SOCIOLOGÍA

SEGUNDO SEMESTRE
2023

LA INCULPABILIDAD Y EXIGIBILIDAD PENAL A PARTIR DE UN SUJETO

RELACIONANTE - Capítulo 1, Jorge Eduardo Carranza Piña.

En resumen, la tesis de Carranza es que: hay una no culpabilidad derivada del origen social de la
persona. Esto quiere decir que, de acuerdo con Carranza, hay personas que por nacer y pertenecer
toda su vida a un estrato social o contexto social que ha carecido de la mayoría de las cosas (salud,
educación, vivienda, etc), cuando infringen la ley penal, deberían ser objetos de un juicio para ver si son
en efecto responsables penalmente, dada su condición. Sin embargo, si bien es necesario, no es
suficiente sólo nacer y pertenecer toda la vida a un estrato social bajo o muy bajo. Esto apenas es la
puerta de entrada al análisis para determinar que no es culpable, no es imputable, debe ser socializado y
se le debe aplicar una medida de seguridad.

Normalmente, la exigibilidad penal se traduce en la cárcel, pero hay personas que no envían a la cárcel,
como es el caso contemplado por el Código Penal para los menores de edad a quienes se les aplica una
medida de seguridad. Lo cual implica que, mientras que el discurso de la cárcel es el de la rehabilitación
o resocialización, el discurso de la medida de seguridad es el de la socialización o habilitación (porque
se considera que en ese caso las personas no han sido socializadas o habilitadas aún como para sostener
que sus actuaciones supusieron un rompimiento del contrato social).

De acuerdo con esta tesis, entonces, el autor plantea la posibilidad de que a las personas motivo de
análisis no se les aplique de entrada la medida carcelaria, sino que se pueda contemplar la opción de una
medida de seguridad social. Esto último en un centro donde puedan socializar, donde puedan estudiar,
puedan aprender a trabajar, etc. Precisamente porque no es posible re-socializar a personas que nunca
fueron verdaderamente parte del tejido social. En esa línea, se plantea que, si con esa segunda
oportunidad vuelven a delinquir, entonces dejarían de ser aptas para considerarse nuevamente
inculpables o inimputables.

Por otro lado, el origen social de la persona mencionada en la tesis hace referencia a la particularidad
del sujeto relacionante en la tesis de Carranza, que implica un juicio de valor por parte del juez y que
éste evalúe las condiciones particulares del caso concreto.

Ahora bien, a lo largo del texto los argumentos filosóficos, jurídicos y sociológicos pretenden dar
soporte a la tesis inicialmente propuesta por Carranza, dar respuesta a dicha hipótesis. Los tres ejes del
análisis son argumentos filosóficos, sociológicos y jurídicos.

- Argumentos filosóficos:

En un principio, Carranza realiza una contraposición entre dos posturas. Por un lado, la que podría
señalar que la tesis anterior no es procedente y, por otro lado, la que establece que puede considerarse
admisible la tesis anterior en la medida en que reconoce la posibilidad de que el sujeto y sus acciones
estén determinadas por las condiciones sociales en las que se desenvuelve. Esta última siendo una
postura más cercana a la sociología. Se trata, por tanto, de un contraste entre el sujeto (sobrevalorado)
todopoderoso que es en todo caso responsable por sus decisiones, por sus actos, por sí mismo, un sujeto
por fuera de la historia, y el sujeto (infravalorado), determinista social, positivista, empírico, que está
inevitablemente determinado por exterioridades.

De manera que, todos los autores citados por Carranza en la primera parte del capítulo primero de su
libro permiten demostrar cómo al interior de la filosofía los autores se han dividido fundamentalmente
en dos grupos en relación con el tema que compete a la tesis de Carranza.

Por un lado, aquellos filósofos de la Ilustración que se colocaron del lado del sujeto como ser
todopoderoso y trascendental, propio de Kant, que se encuentra por fuera del espacio, por fuera del
tiempo y por fuera de la historia, porque no depende de ellas y en esa medida puede estar fuera de ellas.
Por otro lado, aquellos filósofos que consideraban que el hombre hacía parte del mundo de lo empírico,
de la realidad, de la experiencia, que puede ser objeto de ciencia y es entendido casi como una cosa, más
cercano al siglo XVIII.

Ahora bien, si el primer sujeto es por completo responsable de sí mismo y todos sus actos son de su
plena responsabilidad (absolutismo del sujeto), entonces al cometer un acto ilícito estos son
completamente responsables y culpables de sus conductas. En cambio, el segundo sujeto en el mundo
empírico está sometido a una serie de controles frente a los cuales no tiene nada que hacer
(determinismo del sujeto/objeto - sociologismo), por tanto es irresponsable e inimputable respecto de
todo lo que le pase y de los actos ilícitos que pueda cometer.

Entre los dos extremos, está el sujeto que se la pueda jugar en la sociedad y que entra dentro del
concepto de persona, como relación básica del derecho, que hace uso de estrategias, estratagemas y
tácticas que existen para jugar el juego social. Traído por Carranza de Kaufmann, este concepto es al
mismo tiempo empírico y trascendental, a medio camino entre lo científico y lo individual. De acuerdo
con este, el sujeto tiene una historia y es a partir de las relaciones que tiene consigo mismo, del
fundamento último de su moral, con las cosas y con los demás, que entra en un juego de relaciones que
no lo hacen ni absoluto ni determinado. Es más bien entonces un sujeto relacionante-óntico y procesal.
Según Carranza, el primer fundamento para la realización de una justicia material debe ser la
comprensión de ese sujeto como un sujeto relacionante.

Es a partir de la construcción de sujeto propuesta por Kaufmann que Carranza escribe sobre el sujeto
responsable, dado que, de acuerdo con ello, habrían comportamientos que siendo relevantes para el
derecho penal no podrían ser exigibles a ciertas y determinadas personas en condiciones concretas.

Si este último planteamiento se aplica a las personas contempladas por la tesis, es necesario preguntarse
qué tipo de relación tienen estas con las dimensiones relacionales que se mencionaban. ¿Qué tipo de
relación tienen ellas con aquellas cosas a las que, por su condición, nunca han tenido acceso y que
consiguen por la vía del delito, en un mundo en el que el capital, la propiedad y las cosas en general son
lo más importante? ¿Cómo se le exige a una de estas personas en una sociedad de consumo que no
acceda, a través de los medios que tiene para conseguirlo, a eso que la propia sociedad considera bueno:
las cosas y el capital? ¿Cómo se relacionaron estas personas con el estado? Precisamente, a partir de la
ausencia y el abandono.

Sería necesario analizar si en medio del juego social la persona en las condiciones desfavorables
descritas hizo todo lo posible para luchar contra las circunstancias y no lo logró, por ejemplo, o si el
estado sí ofreció algunos medios para que mejorara sus condiciones, pero la persona no los aprovechó ni
lo intentó. En dicha línea, no existe una norma general para determinar la aplicabilidad o no de la tesis
de Carranza, sino que se trata de realizar un análisis singular de cada caso concreto.

