UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERU.

ESCUELA DE POST GRADO

MAESTRIA EN DERECHO PENAL

PROYECTO DE TESIS

EL ERROR DE PROHIBICIÓN Y LOS DELITOS DE

VIOLACIÓN SEXUAL EN ADOLECENTES EN EL
DISTRITO FISCAL DE IQUITOS

TESISTA: MARCO ANTONIO NORIEGA PIÑA.

ASESOR: Magister: CESAR ACOSTA GUTIERREZ.

IQUITOS – PERÚ

2018
 2

CAPITULO I

EL PROBLEMA DE INVESTIGACION

I.1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

Frente a los fenómenos delictivos considerados graves, los Estados

diseñan sus políticas de prevención y represión a fin de contrarrestarlos. Por
una parte la política criminal tiene relación con un aspecto de la realidad
social especialmente sensible como la inseguridad ciudadana provocada por
las continuas violaciones, entendida como el temor generalizado de la
población de ser víctima de un sujeto conocido como el “enfermo sexual”.
Esta circunstancia determina sobre todo en épocas de crisis de inseguridad
ciudadana que la respuesta más cómoda, siempre a la mano y posible, sea la
de sobre penalizar los tipos penales.

Por razones fisiológicas, culturales, sociales o económicas, en nuestro

país y en particular en el distrito Fiscal de Iquitos, es una realidad
insoslayable que los adolescentes a partir de los 12 años de edad ya se han
iniciado en la actividad sexual, muchos de los cuales viven en condición de
pareja e incluso tienen hijos.

Existe delitos de violación sexual en adolescentes mayores de catorce

años y menores de dieciocho denunciados en el distrito Fiscal de Iquitos en
este contexto, las fiscalías y juzgados penales de la provincia se han visto
abarrotadas de denuncias por el delito de violación sexual de menores,
principalmente “víctimas” adolescentes, hecho que como es natural encuentra
su explicación en la dación de la Ley Nº 28704, vigente a partir del 05 de Abril
del 2006, que traslada la que era una agravante del artículo 170º del Código
Penal, la violación del mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad y
que modifica el Artículo 173º del Código Penal, en cuyo primer párrafo, inciso
3), incorpora una nueva figura delictiva que sanciona con severidad el acceso
carnal vía vaginal, anal o bucal con una persona mayor de catorce y menor de
 3

dieciocho años de edad; es decir considera a los adolescentes cuyas edades

fluctúan entre los márgenes aludidos como incapacitados para asumir su
sexualidad de manera libre y voluntaria, con la cual el Estado pretende
superponer su autoridad frente a una presunta incapacidad del menor de
edad de poder determinarse de manera responsable en el ejercicio de su
sexualidad, tutelando su indemnidad o intangibilidad sexual.

En el análisis de la violación sexual de menores de edad, es necesario

tener en cuenta que el promedio de inicio sexual en el Perú oscila entre los 14
y 15 años de edad, debido a falta de educación sexual adecuada que ha
generado un alto índice de embarazo de adolescentes (13 %), realidad que ha
motivado una nueva figura delictiva, que sanciona con severidad toda relación
sexual con menores de 18 años, buscando de esta manera implantar la idea
de ‘adolescentes castos’ frente a la imposibilidad de implantar políticas
educativas sobre salud sexual y reproductiva. En este contexto los médicos
de los hospitales se han visto obligados a reportar y poner a disposición de
las autoridades a toda mujer menor de 18 años que sea atendida por
embarazo o por parto. En la ciudad de Lima, cada mes se reporten nuevos
casos de ‘violación’, según información de la Maternidad de Lima el 18% de
atendidas es menor de 18 años. Esta nueva norma no toma en cuenta si las
implicadas se consideran víctimas de violación o no (Red ANDI 2007).

Según información del Ministerio Público en el distrito Fiscal de Iquitos

ingresaron a las fiscalía provinciales penales de la provincia denuncias por
delito de violación de la libertad sexual, algunas tipificados según el Artículo
173º del Código Penal y otras denuncias se encuentran dentro del tipo penal
previsto en el Artículo 173º, primer párrafo, inciso 3, del Código Penal.

Como evidencia de la problemática en estudio, las denuncias fiscales

formalizadas ante la Corte Superior de Justicia del Distrito Fiscal de Iquitos en
la investigación preliminar respecto a hechos considerados como delito de
violación sexual de menores de edad comprendidos entre los 14 y 18 años,
mencionan que en la práctica sexual las presuntas agraviadas prestaron su
consentimiento, en tanto que los sujetos activos del delito (denunciados), lo
hicieron bajo el convencimiento de no estar quebrantando ninguna norma,
 4

pues asumían que el mantener contacto sexual con el consentimiento de su

pareja sentimental, no los vinculaba en la comisión del delito de violación
sexual, y fundamentalmente debido a su juventud, el escaso nivel cultural e
instruccional, conciben el delito de violación sexual como aquel que se
comete cuando se accede carnalmente con una persona a través de la
violencia o la amenaza.

Por tanto, la relación sexual efectuada mediante coerción, imposición,

violencia y amenaza, tiene el mismo reproche penal que una relación sexual
establecida por mutuo consentimiento. Es decir equipara una relación sexual
voluntaria y consentida con un acto de violación sexual a través del uso de
violencia o grave amenaza.

Según el Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, (2011) en el Perú,

una de cada tres personas es adolescente o joven; respecto a ellos dice que
es esencial brindarles la educación sexual necesaria para que tomen
conciencia de las consecuencias que implica tener una vida sexual sin
protección, se busca proteger a los adolescentes dándoles la información
necesaria para que ellos/as tomen sus decisiones de una manera
responsables respecto a su salud. Expresiones que la educación sexual
dentro del sistema educativo formal e informal, admite como un hecho
irreversible la sexualidad del adolescente, que busca proteger al adolescente
y no así, condenarlo a una abstinencia total durante su minoría de edad.

Por otro lado, el adolescente entre 14 y 18 años que no se encuentra en

aptitud de prestar un consentimiento válido para la práctica de su sexualidad,
la ciencia médica explica que durante la adolescencia se alcanza un nivel de
pensamiento que permite razonar de una manera más rigurosa y autónoma,
recibe el nombre de pensamiento formal, teoría ésta que ha sido
caracterizada por Inhelder y Piaget en la década de los 50 y continúa vigente
en la actualidad; por tanto este estadio seria el final de la secuencia del
desarrollo cognitivo y que se completa entre los 15 y los 20 años.

Se presenta, pues, el Derecho penal sexual como una parcela del

ordenamiento jurídico-penal especialmente controvertida, por la multiplicidad
 5

de valoraciones, intereses y aspectos de diversa índole, en la misma

implicados, relevancia que es atribuible por la relación que este guarda con el
ejercicio de la libertad personal; al principio de intervención mínima y al
denominado carácter fragmentario del Derecho penal. Resulta, no obstante,
una dificultosa tarea, deslindar, dentro de la esfera del Derecho penal sexual,
la protección del ejercicio de la libertad personal en la concreta esfera de la
autorrealización sexual, de la protección de unas determinadas pautas
morales en el seno de la sociedad.

Por otro lado tenemos al “Error de prohibición” es decir el error está

referido entonces al desconocimiento que tiene el autor de la desaprobación
jurídico penal del acto, siendo una de las formas más cotidianas el error de
comprensión culturalmente condicionado por prácticas sexuales tempranas
por la costumbre arraigada en los pueblos, la norma expedida tal como se nos
presenta no muestra un estudio o apoyo de algunas ciencias sobre la
conducta punible que desde luego sería lo más aconsejable, más bien una
severa política criminal asociada directamente a aplicar la máxima medida
coercitiva personal de detención dentro del proceso, que desde luego tiene su
justificación en los latrocinios cometidos contra los menores que de hecho no
deben quedar impunes, pero también requiere urgente atención y de análisis
a fin de evitar el exceso de la norma puesto que esto sería sinónimo de
arbitrariedad e injusticia.

