terapéuticas podrán bene¿ciarse de las donaciones de la Ley
de Rentas Municipales208 subvención especial para educación especial
autorización a las municipalidades para crear talleres especiales y Àexibi-
lidad para administrarlos, así como las escuelas u organismos especiales
prohibición de discriminar en los llamados a concurso, nombramientos o
contrataciones para funciones o labores que su condición permita remu-
206
Artículo 4º inciso 2º de la ley Nº 18.600.
207
Artículo 8º bis ley Nº 18.600.
208
El artículo 46 del D.L. Nº 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales, establece el bene¿cio
de poder rebajar como un gasto necesario para producir la renta, las donaciones efectuadas a
determinados establecimientos educacionales e instituciones traspasados a las Municipalidades.
Este gasto se rebaja de la renta bruta para el cálculo de la renta líquida imponible gravada con
los impuestos que establece la Ley de la Renta. Ver explicaciones en http://www.sii.cl/contri-
buyentes/actividades_especiales/resumen_ley_cft.pdf.
neraciones libremente pactadas, liberando al empleador de la obligación

de pagar el ingreso mínimo.209
j) Quienes tengan bajo su cuidado o cargo a las personas con discapa-

cidad mental o el Defensor Público pueden solicitar alimentos en su favor.
N) Tienen derecho a un subsidio equivalente al doble del subsidio fami-

liar y puede solicitarlo quien tenga el cuidado permanente de una persona
con discapacidad mental, pero es incompatible con el subsidio familiar.
l) Se establece un sistema de curaduría provisoria de bienes por el solo

ministerio de la ley, que ejercerán las personas naturales o jurídicas que se
encuentren inscritas en el Registro de la Discapacidad y que tengan a cargo
personas con discapacidad mental cuando se cumplen ciertas condiciones.210
m) Se establece una pensión asistencial para menores adscritos al Ser-

vicio Nacional de Menores, Sename, que se extiende hasta los 24 años, la
que pueden percibir los colaboradores del Sename.
La ley Nº 18.600 tiene muchas de¿ciencias al tiempo presente, está

superada por la misma ley chilena y la CDPD y, en consecuencia, debe ser
revisada íntegramente y, a mi juicio, derogada expresamente, al igual que el
decreto Nº 48 Ministerio del Trabajo 1993 que regula su aplicación. Esta-
blece un régimen paralelo y con menos derechos a la ley Nº 20.422 para un
tipo de discapacidad especí¿ca, lo que no se justi¿ca y es discriminatorio,
y que en virtud del principio de especialidad de la ley en su interpretación
prima por sobre la más moderna ley Nº 20.422.
Entre las materias más graves que deben corregirse –derogarse– está el
tema de la capacidad jurídica: la ley contiene dos mecanismos directos, sin
posibilidad de defensa del afectado, de obtener la incapacitación jurídica
de una persona con discapacidad mental, haciendo equivalentes los térmi-
nos discapacidad e incapacidad, lo que es abiertamente discriminatorio: la
declaración de interdicción mediante procedimiento voluntario del artículo
209
Artículos 10 a 16 de la ley Nº 18.600. Ver nota de actualización 3.
210
Artículo 18 bis de la ley Nº 18.600.
4º inciso 2º y el nombramiento de curador provisorio de bienes de pleno

derecho del artículo 18 bis, temas que abordaremos extensivamente más
adelante.
El Departamento de Evaluación de la Ley de la Cámara de Diputados

ha realizado un exhaustivo Informe de Evaluación211 de esta ley que esta-
blece su “falta de concordancia” con la Convención y sugiere adecuación
legislativa en dos materias especí¿cas: capacidad jurídica y adecuación del
lenguaje. Señala que la ley está lejos de los estándares de la Convención
en general, especí¿camente en materia de capacidad y que la situación del
artículo 18 bis –curaduría provisoria de bienes por el solo ministerio de la
ley– constituye una grave vulneración de derechos. El informe señala que
existe demanda ciudadana para realizar esta adecuación legislativa.
En general, coincidimos con el diagnóstico del Departamento de Eva-

luación de la Cámara de Diputados y sus recomendaciones especí¿cas:212
– Capacidad jurídica no reconocida contraviene los estándares de la

CDPD. Efectivamente, la ley no reconoce la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad mental, es más, supone su incapacidad y para
ello establece dos mecanismos para obtener la incapacitación en forma
expedita: el procedimiento voluntario –no contencioso– de interdicción
y la curaduría provisoria de bienes otorgada por el solo ministerio de la
ley.213 Con ello vulnera el principio de igualdad, además de considerar a
las personas como objeto de regulación para su protección, en vez que
personas, sujetos de derecho.
– Lenguaje inapropiado que debe readecuarse en sus formas jurídica y

social. La expresión “de¿cientes mentales” está superada. Las personas con
discapacidades no las “sufren” o “padecen”, las tienen, es una condición.
Sufrimiento causa la discriminación de que son objeto.
211
Informe de Evaluación de la ley Nº 18.600. Cámara de Diputados. Marzo 2013.
Disponible en http://www.evaluaciondelaley.cl/foro_ciudadano/site/artic/20130104/asoc¿-
le/20130104101853/informe_¿nal_ley_18600. pdf.
212
Informe de Evaluación de la ley Nº 18.600, pp. 63 y ss.
213
Se tratan más adelante en el punto 4.4. dedicado a la Interdicción por demencia.
El Informe, en su completo análisis, que incluye la protección que la

ley hace del derecho al trabajo,214 no menciona la grave discriminación
que signi¿ca el artículo 16 de la ley Nº 18.600, además de ser una directa
vulneración de la Declaración Universal de Derechos Humanos215 y de la
CDPD.216 Su derogación es urgente. Dicho artículo16 señala:
214
“Artículo 23.
215
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones

equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria,
que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será
completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses”. En http://www.un.org/es/documents/udhr/.
“ Artículo 27.
216
Trabajo y empleo.
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar,
en igualdad de condiciones con las demás ello incluye el derecho a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno
laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Es-
tados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las
personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes,
incluida la promulgación de legislación, entre ellas:
a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones
relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y
empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo
seguras y saludables
b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las
demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades
y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables,
incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos
c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y
sindicales, en igualdad de condiciones con las demás
d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales
de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua
e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con
discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento
del empleo y retorno al mismo
f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de
cooperativas y de inicio de empresas propias
g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público
“En el contrato de trabajo que celebre la persona con discapacidad mental,

podrá estipularse una remuneración libremente convenida entre las partes,
no aplicándose a este respecto las normas sobre ingreso mínimo”.
Irónicamente, en esta materia prima la autonomía de la voluntad de las

partes, lo que ni siquiera es la regla en el Derecho del Trabajo. Entendemos
que esta norma se haya dictado como incentivo para las empresas para la
contratación de personas con discapacidad mental o bien para evitar la pér-
dida del subsidio asistencial217GHOTXHSXHGDVHUEHQH¿FLDULRVLQHPEDUJR
es inadmisible que a igual trabajo pueda pactarse distinta remuneración, sin
siquiera respetar el ingreso mínimo. Hace tiempo que el trabajo para las
personas con discapacidad dejó de ser considerado como una herramienta
terapéutica, primando hoy una mirada de derechos –derecho al trabajo espe-
Ft¿FDPHQWHHQHVWHFDVR±TXHLPSOLFDHOUHVWDEOHFLPLHQWRGHODGLJQLGDGGHOD
persona y el respeto y valoración de su trabajo como aporte a la sociedad.218
h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante polí-

WLFDV\PHGLGDVSHUWLQHQWHVTXHSXHGHQLQFOXLUSURJUDPDVGHDFFLyQD¿UPDWLYDLQFHQWLYRV\
RWUDVPHGLGDV
i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el
OXJDUGHWUDEDMR
j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el
PHUFDGRGHWUDEDMRDELHUWR
k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del
empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.
2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a
esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás,
contra el trabajo forzoso u obligatorio”.
217
Materia que fue resuelta en los artículos 16 y siguientes de la ley Nº 20.255, que esta-
bleció la pensión básica solidaria, la que no se pierde cuando se suscribe un contrato de trabajo:
– Si la renta es inferior a un Ingreso Mínimo Mensual, nunca se pierde el derecho.
±6LODUHQWDHVVXSHULRUDGRV,QJUHVRV0tQLPRVDOFDERGHORVGRVDxRVHOEHQH¿FLRVH
reduce al 50%, y a partir de cuarto año se pierde.
±6LODUHQWDÀXFW~DHQWUHXQ,QJUHVR0tQLPR\,QJUHVRV0tQLPRVDSDUWLUGHOWHUFHUDxR
ORVEHQH¿FLRVVHUHGXFHQHQXQDSURSRUFLyQTXHGHSHQGHGHOLQJUHVRDSOLFiQGRVHòUHGXFFLyQ
y a partir del 4º la totalidad de la reducción.
La pensión básica solidaria de invalidez se remite al concepto de invalidez del artículo 4º
del D.L. Nº 3.500. Ver nota 142.
218
DE LORENZO5DIDHOCABRA DE LUNA, Miguel Ángel. El empleo de las personas con
discapacidad. En DE LORENZO. Tratado sobre Discapacidad. Op. cit., pp. 1135 y ss. Ver nota
de actualización 3.
Dado el actual estado del desarrollo del Derecho de la Discapacidad,

si es que ya se puede avanzar en este sentido, y las anteriores conside-
raciones, la ley Nº 18.600 debe ser derogada, y reemplazada –sea en
una ley especial o dentro de la misma ley Nº 20.422– por normas que
recojan los principios aceptados por Chile en la CDPD y la menciona-
GD OH\ 1 \ VyOR HQ GLFKDV PDWHULDV HVSHFt¿FDV TXH UHTXLHUDQ
regulación legal especial, como la plena aceptación de la capacidad ju-
rídica. No cabe dentro de un esquema de regulación de la discapacidad
discriminar o diferenciar negativamente un tipo de discapacidad como
es la discapacidad mental.
El Informe de la Cámara de Diputados recoge permanentemente esta

idea en su análisis.219
3.4.2. El Código Civil
La norma más antigua de la legislación chilena en materia de discapacidad

HVHO&yGLJR&LYLOODTXHQRKDVXIULGRPRGL¿FDFLRQHVUHOHYDQWHVHQHVWH
tema desde su dictación en 1855. Es de suponer, en consecuencia, que su
regulación se basa en la consideración de las personas con discapacidad
como enfermas y minusválidas, más un objeto de protección desde el punto
de vista patrimonial que de la persona, de la que apenas se ocupa. Y esa
mirada permanece vigente.
El Código Civil dispone en su artículo 1447 que:
“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o

sordomudos que no pueden darse a entender claramente”.220
La incapacidad absoluta es atribuida en el Código Civil a quienes con-

sidera no tienen voluntad válida o no pueden expresarla, sea por falta de
³/RV DxRV TXH VHSDUDQ OD SURPXOJDFLyQ GH OD OH\ 1 \ OD SRVWHULRU ¿UPD
219
de la Convención, deja en evidencia la distancia que existe entre los lineamientos que esta
~OWLPDHQWUHJDDORV(VWDGRV¿UPDQWHV\ODQRUPDWLYDOHJDOTXHULJHQXHVWURSDtV´,QIRUPHGH
Evaluación, p. 61.
En la versión original del Código Civil se refería a los sordomudos que no pueden darse
220
DHQWHQGHUSRUHVFULWRORTXHIXHPRGL¿FDGRHQSRUODOH\1
discernimiento, inmadurez o imposibilidad de comunicación. Y si bien

este artículo está inmerso en el Libro IV relativo a Las Obligaciones y
Contratos en General, afecta la capacidad jurídica de la persona en todos
los ámbitos de su vida.
El Código Civil no reconoce ninguna validez a los actos de los incapaces

absolutos, señalando el inciso segundo del mismo artículo 1447 que “Sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución”.221
Podría sostenerse que sus actos son inexistentes, lo que implica que no son
sujetos de derecho, sin embargo, las personas dementes, impúberes y sordos
o sordomudos que no pueden darse a entender claramente son primeramente
personas que existen y, por tanto, actúan en la vida, tienen derechos y debie-
ran poder ejercerlos. Y lo que ocurre es que para sus actividades corrientes
–y no sólo en la vida jurídica– deben actuar representados por un tercero,
quien en la práctica, actúa por él, como si fuera él, sustituyéndolo no sólo
operacionalmente, sino adoptando decisiones conforme su propio saber y
entender, su propia voluntad, siendo la voluntad del representado normal-
mente inconsulta. Señala el Código Civil en el artículo 1448 que “Lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado él mismo”. Los impúberes son representados por quien
ejerce la patria potestad, normalmente los padres, y en caso de ausencia,
un tutor. La ley señala que a los dementes y sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente debe nombrárseles un curador general.
La interdicción por demencia y la designación de un curador aparecen

en los artículos 456 y 338 del Código Civil como las únicas herramientas
de protección de las personas con discapacidad intelectual.222 El meca-
221
En el punto 4.7. Efectos de los actos jurídicos de las personas con discapacidad intelectual
o sensorial no declarados en interdicción, se aborda la contradicción de normas contenida en
el Código Civil entre este artículo y el artículo 465 CC.
222
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, citando a SOMARRIVA, señala que éste “de¿nía a las guardas
como las tutelas y curatelas que están destinadas a proteger los intereses de los incapaces, que
no se encuentran bajo patria potestad”. BARCIA LEHMANN, Rodrigo. Fundamentos de Derechos
de Familia y de la Infancia. Thomson Reuters-PuntoLex, Chile 2011, p. 537. La jurisprudencia
señala: “La interdicción por demencia, disipación o por cualquier otra causa de incapacidad,
tiene por ¿n esencial la protección de la persona quien se restringe su aptitud de obrar, dotán-
nismo para obtener la declaración de interdicción223 es un procedimiento

en juicio ordinario ante juzgados civiles, en que el demandado224 será la
persona que se pretende declarar en interdicción, y al que, una vez dictada
la sentencia de¿nitiva, debe proceder a nombrársele curador, conforme
dispone el artículo 843 del Código de Procedimiento Civil. Similares nor-
mas se aplican a las personas sordas o sordomudas que no pueden darse a
entender claramente, cuyas reglas están en los artículos 469 y siguientes
del Código Civil.
El Código Civil aborda latamente la curaduría del demente en los ar-

tículos 456 a 468.
La nomenclatura y tratamiento del Código Civil están totalmente des-

conectados de la realidad actual de las personas con discapacidad y de la
más adecuada legislación especializada, y sin duda no está en línea con la
Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, la que incluso
contraviene.
Trataremos estas materias a continuación.
dola de un curador que cuide de su persona y de sus bienes, permitiéndole desenvolverse en

un plano de igualdad en sus relaciones jurídicas”. C. de Apelaciones de Temuco, 30 de enero
de 2008. “Puede conceptuarse (sic) la interdicción como el estado de una persona que ha sido
declarada por sentencia judicial, incapaz de ejercitar actos jurídicos, privándola de la admi-
nistración de sus bienes, previo el juicio correspondiente. Esta institución está establecida en
interés del propio interdicto, de su familia y de la sociedad, y para aquellas personas que por
circunstancias diversas, no pueden por sí mismas en los actos de la vida civil debido a su falta
de capacidad intelectual, que los coloca en situación de inferioridad respecto de las demás
personas, ya que no pueden proveer e¿cazmente de la administración de sus intereses” (C. de
Apelaciones de Concepción, 10 de junio de 2008. En BARRIENTOS GRANDON, Javier. Régimen
Jurídico de las Personas y la Familia. Abeledo Perrot-LegalPublishing-Thomson Reuters,
Santiago de Chile, 2012, p. 468.
El mecanismo ordinario, sin perjuicio del procedimiento voluntario contemplado en
223
la ley Nº 18.600.
Pueden provocar o demandar de interdicción tanto del disipador como del demente el
224
cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguí-
neos hasta en el cuarto grado, y por el defensor público, según señala el artículo 443 CC. Si la
locura fuere furiosa o causare notable incomodidad, podrá provocarla cualquiera del pueblo,
dispone el artículo 459 CC.
CAPÍTULO 4
VOLUNTAD Y CAPACIDAD EN EL DERECHO CHILENO
4.1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Tradicionalmente las materias relativas a la voluntad y la capacidad se

abordan en el Derecho Civil chileno en el estudio de las Personas Naturales y
los Atributos de la Personalidad y en la Teoría del Acto Jurídico. En el Dere-
cho Civil español, la incapacidad jurídica es derechamente un estado civil.225
Primeramente y sólo con ánimo de orden, siguiendo los apuntes de

Alessandri,226 recordaremos que “persona” es todo individuo de la especie
humana, nacido de mujer. El Código Civil de¿ne las personas en el artículo
55, como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea
su edad, sexo, estirpe o condición”. En su momento, “condición” se refe-
ría a la posición de la persona en la sociedad. Sin embargo, hoy podemos
interpretarlo en un sentido mucho más amplio, como condición de salud,
diversidad sexual, discapacidad, en ¿n.
225
DÍEZ-PICAZO, Luis GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Editorial
Tecnos, Madrid, 2012, reimpresión 2013, 12ª edición, pp. 229 y ss. En el Derecho español,
antes de abordar la incapacidad legal se habla de la incapacidad natural, que es el estado natural
que impide a una persona tomar decisiones en un momento determinado, como el estado de
embriaguez o la falta de conciencia. Cuando ese estado se transforma en permanente se trata
de una incapacidad legal constitutiva de un estado civil. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I.
Introduccion y Parte General. 15ª Edición. Librería Bosch, Barcelona, 2002, pp. 230 y ss. En
http://es.scribd.com/doc/30823594/Derecho-Civil-I-Manuel-Albaladejo
226
ALESSANDRI, Arturo SOMARRIVA, Manuel VODANOVIC, Antonio. Tratado de Derecho
Civil. Partes Preliminar y General. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, Santiago,
1998, p. 356.
Desde un punto de vista jurídico, Alessandri señala que “persona” y

“sujeto de derechos” son sinónimos: “todo ser capaz de tener derechos y
obligaciones”.227 Debe tenerse en cuenta, sí, que se trata de personas natu-
rales, no estamos incluyendo en este tratamiento a las personas jurídicas.228
Agrega que para ser persona “ningún otro requisito es menester. Ni siquiera
se precisa tener plena conciencia de sí, ni estar dotado de voluntad. Los niños
y los locos, aunque carecen de voluntad consciente, poseen personalidad,
es decir, aptitud para tener derechos y obligaciones”.229
Tradicionalmente en la doctrina se ha distinguido, no sólo en el Derecho

chileno, los conceptos de voluntad,230 primando el principio de la autono-
mía de la voluntad, y capacidad, y dentro de ésta, la capacidad de goce y
la capacidad de ejercicio.
La primera –capacidad de goce– es un atributo de la personalidad,

consustancial a la persona, y según Alessandri, “los conceptos de perso-
nalidad y capacidad de goce se implican recíprocamente: no hay persona
sin capacidad de goce, y capacidad de goce sin persona”.231
227
Ídem, pp. 353-357.
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. Derecho Civil de la Persona. Del Genoma al Nacimiento.
228
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 19: No debe confundirse persona natural con
sujeto de derecho.
229
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC. Op. cit., p. 354.
“Voluntad. (Del lat. YROXQWDVƗWLV).
230
1. f. Facultad de decidir y ordenar la propia conducta.

2. f. Acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa, queriéndola, o aborre-
ciéndola y repugnándola.
3. f. Libre albedrío o libre determinación.
4. f. Elección de algo sin precepto o impulso externo que a ello obligue.
5. f. Intención, ánimo o resolución de hacer algo.
6. f. Amor, cariño, a¿ción, benevolencia o afecto.
7. f. Gana o deseo de hacer algo.
8. f. Disposición, precepto o mandato de alguien.
9. f. Elección hecha por el propio dictamen o gusto, sin atención a otro respeto o reparo.
Propia voluntad.
10. f. Consentimiento, asentimiento, aquiescencia”.
En http://lema.rae.es/drae/?val=voluntad.
231
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC. Op. cit., p. 404.
La segunda –capacidad de ejercicio– es un requisito legal para actuar

válidamente en el mundo jurídico y está siempre mirado desde la perspectiva
de la administración de los bienes y la toma de decisiones jurídicamente
relevantes (matrimonio, adopción, testamento, compraventa, etc.). “La
capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y
sin el ministerio o la autorización de otra”. Así reza el artículo 1445 inciso
2º CC, que equipara la capacidad que denomina legal a la de ejercicio.
La voluntad por su parte, no se de¿ne, sino que el Título II del Libro IV

del Código Civil relativo a “Los Actos y Declaraciones de Voluntad”, regula
los requisitos para que ésta sea válida y e¿caz. El artículo 1445 CC señala:
“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de vo-
luntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho
acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga
sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita”.
Acto seguido el Código se re¿ere al primer requisito de validez de los actos

jurídicos: que la persona sea legalmente capaz, con lo que entramos de lleno
en la capacidad jurídica. La ley chilena supone la capacidad legal de todos
quienes no sean incapaces, o dicho de otra manera, la capacidad se presume,
debiendo probar la incapacidad quien la alegue.232 A continuación, en el artí-
culo 1447 CC, la ley chilena declara absolutamente incapaces a los dementes,
impúberes y sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Previo continuar nuestro análisis, es necesario consignar que en nuestro

ordenamiento jurídico, los temas relativos a la capacidad son de orden
público “puesto que estas leyes interesan a la sociedad en general y son
de las que tienen por objeto asegurar el normal funcionamiento del orden
social. Por ser de orden público los derechos que crean son irrenunciables.
Y sus preceptos son imperativos, de manera que los particulares no pueden
modi¿carlos”.233 “Las convenciones entre particulares que tengan por objeto
limitar o extender más allá de los términos de la ley la capacidad de goce
o de ejercicio de un individuo son nulas, por cuanto importarán siempre la
232
LEÓN HURTADO, Avelino. La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 3ª edición, 1979, p. 296.
233
LEÓN HURTADO. Op. cit., pp. 294-295.
renuncia a derechos consagrados por normas de orden público que interesan

a la sociedad en general y no sólo al renunciante”.234
Tal es, a grandes rasgos, la construcción de nuestro ordenamiento jurídico

en torno a los conceptos de persona, voluntad y capacidad.
Estas materias son sumamente relevantes para este trabajo, pero no es

nuestro propósito repetir exhaustivamente lo conocido, sino analizarlas
desde la nueva perspectiva proveniente de la aprobación de la Convención
de Derechos de las Personas con Discapacidad y el postulado central de
este trabajo: la capacidad jurídica es una aptitud intrínseca del ser humano
y, por ende, todos los seres humanos tienen capacidad jurídica plena. Desde
la Convención no existen personas incapaces por motivo de discapacidad,
ni siquiera por discapacidad intelectual o psíquica, o dicho de otra mane-
ra, no cabe atribuir incapacidad a las personas con discapacidad.235 Y la
VIAL DEL RÍO, Víctor LYON PUELMA, Alberto. Derecho Civil. Teoría General de los Actos
234
Jurídicos y de las Personas. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1985, p. 288.
Amita DHANDA, pionera en el estudio y análisis del tema que nos ocupa, identi¿có tres
235
tipos o métodos de atribución de la incapacidad para aplicar limitaciones o sustituciones al

ejercicio de la capacidad jurídica. Señala que la atribución de incapacidad ocurre en los si-
guientes contextos:
1) Método de atribución por estatus (status attribution) mediante el cual “una vez que se
establece que un individuo tiene una discapacidad, el derecho presume su falta de capacidad jurí-
dica. Tradicionalmente se ha considerado que ciertas discapacidades como la ceguera, la sordera,
la diversidad intelectual, y la discapacidad psicosocial eran (son) causales de incapacitación.
Ante esta situación la respuesta jurídica ha sido la de limitar de un modo absoluto la capacidad
jurídica de la persona, lo que se suele denominar como interdicción o incapacitación total, que
comprende todos los aspectos signi¿cativos de carácter personal (matrimonio, adopción, alista-
miento en fuerzas armadas, etc.) y de carácter patrimonial (testar, comprar, vender, donar, etc.)
del individuo”. En este método, la atribución de la incapacidad puede ser directa, como ocurre
en Argentina o Chile, o indirecta, como ocurre en España o Italia. La atribución directa puede
resumirse en que ante la presencia de una de¿ciencia, el sistema judicial declara o decreta la
incapacitación en virtud que la ley ha dispuesto la incapacitación absoluta de ciertas personas
con ciertas discapacidades. En este escenario, la ley suele atribuir excesivo protagonismo a la
evaluación médica. En el caso chileno, la interdicción que se obtiene en conformidad al artículo
4º de la ley Nº 18.600 es claramente en aplicación de este método. Este sistema se encuentra
en contraposición a la Convención. El método de atribución indirecta, por su parte, supone los
mismos elementos anteriores, limitados por la consideración de la gobernanza de sí mismo o
autogobierno. De acuerdo al análisis de BARIFFI, este modelo que pretende una revisión de las
capacidades de la persona como si se tratara del modelo funcional, no lo es tal, y es sólo una
forma más de la atribución por estatus. Revisada la legislación chilena, este sería el caso de la
capacidad jurídica debe entenderse en sentido amplio, es decir, incluyendo

la capacidad de goce y la de ejercicio. Y lo que es realmente nuevo, a lo
menos lo sería en el Derecho chileno, es que “el sistema legal que asegure
el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad debe
reconocer y respetar la voluntad y preferencias que exprese la persona con
discapacidad [… lo que implica] pasar de un modelo tutelar o de sustitución
interdicción por demencia, lo que se desprende de la de¿nición de la curaduría. El artículo 338

del Código Civil señala que “Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a
ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar compe-
tentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles
la protección debida”. Son también casos de atribución indirecta el caso español y el italiano.
2) Método funcional (functional test). “Éste considera la discapacidad como una con-
dición limitante, pero no presupone la incapacitación. La persona es considerada incapaz
sólo si por causa de la discapacidad no puede realizar una función especí¿ca. Este método
se presenta como una ligera evolución del sistema clásico de interdicción (pero que sigue
partiendo desde el modelo de sustitución), permite llevar a cabo una limitación parcial de
la capacidad jurídica determinando de un modo especí¿co los aspectos de carácter personal
y patrimonial en los cuales la persona se la sustituye en la toma de decisiones”.
3) Método consecuencialista o de resultado (outcome test). Aparentemente es menos res-
trictivo que los anteriores porque no supone la incapacidad, sino que analiza o revisa las deci-
siones de las personas con discapacidad cuando no se consideran socialmente aceptables. En
la práctica, lo que permite es cuestionar las decisiones de las personas. En un sistema como el
chileno, puede establecerse que a través de la nulidad absoluta –o la inexistencia– los actos de
las personas consideradas dementes, pero no declaradas en interdicción pueden caer bajo esta
fórmula. Si revisamos los artículos 1447 y 1683 CC, los actos de los absolutamente incapaces,
sin que exista constancia de dicha situación como ocurre con los dementes no declarados en
interdicción, bien son inexistentes, bien podrían ser anulados incluso de o¿cio por el juez.
Comparando los métodos, todos resultan igualmente perjudiciales para las personas, puesto
que en la práctica producen similares efectos: en el primero, una vez determinada la discapacidad
mediante diagnóstico generalmente médico, se asume la incapacidad. En el método funcional, en
que se analiza si una persona puede realizar funciones especí¿cas, ha tenido como resultado que
una vez determinada la discapacidad, no se realizan más preguntas y se asume la incapacidad.
En el método consecuencialista, que realiza exámenes ex post de las actuaciones de las personas
con discapacidad que no son socialmente aceptables se tiende a repetir el efecto anterior: una
vez determinada la discapacidad, sus decisiones son cuestionadas permanentemente. La doctrina
actual critica estos métodos. Y es por ello que en muchos países se ha comenzado a cambiar
la forma de enfrentar la discapacidad intelectual, lo que hoy es apoyado por la Convención.
DHANDA, Amita. “Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold to the Past
or Lodestar for the Future?” 34 Syracuse J, Int’l L Com.429 2006-2007, pp. 431-432. Las
citas, por estar ya traducidas al español, las he tomado de BARIFFI, quien analiza los métodos de
atribución de incapacidad. BARIFFI. Capacidad Jurídica y Discapacidad... En PALACIOS, BARIFFI.
Capacidad Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., pp. 296 y ss.
de la persona con discapacidad a un modelo de apoyo de la persona con

discapacidad. Este último modelo demanda garantizar para la persona con
discapacidad los apoyos que fueran necesarios, en virtud de su condición
particular y de sus requerimientos personales, con el ¿n de que pueda
ejercer plenamente y por sí misma su autonomía y todos sus derechos”.236
4.2. VOLUNTAD Y CAPACIDAD JURÍDICA
La autonomía de la voluntad es un principio básico, no sólo del Derecho

chileno, que constituye la base de la vida en comunidad y de la libertad
contractual. León Hurtado la ha de¿nido también como “libertad jurídica”
o “la posibilidad que queda a los particulares para desarrollar sus iniciati-
vas, su personalidad. Todos los actos jurídicos, todos los contratos, lo que
equivale a decir las relaciones jurídicas más frecuentes de los hombres,
giran alrededor de este principio de la libre contratación, de la voluntad
autónoma de los particulares. Podríamos decir, entonces, que este principio
jurídico trascendente es el que nos hace sentirnos libres y exalta nuestra
personalidad”.237
La voluntad, o más precisamente la voluntad jurídica, es un requisito

de la existencia de un acto jurídico.238
Don Avelino León Hurtado resumía en la voluntad todos los elementos

del acto jurídico: “… la voluntad es el principal elemento del acto jurídi-
co… la voluntad contiene en sí todos esos elementos. En efecto, la voluntad
recae necesariamente sobre un objeto la causa, sea que se entienda por tal
el motivo psicológico o jurídico que induce a contratar, está en la manifes-
tación de voluntad y las solemnidades se exigen como medios especiales
de manifestar la voluntad. La capacidad es requisito de validez, porque
FERNÁNDEZ, María Teresa. “La Discapacidad Mental o Psicosocial y la Convención so-

236
bre los Derechos de las Personas con Discapacidad”. Revista de Derechos Humanos Dfensor,
p. 16. Disponible en www.corteidh.org.cr/tablas/r25716.pdf.
LEÓN HURTADO, Avelino. “Limitaciones a la Autonomía de la Voluntad”. En Revista de
237
Derecho Universidad de Concepción Nº 989, año XXIV (oct.-dic. 1956), p. 530.

VIAL DEL RÍO, Víctor. Teoría General del acto jurídico. Editorial Jurídica de Chile, Quinta
238
Edición, Santiago, 2009, p. 47.

sin ella no puede haber voluntad e¿caz. En de¿nitiva, encontramos, pues,

en la voluntad todos los elementos del acto jurídico”.239 Y entiende que la
voluntad “es la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que desea-
mos”.240 Sin embargo, dicha voluntad debe ser expresada, manifestada, y
debe ser seria, es decir, “el individuo debe perseguir con su declaración de
voluntad un ¿n práctico”.241
Siguiendo todavía a León Hurtado, “la capacidad es la aptitud legal de las

personas para adquirir y ejercitar por sí mismas derechos civiles”.242 Aquí, y
cómo ya hemos señalado, tradicionalmente se distingue entre la capacidad
de goce, de¿nida como “la capacidad para adquirir o gozar de los derechos
civiles … [que] tiene todo individuo por el solo hecho de ser persona, de
manera que es uno de los atributos esenciales de la personalidad”243y la
capacidad de ejercicio o capacidad de obrar o capacidad legal, que “consiste
en hacer valer los derechos, sea mediante la celebración de actos jurídicos,
sea mediante la realización de ciertos hechos que son lícitos en razón del
derecho que se hace valer”.244 Lyon Puelma, por su parte, sostiene que
“…el ejercicio no es una cosa diferente al goce. Muy por el contrario, es
parte del goce: se goza a menudo mediante el ejercicio. De manera que lo
que llamamos capacidad de obrar es, en el fondo, una parte de la capacidad
de goce o jurídica: Es aquella parte que consiste en determinar por sí mismo,
sin el ministerio o autorización de otro, de qué manera se usará, gozará y
dispondrá de los derechos. En otras palabras, la capacidad de goce es el
género y la de ejercicio es la especie. Quien no tiene capacidad de goce
no puede tener nada. No es sujeto de derecho. Quien no tiene capacidad
de ejercicio tiene limitada su capacidad de goce en lo relativo al ejercicio
de sus derechos”.245 Concordante con esta postura, León Hurtado señala
239
LEÓN HURTADO, Avelino. La Voluntad y la Capacidad... Op. cit., pp. 32-33.
240
Ídem, p. 33.
241
Ídem.
242
Ídem, p. 291.
243
Ídem.
244
Ídem, p. 292.
245
LYON PUELMA, Alberto. Personas Naturales. Ediciones Universidad Católica de Chile,
3ª edición actualizada, Santiago, 2007, p. 173. También en su obra previa VIAL DEL RÍO, LYON
PUELMA. Op. cit., p. 285.
que “la capacidad de ejercicio supone necesariamente la de goce, pues para

ejercitar un derecho es previo tenerlo. A veces, la incapacidad de ejercicio
es una consecuencia necesaria de la incapacidad de goce, como por ejemplo
la capacidad para contraer matrimonio, para reconocer o legitimar hijos
o para testar. En estos casos, la capacidad para adquirir y para ejercitar el
derecho vienen a confundirse, pues sólo se conceden a quien los pueda
ejercitar por sí mismos”.246
Como vemos, incluso dentro de la doctrina que podríamos llamar clá-

sica, de la cual León Hurtado participa, o autores posteriores como Lyon
Puelma, se observa que la distinción teórica entre capacidad de goce y
capacidad de ejercicio resulta arti¿cial, y lo que ocurre es que algunas per-
sonas pueden verse privadas de sus derechos –incluso su titularidad– por
no poder ejercerlos. Esta visión es muy cercana a la actualmente vigente
y sostenida por Amartya Sen y Martha Nussbaum en su “enfoque de las
capacidades”,247 cuyo primer planteamiento, referido al desarrollo econó-
246
LEÓN HURTADO. La Voluntad y la Capacidad… Op. cit., p. 293.
SEN, Amartya. Discapacidad y Justicia. Op. cit. SEN, Amartya. Development as Capa-
247
bility Expansion. Disponible en http://morgana.unimore.it/Picchio_Antonella/Sviluppo20

umano/svilupp20umano/Sen20development.pdf. SEN señala que su trabajo “en el enfoque
de las capacidades se inició con mi búsqueda de una mejor perspectiva sobre las ventajas indi-
viduales que pueden hallarse en el enfoque de Rawls sobre los bienes primarios…Pero pronto
se hizo evidente que el enfoque puede tener una relevancia más amplia”. SEN, Amartya. La
Idea de Justicia. Editorial Taurus, México, 4ª reimpresión, 2013, p. 261, nota al pie. Martha
NUSSBAUM ha desarrollado la idea de SEN. NUSSBAUM, Martha. “Capabilities and Human Rights”.
66 Fordham Law Review 273 (1997). Disponible en http://ir.lawnet.fordham.edu/Àr/vol66/
iss2/2, p. 275. De¿ne el “enfoque de las capacidades” (en inglés “capabilities approach”, que
al castellano se traduce como capacidades, pero en realidad el concepto reúne las ideas de “ca-
pacidad” y “posibilidad”) como “las habilidades para hacer o ser ciertas cosas que se estiman
valiosas”. Especi¿ca que “el enfoque de las capacidades es una doctrina política acerca de los
derechos básicos, no una doctrina moral comprensiva. No pretende siquiera ser una doctrina
política completa, sino que se limita a especi¿car algunas condiciones necesarias para que la
sociedad sea mínimamente justa, en la forma de un conjunto de derechos fundamentales para
todos los ciudadanos. No garantizar estos derechos a los ciudadanos constituye una violación
especialmente grave de la justicia básica, pues se pretenden implícitos en las nociones mismas
de la dignidad humana y de una vida acorde con la dignidad humana. Una forma de concebir la
lista de capacidades es como una lista de garantías constitucionales…”. También en NUSSBAUM,
Martha. Crear capacidades. Propuesta para el desarrollo humano. Paidós, Colección Estado
y Sociedad, España, 2012, pp. 37 y ss. Profundiza respecto de la discapacidad en NUSSBAUM.
Las Fronteras…, Op. cit., p. 163.
mico, se ha extendido al ámbito de los derechos y la teoría de la justicia.248

El postulado básico de Sen y Nussbaum señala que no basta con poseer un
derecho si en realidad no se cuenta con la posibilidad real de ejercerlo, el
derecho es así inexistente. Por ejemplo, no basta con tener derecho a voto
si el lugar de votación más próximo se encuentra a 200 Nm de distancia. La
Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad se funda muy
importantemente en este postulado ¿losó¿co y, por ello, la accesibilidad y
la capacidad jurídica son temas de derechos relevantes, puesto que dicen
relación con el ejercicio real de los derechos.
Ahora bien, retomando el Derecho Civil chileno, a pesar de lo recién

observado, Lyon Puelma, cuando de¿ne capacidad de ejercicio, la restrin-
ge a “la aptitud de las personas humanas para obrar por sí mismas en la
vida civil. Pero esta aptitud está constituida por un requisito concreto que
debe concurrir en las personas, lo que la diferencia de la aptitud para ser
titular de derechos, que sólo requiere la atribución de personalidad por el
ordenamiento jurídico. Este requisito que supone, o más bien constituye
la capacidad de obrar, es la existencia real y concreta de una voluntad
capaz de discernir con responsabilidad y con la debida independencia o
libertad cuales son los actos jurídicos patrimoniales o extrapatrimoniales
que desea realizar”.249 Entendemos que estos requisitos apuntan a la toma
de decisiones conscientes y libres de inÀuencias indebidas no sanciona-
das por los vicios de la voluntad. Sin embargo, este “test” o examen de
capacidad es muy exigente, pero lo que es más grave, estas condiciones
habilitantes para la toma de decisiones se presumen respecto quienes se
supone son capaces, mientras que se exigen efectivamente respecto de
quienes se atribuye incapacidad. Hay ahí una doble discriminación, a lo
que se suma el hecho que no existe persona que tome decisiones, más aún
248
SEN y NUSSBAUM postulan que el ser humano es un ¿n en sí mismo, de manera que el
desarrollo debe medirse o evaluarse conforme la posibilidad de desarrollo y expansión de las
capacidades de cada persona (“capabilities”) y no por nivel de ingresos. “Hay un reconocimien-
to creciente de la necesidad de utilizar más bien indicadores directos de la calidad de vida, el
bienestar y las libertades que las vidas humanas pueden traer consigo”. SEN, Amartya. La Idea
de… Op. cit., p. 256. “En contraste con los enfoques basados en la utilidad o en los recursos,
en el enfoque de la capacidad la ventaja individual se juzga según la capacidad de una persona
para hacer cosas que tenga razón para valorar”. Ídem, p. 261.
249
LYON PUELMA. Op. cit., p. 174. También en VIAL DEL RÍO, LYON PUELMA. Op. cit., p. 285.
las relevantes, en forma inconsulta.250 López Santa María tiene un criterio

más cercano a lo recién expresado: al explicar el fundamento ¿losó¿co de
la autonomía de la voluntad y sostener que ésta no puede ser absoluta, re-
conoce que existen otros criterios y principios para interpretar los acuerdos
de voluntad –contratos– admitiendo que la voluntad de cualquier persona
está sujeta a condicionantes: “… basta que uno se examine a sí mismo para
percatarse con facilidad, que nuestras voluntades son frágiles e inestables.
En nuestras propias contradicciones, pasiones y propósitos incumplidos,
si no en determinismos (v. gr., enfermedades) que a veces nos empujan
a actuar más por reÀejo condicionado que en virtud de decisiones libres,
cotidianamente descubrimos la precariedad de la voluntad. Una cosa es
reconocer el importante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho, y
otra cosa son los excesos del racionalismo”.251
La ley chilena, como hemos visto, declara incapaces absolutos a los

dementes y a los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente,252 atribuyendo incapacidad jurídica a quienes detentan una
determinada condición mental o intelectual o una condición sensorial que
afecta su poder de comunicación. El sistema chileno, a través de la decla-
ración de interdicción, descansa principalmente en el diagnóstico médico
para decretar la incapacitación de una persona. El efecto práctico que pro-
duce la declaración de incapacidad, sin embargo, es más grave de lo que
tradicionalmente se ha considerado. Ello, porque dicha incapacitación no
sólo produce efectos jurídicos en cuanto privación de la capacidad legal
o de ejercicio de la persona, sino que anula de¿nitivamente su voluntad y
su persona.
QUINN. Personalidad y Capacidad Jurídica… En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica,

250
Discapacidad y… Op. cit., p. 39.

LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Tomo I. Editorial Jurídica de
251
Chile, Santiago, 1998, 2ª edición, p. 238. La obra de LÓPEZ SANTA MARÍA se re¿ere a Contratos,
por lo que no ahonda en los requisitos de la voluntad. Sostiene la declinación del dogma de la
autonomía de la voluntad, así como de los otros principios que han basado el Derecho chileno:
el consensualismo contractual, la libertad contractual y la fuerza obligatoria de los contratos,
todos ellos afectados por fenómenos como los contratos de adhesión, regulación del contenido
de los contratos, teoría de la imprevisión, revisión judicial de los contratos. Ídem, pp. 243 y ss.
252
Artículo 1447 del Código Civil chileno.
Se ha señalado que la capacidad de goce es un atributo de la personalidad

y lo que se ve limitado por la declaración de interdicción es la capacidad
de ejercicio, sin embargo, concordantemente con lo postulado por aquellos
autores que consideran el tema de la capacidad jurídica desde la perspectiva
de los derechos humanos, en la que la capacidad jurídica contiene tanto la
capacidad de goce como la de ejercicio, estimo que en Chile la interdicción
por demencia y la interdicción de personas sordas y sordomudas que no
pueden darse a entender claramente las priva, asimismo, de su voluntad.
Los incapaces absolutos carecen de voluntad en la legislación chilena.253
Ello queda de mani¿esto en el artículo 43 CC al señalar que: “Son repre-
sentantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor
o curador”. Es decir, el padre o la madre, el tutor o curador representan a la
persona, se ponen en su lugar, la sustituyen. La acepción correspondiente
en el Diccionario de la Real Academia española dice de “representar”:
“Sustituir a alguien o hacer sus veces, desempeñar su función o la de una
entidad, empresa, etc”. Lo anterior es reiterado en el artículo 390 CC que
señala: “Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los
actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar
sus derechos o imponerle obligaciones”.
Es decir, una persona sujeta a tutela o curatela –guarda– carece de toda

facultad para que su expresión de voluntad tenga valor, sea considerada y
respetada, en todos los ámbitos de la vida puesto que otro actúa por él. Se
trata de un sistema de voluntad sustituida anuladora de la persona.
253
Para BARCIA LEHMANN, la incapacidad absoluta es aquella “que adolecen ciertas personas
que en concepto de la ley carecen de voluntad o no pueden expresarla”. BARCIA LEHMANN. Lec-
ciones… Op. cit., p. 70. Una sentencia relativamente reciente señala: “Entonces, la incapacidad
absoluta corresponde a aquélla de que adolecen ciertas personas que por causas físicas o natu-
rales carecen de voluntad o no pueden expresarla debidamente por lo tanto, el absolutamente
incapaz no puede ejecutar por sí mismo ningún acto jurídico válido, porque este acto supone
como elemento esencial la voluntad y se comprende que quien no la tiene o se encuentra en la
imposibilidad de expresarla, no puede ejecutar un acto de esa naturaleza”. Corte de Apelaciones
de La Serena, sentencia de 11 de junio de 2010, rol Nº 722-2009. LegalPublishing, cita online
CL/JUR/3295/2010.
Al menos el menor de edad –menor adulto– tiene la posibilidad de soli-

citar su emancipación,254 mientras que quien está declarado en interdicción
no puede hacer nada por sí mismo, ni siquiera solicitar el cambio de su
cuidador/curador. Asimismo, conforme los nuevos criterios que rigen en el
Derecho de la Infancia, derivados de la Convención de Derechos del Niño,
hoy en día se reconocen las facultades en desarrollo de los niños, quienes,
no importa su edad, deben ser escuchados.255 Este principio no existe en
el Derecho interno respecto de la discapacidad mental, a pesar que los
criterios de tratamiento y las posibilidades de desarrollo de las personas
con discapacidad intelectual han cambiado radicalmente, lo que es conse-
cuente con considerar que la discapacidad es un concepto en evolución. Es
decir, las capacidades, habilidades, facultades, competencias de la persona,
evolucionan, lo que contrasta con que no existe la instancia de consultarles
su opinión y la declaración de interdicción es prácticamente inamovible.
La interdicción no sólo tiene efectos en la esfera patrimonial de la per-

sona, como sostienen muchos autores,256 incide tanto en el ejercicio de la
posibilidad de contratar en el mundo civil o comercial, como en todos los
aspectos de la vida, incluidos sus derechos personales, como decisiones en
materia de salud o el derecho a la privacidad o a la propia imagen, incluso,
en su voluntad de modi¿car su situación y cambiar a su representante. Una
persona declarada en interdicción pierde también sus derechos civiles y
Artículo 269 y siguientes CC, aunque a pesar de emanciparse de los padres, el menor
254
queda sujeto a guarda, pudiendo elegir a su curador.