- Argumentos jurídicos:

En la segunda parte del primer capítulo, los argumentos jurídicos giran en torno a la idea de que en un
Estado Social y democrático de derecho el principio constitucional de la dignidad humana permite
distinguir entre sujetos que tiene acceso a una vida digna y aquellos que no para el desarrollo de la
justicia material y no solo formal. En esa línea, Carranza plantea cómo el principal argumento jurídico
para establecer una no exigibilidad penal derivada de la condición social de la persona relacionada con
la dignidad humana, desde el punto de vista jurídico, ha sido reforzado por partes de la doctrina y la
jurisprudencia.

Todos estos, planteamientos que tienen su fundamento jurídico, por un lado, en la Constitución Política
de Colombia (fundamentalmente en los artículos 1º y 13º, que hablan sobre el Estado Social, la dignidad
humana, la igualdad material o real y formal y la obligación del estado de proteger a quienes se
encuentran en situación de debilidad manifiesta por razones económicas o a los marginados, entre otras
cosas), el bloque de constitucionalidad, además de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (tanto en
materia de tutela como en materia de acciones de inconstitucionalidad) y, por otro lado, el Código
Penal, fundamentalmente en su artículo 7º, que a su vez remite al artículo 13º de la Constitución
Política, el cual hace referencia a la obligación del juez penal de tener especial consideración respecto
de las personas de las que habla el artículo 13º de la Constitución al momento de valorar de manera
singular el caso concreto.

Por ejemplo, el artículo primero de la Constitución Política consagra no sólo a la dignidad humana
como principio fundante de la totalidad del Estado y sus instituciones y del ordenamiento jurídico, sino
también como un principio fundante de los demás derechos fundamentales y humanos, sin los cuales no
sería posible garantizar su supervivencia, que se traduce en la obligación principalmente del Estado de
garantizarla formal y materialmente sobre todo y de exigir su cumplimiento. A pesar de ello, hay
personas a las que la sociedad y fundamentalmente el Estado no les dieron nunca las condiciones para
que pudiesen vivir una vida digna.

Esto último es muy importante, porque, de acuerdo con la tesis del autor, sería necesario que al
momento de realizar una valoración de los casos de aquellas personas que contempla la tesis el juez se
pregunte por cuáles fueron sus condiciones de vida, cómo el estado se manifestó o se dejó de manifestar
en su caso para garantizar una vida digna, cómo fueron protegidas o desprotegidas por parte del estado
en medio de sus circunstancias desfavorables, con qué personas se relacionaban, cuáles eran sus
condiciones de acceso a servicios públicos, educación, trabajo u ocio, cómo es posible que un estado
ausente solo se haga presente cuando surge la actuación típica pero no para asumir la responsabilidad
constitucional frente a la protección de los menos favorecidos, etc.

- Argumentos sociológicos:

En relación con estos, Carranza se pregunta por el tipo de sociedad en la que vivimos actualmente a lo
largo del capítulo segundo, para concluir que se trata de una sociedad de riesgo, en la que se viven las
consecuencias no deseadas de la modernidad que han cobrado tal magnitud que pueden clasificarse
como incalculables, imprevisibles e incontrolables y se manifiestan en los distintos niveles de la vida de
las personas en sociedad, como en lo relativo a las armas nucleares o el cambio climático, desde el siglo
XX.

A partir de lo anterior, el autor se pregunta por la manera en cómo actúan las personas en dicha sociedad
y la forma en que esos comportamientos han de ser valorados. De acuerdo con Kaufmann, es posible
actuar de manera cautelosa (desde el punto de vista jurídico, con apego a la ley) o de manera
arriesgada (desde el punto de vista jurídico, de acuerdo con la doctrina del espacio libre de derecho,
que tiene en cuenta las necesidades propias de la sociedad de riesgo y se aleja de la aproximación de la
dogmática penal tradicional en relación con el tema de la inculpabilidad y la exigibilidad penal).

En medio de dicho riesgo, cabe resaltar la noción de Kaufmann sobre un espacio libre de derecho, que
hace referencia a un espacio en el que, a pesar de la existencia de reglas de derecho, se presentan
situaciones que el derecho regula pero no valora y no juzga. Esto implica que los operadores jurídicos
(los jueces) deben ir más allá de lo que dicen las normas y analizar particularmente cada caso, para
poder actuar arriesgadamente frente acciones no valoradas por el derecho. Lo que explica, por ejemplo,
por qué y cómo la Corte Constitucional se fue arriesgando hasta que logró la despenalización del aborto
bajo ciertas causales y eventualmente también lo reconoció como un derecho, de manera que la Corte
fue actuando libremente e hizo derecho a pesar del derecho existente.

EL MUNDO REAL DE LOS ABOGADOS Y DE LA JUSTICIA, TOMO II. LAS PRÁCTICAS

JURÍDICAS - Capítulo 1, Germán Silva García.

El primer tomo desarrolla en general el tema de la profesión jurídica para determinar el ángulo desde el
cual se analizan a lo largo de la obra los problemas. En general, este texto es útil porque algún día nos
enfrentaremos en la profesión con el mundo real, que va más allá de lo teórico, ideal, abstracto, puro y
objetivo, y es práctico, real, concreto, impuro y subjetivo.

Segundo tomo, capítulo 1º: “Intereses y valores profesionales”:

Este capítulo gira en torno a cómo los principios teóricos, abstractos e ideales operan en el mundo real
de los abogados, los jueces y los operadores jurídicos en general. Para ello, se retoma el tema de la
relativización de los valores al interior del mundo real de los abogados y de la justicia. De acuerdo con
esta, la pertenencia a un determinado grupo implica una determinada concepción de los valores, como
ocurre también que las personas pertenezcan a un determinado grupo por la tenencia de valores
comunes. En este capítulo entonces Germán Silva pretende explicar cómo dicha relativización de los
valores de la que habla Peter Berger en el capítulo segundo del libro Introducción a la Sociología se
manifiesta al interior del ámbito jurídico, estudio socio-jurídico que no se había realizado con
anterioridad en Colombia.

→ Intereses y valores: supuestos e implicaciones [es decir, consecuencias lógicas]

Las personas se unen en torno a determinados intereses y valores, porque valoran de la misma forma de
acuerdo con aquello que les interesa, es decir, comparten un mismo supuesto. Los que tradicionalmente
han manejado el país en Colombia tienen los mismos intereses, por ejemplo. En el mundo real, gracias a
ellos no somos una democracia, porque en ella los mecanismos de la democracia son utilizados por la
dominación tradicional, en combinación con el carisma de algunos de sus líderes (a la que se refería
Max Webber, cuyo fundamento se encuentra en la legitimidad y la credibilidad que les otorgan quienes
creen en ella), para perpetuarse en el poder, aunque en el mundo teórico ello sea ilegal y sancionable.
Incluso, en aquellos casos en los que se han presentado las sanciones, ello no ha implicado la
destrucción del sistema y cómo este funciona en la realidad. De manera que, tal como ocurrió con la
tradición, lo que se requiere es tiempo para que la democracia pueda gestar también verdaderamente en
la sociedad.

Ahora bien, en relación con los intereses y valores que guían la disciplina jurídica, una forma de
entender esos intereses y valores es aquella que se encuentra en la ley, orientada a la vocación de
servicio, al bien común, a los estatutos éticos, entre otras cosas. Sin embargo, de acuerdo con Silva
García, si se quiere saber cómo valoran las personas en la realidad, no es preciso quedarse con la teoría
y los estatutos, que indican cómo funcionan o deberían funcionar de acuerdo con lo teórico los intereses
y los valores de las personas. Es necesario ver cómo operan en la realidad los valores que en la práctica
protegen determinados intereses.