Lo que no se ha logrado entender y captar hasta el momento, es que el

violador a lo que verdaderamente teme no es tanto a la pena (de la que
espera por más dura que sea escapar), sino a ser descubierto, esto es, a la
eficacia del sistema penal. De ahí que surja a la vez el deber del estado de
desarrollar una política criminal eficaz dirigida a la prevención (relacionada
con las variadas áreas del quehacer social - económicas, educacionales y de
capacitación, familiar, urbana, de recreación, entre otras - que tienen
incidencia en el fenómeno de la delincuencia) y también como es obvio a una
sanción prudente y razonable de la criminalidad. (Panta Cueva 2007).

Respecto a la norma publicada toda relación sexual que se desarrolle

teniendo uno de los intervinientes (varón o mujer) menos de 18 años, pero
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más de 14 es considerado como delito, aun cuando se preste el

consentimiento expreso y no se haya empleado coacción o engaño. Lo mismo
ocurre cuando las relaciones sexuales se realizan entre adolescentes o
jóvenes de edad semejante (entre los 14 y 18 años), que estaremos frente a
menores infractores, y pese a que no se abrirá proceso penal, los
adolescentes serán sometidos a las reglas del Código de los Niños y
Adolescentes..(Panta Cueva 2007).

De allí que no sólo sea destacable el delito, sino la magnitud y la

manifiesta desproporción de las penas, situación que llama poderosamente la
atención debido a que antes de la entrada en vigencia de la nueva ley los
actos sexuales realizados con el consentimiento de los menores de 18 y
mayores de 14 años se consideraban como actos impunes y no sujetos a
control penal.

Una vez publicada y puesta en vigencia la ley, los inconvenientes y

dificultades que genera pasan al campo de los operadores de la justicia penal
(policías, fiscales, jueces y abogados). Ahora más que nunca, en
circunstancias en que se rompen o desconocen principios elementales del
Derecho Penal, como el que indica que no hay pena sin lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico tutelado, lo que no ocurre cuando no es atacada la
libertad sexual por mediar voluntad o consentimiento libre y válido en la
relación; los órganos jurisdiccionales tienen el inexcusable deber de preferir la
norma constitucional, protectora de la libertad sobre cualquier ley, como la
28704, y declararla inaplicable; sólo así se evitarán las perjudiciales
consecuencias del despropósito en que ha incurrido el legislador al confundir
libertad con indemnidad sexuales.

I.2. FORMULACION DEL PROBLEMA

¿Qué relación existe entre el error de prohibición y los delitos de

violación sexual de adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años en el

distrito Fiscal de Iquitos 2017?.
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1. ¿La ley 28704 criminaliza las relaciones

sexuales en mayores de 14 y menores de 18 años de edad?

2. ¿Cuándo los adolescentes deben disponer de

su libertad sexual, y cuál será la edad e indemnidad sexual?.

3. ¿Será el desconocimiento de la normatividad, la

edad y el engaño para tener relaciones sexuales entre mayores de 14 y
menores de 18 años de edad para ser considerado como delito de
violación sexual?

4. ¿Se debe modificar la ley 28704 del error de

prohibición porque criminaliza las relaciones sexuales entre mayores
de 14 y menores de 18 años de edad?

I.3. OBJETIVO GENERAL

Relacionar el error de prohibición con los delitos de violación sexual de

adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de edad en el

distrito Fiscal de Iquitos.

Objetivos específicos

5. Determinar si la ley 28704 criminaliza las

relaciones en mayores de 14 y menores de 18 años de edad.

6. Establecer cuándo los adolescentes deben

disponer de su libertad sexual, la edad e indemnidad sexual.

7. Identificar si el desconocimiento de la
normatividad, la edad y el engaño para tener relaciones sexuales entre
mayores de 14 y menores de 18 años de edad debe ser considerado
como delito de violación sexual.
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8. Conocer si se debe modificar la ley 28704 del

error de prohibición porque criminaliza las relaciones sexuales entre
mayores de 14 y menores de 18 años de edad.

I.4. HIPOTESIS

El incremento de procesos penales por delitos de violación sexual en en

el distrito Fiscal de Iquitos está relacionado con el desconocimiento
colectivo sobre la existencia de normas penales que prohíben las
relaciones sexuales entre mayores de 14 y menores de 18 años de
edad, a la edad para tener relaciones sexuales, la libertad e indemnidad
sexual de los adolescentes expresados en el error de prohibición.

Hipótesis específicas

1. Si la ley 28704 de error de prohibición está relacionado con el delito de

violación sexual al criminalizar las relaciones sexuales en mayores de
14 y menores de 18 años de edad.

2. La disposición de su libertad sexual, la edad e indemnidad sexual es

contraria a lo indicado en la ley 28704 del error de prohibición.

3. Los delitos de violación sexual está relacionado con el

desconocimiento de la normatividad, la edad y el engaño para tener
relaciones sexuales entre mayores de 14 y menores de 18 años de
edad.

4. Si la ley 28704 de error de prohibición debe modificarse porque

criminaliza las relaciones a los adolescentes mayores de 14 y menores
de 18 años de edad.

I.5. VARIABLES

Variable

Delitos de violación sexual

 9

Variable

Error de prohibición.

I.6. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

Resulta necesario un análisis exhaustivo de la ley No. 28704 a fin de

determinar sus efectos en la población, considerando que además de las
barreras culturales, económicas y de edad, que impiden el acceso a los
adolescentes a los servicios de salud sexual y reproductiva, a fin de evitar
embarazos no deseados, se añaden las barreras legales.

En el Perú se viene experimentando un proceso de severización de la

pena aplicable a los Delitos Contra la Libertad Sexual, demostrando así que el
Estado ha priorizado el aspecto represivo para emprender la lucha contra la
criminalidad en este rubro de delitos, con un mensaje intimidatorio dirigido a la
sociedad, a fin que sus miembros se abstengan de cometer hechos delictivos,
ya que de lo contrario serán objeto de sanción con penas severas; es decir, el
Estado busca reducir los índices delictivos a través de la amenaza de
imposición de penas graves.

Desde el punto de vista legal se observa en nuestro ordenamiento

jurídico a pesar de los constantes casos que se dan en la sociedad de las
violaciones sexuales el derecho como expresión de la justicia no puede
hacerse de la vista gorda frente a esta situación por demás criticable, a veces
caemos en aspectos teóricos y abstractos pero nos alejamos de las
exigencias de nuestra realidad.

El objetivo del sistema penal no es la erradicación o supresión de la

delincuencia, sino uno más sencillo, su disminución y control. Por tanto, si las
instituciones encargadas de perseguir la criminalidad como la Policía
Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, Instituto Nacional Penitenciario,
fallan no es porque el Derecho Procesal Penal y Penitenciario, no tenga razón
de ser; al contrario, lo que falla es el factor humano, el mismo que una vez
investido de los poderes suficientes que le otorga la Ley, no ejecuta acciones
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eficientes que expresen lo que se ha estipulado en los Tratados

Internacionales, los cuales están recogidos en el Título Preliminar del Código
Penal; entonces, ante el clamor de la población de exigir seguridad, a lo único
que apuntan es a sobre penalizar los delitos como si ante tal endurecimiento
el delito va a disminuir o a desaparecer por completo.

El delito de violación sexual de adolescentes mayores de 14 y menores

de 18 años, introducido a través de la Ley Nº 28704, como una novedosa
figura delictiva que no tiene precedentes inmediatos en nuestra legislación
penal y que a través de la sobre criminalización de los delitos busca acallar el
clamor popular frente al abandono del que es objeto por parte del Estado, que
conforme vemos decenio tras decenio de manera sistemática se ha ido
desentendiendo de la problemática de los pueblos marginales y en extrema
pobreza, que unidos a la falta de una política seria de educación, vienen a
constituir las causa principales que origina este tipo de acciones ahora
considerados como delitos: pobreza, bajo nivel cultural, viviendas
inadecuadas, abuso del alcohol, etc.