“El concepto de evolución de las facultades del niño. La Convención sobre los Dere-
255
chos del Niño introduce, por primera vez en un tratado internacional en materia de derechos
humanos, el concepto de “evolución de las facultades” del niño. El artículo 5 de la Convención
estipula que la dirección y orientación impartidas por los padres u otras personas encargadas
legalmente del niño deben tomar en consideración la capacidad del mismo de ejercer sus de-
rechos por cuenta propia.
Este principio, nuevo en el derecho internacional, tiene notables implicaciones para los
derechos humanos del niño. Establece que, a medida que los niños adquieren competencias
cada vez mayores, disminuye su necesidad de dirección y orientación y aumenta su capacidad
de asumir responsabilidades, tomando decisiones que afectan su vida”. En La Evolución de
ODV)DFXOWDGHVGHO1LxR Unicef Innocenti Insight. Disponible en http://www.unicef.org/lac/
evolving-spa.pdf.
256
Ver punto 4.5. Efectos de la interdicción.
políticos, incluso el derecho a ser oído, ya que consecuentemente con la

declaración de interdicción, es privado de su propia voz.
Recordemos que el Código Civil, en el régimen jurídico vigente en Chi-

le, dispone que los actos de los absolutamente incapaces “no producen ni
aun obligaciones naturales”, es decir, no producen efecto alguno, en otras
palabras, no existen.257
Sólo la Ley de Derechos y Deberes del Paciente Nº 20.584, publicada

en el Diario O¿cial el 24 de abril de 2012, que en realidad se denomina
“Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con
acciones vinculadas a su atención en salud”, establece una novedad en
cuanto a la manifestación de voluntad de las personas con discapacidad
mental y su valoración.258 El principio general de la ley, contenido en su
artículo 14, en cuanto al consentimiento informado, es que:
“Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a

cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud…”.259
A su vez, el artículo 15 establece las excepciones para requerir el

consentimiento: riesgo para la salud pública, riesgo vital del paciente, o
imposibilidad de conocer la voluntad del paciente o su representante legal,
lo que no tiene que ver con una discapacidad intelectual, sino el estado de
conciencia de cualquier paciente. Esto se desprende del hecho que la ley
contempla un párrafo especial para las personas con discapacidad psíquica
o intelectual. El artículo 24 dispone que, a pesar de la discapacidad, se debe
consultar la voluntad de la persona como primera medida, validándose de
257
Aunque ya veremos que la sanción no es la inexistencia del acto señalada en el artículo
1447 CC, sino su nulidad absoluta según regula el artículo 1862 inciso 2º CC.
258
Sin perjuicio del artículo 11 de la ley Nº 20.422 que señala: “La rehabilitación de las
personas con discapacidad mental, sea por causa psíquica o intelectual, propenderá a que éstas
desarrollen al máximo sus capacidades y aptitudes. En ningún caso, la persona con discapaci-
dad mental podrá ser sometida, contra su voluntad, a prácticas o terapias que atenten contra su
dignidad, derechos o formen parte de experimentos médicos o cientí¿cos”.
259
“… con las limitaciones establecidas en el artículo 16”. El artículo 16 de la Ley Nº 20.584
sobre Derechos y Deberes del Paciente se re¿ere a los pacientes terminales y situaciones de
salud pública, en que la denegación de tratamiento no puede signi¿car aceleración de la muerte
o peligro de la salud pública, respectivamente.
esta manera sus derechos personalísimos. La ley lo plantea en términos

negativos, es decir, si la persona no puede expresar su voluntad, se recurrirá
al comité de ética, primando de esta manera la señalada voluntad, y muy
especialmente en caso de negativa a la intervención. La norma se re¿ere
especialmente a los procedimientos irreversibles, como esterilizaciones
contraceptivas –aún permitidas en Chile– o psicocirugía. Se trata de inter-
venciones irreversibles:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de esta ley, si la persona no se

encuentra en condiciones de manifestar su voluntad, las indicaciones y aplica-
ción de tratamientos invasivos e irreversibles, tales como esterilización con fines
contraceptivos, psicocirugía u otro de carácter irreversible, deberán contar
siempre con el informe favorable del comité de ética del establecimiento”.
En el artículo 27 queda claro el principio y el derecho de respeto de

la voluntad del paciente con discapacidad psíquica o intelectual. Este lo
señala expresamente y establece luego las excepciones y condiciones para
no reconocer esa voluntad:
“Sin perjuicio del derecho de la persona con discapacidad psíquica o intelec-

tual a otorgar su autorización o denegarla para ser sometida a tratamientos,
excepcionalmente y sólo cuando su estado lo impida, podrá ser tratada invo-
luntariamente siempre que:
D (VWp FHUWLILFDGR SRU XQ PpGLFR SVLTXLDWUD TXH OD SHUVRQD SDGHFH XQD
enfermedad o trastorno mental grave, suponiendo su estado un riesgo real
H LQPLQHQWH GH GDxR D Vt PLVPR R D WHUFHURV \ TXH VXVSHQGHU R QR WHQHU
tratamiento significa un empeoramiento de su condición de salud. En todo
caso, este tratamiento no se deberá aplicar más allá del período estrictamente
necesario a tal propósito;
E (OWUDWDPLHQWRUHVSRQGDDXQSODQSUHVFULWRLQGLYLGXDOPHQWHTXHDWLHQGD
las necesidades de salud de la persona, esté indicado por un médico psiquiatra
y sea la alternativa terapéutica menos restrictiva de entre las disponibles;
F 6HWHQJDHQFXHQWDVLHPSUHTXHHOORVHDSRVLEOHODRSLQLyQGHODPLVPD
persona; se revise el plan periódicamente y se modifique en caso de ser ne-
cesario, y
G 6HUHJLVWUHHQODILFKDFOtQLFDGHODSHUVRQD´
Otra novedad de la ley en comento, es que el consentimiento puede

obtenerse, en caso que el paciente no pueda otorgarlo, de su representante
legal o de la persona a cuyo cuidado se encuentre, lo que constituye una
suerte de agencia o¿ciosa personal y una valoración de la con¿anza del
paciente en su acompañante, lo que es una forma de apoyo, debiendo re-
cordarse que debe siempre primar la voluntad del paciente, especialmente
la negativa, por sobre la de su representante o acompañante.*
Ahora bien, esta misma ley desconoce, o al menos debilita,260 la expresión

de voluntad de la persona con discapacidad al regular su participación en
investigaciones cientí¿cas, ya que requiere de la voluntad de la persona,
la que una vez otorgada, obviamente en forma informada, debe contar
además con una evaluación ético-cientí¿ca y autorizaciones de la autoridad
sanitaria y de su representante legal.261 Recordemos que este último, en
aquellos casos en que no hay una declaración de interdicción, no existe,
por lo que no es exigible. Los protocolos internacionales262 sobre la mate-
ria establecen las pautas de obtención del consentimiento de personas con
discapacidad mental, todas ellas basadas en consideraciones éticas, las que
debieran aplicarse en Chile.
*
260
La comunidad cientí¿ca se ha visto frenada en sus investigaciones desde la aprobación de
la ley, ya que entiende que dicha voluntad requiere del proceso copulativo de las aprobaciones
de la autoridad sanitaria y el representante legal, el que no siempre existe. LIZAMA, Macare-
na. “¿Por qué se excluye a quien se quiere proteger?” Revista Chilena de Pediatría. vol. 84
Nº 2. Santiago abr. 2013. Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext pi-
d=S0370-41062013000200001.
261
Artículo 28 ley Nº 20.584: “Artículo 28.- Ninguna persona con discapacidad psíquica o
intelectual que no pueda expresar su voluntad podrá participar en una investigación cientí¿ca.
En los casos en que se realice investigación cientí¿ca con participación de personas con disca-
pacidad psíquica o intelectual que tengan la capacidad de manifestar su voluntad y que hayan
dado consentimiento informado, además de la evaluación ético-cientí¿ca que corresponda, será
necesaria la autorización de la Autoridad Sanitaria competente, además de la manifestación
de voluntad expresa de participar tanto de parte del paciente como de su representante legal”.
262
CIOMS. “Pautas éticas internacionales para la investigación biomédica en seres huma-
nos”. OPS - OMS. Ginebra 2002. Disponible en http://www.uchile.cl/portal/investigacion/cen-
tro-interdisciplinario-de-estudios-en- bioetica/documentos/76027/pautas-eticas-internacionales.
Tenemos, entonces, en la Ley Nº 20.584 de Derechos y Deberes del

Paciente un importante reconocimiento de la voluntad de las personas con
discapacidad psíquica o intelectual. Sin embargo, y no ahondaré en este
tema, no cumple todos los estándares de la CDPD en materia de tratamientos
psiquiátricos involuntarios.
Otras legislaciones, como la alemana, reconocen la voluntad de los

incapaces para los actos de la vida cotidiana.263 La española, por su parte,
que también sostiene el principio de la autonomía privada como base del
negocio jurídico, permite mantener espacios de ejercicio de la voluntad
de las personas incapacitadas jurídicamente al tener gradaciones de la
incapacidad.264
En Chile debemos avanzar en el reconocimiento de la validez de la vo-

luntad de las personas con discapacidad mental, la que, cuando es necesario,
debe ejercitarse con asistencia o apoyo.
En este sentido, debemos apuntar el ejemplo de la Ley Nº 20.183, de

Voto Asistido, que modi¿có la Ley Nº 18.700 Orgánica Constitucional de
Votaciones Populares y Escrutinios, que permite a las personas con disca-
pacidad, sin distinguir el tipo de discapacidad, ejercer su derecho a sufra-
gio en forma asistida, es decir, expresar su voluntad con apoyo, eligiendo
además libremente a quien le brindará dicho apoyo, como también puede
hacer el menor adulto conforme regula el artículo 437 CC.
4.3. DEMENCIA
La demencia, si bien conforme su de¿nición en el Diccionario de la

Real Academia Española signi¿ca “locura, trastorno de la razón”, su acep-
ción en términos de la medicina y psicología es el “Deterioro progresivo
263
Ver punto 7.2.5.
264
Ver punto 7.2.2.
e irreversible de las facultades mentales que causa graves trastornos de

conducta”.265 Conlleva normalmente la pérdida de la memoria.266
Tradicionalmente el término ha sido utilizado en nuestro sistema jurí-

dico como referencia a cualquier tipo de trastorno psíquico o enajenación
mental. El profesor Corral Talciani267 analiza la materia a partir de las
explicaciones de don Luis Claro Solar. Éste señala que “Comprende la ley
en la palabra demencia la enajenación mental bajo todas las formas en que
pueda presentarse y en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre que
se le dé”, y por enajenación mental “todo trastorno de la razón que impide
a una persona tener la libre voluntad de obligarse y la responsabilidad de
sus actos haciéndolo absolutamente incapaz”. Explica latamente, citando
a variados autores de Derecho Civil, por qué la expresión demencia debe
considerarse en sentido amplio, y que incluye expresiones como enfer-
medades mentales, privación de la razón, imbecilidad, idiocia, debilidad
mental, locuras tranquilas o furiosas, en ¿n, toda la gama de palabras
utilizadas en el pasado. Barcia Lehmann hace un análisis similar y señala
que para Claro Solar “la expresión dementes, de que la ley se sirve, no
sólo comprende las diferentes formas en que la demencia puede presentarse
sino todos aquellos casos en que la persona por cualquier causa, se halle
privada, aun momentáneamente de razón”. Por ello incluía al ebrio y al
drogadicto.268 En cambio, para Alessandri, la demencia se refería a personas
que sufren una pérdida de razón a consecuencia de un trastorno mental
y debía ser permanente.269 Para León Hurtado, la expresión demente del
Código Civil “no se ha referido sólo a los que denomina tales la medicina
legal moderna, sino a todos los que están privados de razón o que tengan
265
Real Academia Española. (22ª Edición). 'LFFLRQDULRGHOD/HQJXD(VSDxROD Madrid:
http://lema.rae.es/drae/?val=demencia.
266
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/dementia.html, Servicio de Información
de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU.
267
CORRAL TALCIANI, Hernán. “Interdicción de personas que sufren trastornos por dependen-
cia de cocaína”. Revista de Derecho, vol. 24 Nº 2 Valdivia, diciembre 2011, pp. 31-64. Disponible
en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-09502011000200002 script=sci_arttextn1.
268
BARCIA LEHMANN. Lecciones… Op. cit., p. 71.
269
Ídem.
sus facultades mentales sustancialmente alteradas”.270 Para Vial del Río y

Lyon Puelma, no basta la privación de razón, sino que ésta debe afectar de
tal manera a la persona que le impida “dirigirse a sí mismo” y “administrar
competentemente sus negocios”,271 y con ello agregan requisitos para la
acreditación de la demencia. Así lo ha señalado también la jurisprudencia.272
Estos requisitos son necesarios, y se desprenden claramente de la de¿nición
de las tutelas y curatelas del citado artículo 338 CC, como veremos. Se
suma, como tercer elemento o requisito para la existencia de una demencia,
la habitualidad, la que está señalada en el artículo 456 CC. Sin embargo,
este no es un requisito de la demencia propiamente tal, sino un elemento
necesario y un requisito perentorio para privar a una persona considerada
demente de la administración de sus bienes.273 Es por ello que se descartan
de la posibilidad de ser declarados en interdicción los ebrios o las personas
afectadas de enfermedades inhabilitantes o incapacitantes transitorias.274
Para Barcia Lehmann, “es importante destacar que el demente es un in-

capaz absoluto, esté o no sujeto a interdicción” y la diferencia que produce
la existencia de un decreto de interdicción es para efectos de prueba de la
demencia,275 conforme establece el artículo 465 CC.
270
LEÓN HURTADO. La Voluntad y la Capacidad… Op. cit., p. 297.
VIAL DEL RÍO, LYON PUELMA. Op. cit., p. 289. LYON PUELMA, Alberto. La Persona Natural.
271
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2007, p. 178, profundiza: “La falta de aptitud
del demente para administrar competentemente lo suyo y dirigir su persona, debe reconocer su
causa en una enfermedad mental susceptible de producir tal efecto. Si el individuo carece de
dicha aptitud por otra causa distinta, no es enfermo mental y por consiguiente no es demente
ni es incapaz… Todo demente es, sin duda, enfermo mental. Pero no todo enfermo mental es
considerado demente por nuestro ordenamiento jurídico. Para ello es necesario, además, que
la enfermedad afecte de tal manera al individuo que le impida dirigir su persona y administrar
competentemente sus negocios”.
CORRAL TALCIANI, op. cit., citando un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción
272
de 1896: “indudable que designa con esta denominación, dados el motivo y objeto porque los
somete a curatela, no sólo a los que por debilidad o desórdenes intelectuales, de carácter habi-
tual, carecen en absoluto de razón, sino también a los que, por las mismas causas, no pueden
dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios”.
273
VIAL DEL RÍO, LYON PUELMA. Op. cit., p. 291.
274
CORRAL TALCIANI, Op. cit., p. 36.
275
Un fallo reciente analiza y concluye: “El Código Civil no de¿ne el

término ‘demencia’ respecto del cual la doctrina ha dicho que comprende
la enajenación mental bajo todas las formas en que pueda presentarse y en
todos sus grados, cualquiera que sea el nombre que se le dé que comprende
toda alteración mental que prive de razón a un individuo y que implica
cualquier tipo de privación de razón, sin importar cuál sea el nombre técni-
co de la enfermedad que la produce. Por su parte, la jurisprudencia señala
que aun cuando la ley no de¿ne la ‘demencia’ para el caso de decretar la
interdicción, es indudable que designa con esa denominación no solamente
a los que por debilidad o desórdenes intelectuales, de carácter habitual,
carecen en absoluto de razón, sino también a los que, por las mismas cau-
sas, no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus
negocios. En síntesis, la expresión ‘demencia’ debe ser interpretada en su
sentido más amplio y diverso, esto es, en sentido de enfermedad mental,
y no en su signi¿cado cientí¿co o técnico”.276
La expresión “demente” no ha sido modi¿cada por nuestro sistema

jurídico, puesto que se mantiene vigente en el Código Civil, donde es men-
cionada en 25 oportunidades como tal y otras 17 veces como “demencia”.
Sólo el artículo 332 CC se re¿ere a la “incapacidad mental”277 al tratar

la duración de los alimentos que se deben por ley, introducida por la ley
Nº 19.585 de 1998. Y claro, están las expresiones “de¿ciente mental” y “dis-
capacidad mental” de la ley Nº 18.600. Recordemos que a nivel conceptual,
esta materia ha sido superada, siendo los términos “discapacidad mental”
o “psicosocial” y “discapacidad intelectual” los mayormente aceptados.
Y como ya revisamos, la determinación de esta condición corresponde a
criterios multidisciplinarios y no sólo médicos.278
Se puede observar del análisis anterior que en el Código Civil chileno

existe un distanciamiento y una disconformidad entre el lenguaje y los
conceptos utilizados y las actuales tendencias en la materia, incluyendo las
276
Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 10 de junio de 2008, rol Nº 240-2008.
LegalPublishing, cita online CL/JUR/5669/2008.
277
Y también a la “incapacidad física”, ambos conceptos incorrectos.
278
Ver punto 3.3.3.
leyes chilenas especializadas y por supuesto la Convención de Derechos

de las Personas con Discapacidad. Además, subsiste aún una atribución de
incapacidad por causa de una discapacidad tanto mental como sensorial,
lo que contraviene la CDPD.
En España, en cambio, se produjo una importante modi¿cación en

su Código Civil en esta materia en 1983. Las causales de incapacitación
del artículo 200 del Código Civil español fueron reemplazadas por “las
enfermedades o de¿ciencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impidan a la persona gobernarse a sí misma” eliminándose la “demencia”
y la “sordomudez acompañada de analfabetismo”. El legislador español
consideró que los términos “loco o demente”, carentes de valor en la psiquia-
tría, no cubrían todos los tipos de enfermedades, sobre todo las anomalías
mentales como la oligofrenia o retraso mental o situaciones tales como el
coma profundo.279 En la legislación española la incapacitación puede pro-
ducirse en caso de enfermedad o de¿ciencia persistente, siempre que ésta
impida a la persona gobernarse a sí misma. La legislación española por lo
menos superó la expresión “demencia”, pero no por ello está en línea con
la Convención.
4.4. INTERDICCIÓN POR DEMENCIA
Nuestro Código Civil no de¿ne derechamente la interdicción, sino que

señala en el artículo 456 CC que “El adulto que se halla en un estado ha-
bitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus bienes,
aunque tenga intervalos lúcidos”. Y el artículo 457 CC dispone: “Cuando
el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia se-
guir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad llegada la cual
deberá precisamente provocar el juicio de interdicción”. El Diccionario
RAE de¿ne interdicción como “acción y efecto de interdecir”280, lo que a
su vez signi¿ca “vedar” o “prohibir”. Una segunda acepción señala que es
la “privación de los derechos civiles de¿nida por la ley”.281
279
DÍEZ-PICAZO. Op. cit., p. 230.
Real Academia Española. (22ª Edición). 'LFFLRQDULRGHOD/HQJXD(VSDxROD. Madrid:
280
http://lema.rae.es/drae/?val=interdicciC3B3n.
281
http://lema.rae.es/drae/?val=interdicciC3B3n.
Lyon Puelma señala que, conforme el artículo 456 CC, la interdicción

afecta al adulto en estado de demencia, quien es privado de la adminis-
tración de sus bienes. Agrega que la interdicción “sólo se justi¿ca en la
medida que las causas que la provocan sean permanentes. De lo contrario
se desvirtúa la institución de la curaduría del demente y se convierte en
una violación de los derechos fundamentales”.282 Barcia Lehmann de¿ne la
interdicción como “el estado de una persona que ha sido declarada incapaz
por una sentencia judicial para actuar en la vida civil en la administración
de sus bienes”283, limitando su efecto a la administración de bienes, lo que
complementa con la a¿rmación que para “la mayoría de la doctrina la in-
terdicción sólo afecta los actos y contratos patrimoniales, [de manera que]
la interdicción no produce efectos respecto de los actos no patrimoniales
y tampoco en materia de capacidad extracontractual”.284
Esto claramente no es así: la interdicción produce efectos en la esfera

extrapatrimonial. En primer lugar, la Constitución Política de Chile señala
en su artículo 16 N 1 que quienes están declarados en interdicción ven
suspendido su derecho a sufragio, el que es un derecho político y civil.
Otro ejemplo de pérdida de derechos en la esfera extrapatrimonial: en caso
de demencia se entiende que falta el padre, y por ende, según dispone el
artículo 109 CC, otro ejerce sus prerrogativas, además de no poder ejer-
cer la patria potestad. Y otro ejemplo: el repudio del reconocimiento de
la paternidad puede ser realizado por el curador del hijo mayor de edad
declarado en interdicción, quien además necesita autorización judicial,285
según señala el artículo 191 CC, que agrega que quien está interdicto por
disipación sí puede realizar este repudio. Esta norma distingue entre inca-
282
LYON PUELMA. Op. cit., pp. 180 y 181.
283
284
Ídem, p. 73.
285
Artículo 191 CC. “El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad,
podrá repudiarlo dentro del término de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor,
nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a contar desde que, llegado a la mayor edad,
supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez,
necesitará autorización judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la
justicia para repudiar”.
paces absolutos y relativos: el incapaz absoluto no puede realizar el acto

de carácter extrapatrimonial, su voluntad no existe, mientras que el incapaz
relativo sí puede. Más ejemplos: quienes están declarados en interdicción
no pueden ser testigos del otorgamiento de un testamento según establece
el artículo 1012 CC, ni cometer delitos o cuasidelitos, de acuerdo con el
artículo 2319 CC. A nivel judicial, se ha fallado que es válido en el em-
plazamiento realizado mediante la noti¿cación a la curadora general en
un caso de ¿liación.286 Vemos que hay variados ejemplos de decisiones en
el ámbito extrapatrimonial que son adoptadas por el curador. Volveremos
sobre este punto al tratar los Efectos de la Interdicción.
La jurisprudencia, por su parte, ha señalado: “Puede conceptuarse la

interdicción como el estado de una persona que ha sido declarada por
sentencia judicial, incapaz de ejercitar actos jurídicos, privándola de la
administración de sus bienes, previo el juicio correspondiente. Esta ins-
titución está establecida en interés del propio interdicto, de su familia y
de la sociedad, y para aquellas personas que por circunstancias diversas,
no pueden actuar por sí mismas en los actos de la vida civil debido a su
falta de capacidad intelectual, que los coloca en situación de inferioridad
respecto de las demás personas, ya que no pueden proveer e¿cazmente a
la administración de sus intereses”.287 La conceptualización de esta Corte
de Apelaciones, impropia y con un vocabulario inadecuado, es, de todas
maneras, amplia, a lo menos ambigua, puesto que se re¿ere a personas
que “no pueden actuar por sí mismas en los actos de la vida civil” y “que
no pueden proveer e¿cazmente a la administración de sus intereses”, sin
limitarse a los intereses patrimoniales.
El Código Civil chileno establece que la interdicción priva a la persona

interdicta –llamado pupilo– de la administración de los bienes propios, y
en algunos casos asigna el cuidado personal de quien está declarado en
interdicción a su curador.
286
“Constituye noti¿cación válida la realizada a curador general”. Corte de Apelaciones
de Concepción, sentencia de 2 de agosto de 2010. Rol Nº 227-2010. LegalPublishing, cita
online CL/JUR/4248/2010.
Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 10 de junio de 2008, rol Nº 240-2008.
287

Las normas de¿nitorias de la curaduría nos entregan luces sobre el al-

cance de la institución de la interdicción. El artículo 338 CC dice que “Las
tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre
o madre, que pueda darles la protección debida”. El artículo 340 CC com-
plementa señalando que “La tutela y las curadurías generales se extienden
no sólo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas”.
El artículo 390 CC señala “Toca al tutor o curador representar o autorizar
al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y
puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones”. Y no debemos
olvidar el artículo 43 CC que entrega la representación legal de la persona
declarada en interdicción a su curador.
Tenemos entonces que la interdicción es una institución que priva a

ciertas personas de su capacidad de administrar sus bienes, y en algunos
casos, como la interdicción por demencia, entrega el cuidado personal y
la representación legal de dicha persona a su guardador. Ello conlleva la
inhabilitación de la persona interdicta para tomar toda clase de decisiones
respecto de su persona, su vida y sus bienes.
La interdicción por demencia, además de los efectos señalados, priva a

la persona de otros derechos, como la ciudadanía y el derecho a sufragio,
del derecho a testar, del derecho a contraer matrimonio, del derecho a tra-
bajar a menos que ello sea previsto en la sentencia respectiva, le inhabilita
para ser testigo, etc. Vemos como la interdicción produce tanto efectos
patrimoniales como privaciones y efectos en asuntos extrapatrimoniales y
de carácter personal.288
Si bien la interdicción y la provisión de un curador a una persona con

discapacidad intelectual lo que ha pretendido es protegerla, en la práctica
y ante la sociedad, lo que ha hecho es anularla y privarla de su calidad de
sujeto de derecho. Esta mirada, anuladora de la persona y conservadora de
288
En este sentido CORRAL TALCIANI. Op. cit., p. 55. “Las normas de interdicción por de-
mencia tiene por ¿nalidad proteger a quienes necesitan de un régimen tutelar de gran intensidad
intervencionista, porque el padecimiento mental de la persona le impide gobernarse a sí mismo
en todo tipo de asuntos y no sólo los patrimoniales”.
sus bienes desde el Derecho Civil y patrimonial, ha sido completamente

superada en los últimos años, por la mirada más inclusiva contenida en la
Convención, que destaca la dignidad humana como principio fundante de
los derechos de las personas con discapacidad.
4.4.1. Juicio de interdicción por demencia
Los artículos 456 a 468 del Código Civil se re¿eren a la Curaduría del
Demente, señalando que ésta procede respecto del “adulto que se halla en un
estado habitual de demencia, [quien] deberá ser privado de la administración
de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos”. A continuación, obliga el
Código Civil a los padres a provocar el juicio de interdicción cuando el
“niño demente” alcance la mayor edad.289 Igual regla debe aplicarse si el
menor está sujeto a curaduría.290
La ley más se re¿ere a la curaduría que a la interdicción, aunque el

nombramiento de un curador es un efecto de la declaración de interdicción
de la persona así incapacitada jurídicamente. Sólo para recordar, el Código
Civil señala en el artículo 353 que la curaduría puede ser testamentaria,291
legítima o dativa, es decir, la ley se preocupa de señalar quién nombra al
curador (por testamento, por ley o el juez) para luego establecer en el ar-
tículo 373 CC que toda curaduría debe ser discernida, es decir, autorizada
judicialmente. Ese nombramiento es, en consecuencia, coincidente con la
incapacitación jurídica de la persona afectada mediante la declaración de
interdicción. Señala el artículo 373 CC:
“Toda tutela o curaduría debe ser discernida.
289
Artículo 457 CC.
290
Artículo 458 CC.
Es muy curioso que la ley permita a un padre dejar designado por testamento quién será
291
el curador de su hijo declarado en interdicción cuando él falte, y sin embargo no se permita

en Chile prever la propia curaduría mediante un mandato u otra fórmula que deba operar en el
futuro, a pesar que el mandato termina con la interdicción y no con la demencia (artículo 2163
Nº 7 CC), y en el caso que uno mismo deba requerir de asistencia en la toma de decisiones
respecto de la propia vida y disposiciones patrimoniales. Estos mandatos a futuro o directivas
anticipadas, previsores para la vejez, son permitidos en otros ordenamientos jurídicos, como
el norteamericano, el español, el canadiense y el alemán.
Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador

para ejercer su cargo”.
Lyon Puelma292 y Barcia Lehmann293 señalan que los requisitos para

proceder a declarar la interdicción de una persona son:
a) Que el sujeto sea un menor adulto o adulto,294
b) Que el sujeto esté impedido a causa de una enfermedad mental,295
c) Que la enfermedad mental sea habitual.296
El artículo 456 CC establece que debe tratarse de un adulto –mayor de

edad– en estado de demencia y que ésta sea habitual, por lo que, conforme
la ley, no corresponden otros requisitos.
Dispone el Código Civil que en el juicio de interdicción el juez deberá

imponerse “de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demen-
292
LYON PUELMA, Op. cit., p. 180. El autor incluye a los menores adultos, ya que tienen
capacidad para trabajar y, por ende, capacidad de tener bienes propios que deben administrar.
293
BARCIA LEHMANN. Fundamentos…, Op. cit., p. 546.
294
Los menores, bien están sujetos a patria potestad o a un tutor, por lo que su interdicción
sólo podría referirse a los bienes bajo su administración propia, es decir, fruto de su trabajo,
hipótesis extraña puesto que la ley Nº 18.600 artículo 4º inciso 2º precisamente rescata para las
personas declaradas en interdicción las facultades de administración del menor adulto. Además,
debe tenerse presente el artículo 457 CC, que instruye a los padres del menor demente que
alcanza la mayoría de edad a provocar su interdicción. En consecuencia, siempre debe tratarse
de adultos mayores de 18 años.
295
La ley habla de “estado de demencia” (artículo 456), “aquellos que no pueden dirigirse
a sí mismos o administrar competentemente sus negocios” (artículo 338), “por prodigalidad o
demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes” (artículo 342). Es curioso
constatar que al legislador lo que le interesa es la correcta administración de los bienes y la
razonabilidad que en ello debe emplearse –incluso más que el no poder dirigirse a sí mismo–,
lo que queda en evidencia en la interdicción del disipador. León Hurtado cita a Claro Solar
que dice “La persona que dilapida sus bienes, sin estar privada de razón, tiene generalmente
un pequeño trastorno mental pero para la ley no es absolutamente incapaz”. LEÓN HURTADO.
La Voluntad y la Capacidad… Op. cit., p. 297, cita 3.
296
La habitualidad se re¿ere no sólo a la enfermedad mental, sino a la incompetencia para
administrar sus bienes. LYON PUELMA. Op. cit., p. 181.
te, y oirá el dictamen de facultativos de su con¿anza sobre la existencia

y naturaleza de la demencia”. Se puede observar que el criterio médico
predomina en la determinación del juez.
Como ya hemos señalado, se trata de un juicio civil de lato conoci-

miento, en que el demandante será el cónyuge no separado judicialmente
del supuesto demente, cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto
grado, o el defensor público. El defensor público será oído, siempre que no
haya sido él quien provocó el juicio. Y recordemos el artículo 459 inciso
3º CC que señala que “si la locura fuere furiosa, o si el loco causare nota-
ble incomodidad a los habitantes, podrá también el procurador de ciudad
o cualquiera del pueblo provocar la interdicción,” con lo que se crea una
suerte de acción pública para esta hipótesis.
Por su parte, conforme el artículo 462 CC, la curaduría del demente

será deferida en alguna de las personas llamadas a ser curador, es decir,
el juez designará curador a una o varias de las siguientes personas, en el
siguiente orden de preferencia:
“1º A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en

el artículo 503;
2º A sus descendientes;
3º A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad

haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado
con un tercero no podrá ejercer el cargo;
4º A sus hermanos, y
5º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º,
la persona o personas que más idóneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”.
Si la curaduría se diese a dos o más personas, puede entregarse el cui-

dado personal a uno y la administración de bienes a otros. Pero el cuidado
inmediato no puede entregarse a quien ha de sucederle, salvo los padres
o cónyuge.297 Con ello se descarta la designación de los hermanos para el

solo cuidado de la persona del demente, lo cual puede en muchos casos
no ser la medida más adecuada. Sin embargo, un solo hermano sí puede
ejercer la curaduría general, no hay impedimento para ello.
4.4.2. Procedimiento voluntario de interdicción por demencia
La ley Nº 18.600 fue modi¿cada en 2004 por la ley Nº 19.954, intro-

duciéndole dos mecanismos para la incapacitación jurídica de una persona
con discapacidad mental.
El primero de ellos es un procedimiento judicial no contencioso y

expedito, voluntario, de incapacitación jurídica con miras a obtener la in-
terdicción de una persona con discapacidad mental, aunque se discute qué
tipo de procedimiento judicial estableció la ley y corresponde utilizar.298
297
Artículo 464 CC: “Si se nombraren dos o más curadores al demente, podrá con¿arse
el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la administración de los
bienes.
El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que
sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge”.
298
Procedimiento especial regulado en la misma ley Nº 18.600: Corte de Apelaciones de
Concepción, 15 de enero de 2013, rol Nº 1567-2012.: “… la ley Nº 18.600 es una ley especial
y de su texto se in¿ere que la ¿nalidad perseguida es proteger a las personas con discapacidad
mental, en un procedimiento simpli¿cado que tiene el carácter voluntario, reduciéndolo a trámites
especí¿cos que priman sobre las normas del Código Civil y de Procedimiento Civil sobre la
materia, agilizándolo para la obtención de la interdicción. De tal manera, que toda interpretación
que se haga de las normas que contempla la ley, tienen que ser orientadas a la agilización de los
trámites, mas no aplicar aquellas que estaban destinadas a un juicio de lato conocimiento incu-
rriendo en diligencias que la ley no contempla”. LegalPublishing, cita online CL/JUR/107/2013.
Para procedimiento no contencioso: Corte de Apelaciones de San Miguel, 11 de mayo de 2012,
rol Nº 399-2012: “Cuando persona se encuentra inscrita en Registro Nacional de Discapacidad
el procedimiento para decretar interdicción se debe sujetar a reglas no contenciosas”. Legal-
Publishing, cita online CL/JUR/4465/2012. Para procedimiento especial: Corte de Apelaciones
de San Miguel, 23 de enero de 2012, rol Nº 1349-2011: “Declaración de interdicción de¿nitiva
por demencia en casos que discapacidad mental se encuentre inscrita procede con conocimiento
y previa citación personal”. LegalPublishing, cita online CL/JUR/188/2012. Para procedimiento
de naturaleza expedita: Corte de Apelaciones de San Miguel, 13 de diciembre de 2011, rol
Nº 1089- 2011: “El procedimiento a aplicar en este tipo de materia, es de naturaleza expedita,
en el cual el Tribunal, con el mérito de la certi¿cación vigente de discapacidad podrá decretar
Señala el artículo 4º inciso 2º que:
“Cuando la discapacidad mental de una persona se haya inscrito en el Re-

gistro Nacional de la Discapacidad, su padre o madre podrá solicitar al juez
que, con el mérito de la certificación vigente de la discapacidad, otorgada
de conformidad al Título II de la ley Nº 19.284, y previa audiencia de la
persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva por demencia y
nombre curador definitivo al padre o madre que la tuviera bajo su cuidado
permanente”.
El mecanismo en comento fue concebido para personas con discapacidad

mental que presumiblemente no mejorarían su condición –como el caso
del síndrome de Down–, y con el objeto de evitar el doloroso proceso de
un juicio de interdicción, que en la realidad en muchos casos es un juicio
falso, y facilitar a los padres el otorgamiento de la curaduría general de
su hijo.299 Sin embargo, esta norma también faculta, en caso de ausencia o
la interdicción de¿nitiva por demencia y nombrar curador de¿nitivo a la persona discapacitada

de que se trata, para lo cual procederá con conocimiento, previa citación personal y audiencia
del discapacitado”. LegalPublishing, cita online CL/JUR/10307/2011. Para procedimiento
sumario: Corte de Apelaciones de San Miguel, 21 de noviembre de 2011, rol Nº 1098-2011:
“Cuando exista inscripción de discapacidad en registro al efecto su interdicción debe tramitar-
se según normas de juicio sumario”. Legal Publishing cita online CL/JUR/10051/2011. Para
juicio sumario especial: Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de noviembre de 2011, rol
Nº 996-2011: “El procedimiento a aplicar en este tipo de materia es el de un sumario especial,
en el cual el Tribunal, con el mérito de la certi¿cación vigente de discapacidad, podrá decretar
la interdicción de¿nitiva por demencia y nombrar curador de¿nitivo a la persona discapacitada
de que se trata, para lo cual procederá con conocimiento y previa citación personal y audiencia
del discapacitado”. LegalPublishing, cita online CL/JUR/10306/2011. Para un análisis de la
aplicación de la ley ver Corporación de Asistencia Judicial. Departamento de Estudios. “Una
mirada desde la Práctica a la Declaración de Interdicción”. Boletín Nº 7, abril 2012. En http://
justiciateayuda.cl/wp- content/¿les_mf/boletin_n7_declaraciC3B3ndeinterdicciC3B3n.
pdf.
“5º Que, en estas circunstancias y en ausencia de los padres de la discapacitada, son los
299
parientes más cercanos quienes pueden solicitar la interdicción de¿nitiva por demencia, y que
corresponde a la hermana, quien es la solicitante y la tiene a su cuidado y debe ser nombrada
como curadora de¿nitiva.
6º Que se debe destacar que el referido artículo 4º de la ley dispone que ‘En caso de
ausencia o impedimento de los padres, los parientes más cercanos podrán proceder de igual
forma’ (lo destacado es nuestro). Expresión de ‘igual forma’ que denota que se debe proceder
de la misma manera como podrían haber actuado sus padres si hubieren estado presentes de
acuerdo al mismo artículo, esto es, que la interdicción puede ser solicitada por los parientes y
impedimento de los padres, a los “parientes más cercanos” a recurrir a este

procedimiento. La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, señalando
que, en ausencia de los padres, la interdicción puede ser solicitada por los
parientes, como es el caso de una hermana.300
La jurisprudencia también ha señalado que reuniéndose los requisitos de

la norma, es decir, la inscripción de la persona a declarar en interdicción en
el Registro de la Discapacidad, la exhibición del certi¿cado correspondiente
y la audiencia de la persona, no cabe al juez opinar sobre el asunto, sino
constatar los hechos y decretar la interdicción de¿nitiva: “Ahora bien, la
impresión que el juez de la causa se forme respecto del estado de salud
mental de la persona con discapacidad cuya declaración de interdicción
se solicita, con motivo de la realización de la audiencia que prevé la ley,
no puede sustituir el dictamen emitido por quienes profesan la ciencia de
la medicina y que se desempeñan, precisamente, en el área de la salud
mental, únicas personas que se encuentran profesionalmente capacitadas
para proporcionar un diagnóstico de esa especi¿cidad técnica. Lo anterior
no importa que la audiencia referida sea superÀua ni que el rol del juez en
procedimientos de esta naturaleza sea irrelevante, sino únicamente que, en
el evento de optarse por esta vía para obtener se decrete la interdicción por
demencia de una persona y no por el pleito contencioso, el tribunal deberá
limitarse a constatar el cumplimiento de las exigencias legales sobre la base
de los antecedentes que se le hagan valer y efectuar las declaraciones que
corresponda”.301 Esta interpretación de la Corte es particularmente grave
y reÀeja cómo el modelo médico está ¿rmemente arraigado en nuestra
tradición jurídica.
Varios fallos han sido coincidentes en señalar que la ley Nº 18.600

contiene normas especiales que priman sobre las del Código Civil.302 Sin
ser nombrados como curadores”. Corte de Apelaciones de Concepción, 15 de enero de 2013,

rol Nº 1567-2012. LegalPublishing, cita online CL/JUR/107/2013.
300
Ídem.
301
Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de abril de 2014, rol Nº 7238-2013. LegalPublishing,
cita online CL/JUR/817/2014.
302
Corte de Apelaciones de San Miguel, 5 de diciembre de 2011, rol Nº 1096-2011. “ley
Nº 18.600 prima sobre lo dispuesto por el Código Civil cuando se busque decretar inter-
embargo, también existen opiniones que señalan que el procedimiento volun-

tario no es aplicable por cuanto los efectos de la declaración de interdicción
privan de derechos y la ley no lo contempla expresamente: “En mérito de
los antecedentes y teniendo presente que la solicitud planteada a fojas 8
pretende privar a una persona de derechos, situación que no puede quedar
entregada a las reglas sumarísimas establecidas en el artículo 4º de la ley
Nº 18.600, más aún si la referida ley no ha dispuesto expresamente que la
declaración de interdicción deba someterse a un procedimiento voluntario
y no contencioso”.303
Se observa que no hay un criterio uniforme para la aplicación de esta

norma y hay conciencia, en algunos tribunales, de la gravedad de sus efectos.
Desde la perspectiva de la Convención de Derechos de las Personas con
Discapacidad, este artículo 4º inciso 2º de la ley Nº 18.600 atenta grave-
mente contra ésta, al establecer un procedimiento, cualquiera sea la forma
de tramitarlo, no contencioso, muy breve y sin posibilidad de defensa, ni
por el Defensor Público, que tiene por objeto privar de su voluntad y ca-
pacidad jurídica a una persona, es decir, de derechos esenciales. La norma
contempla la obligación que el juez reciba en audiencia a la persona con
discapacidad, de manera de conocerla, pero ésta actuación no constituye
una posibilidad de defensa.
Es interesante destacar que durante la tramitación de la ley Nº 19.954,

que introdujo esta institución en la ley Nº 18.600, se discutió sobre la
incongruencia de tener gradaciones de la discapacidad (leve, severa, mo-
derada conforme el Reglamento de la ley contenido en el decreto Nº 48
del Ministerio de Trabajo de 1993) y un efecto único de la declaración de
interdicción –la incapacidad absoluta. El Fonadis de la época presentó un
informe de modi¿cación del sistema de interdicción –en consonancia con
los cambios que se estaban produciendo a nivel internacional–, lo que en
de¿nitiva no se tuvo en cuenta entonces, ni se ha intentado nuevamente.
dicción de quien esté inscrito en Registro de Discapacitados”. LegalPublishing, cita online

CL/JUR/10053/2011.
Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de diciembre de 2011, rol Nº 1152-2011. Le-
303
galPublishing, cita online: CL/JUR/8855/2011. Con voto disidente que estuvo por la primacía
de la norma especial de la ley Nº 18.600 sobre el Código Civil.
En cuanto a los efectos de la interdicción obtenida mediante este proce-

GLPLHQWRQRFRQWHQFLRVRRYROXQWDULRpVWRVVHDWHQ~DQOHYHPHQWHFRQ¿ULpQ-
dole al pupilo algunas facultades, pero siempre con mediación del curador.
La norma incorporó una regla especial que le hace aplicables los artículos
440 y 453 del Código Civil, relativos a los efectos de la guarda del menor
adulto y de las personas declaradas en interdicción por disipación. Así, se
entrega la curaduría general –cuidado personal y administración de bie-
nes– al curador, que será el padre o madre bajo cuyo cuidado permanente
se encuentra el hijo, mientras que a éste se le permite suscribir el contrato
de trabajo con autorización del curador y también administrar una suma
de dinero quHSUXGHQFLDOPHQWH¿MHHOFXUDGRU³GHDFXHUGRFRQVXJUDGRGH
discapacidad”. En todo lo demás, el curador es el representante legal del
interdicto. Si el hijo está al cuidado de ambos padres, la curaduría podrá
ser deferida en conjunto. A falta de los padres, por ausencia o impedimento,
los parientes más cercanos podrán proceder de la misma manera.
(Q GH¿QLWLYD \ QR REVWDQWH ODV EXHQDV LQWHQFLRQHV GH ORV OHJLVODGRUHV
de la época, los actuales criterios que establecen la plena capacidad jurídica
de todas las personas sin distinción del tipo de discapacidad, implican que
tanto la norma como la aplicación que de ella hacen los tribunales de justi-
cia constituyan un grave atentado contra los derechos fundamentales de las
personas con discapacidad intelectual al atribuir directamente una incapaci-
dad jurídica a una discapacidad intelectual y al utilizarse un procedimiento
abreviado sin derecho a defensa. Ello es incompatible con la CDPD. Ver
nota de actualización 10.
4.4.3. Curaduría provisoria por el solo ministerio de la ley
El segundo mecanismo que contempla la ley Nº 18.600 es un proce-

dimiento administrativo para la obtención de la curaduría provisoria de
bienes, otorgada por el solo ministerio de la ley a las personas naturales
o jurídicas que se encuentren inscritas en el Registro de la Discapacidad
y que tengan a su cuidado permanente personas con discapacidad mental,
entendiéndose por cuidado permanente el cumplimiento de ciertos requi-
sitos. Esta norma es una excepción a la norma general del artículo 373
del Código Civil que previene que toda curaduría debe ser discernida. Se
trata de un acto meramente administrativo que, si bien no contempla como
efecto la interdicción de la persona con discapacidad, entrega la curaduría

provisoria de sus bienes al curador designado, privándole de dicha admi-
nistración. Este curador de bienes es, en la práctica, el representante legal
de la persona para todos los efectos.
La norma dispone:
“Las personas naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el Registro