En el mundo real de los abogados y de la justicia, es necesario identificar a cuáles intereses sirven las
personas que se desenvuelven en el ámbito jurídico, sobre todo porque de actuar de forma contraria a
dichos intereses, entonces se debe ser consciente de las consecuencias prácticas de las propias acciones,
más allá del saber jurídico, del mundo teórico e ideal de los abogados.

Precisamente, en el mundo real, existen unos intereses particulares de los abogados, de los jueces, de las
asociaciones de abogados, de los clientes, que es posible satisfacer a través de esos intereses
bondadosos, ideales y elevados a los que en teoría se apunta. ¿Cómo? Con verdades a medias, a partir
de los vacíos normativos, retrasando al máximo los procesos, entre otras cosas.

→ Confrontación de modelos con el colombiano:

A partir de los elementos expuestos anteriormente, Silva García realiza una breve comparación del
modelo colombiano con los elementos propios del modelo anglosajón.

Los abogados, hoy en día, tienen el monopolio de la profesión. Más que por una vocación de servicio, la
razón por la cual algunos asesoran sin que se les pague, es porque de otro modo, se perdería el
monopolio de la profesión. Defensa. Nos escudamos además en él, para defender tanto inocentes como
a culpables. Cuando se defiende a estos últimos, la conducta no es cuestionable en el mundo real de los
abogados, con base en el derecho de defensa. Es un problema de poder, no de saber.

→ Argumentos y reparos en la búsqueda de un norte:

Da ejemplos teóricos, ideales, abstractos, a los que se aspira, al menos en la teoría.

→ El derecho a la defensa:

En la teoría, es un derecho fundamental, relacionado con el derecho al debido proceso, como

manifestación de la democracia. En la práctica, se utiliza para satisfacer intereses del cliente y
del abogado.

V. La independencia judicial
Es un principio democrática. Por tanto, lo que tienen las dictaduras es que las leyes son
aplicadas por los mismos que las crean y las sancionan.

En la práctica, los jueces tienen su intereses de poder y burocráticos. Por ello, cuando se
pretende una reforma a la justicia, fracasa, cuando no sirve a los intereses de estos. El gobierno
y el Congreso deben

La Corte Constitucional ha defendido en muchas ocasiones elevados: la democracia, la

participación, etc.

VI. Los estipendios y las asociaciones profesionales [Los estipendios hacen referencia al
cobro de honorarios y a la cuota litis, mientras que las asociaciones hacen referencia a la
colegiatura, que en algunos países es obligatoria y en Colombia es voluntaria y qué
implica ambas cosas].

En España, por ejemplo, el monopolio de la profesión depende de los colegios de abogados. De

no hacer parte de ellos, no se puede tener la tarjeta profesional.

El colegio de abogados defiende los intereses del gremio. Cuando hay quien no pueda pagar una
abogado, solicitan al Estado la financiación de la defensa. También investigan las faltas
disciplinarias.

En España, se presentó una demanda ante el Tribunal Constitucional porque se consideró que,
en realidad, no servían al gremio, argumentando que servían a un interés social. Aunque, en la
realidad, no sirven a los intereses del gremio.

En Colombia, los colegios de abogados no tienen dichas funciones porque la función de

entregar la tarjeta profesional la tiene el Estado, a través del Consejo Superior de la Judicatura o
su Sala disciplinaria, para investigar las actuaciones de los abogados.

Se cobra en efectivo o mediante cuota litis, que es…

Se supone que la prohibición de la cuota litis, como ocurre en España, es para proteger a los
clientes del abuso de los abogados, en teoría, para defender a la colectividad.

En la realidad, si la cuota litis se prohíbe y no se tiene cómo pagar con dinero propio, entonces
se niega el derecho a la defensa, de alguna forma. Además, la cuota litis se vuelve una suerte de
incentivo para el buen desempeño de los abogados.

VII. La ignorancia de la ley (no sirve de excusa) [Es decir, la presunción del conocimiento
de la ley]

La publicidad de la ley es un gran avance de la democracia. Sin embargo, en la práctica no se

cumple.

VIII. El secreto profesional

 El secreto profesional, más allá de traducirse en un deber o un derecho,

IX. Algunas observaciones adicionales [En esta parte, se encuentra el porqué de todo lo
anterior]

De acuerdo con Silva García, es mejor ir a las prácticas para el análisis, porque es allí donde se
evidencian claramente los verdaderos intereses de la gente, más allá de lo que dice la teoría.
Analizando no lo que la gente dice, sino lo que hace en la práctica.

Los últimos cinco acápites son ejemplos, en función de todo lo anterior. En tal sentido, no se
trata sólo de un tema conceptual. Lo más importante no es el ejemplo, sino aquello que se
ejemplifica; es decir, ¿qué es lo que está ejemplificando? El concepto, en cada caso, es sólo el
punto de partida, para las respuestas del examen.

Segundo tomo, capítulo 2º: “Sistemas de conocimiento, prácticas y poder”.

Basado principalmente en Michel Foucault y Nietzsche, está el primer acápite: De los grandes modelos
de saber a la parodia [caricatura]. Según Nietzsche, quien fue seguido por Foucault (La verdad y las
normas jurídicas), el saber no es algo objetivo, puro y neutro, como lo quiere hacer ver la ciencia, sino
que nace de una confrontación, en la cual se impone la construcción del saber de quién es vencedor en
la lucha. El saber está en relación con el que puede imponer su saber a los demás. El texto, por tanto, se
refiere a que las prácticas jurídicas no pueden extraerse de un contexto determinado de saber y de poder.
El saber impuesto puede ser erróneo, pero podrá imponerse si es el saber de quien posee un poder
superior. Si el saber da poder, a su vez, entonces los abogados se disputan por ese saber.

→ De los grandes modelos de saber a la parodia:

En el primer acápite de este capítulo, los grandes modelos de saber son la indagatoria y el examen: ¿qué
son estas dos como forma de establecer el conocimiento, el saber, en relación con el poder?

Por ejemplo, los países en América Latina son denominados por los europeos como países
subdesarrollados. En general, aquí se trata de un poder y de un saber paródicos.
1
Todo el saber en Colombia está íntimamente relacionado con la dominación predominante en el país y
las estructuras del poder en ella existen.

1. La indagatoria:

Viene desde Grecia y sus filósofos, quienes intentaban entender la naturaleza por ella misma y no a
través de los dioses. Entre los griegos indagar hace referencia a investigar, a ir detrás de los rastros. La
verdad, por ejemplo, en el derecho penal probatorio, se indaga a través de los testigos, peritos (quienes
cuentan con la experiencia), la inspección judicial y la reconstrucción de los hechos. Cuando no existen
estas, existe la prueba indiciaria, que consiste en que de un hecho conocido es posible inferir
lógicamente, de unas reglas, algo que no conocemos. Hay toda una ciencia de los indicios que fue
desarrollada por Occidente, con base en la lógica. Por ejemplo, para determinar si los testigos son o no
sospechosos.