La importancia social es porque al reconocer las causas se podrán

plantear posibles soluciones a la norma porque el acto jurídico tiene que ir
acompañado de soluciones no solo legales sino también sociales mediante la
educación e instrucción sexual de los jóvenes que a veces por
desconocimiento se ven obligados a cometer actos ilegales.

Desde el punto de vista biológico en el inicio de la sexualidad tenemos el

67% de los manuales considera que la mayoría de los alumnos de catorce
años son sexualmente activos o lo debieran ser para considerarse un
adolescente “normal” en contra de los datos del Instituto Nacional de
Estadística (INE) sobre la edad de inicio de las relaciones sexuales. Es más
podemos concluir que algunos contenidos presentes en los libros escolares
fomentan la iniciación sexual precoz y favorecen la promiscuidad, dificultando
seriamente que los alumnos adquieran una madurez afectiva suficiente antes
de iniciar las relaciones sexuales. Siendo así, existe un divorcio entre lo que
se enseña en los colegios y lo que dicen los manuales educativos con la
 11

norma penal impuesta que suprime el ejercicio de la sexualidad por parte de

los adolescentes.

1.7. VIABILIDAD

El presente trabajo de investigación es viable en vista que la muestra es

accesible encontrándose en el distrito Fiscal de Iquitos.

1.8. LIMITACIONES

Las limitaciones económicas, financieras, bibliográficas y recurso

humano no serán significativas y asumidas por el investigador y las
dificultades para recabar la opinión de la muestra serán solucionadas a través
de la persuasión y convencimiento a que responda al cuestionario propuesto.
 12

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL

2.1. DEFINICIÓN DEL DERECHO

Con fines puramente didácticos, en primer término definiremos lo que se

entiende como derecho, luego el derecho penal como una especialidad de
ésta y finalmente como sub materias de este último, la ley 28704, la libertad
sexual e indemnidad sexual.

Mauricio Uriarte (2007) menciona definiciones del derecho de diferentes

autores así tenemos los siguientes:

Manuel Kant el derecho se reduce a regular las acciones externas de los

hombres y a hacer posible su coexistencia. Lo define como "el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el
arbitrio de los demás, según una Ley universal de libertad".

Guillermo Federico Hegel, sostiene que el derecho es "la existencia del

querer libre", es decir que es la misma libertad como valor sublime en su
manifestación externa.

Rodolfo Stammler considera al derecho como "una forma, una categoría

trascendental, absoluta, de materia empírica, relativa, variable, proporcionada
por las relaciones económicas, admite que la economía no condiciona la
forma ideal, pero que la forma jurídica es la conducción lógica de toda
actividad económica, no siendo posible la existencia de relaciones
económicas que no tuviesen una forma jurídica que de su sentido a estas
 13

relaciones. Sólo a través del derecho se podría pensar en las relaciones

sociales; por eso es la forma jurídica el a priori lógico de la economía”.

Gustavo Radbruch el Derecho pertenece al "reino de la Cultura. Derecho

es todo aquello que puede ser objeto de una apreciación de justicia o de
injusticia. Derecho es aquello que debiera ser derecho justo, séalo o no;
derecho es lo que persigue por fin la justicia, aunque para serlo no necesita
de ningún modo haberla alcanzado”.

Lo que determina el concepto del derecho es el substrato o esencia a la

cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusión de que el derecho
es regulación de la sociedad o comunidad.

Rudolf Von Ihering define el derecho como "la suma de las condiciones
de la vida social en el sentido más amplio de la palabra, aseguradas por el
poder del estado, mediante la coacción externa". Para "el derecho no es una
idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí por qué la Justicia, que sostiene en
una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada
para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta y el derecho
sin la espada es el derecho en su impotencia".

Francisco Carnelutti concibió el derecho como "un sistema de comandos

destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un
grupo social. El comando jurídico tiene por fin solucionar el conflicto de
intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría de tener
razón el orden jurídico”. "Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la
palabra derecho suscita la idea de Ley; incluso la de ese conjunto de leyes
que se llaman códigos. Es una definición empírica, pero provisionalmente
podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los
hombres".

Augusto González Ramírez, en su libro titulado Introducción al Derecho,

indica que es la "Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que
regulan las reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y
equitativamente las necesidades de los individuos y asegurar la justicia y
armonía sociales".
 14

Hans Kelsen: “La ciencia del derecho ha quedado caracterizada de la

siguiente manera:

1. Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho. Para ella no

existen otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica,
esto es aquellos incorporados a una norma como contenidos y
transformados, por consiguiente, en Derecho.

2. Es una ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo

tipo de problemas que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada
tienen de jurídicos.

3. Como consecuencia de las características mismas del derecho, la

ciencia jurídica es una ciencia formal cuya preocupación fundamental es
el estudio de las formas posibles del derecho y de las conexiones
esenciales entre ellas.

4. En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurídica

es finalmente, una ciencia lógica y como tal persigue estructurar su
objeto en un sistema unitario libre de contradicciones”.

El derecho entonces es, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurídica

no puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexión
entre sí, ya que ello atentaría contra la unidad de su objeto. La ciencia jurídica
debe integrar todas las normas que constituyen el derecho en un sistema, en
un orden."

Como puede observarse la mayoría de definiciones que tienden a dar un

concepto del derecho, desde el ángulo objetivo, tienen unos puntos en común
que describen características propias de él y que podemos resumirla así:

1. El conjunto de normas que tiene la función de regular las relaciones de

la conducta humana, del comportamiento del hombre.

2. El fin es permitir al hombre su vida en sociedad, el bien común, la

justicia, etc.

Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el derecho

es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las
 15

personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les

corresponden, considerando las circunstancias histórico-sociales.

2.1.1. Derecho Penal. Se entiende que una de las funciones del

Estado es la de coordinar, disciplinar y organizar la vida en comunidad. En la
medida de lo posible, debe tratar de solucionar los problemas e
intranquilidades sociales o individuales para que la vida social sea inalterable
y lozana. En base a este poder, se organiza un sistema determinado y
específico, denominado sistema de justicia penal. El Derecho penal
desempeña así un papel importante en la organización y la determinación de
las correspondencias sociales, en el interior del llamado control social. No
sólo limita la libertad de los individuos, también crea las condiciones
suficientes y necesarias para que éstos desplieguen su personalidad y lleven
a cabo sus propósitos de vida.

Derecho Penal es el conjunto de normas que regulan la potestad

punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la
ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como
consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los
cuales descansa la convivencia humana pacífica. También ha sido definido
como la rama del saber jurídico que mediante la interpretación de las leyes
penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones, que
contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho.

Wikipedia (2007) reporta definiciones sobre derecho penal que se

pueden citar:

Franz Von Liszt “Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado,

que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia."

Ricardo Núñez. “La rama del Derecho que regula la potestad pública de
castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones
punibles." -
 16

Luis Jiménez De Asúa. “Conjunto de normas y disposiciones jurídicas

que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal,
así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la
norma una pena finalista o una medida aseguradora."

Fontán Balestra “Rama del ordenamiento jurídico que contiene las

normas impuestas bajo amenaza de sanción." -

Cuando se habla de derecho penal se utiliza el término con diferentes

significados según a qué se esté refiriendo de tal modo que podemos
mencionar una clasificación preliminar tal como: derecho penal sustantivo y
por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal.

El primero de ellos está constituido por lo que generalmente conocemos

como Código Penal o leyes penales de fondo, que son las normas
promulgadas por el estado estableciendo los delitos y las penas, mientras que
el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el
modo de aplicación de aquellas.