Nacional de la Discapacidad y que tengan a su cargo personas con disca-
pacidad mental, cualquiera sea su edad, serán curadores provisorios de los
bienes de éstos, por el solo ministerio de la ley, siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:
4XHVHHQFXHQWUHQEDMRVXFXLGDGRSHUPDQHQWH6HHQWLHQGHTXHVHFXPSOH
dicho requisito:
D FXDQGRH[LVWHGHSHQGHQFLDDOLPHQWDULDHFRQyPLFD\HGXFDFLRQDOGLXUQD
y nocturna, y
E FXDQGR GLFKD GHSHQGHQFLD HV SDUFLDO HV GHFLU SRU MRUQDGD VLHPSUH \
cuando ésta haya tenido lugar de manera continua e ininterrumpida, durante
GRVDxRVDORPHQRV
4XHFDUH]FDQGHFXUDGRURQRVHHQFXHQWUHQVRPHWLGRVDSDWULDSRWHVWDG
4XHODSHUVRQDQDWXUDOOODPDGDDGHVHPSHxDUVHFRPRFXUDGRUSURYLVRULR
o, en su caso, los representantes legales de la persona jurídica, no estén afec-
tados por alguna de las incapacidades para ejercer tutela o curaduría que
establece el párrafo 1º del Título XXX del Libro Primero del Código Civil.
Si las circunstancias mencionadas en el inciso anterior constaren en el

Registro Nacional de la Discapacidad, bastará para acreditar la curaduría
provisoria frente a terceros el certificado que expida el Servicio de Registro
Civil e Identificación.
La curaduría provisoria durará mientras permanezcan bajo la dependencia

y cuidado de las personas inscritas en el Registro aludido y no se les designe
curador de conformidad con las normas del Código Civil.
Para ejercer esta curaduría no será necesario el discernimiento, ni rendir

fianza, ni hacer inventario. Estos curadores gozarán de privilegio de pobreza
en las actuaciones judiciales y extrajudiciales que realicen en relación a esta

curaduría y no percibirán retribución alguna por su gestión.
Las disposiciones del Código Civil sobre los derechos y obligaciones de los
curadores se aplicarán en todo lo que resulte compatible”.
Al igual que en el caso del artículo 4º inciso 2º de la ley Nº 18.600

antes analizado, la dictación de la norma obedeció a una situación prác-
tica, tomándose como modelo la contenida en el artículo 133 del Código
Sanitario304 respecto del Director del hospital o establecimiento en relación
a pacientes internados para tratamientos psiquiátricos.
Originalmente el proposito de la norma fue proteger a las personas

con discapacidad que sobrevivían a sus padres y quedaban al cuidado
de instituciones mientras se designaba un cuidador de¿nitivo, la norma
amplía la regla del Código Sanitario respecto de personas internadas en
establecimientos hospitalarios o psiquiátricos que carecieran de curador y
mientras estén internadas –es decir, se trata de una medida transitoria–, sin
embargo, la norma también abrió la posibilidad de convertir en curadores
de bienes a cualquier persona natural que tenga bajo su cuidado permanente
a personas con discapacidad intelectual, sean menores o mayores de edad.
Y lo que está ocurriendo en la práctica es que los parientes utilizan este
mecanismo para obtener la curaduría provisoria de las personas con disca-
pacidad intelectual sin recurrir a los mecanismos legales previstos al efecto
y que contemplan mayores requisitos y resguardos para la declaración de
interdicción, el nombramiento del curador y el ejercicio de la curaduría. Si
304
“Artículo 133.- Los Directores de establecimientos especializados de atención psiquiá-
trica serán curadores provisorios de los bienes de los enfermos hospitalizados en ellos que
carecieren de curador o no estén sometidos a patria potestad o potestad marital, mientras per-
manezcan internados o no se les designe curador de acuerdo a las normas del derecho común.
Para ejercer esta curaduría los funcionarios antes indicados no necesitarán de discerni-
miento, ni estarán obligados a rendir ¿anza ni hacer inventario. En lo demás se regirán por las
disposiciones del derecho común.
En el ejercicio de esta curaduría el Director del establecimiento gozará del privilegio de
pobreza en las actuaciones judiciales y extrajudiciales que realice y no percibirá retribución
alguna, sin perjuicio de los derechos que correspondan al Servicio Nacional de Salud en con-
formidad al arancel que se dicte de acuerdo con el presente Código”.
La referencia a la “potestad marital” debe entenderse derogada conforme lo dispuso la ley
Nº 18.802 que reformó sustancialmente la capacidad jurídica de la mujer.
bien la jurisprudencia ha señalado, en relación al procedimiento aplicable

a los parientes, que las normas de los artículos 4º inciso 2º y 18 bis de la
ley Nº 18.600 se utilizan en cascada,305 la Contraloría General de la Repú-
blica ha dicho que no hay impedimento para que los parientes utilicen el
mecanismo del artículo 18 bis.306
Ahora bien, ya sea utilizable por unos u otros, el grave problema de

este mecanismo es que no contempla un debido proceso, opera por el solo
ministerio de la ley, sin mediar más condiciones que el cumplimiento de
unos requisitos que la misma ley establece:
– Que la persona que tiene a su cargo a la persona con discapacidad, quien

ejercerá la curaduría, se encuentre inscrita en el Registro de la Discapacidad.
Conforme a la norma, estas personas deben inscribirse en el Registro de
la Discapacidad, cuyo Reglamento es el decreto Nº 945 del Ministerio de
Justicia 2010, el que debiera regular los requisitos para esta inscripción. Sin
embargo, el Título II de dicho Reglamento se re¿ere exclusivamente a los
“servicios de apoyo o asistencia” y “las personas naturales que los presten”
señalados en la ley Nº 20.422, sin hacer alusión alguna a la ley Nº 18.600.
En consecuencia, el Servicio del Registro Civil inscribe derechamente
en el Registro de la Discapacidad a las personas naturales que acreditan,
conforme, exige la ley, lo que se entiende por “cuidado permanente”.
Ver nota 299. La misma sentencia citada continúa: “7º Que en nada altera lo anterior,
305
lo contemplado en la misma disposición legal, que dispone ‘sin perjuicio de lo establecido en

el artículo 18 bis’, porque esta norma le es aplicable a ‘Las personas naturales o jurídicas que
se encuentren inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad y que tengan a su cargo
personas con discapacidad mental, cualquiera sea su edad, serán curadores provisorios de los
bienes de éstos, por el solo ministerio de la ley,...”.
8º Que dicha norma se emplea cuando no existen parientes más cercanos y, en ausencia de
aquéllos, se recurre a las personas naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el Re-
gistro Nacional de la Discapacidad y que tengan a su cargo personas con discapacidad mental,
los que deben ser nombrados curadores provisionales por el solo ministerio de la ley”. Corte
de Apelaciones de Concepción, 15 de enero de 2013, rol Nº 1567-2012, LegalPublishing, cita
CL/JUR/107/2013.
Dictamen Nº 1.449 de 2003 CGR: “Como se puede apreciar, la norma citada no establece
306
limitaciones en cuanto a quienes pueden inscribirse como personas naturales en el mencionado

Registro, por lo que debe entenderse que dicha expresión también comprende a los parientes
del discapacitado mental”.
– Que la persona con discapacidad intelectual se encuentre bajo el cui-

dado permanente de una persona natural o jurídica.
– Que dicha persona carezca de curador o no se encuentren sometida

a patria potestad.
– Y que quien está llamado a ejercer la curaduría o sus representantes

legales, cuando se trate de una persona jurídica, no estén afectados por las
“incapacidades” para ejercer la tutela o curaduría, establecidas en el párrafo
1º del Título XXX del Libro Primero del Código Civil.
Como hemos visto en la norma transcrita más arriba, se entiende que

existe “cuidado permanente” –que es un concepto distinto del cuidado
personal o cuidado inmediato, ambas expresiones utilizadas por el or-
denamiento jurídico chileno–307 cuando existe dependencia alimentaria,
económica y educacional, diurna y nocturna, o bien en una sola jornada
cuando el cuidado se ha dado ininterrumpidamente por dos años o más, y
sin que necesariamente la persona esté al cuidado inmediato y personal de
quien solicita la curaduría. Los requisitos del cuidado permanente deben
ser probados, pero basta la presentación de declaraciones juradas que así
lo a¿rmen para que éste se dé por acreditado. Además, conforme establece
la misma norma, deben nombrarse curadores aquellas personas que estén
“llamadas” a ejercer la curaduría, lo que está previsto en el artículo 367
CC,308 pero éstas son en general parientes, por lo que no aplicaría para el
caso que terceros soliciten la curaduría provisoria. La institución genera
otras dudas: ¿de qué clase de curaduría hablamos? Debiera ser una dativa,309
sin embargo no existe aquí un “magistrado” ni ésta es discernida, opera por
307
Cuidado personal: artículo 4º ley Nº 18.600 cuidado inmediato: artículo 464 CC.
308
“Artículo 367. Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo
En segundo lugar, la madre
En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro
sexo de los ascendientes del pupilo”.
309
“Artículo 353. Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
Legítimas, las que se con¿eren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo.
Dativas, las que con¿ere el magistrado.
el solo ministerio de la ley. Entonces las personas llamadas a ser curadores

provisorios son las personas naturales inscritas en el Registro de la Discapa-
cidad bajo cuyo cuidado permanente estén las personas a ser incapacitadas
o los representantes legales de éstos si se trata de personas jurídicas. Ellos
son los “llamados” en este caso a ejercer la curaduría provisoria y quienes
no deben estar sujetos a inhabilidades. La ley es claramente de¿ciente y
se sale de todos los parámetros de control que al menos el Código Civil
establece para las curadurías.
Y a pesar que contempla algunas salvaguardias, como las inhabilidades

recién mencionadas, o hacer obligatorias las normas del Código Civil en
materia de derechos y obligaciones de los curadores,310 ello es en realidad
relativo, ya que la norma exime expresamente a estos curadores de la
obligación de otorgar cauciones y practicar inventario, así como les otorga
privilegio de pobreza en todas sus actuaciones. A ello se suma que si bien
existen algunas medidas que prevengan los conÀictos de interés entre el
pupilo y el curador, no existe seguimiento ni control práctico alguno de
cómo se ejerce la curaduría, y la curaduría prevista como provisoria se
transforma en realidad en permanente, puesto que no hay plazo alguno
que obligue a proceder al nombramiento de un curador general de¿nitivo.
Esta forma de entregar una curaduría, es decir, la representación le-

gal de una persona a otra, sin que ésta sea discernida judicialmente, fue
cuestionada por el propio Servicio de Registro Civil e Identi¿cación, del
que depende el Registro de la Discapacidad, ante la solicitud de personas
naturales que requerían su inscripción en dicho Registro como cuidadores
permanentes para luego solicitar la certi¿cación de su calidad de curadores
por el solo ministerio de la ley y con ello ejercer la curaduría de bienes de
la persona con discapacidad mental. Dicha negativa fue planteada como
una consecuencia de la rati¿cación y aceptación en el derecho interno por
Chile de la Convención. Sin embargo, la Contraloría General de la Repú-
blica, ante el reclamo de un particular –un pariente– por el rechazo inicial
Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se con¿ere por acto entre vivos, según
el artículo 360”.
Artículos 390 a 427 del CC: De la Administración de los Tutores y Curadores Relati-
310
vamente a los Bienes. Artículos 539 a 544 del CC: De la Remoción de Tutores y Curadores.
del Registro Civil a otorgar la señalada certi¿cación, señaló en el dictamen

Nº 27.016 de 2012 que “Es útil precisar que acreditada dicha inscripción
y el cumplimiento de los requisitos que esa norma prevé, el servicio antes
mencionado debe certi¿car la existencia de la curaduría, acto que es una mera
constatación porque, por expresa disposición de ese artículo, concurriendo
tales supuestos, las personas respectivas adquieren esa representación ‘por
el solo ministerio de la ley’. […] En efecto, la norma especial del artículo
18 bis de la ley Nº 18.600 propende a brindar una protección particular a
los discapacitados a que ella se re¿ere, facilitando la administración de sus
bienes por quienes los cuidan, lo cual se enmarca precisamente en el ámbito
del artículo 12, Nº 3, de la convención en referencia, el cual prescribe que
‘los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar
acceso de las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en
el ejercicio de su capacidad jurídica’. […] Igualmente, la regulación en
comento de ningún modo contraría el Nº 4 del mismo artículo –invocado en
esos informes– conforme al cual debe asegurarse que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos, pues la curaduría en cues-
tión, no puede con¿gurarse si no concurren los requisitos que la ley prevé
y, además, a su respecto, rigen las disposiciones del Código Civil sobre
los derechos y obligaciones de los curadores, compatibles con esta ¿gura,
y, por último, ella no obsta a que su ejercicio pueda ser controlado por los
organismos administrativos con competencia en materia de discapacidad u
objeto de recursos interpuestos ante los Tribunales de Justicia. Mal puede
entonces sostenerse que en virtud de esta estipulación, debería entenderse
derogada la disposición legal en que incide la consulta”.311
Esta interpretación de la CGR si bien técnicamente puede considerarse

correcta, sobre todo en cuanto a la (no) derogación tácita de la norma por
la rati¿cación por Chile de la Convención, es muy desacertada y contra-
viene tanto el espíritu de la Convención y la ley Nº 20.422 como sus dis-
posiciones. Se trata de una atribución directa de incapacidad jurídica por
311
La CGR continúa su interpretación de la norma señalando que cualquier medio de
prueba es idóneo para acreditar la dependencia de la persona. Sin embargo, el Registro de la
Discapacidad carece de los medios y sobre todo de la competencia y facultades para revisar y
cuestionar dichos medios de prueba, con lo que la persona que se verá afectada con su incapa-
citación carece de todo mecanismo de protección.
motivo de discapacidad,312 no existe posibilidad de defensa por parte de la

persona así incapacitada jurídicamente, coloca a las personas con disca-
pacidad intelectual en un plano diferente, de desigualdad jurídica y objeto
de regulación y constituye, en consecuencia, un acto de discriminación en
razón de la discapacidad. Además, no contempla salvaguardias respecto
del procedimiento utilizado ni de la designación ni actuación del curador.
El Informe de la ley Nº 18.600 de la Cámara de Diputados señala al

respecto “El procedimiento contemplado en el artículo 18 bis de la ley
Nº 18.600, resulta especialmente contrapuesto a las normas de la Conven-
ción, en particular su artículo 12, debido a que está destinado a privar de
derechos esenciales o, al menos lo restringe severamente, debido a que no
existe un procedimiento judicial que lo autorice, ni la posibilidad de que la
persona que se pretende incapacitar sea oída por el juez al ser privada de
sus derechos”. El informe lo cali¿ca de “grave vulneración de derechos”.313
Mientras tanto, y sin perjuicio de su necesaria derogación, entendemos

que mientras ésta subsista, la norma debe ser interpretada y aplicada res-
trictivamente: dada su especi¿cidad y por tratarse de conceptos de orden
público –la capacidad jurídica de una persona–, sus efectos deben circuns-
cribirse exclusivamente a lo que la ley señala, es decir, la designación de un
curador provisorio de bienes, sin más atribuciones que las relacionadas con
tales bienes, y no un curador general. Así, la persona retiene su capacidad
jurídica en materia de sus derechos personales, civiles, políticos, etc., los
que no pueden verse afectados ni pueden ser ejercidos por dicho curador
en su representación.
La norma hace una atribución directa a la incapacidad en razón de la discapacidad.

312
BARIFFI, Francisco. Capacidad Jurídica y Discapacidad: Una Visión de Derecho Comparado.

En Capacidad Jurídica, Discapacidad y... Op. cit., p. 303, señala que el artículo 4º de la ley
Nº 18.600 contraviene la Convención “Aunque esta norma se haya previsto en atención de los
padres de personas con discapacidad mental, resulta a todas luces contraria a lo estipulado por
la CDPD y contribuye a consolidar el modelo de atribución directa de incapacidad generando
un estado de indefensión y estigmatización de las personas con discapacidad”. Con mayor razón
este artículo 18 bis de la ley Nº 18.600.
Informe Ejecutivo Evaluación de la ley Nº 18.600. Departamento de Evaluación de la
313
Ley, Cámara de Diputados de Chile. Marzo 2013, p. 4. En http://www.camara.cl/camara/media/

docs/informe_ley18600.pdf.
4.5. EFECTOS DE LA INTERDICCIÓN
Como ya hemos señalado en múltiples oportunidades a lo largo de este

trabajo, la interdicción priva a la persona declarada en interdicción de la
administración de sus bienes, entregándole ésta a un curador. Sin embargo,
tratándose de la curaduría general, como es el caso de las personas declaradas
en interdicción por demencia, también se les encarga el cuidado personal y
la representación legal del interdicto. En consecuencia, la interdicción tiene
como consecuencia privar a una persona de ejercer derechos y contraer
obligaciones por sí mismo, sean patrimoniales o extrapatrimoniales, y de
ejercer incluso sus derechos civiles tales como su derecho a sufragio, lo
que está regulado constitucionalmente.314 Y aún más, incluso su derecho a
petición y el acceso a la justicia, puesto que, como hemos señalado, carece
de voz al no poder actuar por sí mismo.
La interdicción tiene como efecto la nulidad absoluta de los actos y con-

tratos celebrados por quien se encuentra declarado en interdicción, desde
la dictación del decreto de interdicción, conforme señalan los artículos
465 y 1862 CC.
Asimismo, quienes son declarados en interdicción, conforme el Código

Civil, quedan inhabilitados para:
– Repudiar el reconocimiento de la paternidad (artículo 191).
– Ejercer la patria potestad (artículo 267).
– Ser tutor o curador (artículo 497).315
– Adquirir la posesión (artículo 723).
– Testar (artículo 1005).
Artículo 16 CP.- “El derecho de sufragio se suspende: 1º.- Por interdicción en caso de
314
demencia”.
315
Para los efectos del artículo 497 basta el estado de demencia.
– Ser testigo de un testamento (artículo1012).
– Ser diputado para recibir en pago (artículo 1596).316
– Continuar el mandato, sea como mandante o mandatario (artículo

2163 Nº 7).
– Cometer delito o cuasidelito (artículo 2319).
La interdicción y la demencia ponen término también al contrato de

cuenta corriente, conforme señala el artículo 611 del Código de Comercio.
La persona declarada en interdicción tampoco puede suscribir un contrato

de trabajo, ni siquiera representado por su curador, a menos que se trate de
la interdicción del artículo 4º inciso 2º de la ley Nº 18.600, en que dicha
posibilidad está expresamente prevista, debiendo suscribirlo personalmente
con la autorización del curador.
Encuentro particularmente curioso el efecto contemplado en el artículo

723 CC de inhibir la posesión, es decir, que una persona declarada en
interdicción carece de la facultad de poseer, de tener, lo que ni siquiera es
un derecho, sino una situación de hecho –y, por ende, de adquirir posterior-
mente la propiedad de dicho bien por sí o a través de sus representantes.
En cambio, a los incapaces relativos sí se les reconoce la posesión.317 No
he encontrado antecedentes que justi¿quen esta regulación que me parece
particularmente injusta. No es más que otra expresión del desconocimiento
o invalidación de la voluntad de las personas con discapacidad intelectual o
mental. Es también una nueva a¿rmación que la incapacitación jurídica por
interdicción priva de toda clase de derechos y no sólo de la capacidad de
ejercicio. La ley, consecuentemente con no permitir la posesión de bienes
316
También basta el estado de demencia.
“Art. 723 CC. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de au-
317
torización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello
la voluntad y la aprensión material o legal pero no pueden ejercer los derechos de poseedores,
sino con la autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para
sí mismos o para otros”.
por los incapaces absolutos, suspende la prescripción en su favor, conforme

señala el artículo 2509 Nº 1 CC, es decir, los incapaces absolutos no pueden
adquirir bienes por prescripción, lo que tiene como contraparte positiva que
tampoco pueden perder bienes propios que estén en posesión de terceros.
La incapacitación jurídica produce una suerte de inmovilismo jurídico.
Adicionalmente, han sido afectados en derechos como el matrimonio y

la adopción, lo que tiene directa relación con su derecho a formar o perte-
necer a una familia. Este derecho se encuentra plenamente reconocido en la
Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad,318 que contiene
318
Así como otros instrumentos internacionales: Artículo 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales artículo 16 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, todos suscritos por Chile.
El artículo 23 de la CDPD establece:
“Artículo 23.
Respeto del hogar y de la familia.
1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner ¿n a la discri-
minación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el
matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con
discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a ¿n de asegurar que:
a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer
matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de
los futuros cónyuges
b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera
responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un
nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y plani¿ca-
ción familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan
ejercer esos derechos
c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad,
en igualdad de condiciones con las demás.
2. Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapa-
cidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones
similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional en todos los casos se
velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia
apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la
crianza de los hijos.
3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mis-
mos derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a ¿n de
prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con
amplias normas en cuanto a la igualdad de derechos de las personas con

discapacidad para contraer matrimonio y formar una familia.
En Chile, la ley Nº 20.422 también garantiza el derecho a constituir y

ser parte de una familia. Su artículo 9º señala:
“El Estado adoptará las medidas necesarias para asegurar a las mujeres
con discapacidad y a las personas con discapacidad mental, sea por causas
por causa psíquica o intelectual, el pleno goce y ejercicio de sus derechos en
condiciones de igualdad con las demás, en especial lo referente a su digni-
dad, el derecho a constituir y ser parte de una familia, su sexualidad y salud
reproductiva”.
Por su parte, la Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, de 2004, reconoce

en su artículo 2º que:
“La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la

persona humana, si se tiene edad para ello”.
Las normas que luego contempla tienen por objeto establecer los requi-
sitos para “asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”.
Este amplio reconocimiento del derecho a contraer matrimonio incluye la
facultad del juez para tomar, “a petición de cualquiera, todas las providen-
cias le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este
derecho, cuando por acto de un particular o de una autoridad, sea negado
o restringido arbitrariamente”.
discapacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información,
servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias.
4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres
contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial,
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es
necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres
en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.
5. Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar
de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa
y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar”.
Al igual que en materia patrimonial, la regla general es la capacidad,319

por lo que no hay más inhabilidades para contraer matrimonio, las que en
este caso se denominan impedimentos, que las que la ley establece, siendo
en consecuencia el primer requisito ser plenamente capaz. No debiera en-
tonces discutirse la capacidad de las personas con discapacidad intelectual
sin declaración de interdicción para contraer matrimonio.320 A su respecto,
al igual que con los demás contrayentes, deberán utilizarse los criterios
establecidos para los impedimentos que revisaremos a continuación. En
virtud que el derecho a contraer matrimonio es un derecho esencial, estos
impedimentos deben interpretarse restrictivamente.
Los primeros dos impedimentos absolutos se re¿eren a tener un ma-

trimonio válido, no existe en Chile la poligamia, y ser menor de 16 años,
relativo a la edad y madurez de los cónyuges.
Luego el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil señala que no podrán

contraer matrimonio:
“3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno
o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender

y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; y
319
RAMOS PAZOS, René. Derecho de Familia. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, 7ª edición
actualizada, Santiago, 2007, p. 40.
320
“La Ley de Matrimonio Civil considera como supuesto de hecho del impedimento esta-
blecido en el número 3 del artículo 5º, la alienación mental y no la interdicción. Es por ello que
respecto del interdicto se presume el estado permanente de alienación mental, mientras que en el
caso del insano no interdicto esa alienación mental es un hecho que debe acreditarse. Es decir,
es un problema de carga de la prueba y también incide en los intervalos lúcidos. Así, respecto
del interdicto ha de presumirse un estado permanente, habitual de insania, y quien alegara que
no obstante la interdicción el contrayente se halla lúcido al momento en que pretende contraer
matrimonio, debería probarlo. Mientras que si se trata de un alienado no interdicto, se presume
que goza de discernimiento su¿ciente y quedará a cargo de quien alegue la cordura, la prueba
del impedimento”. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de agosto de 2010, rol
Nº 3320-2009. LegalPublishing, cita online CL/JUR/4870/2010.
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio,

\DVHDHQIRUPDRUDOHVFULWDRSRUPHGLRGHOHQJXDMHGHVHxDV´
Las causales del numeral 3º son encontrarse privado de razón –térmi-

no antiguo en el Código Civil– o tener trastornos o anomalías psíquicas,
términos también anacrónicos a pesar que la ley es del año 2004. Éstos
sustituyeron la anterior expresión “demencia”, que no requería de decla-
ración de interdicción.
La privación de razón puede ser temporal, al momento de querer contraer

el vínculo, que impide entonces contraer matrimonio en evidente estado
de ebriedad o bajo los efectos de otra sustancia o factores que produzcan
efectos enajenantes, o privación permanente, que debe entenderse se trata
de alguna enfermedad o condición que prive de conciencia de los actos, y
no necesariamente una discapacidad intelectual. Ramos Pazos, si bien se-
ñala que esta causal sustituyó la expresión “demencia”, la equipara, siendo
particularmente ofensivos y discriminatorios los términos que ocupa para
referirse a ellos, considerando que su libro fue actualizado con la dictación
de la ley en comento: “Respecto a la privación de razón (demencia), un
doble motivo justi¿ca el impedimento. En primer lugar, uno eminentemente
jurídico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida, uno de
orden eugenésico: la inconveniencia de que las personas que padecen este
tipo de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con taras.
No tiene importancia la declaración de interdicción. Basta que la demencia
exista al momento de contraer matrimonio para que opere el impedimen-
to”.321 Con criterios más respetuosos de los derechos de las personas, Barcia
Lehmann señala, analizando la historia de la ley, que la norma se re¿ere
a “los individuos que, al momento de consentir se encuentran en la impo-
sibilidad de usar sus facultades mentales y volitivas por cualquier causa,
como estados tóxicos, drogadicción y alcoholismo, embriaguez, sonambu-
lismo, hipnosis, etc”. y “los individuos que se encuentran afectados por un
grave defecto de discreción de juicio, que los incapacite de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”.322 De esta
manera, la privación del uso de razón puede darse por causa psiquiátrica
Ídem, p. 42, e insiste en ello en la p. 45: “... Además nos parece inconveniente, desde
321
el punto de vista de la descendencia, que las personas dementes puedan contraer matrimonio”.
322
BARCIA LEHMANN. Fundamentos…Op. cit., p. 65.
o mental –causas endógenas–, o por droga u otra causa externa –causas

exógenas–.323 Corral Talciani señala que la demencia produce, entre otros
efectos, la incapacidad para contraer matrimonio, aplicando la causal del
artículo 5º Nº 3 de la Ley de Matrimonio Civil.324
Con ello, la discapacidad mental estaría contemplada en dicha causal,

pero no necesariamente. Y también podría estar contenida en la segunda
parte de la norma del numeral 3º en comento, “trastorno o anomalía psí-
quica”. Sin embargo, este trastorno requiere hacer a la persona incapaz
de formar la comunidad de vida que implica el matrimonio y debe estar
fehacientemente diagnosticado. Nuevamente Ramos Pazos señala que
debe tratarse de trastornos que impidan formar la comunidad de vida que
es el matrimonio, colocando como ejemplo que personas con síndrome de
Down podrían o no quedar incluidos en este impedimento dependiendo
de la cali¿cación que se haga: “Será un problema médico legal resolver
si esa persona está incapacitada en forma absoluta para formar la comu-
nidad de vida que implica el matrimonio”.325 Al menos es un avance que
considere que las personas con síndrome de Down son capaces, sugiriendo
una “cali¿cación” de tal capacidad mediante diagnóstico médico, lo es que
equivocado o al menos simplista, en cuanto un diagnóstico exclusivamente
médico certi¿cará la existencia del síndrome de Down, pero no necesa-
riamente las capacidades de esa persona, lo que requiere una evaluación
multidisciplinaria. Así, esta causal se transforma en subjetiva, al igual que
la del numeral 4º del mismo artículo, al requerir que el trastorno impida
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. El diagnósti-
co fehaciente ¿deberá así declararlo? Señala Court: “Esta última causal
[4º carencia de su¿ciente juicio y discernimiento], así como la del numeral
3º, parte 2ª, referida a los trastornos o anomalías psíquicas que impiden de
modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio,
fueron tomadas del derecho canónico y trasplantadas a la legislación civil,
al parecer sin pensar en las consecuencias de este traspaso”, agregando
que los tribunales civiles o de familia, a diferencia de los eclesiásticos, no
están en condiciones de “llegar en conciencia a la convicción de que se
323
Ídem, p. 66.
324
CORRAL TALCIANI. Op. cit., p. 40.
325
RAMOS PAZOS. Op. cit., p. 43.
ha con¿gurado alguna de estas causales”, que por lo demás, debieran ser

causales de divorcio y no impedimentos.326
Adicionalmente, la causal contemplada en el numeral 4º, carencia de

su¿ciente juicio y discernimiento, es una causal muy amplia que permite
al o¿cial del Registro Civil cali¿car la capacidad de las personas que se
presentan a contraer matrimonio, valoración que no realiza respecto de per-
sonas denominadas “normales” o “típicas” y que realmente desconocemos
si tienen el juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes del matrimonio. En cambio, muchas personas con
discapacidad intelectual, lo que no signi¿ca “estar privado del uso de razón”
ni tener un “trastorno o anomalía psíquica”, tienen un desarrollo intelectual
y emocional más que su¿ciente como para entender las implicancias de un
compromiso y querer asumirlo, compartiendo sus vidas con otro, lo que les
es negado en primer lugar y muchas veces por sus propios padres, quienes
conservan criterios de sobreprotección e infantilización, y por la aplica-
ción e interpretación que pudiere hacerse de la ley. En consecuencia, estos
impedimentos no pueden afectar a quienes puedan expresar su voluntad.
Lo que es relevante destacar es que todos los impedimentos deben

aplicarse en igualdad de condiciones para todas las personas, con o sin
discapacidad mental.
En relación a la adopción, la Ley chilena Nº 19.620, artículos 20 y 21,

pre¿ere a las parejas casadas para otorgarla y sólo residualmente los solte-
ros, de manera que difícilmente las personas con discapacidad intelectual
serán cali¿cados como aptos para adoptar si primeramente encuentran
di¿cultades para contraer matrimonio.
Por otra parte, el artículo 8º Nº 1 de la Ley Nº 19.620, Ley de Adopción,

señala que pueden ser adoptados los “menores cuyos padres no se encuentren
capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y
que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competen-
te”. De la sola lectura se desprende que el concepto de “capacidad” de los
COURT MURASSO, Eduardo. Nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley Nº 19.947 analizada y
326
comentada. Editorial LEGIS, Santiago, 2004, p. 17.

padres no se re¿ere a la discapacidad. Discapacidad no es equivalente en

este caso, ni en ningún otro, a incapacidad. La ley se re¿ere a la idoneidad
para ser padres. Y, además, la ley exige la expresión de voluntad de los
padres para dar en adopción al hijo. Con ello queda claro que no puede
privarse a los padres con alguna discapacidad –de cualquier tipo, entre ellas
intelectual– de sus hijos si no media su voluntad.
Existen además importantes riesgos para las personas con discapacidad

mental que han sido declaradas en interdicción, más allá de la privación
de sus derechos. Entre los efectos más riesgosos de la interdicción y del
nombramiento de un curador, es que, a pesar que la ley señala que es una
situación reversible, en la práctica la interdicción es permanente, la ley
incluso habla de interdicción de¿nitiva en el artículo 4º de la ley Nº 18.600,
y el curador nombrado permanece en el cargo con escasa o nula supervisión
o control.327 El artículo 468 CC señala “El demente podrá ser rehabilitado
para la administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado perma-
nentemente la razón y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa
causa”. Sin embargo, las personas así incapacitadas raramente son rehabi-
litadas328 y dado que se encuentran sin voz propia debido a que su curador
es su representante legal –judicial y extrajudicialmente–, no pueden actuar
válidamente, ni siquiera pueden solicitar el cambio de curador o la revisión
de su situación. Agrava lo anterior que los efectos de la interdicción, si bien
son revisables de o¿cio por un juez,329 en la práctica ello no se da y muchas
veces no existe quien exija su cumplimiento, e incluso existen situaciones
327
De hecho, el curador sólo rinde cuenta al ¿nal de su ejercicio, que es inde¿nido: Artículo
415 CC, a menos que un juez se lo exija de o¿cio: Artículo 416 CC.
328
En relación a las personas con discapacidad mental, la condición de base de su incapaci-
tación jurídica es su constatación de la discapacidad, y principalmente su “condición de salud”,
es decir la de¿ciencia mental, la que no cambiará. Podrán evolucionar sus competencias, dada
la rehabilitación y los apoyos, pero difícilmente su condición de salud. El decreto Nº 47 Minsal
2012 establece los requisitos para establecer y cali¿car la discapacidad.
329
Artículo 416 CC, pero ¿cómo conoce un juez de o¿cio una situación como ésta si no
supervisa a posteriori las interdicciones que ha decretado o no conoce a quienes están bajo su
jurisdicción? El juez no tiene cómo saber, por lo que en la práctica debe haber una denuncia.
Y cuando la persona está abandonada, ¿quién denunciará?
en que los curadores no tienen en la práctica obligación alguna.330 Así, el

abuso por parte de los propios curadores es un riesgo permanente.
4.6. PUBLICIDAD
Para efectos de publicidad frente a terceros, conforme el artículo 447 CC

la sentencia que declara la interdicción debe ser inscrita en el Registro de
Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respecti-
vo y publicarse mediante tres avisos en un diario de la comuna, así como
las sentencias mediante las que se designe curador deben subinscribirse
en el Registro de la Discapacidad que lleva el Registro Civil.331 Recorde-
mos que la certi¿cación de la discapacidad otorgada por el Compin debe
inscribirse en este Registro, inscripción que no es obligatoria sino para
¿nes de obtención de los bene¿cios asistenciales y otros que establece la
ley Nº 20.422. Esta última inscripción también pretende tener efectos en
materia de información y estadísticas de la discapacidad.
Al respecto un comentario: saber cuántas interdicciones se dictan al año

en Chile por causa de demencia es difícil, se requiere consultar tribunal por
tribunal o bien cada Conservador de Bienes Raíces del territorio nacional,
ya que la exigencia de subinscribir las sentencias y el nombramiento del
curador en el Registro de la Discapacidad es relativamente nueva. A modo
ilustrativo, durante los tres primeros trimestres del año 2014, se han inscrito
479 sentencias de interdicción por demencia en el Conservador de Bienes
Las obligaciones de los guardadores, previas a la asunción del cargo, están contempladas
330
en los artículos 373 a 389 del Código Civil, y las propias de la administración de los bienes del
pupilo en los artículos 390 a 427. Sin embargo, la ley Nº 18.600 contempla la exención de rendir
¿anza o caución, inventario de bienes y de llevar cuenta ¿el y documentada. Esta situación se
repite en otros países que tienen regímenes de guardadores similares al nuestro. Un informe
relativo a Bulgaria, citado por BACH, Michael. A New Paradigm for Protecting Autonomy and the
Right to Legal Capacity. Op. cit., p. 8, señala que “las personas bajo curaduría sufren privaciones
signi¿cativas, arbitrarias y automáticas de sus derechos humanos. Éstas incluyen vulneraciones
a su derecho de propiedad, trabajo, vida familiar, matrimonio, voto, libre asociación y acceso
a la justicia. Incluso sin que existan derechos especí¿camente violados, la falta de capacidad
procesal asegura su inhabilidad para recuperarlos”. (Traducción propia).
Artículo 2º letra d), decreto Nº 945 Justicia 2010, publicado en el Diario O¿cial el 23
331
de diciembre de 2010.
Raíces de Santiago, cifra que promediada y proyectada permite estimar

un total de 639 sentencias de interdicción por demencia inscritas para el
ejercicio 2014. Durante 2013, las sentencias de interdicción por demencia
inscritas en el CBR de Santiago fueron 859, mientras que en 2012 se ins-
cribieron 710 sentencias, 337 en 2011 y 153 en 2010. Podemos observar
una duplicación de registros entre 2010 y 2012, una cifra récord el 2013, y
una baja este año 2014. En años anteriores las cifras eran considerablemente
más bajas.332 De esta manera, un tercio de los registros, contabilizados desde
1939 y hasta 2014, se concentran sólo en últimos tres años (2012 a 2014).
El Registro de la Discapacidad del Registro Civil se negó a entregarnos la
información relativa a la cantidad de registros de personas naturales que
solicitan su inscripción para efectos del artículo 18 bis de la ley Nº 18.600
por “no tratarse de una materia propia de la Ley de Transparencia”.333
Un comentario ¿nal: la falta de relación entre el número de personas con

discapacidad mental y las interdicciones decretadas sirve de constatación del
rechazo a esta institución, recurriéndose a ella sólo en casos estrictamente
necesarios, generalmente como exigencia para resolver asuntos de carác-
ter legal. En la gran mayoría de las situaciones, las familias y cuidadores
pre¿eren el statu quo.
4.7. LOS ACTOS JURÍDICOS DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD INTELECTUAL O SENSORIAL
NO DECLARADOS EN INTERDICCIÓN
La demencia no se presume, lo que la ley chilena presume es la inca-

pacidad de una persona una vez diagnosticada/dictaminada la demencia
–recordemos también que la jurisprudencia ha entendido demencia en un
sentido muy amplio–, por lo que debe procederse a solicitar su interdicción.
Y la interdicción debe ser declarada judicialmente.
332
2009: 169 2008: 195 2007: 174 2006: 172 2005: 153 2000: 119 1995: 103 1990: 94
1980: 39 1970: 23 1960: 19 1950: 27 1940 y 1939, 1 cada año. Información proporcionada
por el Conservador de Bienes Raíces de Santiago.
333
Solicitud Nº AK002W0003861.
En consecuencia, los actos de personas con discapacidad intelectual o

mental no declarados en interdicción son en principio válidos. El artículo
1446 CC señala:
“Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara

incapaces”.
Por su parte, el artículo 465 CC señala:
“Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán

nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa

interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o
celebró estaba entonces demente”.
Los artículos 1682 y siguientes CC, establecen las reglas para obtener
la nulidad de los actos y contratos celebrados por incapaces,334 sin perjui-
cio que la regla general es la nulidad absoluta. Establece el inciso 2º del
artículo 1682 CC:
“Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas abso-

lutamente incapaces”.
Recordemos en este punto que, en contraposición al artículo 1682 CC,

el artículo 1447 CC establece que los actos de los absolutamente incapaces
no producen ni aun obligaciones naturales. Existe una tradicional discu-
sión sobre si los actos jurídicos a los que faltan requisitos esenciales para
su existencia, como la voluntad en el caso de los actos de los incapaces
absolutos, producen nulidad o son inexistentes.335 La Corte Suprema ha
Entre los que se incluye que los incapaces no pueden aprovecharse de su propio dolo y
334
solicitar la nulidad del acto: artículo 1685 CC.