La ciencia probatoria en Occidente tiene su fin en llegar a la verdad. Lo que hace Silva García es
analizar sentencias de la Corte que lo que hacen es un remedio, de parodia, de aplicación de la ciencia
probatoria, con base en la fórmula de los tres testigos que constituyen cosa probable. Para evidenciar
que, los jueces llegan a conclusiones, sin analizar los indicios con la seriedad y la rigurosidad propia de
la ciencia probatoria.

Esto quiere decir, entonces, que la verdad jurídica no siempre se establece de la misma manera, de una
forma objetiva, pura y neutra, sino que está determinada por el poder y, en Colombia, particularmente,
por ejemplo, por la dominación predominantemente tradicional y un tanto carismática.

En la Edad Media, Dios determinaba si se era o no culpable, porque en un universo de las cosas de Dios,
el creyente no es culpable. En el medievo, no interesaban los hechos, lo objetivo, sino la manera en la
cual la justificación de Dios pudiese determinar la culpabilidad. Es una forma distinta de establecer la
verdad de acuerdo con el poder.

En el mundo moderno, en una sociedad no santa ni profana como la nuestra, el capitalismo y la

burguesía adoptaron la nueva forma de indagatoria, de la ciencia probatoria, a través de la racionalidad,
como una respuesta al poder feudal. Lo cual permite reconstruir los hechos e ir de lo conocido a lo no
conocido, con base en los indicios y la racionalidad. Todo esto como una forma de quitarle a la nobleza
la forma de establecer la verdad. La burguesía empieza a sujetar a los sujetos por medio de la disciplina.
Se trata de un poder que pretende controlar y que quiere controlar la vida, las almas, de los sujetos. La
prisión, que solía ser una pena entre otras, en este contexto se volvió la pena por excelente y se ha
perpetuado en el tiempo, precisamente, porque es un ejemplo de disciplina total, de reglamentar, de
normalizar. Una sociedad en la que las instituciones “secuestran” a las personas.

Lo que ocurre con Colombia es que, además de lo anterior, lo que tenemos en el país es una caricatura
de las narrativas que los países poderosos imponen: la democracia, la globalización, el capitalismo, la
apertura económica, los derechos humanos, etc. Aquí se ha incorporado ese tipo de saber, sin que
contemos con el poder.

2. El examen:

Examinar a la persona para determinar si se comporta como debe ser, si son cuerdas, normales y
civilizadas. Si no, se debe socializar o resocializar. Lo cual puede determinarse a partir de las ciencias
humanas y sociales (como la psicología, la psiquiatría, la sociología, etc.), que, de acuerdo con
Foucault, son ciencias de la disciplinación y de la normalización, de los reglamentos, propias del
capitalismo. Es un saber de las personas basado en el sabor occidetal de las ciencias humanas y, más
concretas, cómo estas se aplican para disciplinarlos, para socializarlos y para resocializarlos. Es un saber
que se crea como forma de sujeción para los sujetos. Es un trabajo del capitalismo y de la modernidad.
Son instituciones montadas sobre el modelo de la prisión, que controla a la gente y les obliga a tener
determinados comportamientos. Entendiendo la prisión en un sentido amplio: escuelas, internados,
fábricas, oficinas, etc.

También en el caso del examen, también hay una parodia de la racionalidad del control que se está
relacionada con el examen en un país como Colombia.
→ Los abogados son y no son necesarios:

→ Estrategias y disputas por el control del saber: [separar al realizar la lectura]

El acápite sobre las abogados son o no son necesarios está relacionado con la Teoría del papel que estos
desempeñan y con el tema de por qué cuando se desempeña el papel de abogado, se tiene un rol
específico en la sociedad y el prestigio que tienen. Es tan importante el rol, donde el saber no importa,
que cuando no hay presencia de un abogado se desestiman las acciones que se llevan a cabo en ausencia
de abogado, como, por ejemplo, en el caso de menor cuantía en los que la gente se representa a sí
misma. En un principio, para dar lugar a las independencia, a las constituciones de los Estados, etc., los
abogados fueron sumamente importante porque desde su saber tenían narrativas de democracia, de
derechos, que pretendían acabar con las antiguas estructuras de poder. En cualquiera de los bandos, los
abogados fueron cruciales porque lograban cambios, en la época pre y post colonial, por medio del
saber.

Desde el punto de vista social, son imprescindibles porque cumplen un rol, cuentan con un saber
especial, aunque su saber para algunos sea prescindible, como, por ejemplo, cuando hay ingenieros que
saben más que abogados especialistas en el tema de la contratación estatal, pero nadie los consulta
porque no cuentan con el poder que se manifesta en la tenencia de la tarjeta profesional, por ejemplo.

A abogados que monopolizan el saber jurídico incluso frente a otros abogados.

Siempre que se pretende un cambio de ley o de sistema lo que hay es una lucha de poderes entre quienes
ejercen el antiguo saber jurídico y quienes, nuevos doctrinantes, quieren imponer un nuevo saber
jurídico. Es un proceso que involucra una tensión, una lucha entre los abogados por quién controla
dicho saber. Por su parte, en general, los jueces tienen a ser profundamente conservadores por gran
pereza mental, porque ante los cambios, tendrán que informarse sobre cómo aplicar y juzgar de acuerdo
con dichos cambios.

En el derecho cuenta cada día más la especialización, dice Silva García. Antes, hace veinte años, sin
embargo, Gerardo considera que era necesario especializarse para poder entender y dar cuenta los
cambios en la legislación en dicha materia específica. En cambio, en la actualidad, con la inteligencia
artificial es mucho más fácil dar cuenta de cambios en las legislaciones propias e, incluso, de distintas
materias sin necesidad de especializarse en un área del derecho en específico. Lo que se requiere es
saber buscar y depurar la información pertinente.

→ Acerca de ciertos macro-enfoques del conocimiento:

El más poderoso tiene la capacidad de imponer su verdad, la ganadora es la que se impone en la

realidad. La del perdedor puede ser verdad también, pero en esa relación la verdad del perdedor es una
mentira.

En esa relación poder-saber, en el mundo real de los abogados han existido tres macro-enfoques del
conocimiento (saber en relación con el poder, que es el que determina el conocimiento verdadero). El
saber también da poder y eso es lo que ha dado poder a los abogados. Estos han estado, desde la época
de la independencia, desde:
 1. El modelo humanista:

En un principio, los abogados emprendían el humanismo, la cultura (filosofía, sociología y

demás ciencias sociales y humanas), contra la teocracia y la tradición, desde la independencia.
El humanismo, este saber, representaba una fuerza contra las élites. Al mismo tiempo, porque
los únicos que podían hablar de lo humano eran los abogados, porque no existían las ciencias
sociales, para el tiempo de la colonia, por ejemplo.

Del humanismo se dio paso al modelo tecnocrático:

2. El modelo tecnocrático:

Se tomó la sociedad entera y se tomó en particular al derecho porque se le quitaron las arandelas
filosóficas, sociológicas, lingüísticas, etc., a la actividad del derecho. La tecnicidad se puede
manifestar incluso en las ciencias sociales. Se empezaron a requerir técnicos del derecho, la
funcionalidad y el derecho se convirtió en una tekné. Esto es lo que te permite calcular. En este
contexto, se da una sobrevaloración del universo técnico y de la praxis. Este modelo afectó el
mundo de los abogados porque el abogado dejó de estar en el centro del poder y se dio paso a
una multiplicidad de técnicos, cada uno para las distintas áreas.