La definición del Derecho Penal depende no solamente del momento

histórico en que se desarrolle o de la escuela a la que pertenezca el autor que
la exponga, sino también a las ideas propias de este, por lo que habrá que
reconocer tantas definiciones como autores que las plantean, sin poder
descalificar las mismas, salvo por lo que respecta a la confusión que en
muchos autores persiste en considerar al Derecho Penal y la ciencia que lo
estudia una misma cosa.

Por tratarse de la definición de un sector del Derecho en la que sólo se

destaca un papel particular que lo diferencia de otros sectores, entre las
diversas concepciones pueden distinguirse, en primer lugar, las que optan por
el criterio de las teorías morales del Derecho (el llamado iusnaturalismo), por
el formalismo jurídico o por el realismo sociológico. Dentro de la Ciencia
Jurídico Penal en particular, pueden encontrarse las que surgen de las
distintas escuelas que han planteado su filosofía respecto de esta rama del
universo jurídico, e igualmente pueden diferenciarse las que atienden a su
sentido objetivo o al subjetivo y será ese el primer criterio al que se atenderá,
 17

aunque no de manera exhaustiva y sólo para iniciar el estudio de nuestra

materia.(Introducción al estudio del derecho penal 2007)

2.1.2. Ley 28704. Promulgada el 5 de abril del 2006 entre otras

modificaciones efectuadas a las figuras que describen los delitos sexuales, ha
incorporado un nuevo supuesto de violación estatutaria, esto es, otra
circunstancia más contra la indemnidad sexual de los menores y estatuir que
todo aquel que tenga acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realice
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primera vías, con un menor de edad, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de 25 años ni mayor de treinta, si la víctima
tiene entre 14 años de edad y menos de 18 y sin derecho a ningún tipo de
beneficio penitenciario. Producido este cambio, entonces, la frontera que
distingue a uno y otro bien jurídico, indemnidad y libertad sexuales, ha
desaparecido y con ella el derecho de las personas a decidir libremente en el
campo de su sexualidad, la ley posterga hasta que se alcance la edad de
ciudadanía.

Con la vigencia de la Ley Nº 28704, modifica y agrava las penas en los

artículos del Código Penal relativos a los delitos contra la Libertad Sexual y se
ha puesto en controversia específicamente la modificatoria del artículo 173º
que versa sobre la violación sexual de menor de edad, en la cual se penaliza
el acceso carnal con un menor. Por un lado hay uniformidad y consenso en la
sanción de la violación de la libertad sexual de menores de dieciocho años y
aceptación de las penas como política de prevención general, sin embargo es
materia de discusión la aplicación de dicha medida a las víctimas mayores de
catorce años y menores de dieciocho que mantienen relaciones sentimentales
consentidas y a consecuencia de ello prácticas sexuales y que inclusive existe
una aceptación familiar.

Para la presentación de ésta última modalidad hay que analizar la norma

y darnos cuenta que tanto la versión actual como la anterior difieren tan solo
en la penalidad y en la edad de la víctima, y siguen contemplando el error
sustancial en la denominación del tipo penal pues mantienen ambas a la
 18

“violación sexual” cuando específicamente de los elementos objetivos y

subjetivos del tipo se tiene que vendría a ser “violación de la libertad Sexual”
puesto que elimina el consentimiento o voluntad de víctima para mantener
relaciones.

Se puede presentar una infinidad de formas de consumación del delito

pero también pueden coexistir las atenuantes y exculpaciones penales
contempladas en los Artículos 14 y 15 del Código Penal referidas en primera
lugar al “Error de Tipo” ya sea por ignorar el autor alguno o todos los
elementos del tipo objetivo (ausencia de dolo) que el inculpado desconozca la
edad exacta de su víctima, o ésta le ha mantenido en error.

2.1.3. Violación sexual. El artículo 173º, primer párrafo, inciso 3, del

C. P. introducida por el artículo 1º de la Ley 28704, no se requiere violencia ni
grave amenaza, sino que basta que un sujeto mayor de edad tenga
interacción sexual con una persona entre 14 y menor de 18 años, para que el
tipo penal quede configurado. Así, establecido interesa poco, que la menor o
el menor de 17 años de edad, preste su consentimiento válido, pues ello no
se infiere del precepto en comentario.

Castillo Alva, indica que con esto coloca al Perú en la lista de países
que cuenta con la regulación más exótica en los delitos contra la libertad
sexual. Una nueva estructura y redefinición del artículo 173º del Código Penal.
Como consecuencia de la elevación drástica del límite máximo de protección
de la indemnidad sexual que ha subido de los 14 a los 18 años, el delito de
abuso sexual de menor o mal llamado delito de violación sexual de menores,
ha sufrido una profunda modificación en cuanto al límite de edad en el que se
protege la intangibilidad sexual de los menores.
 19

2.1.3.1. Evolución histórica de la violación sexual en la legislación

jurídica internacional y nacional

A Nivel mundial

Históricamente la violación sexual de menores de edad ha significado un

fenómeno complejo, difícil y doloroso que siempre ha existido, que han sido
severamente sancionados por algunas civilizaciones de la antigüedad, es el
caso por ejemplo del Código de Hamurabi, cuerpo de leyes dictado en
Babilonia hace unos cuatro mil años que señalaba “…el hombre que violaba a
una muchacha prometida y virgen era condenado a muerte. No obstante, si
violaba a una mujer casada, se consideraba culpables tanto al violador como
a la víctima y se les sumergía en agua hasta que se ahogaban” (Master et al
1987).También los griegos desaprobaron los casos de incesto,
homosexualidad y los actos de este género, con preferencia cuando ello
ocurría entre hombres adultos y muchachos impúberes.: “Sócrates plantea sin
equívoco que la “prohibición de la promiscuidad entre un padre y sus hijas,
entre un hijo y su madre” constituye un precepto universal, establecido por los
dioses: la prueba la ve en el hecho de que quienes lo transgreden reciben un
castigo. Ahora bien, este castigo consiste en que, a pesar de las cualidades
intrínsecas que pueden tener los padres incestuosos, su descendencia es mal
recibido” (Master et al 1987). A diferencia de Grecia, en Roma la Lex Julia
castigaba con pena de muerte, la unión sexual violenta con cualquier persona
casada o soltera, debido a que se consideraba a la sociedad como ofendida,
siendo generalmente la pena aplicable el suplicio y la crucifixión.

De igual manera, en la época medieval se sancionó severamente a

quienes cometían estos hechos, un claro ejemplo de ello se encuentra en el
Fuero Juzgo, en la Ley XIV, Título IV del Libro III que establecía lo siguiente:
“Si algún omne fiziera por fuerza fornicio o adulterio con la mujer libre, si el
omne es libre reciba C azotes, o sea dado por siervo a la mujer que fizo
fuerza; é si es siervo, sea quemado en fuego” (Pereyra De Olazabal 1969).
Asimismo, en esta etapa hicieron su aparición los famosos cinturones de
castidad, artilugios que permitían a los maridos echar la llave a su esposa, los
 20

cuales surgieron en un primer momento para protegerlas de las violaciones y

poner a buen recaudo las posesiones del varón.

A nivel del Perú

En la Historia del Perú antiguo encontramos evidencias de que los casos

de violación sexual eran severamente castigados por los Incas, un claro
ejemplo lo constituyen las Crónicas del padre Martín de Murúa que señala: “…
era castigado con gran rigor el acceso con hija o hermana o sobrina o
pariente cercano, pecado al cual atribuían la falta de lluvias y la aparición de
enfermedades. El culpable era muerto y enterrado en los mojones de los
caminos, en los que colocaban unas piedras blancas como memoria. A los
que pecaban con madrastra, cuñada u otro deudo les daban tormento,
golpeándolos con una piedra hasta cincuenta veces” (Valcárcel 1985).