La polémica se produjo entre los profesores de Derecho Civil Luis Claro Solar y Arturo
335
Alessandri Rodríguez. El primero sostiene que la teoría de la inexistencia tiene aplicación en el

Código Civil chileno, “que la nada y la nulidad son dos conceptos diferentes. La nada es la no
existencia y su sanción es la misma inexistencia que ha hecho imposible el perfeccionamiento
del acto y la producción de algún efecto. En cambio, la nulidad es la invalidez es la sanción del
vicio del que el acto adolece”. Alessandri, en cambio, sostiene “que la teoría de la inexistencia
no encuentra acogida en el Código Civil chileno, que establece como máxima sanción la nulidad
señalado que todo acto o contrato celebrado por un demente es siempre

nulo: “Que de las disposiciones legales antes transcritas se concluye que el
acto o contrato celebrado por un demente es siempre nulo y que, como la
capacidad legal se presume de acuerdo a lo prescrito por el artículo 1446
del Código Civil, el que pretenda la nulidad deberá acreditar la demencia.
Si bien es de suma importancia establecer si al momento de celebración del
acto o contrato la persona estaba o no en interdicción, puesto que si ello es
así, el acto o contrato será nulo, lo cierto es que la falta de tal declaración
sólo determina que habrá que probarse dicho motivo de incapacidad, pero
de ningún modo ello implica la imposibilidad de su posterior constatación y
declaración, como ocurre en la especie”.336 La Corte de Apelaciones de La
Serena incluso ha señalado que “los actos de los absolutamente incapaces
son nulos de nulidad absoluta y no admiten ni siquiera ser rati¿cados, es
decir, sanearse por la rati¿cación de las partes, según se desprende de los
artículos 1682 y 1683 del precitado Código”.337
En el Derecho chileno no se ha discutido cuál es la naturaleza de las

sentencias que decretan la interdicción, si son declarativas o constitutivas.
En el Derecho español sí, y ha primado la opinión que, como éstas producen
una modi¿cación del estado civil de la persona, se entienden constitutivas:
“la sentencia modi¿ca el estado civil a partir de su ¿rmeza, queda consta-
tada erga omnes la incapacidad”.338 Sus efectos operan sólo a futuro. Y al
igual que en el Derecho chileno, debe probarse la falta de capacidad para
anular actos ejecutados antes de la sentencia. En nuestro sistema jurídico
absoluta, con lo cual si a un acto le falta algún requisito de aquellos doctrinariamente llamados
requisitos de existencia, dicha omisión autoriza para la declaración de nulidad absoluta del
referido acto”. Citados en VIAL DEL RÍO. Teoría General… Op. cit., pp. 238 y ss.
Corte Suprema, 18 de julio de 2012, rol Nº 896-2012. LegalPublishing, cita online:
336
CL/JUR/1359/2012.
337
Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 11 de junio de 2010, rol Nº 722-2009.
338
DÍEZ-PICAZO. Op. cit., p. 229. ALBALADEJO. Op. cit., p. 277: “La incapacitación afecta
sólo al futuro: se produce a partir de la sentencia que la declara y los actos del incapacitado
anteriores a la misma no pueden invalidarse por ella, ni siquiera los realizados desde que se
interpuso la demanda solicitando la incapacitación. Únicamente si se prueba que se realizaron
por el sujeto careciendo éste de aptitud para entender y querer, se invalida, pero por falta de tal
aptitud, y no porque el sujeto hay sido posteriormente incapacitado”.
parecieran ser declarativas: así se desprende del fallo de la Corte Suprema

recién mencionado. Sin embargo, a nuestro juicio, y en forma concordante
con lo sostenido respecto de la validez de la expresión de voluntad de las
personas con discapacidad mental, la interdicción es constitutiva del estado
de incapacidad jurídica, por cuanto los actos ejecutados con anterioridad
a la declaración de la interdicción son siempre válidos –aunque anulables
si se prueba la demencia–, lo que debe hacerse en cada caso concreto.339
Ello es radicalmente distinto a decir que “el acto o contrato celebrado por
un demente es siempre nulo”.
Ahora bien, es necesario consignar que se dan situaciones en que la

discapacidad intelectual es “evidente”, como por ejemplo una persona con
síndrome de Down o demencia senil, que producen una atribución inme-
diata, social y jurídica, de su incapacidad para razonar y discernir, aunque
su incapacitación jurídica no esté declarada judicialmente, y aunque la
persona esté preparada para tomar la decisión especí¿ca, se le considera
incapaz. Y se les impide actuar en la vida jurídica. Si se trata de actos
jurídicos solemnes, los o¿ciales y ministros de fe340 declinan autorizarlos
constituyéndose en una suerte de jueces de la capacidad de las personas,
rol que no les está asignado formalmente, pero que asumen en aras de la
seguridad jurídica y la “protección” de las personas. Esta valoración de la
capacidad de las personas con discapacidad se da permanentemente.
A mi juicio, se trata de actos de discriminación, ya que como señalé,

la incapacidad no se presume, debe ser declarada, y en tanto no lo esté,
las personas son capaces, su capacidad se presume y, por ende, no debe
probarse. En algunas ocasiones el resultado práctico de la celebración o
no celebración del acto será en bene¿cio de la persona con discapacidad,
“Que analizada y valorada legalmente la prueba testimonial y documental referida

339
precedentemente, no es su¿ciente para tener por acreditado que a la época de celebración del
contrato de compraventa y renuncia de usufructo vitalicio, celebrado entre […] y […], el 11 de
junio de 1997, el primero haya estado privado de razón y, menos aún, que el consentimiento
por él prestado adoleciera de alguna característica o cualidad que haga estimar que aquél no es
válido”. Corte de Apelaciones de Arica, 13 de enero de 2012, rol Nº 380-2011. LegalPublishing,
cita online CL/JUR/3770/2012.
En relación a los notarios, en el Código Orgánico de Tribunales no se encuentra norma
340
alguna al respecto, y tampoco en las normas éticas del notariado.

y en otras, en perjuicio. No cabe aquí hacer juicios de valor, sino constatar

lo que ocurre en la práctica.
Suele señalarse que las personas con discapacidad intelectual no tienen

patrimonio, por lo que éste –su interdicción– no es un tema relevante, y los
números, es decir, la cantidad de personas con discapacidad mental sujetas
a interdicción parecen avalarlo. Pero se está dando en la práctica que la
representación de la persona con discapacidad a través de un curador está
siendo requerida más frecuentemente como exigencia de los organismos
públicos para la obtención de bene¿cios legales, en la práctica el pago de
las pensiones asistenciales, ya que en aquellos casos en que el bene¿ciario
no puede realizar los trámites personalmente se requiere de un apoderado.
La institución del artículo 18 bis de la ley Nº 18.600 apunta a “facilitar”
estos trámites. Ello ha hecho que aumenten las interdicciones en los úl-
timos años como se ha mostrado, lo que es contario a la normativa de la
CDPD. Por su parte, respecto de quienes tienen bienes, o la expectativa
de tenerlos o heredarlos, no se ha detectado un único mecanismo de pro-
tección patrimonial.
Muchas familias, con alguna conciencia de los efectos negativos de la

interdicción, la evitan,341 y buscan alternativas de protección patrimonial
mediante sociedades, ¿deicomisos, usufructos, disposición testamentaria
de la cuarta de mejoras, o simplemente dejan las cosas –para cuando falten
los padres– a la formación valórica que han dado a sus otros hijos. Y recor-
demos que la ley permite al padre y/o madre dejar nombrado un curador
testamentario. Pero estos son mecanismos de protección patrimonial que
no subsanan las di¿cultades y riesgos que la no declaración de interdicción
puede implicar. Una persona con di¿cultades intelectuales o cognitivas no
declarada en interdicción puede actuar en la vida jurídica, y sus actos serán
válidos pero anulables a posteriori. Y existe otro riesgo en la no declaración
de interdicción del cual hay poca conciencia, y es que quienes están llama-
dos a sucederles, normalmente sus padres o hermanos, sean considerados
341
Lo he llamado “mi desobediencia civil”: el artículo 457 CC obliga a los padres de un
menor adulto, cuando llega a la mayoría de edad, a provocar el juicio de interdicción.
indignos por, precisamente, no haber provocado la interdicción.342 Ello,

porque en la construcción jurídica chilena de la protección de los dementes,
la interdicción es un deber jurídico y moral para la familia.343
Ahora bien, las condiciones, capacidades, habilidades y competencias

de las personas con discapacidad son tan variables como sus intereses. Es
verdad que las personas con discapacidad mental moderada a severa tienen
di¿cultades para hacerse cargo de la administración de sus bienes y toma
de decisiones relevantes, sobre todo, si se requieren complejas operaciones
jurídicas. Pero ¿quién no? Muchas personas sin discapacidad alguna tienen
di¿cultades o simplemente dudas en la administración de sus bienes, y es
por ello que solicitan asesoría y apoyo a personas de con¿anza para tomar
sus decisiones. Cada uno de nosotros se asesora y busca apoyo para resolver
aquellos temas que desconoce y también para los que conoce. Y si no lo
hace, puede o no tomar malas decisiones. Las personas con discapacidad
mental, por su parte, pueden desenvolverse perfectamente en muchos ám-
bitos de la vida, y es por ello que a los padres se les hace difícil tomar una
decisión tan drástica como solicitar su interdicción. Y existe también una
multiplicidad de casos intermedios en que no existe demencia y se hace
necesario proteger, a lo menos temporalmente a las personas afectadas por
algún trastorno, así como dada la prolongación de la vida, se ha hecho muy
Art. 970 CC. “7º Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que
342
no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a

sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta
omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por pro-
curador. Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará
a los demás. Transcurrido el año recaerá la obligación ante dicha en los llamados en segundo
grado a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o
curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente
sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes”.
He encontrado una explicación a este esquema en el derecho español y su modi¿cación
343
al sistema de tutelas de 1983. La ley primitiva española estaba basada en una tutela estricta-
mente familiar –como la chilena–, lo que fue sustituido por una tutela de autoridad, en que la
actuación de la familia es asumida por la autoridad judicial y del Ministerio Fiscal, lo que se
justi¿ca en que las tutelas afectan intereses generales del incapacitado y no sólo familiares. En
necesario apoyar y en algunos casos proteger a las personas mayores. Son

situaciones de común ocurrencia, como enfermedades prolongadas que pro-
ducen dependencia, estados con compromiso de conciencia o vegetativos,
adicciones o, como ya se señaló, algo tan normal como la vejez.
Señala Barcia Lehmann, haciéndose cargo de un aspecto de este com-

plejo tema: “la regulación de la interdicción por demencia en el Derecho
chileno está muy atrasada en relación al Derecho comparado y enfrenta al
juez a situaciones que son de muy difícil solución. Así sucede en los casos
de personas que padezcan problemas psicológicos, que les permitan actuar
en la vida civil de forma limitada, como las personas depresivas, bipola-
res, etc. Enfrentado a estas situaciones, el juez deberá hacerse cargo de un
dilema de imposible solución en la legislación chilena: deberá desechar
la interdicción o decretarla, y ambas soluciones pueden ser sumamente
gravosas para el que las sufre”.344
A grandes rasgos, lo que puede señalarse es que no existe una adecuada

regulación –digni¿cación de los actos de las personas con discapacidad
intelectual–, ya que en la legislación chilena nos encontramos en un esce-
nario de “todo o nada”. Y aunque frente a la “nada”, es decir, no declarar
en interdicción a una persona con discapacidad intelectual, existen remedios
para el caso que sus actos –más bien dicho su capacidad– sea cuestionada
posteriormente y le resulten perjudiciales, no parece justo ante ellos mismos
y frente a terceros –hablemos de seguridad jurídica– que lo que hagan bien
o les resulte favorable pueda tener validez y lo que hagan mal sea anulable
por la vía judicial.
Parece más razonable avanzar hacia un sistema de regulación en el que

a la persona le sea reconocida su dignidad y voz, es decir, su capacidad
jurídica en sentido amplio, brindándole los apoyos que requiera para ejer-
cerla, de manera que queden bien de¿nidos los ámbitos en los cuales puede
actuar sola, aquellos en que pueda actuar con apoyo e incluso los ámbitos
en los que no puede actuar válidamente si una protección más intensa es
necesaria, además de cómo se prestará el apoyo, todo ello con las debidas
salvaguardias. Se hace necesario evolucionar en un esquema de promoción
344
BARCIA LEHMANN. Fundamentos… Op. cit., p. 546.
de la autonomía y toma de decisiones de las personas más vulnerables, así

como hacerse cargo de aquellas situaciones en que la voluntad no puede
ser expresada del todo sin que ello importe una anulación de la persona.
Los principios de autonomía, dignidad e igualdad deben cobrar fuerza
sin olvidar la necesaria protección que debe darse a personas que son, en
realidad, más vulnerables.
Por lo demás, tal es el compromiso que ha asumido el Estado de Chile

al suscribir la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad,
que establece el derecho a la plena capacidad jurídica y la adopción un
sistema de apoyos para su ejercicio.345 La pervivencia de la institución de
la interdicción constituye una forma de discriminación de las personas con
discapacidad intelectual o mental, una forma de privación de sus derechos,
y una violación de dicho tratado y de las normas constitucionales chilenas
que otorgan rango constitucional a los derechos humanos.
No debemos olvidar que todo esfuerzo en este sentido debe contar con
la participación de las personas con discapacidad mental, por sí y a través
de sus agrupaciones y representantes.
Hemos señalado anteriormente que la Observación General Nº 1 (2014) del Comité de

345
los Derechos de las Personas con Discapacidad ha dicho que la capacidad jurídica plena es un
derecho civil y, por ende, de ejecución inmediata, por lo que los Estados deben “abolir” toda
forma de incapacitación. Asimismo, señala que las medidas de apoyo a la capacidad jurídica
son las formas de hacer efectivo tal derecho y, por ende, también son de ejecución inmediata.
Sin embargo, nos encontramos frente al problema práctico de que el Estado debe regular el
sistema de apoyos, respecto de lo cual la Observación señala que los Estados deben dar pasos
inmediatos en esta línea (numeral 30).
CAPÍTULO 5
¿PROTECCIÓN O AUTONOMÍA DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL?
El sistema de protección de las personas con discapacidad intelectual,

como hemos señalado, se basa en Chile en su interdicción y la designación
de un guardador que se transforma en su cuidador y representante legal.
Porque lo que tradicionalmente se ha privilegiado es eso, su protección y no
su autonomía. El artículo 338 CC señala que “Las tutelas y las curadurías
o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos
que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus
negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda
darles la protección debida”.
Tanto el legislador como la jurisprudencia entienden que esta incapa-

citación jurídica provee la protección necesaria que permite a la persona
desenvolverse en la sociedad en un plano de igualdad.* La jurisprudencia
nacional la justi¿ca señalando: “La interdicción por demencia, disipación o
por cualquier otra causa de incapacidad, tiene por ¿n esencial la protección
de la persona a quienes se restringe su aptitud de obrar, dotándola de un
curador que cuida de su persona y de sus bienes, permitiéndole desenvolverse
en un plano de igualdad en sus relaciones jurídicas”.346 Esta interpretación
no di¿ere de la de la Contraloría General de la República en relación al
artículo 18 bis de la ley Nº 18.600, ya citada.347 Sin embargo, en el caso
*
346
Corte de Apelaciones de Temuco, 30 de enero de 2008. En BARRIENTOS GRANDÓN. Ré-
gimen jurídico… Op. cit., p. 468.
347
CGR Dictamen Nº 27.016 de 2012.
chileno no hay tal apoyo e igualdad en las relaciones jurídicas,348 puesto que
el efecto de la medida –la interdicción y designación de un curador– es la
incapacitación jurídica y la sustitución de la voluntad de la persona: no se
trata que alguien lo apoye en sus actuaciones, sino que otro actúa por él, y
no sólo eso, utiliza sus propios criterios para decidir por él, aunque dichas
decisiones debieran estar orientadas hacia el bienestar y restablecimiento
de la persona, conforme se desprende del artículo 467 CC que señala “Los
frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización judicial, los
capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en procurar
su restablecimiento”.
Los criterios utilizados en Estados Unidos no han sido muy diferentes:

“cuando el Estado determina que un individuo carece de la ‘capacidad’
para tomar alguna o todas sus decisiones, el Estado le priva de su derecho
legal de tomar dichas decisiones y le designa un guardador para que tome
esas decisiones por él. Las guardas implican una pregunta difícil respecto
de cuándo es apropiado, si es que lo es, remover el derecho a la toma de
decisiones de un individuo ‘por su propio bien’. Enfrenta los derechos
individuales a la autonomía, autodeterminación y autode¿nición con el
interés del Estado de proteger a los individuos del daño personal o ¿nan-
ciero cuando se encuentra que tienen disminuida su capacidad para tomar
decisiones y administrar sus propios asuntos”.349 La autora señala en su
análisis –referido principalmente a la discapacidad psicosocial– que las
decisiones de los jueces en relación a la “capacidad” se fundan en la “ra-
cionalidad” de la decisión individual, más que en la habilidad del individuo
para tomar decisiones. Agrega que la creencia en la supuesta irracionalidad
que funda la decisión del juez resulta problemática, por cuanto el juez
puede desacreditar y desestimar las preferencias de la persona sobre su
propio bienestar si éstas no se conforman a lo que el juez entiende que es
el mejor interés de la persona.350
Salvo en la Ley Nº 20.183 que modi¿có la Ley Orgánica Constitucional de Votaciones

348
Populares y Escrutinios Nº 18.700 que permite el voto asistido.

SALZMAN, Leslie. “Guardianship for Persons with Mental Illness - A Legal and Appro-
349
priate Alternative?”, Faculty Research Paper Nº 348, Jacob Burns Institute for Advanced Legal
Studies, Benjamin N. Cardozo School of Law, Yeshiva University, NY, september 2011, p. 279.
En http://ssrn.com/abstract=1933809. Traducción propia. EE.UU. no ha rati¿cado la CDPD.
350
Ídem, p. 301. Para el caso chileno, véase el artículo 472 CC.
Observamos de las citas anteriores varios conceptos que resultan claves:

bienestar, restablecimiento, interés superior de la persona.351 Pero todos ellos
obedecen al criterio de protección, propio del modelo médico-rehabilitador
de la discapacidad, que aún se encuentra ¿rmemente arraigado.
Es necesario avanzar hacia la consideración de las personas con disca-

pacidad intelectual como personas plenas, cuyas preferencias y voluntad
deben ser respetadas, apoyándolas en sus actividades, y no como personas
sin capacidad alguna, meros objetos de protección.
Los principios que deben guiar la determinación del ámbito de la capa-

cidad jurídica –incluso si ésta ha de ser limitada– son la igualdad, dignidad
y autonomía en la toma de las propias decisiones y muy supletoriamente,
cuando ha de tomarse decisiones ya no “con” la persona con discapacidad,
sino “por” ella por cuanto no es capaz de expresar su voluntad, debe también
tenerse en cuenta ésta, su voluntad, la que puede ser determinada conforme
la historia personal del afectado u otros métodos. Y, luego, sólo supletoria-
mente pueden aplicarse otros criterios como el bienestar o interés superior.
Esta nueva mirada signi¿cará un cambio para las personas con discapaci-
dad, pero el cambio debe darse desde las familias, cuidadores y operadores
del Derecho y sobre todo del resto de la sociedad, quienes deben mirarlos
y tratarlos de distinta manera: como personas, como individuos, cada uno
distinto y único, cada uno capaz en muchos ámbitos y necesitado de apo-
yo en otros. Se les debe mirar y tratar conforme sus capacidades y no sus
di¿cultades. Como señalaba la exposición de motivos de la Ley española
de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal
(LIONDAU) Nº 51/2003, de 2 de diciembre de 2003,352 que es previa a la
Convención, [se trata de] “ciudadanos titulares de derechos sujetos activos
351
En inglés “best interest”.
352
El Real Decreto Legislativo Nº 1/2013, de 29 de noviembre de 2013, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad
y de su inclusión social, derogó (al refundir y adaptar a la CDPD el derecho español) las leyes
siguientes:
a) La ley Nº 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad.
b) La ley Nº 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación
y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
que ejercen el derecho a tomar decisiones sobre su propia existencia y no

meros pacientes o bene¿ciarios de decisiones ajenas, como personas que
tienen especiales di¿cultades para satisfacer sus necesidades que son nor-
males, más que personas especiales con necesidades diferentes al resto de
los conciudadanos y como ciudadanos que para atender esas necesidades
demandan apoyos personales, pero también modi¿caciones al entorno que
erradiquen aquellos obstáculos que les impiden su plena participación”.
Es difícil pensar en que no se debe protección a las personas con dis-

capacidad, y sobre todo con discapacidad intelectual, pero ello implica
mirarlas como objeto de derecho nuevamente, y lo que realmente importa
es considerarlas personas, sujetos de derecho, titulares de sus derechos y
obligaciones, en la medida de sus capacidades, sin olvidar su vulnerabilidad.
Y es aquí donde debe lograrse un equilibrio entre los principios rectores
de la autonomía y la protección, sin que exista discriminación por causa
de la discapacidad.
Las personas con discapacidad intelectual requieren apoyos para el

desenvolvimiento en sociedad, distintas clases de apoyos (por ejemplo,
desde el nacimiento se les da estimulación temprana en la etapa escolar,
ajustes curriculares en el trabajo, ajustes en el entorno del trabajo perma-
nentemente lenguaje simpli¿cado y/o aumentativo, etc.), y requieren que
se les trate con respeto. La protección que se les debe implica que debe
velarse por el otorgamiento de dicho respeto, particularmente, por parte de
sus cuidadores y la sociedad. De acuerdo con Marín Calero “Es claro pues
el objetivo a conseguir: un apoyo que promueva una auténtica autonomía,
una autonomía que permita a la persona controlar su vida, con el apoyo que
necesite, y con las cautelas y salvaguardias que la protejan de todo aquello
de que debe ser protegida, sin llegar nunca al exceso de protegerla de sí
misma, y más importante aún, con el designio claro de respetar su discapa-
cidad y su modo particular de hacer las cosas, que no será perfecto y que
presumiblemente contendrá un nivel de errores superiores a la mayoría de
c) La ley Nº 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infraccio-

nes y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad.
la población entre la que convive. O sea, respetando sus decisiones, esas

decisiones que previamente le hemos ayudado a adoptar”.353
En relación a la capacidad jurídica, la Convención señala que se deben

apoyos a su ejercicio, que esos apoyos deben contemplar salvaguardias, y
las salvaguardias deben ser proporcionales al nivel de apoyo. Es decir, a
mayor apoyo, mayor control de quien lo ejerce. En esta materia en particu-
lar –la protección– puede hacerse un símil con los derechos de la infancia:
los niños, particularmente los menores, también considerados incapaces
absolutos en cuanto al ejercicio de sus derechos, están –en general– al
cuidado de sus padres, pero ello no priva al Estado de su deber de tutela.354
Y no debemos olvidar la protección de terceros, en cuanto seguridad

jurídica o daños. Por ello, reglas claras en cuanto al ejercicio de la capacidad
jurídica y la subsecuente responsabilidad son necesarias.
Recordemos que el objeto de la CDPD, establecido en el artículo 1º es

“promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las
personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.
Asimismo, la legislación chilena reconoce y funda la normativa de discapa-
cidad en el principio de vida independiente, que consiste en “El estado que
permite a una persona tomar decisiones, ejercer actos de manera autónoma
y participar activamente en la comunidad, en ejercicio del derecho al libre
desarrollo de la personalidad”.355
Tenemos entonces que las bases para un cambio de la regulación en

materia de capacidad jurídica están sentadas. Por lo demás, en la práctica, la
educación y formación de las personas con discapacidad intelectual apunta
a su autonomía e independencia, de manera que muchos se encuentran ya
preparados para asumir responsabilidades sobre su propia vida. Así, toda
modi¿cación a la legislación chilena en materia de capacidad jurídica debe
apuntar hacia la mayor autonomía posible, no obstante no debe descuidarse
353
MARÍN CALERO. El Derecho a la Propia Discapacidad. Op. cit., p. 382.
354
Ver nota 343.
355
Ley Nº 20.422 artículo 3º letra a). Ver punto 3.3.4.1.
la protección necesaria en cuanto personas más vulnerables. Puede hablarse

de un estado de autonomía con protección. Y la protección puede consistir
en apoyos, supervisión, acompañamiento, en ¿n, y en capacidad jurídica,
ejercicio de la capacidad jurídica con apoyos adecuados a cada persona,
con sus correlativas salvaguardias.
CAPÍTULO 6
AUTONOMÍA Y CAPACIDAD JURÍDICA. LA CDPD COMO GUÍA
PARA EL CAMBIO EN LA REGULACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL
6.1. ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE CAPACIDAD JURÍDICA?
En los capítulos anteriores nos hemos referido a la Convención en cuanto

a sus normas sustantivas y programáticas, y a la regulación actualmente
vigente en Chile en materia de discapacidad y discapacidad intelectual. A
continuación, nos referiremos a qué se entiende, bajo la Convención, por
capacidad jurídica plena y el camino y sustento teórico de dicha posición.
Parafraseando el título de un conocido cuento,356 se hace necesario di-

lucidar qué se entiende por capacidad jurídica cuando nos referimos a ella.
La CDPD señala en su artículo 12, titulado “Igual reconocimiento como

persona ante la ley”, que:357
“1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida.
356
Raymond Carver es un escritor norteamericano conocido por sus cuentos de corte realista.
Su cuento “¿De qué hablamos cuando hablamos de amor?” contenido en el libro del mismo
nombre, plantea una interrogante con múltiples respuestas.
357
El resaltado es nuestro.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar

acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en
el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al

ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas
y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho interna-
cional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que
las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los dere-
chos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de
intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible
y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un
órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias
serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos
e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes

tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar
el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios
asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos
bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán
por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de
manera arbitraria”.
Podemos observar que lo que la CDPD consagra es el derecho a la

igualdad, el reconocimiento tanto de la personalidad jurídica como de la
capacidad jurídica plena, el derecho a contar con apoyos para el ejercicio
de la capacidad jurídica y el derecho a contar con salvaguardias o controles
respecto de las medidas para el ejercicio de la capacidad jurídica. Adicio-
nalmente reitera el derecho de propiedad y control sobre sus bienes de las
personas discapacidad. Estos conceptos han sido rea¿rmados en las orienta-
ciones que la Observación General Nº 1 (2014) del Comité de los Derechos
de las Personas con Discapacidad de la CDPD ha hecho recientemente.
En el análisis de esta disposición debe tenerse siempre en cuenta que

el foco de la Convención está puesto en la autonomía, independencia y
libertad de las personas con discapacidad, lo que está reconocido desde el
Preámbulo, letra n) “…la importancia que para las personas con discapa-
cidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad
para tomar las propias decisiones” y luego recogido en los principios

que inspiran y deben considerarse en la interpretación y aplicación de la
Convención en el artículo 3º letra a) “El respeto a la dignidad inherente, la
autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones,
y la independencia de las personas”.
Pero ¿cuál es el alcance de los derechos consagrados en el artículo 12

CDPD?
Ya desde los primeros borradores de la Convención hubo debate sobre la

materia, y especialmente por la diferencia y eventual superposición de los
conceptos “igual reconocimiento como persona ante la ley” y “capacidad
jurídica”, así como otros términos como “personalidad legal” y “capacidad
de ejercicio”.358
Por ello, durante la etapa de discusión de la Convención, la O¿cina

del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
elaboró un informe359 que sirvió de guía para el trabajo de las comisiones
redactoras de la Convención, que estableció que los términos “reconoci-
miento como persona ante la ley” y “capacidad jurídica” son diferentes.
Señala el informe que “la capacidad de ser una persona ante la ley” dota al
individuo con el derecho y estatus de ser reconocido ante el ordenamiento
358
Para una exhaustiva revisión del proceso de negociación del artículo 12, ver PALACIOS,
Agustina. Reinterpretando la Capacidad Jurídica desde los Derechos Humanos. Una nueva
mirada desde la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.
En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., pp. 201-236.
359
www.un.org/esa/socdev/enable/rights//documents/ahc6ohchrlegalcap.doc. “En la
elaboración de este informe se tuvo en consideración el derecho internacional, el derecho
comparado y las legislaciones francesa, española y del common law”. PALACIOS. Reinterpre-
tando la Capacidad Jurídica... En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapacidad y…
Op. cit., p. 217, en relación a la elaboración de la Convención sobre Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (1981), señala que “Se concluyó que la historia del
borrador del artículo 15.2 de la CEFDM con¿rma que el término ‘capacidad jurídica’ se debe
leer entendiendo que incluye la capacidad de obrar. Esta interpretación es importante, ya que
si otro tratado temático sobre derechos humanos (en este caso referente a la mujer) utiliza el
término capacidad jurídica integrando en su signi¿cado la capacidad de obrar, parece no haber
razones para entender que otro tratado temático (referente a las personas con discapacidad) le
asigne un signi¿cado más restringido”.
legal, mientras que la “capacidad legal o jurídica” es un concepto más

amplio que presupone lógicamente la capacidad de ser potencialmente un
sujeto de derechos y obligaciones, pero también presupone la capacidad
para ejercer esos derechos y asumir dichas obligaciones por medios de la
propia conducta. El informe concluye además que “a diferencia de la ca-
pacidad de ser una persona bajo la ley, el ejercicio actual de la capacidad
de obrar se encuentra sujeto a la posesión de ciertos requisitos adicionales
(como una edad mínima y la capacidad de entender el signi¿cado de las
acciones propias y sus consecuencias). Asimismo, teniendo en cuenta los
sistemas actuales de regulación de la materia, la capacidad de obrar –que se
presume en los adultos mayores– puede ser limitada o restringida cuando
las personas se consideran incapaces de proteger sus propios intereses. En
dichos casos, la persona permanece siendo titular de derechos sustantivos
pero no puede ejercer dichos derechos sin la asistencia de una tercera
persona nombrada de conformidad con las salvaguardias procedimentales
establecidas por ley”.360
Así, durante la discusión del artículo 12 se debatió ampliamente si la

capacidad jurídica incluía o no la capacidad de obrar, e incluso se planteó
distinguir respecto de distintos tipos de discapacidades. Sin embargo, se
acordó que no debía haber distinciones ni excepciones de ningún tipo.361
Terminada la redacción ¿nal de la Convención en los términos antes trans-
critos, hubo riesgo que el artículo fuera aprobado con una nota, como de
hecho la sometieron China, Rusia y algunos países árabes, los que plantea-
ron que la expresión “capacidad jurídica” en chino y árabe incluía sólo la
capacidad de goce. Sin embargo, ¿nalmente, la Convención fue aprobada
con la redacción antes anotada, sin notas pero con reservas.362 Chile no
presentó reservas a la Convención.
PALACIOS. Reinterpretando la Capacidad Jurídica... En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad

360
Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., pp. 219-220.

361
Durante las conversaciones, algunos países plantearon que todas las personas disfrutan
de plena capacidad jurídica, salvo las que presentan desórdenes mentales. Ver PALACIOS. Op.
cit., p. 213.
Varios Estados presentaron reservas que implican mantener en sus sistemas jurídicos
362
regímenes de incapacitación y ejercicio de la voluntad por sustitución o tutela en caso de ser

necesario. Ver DEVANDAS, Catalina. “Reservas efectuadas al artículo 12: Su admisibilidad a
la Luz del Derechos Internacional de Derechos Humanos”. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad
Está claro para muchos autores que el artículo 12 de la CDPD, en con-

secuencia, reconoce primeramente la personalidad jurídica y la igualdad
de toda persona ante la ley y en todas partes, entendiendo personalidad
jurídica como un atributo de la personalidad y como un reconocimiento
de la persona ante el ordenamiento jurídico. Asimismo, debe entenderse
que la expresión “capacidad jurídica” se re¿ere en sentido amplio a la
capacidad de una persona de ser titular de derechos –conocida en muchas
legislaciones como capacidad de goce– y que en la chilena es un atributo
de la personalidad también (al igual que el nombre, domicilio, estado civil,
etc.) y titular de obligaciones –y la capacidad de ejercer personalmente los
derechos y cumplir sus obligaciones, conocido como capacidad de ejercicio
o capacidad legal como la de¿ne nuestro Código Civil.
Lo que la Convención hace es rea¿rmar el reconocimiento de la perso-

nalidad jurídica de las personas con discapacidad –derecho ya recogido en
instrumentos previos de derechos humanos–363 y reconocer el principio de
Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., p. 280. Para el caso canadiense ver BACH. El Derecho
a la Capacidad Jurídica en la Convención. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Dis-
capacidad y… Op. cit., p. 95: “Canadá se reserva el derecho y asegura el poder de adoptar
una forma sustitutiva en la toma de decisiones sigue estando disponible para el Estado, como
última instancia. Esta reserva condicional ha sido presumiblemente establecida para enviar un
fuerte mensaje advirtiendo que el Gobierno está en desacuerdo con cualquier interpretación
que pudiese sugerir que para el artículo 12 la sustitución en la toma de decisiones supone una
violación”. La reserva de Canadá se encuentra en www.un.org/disabilities/default.asp?id=475.
363
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 6º: “Todo
ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. En
http://www.un.org/es/documents/udhr/.
El artículo 15 de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, establece:
“1. Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley.
2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica
idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En
particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para ¿rmar contratos y administrar bienes
y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia
y los tribunales.
3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado
con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo.
4. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto
a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para
elegir su residencia y domicilio”.
igualdad en materia de capacidad jurídica. La Observación General Nº 1

(2014) del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad aclara que
“El derecho a igual reconocimiento como persona ante la ley entraña que
la capacidad jurídica es un atributo universal inherente a todas las personas
en razón de su condición humana y debe mantenerse para las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones con las demás”.364
Ahora bien, el derecho a la igualdad en materia de discapacidad nos

presenta inmediatamente un problema: La igualdad en el ejercicio de la
capacidad jurídica debe cumplirse de igual manera entre las personas con y
sin discapacidad, lo que implica que ésta –la capacidad de ejercicio– puede
verse limitada, como ocurre respecto de todas las personas: existe capacidad
de ejercicio mientras no haya incapacidad jurídica. Algunos autores, como
Palacios, se peguntan si “corresponde tal restricción desde el paradigma
de apoyo en la toma de decisiones y a la luz del artículo 12, conforme su
redacción ¿nal”.365
Como explica Michael Bach, “Los “demás” sin discapacidad gozan de

capacidad jurídica de obrar en la medida en que no sean “incapaces” de
hacerlo –en razón de intoxicación, o incapacidad de protegerse a sí mismos
o dañar a otros, o lo que algunas legislaciones de¿nen como “de¿ciencia
mental o incapacidad”.366 Nos encontramos frente a un efecto circular,
puesto que existe capacidad mientras no haya incapacidad, y ello estaría
permitido por la Convención. Ahora bien, muchas legislaciones atribuyen
a la discapacidad una incapacidad,367 siendo esta materia la relevante para
nuestro análisis. La CDPD supera esta situación: es necesario comprender
que ésta ya no permite discriminar y atribuir incapacidad jurídica por motivo
de discapacidad, aunque ésta sea intelectual o psíquica.
En http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm.
364
Numeral 8, Observación General Nº 1 (2014) a la CDPD.
PALACIOS. Reinterpretando la Capacidad Jurídica... En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad
365
Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., p. 220.

BACH. El Derecho a la Capacidad Jurídica en la…. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad
366
Jurídica, Discapacidad y…. Op. cit., p. 60.

367
Ver nota 235.
Conforme la Convención, el derecho a la igualdad y el derecho a la

capacidad jurídica plena no sólo debe darse entre personas sin y con disca-
pacidad, sino entre personas con distintos tipos de discapacidades, incluidas
la discapacidad intelectual, mental, psicosocial, cognitiva o cualquiera otra
denominación.
Tradicionalmente las discapacidades mental e intelectual no fueron

consideradas una forma de discapacidad, sino simplemente una enferme-
dad, por lo que su reconocimiento a nivel de la Convención es sumamente
relevante, puesto que coloca a los Estados Partes en la obligación jurídica
de dar cumplimiento al tratado a su respecto, es decir, “que al igual que el
resto de las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un
apoyo más intenso, las personas con discapacidad mental gocen y ejerzan
todos los derechos en condiciones de igualdad con las demás personas”.368
La Observación General Nº 1 (2014) a la CDPD es aclaratoria en esta

materia: “15. En la mayoría de los informes de los Estados Partes que el
Comité ha examinado hasta la fecha se mezclan los conceptos de capacidad
mental y capacidad jurídica, de modo que, cuando se considera que una
persona tiene una aptitud de¿ciente para adoptar decisiones, a menudo a
causa de una discapacidad cognitiva o psicosocial, se le retira en conse-
cuencia su capacidad jurídica para adoptar una decisión concreta. … El
artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con dis-
capacidad, en cambio, deja en claro que el ‘desequilibrio mental’ y otras
denominaciones discriminatorias no son razones legítimas para denegar
la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar).
En virtud del artículo 12 de la Convención, los dé¿cits en la capacidad
mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justi¿cación
para negar la capacidad jurídica”.369
Como hemos visto ocurre en el sistema legal chileno, se ha dado por

supuesto que las personas con discapacidad intelectual y mental o psico-
social y quienes tienen di¿cultades severas de comunicación no sólo son
368
FERNÁNDEZ. Op. cit., p. 11.
369
personas con discapacidad, sino que son incapaces absolutos y su voluntad

no es válida ni validada.
Los términos discapacidad e incapacidad, a pesar de ser completamente

diferentes, en la legislación chilena se han equiparado, puesto que la dis-
capacidad intelectual es causal inmediata –por atribución directa– de la
incapacitación jurídica.
Lo anterior constituye una violación de la Convención y, en consecuencia,

la legislación chilena debe ser enmendada a su respecto.
6.2. MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DE LA

CAPACIDAD: ¿DISCERNIMIENTO O VOLUNTAD?
Como vimos al inicio de este trabajo, el Derecho tradicionalmente ha

sido una construcción racional, y la capacidad de las personas ha estado
determinada por sus habilidades cognitivas dejando de lado otras habilida-
des.370 Por ello en el Derecho chileno también se ha atribuido incapacidad
para el caso de mala administración de los propios negocios o dilapida-
ción,371lo que además nos indica la importancia que el Código Civil asigna
a la protección del patrimonio.
Un método tradicional de determinación, cali¿cación o valoración de

la capacidad ha sido el discernimiento, o como se de¿ne en la tradición
anglosajona, el test de “entender y apreciar”372 los alcances de una acción.
Más antiguo aún es el test de McNaughten,373 mediante el cual se exculpa
(penalmente) a una persona por desconocer la maldad de sus actos.374 En
Así se discutió durante las negociaciones de la Convención al presentar el modelo de

370
apoyos como elemento sustancial de ésta. PALACIOS. Reinterpretando la Capacidad Jurídica...

En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapacidad… Op. cit., p. 210.
371
Artículo 442 CC: interdicción del pródigo o disipador.
372
“Understand the nature and appreciate the consequences test”. BACH. Op. cit., p. 59.
373
Ídem, p. 431.
La regla McNaughten es un test de insanidad mental criminal y dice relación con la
374
incomprensión o incapacidad de distinguir el bien del mal. En http://legal-dictionary.thefree-

dictionary.com/M’Naghten+Rule.
Chile la cali¿cación de la capacidad viene dada por la capacidad/habilidad

de “dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios”
del artículo 338 CC, esta última también referida con la expresión “en
entredicho de administrar sus bienes” de los artículos 342 y 442 CC. El
artículo 472 CC se remite derechamente a la “su¿ciente inteligencia para
administrar sus bienes” del sordo o sordomudo. Para el Derecho español se
trata de la capacidad de “gobernarse a sí mismo”.375 Cómo vimos al revisar
la voluntad y la capacidad en el Derecho chileno,376 no basta la expresión
de la voluntad, sino que ésta debe ser seria (León Hurtado), o tener discer-
nimiento, responsabilidad e independencia (Lyon Puelma).
“El criterio común en relación con la capacidad mental o capacidad de

tomar decisiones que frecuentemente se usa para despojar a las personas con
discapacidad intelectual u otro tipo de discapacidad –en particular respecto
de personas con discapacidades más signi¿cativas– es aquel que presupone
que una persona debe ser capaz de comprender la naturaleza y las conse-
cuencias de todas las opciones posibles en cualquier situación o decisión
particular, y debe ser capaz de efectuar y comunicar voluntariamente una
clara elección…”. Para mucha gente con discapacidades, a veces se apli-
can aún más exámenes, como determinar cuán “razonable” es la decisión
que una persona quiere formular y si es para su “máximo bene¿cio”.377 A
todas estas pruebas se somete tácita y permanentemente a una persona con
discapacidad intelectual. No así a una persona sin discapacidad.378
375
Artículo 200 CC español. DÍEZ-PICAZO. Op. cit., p. 230.
376
Capítulo IV, Voluntad y capacidad en el Derecho chileno, de este trabajo.
377
BACH. El Derecho a la Capacidad Jurídica… En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica,
Discapacidad... Op. cit,. p. 67. “Máximo bene¿cio” es una traducción de la expresión “best
interest”, que también puede ser traducida como “interés superior” utilizado en el Derecho
de la Infancia. SALZMAN. Op. cit., p. 279. Ver sus opiniones referidas en las notas 349 y 350.
378
QUINN, Gerard. Personalidad y Capacidad Jurídica: Perspectivas sobre el Cambio de
Paradigma del artículo 12 de la CDPD. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapaci-
dad y… Op. cit., p. 44: “La capacidad intelectual, ¿es tan diferente? Quizá la primera respuesta
sea estar de acuerdo en que es diferente, precisamente porque la discapacidad es intelectual, lo
cual signi¿ca una capacidad reducida en el proceso de información y en el entendimiento de las
elecciones para que de esa manera se las pueda tomar. El mero hecho de que a ciertas personas se
les puede adjudicar una capacidad plena no signi¿ca que utilicemos esa capacidad para evaluar y
analizar la racionalidad y efectuar displicentemente decisiones analíticas. La vida no es así para la
mayoría de las personas. ¿Por qué habría de serlo para la minoría? Es decir, existe una profunda
Como ya señalamos, la Observación General Nº 1 (2014) a la CDPD

expresa que permanentemente se equiparan los conceptos de capacidad
jurídica y capacidad mental, lo que no es correcto.379
¿Son estos test válidos hoy en día a la luz de la Convención?
Una primera distinción puede ser abordada desde las perspectivas médica
y legal. Siguiendo a Barif¿,380 quien señala que la confusión se produce
entre capacidad –término legal– y discernimiento381 –término médico uti-
lizado por el Manual de Recursos de la OMS sobre Salud Mental– hace
permanentemente equiparables la falta de discernimiento con la incapaci-
dad, a pesar que la presencia de un trastorno mental no constituye el factor
determinante y último del discernimiento, y menos aún de la discapacidad.
El Manual precisa que “a pesar de la presencia de un trastorno que pueda
contradicción entre una tolerancia extrema de las malas decisiones y la toma de decisiones de
las personas que no padecen discapacidad, por un lado, y por otro lado, aquello que se toleraba
ya no se tolera más, sino que se aumenta en demasía el nivel de intolerancia, para las personas
con discapacidad. Se eleva tanto este nivel de intolerancia que la mayoría de las personas que no
padecen una discapacidad tendrían gran di¿cultad en alcanzar sus objetivos”.
379
“Esto [la incapacitación jurídica] se decide simplemente en función del diagnóstico de una
de¿ciencia (criterio basado en la condición), o cuando la persona adopta una decisión que tiene con-
secuencias que se consideran negativas (criterio basado en los resultados), o cuando se considera que
la aptitud de la persona para adoptar decisiones es de¿ciente (criterio funcional). El criterio funcional
supone evaluar la capacidad mental y denegar la capacidad jurídica si la evaluación lo justi¿ca. A
menudo se basa en si la persona puede o no entender la naturaleza y las consecuencias de una deci-
sión y/o en si puede utilizar o sopesar la información pertinente. Este criterio es incorrecto por dos
motivos principales: a) porque se aplica en forma discriminatoria a las personas con discapacidad
y b) porque presupone que se pueda evaluar con exactitud el funcionamiento interno de la mente
humana y, cuando la persona no supera la evaluación, le niega un derecho humano fundamental, el
derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley. En todos esos criterios, la discapacidad
de la persona o su aptitud para adoptar decisiones se consideran motivos legítimos para negarle la
capacidad jurídica y rebajar su condición como persona ante la ley. El artículo 12 no permite negar
la capacidad jurídica de ese modo discriminatorio, sino que exige que se proporcione apoyo en su
ejercicio”. Numeral 15, Observación General Nº 1 (2014) a la CDPD.
BARIFFI, Francisco. Capacidad Jurídica y Discapacidad: Una visión del Derecho Com-
380
parado. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., pp. 292 y ss.
De¿nido en el Diccionario de la RAE como Discernir: 1. tr. Distinguir algo de otra cosa,
381
señalando la diferencia que hay entre ellas. Comúnmente se re¿ere a operaciones del ánimo.
En http://lema.rae.es/drae/?val=discernimiento.
afectar el discernimiento, una persona puede conservar el discernimiento

necesario para adoptar algún tipo de decisiones. Por ende, el discernimiento
y la capacidad son relativas a decisiones y funciones especí¿cas”. Lo que
el Manual de la OMS –en términos médicos– nos está diciendo, es que no
cabe generalizar respecto del discernimiento y, por ende, la capacidad de
una persona. Esta mirada nos lleva a un modelo funcional de la capacidad.382
Este modelo funcional, utilizado en muchas legislaciones,383 “asocia una
discapacidad que genera imposibilidad de autogobierno con una determi-
nación de incapacidad de una persona de decidir por sí misma, pero sólo
en relación con una función o situación especí¿ca. Es decir, no se evalúa
hipotéticamente sobre criterios abstractos y a futuro, sino sobre criterios
concretos y contextuales que hacen cada caso único y que, por lo tanto, es
preciso decidir frente a cada caso concreto”.384
Un concepto que se ha ido abriendo camino para suavizar legislaciones

internas, y que tiene un trasfondo funcional, es la de “competencia”, con-
cepto, introducido en el Derecho desde la medicina, la bioética y también es
muy utilizado en la psicología. “Competencia es una noción que pertenece
al área de ejercicio de los derechos personalísimos no se alcanza en un
momento preciso sino que se va formando, requiere una evolución no se
adquiere o pierde en un día, o en una semana. Bajo esta denominación, se
analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le
dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si
puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar”.385
“Se entiende que una persona es “competente” cuando puede comprender
la información que se le brinda, procesar las alternativas, evaluar las con-
secuencias de su decisión y sostenerla después. Es un estado mental que
puede evaluarse empíricamente por los operadores que interrelacionan
382
Ver nota 235.
383
Inglaterra, Gales, Nueva Zelanda.
384
BARIFFI. Capacidad Jurídica y Discapacidad… En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurí-
dica, Discapacidad y… Op. cit., p. 309.
385
LOYARTE, Dolores. La Noción de Incompetencia en el Marco de la Bioética. Su aplica-
ción a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad
Jurídica, Discapacidad y…Op. cit., p. 584, citando la de¿nición de A. Kemelmajer de Carlucci,
“El derecho del menor a su propio cuerpo”.
con dicho sujeto al momento de la prestación del consentimiento, a ¿n de

conocer cuál es la voluntad real de éste”.386 Tiene que ver con un proceso
de aprendizaje y adquisición de habilidades que permiten la resolución de
problemas concretos. Este concepto ya ha sido recogido en la legislación
chilena en el artículo 17 de la Ley Nº 20.584 sobre Derechos y Deberes
del Paciente.387
Michael Bach, por su parte, distingue entre “capacidad jurídica”, “capa-

cidad mental” y “capacidad para tomar decisiones”, señalando que el test
de incapacidad de las personas con discapacidad intelectual tiene un umbral
más alto que el de las demás personas, equiparándose normalmente la dis-
capacidad intelectual a la incapacidad mental y, por ende, a la incapacidad
jurídica. Lo anterior excluye la igualdad que exige la Convención. El autor
postula que lo que se requiere es tener intención y voluntad, y que ello
constituye la característica de la “agencia humana”. Propone un “mínimo
umbral del accionar humano [que] lo podemos caracterizar como: actuar
de manera que al menos una persona pueda razonablemente atribuir a
nuestras acciones intención personal, memoria, coherencia a través del
tiempo y capacidades comunicativas al efecto”.388 Lo que explica: “Si es
dable atribuir a mis acciones intenciones que por sí mismas puedan tramarse
en una narrativa coherente, relatada por mí mismo o terceros, aun cuando
las intenciones representen alguna discontinuidad con el pasado, entonces
éste debería ser terreno su¿ciente para ejercer mi capacidad jurídica”.389
Ídem, p. 585. El artículo de la Dra. Loyarte trata de explicar y hacer aplicable en el

386
derecho argentino vigente, que mantiene criterios de incapacitación por discapacidad mental,
igual que el chileno, la noción de competencia, más amplia que la de capacidad.
“Artículo 17.- En el caso de que el profesional tratante tenga dudas acerca de la compe-
387
tencia de la persona, o estime que la decisión manifestada por ésta o sus representantes legales
la expone a graves daños a su salud o a riesgo de morir, que serían evitables prudencialmente
siguiendo los tratamientos indicados, deberá solicitar la opinión del comité de ética del esta-
blecimiento o, en caso de no poseer uno, al que según el reglamento dispuesto en el artículo 20
le corresponda”. Ver también Historia de la ley Nº 20.583, donde la primera mención está en el
Mensaje Presidencial, p. 9. Disponible en http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1039348 -
buscar=ley+20.584.
BACH. El Derecho a la Capacidad Jurídica... En PALACIOS BARIFFI. Capacidad Jurídica,
388

389
Ídem.
Para arribar a esta conclusión ha analizado los componentes de dicha

“agencia humana”, y entendido que “intención” es la expresión de los
deseos, una meta u objetivo articulado o un plan que ha sido comunicado.
Y “voluntad” es la facultad mental que es usualmente evidenciada en un
rango de decisiones que permiten observar cómo una persona se conduce.390
Señala que aun las personas con limitaciones severas de comunicación,
cuando son enfrentadas a la toma de decisiones, elecciones u opciones,
aunque sean mínimas –como evitar aquello que les causa dolor, expresar
su aprobación o placer respecto de aquello que se los produce o expresarse
frente a la inseguridad (por ejemplo, miedo frente a quien les “cuida”)– son
capaces de comunicar sus deseos e intenciones. Expresiones de personas
con discapacidad mediante sonidos o movimientos son, en general, expre-
siones sin sentido para la mayoría de las personas, pero para quienes les
conocen bien, son formas de comunicación con sentido. Bach estima que
“La expresión de voluntad e intención es legal y ¿losó¿camente sólida como
base para atribuir agencia humana, capacidad de hecho. Sin embargo, por sí
sola aún puede no ser su¿ciente para que algunos reconozcan la capacidad
de decisión en un individuo con discapacidades más signi¿cativas”.391 Por
ello, señala que es necesario dar coherencia a las decisiones a través de un
“enfoque narrativo” de nuestra vida: “lo que nos cali¿ca como persona,
como un ser en quien se pueda con¿ar a través del tiempo es que podamos
contestar la pregunta ‘¿quién eres?’ con una narrativa coherente, una his-
toria de vida que tenga sentido con todos los cambios, pérdidas y nuevos
rumbos y discontinuidad, enfermedad y sanación lo que constituye la vida
de cualquier persona. Nos convertimos en persona en la medida en que
podemos, o bien pueden los otros que nos conocen personalmente, contar
una historia coherente acerca de quiénes somos. Nuestras acciones deben
parecer acertadas en el contexto de una coherencia narrativa. La coherencia
narrativa de mi vida única y particular es lo que hace que las decisiones
que mis intenciones ponen en ejecución resulten razonables y no un patrón
abstracto sobre ‘persona razonable’, aunque necesite una sustancial ayuda
por parte de otros para tomar las decisiones que mis intenciones inspiran
y motivan, y llevarlas a cabo”.392 Lo que Bach quiere decir es que la capa-
390
Ídem, pp. 61-62.
391
Ídem, p. 70.
392
Ídem, pp. 71-72.
cidad mental y de toma de decisiones depende de una identidad personal

no de base individual y racional, sino social y relacional. Señala que las
personas son reconocidas como tales en sus comunidades, incluso cuando
éstas no tienen reconocimiento jurídico, como ocurría en el caso de los
esclavos, quienes si bien no eran considerados sujetos de derecho, sí eran
reconocidos en sus propias comunidades.393 Sostiene que “el ejercicio de
la capacidad tiene una cualidad fundamentalmente relacional e interdepen-
diente. La capacidad jurídica se ejercita en el contexto de las relaciones
humanas. Poner el peso del funcionamiento de la relación enteramente
sobre la persona con discapacidad no sólo es un error de comprensión de
la naturaleza de la capacidad jurídica, sino una forma de instituir la discri-
minación sistemática”.394
Reconocemos que la posición de Bach puede ser idealista, y aunque

sus bases teóricas son sólidas, choca con una realidad compleja. Bach se
pone ante una sociedad inclusiva y comprensiva, cooperadora con quienes
tienen di¿cultades, y funda su sistema de apoyos fuertemente en el apoyo
comunitario.395
Nuestra sociedad chilena, de corte más individualista, tiene un sistema

de asistencia de base exclusivamente familiar, donde se da una excesiva
sobreprotección, y en el otro extremo, a falta de familia o incluso con ella,
se depende de instituciones, donde se “deja” a las personas con discapaci-
dades severas a su cuidado. No hay una real tutela por parte del Estado en
particular de los adultos con discapacidead, ya que los menores quedan al
cuidado de las instituciones del Sename. Por ello, los ajustes y modi¿ca-
ciones que se hagan a nuestra legislación deben recoger su idiosincrasia y
características, lo que no quita que puedan y deban introducirse las modi-
¿caciones de fondo impulsadas por la Convención.
Ídem, p. 81. Citando a DARBY, DerricN. Rights, Race and Recognition. Cambridge Uni-
393
versity Press, New YorN, 2009. Dice que “el fundamento del reconocimiento de los derechos
morales de la persona es el reconocimiento social dado a los seres humanos en comunidad,
aun cuando esas comunidades de reconocimiento y estándares de persona bajo los que viven
no estén legalmente reconocidos.
394
Ídem, p. 83.
Michael Bach es el Vicepresidente Ejecutivo de la Asociación Canadiense de Vida
395
Comunitaria. Ver en http://www.cacl.ca/.