Este modelo reina y es, sencillamente, reemplazable por la inteligencia artificial.

3. El modelo interdisciplinario:

La forma de ampliar el modelo tecnocrático es que el derecho tenga un saber y un poder a

través de un diálogo interdisciplinario con las ciencias humanas (o del hombre), sociales o neo-
humanas, porque son las nuevas humanidades las que se están cuestionando lo incalculable y lo
impensable, más allá de los límites. Más allá de lo pensable y lo calculable, que es claramente
útil e incluso necesario y no requiere de un discurso para argumentar su importancia, Silva
Gracía señala la importancia de que los abogados tengan la capacidad dentro de este modelo de
mantener un diálogo con las ciencias del hombre, en el marco de las prácticas jurídicas y para el
ejercicio del derecho. Ese diálogo se vuelve útil, entonces, para las prácticas jurídicas, para
resolver los casos, para emitir fallos, etc. En tal sentido, los abogados deben dejar de ser tan
técnicos del derecho.

→ El saber jurídico en la doctrina:

Doctrina es saber. Lo que García Silva discute respecto de la doctrina es criticar las doctrinas que
continúan citándose a pesar de ser obsoleta y de no corresponderse con los postulados actuales
prevalece por el poder que tiene, más que por el saber, e inválida a otras, quizás más acordes.

→ Otros papeles del saber y la doctrina:

En este acápite, habla, por un lado, del status, de la estratificación de las personas en la sociedad dados
unos determinados criterios. Dicho status puede ser dado por el poder económico o la tradición (la casta,
la familia), sin ser excluyentes entre sí. El status es algo que los demás le dan a uno, mientras que el rol,
el papel, la personalidad, lo que uno hace, es lo que uno da a los demás. El rol que debería tener el
abogado apunta a valores elevados, como la justicia o la paz. Para evitar la violencia que naturalmente
puede originarse de las distintas clases de conflictos que se dan entre las personas en la sociedad. Con
dicho objetivo surgió el derecho. Dentro de esa visión, más teórica y más deseable, su papel no es darle
al cliente lo que él quiere, sino decirle al cliente que si perdieron, es porque “probablemente no tenían la
razón”. Uno de sus roles es el de amortiguador, para apaciguar la violencia, que apunta a fines elevados.
Sin embargo, en la práctica, el abogado en lugar de amortiguar la violencia y la justicia, azusa las
mismas.

Segundo tomo, capítulo 3º: “Construcción social de la práctica y los roles sociales”.

En este capítulo, Germán Silva desarrolla la idea de que las prácticas jurídicas y los roles de quienes
participan en ellas también son construidos socialmente. Esto tiene que ver con lo que se denomina la
definición de la situación, la construcción social de la realidad, que es la manera en que, por estúpida o
equivocada que pueda ser la creencia que lo fundamenta, se define la realidad. En tal sentido, por lo
general, las realidades están basadas en prejuicios. En suma, la realidad es una construcción social. En
este sentido, en el derecho, en particular, hay una determinada definición de la situación también, más
allá de lo que dicen las leyes y los códigos, que define, en la realidad, al mismo.

Esos prejuicios se manifiestan, por ejemplo, en el derecho penal bajo el denominado indicio de pobreza,
que, ante determinadas situaciones, puede prevalecer incluso ante la ausencia de pruebas que respalden
la culpabilidad, con total falta de objetividad. Este indicio es, entonces, la ejemplificación de cómo la
estigmatización y el prejuicio generalizado en la sociedad se manifiesta dentro del derecho
construyendo la realidad en el caso concreto y del derecho, en general.

Algo similar ocurre cuando los policías realizan capturas “teniendo que dar resultados” o cuando se
juzga, en términos jurídicos, de acuerdo con las narrativas desarrolladas por los medios de
comunicación.

Como abogados, si se conoce la construcción social de la realidad, se tiene la capacidad de convencer,

de imponer un saber con la mejor versión de la misma, para utilizarla a nuestro favor en los casos.
Porque de nada sirve el saber teórico si no se corresponde con la construcción social de la realidad.

→ Definiendo realidades:

Uno de los conceptos importantes, planteado por Berger, es el de la estratificación, junto al del status de
la persona en la sociedad y el de la definición de la situación.

La definición de la situación, la construcción social de la realidad, consiste en que la realidad es como la

definen los participantes, porque poco importa el fundamento de dicha definición, que puede ser una
estupidez o un prejuicio. Al definir la realidad de determinada manera, la realidad en esa definición se
convierte. Esta está, por tanto, en relación con un determinado nivel de poder y prestigio de las personas
que se encuentran en la sociedad. Esta definición de la situación es ampliada en un texto que Berger
escribió junto a Luckman.

Por ejemplo, en las sociedades machistas, en las que los hombres ejercen el poder, tienen mayor poder y
prestigio, las mujeres son educadas y tratadas como inferiores y en ello se convierten en la realidad. Por
todo lo anterior, se reitera que es importante tener en cuenta dicha configuración de la realidad, más allá
de narrativas puras, objetivas, teóricas, etc.

De este modo, en el derecho penal, las realidades las definen los tribunales, los jueces, los fiscales, los
policías cuando rinden informes de quienes capturan, etc. Además, hay una serie de prejuicios que
tienen tanto autoridades como la sociedad: el prejuicio y el estigma de pobreza, por ejemplo, para
considerar a alguien culpable. La creencia en los prejuicios y los estigmas es lo que, en últimas, permite
que la narrativa de que la pobreza sea un indicio de culpabilidad tenga sentido.

Cuando la policía rinde un informe, por ejemplo, los policías están en capacidad de plasmar allí una
determinada realidad, en virtud de los resultados que deben dar, etc.

En los juicios penales, no se trata de demostrar objetivamente quién dice la verdad. Esto es lo que
convierte a los abogados en fabricantes de la realidad mediante historias, versiones bien narradas de la
realidad con el objetivo de convencer y persuadir, a través de la argumentación y la retórica, al juez.
Quien lo cuente mejor, tiene, dentro de este paradigma, mejores posibilidades de ganar.

→ Decisiones estándar y tipificaciones:

De este mismo modo, la realidad está muchas veces preconstituida o preconcebida. Por ejemplo, cuando
ocurre una situación que no es nueva para el juez, en la medida en que esta la asimila a una parecida o
similar según él, lo que se produce, en realidad, es una injusticia porque entonces lo que hace este es
acudir a recetas, fórmulas típicas o modelos para fallar sus casos y, en consecuencia, no se analiza
debidamente el caso concreto. La realidad es definida, entonces, por medio de esas recetas o modelos.

Esto se ha hecho por mucho tiempo y con la tecnología digital actual es todavía más fácil hacerlo.

→ Burocratización y autoritarismo:

En conexión con lo anterior, está la burocratización y el autoritarismo. Al tratarse de un sistema judicial

jerárquico y burocrático, la independencia en las decisiones se pierde porque los inferiores repiten lo
que dicen los superiores y no difieren, por ejemplo, por miedo a perder sus puestos. Esto está
íntimamente relacionado con la imposición del argumento de autoridad, que no admite razones ni
discusiones.