Durante el Virreinato se abandonó la tarea represiva del Estado en

contra de estos delitos, o en todo caso los que gozaban de ese derecho de
protección del bien jurídico libertad e indemnidad sexual, eran solamente
aquellas personas privilegiadas por el poder y el dinero, provocando como
consecuencia el abuso sistemático de nuestras indígenas.

Durante la vida Republicana se han dado diversos Código Penales,

entre ellos el CP de Santa Cruz, vigente en el Estado Sud-Peruano entre el 13
de octubre de 1836 y julio de 1938, respecto al delito de violación sexual de
menores de edad estableció que “solo el varón menor de edad (“impúber”)
podía ser objeto de delito sexual.

El CP de 1863, en su artículo 270, estableció el delito de estupro de una

virgen mayor de 12 años y menor de 20 años.

El Código Maurtua de 1924, estableció como límite máximo para la

protección de los delitos contra la indemnidad sexual los catorce (14) años,
edad que se estimaba como suficiente para permitir el inicio de la sexualidad
de las personas ya sean varones o mujeres.

El Código Penal de 1990, repitiendo la fórmula de su antecesor fijó

también en 14 años el límite máximo de protección de la indemnidad e
 21

intangibilidad sexual de las personas; fórmula que estuvo vigente hasta el 05

de abril del 2006, fecha en que se promulgó la Ley Nº 28704.

2.1.3.2. Violación sexual de adolescentes menores de edad

a) Adolecentes

La adolescencia supone un periodo de transición de la infancia a la

adultez que prepara al individuo para este papel de adulto. La imagen tópica
de la adolescencia como etapa problemática no carece de ninguna base real,
estando las características de este periodo determinadas gravemente por la
cultura. Todas las sociedades presentan algún periodo de adolescencia, pero
estos son de duraciones y características muy diferentes. Esta variabilidad
puede también observarse fácilmente en la civilización occidental, en la que
individuos biológicamente maduros para el trabajo y la actividad sexual son
considerados socialmente inmaduros para la sexualidad y la responsabilidad
social, donde tiene una duración indefinida. También en este periodo tiene
lugar el desarrollo de aspectos tan importantes como la conducta moral, la
identidad personal, el concepto de sí mismo y la conducta sexual. Algunas
conductas como la sexual, que en la adolescencia están conceptuadas como
problemáticas, merecen ser interpretadas como conductas de transición a la
experiencia adulta de la vida.

El mensaje que reciben los estudiantes en las escuelas y los colegios de

nuestro país es que “la vida reproductora y sexual comienza en el periodo que
se conoce como pubertad”. Los hábitos saludables que se promueven son: el
uso del preservativo “siempre y cuando se coloque de la forma correcta antes
de iniciar la relación sexual” cuando “se mantengan relaciones sexuales
esporádicas o con personas desconocidas” y “evitar las relaciones de riesgo
con personas muy promiscuas”.

Cuando no se está dispuesto a renunciar a una actividad sexual

perjudicial para el adolescente, sólo queda recomendar la anticoncepción, que
es “la forma de evitar que el coito conduzca a un embarazo”. Los libros de
texto actuales señalan, de modo casi uniforme, la necesidad de usar métodos
 22

anticonceptivos “que impidan el embarazo a pesar de mantener relaciones

sexuales”. De este modo, hacen casi obligatoria la anticoncepción porque la
sexualidad humana “puede tener consecuencias negativas como embarazos
no deseados” que “puede ocasionar importantes trastornos sociales y
psicológicos a uno de los miembros de la pareja”.

b) Matrimonio civil en adolecentes

El artículo 241º del Código Civil vigente, los/as adolescentes pueden

contraer matrimonio a partir de los 16 años; lo que en la práctica implicaría
que aun cuando un/a adolescente esté legalmente casado/a, sólo podrá
ejercer sus relaciones sexuales una vez que cumpla los 18 años; así también
el artículo 46º de la misma norma indica que los menores de edad a partir de
los 14 años pueden reconocer a sus hijos y reclamar para ellos alimentación y
filiación, sin embargo, este reconocimiento puede implicar un delito, dado que
el hijo de todas maneras sería el resultado de una violación y el padre
biológico, resultara un violador.

La Resolución Ministerial Nº 465-99-SA/DM., que aprueba la Norma

Técnica de Planificación Familiar, señala que los/as adolescentes están
aptos, previa consejería, para recibir métodos anticonceptivos, pero estos
servicios no podrían ser posibles dado que consideran que su práctica sexual
es una violación. De hecho, en observancia del artículo 30º de la Ley General
de Salud, los proveedores estarían además obligados a denunciar. Este
mismo alcance de ilegalidad de servicios tendría el Plan Nacional de Acción
por la Infancia y la Adolescencia 2002-2010, que establece el acceso a
servicios de planificación familiar y programas de paternidad responsable.

Se ha dicho además que una de las consecuencias de la norma

comentada es la derogatoria del artículo 241, inciso 1, del Código Civil, que
regula el matrimonio de adolescentes, pero creemos que no es así, porque
ellos pueden seguir casándose, en buena cuenta la disposición en comentario
permite el “matrimonio pero sin sexo” entre los adolescentes, ya que si luego
de casarse las personas que cuentan entre los 14 y 18 años mantienen
relaciones sexuales cometerán delito.
 23

c) Violación sexual en adolecentes

La violación de la persona que tenga entre catorce y menos de dieciocho

años traslada al artículo 173 del CP, pues en el tipo de violación sexual
regulado en el artículo 170, se exigía la presencia objetiva de la "violencia o
grave amenaza"; entonces, una persona que tenía acceso carnal con un
menor entre catorce y menos de dieciocho años, sin violencia o grave
amenaza, era impune, a menos que se presentara el elemento del "engaño",
que configura el delito de seducción (artículo 175 del CP), o cuando el agente
se aprovechara que la víctima no puede expresar su voluntad (artículo 171 del
CP).

Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán (2011) en artículo titulado

"Violencia sexual", decía lo siguiente: "se propone regular y sancionar
penalmente la violación sexual de una adolescente mayor de 14 y menor de
18 años con el mismo tipo de sanción que la violación a los menores de 14
años, sin exclusión ni discriminación por razón de edad, garantizando los
derechos humanos en igualdad de condiciones del conjunto de adolescentes”.
En este caso, entre otros aspectos, se puede apreciar que es un error
argumentar que se estaba "discriminando por razón de la edad" cuando no
era punible el acceso carnal con una persona mayor de 14 y menor de 18
años, sin que medie algún elemento previsto por la norma penal; pues,
incluso ahora, lo cronológico es capital para determinar la punibilidad en el
delito de violación sexual (mientras menor es la víctima, mayor es la pena).

La modificación efectuada por la Ley № 28704, una persona que

sometía sexualmente a un menor entre catorce y menos de dieciocho años,
sin violencia o grave amenaza, ni con engaño ni abuso, era absolutamente
impune, con lo cual el Estado no protegía la indemnidad sexual que reconoce
a los menores de edad. Sin embargo, hay que resaltar que al promulgar la
Ley № 28704, no ha tenido en cuenta lo dispuesto por el artículo 175 del
Código Penal, ni tampoco lo establecido por el Código Civil en materia de
matrimonio de menores de edad, lo que ha generado algunas contradicciones
en el sistema jurídico nacional.
 24

Salinas Siccha,(2004 p 35) "El delito de violación se perfecciona con

acciones sexuales. Es decir, mediante acciones con las que el agente
involucra a otra persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por
contexto sexual toda situación para cuya valoración el autor de la conducta,
cuando menos, acude a juicios de valor referentes al instinto humano que
suscita atracción entre los sexos”.