Ésta reconoce la existencia y primacía de la voluntad y preferencias

de las personas con discapacidad, incluidas aquéllas con discapacidad
mental, y por ello es que ha diseñado un modelo de ejercicio de la capaci-
dad jurídica con apoyos. Lo que la Convención protege es la libertad por
sobre la prudencia o conocimiento en la toma de las propias decisiones,396
privilegiando la voluntad de la persona, y esa voluntad, conforme explica
Bach, puede ser conocida.
Constituye deber del Estado proveer el acceso a los apoyos razonables

para el ejercicio de dicha capacidad. Es decir, el Estado debe diseñar los
mecanismos a través de los cuales la persona pueda ejercer su derecho a la
capacidad jurídica. El Estado debe proveer los mecanismos que permitan
ejercer con igualdad tal derecho: se debe diseñar un sistema de apoyos y
el acceso a este sistema de apoyos. Y en Chile eso implica un importante
cambio en la legislación sobre capacidad jurídica, puesto que la institu-
ción de la interdicción y las curatelas no pueden considerarse de ninguna
manera un sistema de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica en
igualdad de condiciones que los demás, como han dicho la jurisprudencia
y la Contraloría General de la República que lo son.397
¿Pero qué ocurre en aquellos casos en que, aun utilizando los métodos
de apoyo, la voluntad no puede ser expresada o conocida, o no existe?
6.3. ¿BAJO QUÉ SUPUESTOS PUEDEN IMPONERSE LIMITACIONES AL

DERECHO EN LA TOMA DE LAS PROPIAS DECISIONES?
La Convención establece el derecho a la plena capacidad jurídica de las

personas y al ejercicio de dicha capacidad con apoyos. Incluso ha señalado
que el sistema de promoción y protección de los derechos humanos debe
darse a aquellos que necesitan un “apoyo más intenso”.398
396
PALACIOS, Agustina. Reinterpretando la Capacidad Jurídica desde los Derechos Huma-
nos. Una nueva mirada desde la convención internacional sobre los derechos de las personas
con discapacidad. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., p. 210.
397
Ver Capítulo V. ¿Protección o autonomía de las personas con discapacidad intelectual?
de este trabajo.
398
CDPD Preámbulo letra j).
Asimismo, señala en su artículo 12 Nº 4 que “Los Estados Partes ase-

gurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas…”, frase que
ha dado pie para interpretar que el ejercicio de la capacidad jurídica admite
límites y que el sistema de incapacitación jurídica sigue siendo válido, lo
que se discute. Sin embargo, este método, de ser válido bajo la Convención,
debe ser la excepción, y preocupa a los especialistas que la excepción se
transforme en la regla general.399
El problema que se nos presenta es determinar cuál es el punto de in-

Àexión que permite y valida un modelo de voluntad sustituida, si es que es
permisible a la luz de la Convención. Y de esa pregunta surge una segun-
da: ¿qué criterios debe manejar quien ejerce la tutela o guarda de alguien
que no puede tomar decisiones por sí mismo? Luego, deben establecerse
controles o salvaguardias respecto de tales medidas.
El modelo de ejercicio de la capacidad jurídica con apoyos debe avan-

zar hacia el contemplado en la Convención: éste exige el ejercicio pleno
de la capacidad jurídica, sin limitaciones, y este ejercicio debe darse con
apoyos “proporcionales y adaptados a las circunstancias de la persona”.
Es decir, la Convención exige a los Estados diseñar trajes a la medida de
cada persona. Así, en cada caso concreto se deberá revisar la particular
situación de la persona que requiere de asistencia, y construir para ella su
sistema de apoyos.
Las exigencias de la Convención al respecto son precisas y las medidas

relativas al ejercicio de la capacidad jurídica deben cumplir los siguientes
requisitos:
– deben ser respetuosas de los derechos de la persona,
– deben ser respetuosas de la voluntad y las preferencias de la persona,
– deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona,
399
QUINN. Personalidad y Capacidad… En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Dis-
capacidad y… Op. cit., p. 47.
– deben velar por que no haya conÀicto de intereses ni inÀuencia indebida,
– deben aplicarse por el más corto plazo posible,
– deben estar sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad

u órgano judicial competente, independiente e imparcial,
– deben contemplar salvaguardias proporcionales al grado en que estas

medidas afecten los derechos e intereses de las personas (es decir, a mayor
limitación en el ejercicio de la capacidad jurídica mayor control).
Sin embargo, no podemos ser ciegos a situaciones de discapacidad seve-

ra, en que la realidad de ciertas personas que por diversas causas, sea por
su tipo de discapacidad, estados vegetativos temporales o de largo plazo,
accidentes, edad avanzada que causa discapacidad, etc., están impedidos
de expresar y quienes les rodean de conocer su voluntad y que, en conse-
cuencia, requerirán regímenes de voluntad sustituida, como excepción a la
regla general y no como solución, los que deberán coexistir con sistemas
de voluntad asistida.
Ahora bien, estos cuidadores, custodios, asistentes legales o cualquier

denominación que se adopte y sea adecuada, en régimen de voluntad susti-
tuida, conforme la Convención, deberán siempre privilegiar la voluntad de
las personas a las que apoyan. Quinn y Bach son insistentes en esta materia,
es la voluntad de las personas lo que debe privilegiarse y desentrañarse hasta
el límite posible, y para ello existen las redes sociales. Sólo en aquellos
casos muy extremos en que las redes se perdieron (por institucionalización
o abuso, por ejemplo) las decisiones serán tomadas por otro.400 Quinn es
realista en esta materia y aunque postula que para estos casos extremos se
deben tomar aún más medidas de apoyo para la persona para lograr en-
contrar la voluntad, señala que las decisiones “están siendo tomadas ‘por’
y no tomadas ‘con la persona’, debemos ser honestos con esta realidad”.401
400
QUINN. Personalidad y Capacidad Jurídica… En PALACIOS BARIFFI. Capacidad Jurídica,
401
Ídem.
6.4. CRITERIOS PARA LA TOMA DE DECISIONES POR OTRO
Hemos ya visto como la voluntad y preferencias de la persona es el

criterio defendido por la Convención para la toma de decisiones con otro
e incluso por otro. Pero ¿qué ocurre en aquellos casos extremos en que
ninguna expresión de voluntad puede ser conocida? El criterio del “interés
superior” cobra relevancia y es mencionado frecuentemente en la literatura
y jurisprudencia. Sin embargo, éste no es un criterio contemplado en la
Convención. El interés superior se menciona sólo en el artículo 7º relativo a
los Niños y Niñas con Discapacidad, en cuanto “interés superior del niño”.
Tenemos por un lado las opiniones de Quinn, quien estima que éste no
es aceptable en el contexto de la Convención. En su opinión, “El esquema
de la Convención hace referencia a los deseos que una persona puede ha-
ber expresado previamente y sin duda actualmente. Sin embargo no existe
referencia a que estos deseos puedan ser exigidos legalmente en circuns-
tancias futuras cuando se estime incapacidad. El principio del interés su-
perior emergió de las leyes y políticas enfocado en los niños y está siendo
incrementalmente considerado inapropiado en relación a los adultos. El
artículo 12 tiene como eje central su foco en ‘la voluntad y preferencias’
de una persona como el factor determinante en la toma de decisiones sobre
su persona y su vida y ello requiere alejarse del acercamiento a través del
‘interés superior’, que acarrea el riesgo signi¿cativo del paternalismo”.402
Entendemos esta opinión en cuanto lo que un tercero estime es el interés
superior de una personas puede ir en contra de las preferencias de dicha
persona e incluso su bienestar.403
Sin embargo, este criterio no debe soslayarse, y puede resultar apropia-

do para la persona cuya voluntad es desconocida. Además es tan amplio
que permite un rango de decisiones acertadas respecto de la persona con
discapacidad, sin que sea la opinión del asistente curador el criterio de¿-
nitorio. El interés superior representa un avance por sobre la sola opinión
402
Centre for Disability Law Policy, NUI, Galway. Submission on Legal Capacity. Op.
cit., p. 21. Traducción propia. El profesor Gerard Quinn dirige este Centro.
403
Ver la opinión de Leslie SALZMAN referida en las notas 349 y 350.
del representante.404 Está contemplado en sistemas jurídicos como el cana-

diense, el inglés y el alemán.405 Este último, además, establece criterios para
considerar qué constituye el interés superior: éste debe incluir la posibili-
dad que la persona desarrolle su vida conforme sus deseos y creencias, es
decir, privilegia la voluntad y preferencias. El sistema inglés y también el
alemán agregan que, para que se estime que se actúa en el interés superior
de la persona, el propósito de la medida (sobre la que se está decidiendo)
pueda ser completado en la forma menos restrictiva para la persona o que
tales medidas no sean inconsistentes con su bienestar. El inglés incluso
“parece ir más allá obligando a las personas encargadas a llevar a cabo las
funciones de protección en el caso que deban adoptar alguna decisión a
colocarse en el lugar del sujeto protegido intentando decidir según el sistema
de valores que haya inspirado la vida y el comportamiento del individuo,
404
BOOTH GLENN, Kristin. Changing Paradigms; Mental Capacity, Legal Capacity, Guar-
dianship, And Beyond. 44 Columbia Human Rights Review 93, Fall 2012, p. 8, analiza el
cambio de paradigma que ha operado en el mundo y debe internalizarse en EE.UU. A través
de un caso particular, explica cómo ella cambia de criterio en la utilización de un ¿deicomiso
de una persona con discapacidad –autista profunda– desde la conservación del capital hacia la
autorización del gasto en la atención directa de la persona de modo de otorgarle mejores con-
diciones de vida, incluida su inserción en la sociedad. En este contexto explica cómo el criterio
del “interés superior”, que en un principio no existía como directriz para los guardadores en la
legislación del estado de Nueva YorN, se introduce mediante el Código de Procedimiento Civil
Uniforme norteamericano de 1969. La ley señala: “El guardián de una persona incapacitada
tiene los mismos poderes, derechos y deberes sobre su pupilo que un padre respecto de su hijo
no emancipado”. Señala que este criterio es paternalista y se conserva en 14 estados de EE.UU.
En otros estados la ley de 1997 Uniform Guardianship Proceedings Act fue modi¿cada y esta-
blece: “El guardián, al tomar decisiones, debe considerar los deseos expresados y los valores
personales del pupilo en la extensión conocidos por el guardián. El guardián debe siempre actuar
en el interés superior del pupilo y ejercitar debido cuidado, diligencia y prudencia”.
405
El sistema canadiense se revisa en el Capítulo VII, punto 7.2.4, y el alemán en el Capítulo
VII, punto 7.2.5. de este trabajo. La Mental Capacity Act 2005 inglesa contempla, en síntesis,
las siguientes reglas: “una persona tiene su¿ciente capacidad a menos que se haya establecido
su falta una persona no debe tratarse como incapaz para tomar decisiones, a menos que se
hayan tomado sin éxito todos los pasos prácticos para ayudarla una persona no debe ser tratada
como incapaz para tomar decisiones exclusivamente porque haya tomado una decisión errónea,
la realización de un acto o la toma de una decisión al amparo de la ley para bene¿cio de una
persona a la que falta capacidad debe ser ejecutado en su mejor interés antes de realizar un
acto o tomar una decisión se deberá prestar atención a si el propósito para el que es necesario
puede ser efectivamente llevado a término o completado de la forma menos restrictiva para los
derechos de la persona y su libertad de actuación”. En DE AMUNÁTEGUI. Op. cit., p. 31.
esto es, haciendo el ejercicio para pensar como lo hubiera hecho el mismo
y decidir en consecuencia”.406
Organismos especializados, como Inclusion International, de¿enden el

criterio del interés superior de la persona.407
La interpretación que al respecto hace el Comité de Derechos de las

Personas con Discapacidad de la CDPD en su Observación General Nº 1
(2014), por su parte, es contraria al criterio del interés superior. Al respec-
to señala: “El principio del ‘interés superior’ no es una salvaguardia que
cumpla con el artículo 12 en relación con los adultos. El paradigma de
‘la voluntad y las preferencias’ debe reemplazar el ‘interés superior’ para
que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad
jurídica en condiciones de igualdad con los demás”.408 Esta interpretación
supone un importante reto y una exigencia para desentrañar la voluntad y
preferencias de las personas, pero sin duda subsisten situaciones en que
dicha voluntad y preferencias pueden ser desconocidas. La Observación
General Nº 1 (2014) insiste entonces en utilizar como criterio la “mejor
interpretación posible de la voluntad y las preferencias”.409 Sin embargo,
a nuestro juicio, siempre quedarán situaciones en el vacío.
En materia de legislación vigente en Chile, si bien no existe una refe-

rencia al “interés superior” de la persona bajo curatela, la jurisprudencia
lo ha establecido como criterio al referirse al “interés de la persona” o “del
406
DE AMUNÁTEGUI. Op. cit., p. 35.
407
Ver punto 7.7.1. de este trabajo.
408
Ídem: “21. Cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible
409
determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del ‘interés supe-
rior’ debe ser sustituida por la ‘mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias’.
Ello respeta los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, de conformidad con el
artículo 12, párrafo 4. El principio del ‘interés superior’ no es una salvaguardia que cumpla
con el artículo 12 en relación con los adultos. El paradigma de ‘la voluntad y las preferencias’
debe reemplazar al del ‘interés superior’ para que las personas con discapacidad disfruten del
derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás”.
propio interdicto”.410 Por otra parte, el Código Civil establece una serie de
reglas respecto de los deberes del tutor y curador en la administración de
los bienes del pupilo en los artículos 352 y siguientes CC, en los que se
instruye el cuidado del capital y utilización de los frutos. La mayoría de
estas reglas miran el resguardo de los bienes, no obstante en algunos casos
–en aras a la seguridad jurídica– pueden llegar a tener efectos adversos, por
cuanto pueden entorpecer e incluso a degradar o depreciar dichos bienes,
como las ventas en pública subasta de los bienes raíces de los artículos
393 y 394 CC.
En cuanto al cuidado de la persona, las reglas del Código Civil conte-

nidas en los artículos 467 y 471 CC, respectivamente, sólo instruyen que
los frutos, y si es necesario el capital, deben utilizarse principalmente “en
aliviar su condición y procurar su restablecimiento” para el caso del demen-
te, y “en aliviar su condición y procurarle la educación conveniente” para
el caso del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente,
sin hacer otras referencias al bienestar o interés de la persona, por cuanto
ésta, como hemos dicho, no fue la preocupación principal del legislador.
6.5. NIVELES DE APOYO
El sistema de apoyos que cada Estado debe implementar para el ejer-

cicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual
o psicosocial dependerá de la idiosincrasia y prácticas de cada país y su
sistema jurídico. Así, por ejemplo, Bach, para Canadá, da cuenta de variadas
prácticas, como apoyos informales de base familiar o comunitaria, apoyo
entre pares (peer support), u otros más formales como otorgamiento de
poderes y nombramiento de mandatarios. Un sistema de base continental
como el nuestro, probablemente requerirá mayores formalidades primero,
en la determinación de quien requiere de apoyos como y luego, en cómo
brindar ese apoyo y el tipo de decisiones involucradas, también un sistema
de publicidad que permita garantizar la seguridad jurídica.
410
Ver sentencia citada en nota 287. El interés superior del hijo está de¿nido en el artículo
222 CC.
Ahora bien, los niveles de apoyo dicen relación con la trascendencia de

los actos de la persona que debe ser apoyada, y puede hacerse un símil con
las exigencias que, hasta ahora, un representante legal debe seguir en un
sistema de voluntad sustituida como el sistema legal chileno. Se trata del
nivel de cautela con que el representante debe actuar: “…existen actos en
que el representante legal puede ejecutar sin tener que solicitar autorización
alguna, hay otros que no puede realizar sin solicitar autorización de los otros
representantes legales que administran conjuntamente con él [artículos 410
y 412 CC], y hay actos en que se requiere para su validez de autorización
judicial, a la que a veces se agrega la subasta pública [artículos 396, 397,
400 y 401 CC y los artículos 393 y 394 CC]. Finalmente, existen actos
que el representante legal no puede ejecutar bajo circunstancia alguna. A
grandes rasgos puede distinguirse entre actos de administración (ordinarios
y extraordinarios) y actos de disposición.411
Pero debe invertirse la mirada, ya no se trata de actos que realiza el

representante legal por el incapaz, sino que decide y realiza la persona con
discapacidad mental, bien solo, bien apoyado por uno o varios asistentes.
Bach distingue algunas etapas o niveles de apoyo,412 cuyos criterios

pueden ser aplicables a cualquier sistema jurídico:
1) Estado autónomo para la toma de decisiones. “Bajo el estado au-

tónomo, la persona no necesita de otros que lo representen para celebrar
contratos, dar su consentimiento expreso, impartir instrucciones etc”.413 Se
trata, por ejemplo, de situaciones y decisiones que personas con discapa-
cidades leves y moderadas e incluso más graves, pueden adoptar en forma
autónoma, como los actos de consumo. También podría tratarse de actos
de la vida diaria, como la suscripción de un contrato de trabajo o pagos
rutinarios, sin perjuicio que algunas veces se requiere de un proceso de
mediación y preparación para la toma de una decisión concreta.
411
FIGUEROA YÁÑEZ. Op. cit., p. 191.
412

413
Ídem.
2) Estado asistido de toma de decisiones: “La persona requiere de ayuda

en la toma de sus decisiones, para lo cual selecciona a otros para que lo
representen… Se trata de un grupo de personas comprometidas en asistir a
esa persona en la formulación y realización de decisiones conforme a sus
intenciones y objetivos de vida y operan en el contexto de relaciones de largo
tiempo y conocimiento de la persona”.414 Se re¿ere a aquellas situaciones en
que se requiere el apoyo de una persona identi¿cable y reconocible como
asistente, de manera de dar seguridad jurídica a los terceros intervinientes.
La persona con discapacidad participa identi¿cando/designando a quien
le apoyará. En esta situación, la persona mantiene su capacidad jurídica.
En ese grupo de medidas pueden entrar todos aquellos que Quinn cali¿ca
como “aquellos que no necesitan muchos soportes complicados para hacer
realidad sus decisiones” y “aquellas personas cuya voluntad y preferencias
pueden ser detectadas pero que están siendo ignoradas”.415 En términos
más comprensibles para quienes no están familiarizados con la discapaci-
dad intelectual, se trata de un mecanismo que bene¿ciaría a personas con
discapacidades leves o moderadas, que cuya capacidad no es normalmente
reconocida por los operadores, pero que, por ejemplo, con explicaciones en
lenguaje sencillo y/o tiempos para comprender adecuados, pueden entender
y decidir por sí mismos en una amplia gama de materias que conciernen a
su vida. La mediación y acompañamiento son necesarios, pero lo relevante
es que la persona identi¿ca y elige quien le apoya y, en consecuencia, le
acompaña en la ejecución del acto.416
3) Estado de codecisión: Se identi¿ca en este grupo a personas que

necesitan de apoyo en la toma de sus decisiones y carecen de redes de
apoyos por diversos motivos, principalmente por estar aislados y solos.
“Los codecisores son nombrados por un tribunal (u órgano competente)
para personas que no están situación […] de designar a alguien que los
represente y asista en la toma de decisiones. Estas son personas en cuya
capacidad ni un médico o institución ¿nanciera con¿aría, aun empleando
414
Ídem.
415
QUINN. Personalidad y Capacidad Jurídica… En PALACIOS BARIFFI. Capacidad Jurídica,
416
En Chile ya existe una norma en este sentido en la Ley Nº 20.283 de Voto Asistido, que
modi¿có la LOC Nº 18.700 de Votaciones Populares y Escrutinios.
lenguaje simple u otras ayudas que pudiesen proporcionarse. [Sin embargo]

estas personas pueden comunicar sus intenciones de forma que un code-
cisor asignado podría comprender y actuar en consecuencia, aunque no lo
conociera personalmente”.417 El codecisor puede discernir la voluntad de
la persona siendo ésta quien lo dirige.
Nuevamente a manera de ejemplo, se trata de personas solas, sin redes

de con¿anza que les comprendan fácilmente, y en consecuencia requie-
ren de la asistencia de una persona cali¿cada que sí pueda entenderlas y
transmitir su voluntad.
4) Estado de toma de decisiones facilitadas: Se trata de aquellos casos

en que la persona no tiene a quien designar (estado asistido), ni la autoridad
competente puede hacerlo (codecisor). Puede tratarse de las discapacidades
“profundas” o personas en situación de desprotección por abandono o abuso,
traumatizadas y con necesidad de protección o que deban ser removidas
de la situación actual en que se encuentran o que puedan suponer un ries-
go sustancial para ellos mismos o terceros. En la mayoría de los sistemas
jurídicos, el Estado tiene la facultad de intervenir. Bach se cuestiona si las
decisiones por sustitución de la voluntad son la única salida. Plantea que
“sería más consistente con el compromiso de la CDPD y el reconocimien-
to del derecho de capacidad jurídica procurar que las personas cuenten
con la asistencia necesaria para ‘facilitar’ las decisiones que necesitan ser
realizadas. La facilitación estaría basada en cada esfuerzo por entender la
intención de una persona, y para crear oportunidades (acuerdos de vivienda,
relaciones personales, experiencias comunitarias) donde la intención de una
persona puede ser revelada y adaptada”.418
Bach lo que impulsa es la maximización de la capacidad jurídica, llevando

cada etapa a su límite, y no como un contexto de cali¿cación general de la
persona, sino que dependiendo del tipo de decisiones a tomar. Así, distin-
tos tipos de apoyo pueden coexistir. En una primera etapa, él mantuvo la
idea que la voluntad sustituida debía ser conservada en la legislación para
417
418
Ídem, p. 96.
casos excepcionales, como “último recurso” sin embargo, hoy plantea que
es la facilitación en la toma de decisiones la fórmula ¿nal, modi¿cando
además la terminología.419 La reforma del lenguaje tiene un importante
efecto en la conceptualización e interiorización del nuevo paradigma sobre
la discapacidad. No se trata de un eufemismo, efectivamente, el cambio en
el lenguaje incide en la mirada sobre las cosas, y de lo que se trata es de
digni¿car a las personas, respetando sus particularidades, sus características,
su voluntad y preferencias.
6.6. SALVAGUARDIAS
Sobre el particular el artículo 12.4 CDPD establece:
“Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejer-
cicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y
efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho interna-
cional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán
que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto
de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible
y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un
órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias
serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos
e intereses de las personas”.
La Convención establece reglas muy claras al momento de de¿nir los

controles que deben existir en todo ordenamiento jurídico que limite la ca-
pacidad de ejercicio de una persona, de modo de evitar abusos y vulneración
de derechos, y recordemos que la plena capacidad jurídica tiene rango de
derecho esencial. Además, los controles deben ser inversamente propor-
cionales a la limitación y apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica.
Estas salvaguardias, controles o garantías420 son las siguientes:
419
Ídem, p. 97.
420
Salvaguardia: “Custodia, amparo, garantía”. En http://lema.rae.es/drae/?val=salvaguar-
dia, 4ª acepción.
a) En primer lugar, el ejercicio de la capacidad con apoyo debe respetar

los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.
b) Debe impedirse el conÀicto de intereses y la inÀuencia indebida.
c) Las medidas de apoyo deben ser proporcionales y adaptadas a las

circunstancias de la persona.
d) Las medidas de apoyo deben aplicarse en el plazo más corto posible.
e) Las medidas de apoyo deben estar sujetas a exámenes periódicos por

parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e
imparcial.
La incapacitación vigente en el derecho chileno, dista de tener salvaguar-

dias adecuadas: la interdicción por demencia no sólo vulnera el derecho a la
dignidad e igualdad de la persona, por cuanto se le atribuye una incapacidad
por causa de su discapacidad intelectual, sino que existen procedimientos
inadecuados, incluso vulneratorios de derechos, para la declaración de la
incapacitación jurídica. Las medidas consideradas de protección tampoco
cumplen estándares mínimos en cuanto a la toma de decisiones de la per-
sona afectada –su voluntad es sustituida por el curador–, la incapacitación
es total, igual para todas las personas sin considerar su nivel de capacidad
o autonomía, es permanente tratándose de discapacidad intelectual, y el
mecanismo de control es sólo nominal, en la práctica es inexistente.
Es importante destacar que del análisis de las propuestas teóricas y

normativas revisadas a lo largo de este trabajo en materia de capacidad
jurídica de las personas con discapacidad mental, se desprende claramente
que la mirada ha cambiado, que la incapacitación jurídica como medida
de protección de los derechos de una persona no es hoy en día tal, por el
contrario, ésta constituye una vulneración de sus derechos. Debe invertirse
el foco y partir de la dignidad, autonomía e independencia de toda persona,
sin soslayar su protección cuando es debida: debe así primar la autonomía
de la voluntad de la persona421 y el respeto a su propia capacidad jurídi-
DE AMUNÁTEGUI. Op. cit., p. 19. Incluso en el diseño de la propia protección, como es

421
el caso de las personas mayores.

ca, la que, si es necesario, será apoyada en su ejercicio. Las medidas de

protección serán siempre subsidiarias y proporcionales a las necesidades
concretas de cada persona,422 y deben contemplar controles y salvaguardias.
Como ya señaláramos en otra parte de este trabajo, el principio a aplicar
es el de autonomía con protección.
422
Ídem, pp. 19 y ss. En p. 39: “Centrándome en otros de los aspectos en que se reÀeja el
principio apuntado de subsidiariedad, en este caso en conjunción con el de proporcionalidad,
puede observarse que conduce a los distintos legisladores a idear sistemas de protección en los
que sólo se proceda a la restricción de capacidad del sujeto como último recurso, posibilitando
y facilitando diversas medidas previas como la amministrazione di sostegno o la sauvegarde
de justice, de forma que la incapacitación, inhabilitación o interdicción, allí donde continúe
existiendo, queda como un expediente residual, como última solución posible a los supuestos
de ausencia total de facultades de razonamiento o de aptitud para decidir en el sujeto. Incluso
en las medidas de tutela más Àexibles la actuación del representante o administrador se reduce
al mínimo indispensable para poder ayudar al sujeto, conservando éste intacta su capacidad
sin merma alguna”.
CAPÍTULO 7
RECOMENDACIONES PARA ESTABLECER UN SISTEMA DE
APOYOS EN LA TOMA DE DECISIONES Y ALGUNOS EJEMPLOS DE
CÓMO (NO) LO ESTÁN ABORDANDO OTROS PAÍSES
7.1. RECOMENDACIONES PARA ESTABLECER UN SISTEMA DE

APOYOS EN LA TOMA DE DECISIONES
7.1.1. La propuesta de Inclusion International
Como propuesta de bases para una reforma legislativa desde la

Convención, organizaciones como Inclusion International,423 que tuvo
una importante participación en el diseño de la Convención, hacen un
llamado al reemplazo del sistema de representación mediante tutelas y
curatelas por uno de apoyos. Su propuesta424 postula que los Estados
423
http://inclusion-international.org/.
424
http://inclusion-international.org/wp-content/uploads/2013/07/Position_Paper-Suppor-
ted_Decision_MaNing.pdf. Traducción propia. Previo a las recomendaciones sobre cómo debe
ser el sistema de apoyos propone a los Estados las siguientes medidas:
1) Promoción y apoyo de la autorrepresentación (también autodefensa, la expresión en
inglés es self-advocacy). Se indica que la habilidad para la toma de las propias decisiones re-
quiere entrenamiento (educación), pero también requiere que los demás, familia, cuidadores,
profesionales, y otros reconozcan esa habilidad. Por ello, los Estados debe asegurar que
– Que las habilidades de autorrepresentación sean incluidas en los currículos de todas las
escuelas,
– Crear las condiciones para que surjan grupos de autorrepresentación y apoyo a la auto-
determinación,
– Apoyar y promover las organizaciones de autorrepresentación.
2) Usar los mecanismos existentes para la protección del interés superior de una persona.
Se re¿eren a utilizar y hacer accesibles los mecanismos de protección ordinarios para el respeto
de la población, en forma más accesible, como la protección al consumidor, derechos de los
deben eliminar los sistemas de tutelas (y curatelas) y la incapacitación

por discapacidad.
Señala que la adopción de un sistema de toma de decisiones con apoyos

requiere fundarse en ciertas bases y en el cumplimiento de algunos requi-
sitos, para lo cual propone lo siguiente:
1) Decisiones con apoyo: Un sistema de toma de decisiones con apoyo

reconocido debe ser aplicado cuando es legalmente necesario, no toda
decisión lo requiere.425 Así, hay sistemas de apoyo informal para la toma
de decisiones de la vida diaria (familia, vecinos, amigos, pares) mientras
que asistentes formales debieran participar en decisiones de relevancia
legal que afectan la vida de una persona adulta con discapacidad: con
quién y dónde quieren vivir, la elección de su trabajo o actividad diaria,
decisiones médicas, actividades de distracción y descanso y la elección
del apoyo necesario cuando se requiere. Proponen que estos asistentes
sean registrados y su desempeño supervisado. Su propuesta a los Estados
incluye:
– Desarrollar una legislación que establezca el sistema de toma de deci-

siones con apoyo para las decisiones esenciales e importantes de relevancia
legal, de acuerdo a las necesidades y habilidades de cada persona.
– Asegurarse que las personas que prestarán la asistencia reciban apo-

yo y entrenamiento, incluidas las normas y principios en que se funda la
aplicación práctica de la toma de decisiones con apoyo.
pacientes, derecho laboral, etc., que crear mecanismos especiales. (Como vemos, mantiene una
referencia al interés superior).
3) Reemplazar el sistema de representación mediante tutelas y curatelas por uno de apoyos.
Los Estados deben eliminar los sistemas de tutelas y la incapacitación por discapacidad.
Esta materia no debe confundirse con la recién tratada en cuanto a los “Niveles de apoyo”,
425
Capítulo VI, punto 6.5. Las decisiones con apoyo requerirán de los apoyos de distintos niveles,
de acuerdo a las condiciones de cada persona y el tipo de decisión.
– Asegurarse que las personas con discapacidad intelectual son entre-

nadas en la toma de decisiones.426
– Promover y apoyar la creación de redes informales de apoyo para

cada individuo.
2) Selección y registro de las personas de apoyo. El sistema que se diseñe

debe atender las necesidades de la persona. Así, quien brinde el apoyo debe
ser elegido por la persona, idealmente de entre sus conocidos. También
debe existir la posibilidad de tener varios asistentes: para personas con
discapacidades severas, un grupo puede reconocer distintas necesidades
de la persona. También es importante asignar a las personas de apoyo un
estatus legal que les permita ser reconocidos como tales ante terceros y así
legitimar su mandato. Por ello, plantean:
– Establecer criterios y procesos de selección para las personas de apoyo

adecuadas.
– Establecer un sistema de registro para las personas de apoyo y su

reconocimiento o¿cial.
– Asegurar un entrenamiento obligatorio y regular para las personas

de apoyo tanto en los aspectos necesarios para prestar el apoyo adecuado
como sus reglas.
– Informar a la población del sistema de apoyos.
3) Superar las barreras comunicacionales. Las personas con discapaci-

dad severa encuentran difícil comunicar sus deseos y preferencias a otros.
Algunos se comunican con el ritmo de su respiración, otros necesitarán
426
Hemos señalado en otras partes de este trabajo que la educación y formación de las
personas con discapacidad intelectual va un paso adelante a la legislación. Existe ya toda
una generación de niños educados en estos principios, en que se ha promovido su autonomía
e independencia, y al llegar a la adultez se encuentran con una serie de trabas para su parti-
cipación en la sociedad. También hemos señalado que muchas veces son los propios padres
quienes los sobreprotegen.
de aparatos de apoyo o personas que los comprendan mediante técnicas

especí¿cas. Por ello los Estados deben:
– Reconocer como válidas todas las formas de comunicación, y no

cuestionar cómo las personas se comunican.
– Asegurarse que las personas que brindan apoyo reciban entrenamiento

regular en comunicación alternativa o aumentativa, tecnologías y otras
técnicas de comunicación.
4) Prevención y resolución de conÀictos entre las personas necesitadas

de apoyo y las personas de apoyo. Habrá casos en que las personas con
discapacidad intelectual tomen decisiones que a las personas de apoyo les
parezca que no van en línea con su interés superior. Debe balancearse su
derecho a tomar decisiones y a equivocarse con una adecuada protección
al abuso y daño personal. Por ello, las personas de apoyo deben:
– Demostrar que han informado a la persona que asisten por todos los
medios apropiados de las consecuencias de una decisión importante.
– Crear mecanismos de prevención de abusos, incluyendo la nulidad.
– En caso de conÀicto y para controlar a las personas de apoyo, deben

crearse mecanismos administrativos fácilmente accesibles para la persona
y persona de apoyo.
– Resolver el asunto de la responsabilidad y seguros de la persona de

apoyos.
5) Salvaguardias. Como la Convención estipula, deben establecerse

salvaguardias proporcionales al nivel de afectación de la capacidad de
decisión de la persona. Así, los Estados deben:
– Asegurarse que existan las salvaguardias en los términos que la Con-

vención regula.
– Asegurarse que las leyes de tutelas y curatelas, mientras existan, in-

cluyan salvaguardias y el mecanismo de toma de decisiones asistida esté
disponible para todos quienes lo requieran.
7.1.2. Las recomendaciones del Comité de

Derechos de las Personas con Discapacidad
La Observación General Nº 1 (2014) del Comité de Derechos de las

Personas con Discapacidad de la CDPD, que constituye una interpretación
del tratado hecha por su propio órgano supervisor, establece algunas pautas
para el sistema de apoyos. Señala que el régimen de apoyos “comprende
diversas opciones de apoyo que dan primacía a la voluntad y las preferencias
de la persona y respetan los derechos humanos. El régimen debe proteger
todos los derechos, incluidos los que se re¿eren a la autonomía […] y los
relativos a la protección contra el abuso y el maltrato […] además no deben
regular en exceso la vida de las personas con discapacidad”.427 Señala que
si bien los regímenes pueden adoptar muchas formas, todos deben incluir
determinadas disposiciones esenciales de manera de asegurar el cumpli-
miento del artículo 12 de la Convención. Estas disposiciones esenciales
son las siguientes:
a) El apoyo para la adopción de decisiones debe estar disponible para

todos, no importa lo complicado que resulte dar ese apoyo
b) Todas las formas de apoyo, incluidas las más intensas, deben estar
basadas en la voluntad y preferencias de la persona
c) El modo de comunicación de la persona no debe ser obstáculo
d) Las personas escogidas para dar apoyo deben ser reconocidas jurí-
dicamente. Deben diseñarse mecanismos para que terceros comprueben
la identidad de la persona de apoyo y mecanismos de impugnación si se
estima que la persona de apoyo no está cumpliendo con la voluntad y
preferencias de la persona
427
e) El Estado debe dar acceso a los sistemas de apoyo, los que deben ser
a “costo simbólico” o gratuito
f) El apoyo no debe ser excusa para limitar derechos fundamentales
g) La persona tiene derecho a rechazar el apoyo, a poner ¿n a la relación

de apoyo o a cambiarla
h) Deben establecerse salvaguardias, cuyo propósito es el respeto de la

voluntad y preferencias de la persona
i) La prestación de apoyo para ejercer la capacidad jurídica no debe

someterse a la evaluación de la capacidad mental de la persona “para ese
apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica se requieren indicadores
nuevos y no discriminatorios de las necesidades de apoyo”.428
3URSXHVWDVSDUDHO'HUHFKRLQWHUQRHVSDxRO
El autor español Carlos Marín Calero, recogiendo la Convención, ha

elaborado una propuesta de cambio legislativo concreto para España para
transformar las tutelas y curatelas en un sistema de apoyos a la capacidad
jurídica de obrar de todas las personas con discapacidad. Su idea consta
de una ley base y dos textos complementarios.429
Su propuesta de ley base en primer lugar hace un reconocimiento expreso