→ La escenificación de los roles sociales y su impacto:

El rol es la función, el papel, que desempeñamos respecto de una expectativa simbólica en la sociedad,
tal como desarrollaba Berger en el capítulo 5º del libro de Introducción a la Sociología. Existen una
serie, entonces, de símbolos externos que se relacionan con el papel que desarrollan las personas en la
sociedad y las expectativas existentes respecto de dichos símbolos. Así como las identidades y los
papeles, se construyen, se cambian y se mantienen socialmente, los roles son muy importantes porque
están relacionados con la persona, personare, la máscara y el personaje que se encarna en sociedad.

Por ello, el texto dice que el derecho es una obra de teatro en la que es preciso conocer cuáles son los
personajes y cuáles son sus roles: jueces, defensores, fiscales, policías, etc. Dentro de ese teatro, lo que
trata cada personaje es convencer a la otra persona (juez, por lo general) de que él está haciendo el
mejor personaje, que está diciendo la verdad.

Allí la complejidad del cambio de los roles. Cuando la ley, en algunos casos, le permite al reo que se
defienda a sí mismo, este adopta el rol de defensor y, por más que sea estudiado o tenga asesoría de
abogados, es difícil creerle al que tiene el papel de acusado que, luego, es entonces defensor. Es una
nueva narrativa muy compleja que tendría que creer, sobre todo, el juez.

En el mundo teórico, la Constitución y la ley le ordenan al fiscal que investigue lo favorable y lo

desfavorable, que presuma la inocencia, que investigue la duda a favor del reo, etc. Sin embargo, en el
mundo material, el rol de fiscal, que este se convence que tiene y que la sociedad le atribuye, es el de ser
un organismo de control y de represión social que defiende a la sociedad de los definidos como malos a
partir de la construcción social de la realidad, porque esa es la expectativa que tiene la sociedad de ellos.
La cual consiste en que conduzcan a los reos a la condena, en dar los resultados que socialmente de ella
se esperan. Es decir, estos últimos fiscales no investigan lo favorable o lo desfavorable ni presumen la
inocencia. Por ello, se les califica mal cuando dejan libres a las personas, alegando que se trata, por lo
general, de casos de impunidad.

→ La producción de micro-órdenes informales:

No solo a nivel macro existen las construcciones sociales de la realidad y de los roles sociales, a nivel
de lo institucional y lo estructural de la sociedad, sino que estos también se dan a nivel micro en
términos de las relaciones y de las interacciones. Por ello, el autor dice que existen una serie de micro-
órdenes informales que se deben tener en cuenta.

Por ejemplo, en la Fiscalía, existían y seguramente todavía hoy existen una serie de reuniones en las
cuales superiores e inferiores se reunían para ponerse de acuerdo respecto de las líneas de soluciones
que se dan a determinados casos, lo cual se traduce en una clara ausencia de independencia judicial.

Otro micro-órden informal es el relacionado son los jueces colegiados, como las altas cortes
colombianas o los tribunales de los distritos judiciales. Respecto de esto último, más allá de los
procedimientos establecidos en la Constitución y la ley, los magistrados se dividen los casos, cuando no
deberían, para agilizar el trabajo y cada uno falla, aunque con las firmas de otros, sin que opere la previa
discusión del fallo y la lectura de los expedientes por parte de todos los magistrados previo a la emisión
de las decisiones. Esto evita la variabilidad de la jurisprudencia y la existencia de diferenciación en las
posturas de los magistrados.

Otro micro-órden consiste en que los magistrados tienen a sus auxiliares que son los que se encargan
realmente de los fallos que se profieren y son, posteriormente, firmados por los ponentes.

Segundo tomo, capítulo 4º: “De ciertos fines de la justicia y papeles de los operadores
[abogados]”.

En la justicia, se juega mucho el pensamiento religioso, la ideología religiosa. En tal sentido, los casos
no sólo se deciden en derecho, sino que también, de alguna u otra forma, en la moral. La separación de
estos dos ámbitos se encuentra plasmada en la teoría. Sin embargo, si se deviene de una determinada
moral, judeocristiana (en particular, católica y apostólica), es difícil escapar de ella (en particular, en la
instancia judicial).
De acuerdo con Germán Silva, es muy común que sea predominante dicha moral religiosa porque
carecemos, además, de una ética civil y laica (a pesar de la promulgación de derechos humanos y
demás, pero que no son, en la realidad, predominantes). Por ello, señala que, a la hora de proferir los
fallos, algunos jueces fallan sobre asuntos muy complejos en virtud de la moral predominante. Tal ha
sido en Colombia, el caso del aborto, por ejemplo, cuyo fundamento último en el caso de los
antiabortistas son argumentos morales y religiosos. Además de otros, como el divorcio, las uniones
matrimoniales civiles entre homosexuales, etc. Pues, precisamente, una ética laica no puede condenar la
homosexualidad, el aborto ni el divorcio.

Es decir, en ausencia de una ética civil laica, a lo que recurren nuestros códigos y jueces es a la moral
judeocristiana, particularmente, la católica, que es la predominante en la sociedad, aún hoy para fallar
los casos.

La contestación por amparo de pobreza es similar, por ejemplo, a la caridad cristiana.

El tema tiene que ver con el rol del abogado litigante y el juez, en especial, y cómo este en el juego no
puede despojarse, por lo general, de dicha moral.

[Es importante agregar el tema de la relativización de los valores y el papel que, en este contexto, ha
jugado la Corte Constitucional].

Tercer tomo, capítulo 1º: “Discrecionalidad y aplicación ideológica del derecho”.

En este capítulo, se desarrolla la idea del derecho en general en relación con la administración de
justicia y la interpretación del derecho, por lo general, asociada con la ley. En este caso, se establece
que, el problema que se plantea a la justicia es que la ley, general, abstracta e impersonal (universal)
como se pretende, debe ser aplicada en casos concretos porque la justicia es singular. Lo que trata de
mostrar el texto, en este sentido, es que hay una serie de contextos que condicionan la justicia, aunque
en el límite, la justicia sea incondicionada.

→ El pensamiento de la Ilustración y la teoría tradicional:

De acuerdo con lo anterior, Silva García encuentra que, desde la modernidad, se han distinguido tres
distintas formas ideales de ser juez. En primer lugar, está el juez oráculo. Este último es una especie de
oráculo, es alguien que solo dice la ley porque la ley es como si fuera Dios, es decir, bajo la creencia de
que la ley es inequívoca y, por tanto, no cabe la interpretación y debe aplicarse a través de la
subsunción.

Este tipo de juez respondía a los filósofos de la Ilustración, que habían erosionado el Estado, el gobierno
y la dominación ejercida por siglos por parte de las familias amparadas por un poder teocrático, con el
objetivo de socavar definitivamente desde el punto de vista teórico, filosófico y político el poder de la
nobleza cuyo origen era Dios. A partir de ello, se creó una tensión entre los ilustrados que creían que el
hombre hacía las cosas y no Dios, y las familias amparadas por la dominación tradicional.

De acuerdo con lo anterior, en términos prácticos, la revolución de la Ilustración implicó la sumisión de

los jueces a la estricta aplicación de la ley para evitar que pudieran favorecer a la tradición, a la nobleza.
Las leyes eran hechas, entonces, por los revolucionarios quienes les decían a los jueces, que habían sido
heredados de la nobleza, que debían fallar únicamente de acuerdo con la ley.