Indica además que "Por exclusión tácita del tipo penal, no existe
violación sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o
partes del cuerpo en la boca de su víctima. A lo más tal hecho será calificado
como acto obsceno siempre y cuando el objeto usado represente una prótesis
sexual." En otras palabras, no existe violación sexual cuando el agente
introduce objetos o partes del cuerpo en la boca de su víctima; pues, el tipo
penal exige que el agente introduzca objetos o partes del cuerpo en la vagina
o ano del sujeto pasivo; en su caso, tal hecho será calificado como acto
obsceno, siempre y cuando el objeto usado represente una prótesis sexual,
en cualquier otra circunstancia, el hecho será atípico.

Donna sostiene "para que exista acceso carnal es indispensable, ante

todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad
orgánica de otra, no interesando si esta introducción es completa o sólo a
medias, bastan con que ella haya existido real y efectivamente." (Calvo
Suárez 2010)

Melo afirma lo siguiente: "Tampoco interesa para que haya acceso

carnal la existencia o no de la seminatio intra vas, ya que puede considerarse
consumado el acceso carnal aunque no se haya producido la eyaculación.
Basta, repetimos, con que haya existido introducción del miembro viril por
incompleta o imperfecta que sea" (Melo 2007).

Respecto al grado de unión que ha de producirse entre los órganos

genitales del hombre y la mujer, para que pueda considerarse consumado el
acceso carnal, Enrique Orts Berenguer explica de la siguiente forma: "La de
quienes, para evitar que la cohabitación frustrada de un adulto con una
menor, a causa de la desproporción de tamaño de los genitales de uno y de
otra, escape a la calificación de delito consumado, se han inclinado por el
 25

criterio de la coniunctio membrorum, es decir, por considerar consumado el

acceso carnal con el acoplamiento directo de pene y vagina al extremo de lo
posible (…); la de exigir para la consumación como mínimo la penetración del
pene en la cavidad vaginal".

En ese sentido, no interesa que se haya producido la penetración total

para estar frente al elemento normativo del "acceso carnal"; bastaría,
entonces, con un acoplamiento genital, sino total, al menos incompleto. Por
tanto, es irrelevante la penetración total o parcial del miembro viril (immisio
penis), o si hubo o no eyaculación (immisio seminis), basta la llegada del
órgano sexual del sujeto activo al interior del cuerpo de la víctima, es decir, a
zonas de ella que normalmente no están en contacto con el exterior y que
para su descubrimiento requieren previamente la manifestación de su
asentimiento.

2.1.3.3. Nuevo tratamiento al abuso sexual

Las críticas que se puede dirigir contra el nuevo tratamiento del abuso
sexual son:

1. La nueva ley al prohibir y castigar las relaciones sexuales de adolescentes,

parte de una valoración negativa del ejercicio de la sexualidad en los jóvenes
o en los adolescentes. Ello deriva del hecho de que sólo si se entienden las
prácticas sexuales en los adolescentes como lesivas o que causen un
determinado daño a un bien jurídico es que queda justificada su configuración
como delito.

2. El ejercicio de la sexualidad en las personas y en particular en los jóvenes

forma parte del libre desarrollo de su personalidad y de la dignidad de la
persona humana, que no puede ni debe ser suprimida arbitrariamente sin que
se socave la esencia misma de la capacidad de autodeterminación y el núcleo
de la misma dignidad humana. Los jóvenes desde determinada edad que
coincide con determinados condicionamientos biológicos, emocionales,
sicológicos, culturales y también tienen derecho al ejercicio de la libertad
 26

sexual y a la manifestación de sus eros, más aún si forma parte de la

realización de su proyecto personal y de su modo de vida.

Se trata de una norma que configura un delito sobre la base exclusiva de

una valoración arbitraria que no tiene respaldo alguno que demuestre
científicamente que el aprendizaje sexual temprano de los jóvenes después
de los 14 años desempeña un efecto perturbador en su psique y el desarrollo
de su personalidad. No hay justificación alguna para que una conducta que se
estimaba lícita y permitida hoy se convierta en un delito grave, merecedor de
una pena tan dura.

3. La tutela penal de un bien jurídico debe cumplir con las exigencias de

idoneidad y necesidad, demostrando al menos de manera racional que la
adopción del derecho penal mejorará sustancialmente la conservación del
bien jurídico que es imposible lograrlo acudiendo a otros ámbitos y sectores
del ordenamiento jurídico o del control social.

4. El pretender “proteger” a los adolescentes entre los 14 y 18 años de edad

de las relaciones sexuales que puedan tener con sus respectivas parejas al
margen de la edad de las mismas se olvida que el derecho penal no puede
sustituir una adecuada educación sexual o la moral familiar, como tampoco
puede neutralizar el efecto invasivo de los medios de comunicación en el
tratamiento de la sexualidad o cambiar los condicionamientos culturales que
promueven un aprendizaje sexual temprano.

5. No se puede crear de la nada bienes jurídicos, inventarlos o extenderlos

caprichosamente más allá de sus límites normativos o empíricos. La doctrina
alude a la necesidad que haya un sustrato material del bien jurídico, requisito
que no se cumple cuando de manera antojadiza y arbitraria se extiende la
indemnidad sexual – bien jurídico protegido en los delitos de abusos sexual-
hasta los 18 años. La necesidad de proteger la indemnidad sexual o preservar
el desarrollo sexual de los menores evitando contactos o relaciones sexuales
no tiene una vigencia ilimitada o un alcance general. En cambio cuando el
portador ya goza de autodeterminación o una mínima capacidad de
disposición, el derecho penal no debe imponer sobre la voluntad individual la
 27

tutela de un bien jurídico, sin que ello no se revele de manera palmaria un

derecho penal autoritario.

6. La ampliación del límite temporal máximo en el abuso sexual a los 18 años

constituye una lamentable involución y contraste con los desarrollos
legislativos y aportes del derecho comparado en esta materia, las cuales se
caracterizan por una mayor flexibilización y reducción de la edad al momento
de configurar el delito de abuso sexual de menores, fijando como barrera
máxima de protección de la indemnidad sexual los 12 o 13 años. Se advierte
en todos los casos una tendencia a rebajar la edad que usualmente se
mantenía entre los 16 y 14 años para fomentar un correcto ejercicio de la
libertad sexual.

Salinas Siccha por disposición de la Ley Nro. 28704, se modifica el

inciso 3 del artículo 173 del CP y se tipifica el delito de acceso carnal sexual
sobre el menor cuando la víctima tiene una edad cronológica entre 14 y 18
años de edad. Esta disposición ocasiona hasta seis consecuencias
lamentables para nuestro sistema jurídico:

a) La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para auto

determinarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el
respeto a la libertad ajena, la misma que se expande hasta utilizar el propio
cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual,
hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no
deseadas que en forma arbitraria es negada a los o las adolescentes cuya
edad ha sobrepasado los 14 años.

b) El límite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual entendida como

protección de la sexualidad de las personas que por sí solas no pueden
defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una
conducta sexual, resguardando con ello su seguridad o desarrollo físico o
psíquico normal para de ser posible en el futuro ejerzan su libertad sexual sin
mayores dificultades, en forma irracional se ha ampliado hasta la edad de los
18 años cuando bien sabemos que de manera general las personas mayores
de 14 años alcanzan capacidad física y psíquica suficiente para valorar
adecuadamente una conducta sexual.
 28

En tiempos que la tendencia jurídica más bien es de bajar la edad a 12 años

como límite para la indemnidad sexual, en nuestra patria con la ley sin
fundamento fáctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18
años.

c) Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 años y

menores de 18 años de edad, cualquiera que realice o efectúa una conducta
sexual con ellas, será autor del delito de acceso carnal sexual sobre menor
que se configura por el sólo hecho de tener acceso carnal por vía vaginal,
anal, bucal o introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vía con un o una menor. En este delito, el consentimiento de la
víctima es irrelevante.

d) Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad

sexual de 14 a 18 años de edad, tácitamente se está negando la posibilidad
que las personas menores de 18 años puedan contraer matrimonio tal como
lo reconoce nuestra normatividad civil desde 1984, en el entendido que el
matrimonio origina automáticamente relaciones sexuales entre los cónyuges.
En efecto, la ley en hermenéutica ha derogado el inciso 1 del artículo 241 del
Código Civil que establece que a los adolescentes, el juez puede dispensar
este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes
tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente
su voluntad de casarse.