–voluntariamente redundante– de la capacidad jurídica y de los derechos
jurídico-privados de las personas con discapacidad, y de todas las personas
con discapacidad. Prohíbe a cualquier autoridad incapacitar a una persona
mayor de edad y anula cualquier incapacitación vigente. Luego articula la
existencia de apoyos, básicamente voluntarios, pero también obligatorios
cuando es necesario, los que no implican representación legal o actuación
428
Ídem.
MARÍN CALERO, Carlos. Los apoyos a la capacidad jurídica de obrar de todas las personas
429
con discapacidad. En BARIFFI, PALACIOS. Capacidad Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., p. 393.
En este artículo se explica su propuesta, la que se encuentra completa en www.sindromedown.
net/apoyosalacapacidaddeobrar y en el recientemente publicado MARÍN CALERO. El Derecho a
la Propia Discapacidad. Op. cit., pp. 904 y ss.
sustitutiva de las personas con discapacidad. El régimen de apoyos se

con¿gura de la siguiente manera:430
a) es un derecho exigible a la sociedad y al Estado
b) por regla general es voluntario, de modo que la persona con disca-

pacidad puede elegir libremente quien le preste apoyo y sólo le podrá ser
impuesto como obligatorio (el régimen y el asistente) cuando un juez así
lo ordene y se trate de circunstancias excepcionales
c) el apoyo debe alcanzar la formación de la voluntad, es decir, la solici-

tud de apoyo debe incluir apoyo tanto para la comprensión como ejecución
del acto que se quiere realizar431
d) el apoyo debe ser su¿ciente y real
e) debe vigilarse el ejercicio del apoyo, tratando de impedir abusos,

inÀuencia indebida, conÀictos de intereses y expolio de bienes.
Sólo en ciertas circunstancias, en aquellas situaciones excepcionales

en que la persona puede sufrir abusos económicos o se vea expuesta
a ser privada de sus bienes en forma arbitraria,432 el apoyo debe ser
obligatorio, entendiendo el autor que se trata de una medida discrimi-
natoria. La propuesta también regula la validez de los actos jurídicos
de las personas con discapacidad, distinguiendo si son de naturaleza
gratuita, onerosa o neutra. Se validan en general los actos de consumo
y los actos de quien actúa en interés de la persona, en una suerte de
agencia o¿ciosa, estableciéndose normas de responsabilidad. Finalmente,
además de la publicidad/privacidad del hecho de contar con apoyo, se
realiza una propuesta para la responsabilidad extracontractual, la que se
430
MARÍN CALERO. Los Apoyos…, Op. cit., pp. 395 y ss.
431
“La persona con discapacidad debe alcanzar una comprensión su¿ciente del acto que
realiza y sus consecuencias en Derecho, pero sin que, para cali¿car su su¿ciencia, deba diso-
ciarse su voluntad propia de la de la persona que le asiste, y sin que la intensidad del apoyo de
terceros tenga otros límites que la inÀuencia indebida y el conÀicto de intereses”. Ídem, p. 409.
432
Ídem, p. 410.
amplía a las personas con discapacidad y a las instituciones bajo cuyo

cuidado se encuentran.
Como régimen transitorio a la derogación y cesación de toda curaduría

ya discernida, propone que dichos curadores se transformen en “asistentes”
en tanto su nueva situación no se regularice.
Por otra parte, el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”,

de la Universidad Carlos III de España, elaboró una completa propuesta en
materia de “Capacidad jurídica y Discapacidad. Propuestas para la adaptación
normativa del Ordenamiento jurídico español al art. 12 de la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, 433 en el
marco del “Estudio, implementación y seguimiento sobre Capacidad Jurídica
de la CDPD en los ordenamientos jurídicos locales”, coordinado por la Red
Iberoamericana de Expertos en la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, en el cual Chile no participó. Este estudio
identi¿ca, analiza y propone cambios normativos en el Derecho español en
todos los ámbitos vinculados directamente a la capacidad jurídica: concepto de
persona con discapacidad, régimen general de personalidad y capacidad jurídica,
procedimiento de incapacitación, instituciones de representación y protección,
la voluntad anticipada, capacidad de realizar actos jurídicos patrimoniales, ca-
pacidad para ejercer actos jurídicos personalísimos, régimen de responsabilidad
civil, régimen de responsabilidad penal, régimen de internamiento, derechos del
paciente, evaluación de la capacidad ante operadores jurídicos claves, capacidad
jurídica en las relaciones del trabajo y sindicales. Es particularmente interesante
la propuesta normativa de derogar y sustituir los artículos 199 y siguientes del
Código Civil español relativos a la incapacitación, propuesta que plantea un
régimen de apoyos que denomina “plan personalizado de medidas de apoyo
para el ejercicio de la capacidad jurídica” que deberá establecerse mediante
un procedimiento judicial ante juzgados especializados.434
“Capacidad Jurídica y Discapacidad. Propuestas para la adaptación normativa del orde-

433
namiento jurídico español al art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad”. Informe “El tiempo de los derechos”, núm. 23, Consolider Inge-
nio 2010. Abril 2012. Disponible en http://e- archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/14183/
informe_TD_23.pdf?sequence=1.
Ídem, p. 67 y ss. El Resumen ejecutivo de las normas propuestas sintetiza: “El actual
434
procedimiento de incapacitación regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil debe ser sustituido

Propuestas como las anteriores deben tenerse en cuenta a la hora de

pensar en una reforma al sistema chileno, reforma que es urgente, y que
debe considerar desde ya el reconocimiento de la capacidad jurídica y de-
rogación del sistema de interdicción, especialmente los contemplados en
la ley Nº 18.600, para ser sustituido por un sistema de reconocimiento de
la autonomía y apoyo en la toma de decisiones acorde a las necesidades
de cada persona, equilibrado con la debida protección de quienes son más
vulnerables. Mientras tanto, y desde ya, es necesario que todo juez que
haya decretado una interdicción por demencia y designado curador general
para esa persona ejerza un rol más activo, supervisando de o¿cio la labor
de los curadores, conforme permiten los artículos 416 y 542 CC. Por otra
parte, toda curaduría provisoria debe ser revisada. No se requieren cambios
legislativos para iniciar esta supervisión y revisión.
Como la elaboración de dicho sistema requiere un gran consenso, a conti-
nuación se expondrán someramente ejemplos de cómo (no) lo han abordado
en otras legislaciones. Recordemos que la Observación General Nº 1 (2014)
del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad de la CDPD ha
señalado que la capacidad jurídica plena es un derecho civil (de primera ge-
por un procedimiento para el establecimiento de planes personalizados de medidas de apoyo

para el ejercicio de la capacidad.
Este proceso judicial podrá iniciarse a instancia de la persona afectada, de los parientes
más próximos o personas de su entorno más cercano, o de las entidades sin ánimo de lucro
que representan a las personas con discapacidad que serán siempre parte cuando la persona
bene¿ciaria sea una persona con discapacidad de un juez de lo penal por la comisión de un
delito de un juez en general del Ministerio Fiscal.
En el informe se propone la creación de juzgados especializados para decidir sobre el esta-
blecimiento de estos planes, decisión que, salvo cuando exista oposición por parte de la persona
bene¿ciaria o por cualquiera otra entre las legitimadas para instar las medidas de apoyo, se sus-
tanciará de acuerdo con el procedimiento de jurisdicción voluntaria. La persona bene¿ciaria del
plan debe ser la protagonista en el proceso respetándose siempre su voluntad y preferencias y la
evaluación de la necesidad de asistencia y de la adecuación de las medidas de apoyo deberá tener
en cuenta las circunstancias individuales y sociales. Los planes deberán detallar de manera por-
menorizada y ajustada a la situación y necesidades de la persona las áreas en las que las personas
precisan asistencia y la ¿gura o ¿guras de apoyo. Cuando se trate de una persona que no puede
conformar o expresar por ningún medio su voluntad el plan podrá contemplar apoyos obligatorios
que sustituyan a la persona en la toma de determinadas decisiones establecidas individualizada-
mente en la resolución y que deberán limitarse a aquellas cuya no adopción suponga un daño
irreparable para la persona y deberán respetar siempre su identidad en el sentido antes indicado.
En la resolución por la que se establezca un plan personalizado de apoyo deben establecerse
controles especí¿cos para garantizar su buen funcionamiento, evitar los abusos e inÀuencia
indebida y mecanismos para la revisión periódica de las medidas”. Ídem, p. 51.
neración) y por ende de ejecución inmediata, y que las modi¿caciones que al

respecto deben impulsar los Estados deben iniciarse también de inmediato.
7.2. LA CAPACIDAD JURÍDICA EN EL

DERECHO COMPARADO
7.2.1. Argentina. Rango constitucional

de los tratados de derechos humanos
Argentina435 tiene la particularidad que mediante norma constitucional

se entienden incorporados al derecho argentino, con rango supralegal, todos
tratados de derechos humanos rati¿cados por Argentina.436 Asimismo, el
Estado argentino tiene la obligación de adoptar medidas de acción positiva
para garantizar la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de los
derechos establecidos en la Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre los derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.437
Sin embargo, el Código Civil438 de larga data, es similar al chileno en

muchas materias. El Libro I, De las Personas, en su Título X, artículos
En relación a la adecuación de la legislación argentina a la Convención y una recopilación

435
de la normativa argentina sobre capacidad jurídica y discapacidad ver “Capacidad Jurídica y

Discapacidad”. Cermi, Cuadernos de Trabajo Nº 1 Argentina, en http://www.convenciondis-
capacidad.es/Capacidad_new/1_Argentina.pdf.
Artículo 75 Nº 22 Constitución argentina. El listado no incluye la Convención sobre
436
Derechos de las Personas con Discapacidad.

437
Artículo 75 Nº 23 Constitución argentina.
El 1 de octubre de 2014, junto con el cierre de este trabajo, el Congreso de la Nación
438
aprobó un nuevo Código Civil y de Comercio en Argentina, que entrará en vigencia en 2016,
http://www.lanacion.com.ar/la-reforma-del-codigo-civil- t48073. El nuevo Código elimina la
expresión demencia, utilizándose la de “salud mental” o “alteraciones mentales”. Sin embargo,
se mantiene la incapacitación total o parcial y la representación se aborda en los nuevos artículos
100 y siguientes, contenidos en el Capítulo 10 denominado “Representación y asistencia”. Se
mantienen las curatelas, aunque se contempla también un Sistema de Apoyo al Ejercicio de la
Capacidad. También se mantiene la Inhabilidad, institución en que las personas con discapa-
cidad son de¿nidas, y abordadas como sujetos de protección. Los principales cambios en la
materia que nos interesa están contemplados en los artículos del nuevo CC argentino que se
transcriben a continuación:
140 al 152 ter, De los Dementes e Inhabilitados, se re¿ere a la incapacidad

por demencia. En síntesis, las normas establecen que la demencia debe
Artículo 32.- “Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir
la capacidad de una persona mayor de trece (13) años que padece una adicción o una alteración
mental permanente o prolongada, de su¿ciente gravedad, siempre que estime que del ejercicio
de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
Cuando por causa de enfermedad mental una persona mayor de trece (13) años de edad
se encuentra en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus
bienes, el juez puede declarar la incapacidad.
En ambos casos, según corresponda, el juez debe designar un curador o los apoyos que
resulten necesarios y ¿jar sus funciones.
Los designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a
las preferencias de la persona protegida”.
Artículo 43.- “Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de
carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones
para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio
de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su con¿anza
para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la
protección de la persona respecto de eventuales conÀictos de intereses o inÀuencia indebida. La
resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario,
ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”.
Artículo 48.- “Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de
sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a
la pérdida del patrimonio. A estos ¿nes, se considera persona con discapacidad, a toda persona que
padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad
y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes”.
Artículo 101.- “Enumeración. Son representantes:
a) de las personas por nacer, sus padres.
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos
son incapaces, o están privados de la responsabilidad paterna, o suspendidos en su ejercicio,
el tutor que se les designe
c) de las personas incapaces o con capacidad restringida por razones de salud mental, el
curador que se les nombre”.
Artículo 102.- “Asistencia. Las personas con capacidad restringida por razones de salud
mental y las inhabilitadas son asistidas por un curador y por otras personas mencionadas en la
sentencia respectiva y otras leyes especiales”.
Es interesante destacar que el nuevo Código Civil argentino contempla un Capítulo relativo
a los Derechos y actos personalísimos.
ser declarada judicialmente, previa veri¿cación.439 Se declaran incapaces

por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no
tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.440 A su
vez, son incapaces de administrar sus bienes los dementes.441 Respecto
de la persona del incapaz por demencia, se aplican las normas de las
tutelas de menores.442 La solicitud de declaración de demencia conlleva
la designación de un curador provisorio durante el juicio y hasta su ter-
minación,443 oportunidad en que se designará al curador que la ley llama
a desempeñarse como tal.444 El demente puede ser rehabilitado, pero se
requiere de nuevo juicio.445
El artículo 152 bis CC argentino, incorporado en 1968, establece la inha-

bilitación, que di¿ere de la declaración de incapacidad en sus presupuestos
y efectos. Señala la norma que:
“Podrá inhabilitarse judicialmente:
1º A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos

a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
2º A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto

en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena
FDSDFLGDGSXHGDUHVXOWDUSUHVXPLEOHPHQWHGDxRDVXSHUVRQDRSDWULPRQLR
3º A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición

de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo pro-
cederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge,
ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su
439
Artículos 140 y 142 CC argentino.
440
Artículo 141 CC argentino.
441
Art. 475 CC argentino. Los declarados incapaces son considerados como los menores
442
de edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán
a la curaduría de los incapaces.
443
444
Artículos 476 a 480 CC argentino: cónyuge, hijos mayores, padres, etc.
445
patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al

cónyuge, ascendientes y descendientes”.
Las personas inhabilitadas tendrán un curador. Sin embargo, el artículo

152 bis CC argentino señala que conservan facultades de administración,
salvo que expresamente se les haya privado de ellas en la sentencia, y que
“Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de
sus bienes por actos entre vivos”. Ambas normas permiten entender que el
curador, más que un administrador de los bienes de la persona inhabilita-
da, es un coadministrador. Asimismo, debe entenderse que a las personas
inhabilitadas judicialmente no se les aplica el artículo 475 CC argentino
relativo al cuidado de la persona del demente mediante la aplicación de
las normas de la tutela de menores de edad, de manera que las personas
inhabilitadas conservan su capacidad respecto del ámbito de los derechos
personales y personalísimos.
En 2010, mediante la dictación de la Ley Nacional de Salud Mental

(que incluye las adicciones), Nº 26.657, se introdujo al Código Civil un
artículo 156 ter, aplicable tanto a la inhabilidades como incapacitaciones,
que establece la temporalidad o duración de la medida y el alcance de los
derechos y facultades afectados, debiendo siempre respetarse la autonomía
de las personas. Por otra parte, la “veri¿cación” del estado de la persona
afectada deberá hacerse con un criterio interdisciplinario y no sólo médico.
La norma, señala:
“Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse

en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias.
1RSRGUiQH[WHQGHUVHSRUPiVGH75(6 DxRV\GHEHUiQHVSHFLILFDUODV
funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible”.
Argentina también tiene una ley especializada en materia de discapacidad,

la Nº 22.431 de 1981, la que junto a su Decreto Reglamentario Nº 498/83
“constituyen una respuesta exhaustiva a las necesidades de las PCD [per-
sonas con discapacidad] (asistencia, prevención, salud, asistencial, trabajo,
educación, seguridad, transporte y arquitectura). Sin embargo, la ley sólo
distribuye responsabilidades entre distintos ámbitos gubernamentales y no
presenta referencias puntuales a aspectos vinculados con los recursos que
harán posible el ¿nanciamiento de los servicios que pretende asegurar”.446

Ello ha hecho que carezca de operatividad447.
(VSDxD,QFDSDFLWDFLyQSDUFLDO9ROXQWDGVXILFLHQWH
España448 tiene normas de rango constitucional en relación a la disca-

pacidad desde 1978. El artículo 49 de la Constitución española se re¿ere
especí¿camente a las discapacidades física, sensorial y psíquica, en cuanto
les hace aplicables los principios y derechos de la política social y econó-
mica española (salud, seguridad social, empleo, previsión, vivienda, medio
ambiente, cultura, familia, consumidores, etc.). Señala:
“Artículo 49
Atención a los disminuidos físicos
Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, reha-

bilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán
especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos
los ciudadanos”.
Lo anterior se funda en “el presupuesto político referido a un concreto

modelo de Estado –el Estado social y democrático de Derecho– y la refe-
rencia a una especí¿ca teoría del Derecho centrada en la vigencia, e¿cacia
y garantía de los derechos humanos”.449
FARA, Luis. “Análisis de la Normativa Nacional Orientada a las Personas con Disca-
446
pacidad”. En ACUÑA, Carlos BULIT, Luis, compiladores. Políticas sobre la Discapacidad en

Argentina. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2010, p. 126.
447
Ídem.
En relación a la adecuación de la legislación española a la Convención y un compilado
448
de la normativa española sobre capacidad jurídica y discapacidad ver “Capacidad Jurídica y

Discapacidad”. Cermi, Cuadernos de Trabajo Nº 7, España, en http://www.convenciondisca-
pacidad.es/Capacidad_new/7_Espana.pdf.
DE LORENZO, Rafael, citando a JARA ANDREU, Antonio. Las Personas con Discapacidad
449
HQOD&RQVWLWXFLyQ(VSDxROD\HO&RQVWLWXFLRQDOLVPR&RPSDUDGR. En DE LORENZO. Tratado de

la Discapacidad. Op. cit., p. 511.
La forma de hacer prácticos los derechos sociales también tiene rango

constitucional y está expresado en el artículo 53.3:
“3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos

en el Capítulo III informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdic-
ción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.
Se observa que la norma contiene un principio informativo tanto para la

dictación de normas futuras que regulen estas materias, como un mandato
operativo a los órganos jurisdiccionales y los demás poderes públicos.450
Las normas dictadas con posterioridad a la Constitución han sido la Ley

13/1982 de Integración social de los minusválidos, conocida como LISMI,
de carácter más bien prestacional, y la Ley 51/2003, Ley de Igualdad de
oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, conocida como
LIONDAU, la que, desde el modelo social de la discapacidad, perseguía
la igualdad de oportunidades utilizando las estrategias de la lucha contra
la discriminación y la accesibilidad. Y lo que es más relevante, “el nuevo
enfoque conlleva que la cobertura constitucional no se circunscriba única-
mente al artículo 49 sino que, como se ha dicho, se amplía y potencia, con
base en los artículos 14, 9.2 y 10 de la C.E”.451 La responsabilidad es del
Estado. Ambas leyes, más la ley Nº 49/2007 que establece el Régimen de
infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no dis-
450
Ídem, p. 517.
451
Ídem, p. 534.
“Artículo 14 Constitución española. Igualdad ante la ley
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social”.
“Artículo 9º Constitución española. Libertad e igualdad
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas remover los
obstáculos que impidan o di¿culten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciuda-
danos en la vida política, económica, cultural y social”.
“Artículo 10 Constitución española. Derechos de la persona
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desa-
rrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden político y de la paz social.
criminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, han

sido recientemente refundidas (y, por ende, derogadas) en el Real Decreto
Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, publicado en el Boletín O¿cial
del Estado el 3 de diciembre de 2013, que aprueba el Texto Refundido de
la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión
social. Este proceso de refundición, aclaración y armonización de las leyes
citadas tiene por objeto adecuar la legislación española a la Convención.
Destacan al inicio de la ley los principios en que ésta se funda:
a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la

libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas.
b) La vida independiente.
c) La no discriminación.
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con dis-

capacidad como parte de la diversidad y la condición humanas.
e) La igualdad de oportunidades.
f) La igualdad entre mujeres y hombres.
g) La normalización.452
h) La accesibilidad universal.
i) Diseño universal o diseño para todas las personas.
j) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias rati¿cados por España”.
“Normalización”, de¿nido en el artículo 2 letra i) de esta ley es “es el principio en virtud
452
del cual las personas con discapacidad deben poder llevar una vida en igualdad de condicio-
nes, accediendo a los mismos lugares, ámbitos, bienes y servicios que están a disposición de
cualquier persona”.
N) El diálogo civil.
l) El respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con disca-

pacidad, y, en especial, de las niñas y los niños con discapacidad y de su
derecho a preservar su identidad.
m) La transversalidad de las políticas en materia de discapacidad.
Ahora bien, en materia de capacidad jurídica, el Código Civil español,

en sus artículos 199 y siguientes regula “La Incapacitación”. Ésta debe ser
declarada judicialmente conforme las causales legales, las que son “las
enfermedades o de¿ciencias persistentes de carácter físico o psíquico, que
impidan a la persona gobernarse a sí misma”.453 Los menores de edad tam-
bién pueden ser incapacitados conforme el artículo 201 CC español “cuando
concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que
la misma persistirá después de la mayoría de edad”. Con ello se prorroga
automáticamente la patria potestad cuando alcancen la mayoría de edad.
Ésta también puede ser rehabilitada.454
Por su parte, el artículo 760 del Código de Enjuiciamiento Civil regula

los efectos de la incapacitación: “la sentencia que declare la incapacitación
453
La norma y todo el sistema de tutelas y curatelas, fue modi¿cada en 1983. Anteriormente
la causal era la “demencia”. DÍEZ-PICAZO. Op. cit., p. 229.
454
Artículo 171 CC español: “La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido inca-
pacitados quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquéllos a la mayor edad. Si
el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos
fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere
si el hijo fuera menor de edad.
La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a
lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas
del presente título.
La patria potestad prorrogada terminará:
1) Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2) Por la adopción del hijo.
3) Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.
4) Por haber contraído matrimonio el incapacitado.
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá
la tutela o curatela, según proceda”.
determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela

o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado”.
Así, para los españoles “La incapacitación es, pues, una declaración ju-
dicial que, después de un profundo estudio de la personalidad del supuesto
incapaz y con la participación de éste en el proceso, establece si es o no
capaz de gobernar adecuadamente su persona y sus bienes, pero no de forma
genérica, sino estableciendo de forma concreta qué actos con relevancia
social y legal puede o no puede realizar de acuerdo con las características
de su condición, que el Juez ha debido comprobar minuciosamente”.455
El artículo 215 del Código Civil español establece que:
“La guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o

de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que
proceda, mediante:
1. La tutela.
2. La curatela.
3. El defensor judicial”.
La tutela es una institución jurídica que tiene por objeto la guarda y

protección de la persona y los bienes del incapacitado. Conforme a la ley,
“El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos
actos que pueda realizar por sí solo ya sea por disposición expresa de la
ley o de la sentencia de incapacitación”.456
La curatela, en cambio, en relación con los incapaces, “tendrá por objeto

la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la
sentencia que la haya establecido”.457 Si la sentencia nada dice, “se enten-
derá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan,
TORRE, Miguel TRONCOSO, María Victoria. La incapacitación parcial y su importancia

455
en las personas con Síndrome de Down. España. S/A. En http://www.downcantabria.com/

articuloL1.htm.
456
Artículo 267 CC español.
457
según este Código, autorización judicial”.458 La curatela fue introducida con

la idea de dar Àexibilidad y complementar la capacidad en los supuestos
de la sentencia, sin embargo, los jueces han sido renuentes a utilizarla.459
Así, tradicionalmente en España la discapacidad intelectual ha sido

“protegida con una incapacitación total, sin gradaciones, y el nombramiento
de un tutor”,460 recomendándose incluso que la incapacitación se realice
mientras la persona con discapacidad sea menor de edad de modo que la
patria potestad sea prorrogada en favor de los padres.461 Ha resultado re-
novador el caso de una persona con síndrome de Down, en que, mediante
sentencia de 11 de febrero de 2011, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa
(País Vasco) revocó un fallo del Juzgado de Irún que había declarado la
incapacitación total del joven –contrariamente a lo solicitado por sus pa-
dres, quienes pretendían una incapacitación parcial–, y “decretó su inca-
pacitación “parcial”, permitiéndole, por tanto, mantener su capacidad de
autogobierno en la esfera personal recuperando sus derechos de sufragio,
a contraer matrimonio y a disponer de sus bienes para hacer testamento,
[también a administrar las rentas de su trabajo], si bien deja a salvo que
los padres ostentarán la representación del joven en “actos de adminis-
tración extraordinarios”, la asistencia en la gestión de su patrimonio y en
las decisiones personales “de especial trascendencia”.462 También ha sido
458
459
DE AMUNÁTEGUI. Op. cit., p. 39.
460
RUEDA DÍAZ DEL RÁBAGO, Manuel María. El Nuevo Derecho de la Discapacidad. Seis
$xRVGH-RUQDGDV$HTXLWDV, Madrid, 2009, pp. 44 y ss. Esta obra contiene un análisis exhaus-
tivo de la legislación española en materia de Incapacitación y Discapacidad, con propuestas de
modi¿caciones. La Fundación Aequitas es una asociación vinculada al notariado, por lo que
su experiencia práctica resulta muy ilustradora en estas materias. En http://aequitas.notariado.
org/liferay/c/document_library/get_¿le?uuid=8015ae3b-7f9f-49fa-a4e3- ae4f25b78067 grou-
pId=10228.
461
http://www.discapacidad-cantabria.info/proteccion-juridica/personas-con-discapacidad/
de¿niciones/prorroga-y- rehabilitacion-de-la-patria-potestad/.
462
CAMACHO, Maite. “El Reconocimiento Jurídico de las Personas con Discapacidad”.
Revista Escritura Pública, España, 2011, p. 26. En http://www.notariado.org/liferay/c/docu-
ment_library/get_¿le?folderId=12092 name=DLFE-55945.pdf.
renovador el caso de una joven con síndrome de Down que ha sido elegida
concejala en Valladolid.463
Es también relevante mencionar que en España existe mayor Àexibilidad

y autotutela en materia de nombramiento de tutores y curadores para los
hijos y respecto de sí mismo. La disposición del artículo 223 del Código
Civil español464 relativa al nombramiento de los tutores señala:
“Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar

tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las
personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la
persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.
Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión

de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público
notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes,
incluida la designación de tutor.465
Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunica-

rán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación
en la inscripción de nacimiento del interesado.
463
La Segunda online, 29 de julio de 2013.
Este artículo fue modi¿cado por la Ley Nº 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección
464
patrimonial de las personas con discapacidad y de modi¿cación del Código Civil, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta ¿nalidad, que creó el Patrimonio
Protegido.
Así, resulta sumamente interesante la propia previsión que permite la legislación espa-
465
ñola en caso de incapacidad futura, situación que afecta con frecuencia a personas mayores.
Consecuentemente se modi¿có el mandato: “Artículo 1732.
El mandato se acaba:
1º Por su revocación.
2º Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o
del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no
ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el
caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos,
el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar
o posteriormente a instancia del tutor”.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del

Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efec-
tos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este
artículo”.
Si bien observamos que en España las normas relativas a capacidad

jurídica son lo su¿cientemente Àexibles como para adaptar el ejercicio de
ésta a cada situación particular, se ha señalado que éstas no se adecúan a la
CDPD, por cuanto el régimen de ejercicio de la capacidad jurídica a través
de las tutelas, curatelas y prórroga de la patria potestad siguen siendo el
resultado de un sistema de incapacitación judicial, y no de capacidad plena
con ejercicio de la capacidad con apoyo.466
España tiene otra institución, la del patrimonio protegido de las personas

con discapacidad, cuyo objeto, de acuerdo con la exposición de motivos de
la Ley 41/2003 que lo instituyó, es: “la regulación de una masa patrimonial,
el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad,
la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las
necesidades vitales de una persona con discapacidad, favoreciendo la
constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes
y derechos a la misma. Los bienes y derechos que forman este patrimo-
nio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del pa-
trimonio personal de su titular-bene¿ciario, sometiéndolos a un régimen
de administración y supervisión especí¿co. Se trata de un patrimonio de
destino,467 en cuanto que las distintas aportaciones tienen como ¿nalidad
466
PÉREZ BUENO, Luis Cayo. La Recepción de la Convención de la Onu en el Ordenamiento
-XUtGLFR(VSDxRO$MXVWHV1HFHVDULRV. En PÉREZ BUENO. Hacia un Derecho de la Discapacidad.
Op. cit., pp. 323-324.
467
VIVAS TESÓN, Ma. Inmaculada. “Una aproximación al patrimonio protegido a favor de
la persona con discapacidad”. Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXII Nº 1 julio 2009, p.
59. Para una primera aproximación al patrimonio protegido resulta útil este artículo, en que se
explica y critica la institución. Señala que estrictamente, en el derecho español, no se trata de
un patrimonio de destino: “La primera, ‘patrimonio de destino’ propiamente dicho no lo es,
puesto que por tal se entiende aquel patrimonio que, transitoriamente, carece de titular y que,
en atención al destino futuro, en espera de la concreción de su titular o, en su defecto, de su
liquidación, el Ordenamiento Jurídico mantiene unido y sometido a una administración unitaria.
Es el caso del nasciturus o concebido y no nacido, así como el de la herencia yacente”. RUEDA.
Op. cit., p. 296: “Al estudiarlo se ha convenido que se trata de una especie de patrimonio se-
parado (conjunto de bienes, derechos y obligaciones que forman una entidad individualizada
la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares”.468 El artículo 1º

de la ley lo describe como:
“la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las

personas con discapacidad y establecer mecanismos adecuados para garan-
tizar la afección de tales bienes y derechos, así como de los frutos, productos
y rendimientos de éstos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus
titulares. Tales bienes y derechos constituirán el patrimonio especialmente
protegido de las personas con discapacidad”.
Sin embargo, también puede tener obligaciones, siendo este punto una
de sus principales críticas ya que la ley no resuelve el tema de la respon-
sabilidad de este patrimonio protegido.469
Esta ley introdujo varias modi¿caciones novedosas en el Derecho Civil

español: “… entre otras, la autotutela, el mandato preventivo, la legitima-
ción activa de una persona para instar su propia incapacitación judicial y
la consagración legal del contrato de alimentos, [en materia hereditaria]
gravar el tercio de legítima estricta con una sustitución ¿deicomisaria a
favor de hijo o descendiente incapacitado judicialmente, [y el] patrimonio
protegido a favor de una persona con discapacidad, bien psíquica (33),
bien física o sensorial (65), con independencia de que concurran o no en
ella las causas de incapacitación judicial contempladas en el art. 200 C.C”.470
de los demás que pueden constituir el de una o varias personas, es decir, que funciona de for-
ma independiente aunque tengan el mismo titular) que no llega a tener personalidad jurídica
propia. Dentro de los patrimonios separados, se con¿gura por ser ‘de destino’. El vínculo que
agrupa estos bienes, derechos y obligaciones, provocando que funcione de forma aislada, es
su ¿nalidad: ‘la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares’, que más adelante nos
informa la Ley que son las personas con discapacidad (art. 2º)”.
468
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2003-21053ANÁLISIS
RUEDA. Op. cit., p. 297. VIVAS TESÓN. Op. cit., p. 74. “Ello es debido a la inexistente
469
separación radical, en cuanto a la responsabilidad por deudas, entre el patrimonio protegido y

el personal, a lo que ha contribuido, sin duda, un tratamiento ¿scal de¿ciente, que impide que
el patrimonio protegido se convierta en una atractiva fórmula de ahorro y, por tanto, pueda
cumplir su ¿nalidad tuitiva”.
VIVAS TESÓN. Op. cit., p. 59. También se permite dejar al heredero la casa habitación
470
sin que constituya parte de la legítima: “Artículo 822. La donación o legado de un derecho de
habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con
La ley 41/2003 Àexibilizó criterios y permitió “adoptar el concepto ad-

ministrativo de discapacitado y atribuirle efectos civiles no solamente para
la constitución del patrimonio protegido, sino también para otros efectos
sucesorios. Ello introduce mayores posibilidades de que la protección que
pretende brindar el Derecho Civil cumpla su objetivo”.471
Así, en relación al patrimonio protegido, uno de sus grandes avances

es que no se requiere que el titular/bene¿ciario esté incapacitado judicial-
mente, basta para su constitución la declaración administrativa de la inca-
pacidad. Lo anterior se debe a que el patrimonio protegido está instituido
para bene¿ciar a personas con cualquier tipo de discapacidad, tanto física
o sensorial que normalmente no conllevan incapacitaciones judiciales
porque su capacidad jurídica no está afectada, como discapacidad mental
y psíquica, incluida la intelectual. Y la ley no distingue. Por ello es que
basta con tener “capacidad su¿ciente”.
Este concepto fue incorporado por esta ley y modi¿có también el ar-
tículo 223 CC español como vimos. Pero, ¿qué es capacidad su¿ciente?
Díez-Picazo, como civilista busca la objetividad en aras de la seguridad
jurídica, por lo que precisa que tiene capacidad su¿ciente “el mayor de
edad no incapacitado judicialmente, o si lo está, que la sentencia que le
constituye en ese estado no aprecie un grado de incapacidad que haga que
los actos, que debe especi¿car, no los puede realizar”.472 Este autor simple-
mente distingue las categorías de incapacitado y discapacitado, señalando
que se trata de situaciones independientes. La incapacitación requiere su
declaración judicial, mientras que la discapacidad puede o no haber sido
discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento

ambos estuvieren conviviendo en ella.
Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al
legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos
que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular
no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.
El derecho a que se re¿eren los dos párrafos anteriores será intransmisible.
Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los dere-
chos regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación”.
471
RUEDA. Op. cit., p. 284.
472
valorada conforme previene el reglamento respectivo, “y aunque hay una

relación estrecha en la práctica entre una y otra situación, pues lo general
es que el incapacitado sea un discapacitado, no así a la inversa”.473 Con un
criterio radicalmente distinto, Rueda explica que la capacidad su¿ciente
debe ser analizada caso a caso: “cada acto puede requerir una capacidad
particular para su realización, lo que exige un examen individualizado de
tal acto y de la persona que lo realiza para determinar si es capaz o no.
O sea, si tiene la capacidad su¿ciente para ello. En el ámbito de ésta, es él
quien controla sus asuntos. Esta capacidad su¿ciente deberá ser apreciada
y respetada por quienes intervengan en los actos jurídicos, sean terceros
(por ejemplo, funcionarios que los autoricen) o partes (quienes contraten
con ellos, especialmente en los casos en que no haya este control por fun-
cionario)”.474 Conforme Marín Calero, este concepto ya existía en el Código
Civil mediante la expresión “juicio su¿ciente”, típicamente utilizad[o]
cuando se requiere oír y requerir la opinión de menores e incapaces sin
efectos vinculantes.475 “Sin embargo, en el caso que nos ocupa, entendida
en el sentido más adecuado a su literalidad, que también es el más favorable
al discapacitado y, por tanto, el más concorde con una ley que trata de su
protección, así como el sentido que puede hacer que esta ley rinda el mayor
servicio a la causa de la integración jurídica de los discapacitados psíquicos.
473
Ídem, p. 260.
Ídem, p. 285. También p. 70: Conclusión Jornada Aequitas Las Palmas, VI-2007: “9. En
474
nuestra legislación, y en la jurisdicción voluntaria en particular, debe respetarse el concepto de

capacidad su¿ciente para cada acto, introducido en la ley Nº 41/2003. Son abundantes los casos
en que menores o personas con discapacidad deben hacer manifestaciones de voluntad en los
asuntos que les afectan, con independencia de si están incapacitados o no”. Los notarios toman
el concepto con naturalidad, puesto que normalmente deben hacer valoraciones de capacidad
frente a actos jurídicos concretos, así como los jueces deben escuchar a los menores y posibles
incapaces. Así lo señala RUEDA, op. cit., p. 301.
MARÍN CALERO, Carlos. “La Integración Jurídica y Patrimonial de las Personas con
475
Discapacidad Intelectual”, p. 62. En http://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=263171.

Coloca como ejemplo el artículo 92. 6. CC español “En todo caso, antes de acordar el régimen
de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores
que tengan su¿ciente juicio cuando se estime necesario de o¿cio o a petición del Fiscal, partes
o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las
partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres”.
…Tal cosa incluye, de un lado y por supuesto, que el discapacitado tenga

ocasión de expresar su opinión –según ese sentido general de los citados
artículos del Código Civil–, pero además que su voluntad sea plenamente
operativa, en todo lo relacionado con la constitución y gestión del patri-
monio protegido, cuando su nivel de entendimiento y comprensión de la
existencia y funcionamiento de tal patrimonio sea ‘su¿ciente’”.476
A pesar de lo interesante de esta institución, el patrimonio protegido ha

tenido escasa utilización desde su establecimiento.477
Finalmente, debemos recordar que en España existe una ley de dependen-

cia, 39/2006, denominada de Ley de Promoción de la autonomía personal y
atención a las personas en situación de dependencia478, cuyo artículo 1º dice:
“1. La presente Ley tiene por objeto regular las condiciones básicas que
garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a
la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situa-
ción de dependencia, en los términos establecidos en las leyes, mediante la
creación de un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, con
la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas y la
garantía por la Administración General del Estado de un contenido mínimo
común de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio
GHO(VWDGRHVSDxRO´
476
Ídem. La anterior opinión la hace contra la opinión de otro autor, quien sostiene que la
“capacidad suficiente” es aquella que es completada por el curador. Sin embargo, compartimos
la opinión de Marín Calero en el sentido que se trata de una capacidad vinculante, por cuanto la
propia norma del artículo 3.1 de la ley Nº 41/2003 dice que cuando no hay capacidad su¿ciente,
constituirán el patrimonio protegido los padres, tutores o curadores.
477
RUEDA. Op. cit., p. 327: Conclusión Jornada Aequitas Madrid, II-2006: “12.- Causas de
la escasa utilización de la ¿gura del patrimonio protegido:
a) Sus escasas ventajas ¿scales,
b) Imposibilidad de disposición durante cuatro años,
c) Falta de una responsabilidad separada,
d) Necesidad de documentar cada aportación por separado, no previendo aportaciones
periódicas,
e) Los no parientes del discapaz no gozan de los bene¿cios ¿scales por las aportaciones al
patrimonio protegido”.
478
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-21990
Destacamos de ésta los conceptos de autonomía y necesidades de apoyo

de¿nidos en el artículo 2º:
“1. Autonomía: la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia inicia-

tiva, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas
y preferencias propias así como de desarrollar las actividades básicas de la
vida diaria”.
“4. Necesidades de apoyo para la autonomía personal: las que requieren las
personas que tienen discapacidad intelectual o mental para hacer efectivo
un grado satisfactorio de autonomía personal en el seno de la comunidad”.
7.2.3. Italia. La administración de apoyo
Como consecuencia de la ¿nalización del “Año Europeo de las Personas

con Discapacidad” celebrado por la Unión Europea el 2003, Italia introdujo
una importante reforma a su Código Civil mediante la ley 6/2004, esto es
incluso antes de la aprobación de la Convención de Derechos sobre las
Personas con Discapacidad y su rati¿cación por parte de Italia, en 2009.
Es importante destacar que todo el Título XII del Libro I De las Personas
y la Familia, fue renombrado como “De las medidas de protección de las
personas privadas en todo o parte de su autonomía”.479 Su Capítulo I se
re¿ere a “La administración de apoyo”.
La misma ley señala que ésta “tiene por ¿nalidad proteger, con la menor
limitación posible de la capacidad de obrar, a las personas privadas en todo
o parte de autonomía en el desarrollo de sus funciones de la vida cotidiana,
mediante intervenciones de apoyo temporal o permanente”.480 La ley intro-
Todas las traducciones del italiano son propias. El Código Civil italiano, en lo que nos
479
interesa, se encuentra en: “Codice Civile. Libro Primo. Delle persone e della familia. Titolo
XII. Delle misure di protezione delle persone prive in tutto od in parte di autonomia. Capo I.
Dell’amministrazione di Sostegno”. En http://www.altalex.com/index.php?idnot=34922.
VIVAS TESÓN, Inmaculada. Más allá de la capacidad en entender y querer. Un análisis de
480
la ¿gura italiana de la administración de apoyo y una propuesta de reforma del sistema tuitivo
español”. Observatorio Estatal de la Discapacidad, Badajoz, 2012, p. 56. En http://www.ob-
servatoriodeladiscapacidad.es/informacion/documentos/18181 En italiano en BARIFFI. “Capa-
cidad Jurídica y Discapacidad”. En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurídica, Discapacidad y…
Op. cit., p. 307, nota 34: “… tutelare, con la minore limitazzione possibile della capacita’diagire,
duce cambios conceptuales en el sistema, ya que mejora el lenguaje, amplía

el ámbito de aplicación no sólo a la discapacidad, sino toda situación de
falta de autonomía, se valora los espacios de autonomía que se conservan
y muy especialmente, mira a la persona como ser integral, preocupándose
de ésta y no sólo al ámbito patrimonial.481
El artículo 404 del Código Civil italiano la de¿ne como:
“Administración de apoyo.
La persona que por efecto de una enfermedad o de una minusvalía física o

psíquica, se encuentra en la imposibilidad, aunque parcial o temporal, de
proveer a sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de
apoyo, nombrado por el juez tutelar de su residencia o domicilio”.482
Las características principales y distintivas de la administración de

apoyo, frente a un régimen tutelar, que en el sistema italiano se conserva
sólo subsidiariamente, es decir, como ultima ratio483, son las siguientes:484
1) Su elasticidad y Àexibilidad frente a la rigidez y “enjaulamiento” de

la incapacitación judicial. La administración de apoyo no tiene poderes
predeterminados, lo que se mani¿esta en que:
le persone prive in tutto o in parte di autonomía nelle’espletamento delle funzioni della vita
quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente”.
481
VIVAS TESÓN. Op. cit., p. 57.
482
“Art. 404 CC italiano. Amministrazione di sostegno.
La persona che, per effetto di una infermita’ ovvero di una menomazione ¿sica o psichica,
si trova nella impossibilita’, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi,
puo’ essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo
in cui questa ha la residenza o il domicilio”.
483
VIVAS TESÓN. Op. cit., p. 55: La autora incluso señala que por haberse introducido la
institución de la administración de apoyo como reforma al Código Civil en los artículos 404 y
siguientes CC italiano, antes de la incapacitación judicial (artículos 414 y siguientes), ésta la
precede y debe operar primero. p. 65: Señala además que la legislación italiana no delimita los
ámbitos de aplicación de la administración de apoyo y la incapacitación judicial, lo que es un
problema, pero que primeramente debe aplicarse la administración de apoyo, p. 67: Agrega que
la incapacitación judicial, jurisdiccionalmente, además, ha sido llevada a una posición residual.
484
Ídem, pp. 63 y 64.
a. El juez determina el objeto del encargo, los actos que el administrador

de apoyo puede cumplir en nombre y por cuenta del bene¿ciario y/o los
actos que éste puede realizar con la asistencia de administrador de apoyo,
siempre garantizándose la capacidad mínima y el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.485
b. El encargo es temporal y contempla prórroga.486
c. Facultad del juez de modi¿car, incluso de o¿cio, las decisiones con-

tenidas en el decreto de nombramiento.487
2) Proporcionalidad de la medida, ajustada a las necesidades del bene-

¿ciario, respetando su espacio de autodeterminación.
3) Idoneidad y adecuación del remedio para lograr mejor protección y

valoración de la persona no autónoma, prevaleciendo el criterio funcional
sobre uno cuantitativo.
4) Protectora de la persona en su integridad y no exclusivamente la

esfera patrimonial.
La norma señala que puede solicitar un administrador de apoyo el propio

bene¿ciario, aunque sea menor de edad o se encuentre en interdicción o
485
Artículo 405, inciso 5º CC italiano:
“Il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno debe contenere l’indicazione:
1) delle generalita’ della persona bene¿ciaria e dell’amministratore di sostegno
2) della durata dell’incarico, che puo’ essere anche a tempo indeterminato
3) dell’oggetto dell’incarico e degliatti che l’amministratore di sostegno ha il potere di
compiere in nome e per conto del bene¿ciario
4) degliatti che il bene¿ciario puo’ compiere solo con l’assistenza dell’amministratore di
sostegno
5) dei limiti, anche periodici, delle spese che l’amministratore di sostegno puo’ sostenere
con utilizzo delle somme di cui il bene¿ciario ha o puo’ avere la disponibilita’
6) della periodicita’ con cui l’amministratore di sostegno de veriferire al giudice circa
l’attivita’s volta e le condizioni di vita personale e sociale del bene¿ciario”.
486
Artículo 405 inciso 6º CC italiano.
487
Artículo 407 inciso 4º CC italiano.
inhabilitado,488 o en previsión de una futura falta de autonomía,489 además

de los mencionados en el artículo 417 CC italiano, es decir, quienes pueden
provocar la incapacitación o inhabilitación.490
La ley señala que el bene¿ciario de la administración de apoyo conserva

su capacidad de obrar en todo aquello que no requiere la representación
exclusiva o la asistencia necesaria del administrador de apoyo. Asimismo,
el bene¿ciario puede, en todo caso, ejecutar todos los actos necesarios para
cumplir las exigencias de la propia vida cotidiana.491
Los actos ejecutados en contravención a las disposiciones de la adminis-

tración de apoyo son anulables, conforme regula el artículo 412 CC italiano.
Como se ha señalado, la ley italiana conserva las tradicionales institu-

ciones de incapacitación e inhabilitación, y en el Capítulo II del Título XII
del Libro I del CC italiano, establece la regulación “De la interdicción, la
inhabilitación, y la incapacidad natural”. Son susceptibles de ser declarados
en interdicción los mayores de edad o menores emancipados cuando se
encuentren en situación habitual de enfermedad mental y sean incapaces de
proveer a sus propios intereses.492 En cambio, serán inhabilitados quienes,
teniendo una enfermedad mental, ésta no es tan grave como para provocar
488
Artículo 406 CC italiano, inciso 1º: “Il ricorso per l’istituzione dell’amministrazione di
sostegno puo’ essere proposto dallo stesso soggetto bene¿ciario, anche se minore, interdetto o
inabilitato, ovvero da uno dei soggetti indicati nell’articolo 417”.
489
Artículo 408 CC italiano: “L’amministratore di sostegno può essere designato dallo
stesso interessato, in previsione della propia eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico
o scrittura privata autenticata”.
490
El cónyuge, persona conviviente estable, parientes hasta el 4º grado de consanguinidad
o 2º de a¿nidad, tutor, curador o ministerio público.
491
Art. 409 CC italiano: “Effetti dell’amministrazione di sostegno.
Il bene¿ciario conserva la capacità di agire per tuttigliatti che non richiedono la rappresen-
tanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno.
Il bene¿ciario dell’amministrazione di sostegno può in ogni caso compiere gli atti necessari
a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana”.
492
Artículo 414 CC italiano: “Il maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in
condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi,
sono interdetti quando ciò è necessario per assicurare la loro adeguata protezione”.
la interdicción, también opera la inhabilitación en casos de prodigalidad

por alcoholismo, consumo de estupefacientes, o exposición a la familia a
perjuicios económicos graves. También los sordos, los ciegos de nacimien-
to o adquirida tempranamente, que no han recibido su¿ciente educación,
salvo que sean capaces de proveer a sus propios intereses.493 Los menores
de edad pueden ser declarados en interdicción o inhabilitados previa su
mayoría de edad, lo que surtirá efecto llegada ésta.494
Resulta contradictoria la reforma al Código Civil italiano que introdujo

la administración de apoyo y mantuvo criterios tan retrógrados en materia
de interdicción e inhabilitación,495 y siendo que no estableció claramente
una delimitación entre las distintas instituciones de protección, se debe
estar a la resolución caso a caso. En todo caso, conforme la jurispruden-
cia, una ausencia total de autodeterminación conllevaría la incapacitación,
mientras que si existe capacidad de obrar, aunque sea limitada, se pre¿ere
la administración de apoyo.496 “Así las cosas, la administración de apoyo
es con¿gurada como un instrumento de protección jurídica de la persona
privada de autonomía, resultando relegada la incapacitación judicial a
una medida meramente residual y para situaciones de especial gravedad
y prácticamente irrecuperables, aplicables sólo cuando asegura ‘adecuada
Artículo 415. CC italiano: “Il maggiore di età infermo di mente, lo stato del quale non
493
è talmente grave da farluogo all’interdizione, può essere inabilitato.