Sin embargo, con el paso del tiempo, ante la evolución de la sociedad y, con ella, la aparición de
hipótesis no contempladas por la ley porque la ley no puede prever todo lo que en la realidad puede
ocurrir, surgió la necesidad de empezar a complementar el derecho vía interpretación. Entonces, surgió
el juez como intérprete moderado, ante los vacíos de la ley o ante la ausencia de una norma exactamente
aplicable al caso.

Esto supuso una superación del juez oráculo pues, con anterioridad, se consideraba que la ley no tenía
vacíos, que el derecho era absolutamente completo. Con este cambio, se le plantearon al juez
interdisciplinario una serie de reglas y parámetros, como, por ejemplo, la tarifa legal de pruebas, para
conducir dicha interpretación moderada.

Ambos tipos, sin embargo, contaban ya con una dificultad evidente para lo cual no existía solución: la
intromisión de las valoraciones ideológicas y la posibilidad de creación y transformación del derecho.

El derecho nunca es un sistema completo. Por eso, el juez creador debe eventualmente aparecer, aunque
sí permanezcan una serie de reglas o de parámetros de interpretación que, entre otras cosas, le exigen (al
menos, en teoría) coherencia.

→ El derecho judicial también es derecho:

El Estado burgués, capitalista, democrático, empezó a ser un estado que intervenía en la economía y ello
supuso también atender las necesidades sociales a través del derecho no sólo desde un punto de vista
formal, sino también material. Entonces, apareció un tipo de juez que no sólo interpreta el derecho, sino
que también lo crea (el juez creador de derecho), lo cual ya nadie pone en duda. Sin embargo, hoy en
día, se cuestiona si los jueces pueden crear derecho en virtud o no de una amplia discrecionalidad en la
que pueden intervenir sus preferencias o filiaciones ideológicas personales. El papel creador del derecho
se reconoce en la medida en que continúan presentándose situaciones no contempladas por el mismo
con la evolución de la sociedad. No sólo porque haya vacíos, sino porque la realidad va más rápido que
el derecho.

Entonces, ¿cómo se controlan las preferencias ideológicas o la discrecionalidad del juez? El derecho
trata de asegurar unas normas y modelos de interpretación para que el juez no sea arbitrario y sus fallos
no sean puramente en virtud de su ideología. La primera regla que cita el texto en relación con esas
normas de interpretación es el artículo 230º de la Constitución. A su vez, existen modelos para decidir
judicialmente, que también tienden a ser formales. En medio de este panorama, se evidencia, por tanto,
una tensión entre la extrema discrecionalidad del juez y el juez como un sujeto puro y objetivo.

En esta última etapa, si bien hay reglas, siempre habrá un espacio para la valoración en el cual el juez
toma la decisión. En tal sentido, ante las reglas, no hay discrecionalidad absoluta. Mientras que, por otro
lado, esta puede entrar a jugar ante los vacíos legales y la ambigüedad u obscuridad de las normas.

No se puede alcanzar, entonces, la objetividad absoluta porque las preferencias ideológicas, los
prejuicios, de los jueces están presentes. Por ello, para no caer en la subjetividad, es que el capítulo
habla de una serie de reglas de juego que rigen dicho espacio para la interpretación. Sí hay unos
parámetros (aunque no sean rígidos) que pretenden evitar la arbitrariedad producto de la
discrecionalidad del juez, la posible inserción a la misma de las preferencias ideológicas y de los
prejuicios del juez (aunque sea pretendidamente) se reduce.

La imagen del tablero es un modelo para la construcción de la decisión judicial, a partir del cuál el autor
muestra en qué momento empiezan a aparecer las preferencias ideológicas o las diferencias políticas de
los jueces. Más o menos, el esquema sería, entonces, el siguiente:

1. Definir la problematización: ¿cuál es el problema?

El juez en este paso se puede equivocar. Es frecuente que a partir de las versiones iniciales del
caso el juez ya tenga una idea, un preconcepto, un prejuicio, previo al estudio del caso a fondo.
Por ello, es necesario que el juez sea juicioso en identificarlos para evitarlo.

2. “Hechos”, entre comillas porque tampoco hay hechos puros y objetivos. En tal sentido, se trata
de aquellos que el juez considera pertinentes.
3. Normas: selección de las que considera pertinentes.
4. Interpretación:
5. Análisis: de hechos y de normas.
6. Argumentación.
7. Cálculo (estrategia).
8. Decisión (fallo).

Si el preconcepto está a mi favor, lo nutro a lo largo de las distintas etapas. Si, por el contrario, no lo
está, entonces, a lo largo de las mismas es preciso demostrar lo contrario.

El texto muestra que el juez, no se le puede restringir, ya no es palabra de Dios y tiene una serie de
modelos, como el anterior, que están reforzados por una serie de preconceptos y prejuicios.

A lo largo del modelo, se cuelan las preferencias, sobre todo, en materia penal. [Caso de trabajadora
sexual, en la que se desconoció la violación, es un buen ejemplo]. Cosa similar ocurre, por ejemplo, con
la posición antiaborto en el ámbito judicial colombiano.

En general, en el siguiente acápite analiza lo anterior y en el último, remata con la cuestión ideológica.

● Conceptos claves para el desarrollo del texto: [MUY IMPORTANTE PARA ENTENDER
LA TOTALIDAD DEL TEXTO]

El texto, desde luego, en la relativización de los valores, toma partido por los valores más elevados: la
pluralidad, la democracia, los intereses colectivos, la diversidad, los derechos humanos, etc. Frente a
estos, están los que colocan los intereses particulares del grupo de interés al que pertenecen por encima
de otros. Los comportamientos cambian de acuerdo con el fundamento de conformidad con el cual
valoramos. La sociedad, incluso si uno no lo identifica, otorga el criterio a partir del cual se valora.

Por eso, en el ámbito de la justicia y del derecho se tiene que saber cuál es el fundamento a partir del
cual los operadores o los jueces, por ejemplo, valoran y, de acuerdo con dichos valores, tienen
determinados intereses que están dispuestos a defender y por los cuales trabajan. Esos intereses pueden
ser particulares, como en el caso del abogado los intereses de su cliente y en su caso particular los de sus
honorarios, pero por lo general los intereses son de grupo como es el caso de los jueces. En tal sentido,
este tema se encuentra, por ejemplo, en el tema de la administración de justicia. Esta, en últimas, se
traduce en un conflicto de intereses, que a su vez se manifiesta como un conflicto social.

En relación con la administración de justicia, en relación con los intereses y valores que conducen a una
determinada interpretación, se manifiesta la ideología de los jueces, que se traduce en una ambigüedad
entre la tradición y la innovación o cambio social, entre lo viejo y lo nuevo en la administración de
justicia y, según la posición que adopten los jueces, determina una ideología, que desde el punto de vista
de la sociedad puede tender a la sociología de la desviación social, a la represión social, el control
social, los intereses particulares o del grupo y el dogmatismo, o a la sociología de la divergencia social,
tendiente a la democracia, los derechos fundamentales, la participación ciudadana, la igualdad de la
mano de la no-discriminación, la diversidad, el pluraismo, los intereses colectivos, etc.