También ha derogado el artículo 244 del citado cuerpo legal que prevé
que los menores pueden contraer matrimonio, siempre que cuenten con el
consentimiento de sus padres. La derogatoria se ha producido debido que el
artículo 4 de la Ley establece en forma expresa: “deróguense y/o modifíquese
las disposiciones que se opongan a la presente ley”. En consecuencia, en el
Perú desde el 06 de abril del 2006, sin excepción alguna, está prohibido que
los menores cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 años
puedan contraer matrimonio. Los padres que hayan prestado su
consentimiento para que su hijo o hija menor de 18 años pueda casarse,
serán comprendidos como cómplices del grave delito de acceso carnal sexual
sobre menor.
 29

e) Otra consecuencia es la derogación del delito de seducción de nuestro

sistema jurídico. Aun cuando la Ley no lo menciona en forma expresa, al
disponerse que el delito de acceso carnal sexual sobre menor se verifica
cuando la víctima tiene una edad menor a los 18 años, en forma tácita ha
desaparecido el delito de seducción, pues como reiteramos el grave delito de
acceso carnal sexual sobre menor se verifica con el sólo hecho de tener
relaciones sexuales con un menor, siendo irrelevante el consentimiento de la
víctima, los medios empleados como la violencia, la amenaza o el engaño por
parte del agente, los mismos que en todo caso, serán tomados en cuenta por
el Juez al momento de individualizar o graduar la pena a imponer al acusado.
De modo que si el agente hace uso del engaño para obtener el
consentimiento de la víctima (mayor de 14 y menor de 18 años) para tener
acceso carnal sexual, ya no será autor del delito de seducción, sino autor del
gravísimo delito de acceso carnal sexual sobre menor de edad.

f) También se ha derogado en forma tácita del Código Penal los siguientes

comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la prostitución
previsto en el inciso 1 del artículo 179, el delito de acceso carnal sexual o acto
análogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja sancionado en el
artículo 179-A; las agravantes del delito de rufianismo previsto en el primero y
segundo párrafo del artículo 180 y la agravante del delito de prostitución de
personas sancionado en el inciso 1 del artículo 181. En todos estos
supuestos, dependiendo de la modalidad de su participación, los agentes
serán autores directos o cómplices del delito de acceso carnal sexual sobre
menor.

Panta Cueva, al referirse al delito de violación sexual de adolescente

entre 14 y 18 años, previsto en el artículo 173, primer párrafo, inciso 3, del
CP, precisa que no se requiere de la violencia ni la grave amenaza, sino que
basta que un sujeto mayor de edad tenga interacción sexual con una persona
entre los 14 y 18 años para que el tipo penal quede configurado.

Rodríguez Hurtado, en artículo denominado “El Nuevo Grito de Guerra

del Torpe Legislador Draconiano: A la cárcel por violador”, explica que si
alguien nos dijese que a partir del día 6 de abril del 2006, cualquier joven de
 30

18 años, varón o mujer, que sostenga relaciones sexuales, voluntarias,

aceptadas y consentidas, no impuestas, mucho menos forzadas, con su
enamorada o enamorado, adolescente de 17 años, corre el riesgo de terminar
con sus huesos en la cárcel, bajo el cargo de haber incurrido en delito de
violación sexual de menores, castigada con pena privativa de libertad no
menor de 25 ni mayor de 30 años; pensaríamos que nos está tomando el pelo
o que desconoce lo más elemental del derecho penal.

El artículo 199 del CP de 1924, modificado por el DL. 20583, de 9 de

abril de 1974, al ocuparse de la violación de menores, dejó esclarecida la
diferencia entre los bienes jurídicos denominados indemnidad y libertad
sexuales y desde luego, también, el distinto trato represivo dado a los ataques
contra uno u otro, como queda confirmado, asimismo, por las estipulaciones
originales del artículo 173 del CP de 1991.

En resguardo de la libertad sexual o el derecho de cualquier persona

mayor de 14 años, a tener o no relaciones sexuales y, en caso decidir
tenerlas, determinar libremente con quien; el derecho penal sanciona al que
impone a otro el acto sexual u análogo mediante violencia o grave amenaza,
o recurriendo a alevosía, lo que sucede cuando el ofensor coloca a la víctima
en inconsciencia o imposibilidad de resistir, por ejemplo suministrándole un
somnífero o aprovecha la especial situación física o mental en que se halla el
ofendido, inconsciente o impedido de resistir; cuando se vale de la relación de
dependencia que guarda con él la víctima, o consigue acceder sexualmente a
ella mediante engaño.

A diferencia de lo que ocurre con las personas mayores de 14 años, que

libremente rigen su vida sexual y son protegidas por las normas penales de
los actos violatorios consistentes en imposiciones que supriman su voluntad;
con los menores de 14 el enfoque varía por tratarse de personas cuyo
desarrollo sexual aún no ha alcanzado el momento culminante que los habilita
para decidir válidamente en este campo, de ahí que con respecto a los
menores de 14 años la protección penal busca preservar la normalidad o
regularidad de su evolución sexual, reprimiendo injerencias externas que la
 31

alteren, desvíen o dañen, aunque medie aceptación o consentimiento de la

víctima, siempre inválido, en la relación sexual o análoga.

La frontera de la edad fijada en 14 años para distinguir los casos de

violación, contrarios a la libertad sexual, de los ataques contra la indemnidad
sexual, se explica no sólo por razones propias del desarrollo físico-psíquico
de cualquier persona, sino también por consideraciones jurídicas como las
que recoge el artículo 241 del CC, en su versión primitiva, referidas a la
posibilidad de conferirse autorización judicial de matrimonio a los contrayentes
adolescentes siempre que el varón cuente con 16 años cumplidos y la mujer
14, lo que resulta confirmado tanto por los artículos 127 y 122 del primigenio
Código de los Niños y Adolescentes DL. 26102, de 1992, y su TUO. DS. 004-
99-JUS, de 8 de abril de 1999, cuanto por el artículo 113 del código hoy
vigente (Ley 27337, de 7 de agosto de 2000). Aunque la precitada norma del
CC. fue modificada por Ley 27201, de 14 de diciembre de 1999, para indicar
que la dispensa judicial del impedimento matrimonial de púberes es factible
siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, 16 años cumplidos, esto
en modo alguno varío el criterio penal diferenciador de las ofensas sexuales
que coactivamente violan la libertad ajena e imponen el acto sexual o análogo
a la víctima, de los ataques o injerencias contra la indemnidad o intangibilidad
sexual, atributo de los menores de 14 años.

2.1.4. Libertad sexual e indemnidad sexual . Caro y San Martín

(2000) indican que la doctrina nacional considera a la libertad e indemnidad
sexual como objeto de tutela. Se tiene claro que lo protegido por el derecho
penal sexual no es una difusa “moral sexual social”, la “honestidad”, las
“buenas costumbres” o el “honor sexual”. Desde la perspectiva del derecho
penal sexual, se considera que el bien tutelado en los atentados contra
personas con capacidad de consentir jurídicamente, es la libertad sexual,
entendida en sentido positivo-dinámico y negativo pasivo. El aspecto positivo
dinámico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente
de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo-pasivo en la capacidad
 32

de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea

intervenir.