Possono anche essere inabilitati coloro che, per prodigalità o per abuso abituale di bevande
alcoliche o di stupefacenti, espongono sé o la loro famiglia a gravi pregiudizi economici.
Possono in¿ne essere inabilitatiil sordo e il cieco dalla nascita o dalla prima infanzia, se
non hanno ricevuto un’educazione suf¿ciente, salva l’applicazione dell’articolo 414 quando
risulta che ess isono del tutto incapaci di provvedere ai propri interessi”.
494
Artículo 416 CC italiano.
BARIFFI. Capacidad Jurídica y Discapacidad y… En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad
495
Jurídica, Discapacidad…Op. cit., p. 307: “El derecho italiano ha sido citado como un ejemplo
a seguir a raíz de una importante reforma de su Código Civil que ha introducido una nueva
¿gura en materia de protección de personas con discapacidad intelectual o mental denominado
‘administrador de apoyo’ DPPLQLVWUD]LRQHGLVRVWHJQR Sin perjuicio de las virtudes de esta
institución, lo cierto es que el sistema de base y el criterio general u ordinario de atribución de
incapacidad permanece intacto”.
496
VIVAS TESÓN. Op. cit., p. 67.
protección’ al individuo, debiéndose siempre perseguir la menor limitación

posible de la capacidad de obrar y el respeto a la dignidad del individuo”.497
Por supuesto, la legislación italiana también cuenta con una Ley Marco
para la Asistencia, Integración Social y Derechos de las Personas con Dis-
capacidad, ley Nº 104 de 1992, con varias modi¿caciones.498 No existen,
por su parte, disposiciones constitucionales en materia de discapacidad,499
pero sí garantías respecto de la capacidad jurídica: “Nadie puede ser pri-
vado, por motivos políticos, de la capacidad jurídica, de la ciudadanía ni
del nombre”.500
7.2.4. Canadá. Acuerdos de representación
Canadá501 tiene a nivel constitucional normas de reconocimiento de la

igualdad, que incluyen una mención a aquellas personas o grupos en des-
ventaja, en razón, entre otras, de discapacidad física o psíquica. Asimismo,
Canadá cuenta con una ley de derechos humanos que reconoce el principio
de igualdad de oportunidades, de modo que todo individuo debe tener igual
oportunidad que otros para desarrollar por sí mismo la vida que es capaz y
desea llevar y, en consecuencia, tiene derecho a que sus necesidades sean
contempladas.502 Recordemos que Canadá aprobó la CDPD con reservas
497
Ídem, p. 68.
498
Para una recopilación de la legislación italiana, ver “Capacidad Jurídica y Discapaci-
dad”. Cermi, Cuadernos de Trabajo Nº 6, Italia. En http://www.convenciondiscapacidad.es/
Capacidad_new/6_Italia.pdf.
499
Ídem, p. 15.
500
Constitución italiana, artículo 22: “Nessuno può essere privato, per motivi politici, della
capacità giuridica, della cittadinanza, del nome”.
501
Para una recopilación de la legislación canadiense, ver “Capacidad Jurídica y Discapa-
cidad”. Cermi, Cuadernos de Trabajo Nº 9, Canadá. En http://www.convenciondiscapacidad.
es/Capacidad_new/9_Canada.pdf.
502
Traducción propia. “Canadian Human Rights Act (…)
Purpose of act
2. The purpose of this Act is to extend the laws in Canada to give effect, within the pur-
view of matters coming within the legislative authority of Parliament, to the principle that all
individuals should have an opportunity equal with other individuals to maNe for themselves
the lives that they are able and wish to have and to have their needs accommodated, consistent
respecto del artículo 12 relativo a la capacidad jurídica.503 Canadá no tiene

una ley de discapacidad a nivel federal o nacional. Existen legislaciones
sobre la materia a nivel estatal.
Es interesante destacar la Ley de Acuerdos de Representación504 del

estado de British Columbia, dictada en 1996, cuyo propósito505 es proveer
de un mecanismo para:
a) Permitir a los adultos disponer anticipadamente cómo, cuándo y por

quién, sus decisiones sobre cuidado de salud o cuidado personal, la admi-
nistración rutinaria de sus asuntos ¿nancieros y otras materias se realizarán
si ellos se vuelven incapaces de tomar decisiones independientemente, y
b) Evitar la intervención judicial para designar a alguien que asista a

los adultos o que tome decisiones por los adultos, cuando son incapaces
de tomar decisiones en forma independiente.
La ley contiene una presunción de capacidad respecto de todas las per-

sonas mayores y señala expresamente que la forma de comunicación de un
adulto con otros no es base para asumir una incapacidad de entendimiento.506
with their duties and obligations as members of society, without being hindered in or preven-
ted from doing so by discriminatory practices based on race, national or ethnic origin, colour,
religion, age, sex, sexual orientation, marital status, family status, disability or conviction for
an offence for which a pardon has been granted”. En http://www.convenciondiscapacidad.es/
Capacidad_new/9_Canada.pdf, pg. 25.
503
Ver nota 362.
504 http://www.bclaws.ca/Recon/document/ID/freeside/00_96405_01
“Purpose of this Act

505
2 The purpose of this Act is to provide a mechanism

(a) to allow adults to arrange in advance how, when and by whom, decisions about their
health care or personal care, the routine management of their ¿nancial affairs, or other matters
will be made if they become incapable of maNing decisions independently, and
(b) to avoid the need for the court to appoint someone to help adults maNe decisions, or so-
meone to maNe decisions for adults, when they are incapable of maNing decisions independently”.
506
Artículo 3º, “Presumption of capability”.
Sin embargo, la ley señala que todo adulto es capaz de suscribir un acuerdo
de representación a menos que sea incapaz de hacerlo.507
La norma contempla reglas para suscribir los acuerdos “estándar”508 y

para otros acuerdos. En relación a los primeros, la ley contiene un test o
examen de capacidad Àexible,509 permitiendo acordarlas a personas que no
son capaces de suscribir un contrato, o de hacerse cargo de sus decisiones
de salud o cuidado personal, o no pueden manejar sus asuntos rutinarios.
Es así como se realiza un análisis para determinar su capacidad, el cual
debe considerar los siguientes factores:
a) si el adulto comunica su deseo de contar con un asistente que tome

decisiones, le ayude a tomar decisiones, o deje de tomarlas
b) si el adulto demuestra opciones y preferencias y puede expresar sen-

timientos de aprobación o desaprobación respecto de otros
c) si el adulto está consciente de que a través del acuerdo de represen-

tación o su modi¿cación o revocación de cualquiera de las provisiones
507
Artículo 4º, “Adult may maNe representation agreement unless incapable”.
508
Artículo 7º, “Standard provisions”.
509
Artículo 8º: “Test of incapability for standard provision’s
8 (1) An adult may maNe a representation agreement consisting of one or more of the stan-
dard provisions authorized by section 7 even though the adult is incapable of
(a) maNing a contract,
(b) managing his or her health care, personal care or legal matters, or
(c) the routine management of his or her ¿nancial affairs.
(2) In deciding whether an adult is incapable of maNing a representation agreement consisting
of one or more of the standard provisions authorized by section 7, or of changing or revoNing
any of those provisions, all relevant factors must be considered, for example:
(a) whether the adult communicates a desire to have a representative maNe, help maNe, or
stop maNing decisions
(b) whether the adult demonstrates choices and preferences and can express feelings of
approval or disapproval of others
(c) whether the adult is aware that maNing the representation agreement or changing or
revoNing any of the provisions means that the representative may maNe, or stop maNing, deci-
sions or choices that affect the adult
(d) whether the adult has a relationship with the representative that is characterized by trust”.
implica que su asistente puede hacer, dejar de hacer y tomar decisiones o

elecciones que le afecten
d) si la relación con el asistente está basada en la con¿anza.
El ámbito de las medidas estándar510 de un acuerdo de representación

es el siguiente:
a) cuidado personal
b) administración rutinaria de asuntos ¿nancieros tales como:
i. pago de recibos (servicios),
Artículo 7º: “Standard provisions:

510
7 (1) In a representation agreement made under this section, an adult may authorize his or
her representative to help the adult maNe decisions, or to maNe decisions on behalf of the adult,
about any or all of the following:
(a) the adult’s personal care
(b) routine management of the adult’s ¿nancial affairs, including, subject to the regulations,
(i) payment of bills,
(ii) receipt and deposit of pension and other income,
(iii) purchases of food, accommodation and other services necessary for personal care, and
(iv) the maNing of investments
(c) major health care and minor health care, as de¿ned in the Health Care (Consent) and
Care Facility (Admission) Act, but not including the Ninds of health care prescribed under
section 34 (2) (f) of that Act
(d) obtaining legal services for the adult and instructing counsel to commence proceedings,
except divorce proceedings, or to continue, compromise, defend or settle any legal proceedings
on the adult’s behalf.
(2) An adult may authorize a representative under subsection (1) (a) to accept a facility care
proposal under the Health Care (Consent) and Care Facility (Admission) Act for the adult’s
admission to a care facility, but only if the facility is
(a) a family care home,
(b) a group home for the mentally handicapped, or
(c) a mental health boarding home.
(2.1) A representative may not be authorized under this section.
(a) to help maNe, or to maNe on the adult’s behalf, a decision to refuse health care necessary
to preserve life, or
(b) despite the objection of the adult, to physically restrain, move or manage the adult, or
authorize another person to do these things”.
ii. recepción y pago de pensiones y otros ingresos,
iii. compra de comida y productos necesarios para su cuidado personal,

inversiones
iv. cuidado de salud, en relación a lo (no) permitido por la ley corres-

pondiente
d) obtener servicios legales y consejo en asuntos comerciales, salvo

divorcio, o continuar, comprometer o asumir la defensa en cualquier pro-
cedimiento en favor del adulto.
El ámbito del acuerdo también puede abordar materias de alojamiento

en un hogar especializado, siempre que se trate de un hogar familiar, un
hogar grupal para discapacidad mental o una pensión de salud mental,
todos ellos instituciones también estandarizadas en el sistema canadiense.
Por último, dentro de las medidas estándar, no se pueden adoptar deci-

siones que impliquen rechazar medidas de cuidado de salud destinadas a
preservar la vida o aquellas destinadas a la sujeción física, aunque estén
consentidas por el adulto.
La ley a continuación se re¿ere a las medidas no estándar511 que un

adulto puede suscribir, a cuyo respecto no aplica el test de capacidad antes
511
Artículo 8º: “Non-standard representation agreements:
9 (1) In a representation agreement made under this section, an adult may, subject to sub-
sections (2) and (3), authorize his or her representative to
(a) do anything that the representative considers necessary in relation to the personal care
or health care of the adult, or
(a) do one or more things in relation to the personal care or health care of the adult, inclu-
ding any of the following:
(i) decide where the adult is to live and with whom, including whether the adult should
live in a care facility
(ii) decide whether the adult should worN and, if so, the type of worN, the employer, and
any related matters
(iii) decide whether the adult should participate in any educational, social, vocational or
other activity
(iv) decide whether the adult should have contact or associate with another person
referido, sino el test clásico de capacidad que implica comprensión de la

naturaleza y consecuencias de sus actos.512 También existe un rango de
actos prohibidos.513
Quien suscribe un acuerdo de representación en el ámbito de las medidas

estándar, debe designar un monitor,514 cuyas obligaciones están reguladas.
Este monitor primeramente debe actuar de buena fe y con el cuidado y
diligencia de una persona prudente. Para las demás medidas se debe de-
signar un representante. Asimismo, es importante destacar que en la toma
de decisiones de la persona a su cuidado, cuando no existen instrucciones
o sus deseos son desconocidos, se debe respetar los valores y creencias
(v) decide whether the adult should apply for any licence, permit, approval or other autho-
rization required by law for the performance of an activity
(vi) maNe day-to-day decisions on behalf of the adult, including decisions about the diet
or dress of the adult
(vii) give or refuse consent to health care for the adult, including giving or refusing consent,
in the circumstances speci¿ed in the agreement, to speci¿ed Ninds of health care, even though
the adult refuses to give consent at the time the health care is provided
(viii) despite any objection of the adult, physically restrain, move and manage the adult
and authorize another person to do these things, if necessary to provide personal care or health
care to the adult.
(2) Unless expressly provided for in a representation agreement made under this section,
a representative must not
(a) give or refuse consent on the adult’s behalf to any type of health care prescribed under
section 34 (2) (f) of the Health Care (Consent) and Care Facility (Admission) Act,
(b) maNe arrangements for the temporary care and education of the adult’s minor children,
or any other persons who are cared for or supported by the adult, or
(c) interfere with the adult’s religious practices.
(3) In a representation agreement made under this section, if a representative is provided
the power to give or refuse consent to health care for the adult, the representative may give or
refuse consent to health care necessary to preserve life.
Artículo 10: “Test of incapability for non-standard representation agreements
512
An adult may authorize a representative to do any or all of the things referred to in section
9 unless the adult is incapable of understanding the nature and consequences of the proposed
agreement”.
513
En el artículo 11, “Decisions not permitted”.
Artículo 12 en relación al 5, que regula quienes pueden ser representantes y quienes
514
no pueden serlo (por ejemplo, personal remunerado a cargo del cuidado personal del adulto).
conocidos del adulto o bien si estos no son conocidos, el interés superior.515

El representante o monitor no puede testar por el adulto.516
Finalmente cabe destacar que el acuerdo debe realizarse por escrito, ser
¿rmado, existiendo fórmulas para permitir la ¿rma de quienes no pueden
hacerlo materialmente, y en presencia de testigos.517
Como concluye Barif¿ en su análisis de esta ley, “… la LCR [Ley de

Convenio de Representación] no se encuadra en la modalidad más común
de expresión de voluntad anticipada como la autotutela, los poderes preven-
tivos o las directivas anticipadas, ya que estas herramientas se establecen
para personas que con plena capacidad jurídica pueden prever una incapa-
cidad futura. Contrariamente, la LCR canadiense se aplica principalmente
respecto de personas que tienen discapacidad en el momento de suscribir
el acuerdo, a quienes se les permite, de un modo extrajudicial, desplegar
un marco de apoyo en la toma de decisiones”.518
7.2.5. Alemania. Rechlichte Betreuung o asistente legal
El Código Civil alemán, BGB, dispone en su artículo (Sección) 1º que

la capacidad legal de una persona se inicia con el nacimiento.519 El libro
(División) 3 del Código, trata las “Transacciones”, y el Título 1, denomi-
nado “Capacidad para contratar” se re¿ere, inmediatamente en el artículo
104 BGB a la incapacidad para contratar, disponiendo lo siguiente:
515
Artículo 16, numeral 4: “Duties of representatives.
4 If the adult’s instructions or expressed wishes are not Nnown, the representative must act
(a) on the basis of the adult’s Nnown beliefs and values, or
(b) in the adult’s best interests, if his or her beliefs and values are not Nnown”.
516
Artículo 19.01.
517
Artículo 13: “Form, signing and witnessing of agreements”.
518
BARIFFI. Capacidad Jurídica y Discapacidad… En PALACIOS, BARIFFI. Capacidad Jurí-
dica, Discapacidad y… Op. cit., p. 320.
519
Section 1 BGB “The legal capacity of a human being begins on the completion of birth”.
Traducción propia, de la versión en inglés disponible en http://www.gesetze-im-internet.de/
englisch_bgb/englisch_bgb.html.
“Una persona es incapaz de contratar
D VLQRKDFXPSOLGRDxRV
E VLVHHQFXHQWUDHQXQHVWDGRSDWROyJLFRGHDOWHUDFLyQPHQWDOTXHOHLPSLGH
ejercitar su voluntad, a menos que dicho estado sea temporal”.520
De esta manera, la declaración de intención de contratar de una persona

incapaz es nula.521 Sin embargo, tratándose de transacciones de la vida diaria
y de bajo valor, la ley le reconoce e¿cacia, con la contraexcepción que el
acto implique perjuicio a la persona o su propiedad.522
En relación a la curatela/asistencia legal523 de las personas mayores de

edad, ésta debe ser determinada por decisión judicial cuando una persona
Section 104 BGB: “A person is incapable of contracting if

520
1. he is not yet seven years old,

2. he is in a state of pathological mental disturbance, which prevents the free exercise of
will, unless the state by its nature is a temporary one”.
La formación del consentimiento en Alemania es similar a la chilena, y consiste en la
521
manifestación de voluntad por una parte y la aceptación por la otra. Section 105: “Voidness of
declaration of intent.
(1) The declaration of intent of a person incapable of contracting is void.
(2) Also void is a declaration of intent that is made in a state of unconsciousness or tempo-
rary mental disturbance”.
“Section 105a BGB. Everyday transactions.
522
If a person of full age incapable of contracting enters into an everyday transaction that can
be effected with funds of low value, the contract he enters into is regarded as effective with
regard to performance and, if agreed, consideration, as soon as performance has been effected
and consideration rendered. Sentence 1 above does not apply in the case of considerable danger
to the person or the property of the person incapable of contracting”.
La expresión en alemán es “Rechlichte Betreuung”, que signi¿ca literalmente apoyo
523
o asistencia (Betreuung) legal (Rechlichte) pero también se traduce como curatela legal,
probablemente por tratarse de la expresión técnicamente correcta. La traducción al inglés
del BGB provista por el gobierno alemán utiliza la expresión “custodian”. Algunos autores,
VIVAS TESÓN, Op. cit., p. 44, señalan que se trata de un sistema de toma de decisiones con
asistencia. En el material provisto para el Segundo Congreso Mundial sobre Custodia de
Adultos, se utiliza como traducción la expresión “supported decision making”. Ver en http://
www.international-guardianship.com/pdf/GBC/GBC_Germany.pdf. Los autores REINMANN,
Mathias, ZEIKOLL, Joachim, Editors. Introduction to German Law. Kluwer Law International,
The Hague, 2005, p. 269. Disponible en http://booNs.google.cl/booNs?id=6eBz6cnDe7gC p-
g=PA253 lpg=PA253 dq=introduction+to+German+Law+guardiansh ip source=bl ots=RHE-
requiere de dicha asistencia. El Código Civil alemán dispone en su artículo

1896524 los requisitos que deben cumplirse para que ésta proceda, los que
consisten en enfermedad mental o discapacidad física, psíquica o psicoló-
gica/emocional que no le permitan hacerse cargo de sus asuntos en todo
o parte. El tribunal determina el ámbito de las tareas que debe asumir el
curador/asistente. Se trata de tribunales especializados en guardas.
Los curadores/asistentes legales, en la toma de decisiones de la persona

a su cargo, realizarán todas las actividades necesarias desde un punto de
vista legal para atender los asuntos de la persona bajo su cuidado, conforme
las directivas que el Código previene y que son las señaladas en el artículo
j0MNN0F sig=ffoCSy7SvNiMRtnCU8KCSNar6FE hl=es-419 sa=X ei=aRNjU-- LE8b-

dNQeUu4DIDQ ved=0CCsQ6AEwAAv=onepage q=introduction20to20German20
Law20guardianship f= false, señalan que se trata de una institución para el “cuidado” (care)
por uno o varios “cuidadores” (carers) de la “persona protegida” (protected person). El mate-
rial “El Derecho de Curatela Alemán” provisto por el Instituto para la Asistencia Transcultural
(Institut fr transNulturelle Betruung) disponible en varios estados alemanes lo traduce como
“curatela legal”. En http://lsjv.rlp.de/¿leadmin/lsjv/downloads/Soziales/Betreuungsbehoerde/
spanisch_rechtliche_betreuung.pdf. Como ambas expresiones son correctas en castellano,
utilizaremos ambas, sin perder de vista el sentido de la norma.
524
“Section 1896 BGB. Requirements
(1) If a person of full age, by reason of a mental illness or a physical, mental or psycholo-
gical handicap, cannot in whole or in part taNe care of his affairs, the custodianship court, on
his application or of its own motion, appoints a custodian for him. The application may also
be made by a person incapable of contracting. To the extent that the person of full age cannot
taNe care of his affairs by reason of a physical handicap, the custodian may be appointed only
on the application of the person of full age, unless the person is unable to maNe his will Nnown.
(1a) A custodian may not be appointed against the free will of the person of full age.
(2) A custodian may be appointed only for groups of tasNs in which the custodianship is
necessary. The custodianship is not necessary to the extent that the affairs of a person of full age
may be taNen care of by an authorised person who is not one of the persons set out in section
1897 (3), or by other assistants for whom no legal representative is appointed, just as well as
by a custodian.
(3) The assertion of rights of the person under custodianship vis-à-vis the person authorised
by him may also be de¿ned as a group of tasNs.
(4) The decision on the telecommunications of the person under custodianship and on the
receipt, opening and withholding of his post are included in the group of tasNs of the custodian
only if the court has expressly ordered this”.
1901 BGB.525 Éste señala que el curador/asistente legal debe atender las
necesidades de la persona a su cuidado de una manera conducente a su
interés superior. Su interés superior incluye la posibilidad que, de acuerdo
con sus capacidades, la persona desarrolle su vida conforme sus deseos y
creencias. El curador/asistente legal debe ajustarse a los deseos de la perso-
na en la medida que no sean inconsistentes con su bienestar y que puedan
ser atendidas por el curador. Deben también ajustarse a los deseos que la
persona haya expresado con anterioridad, a menos que discerniblemente
no desee mantenerlas. Tratándose de materias importantes, el curador debe
discutirlas con su “protegido” hasta una extensión que no sea perjudicial
para su interés superior.
Conforme el artículo 1902 BGB, el curador/asistente legal ejerce la re-

presentación legal judicial y extrajudicial de la persona bajo protección en
el grupo de materias determinadas por el tribunal especial de curadurías, y
sin embargo, la persona conserva su capacidad jurídica, con la salvedad del
“Section 1901 BGB. Scope of the custodianship, duties of the custodian

525
(1) The custodianship includes all activities that are necessary to attend to the affairs of
the person under custodianship from a legal point of view in accordance with the following
provisions.
(2) The custodian must attend to the affairs of the person under custodianship in a manner
that is conducive to his welfare. The best interests of the person under custodianship also
includes the possibility for him, within his capabilities, to shape his life according to his own
wishes and ideas.
(3) The custodian must comply with wishes of the person under custodianship to the ex-
tent that this is not inconsistent with the best interests of the latter and can be expected of the
custodian. This also applies to wishes which the person under custodianship expressed before
the appointment of the custodian, unless he discernibly does not wish to uphold these wishes.
Before the custodian deals with important matters, he discusses them with the person under
custodianship, to the extent that this is not inconsistent with the best interests of the latter.
(4) Within his group of tasNs, the custodian must help towards possibilities being used to
remove or improve the illness or handicap of the person under custodianship, to prevent its
deterioration or to mitigate its consequences. If the custodianship is conducted professionally,
then in suitable cases the custodian must, on the order of the court, draw up a custodianship
plan at the commencement of the custodianship. The custodianship plan must set out the aims
of the custodianship and the measures to be undertaNen to achieve them.
(5) If the custodian becomes aware of circumstances which enable the cancellation of the
custodianship, he is to notify the custodianship court of this. The same applies to circumstances
which enable a restriction of the group of tasNs or require its extension, the appointment of a
further custodian or the order of a reservation of consent (section 1903)”.
artículo 104 BGB ya mencionado. Es decir, ambos, el curador/asistente y

el protegido pueden actuar válidamente.526 Por ello, el artículo 1903 BGB
establece la “reserva de consentimiento”, que signi¿ca que dentro del grupo
de tareas y responsabilidades del curador, el protegido puede requerir el
consentimiento previo de su curador/asistente legal para contratar. Esta
reserva de consentimiento la ¿ja el tribunal con el objeto de proteger a la
persona o su patrimonio de un peligro sustancial de daño.527 Esta reserva
no alcanza el derecho de la persona protegida a contraer matrimonio o in-
gresar en asociaciones o sociedades, testar, ni en general materias propias
del Derecho de Familia o Sucesorio.528
Conforme el artículo 1908 BGB, todas estas medidas pueden solicitarse

respecto de menores de edad, cuando tienen 17 años, si se estima en el
futuro requerirán de asistencia legal.
Se trata, a pesar del cambio legislativo que suprimió la incapacitación

y la tutela de personas mayores, de una institución de curatela legal con
rasgos particulares, puesto que si bien hay representación legal, el prote-
gido conserva su capacidad jurídica y su capacidad de actuar. Se trata de
un sistema Àexible y reactivo a la situación particular de cada persona con
discapacidad, sin invadir sus derechos.529 Ahora bien, la ley prevé criterios
para que el curador adopte decisiones dentro de su grupo de responsabili-
dades. Podría decirse que el sistema alemán, más que un sistema de toma
de decisiones con apoyo, es un sistema de toma de decisiones conjuntas,
“con” la persona a su cargo, ya que siempre debe consultar y primar la
526
REINMANN, ZEKOLL. Op. cit., p. 269.
527
Artículo 1903 BGB: “Section 1903 Reservation of consent (1) To the extent that this
is necessary to prevent a substantial danger for the person or the property of the person under
custodianship, the custodianship court orders that the person under custodianship requires the
consent of the custodian for a declaration of intention that relates to the group of tasNs of the
custodian (reservation of consent)”.
528
Artículo 1903 BGB: “(2) A reservation of consent may not extend to declarations of
intention that are directed to entering into a marriage or creating a civil partnership, to dispo-
sitions mortis causa and to declarations of intention for which a person with limited capacity
to contract under the provisions of BooNs Four and Five does not need the consent of his legal
representative”.
529
REINMAN, ZEKOLL. Op. cit., p. 269.
voluntad y deseos del protegido, lo que a su vez tiene límites: que no sean
inconsistentes con su bienestar e interés superior y puedan ser llevados a
cabo por el curador, o bien, el protegido debe consultar a su curador/asis-
tente legal para tomas decisiones en el ámbito de las materias con “reserva
de consentimiento”.
Existe otro ámbito de decisiones que requieren siempre de aprobación

judicial: tratamientos médicos, esterilización, internación, residencia y
vivienda.
La medida –curatela/asistencia legal– es siempre transitoria, dura un

máximo de 7 años, y está sujeta a control judicial. En el sistema alemán,
si la persona no cuenta con un sistema de apoyo (familiar, comunitario,
profesional, otro) el Estado debe proveer la ayuda.530
El sistema legal alemán prevé también los poderes anticipados y váli-

dos para el momento en que pueda no tenerse capacidad para actuar por
sí mismo.531
Es interesante destacar que desde el establecimiento de este mecanismo

de protección, el aumento de personas bajo asistencia ha sido signi¿cativo.532
(O'HUHFKRGH&XUDWHOD$OHPiQ,QIRUPDFLyQSDUDPLJUDQWHVGHKDEODHVSDxROD En
530
http://lsjv.rlp.de/¿leadmin/lsjv/downloads/Soziales/Betreuungsbehoerde/spanisch_rechtli-
che_betreuung.pdf o www.mj.niedersachsen.de/download/58856.
“Section 1901c BGB. Wishes in writing with regard to custodianship, enduring power
531
of attorney.
A person who is in possession of a document in which a person, for the contingency that he
is under custodianship, has communicated suggestions on the choice of the custodian or wishes
for the conduct of the custodianship, must without undue delay deliver it to the custodianship
court after he obtains Nnowledge that proceedings for the appointment of a custodian have
been commenced. Similarly, the possessor must inform the custodianship court of documents
in which the person concerned has authorised another person to taNe care of his affairs. The
custodianship court may require a copy to be submitted”.
“Of the total population of 120 million in Japan, 200,000 people are currently using
532
the statutory guardianship system. In contrast, Germany has 1.3 million users of the statutory
guardianship (Betreuung) system, out of 82 million of its total population. This means that
there are 6.5 times more users of the guardianship system in Germany, and moreover, the
number is increasing by 10 every year”. En MAKOTO, Arai. German. Adult Guardianship
7.2.6. Suecia. El Ombudsman
Siempre Suecia533 en la punta del desarrollo social, tiene un sistema neta-

mente de asistencia a las personas con discapacidad a través de “consejeros
legales”. Suecia abolió el procedimiento de interdicción de las personas
con discapacidad intelectual en 1993.
La Ley sueca de Apoyos y Servicios para Personas con Ciertas De¿-

ciencias Funcionales Nº 1993/387 tiene por objeto posibilitar que las per-
sonas vivan de la manera que los demás lo hacen.534 Las personas sujetas
a servicios de apoyo son:
“1) personas con retraso mental, autistas o con una condición similar
al autismo
2) personas que tengan una de¿ciencia funcional intelectual de carácter

permanente como consecuencia de un daño cerebral ocasionado en la adultez
y que la de¿ciencia sea causada por un hecho externo o una enfermedad
física o
3) personas que tengan una de¿ciencia funcional física o mental de carác-

ter permanente que no sean fruto del envejecimiento, si dichas de¿ciencias
son de gran magnitud y generan di¿cultades considerables en la vida diaria,
y como consecuencia de ello, una mayor necesidad de servicios y apoyos”.535
Por su parte, las medidas de apoyo tienen por objeto:
Law Offers Insights. University of Chuo, Japan, s/a. En http://www.yomiuri.co.jp/adv/chuo/

dy/opinion/20120625.htm.
533
Cuadernos CERMI Nº 11, Suecia. En http://www.convenciondiscapacidad.es/Capaci-
dad_new/11_suecia20para20imprenta.pdf.
534
“Section 5
The activities pursuant to this Act shall promote equality in living conditions and full par-
ticipation in the life of the community for those persons referred to in Section 1. The objective
shall be for it to be possible for the private individual concerned to live as others do”.
535
Traducción de Francisco BARIFFI en nota al pie Nº 69, en BARIFFI. Capacidad Jurídica y
Discapacidad. Una revisión desde el Derecho Comparado. En BARIFFI, PALACIOS. Capacidad
Jurídica, Discapacidad y… Op. cit., p. 321.
“a) garantizar condiciones de vida idónea para la persona
b) ser coordinadas y duraderas
c) ser adaptadas a las necesidades de las personas
d) ser diseñadas de un modo que sean fácilmente accesibles para quienes

las necesitan y
e) incrementar las posibilidades de la persona de vivir una vida inde-

pendiente”.536
Las medidas de apoyo abarcan un amplio rango de actividades:537
1) Asesoría y otros apoyos personales que requieran conocimiento de

los problemas y condiciones de la persona con de¿ciencias funcionales
severas y permanentes
2) Asistente personal y ¿nanciero de costos razonables, no cubiertos

por la ley Nº 1993/389
3) Servicios de acompañamiento
4) Ayuda mediante un contacto personal
5) Ayuda doméstica
6) Ayuda para estadías cortas fuera del hogar
7) Supervisión de jóvenes sobre 12 años en etapa escolar o vacaciones
8) Arreglos para que niños en edad escolar vivan en hogares familiares

o residencias cuando requieran estar fuera de su casa
536
Ídem.
537
Ídem, p. 322. Artículo 9º de la ley.
9) Arreglos de residencia para adultos
10) Actividades diarias para quienes no trabajan.
Además, la ley sueca prevé planes personalizados, diseñados en conjunto

con la persona a quien van a atender.
Paralelamente, en el marco de una reforma del sistema psiquiátrico, se

“permite a personas con discapacidad psicosocial contratar directamente, y
bajo sus instrucciones, a profesionales que les provean de apoyos persona-
lizados [ombudsman personal]. La relación se genera de un modo privado,
es decir, fuera de cualquier régimen psiquiátrico o de cualquier intervención
de autoridad pública, o de la familia de la persona con discapacidad”.538
Entre sus ventajas se encuentran que el sistema para tener un ombudsman

personal no es burocrático, basta solicitarlo el ombusdman no trabaja en
horas de o¿cina, sino un modelo Àexible de horas laborales, y el ombus-
man se siente cómodo de atender a su “cliente” y dedicarle tiempo no sólo
“arreglando” asuntos, sino conversando.539
538
Ídem, p. 323.
539
Centre for Disability Law Policy, NUI Galway. Submission on Legal Capacity. Op.
cit., p. 39. En las pp. 38 y 39 se analiza esta institución.
CONCLUSIONES
Las personas con discapacidad intelectual son antes y primero personas,

por lo que la sociedad y el Derecho les deben el respeto que su dignidad
inherente les otorga, es decir, el mismo respeto que a toda persona. Como
personas tienen, en consecuencia, opinión y voluntad, sentimientos y
emociones, y el derecho a ser miembros participativos y reconocidos por
la sociedad.
Muchos países, incluido Chile, han avanzado en la línea de la Convención

de Derechos de las Personas con Discapacidad –tratado internacional de
derechos humanos aprobado en el marco de la ONU en 2006 y rati¿cado
por Chile en 2008–, puesto que han ido incorporando en el diseño de sus
instituciones elementos del modelo social de la discapacidad. Éste plantea
un cambio de paradigma sobre el modelo médico-rehabilitador anterior,
todavía ¿rmemente arraigado. La discapacidad no se da exclusivamente
por la condición o de¿ciencia (física, sensorial o mental) de la persona,
sino principalmente por las barreras que la sociedad tiene y que impiden
la participación. Por su parte, el modelo biopsicosocial reconoce que la
discapacidad está causada por la interacción de la de¿ciencia que una
persona presente con las señaladas barreras. El modelo de derechos huma-
nos de la discapacidad da respuesta a la problemática de la discapacidad
desde un enfoque jurídico, de derechos y derechos humanos. Se busca la
inclusión de las personas con discapacidad, lo que implica su valoración
desde la diferencia y su incorporación en los diseños institucionales desde
un inicio. Es por ello que los principios orientadores de este modelo son el
respeto a los derechos fundamentales y algunos derechos particulares de las
personas con discapacidad: la igualdad inherente y autonomía individual,
la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las per-

sonas la no discriminación la participación e inclusión plenas y efectivas
en la sociedad el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas
con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas la
igualdad de oportunidades la accesibilidad la igualdad entre el hombre
y la mujer, y el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las
niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. La Ley
chilena Nº 20.422 del 2010 sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión
Social es una herramienta encaminada en dicha línea.
Ahora bien, no podemos desconocer que las personas con discapacidad

tienen di¿cultades especí¿cas para su plena participación en la sociedad
incluso para satisfacer sus necesidades individuales, sea porque la socie-
dad las excluye, sea porque su condición especí¿ca hace más difícil dicha
participación.
Es por ello que en la actualidad dichos instrumentos jurídicos procla-

man que debe velarse por la igualdad de oportunidades (eliminación de
elementos que constituyen discriminación) y la utilización y adopción
de ajustes razonables (utilización de herramientas de acción positiva).
Los principios y mecanismos se aplican de igual forma a todo tipo de
discapacidad.
Discapacidad no es sinónimo de incapacidad, de manera que el tra-

tamiento jurídico de las personas con discapacidad intelectual debe velar
porque no se produzca discriminación por causa de discapacidad, así
como propender a su autonomía, sin olvidar una necesaria protección. La
educación y formación de las personas con discapacidad intelectual va un
paso adelante del Derecho, y ya tenemos una generación completa que está
siendo educada y formada bajo los conceptos recién esbozados. Sin embar-
go, a la hora de tomar decisiones respecto de su vida y bienes, el Derecho
chileno sigue anclado en conceptos vigentes a la época de la dictación del
Código Civil y les considera dementes, atribuyendo una incapacidad a su
discapacidad, además de considerarles objetos de protección, despojándoles
de su calidad de sujetos de derecho. La /H\1VREUH'H¿FLHQWHV
Mentales también mantiene vigentes conceptos e instituciones superadas
(cali¿cación de la discapacidad intelectual sólo conforme el criterio médico
sistema de declaración de interdicción mediante procedimiento no conten-
cioso, expedito y sin derecho a defensa, y curaduría por el solo ministerio

de la ley) que constituyen una vulneración de derechos fundamentales.
El actual sistema de incapacitación mediante la declaración de interdic-

ción –que constituye la única forma de protección de la vulnerabilidad de
las personas con discapacidad intelectual y mental existente en la legislación
chilena– no respeta debidamente su dignidad. Este tratamiento jurídico
aplica a toda discapacidad mental (intelectual o psíquica), sea congénita (de
nacimiento por causas genéticas como el síndrome de Down o al momento
del nacimiento como la hipoxia) o adquirida o manifestada con posterioridad
en cualquier etapa de la vida y por cualquier causa (autismo, accidentes o
enfermedades que causan daño cognitivo tales como mal de Alzheimer u
otras demencias seniles, síndromes cerebro vasculares AVO, etc.). En una
situación similar se encuentran las personas afectadas por una condición
que produce discapacidad de causa psíquica (esquizofrenia, depresiones
severas, trastorno bipolar), así como situaciones que causan alteración
de la voluntad y de la conciencia por períodos prolongados (adicciones
severas, estados de coma), o enfermedades que producen aislación (como
el ELA o el síndrome de enclaustramiento). Un sistema de ejercicio de la
capacidad con asistencia debe bene¿ciar a este amplio rango de sujetos
bajo los mismos presupuestos.
Esta situación debe ser modi¿cada.
La Convención compromete a los países miembros a realizar los cam-

bios legislativos necesarios para reconocer la plena capacidad jurídica de
las personas con discapacidad, no importando el tipo de discapacidad, y
a realizar los ajustes necesarios y brindar los apoyos para el ejercicio de
dicha capacidad.
Ahora bien, aceptar este cambio no es sólo un problema semántico, en

que el curador pase a ser llamado asistente para el ejercicio de la capacidad
jurídica u otro nombre similar. Ya no es admisible el paternalismo ni el
asistencialismo, ni los regímenes de sustitución de la voluntad del afectado.
Es un cambio radical en la mirada y la consideración de las personas con
discapacidad intelectual o mental: el centro es la persona y su condición
particular, debiendo diseñarse un sistema de apoyos para ella, desde ella, y
donde ella tiene más de algo que decir: muchas materias podrá decidirlas
sola, y en aquellas que requiere apoyo puede elegir a su o sus asistentes y

éstos deben velar por que su voluntad y preferencias sean consultadas y
respetadas, y en aquellos casos más severos, desentrañada. El interés supe-
rior y el bienestar de la persona, desde la CDPD, no son criterios aceptables
hoy en el ámbito de la discapacidad para la toma de decisiones por otro,
criterios que no obstante no pueden soslayarse si la voluntad de la persona
con discapacidad no puede ser establecida. Debe determinarse para cada
persona el ámbito de decisiones que requieren de apoyo y el nivel de ese
apoyo, diseñándose en consecuencia el sistema de apoyos para cada una,
con un debido balance entre autonomía y protección. Debe capacitarse a
las personas en la toma de sus decisiones y a los asistentes también. Y muy
fundamentalmente, el sistema debe contemplar salvaguardias o controles
sistemáticos, entre los que se incluya el respeto por la voluntad y preferencia
de la persona, la temporalidad y revisión de las medidas.
Existen distintos modelos –algunos dan preferencia a los acuerdos extra-

judiciales como los mandatos, otros requieren siempre la participación de
un órgano administrativo o jurisdiccional en la designación del asistente y
la delimitación de tipo de decisiones–, que ya han sido adoptados por países
de variados sistemas jurídicos. El modelo español –parecido al argentino aún
vigente– se cita como interesante, puesto que tiene niveles de incapacitación
(parcial o total) sin embargo, no son aceptables a la luz de la Convención,
por cuanto implican incapacitación. El modelo italiano de la administración
de apoyo es esclarecedor, pero convive con un sistema de incapacitación
que opera en forma subsidiaria. El modelo alemán es particularmente in-
teresante, puesto que rescata la capacidad de la persona estableciendo las
situaciones en que existe incapacidad para contratar –donde deja siempre
fuera las relaciones jurídicas en materias de consumo, de la vida diaria
y de familia–. Quien requiere asistencia para contratar, puede solicitarlo
personalmente u otro al tribunal competente, se le designará un asistente,
pudiendo actuar el uno o el otro con la participación del otro, salvo en el
ámbito de las decisiones reservadas en que se requiere del consentimiento
del asistente, entregándosele pautas de actuación: debe siempre consultar
o buscar la voluntad y preferencias de su asistido. Si la persona no cuenta
con personas de su con¿anza que puedan darle los apoyos, el Estado debe
proveer el servicio.
Vemos que en el derecho comparado se admiten gradaciones a la ca-

pacidad jurídica, y en algunos casos se mantiene la incapacitación como
última medida de protección.
En el Derecho chileno debe avanzarse en la línea de la Convención, que

es un tratado de derechos humanos, conciliándola con el Derecho Civil,
que mira la protección de los más vulnerables y la seguridad en el trá¿co
jurídico.
Por tanto, debemos darle un giro a la forma en que se trata la incapa-

citación, eliminándose la institución de la interdicción por demencia, en
todas sus formas (Código Civil y ley Nº 18.600) sustituyéndola por un
sistema de toma de decisiones con apoyo a la persona con discapacidad
conforme sus capacidades y con los debidos resguardos o salvaguardias.
Deben adoptarse las siguientes medidas:
– Debe derogarse expresamente la Ley Nº 18.600 relativa a los De¿cien-

tes Mentales y su Reglamento contenido en el decreto Nº 48 del Ministe-
rio del Trabajo de 1993, por cuanto establece un régimen paralelo y más
restrictivo, incluso discriminatorio, que el de la ley Nº 20.422 respecto de
una discapacidad especí¿ca, sin que ello se justi¿que. Son especialmente
discriminatorios y transgresores de derechos fundamentales las dos formas
de incapacitación que contiene y la exclusión del derecho al ingreso mínimo.
– Debe modi¿carse el Código Civil, derogando y sustituyendo el sistema

de curaduría general para los dementes por un sistema de toma de decisiones
con apoyo para la persona con discapacidad sin incapacitación, conforme
las pautas de la Convención, para lo cual debe realizarse un barrido de
instituciones y normas relacionadas con la materia. Especialmente:
Debe modi¿carse el artículo 1447 CC relativo a los incapaces absolutos.

Deben eliminarse las expresiones “dementes” y “sordos y sordomudos que
no pueden darse a entender claramente”.
Debe darse apoyo/protección a las personas conforme a sus propias

capacidades/vulnerabilidad, determinándose los ámbitos de actuación y
niveles de apoyo requeridos (ninguno, parcial, total) acorde a cada persona,
lo que probablemente implique un esquema de graduación del ejercicio de la

capacidad jurídica conforme el tipo de actos y negocios jurídicos a ejecutar.
Los asistentes debe ser designados mediante procedimientos judicia-

les o administrativos, sin perjuicio que la persona tenga injerencia en las
designaciones. Los poderes anticipados deben respetarse.
En la toma de decisiones asistidas debe siempre primar la voluntad y

preferencias de la persona. El interés superior de la persona es también un
criterio a considerar, pero sólo en forma subsidiaria.
La asistencia total o decisiones “facilitadas” debe ser el último recurso.