Todo lo anterior puede enmarcarse dentro del derecho, pues de acuerdo con un sentido o el otro se
deducen unas reglas. Sin embargo, no todo puede resolverse adoptando de manera excluyente alguna de
las dos posiciones y de allí surge, en el límite, la ambivalencia, la dificultad, lo indecidible, pues el
derecho como justicia es calculable y predecible porque es general, pero la justicia singular que gira en
torno a acontecimientos específicos y eso lo hace incalculable, improbable, etc. Cuando esto último se
presente, tal como decía Berger, el juez debe hacer “el cálculo de lo incalculable” y fallar incluso
cuando no hay regla aplicable a ese caso particular, lo que rompe la lógica del derecho como justicia y
es a lo que uno se enfrenta en la realidad.

En medio de este panorama, los administradores de justicia tienen una determinada ideología, que hace
que tengan prejuicios y preconceptos que lo llevan a tener determinadas interpretaciones,
argumentaciones, análisis, cuando se seleccionan los “hechos”, las normas, que forman la realidad del
caso y, en últimas, el fallo o la decisión.

Entre el tema de la ideología y los jueces, está el tema de la crisis de la justicia y entonces surge la
pregunta por si es posible recurrir, ante las dificultades alrededor de la justicia, recurrir para la
resolución de conflictos a métodos alternativos. Ello suena muy bien, pero de todos modos incluso esos
métodos alternativos pueden moverse en el panorama de la relación entre el saber y el poder y los
intereses y valores, cuando se desplaza la justicia a los particulares, y en tal sentido, aunque dichos
métodos funcionan, el texto tampoco considera que sean la panacea.

Tampoco mayor número de jueces, mayor número de herramientas o mejor infraestructura, la crisis de
la justicia tampoco se resolverá porque tiene una causa estructural en relación con el tema del poder y el
saber, con los intereses y valores, con la ideología, que escapan al diagnóstico aparentemente sencillo
que relaciona la crisis de la justicia con el número de jueces o la ausencia de herramientas que pretendan
asegurar mayor eficacia o eficiencia.

En relación con esto, también están los roles, los papeles y aquello que se espera de los diferentes
sujetos, la respuesta típica a una expectativa simbólica que están orientados, a su vez, por los interés y
valores, que son relativos.

De igual forma, está el concepto del status. Lo que muestra el autor es que una de las formas de
estratificación de acuerdo con un determinado poder, privilegio y prestigio, a lo cual sirven unos
criterios relacionados con el sistema de castas y el ámbito económico. De allí que, el saber jurídico no
puede ser desprendido de su relación con el poder, tal como hablaba Foucault.

Cuando se habla de valores se habla de ideología, de política, de las relaciones con el poder, etc. La
justicia, entonces, como la sociología también, se mueve entre quienes quieren el orden, asociado a la
seguridad y orientado al tema del control social, y quienes pretenden el cambio social, que producen
desorden e incertidumbre. El control social está destinado a la represión social y a la prevención. El
fundamento último de los valores tiende a ser moral.

El tema del cambio se asocia más, por tanto, con lo nuevo, la innovación y la creación. La paradoja está
entonces en que el cambio produce inseguridad. Por ello, desde el punto de vista de los intereses, los
valores y la ideología, hay personas montadas en la tradición y el privilegio que buscan la permanencia
del statu quo, dentro de dicho grupo se identifican a los conservadores, la derecha política, más cercanos
al autoritarismo, la tradición, la represión social (defendido por una sociología de la desviación social).
Estos últimos, contrario a los otros, propenden por la judicialización y la penalización de conductas que
se califican como propias de la denominada desviación social. El cambio puede llevarse a cabo
mediante las reformas o, de forma más acelerada, mediante revoluciones, a lo cual se asocian
fundamentalmente los liberales y la izquierda política (defendida por una sociología de la divergencia
social, que defiende que en la sociedad las personas tienen pensamientos desiguales, plurales y mucho
más complejos que los que plantea la otra sociología que tiende a la simplificación). Cada uno de los
dos grupos con unos determinados intereses, valores y sirviendo a una ideología y una política.

Todo lo anterior desde un punto de vista propio de Occidente que es profunda y absolutamente dual.
Respecto de ello, el texto dice algo más interesante y es que lo que hay, en realidad, es algo indecidible
respecto de esa ambivalencia, de ese dualismo. Por ello, el texto empieza a tambalear cuando, aunque
aparentemente es partidario de las ideas de la divergencia social, reconoce que no es posible permanecer
en un estado constante de cambio y de desorden, que para llevar a cabo en la práctica los derechos
humanos, la democracia, salvaguardar la pluralidad, etc., también se requiere un cierto grado de orden.
No es posible moverse hacia el cambio desconociendo la tradición y la historia, al tiempo que no es
posible tender al orden sin tener en cuenta que no es posible detener el cambio con el paso del tiempo.

Tal como decía Berger, en el capítulo sobre La Sociología como una forma de conciencia, sin embargo,
todas estas cosas no son evidentes para las personas aunque en dichos términos sean partícipes de la
sociedad. Las personas pueden funcionar en la sociedad sin saber por qué funcionan como lo hacen.

Dentro de este panorama, siempre que hay un problema, el problema está definido socialmente.

En torno a todo esto, el tomo desarrolla el tema de la administración y de la crisis de la justicia (en
Colombia), pues es en ese medio en el que se desenvuelve. Se supone entonces que la justicia responde
al conflicto social que deriva de todo aquel panorama mediante la resolución pacífica de los conflictos.
El derecho moderno pretende evitar que las personas resuelvan sus conflictos por medio de la venganza
que culmina con la exterminación de las partes en conflicto. Sin embargo, no todos los problemas
pueden ser resueltos por la justicia, porque el origen de los problemas y los conflictos es propio de
distintos órdenes, por más resultados y eficacia y eficiencia que se pretendan por parte de ella.

En relación con la crisis de la justicia, habla también del tema de los sindicatos y de las asociaciones
(Asonal Judicial), que demandan mejores condiciones económicas. Sin embargo, Silva plantea que el
problema de la justicia, de tener una mejor justicia, va más allá de la posición economicista adoptada
por Asonal Judicial.

Lo más importante es que la justicia tiene un carácter y un poder simbólico porque es el símbolo que
opera cuando, en el límite, todos los demás mecanismos de control y el papel que desarrollamos fallan.
La mayoría de la gente no es delincuente no porque no sean atrapados por la policía o judicializados por
los jueces, sino porque hay una serie de mecanismos de control de conjunto destinados a que ello no
ocurra. El más grande pero el más débil de ellos es el propio Estado.

El gobierno de los jueces se relaciona con la democracia que sí ha estado presente en la Corte
Constitucional, frente a un ejecutivo y a un legislativo prácticamente permeados en su totalidad por la
tradición, de suerte tal que, ha habido jueces que en su gobierno han terciado por los intereses
colectivos.

Tercer tomo, capítulo 2º: “Concepciones sobre la administración de justicia”.

Tercer tomo, capítulo 3º: “Las asociaciones judiciales”.

*El espacio libre de derecho es un espacio en el que están las reglas impuestas por el derecho que
carecen de valoración, frente al cual aparece el juez que es el que valora.

*A pesar de las reformas al procedimiento penal, según Gerardo la justicia no es sustancialmente mejor
y sigue tendiendo a contar con un procedimiento acartonado, formalista, ritualista, etc.