Y aun en este caso, la voluntad conocida de la persona debe ser el criterio
a la hora de la toma de decisiones por ella.
Las salvaguardias deben ser proporcionales a las medidas de apoyo al

ejercicio de la capacidad jurídica. La revisión periódica de las tareas del
asistente debe ser obligatoria.
Los ejemplos de otras legislaciones –y no sólo las pautas de la Con-

vención– son relevantes y útiles.
Esta modi¿cación bene¿cia a toda persona necesitada de protección

por discapacidad intelectual o psíquica, congénita o adquirida (incluso per-
sonas de edad avanzada), en incluso a situaciones temporales (adicciones,
enfermedades prolongadas).
– Debe revisarse la ley Nº 20.422 y su reglamentación, y asegurarse

que ésta no es sólo declarativa de derechos en forma retórica, sino que
efectivamente consagre derechos exigibles, tenga un enfoque de derechos
que garantice la participación plena de las personas con discapacidad en
la sociedad, incluidas aquellas con discapacidad intelectual y psicosocial,
eliminándose de¿nitivamente su enfoque asistencial.
– En Chile las Leyes Nº 20.584 que Regula los Derechos y Deberes

que tienen las Personas en relación con Acciones vinculadas a su Atención
en Salud y Nº 20.183 sobre Voto Asistido recogen fórmulas de respeto de
la voluntad de las personas con discapacidad y discapacidad intelectual y

establecen un sistema de ejercicio de derechos con apoyo.
– El Estado debe asumir su responsabilidad en la materia y no continuar

descansando en las familias.
– El Senadis debe asumir un rol más relevante en su ámbito de trabajo,

especialmente en materia de coordinación interserctorial y promoción de
derechos de las personas con discapacidad, con facultades y presupuesto
acordes a su misión.
– Campañas de educación de la sociedad toda son necesarias.
Este trabajo ha tenido por objeto mostrar que es posible, necesario y

urgente hacer este cambio. Como su título indica, se establecen bases para
una modi¿cación en el régimen legal chileno en la materia, pero esta modi-
¿cación debe ser construida con especial participación de los incumbentes.
Reconocer que las personas con discapacidad intelectual pueden tomar

decisiones sobre su propia vida es fundamental para recuperar su calidad
de personas iguales en dignidad y derechos que las demás, merecedoras
de todo nuestro respeto.
NOTAS DE ACTUALIZACIÓN
El trabajo que se presenta fue elaborado entre los años 2012 y 2014,
siendo aprobado en noviembre de 2014. Desde entonces, la temática de la
discapacidad ha ido tomando fuerza y se han observado avances y cambios.
A continuación se presentan notas de actualización a la fecha de cierre

para su publicación. En el cuerpo del trabajo se han indicado con asterisco*.
Nota de actualización 1
El primer semestre de 2016 fueron dados a conocer los resultados del

II Estudio Nacional de la Discapacidad Endisc, realizado durante 2015,
cuya metodología es distinta del primero y arrojó como resultado que el
20 de la población adulta en Chile tiene una condición de discapacidad.
Respecto de los niños, niñas y adolescentes (2 a 17 años), el estudio

concluye que un 5,8 de la población tiene discapacidad.
El promedio de ambas poblaciones arroja que un 16,7 de la población

chilena presenta discapacidad.
http://observatorio.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/endisc/docs/Li-
bro_Resultados_II_Estudio_Nacional_de_la_Discapacidad.pdf
Los adultos con discapacidad mental o intelectual alcanzan el 5,4 de

la población, y los que presentan di¿cultades psiquiátricas el 4,1.
http://endisc.senadis.cl/infogra¿aadultos/
Respecto de los niños, el 21,5 presenta di¿cultad mental o intelectual,

y el 3,6 psiquiátrica.
http://endisc.senadis.cl/infogra¿aninos/
Todas las referencias de este trabajo a la Endisc deben ser revisadas

conforme con los datos de la Endisc II.
La dictación de la Ley N 20.845 de Inclusión Escolar en 2015 traerá

importantes cambios en la inclusión de niños con discapacidad, inclusive
intelectual, en la educación regular. El decreto N° 83 de 2015 del Mineduc
sobre Diversi¿cación Escolar, aprueba pautas y orientaciones de adecua-
ción curricular para estudiantes con necesidades educativas especiales de
educación parvularia y educación básica.
http://especial.mineduc.cl/wp-content/uploads/sites/31/2016/08/Decre-
to-83-2015.pdf
La dictación de la Ley N° 21.015 sobre Inclusión Laboral el 15 de ju-

nio de 2017 establece una cuota reservada de cupos laborales del 1 para
personas con discapacidad que cuenten con esta certi¿cación conforme
a la ley N° 20.422 o bene¿ciarios de cualquier régimen de pensiones de
invalidez en las empresas de más de 100 trabajadores. La ley debe entrar
en vigencia a comienzos de 2018.
Costa Rica dictó su Ley N° 9379 para la Promoción de la autonomía

personal de las personas con discapacidad el 30 de agosto de 2016. Su
artículo 1° señala:
“El objetivo de la presente ley es promover y asegurar, a las personas con

discapacidad, el ejercicio pleno y en igualdad de condiciones con los demás
del derecho a su autonomía personal.
Para lograr este objetivo se establece la figura del garante para la igualdad
jurídica de las personas con discapacidad y, para potenciar esa autonomía,
se establece la figura de la asistencia personal humana”.
El Informe inicial al Comité de la ONU sobre personas con discapaci-

dad fue presentado por Chile el 10 de septiembre de 2014 y conocido por
el Comité en las sesiones sostenidas el 31 de marzo y 1 de abril de 2016.
El informe chileno se encuentra en https://documents-dds-ny.un.org/doc/

UNDOC/GEN/G14/159/66/PDF/G1415966.pdf?OpenElement
Las Observaciones ¿nales del Comité CRPD fueron emitidas el 18

de abril de 2016 y pueden revisarse en http://acnudh.org/wp-content/
uploads/2016/04/CRPD_C_CHL_CO_1_23679_S.pdf
El Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad ha elaborado

a la fecha 6 Observaciones generales, de las cuales se han adoptado las
cuatro primeras. Estas son:
í Observación General N° 1: Igual reconocimiento ante la ley (artículo

12 CDPD).
í Observación General N° 2: Accesibilidad (artículo 9 CDPD).
í Observación General N° 3: Mujeres y niñas con discapacidad (artículo

6 CDPD).
í Observación General N° 4: Derecho a la educación inclusiva (artículo

24 CDPD).
Las N°s. 5 sobre Derecho a la vida independiente (artículo 19 CDPD)

y 6 sobre Igualdad y no discriminación (artículo 5 CDPD) se encuentran
aún en fase de discusión.
Se pueden consultar en http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/

Pages/GC.aspx
Estos instrumentos de medición ya se encuentran operando.
El Registro Social de Hogares, instrumento de medición que reempla-

zó a la ¿cha de protección social, incluye la discapacidad como factor de
evaluación.
El Registro Social de Hogares es un sistema de información cuyo ¿n es

apoyar los procesos de selección de bene¿ciarios de un conjunto amplio de
subsidios y programas sociales. El Registro es construido con datos aporta-
dos por el hogar y bases administrativas que posee el Estado, provenientes
de las siguientes instituciones:
í Servicio de Impuestos Internos (SII),
í Servicio de Registro Civil e Identi¿cación (SRCeI),
í Instituto de Previsión Social (IPS),
í Superintendencia de Salud,
í Administradora de Fondos de Cesantía (AFC) y
í Ministerio de Educación, entre otras.
Dentro del conjunto de información disponible en el Registro Social de

Hogares, se incluye una Cali¿cación Socioeconómica del hogar, que ubica
a cada hogar en un tramo de ingresos o vulnerabilidad socioeconómica. La
Cali¿cación Socioeconómica se construye a partir de la suma de ingresos

efectivos de las personas que componen un hogar, en un promedio de 12
meses, y son ajustados por el número de integrantes, su edad y grado de
dependencia (moderada o severa).
http://www.registrosocial.gob.cl/que-es-el-registro-social/
La ley N° 21.030, publicada el 23 de septiembre de 2017, regula la Des-

penalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales.
Esta ley contempla el consentimiento de las mujeres con discapacidad

mental, remitiéndose a la ley N° 20.584 y distingue entre mujeres decla-
radas y no declaradas en interdicción por demencia, estableciendo reglas
respecto de la obtención del consentimiento.
Los incisos segundo y tercero del artículo 1° de la ley señalan:
“En cualquiera de las causales anteriores, la mujer deberá manifestar en

forma expresa, previa y por escrito su voluntad de interrumpir el embarazo.
Cuando ello no sea posible, se aplicará lo dispuesto en el artículo 15, letras
E \F GHODOH\1TXHUHJXODORVGHUHFKRV\GHEHUHVTXHWLHQHQODV
personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, sin
perjuicio de lo dispuesto en los incisos siguientes. En el caso de personas con
discapacidad sensorial, sea visual o auditiva, así como en el caso de personas
con discapacidad mental psíquica o intelectual, que no hayan sido declaradas
interdictas y que no puedan darse a entender por escrito, se dispondrá de
los medios alternativos de comunicación para prestar su consentimiento, en
concordancia con lo dispuesto en la Ley Nº 20.422 y en la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Si la mujer ha sido judicialmente declarada interdicta por causa de demencia,

se deberá obtener la autorización de su representante legal, debiendo siempre
tener su opinión en consideración, salvo que su incapacidad impida conocerla”.
Y los incisos cuarto y quinto regulan:
“Cuando a juicio del médico existan antecedentes para estimar que solicitar
ODDXWRUL]DFLyQGHOUHSUHVHQWDQWHOHJDOSRGUtDJHQHUDUDODPHQRUGHDxRV
o a la mujer judicialmente declarada interdicta por causa de demencia, un

riesgo grave de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo u
otras acciones u omisiones que vulneren su integridad, se prescindirá de tal
autorización y se solicitará una autorización judicial sustitutiva. Para efectos
de este inciso la opinión del médico deberá constar por escrito.
La autorización judicial sustitutiva regulada en los incisos anteriores será

solicitada al juez con competencia en materia de familia del lugar donde se
HQFXHQWUHODPHQRUGHDxRVRODPXMHUMXGLFLDOPHQWHGHFODUDGDLQWHUGLFWD
por causa de demencia. El procedimiento será reservado y no será admitida
oposición alguna de terceros distintos del representante legal que hubiere
denegado la autorización. La resolución será apelable y se tramitará según lo
establecido en el artículo 69, inciso quinto, del Código Orgánico de Tribunales”.
Mediante sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 2016

se desestimó el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
presentado por el Tercer Juzgado de Letras de Iquique respecto de los
artículos 456 del Código Civil y 4º de la ley N° 18.600, en los autos vo-
luntarios sobre interdicción por demencia, caratulados “XXX”, seguidos
ante el Tercer Juzgado de Letras de Iquique, bajo el rol V-185-2014.
El razonamiento del TC estableció que no existe en el caso una vulne-

ración del principio de igualdad ante la ley y dio primacía al principio de
protección de “las personas discapacitadas y a la sociedad en su conjunto”.
La síntesis del fallo señala:
“Los preceptos legales impugnados no resultan contrarios al principio

de igualdad contenido en el art. 19 N° 2° de la Constitución, por cuanto
existe una diferencia de trato que es objetiva –entre personas capaces e
incapaces– con la ¿nalidad de dar protección a estas últimas, pero también,
porque las normas sobre guardas envuelven un interés social, lo que hace
que tales preceptos sean de orden público. Así, el legislador ha diseñado los
mecanismos necesarios para dar protección a las personas discapacitadas y
a la sociedad en su conjunto, satisfaciendo la declaración de interdicción
precisamente esa doble ¿nalidad, en la medida que esté rodeada de todos
los elementos que aporten al juez la certeza de que no se está afectando
la capacidad de aquellas personas sin un fundamento su¿ciente. De esta
manera, la declaración de interdicción no pugna, necesariamente, con el

reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad,
pues la normativa vigente exige que el juez pondere los antecedentes con-
cretos del afectado, como en efecto ha ocurrido en la especie. Esta a¿rma-
ción se ve con¿rmada por la redacción que contiene el art. 1.2 letra b), de
la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Si bien tal norma
internacional di¿ere de la actual redacción del art. 12 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, una
eventual adecuación de la legislación nacional a los parámetros derivados
de este último tratado debe ser efectuada por los órganos colegisladores, tal
como se desprende del Mensaje de la ley N° 20.422 y no con¿gura, en este
caso, una transgresión al artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución”.
http://www.tribunalconstitucional.cl/sentencias/busqueda-basica
Santiago, 30 de noviembre de 2017.

BIBLIOGRAFÍA540
ACUÑA, Carlos BULIT, Luis compiladores. Políticas sobre la discapacidad

en Argentina. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2010.
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I. Introducción y Parte General.
15a Edición. Librería Bosch, Barcelona, 2002. En http://es.scribd.com/
doc/30823594/Derecho-Civil-I-Manuel-Albaladejo.
ALESSANDRI, Arturo SOMARRIVA, Manuel VODANOVIC, Antonio. Tratado de
Derecho Civil. Partes Preliminar y General. Tomo I. Editorial Jurídica
de Chile, 1a edición, Santiago, 1998.
ASOCIACIÓN AMERICANA DE DISCAPACIDADES INTELECTUAL Y DEL DESARROLLO,
AAIDD.'LVFDSDFLGDGLQWHOHFWXDO'H¿QLFLyQFODVL¿FDFLyQ\VLVWHPDV
de apoyos. Alianza Editorial, Undécima Edición, Madrid, 2011.
BACH, Michael KERZNER, Lara. New Paradigm for Protecting Autonomy
and The Right To Legal Capacity. Informe preparado para la Comisión
Legislativa de Ontario, octubre de 2010. En http://www.lco-cdo.org/
disabilities/bach-Nerzner.pdf.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. “La capacidad de los adolescentes para recibir
la denominada píldora del día después”. Revista Fueyo 7, Universidad
Diego Portales UDP, Chile, 2006.
BARCIA LEHMANN, Rodrigo. Fundamentos del derecho de familia y de la
infancia. Thomson Reuters-PuntoLex, Chile, 2011.
540
Todas las consultas hechas en la web han sido realizadas durante 2013 y hasta octubre
de 2014.
BARRIENTOS GRANDON, Javier. Régimen jurídico de las personas y la familia.

Normativa y jurisprudencia sistematizada, comentada y concordada.
Abeledo Perrot-Thomson Reuters, Santiago, 2012.
BERLIN, Isaiah. “Dos Conceptos de Libertad”. Conferencia “Inaugural
lecture”, Universidad de Oxford, Inglaterra, 31 de octubre de 1958. En
https://bibliolibertaria.org/.../168-isaiah-berlin-dos-conceptos-de-liber-
tad.
BLÁZQUEZ PEINADO, Ma Dolores BIEL PORTERO, Israel (Editores). La pers-
pectiva de derechos humanos de la discapacidad. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2012.
BOOTH GLENN, Kristin. “Changing Paradigms Mental Capacity, Legal
Capacity, Guardianship, and Beyond”, 44 Columbia Human Rights
Review 93, Fall 2012. (EE.UU.).
CAMACHO, Maite. “El Reconocimiento Jurídico de las Personas con Dis-
capacidad”. Revista Escritura Pública, España, 2011. En http://www.
notariado.org/liferay/c/document_library/get_¿le?folderId=12092 na-
me=DLFE-55945.pdf.
CORRAL TALCIANI, Hernán. “Interdicción de personas que sufren trastornos
por dependencia de cocaína”. Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXIV
Nº 2, diciembre 2011.
COURT MURASSO, Eduardo. Nueva ley de matrimonio civil. Ley Nº 19.947,
analizada y comentada. Editorial LEGIS, Santiago, 2004.
DEGENER, Theresia QUINN, Gerard. A Survey of International, Comparative
and Regional Disability Law Reform. Disability Rights Education
Defense Fund. BerNeley California, 2012. En http://dredf.org/news/
publications/disability-rights-law-and-policy/a-survey-of-internatio-
nal-comparative-and-regional-disability-law-reform/law-reform/.
DEGENER, Theresia QUINN, Gerard. Derechos humanos y discapacidad. Uso
actual y posibilidades futuras de los instrumentos de derechos humanos
de las Naciones Unidas en el contexto de la discapacidad. Publicación
de Naciones Unidas, Ginebra - New YorN, 2002. En http://www2.ohchr.
org/spanish/about/publications/docs/disability.pdf.
DE LORENZO, Rafael PÉREZ BUENO, Luis Cayo (Directores). Tratado de la
Discapacidad. Editorial Thomson Aranzadi, Madrid, 2007.
DHANDA, Amita. Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stran-

glehold to the Past or Lodestar for the Future? 34 Syracuse J, Int’l L.
Com. 429, (2006-2007). (EE.UU.).
DÍEZ-PICAZO, Luis GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen
I. Editorial Tecnos, 12ª edición, reimpresión 2013, Madrid, 2012.
DINERSTEIN, Robert. “Implementing Legal Capacity Under Article 12 of the
un Convention on the Rights of Persons With Disabilities: The Dif¿cult
Road From Guardianship To Supported Decision-MaNing”. 19 Hum.
Rts. Brief 8 2011-2012. (EE.UU.)
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. Derecho Civil de la persona. Del genoma al
nacimiento. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001.
FERNÁNDEZ, María Teresa. “La discapacidad mental o psicosocial y la con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”. Revista
de Derechos Humanos Dfensor, San José, s/a. En www.corteidh.org.
FRIGERIO CASTALDI, César LETELIER AGUILAR, Cristián. “Sobre la capacidad
de los dementes y sordomudos”. Revista Chilena de Derecho. Vol. 19
Nº 1, pp. 285 a 298 (1992).
GARCÍA PONS, Antonio. Las personas con discapacidad en el ordenamiento
MXUtGLFRHVSDxRO. Editorial Universitaria Ramón Areces, España, 2008.
GOÑI, Luis. “El proceso judicial de incapacidad y de inhabilitación y los
derechos humanos”. Deudas pendientes y necesidades urgentes”. El
Derecho, Diario de Doctrina y Jurisprudencia Nº 12.102 Año XLVI
de 1 de octubre de 2008, Buenos Aires. En http://www.down21.org/
web_n/index.php?option=com_content view=article id=1210:incapa-
cidad-inhabilitacion-y-derechos-humanos- catid=132:articulos-de-opi-
nion Itemid=2170.
HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam Lorena. “Jerarquía de los tratados de derechos
humanos: Análisis jurisprudencial desde el método de casos”. Chile, S/A.
En http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002008000100004 s-
cript=sci_arttext.
LEÓN HURTADO, Avelino. “Limitaciones a la Autonomía de la Voluntad”.
Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 989, año XXIV,
oct.-dic. 1956.
LEÓN HURTADO, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos.

Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago, 1979.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los contratos. Parte general. Tomo I. Editorial
Jurídica de Chile, 2ª edición, Santiago,1998.
LIZAMA, Macarena. “¿Por qué se excluye a quien se quiere proteger?”.
Revista Chilena de Pediatría, vol. 84, Nº 2, Santiago, 2013.
LYON PUELMA, Alberto. Personas naturales. Ediciones Universidad Católica
de Chile, 3a edición ampliada, Santiago, 2007.
MAKOTO ARAI, German. Adult Guardianship law Offers Insights. Univer-
sity of Chuo, Japan, S/A. En http://www.yomiuri.co.jp/adv/chuo/dy/
opinion/20120625.htm.
MARÍN CALERO, Carlos. La integración jurídica y patrimonial de las personas
con discapacidad intelectual. España, S/A. En http://dialnet.unirioja.
es/servlet/libro?codigo=263171.
MARÍN CALERO, Carlos. El derecho a la propia discapacidad. El régimen
de la capacidad de obrar. Editorial Universitaria Ramón Areces, Ma-
drid, 2013.
MINKOWITZ, Tina. “The United Nations Convention of the Rights of Per-
sons With Disabilities and The Right to be Free From Nonconsensual
Psychiatric Intervention”. 406 Syracuse J. Int’l L. & Com. Vol. 34:405
(2006-2007). (EE.UU.).
NASH ROJAS, Claudio y Colab. Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos en Chile. Recepción y aplicación en el ámbito interno. Centro de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho,Universidad de Chile, Santia-
go, 2012. En http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/91.pdf.
NAZER, Julio CIFUENTES, Lucía. “Estudio epidemiológico global del síndrome
de Down”. Revista Chilena de Pediatría, vol. 82, Nº 2, Santiago, 2011.
NUSSBAUM, Martha. “Capabilities and Human Rights”. 66 Fordham Law
Review 273, 1997. (EE.UU.). En http://ir.lawnet.fordham.edu/Àr/vol66/
iss2/2.
NUSSBAUM, Martha. Crear capacidades. Propuesta para el desarrollo hu-
mano. Paidós, Colección Estado y Sociedad, España, 2012.
NUSSBAUM, Martha. Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la
exclusión. Paidós, Colección Estado y Sociedad, España, 2012.
PALACIOS, Agustina. El modelo social de discapacidad. Orígenes, caracteri-

zación y plasmación en la convención internacional sobre los derechos
de las personas con discapacidad. Colección CERMI Nº 36, Ediciones
CINCA, Madrid, 2008. En http://www.cermi.es/es-ES/ColeccionesCer-
mi/Cermi.es/Paginas/Inicio.aspx?TSMEIdPub=64.
PALACIOS, Agustina BARIFFI, Francisco (coordinación). Capacidad jurídica,
discapacidad y derechos humanos. Ediar, 1a edición, Buenos Aires, 2012.
PALACIOS, Agustina BARIFFI, Francisco. La discapacidad como una cuestión
de derechos humanos. Una aproximación a la Convención Internacio-
nal sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ediciones
CINCA, Colección Telefónica Accesible, Cuaderno Nº 4, Madrid, 2007.
PALACIOS, Agustina ROMAÑACH, Javier. El modelo de la diversidad. La
bioética y los derechos humanos como herramientas para alcanzar la
plena dignidad en la diversidad funcional. Ediciones Diversitas AIES,
España, 2006.
PALACIOS, Agustina ROMAÑACH, Javier. “El modelo de diversidad: una nueva
visión de la bioética desde la perspectiva de las personas con diversidad
funcional (Discapacidad)”. Revista Intersticios Vol. 2 (2), España, 2008.
PÉREZ BUENO, Luis Cayo (Director). Hacia un derecho de la discapacidad.
Estudios en homenaje al profesor Rafael de Lorenzo. Thomson Reuters
Aranzadi, Madrid, 2009.
QUINN, Gerard. “The un Convention on The Human Rights of Persons
With Disabilities”. Conferencia impartida en Dublín, 2007.En http://
scholar.google.cl/scholar?q=quin+the+un+convention+dublin++19+apri-
l+2007 btnG= hl=en as_sdt=02C5.
QUINN, Gerard. “International Impact of the United Nations Convention
on Rights of Persons with Disabilities - A New Engine of Reform”.
(EE.UU.), Conferencia impartida en Jacobus Ten BroeN Disability
Law Symposium, Baltimore, 2009. En http://www.nuigalway.ie/cdlp/
documents/publications/NFB20paper20¿nal.pdf.
QUINN, Gerard. “An Ideas Paper”. Conferencia impartida en el Seminario
sobre Capacidad Jurídica, European Foundation Centre, Consortium
on Human Rights. Bruselas, 4 de junio de 2009. En http://www.inclu-
sionireland.ie/sites/default/¿les/attach/basic-page/846/anideaspaperby-
gerardquinnjune2009.pdf.
REINMANN, Mathias ZEIKOLL, Joachim (Editors). Introduction to German

Law. Kluwer Law International, The Hague, 2005.
RUEDA CASTRO, Laura. Investigación con personas en situación de dis-
capacidad. Centro Interdisciplinario de Estudios en Bioética (CIEB)
Universidad de Chile, Santiago, 2103. En http://www.captura.uchile.
cl/handle/2250/107985.
RUEDA DÍAZ DEL RÁBAGO, Manuel María. El nuevo derecho de la discapa-
cidad. Seis Años de Jornadas Aequitas, Madrid, 2009.
SALZMAN, Leslie. “Guardianship for Persons With Mental Illness - A Legal
And Appropriate Alternative?”, Faculty Research Paper Nº 348, Jacob
Burns Institute for Advanced Legal Studies, Benjamin N. Cardozo
School of Law, Yeshiva University, New YorN, September, 2011. (EE.
UU.).
SANDEL, Michael. Contra la perfección. La ética en la era de la ingeniería
genética. Marbot Ediciones, Madrid, 2007.
SEN, Amartya. “Discapacidad y Justicia”. Ponencia en la Segunda Confe-
rencia Internacional sobre Discapacidad y Desarrollo Inclusivo. Banco
Mundial, diciembre 2004. En http://pdi.cnotinfor.pt/?font=Arial co-
lor=1 size=100 lang=1 mode=list categ=1 type=conceptmarN.
SEN, Amartya. Development as Capability Expansion. S/A. En http://mor-
gana.unimore.it/Picchio_Antonella/Sviluppo20umano/svilupp20
umano/Sen20development.pdf.
SEN, Amartya. La idea de justicia. Editorial Taurus, México, 2013.
SHAKESPERARE, Tom. Disability Rights and Wrongs Revisited. Routledge,
United Kingdom, 2013.
SHAKESPEARE, Tom. “The Social Model of Disability: An Outdated Ideo-
logy?” Research in Social Science and Disability, Volume 2, United
Kingdom, 2002.
TORRE, Miguel TRONCOSO, María Victoria. La incapacitación parcial y su
importancia en las personas con síndrome de Down. España, S/A. En
http://www.downcantabria.com/articuloL1.htm.
VERDUGO ALONSO, Miguel Ángel. “Últimos avances en el enfoque y concep-
ción de las personas con discapacidad intelectual”. Siglo Cero, Revista
(VSDxRODVREUH'LVFDSDFLGDG,QWHOHFWXDO. Vol. 41 (4), Núm. 236 (2010).
VERDUGO ALONSO, Miguel Ángel. “Análisis de la de¿nición de discapacidad

intelectual de la Asociación Americana de Retraso Mental de 2002”.
Siglo Cero, 5HYLVWD(VSDxRODVREUH'LVFDSDFLGDG,QWHOHFWXDO. Vol. 34
(1), Núm. 205 (2003).
VIAL DEL RÍO, Víctor. Teoría general del acto jurídico. Editorial Jurídica
de Chile, Quinta Edición, Santiago, 2009.
VIAL DEL RÍO, Víctor LYON PUELMA, Alberto. Derecho civil. Teoría general
de los actos jurídicos y de las personas. Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago, 1985.
VIVAS TESÓN, Ma Inmaculada. Más allá de la capacidad en entender y querer.
8QDQiOLVLVGHOD¿JXUDLWDOLDQDGHODDGPLQLVWUDFLyQGHDSR\R\XQD
SURSXHVWDGHUHIRUPDGHOVLVWHPDWXLWLYRHVSDxROObservatorio Estatal
de la Discapacidad, Badajoz, 2012. Enhttp://riberdis.cedd.net/bitstream/
handle/11181/3520/mas_alla_de_la_capacidad_de_entender_y_querer.
pdf?sequence=1 rd=0031982272209813.
VIVAS TESÓN, Ma Inmaculada. “Una aproximación al patrimonio protegido
a favor de la persona con discapacidad”. Revista de Derecho (Valdivia),
Vol. XXII - Nº 1, julio 2009.
OTRAS FUENTES
Organización de las Naciones Unidas, ONU. Convención sobre los Derechos

de las Personas con discapacidad ¿Por qué una convención? En http://
www.un.org/spanish/disabilities/convention/qanda.html.
ONU. Observación General Nº 1 (2014) del Comité de los Derechos de
las Personas con Discapacidad. En http://daccess-dds-ny.un.org/doc/
UNDOC/GEN/G14/031/23/PDF/G1403123.pdf?OpenElement.
ONU. Observación General Nº 2 (2014) del Comité de Derechos de la Per-
sonas con Discapacidad. En http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/
GEN/G14/033/16/PDF/G1403316.pdf?OpenElement.
Organización Mundial de la Salud, OMS. Discapacidad y Salud. En http://
www.who.int/mediacentre/factsheets/fs352/es/.
OMS. Discapacidades. En http://www.who.int/topics/disabilities/es/.
OMS. Clasi¿cación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad
y de la Salud, CIF. Versión abreviada. En http://www.imsersomayores.
csic.es/documentos/documentos/oms-clasi¿cacion-02.pdf.
OMS. Informe Mundial sobre la Discapacidad 2011. En www.who.int/
disabilities/world_report/2011/summary_es.pdf.
OMS. Clasi¿cación Internacional de Enfermedades CIE-10. En http://www.
sssalud.gov.ar/hospitales/archivos/cie_10_revi.pdf.
Fondo Nacional de la Discapacidad, Fonadis. Primer Estudio de la Disca-
pacidad en Chile (Endisc) Fonadis - INE 2004. En http://www.senadis.
gob.cl/documentos/endisc.
Instituto Nacional de Estadísticas, INE, Chile. www.ine.cl.
ONU. O¿cina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. http://
www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/CRPDIndex.aspx y www.
un.org/esa/socdev/enable/rights//documents/ahc6ohchrlegalcap.doc.
COE (Council of Europe). Commissioner for Human Rights. Who Gets
to decide? Right to Legal Capacity for Persons with Intellectual and
Psychosocial Disabilities. Strasbourg, 20 february 2012, CommDH/
IssuePaper(2012)2. En https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1908555.
Organización de Estados Americanos, OEA. Diagnóstico regional sobre
el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad,
Tercera Reunión Extraordinaria del Comité para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapa-
cidad (CEDDIS), OEA/Ser.L/XXIV.3.3 CEDDIS/doc.1(III-E/13) 21 de
octubre 2013. En http://scm.oas.org/pdfs/2014/CP32250S.pdf.
Servicio Nacional de la Discapacidad, Senadis. Ud. No lo Diga. Reco-
mendaciones para el uso correcto del lenguaje en temas relacionados
con discapacidad. En http://www.gob.cl/media/2010/08/Recomen-
daciones_para_el_uso_correcto_del_Lenguaje_en_temas_relaciona-
dos_con_Discapacidad.pdf.
LEY CHILE. Historia de la ley Nº 20.422. En http://www.leychile.cl/Na-
vegar?idNorma=1010903 buscar=ley+20422.
Cámara de Diputados de Chile. Departamento de evaluación de la ley.
Evaluación de la ley Nº 20.422. Noviembre de 2012. En http://www.
evaluaciondelaley.cl/ley-n-20-422-que-establece-normas-sobre-igual-
dad-de-oportunidades-e-inclusion-social-de-personas-con-discapacidad/
foro_ciudadano/2012-10-12/101200.html.
Cámara de Diputados. Departamento de Evaluación de la Ley. Evaluación
de la ley Nº 18.600. Marzo 2013. En http://www.evaluaciondelaley.cl/
foro_ciudadano/site/artic/20130104/asoc¿le/20130104101853/infor-
me_¿nal_ley_18600.pdf.
Fundación Complementa. Caminando juntos. Herramientas para el desa-
rrollo integral de la persona con síndrome de Down. Editado y distri-
buido por Fundación Chilena para el Síndrome de Down Complementa,
Santiago, 2013.
Fundación Probono. Manual de Derechos de las personas con discapacidad
mental. S/A. En http://www.probono.cl/wp-content/uploads/2011/08/1-25_
derechos-de-las-personas-con-discapacidad-mental_i.pdf.
Servicio de Impuestos Internos, SII. http://www.sii.cl/contribuyentes/acti-

vidades_especiales/resumen_ley_cft.pdf.
Fondo de Naciones Unidas para la Infancia, Unicef. La evolución de las
facultades del niño. UNICEF Innocenti Insight. En http://www.unicef.
org/lac/evolving-spa.pdf.
Corporación de Asistencia Judicial. Departamento de Estudios. Una mi-
rada desde la práctica a la declaración de interdicción. Boletín Nº 7,
Santiago, abril 2012. En http://justiciateayuda.cl/wp-content/¿les_mf/
boletin_n7_declaraciC3B3ndeinterdicciC3B3n.pdf.
Centre for Disability Law Policy, Universidad Nacional de Irlanda NUI
Galway. Submission on Legal Capacity. En http://www.nuigalway.
ie/cdlp/documents/cdlp_submission_on_legal_capacity_the_oireach-
tas_committee_on_justice_defence_and_equality_.pdf.
Inclusión International. Position paper on Supported Decisión MaNing.
En http://inclusion-international.org/wp-content/uploads/2013/07/Po-
sition_Paper-Supported_Decision_MaNing.pdf.
Capacidad Jurídica y Discapacidad. Cermi, Cuadernos de Trabajo Nº 1
Argentina. S/A En http://www.convenciondiscapacidad.es/Capaci-
dad_new/1_Argentina.pdf.
Capacidad Jurídica y Discapacidad. Cermi, Cuadernos de Trabajo Nº 7
España. En http://www.convenciondiscapacidad.es/Capacidad_new/7_
Espana.pdf.
Capacidad Jurídica y Discapacidad. CERMI, Cuadernos de Trabajo Nº 6,
Italia. En http://www.convenciondiscapacidad.es/Capacidad_new/6_Ita-
lia.pdf.
Capacidad Jurídica y Discapacidad. CERMI, Cuadernos de Trabajo Nº 9,
Canadá. En http://www.convenciondiscapacidad.es/Capacidad_new/9_
Canada.pdf.
Capacidad Jurídica y Discapacidad. Cermi, Cuadernos de Trabajo Nº 11,
Suecia. En http://www.convenciondiscapacidad.es/Capacidad_new/11_
suecia20para 20imprenta.pdf.
Capacidad Jurídica y Discapacidad. Propuestas para la adaptación norma-
tiva del Ordenamiento Jurídico Español al art. 12 de la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Informe “El tiempo de los derechos”, núm. 23, Consolider Ingenio 2010,
abril 2012. En http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/14183/

informe_TD_23.pdf?sequence=1.
El Derecho de Curatela Alemán. Información para migrantes de habla
española. Institut fr transNuturelle Betreuung. s/a. En http://lsjv.rlp.de/
¿leadmin/lsjv/downloads/soziales/betreuungsbehoerde/spanisch_rechtli-
che_betreuung.pdf.
Ministerio de Educación. www.mineduc.cl.
Ministerio de Salud. www.minsal.cl.
Biblioteca del Congreso Nacional. www.bcn.cl.
Tribunal Constitucional. www.tribunalconstitucional.cl.
Poder Judicial. www.poderjudicial.cl.
Servicio Nacional de la Discapacidad Senadis. www.senadis.cl.
Servicio de Registro Civil e Identi¿cación.www.srcei.cl.
Chile Atiende. www.chileatiende.cl.
LegalPublishing. www.legalpublishing.cl.
ONU. Enable. http://www.un.org/spanish/disabilities/.
American Association on Intellectual and Development Disabilities, AAI-
DD. http://aaidd.org/intellectual-disability/.
International Guardianship NetworN. www.international-guardianship.com/
guardianship.htm.
International Disability Alliance.
www.internationaldisabilityalliance.org/en.
Disability Rights Education Resorces Fund. www.drefd.org.
World NetworN of Users And Survivors of Psiquatry. http://www.wnusp.net/
Organización Panamericana de la Salud. www.bvsde.paho.org.
Fundación Nacional de Discapacidad. www.fnd.cl.
Bancroft Library, BerNeley Universidad de California, EE.UU. http://ban-
croft.berNeley.edu/collections/drilm/introduction.html.
LEGAL INFORMATION INSTITUTE, Universidad de Cornell, EE.UU.
http://www.law.cornell.edu/wex/disability_law.
Centre on Disability Law Policy, NUI Galway. www.nuigalway.ie/cdlp.
Fundación Down España. www.sindromedown.net.

Canal Down 21 España. www.down21.org.
Centro Español de Documentación sobre Discapacidad. www.cedd.net.
Fundación Aequitas. http://aequitas.notariado.org.
Fundación Ciudad Accesible. www.ciudadaccesible.cl.
Sociedad de Fomento Fabril, Sofofa - Organización Internacional del Tra-
bajo, OIT. Herramientas de apoyo para la inclusión laboral, Santiago,
2013. En http://www.empresainclusiva.cl/empresa-inclusiva/descargas/.
Red Salud Universidad Católica de Chile. http://redsalud.uc.cl/ucchristus/
ms/revistasaluduc/medicina/programa_adulto_sindrome_down.act.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. En http://lema.
rae.es.
www.legal-dictionary.thefreedictionary.com.
Diario El País de España. www.elpais.com.
Diario La Nación de Argentina. www.lanacion.com.ar.
Diario El Mercurio On Line de Chile. www.emol.com.
Diario La Segunda On Line. www.lasegunda.com.
NORMATIVA CONSULTADA
Organización de las Naciones Unidas, ONU. Declaración Universal de

Derechos Humanos. En http://www.un.org/es/documents/udhr/.
ONU. Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. En
http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf.
ONU. Convención Internacional de los Derechos de la Mujer. En http://
www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm.
ONU. Convención Internacional de los Derechos del Niño. En http://www.
unicef.cl/unicef/index.php/texto-o¿cial-de-la-convencion.
Organización de Estados Americanos, OEA. Convención Interamericana
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de las
Personas con Discapacidad. En http://www.oas.org/juridico/spanish/
tratados/a-65.html.
EE.UU. Americans With Disabilities ACT.
http://www.ada.gov/2010_regs.htm.
Chile. Constitución Política de la República de Chile.
Chile. Código Civil.
Chile. Código de Procedimiento Civil.
Chile. Código Orgánico de Tribunales.
Chile. Código Sanitario.
Chile. Ley Nº 18.600, sobre De¿cientes Mentales.
Chile. Ley Orgánica Constitucional Nº 18.700 de Votaciones Populares y
Escrutinios y sus modi¿caciones.
Chile. Ley Nº 19.284 sobre Integración Social.

Chile. Ley Nº 20.120 sobre Genoma Humano.
Chile. Ley Nº 20.370, General de Educación, cuyo texto refundido, coordi-
nado y sistematizado se encuentra contenido en el D.F.L. Nº 2 Mineduc
de 2009.
Chile. Ley Nº 20.422 sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social
de las Personas con Discapacidad.
Chile. Ley Nº 20.530, crea el Ministerio de Desarrollo Social.
Chile. Ley Nº 20.584, Regula los Derechos y Deberes que tienen las Per-
sonas en relación con Acciones vinculadas a su Atención en Salud.
Chile. Ley Nº 20.609, Ley Zamudio.
Chile. Decreto Nº 48 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 1993,
publicado en el Diario O¿cial el 13 de septiembre de 1993.
Chile. Decreto Nº 570 del Ministerio de Salud de 2000, Reglamento para
la Internación de las Personas con Enfermedades Mentales y sobre los
Establecimientos que la Proporcionan.
Chile. Decreto Nº 945 Exento del Ministerio de Justicia de 2010, Regla-
mento del Registro de la Discapacidad, publicado en el Diario O¿cial
el 31 de marzo de 2012.
Chile. Decreto Nº 47 del Ministerio de Salud de 2012, publicado en el
Diario O¿cial el 16 de octubre de 2013.
Argentina. Constitución de la Nación Argentina.
Argentina. Código Civil.
España. Constitución Española.
España. Código Civil.
España. Ley Nº 41/2003, de 18 de noviembre, de Patrimonio Protegido.
España. Ley Nº 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Auto-
nomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia
de España.
España. Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las
personas con discapacidad y de su inclusión social de España.
Italia. Código Civil.
Canadá. Ley de Acuerdos de Representación de British Columbia, Canadá,

en http://www.bclaws.ca/Recon/document/ID/freeside/00_96405_01.
Alemania. BGB. Código Civil alemán, en http://www.gesetze-im-internet.
de/englisch_bgb/englisch_bgb.html.

Capacidad Juridica de Las Personas Con Discapacidad Intelectual

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Capacidad Juridica de Las Personas Con Discapacidad Intelectual

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

LA CAPACIDAD JURÍDICA

DE LAS PERSONAS CON

RÉGIMEN JURÍDICO CHILENO

PAULA SILVA BARROILHET

1.1. MODELOS DE TRATAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD .............................. 25

2.1. LA CONVENCIÓN DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCA-

2 DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CONVENCIÓN  

3.1. LA LEY Nº 19.284, QUE ESTABLECE NORMAS PARA LA PLENA

3.3.6.3. Comisiones de Medicina Preventiva e Invali-

6.1. ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE CAPACIDAD JURÍDI-

6.2. MÉTODOS DE DETERMINACIÓN DE CAPACIDAD:¿DISCERNIMIENTO

7.1. RECOMENDACIONES PARA ESTABLECER UN SISTEMA DE APOYOS

La plena capacidad Murtdica es un derecho esencial de todas las personas

Full legal capacity is a fundamental right of all persons recogni]ed by

Cada persona es única e irrepetible, igual en dignidad y derechos a

Tal igualdad tiene reconocimiento universal. La Declaración Universal

adelante la Convención o CDPD, la recoge nuevamente, haciéndola más

A nivel nacional, nuestra Constitución Política de la República (CP) en su

Sin embargo, a pesar de estas declaraciones y reconocimientos, se ob-

En Chile permanecen vigentes criterios que han sido o están en vías

nalista o asistencialista y meramente protector al estar siendo consideradas

La invisibilidad es uno de los problemas con que se ha enfrentado la dis-

La sociedad, a través de la historia, ha asumido distintas posiciones frente

tenían cabida en la sociedad, eran inútiles, y se les excluyó,9 primeramente

Posteriormente, la discapacidad fue asumida desde las de¿ciencias de

denominada “modelo médico” o “rehabilitador”, permanece aún muy

La mirada actual, promovida por una activa participación de los propios

“la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interac-

Luego, el artículo 1º de la Convención, sin de¿nir la discapacidad, re-

Analizaremos en este trabajo los modelos que se han seguido en el de-

Ahora, bien, el tema de la discapacidad es mucho más relevante de los

Mundial de la Salud da cifras todavía más elevadas.13 En Chile, los nú-

Por su parte, al 31 de agosto de 2010 el 15,3 de los inscritos en el

Estudios especializados indican que la prevalencia del síndrome de

Ahora bien, el aumento y mejoría de las condiciones de salud de todas

Tenemos, en consecuencia, que la discapacidad es una realidad presente.

La legislación chilena, mediante la Ley Nº 20.422 sobre Igualdad de

Sin embargo, a pesar del temprano reconocimiento de los valores y

A grandes rasgos puede señalarse que, en el ámbito de las grandes

subsidios especiales.21 Las reparticiones públicas han hecho un esfuerzo en

En el ámbito privado, como regla general continúa desconsiderándose a

educacionales que optan por matricularlos.25 Y la inclusión laboral es un

Otras contradicciones presentes en la legislación chilena se encuentran

expeditos de los artículos 4º inciso 2º y 18 bis para obtener la incapacitación

Y por supuesto no olvidemos que el Código Civil consagra la institución

Dentro del contexto general planteado, en el presente trabajo me abo-

Fundamentalmente, la capacidad jurídica no es sino una manifestación

casarse y fundar una familia, los derechos reproductivos, la patria potes-

El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapaci-

Y Chile no ha estado ausente de esa concepción general.

En la mayoría de los países suscriptores de la Convención rigen sistemas

Esta materia es particularmente relevante para las personas con discapa-

Ahora bien, no es sólo la legislación chilena la que no se ha adaptado

en contradicción con la CDPD y que debe armonizarse,38 entendiendo que

La discapacidad mental tiene múltiples manifestaciones y matices, y

de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CEDDIS), OEA/Ser.L/XXIV.3.3

incapacitación que, a pesar de estar dirigida a solucionar temas patrimo-

sustitución de voluntad, al menos contemplan soluciones de incapacitación

La Convención avanza aún más: requiere de los Estados la adopción de

Como señalé recién, el Código Civil y el resto del ordenamiento jurídico

voluntad en variados aspectos de su vida y de su entorno. Como señalaba

A pesar de que los seres humanos son multidimensionales, de alguna

¿Qué hay de sus preferencias y afectos? ¿Acaso adoptar sus decisiones

2 DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CONVENCIÓN

La plena capacidad Murtdica es un derecho esencial de todas las personas

Por su parte, al 31 de agosto de 2010 el 15,3 de los inscritos en el