En el Código Penal peruano, hasta antes de la dación de la Ley Nº

28704 dicha libertad se protegía mediante los delitos de agresión sexual bajo
violencia o amenaza (Art. 170), violación con alevosía (Art. 171), violación de
persona en incapacidad de resistir (Art. 172), violación con abuso de relación
de dependencia (Art. 174), seducción (Art. 175) y actos contra el pudor de
persona de 14 o más años (Art. 176).

En los atentados contra personas que no pueden consentir

jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque “sufre de anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia” o “retardo mental” (Art. 172), o por
su minoría de edad (arts. 173, 173-A y 176-A), lo protegido no es una
inexistente libertad de disposición o abstención sexual, sino la llamada
“intangibilidad” o “indemnidad sexual”. Se sanciona la actividad sexual en si
misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las
condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en “libertad, las que
puede alcanzar el menor de edad, recuperar quién este afectado por una
incapacidad transitoria o, como sucede con los enajenados y retardados
mentales, nunca adquirirse.

Si se desea mantener a tales personas lejos de toda injerencia sexual

que no puedan consentir jurídicamente, en estricto no se tutela una abstracta
libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad e intangibilidad
sexual. Nuestra legislación pese a agrupar todos los ilícitos bajo la rúbrica
“violación de la libertad sexual”, regula diferenciadamente los
comportamientos que atacan la indemnidad sexual, estableciendo una
protección más intensa debido a la mayor afectación individual en relación a
los atentados contra la libertad sexual.

Alarcón en relación a la indemnidad sexual, el bien jurídico protegido

estaría definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales,
que procede de la doctrina italiana y reconocida por la doctrina española a
finales de los años setenta. (Alarcón Flores 2007).
 33

Respecto a la indemnidad sexual, menciona a Bramont Arias y García

Cantizano quienes manifiestan que hay comportamientos dentro de los delitos
sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en
la medida que la víctima carece de esa libertad. Se busca proteger la
indemnidad o intangibilidad sexual, o sea la seguridad o desarrollo físico ó
psíquico normal de las personas. Asimismo a Caro Coria, quien dice que
indemnidad o intangibilidad sexual son las condiciones físicas y psíquicas
para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad,
recuperar quien este afectado por una situación de incapacidad transitoria, o
como ocurre con los retardados mentales, nunca lo obtendrían. Muñoz
Conde, habla de protección de menores e incapacidad orientada a evitar
ciertas influencias que, inciden de manera negativa en el desarrollo futuro de
su personalidad En el caso de los adultos puedan decidir su libertad sexual y
en caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual
por terceras personas que abusan de su situación. (Alarcón Flores 2007)

La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que

se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se
relaciona con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal del
ámbito sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso
de los menores y los incapacitados, por tanto el estado debe proteger la
sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener
la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.

El nuevo texto del Artículo 173º del Código Penal, modificado por el
Artículo 1º de la Ley Nº 28704, indica “El que tiene acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad,
será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: (…). Si la
víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será
no menor de veinticinco ni mayor de treinta años”.

Como se puede advertir en el citado precepto, no se requiere violencia ni

grave amenaza, sino que basta que un sujeto mayor de edad tenga
interacción sexual con una persona entre 14 y menor de 18 años, para que el
 34

tipo penal quede configurado, sin tener en cuenta que la menor o el menor de
17 años de edad, preste su consentimiento. El espíritu de la ley es que una
persona de 17 años, 11 meses y 29 días, aún no puede prestar un
consentimiento válido; por tanto, entendemos que este dispositivo sobre
penaliza una conducta que de alguna forma atenta contra la fisiología misma
de la persona y peor aún, atenta contra lo usual, lo cotidiano, lo que realmente
se da, se ha dado y se viene dando, en el sentido de que los jóvenes en edad
de madurez fisiológica tengan trato carnal a través de este precepto están
terminantemente prohibidos de tener trato sexual, pues la pena privativa de
libertad está entre los 25 y 30 años.

Un menor de 17 años, si bien no ha adquirido la mayoría de edad, sin

embargo ya ostenta un poder de determinación respecto a su sexualidad,
estando pues en una suerte de tránsito entre la indemnidad y la libertad
sexual, concebida como el derecho a decidir, elegir y disfrutar el ejercicio de
la sexualidad, como medio de desarrollo y afirmación personal.

La violación sexual de una persona que tenga una edad entre los
márgenes indicados, con amenaza o violencia, se encontraba bien regulada
como agravante del Artículo 170º del Código Penal, pues tener trato sexual
con una persona entre 14 y menor de 18 años, con violencia o grave
amenaza, debe de ser un hecho a toda luz reprochable, sin embargo, dicha
agravante quedó derogada con la entrada en vigencia de la Ley 28704.

Las prácticas sexuales entre púberes de las edades antes referidas,

están a la orden del día, máxime si en la sierra misma, las jovencitas tienen
trato sexual a los 14, 15, o 16 años, constituyendo a esa edad hogares
conyugales o de convivencia; esta modificatoria de la norma reprime el
instinto sexual de una persona que ostenta las edades antes señaladas,
ejercicio al que toda persona en las referidas edades tienen derecho.

En resumida cuenta, si una persona mayor de catorce y menor de

dieciocho años, se encuentra en un tránsito entre el no poder y el poder
decidir libremente el tener trato sexual con una persona es necesario exigir el
consentimiento de ésta. Es por ello que sostenemos que este precepto olvidó
 35

el concepto y los alcances del consentimiento, como causa de atipicidad de

las conductas.

2.2. Error de prohibición

El principio de culpabilidad recogido por el artículo VII del Título

Preliminar de nuestro texto punitivo exige la comprobación de la
responsabilidad penal del agente y ésta se da, entre otras razones, si tuvo el
autor la posibilidad de comprender la ilicitud de su acción. En contraposición,
si no estuvo en condiciones de apreciar la antijuridicidad de su acción, por
desconocimiento (Ignorantia legis), o porque creía actuar dentro de los
márgenes de la norma jurídica que sin saberlo transgredió (Error iuris) se dice
que actuó en error de prohibición y su comportamiento, en ambos casos, será
inculpable.

Obra en error de prohibición el sujeto que creyendo actuar lícitamente

perjudica el bien jurídico tutelado y puede provenir o de la ignorancia de que
su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico, o del
pensamiento de que le ampara una eximente por justificación que realmente
no se da, o porque dándose, le otorga una amplitud tal que supone haber
obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o, finalmente, porque
imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el
contrario, concurriesen, meritarían justificarlo.

El CP habla del error sobre la ilicitud del hecho, el cual lo comprobamos

de la lectura del artículo 14º, segundo párrafo “El error invencible sobre la
ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la
responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”.

El error de prohibición puede ser considerado básicamente desde dos

puntos de vista:

a) Según exculpe o disminuye la culpabilidad, hablaremos de un error de

prohibición invencible y vencible.

El texto del código da un tratamiento distinto a los errores invencible y

vencible pues mientras éste únicamente disminuye la responsabilidad y la
 36

pena, aquél las excluye. Lo arduo en la doctrina y la práctica es establecer

cuándo el error es de una u otra clase, pero como no se pueden emplear
criterios estables para determinar si en el caso concreto el agente fue o no
capaz de conocer lo antijurídico de su comportamiento, por regla general, se
tiene como vencible el error que estuvo en la posibilidad de ser superado por
el sujeto y como invencible el que no le fue exigible superar dadas las
circunstancias en que se desarrolló el hecho o las personales condiciones del
agente.

A un hombre de cultura media, física y psíquicamente sano le es exigible

motivarse en la norma (por haberla comprendido) que prohíbe tomar las
cosas ajenas sin el consentimiento del titular y ese mismo comportamiento,
difícilmente le puede ser reprochado al poblador de ciertas zonas del país
donde desde siempre, ellos y sus antepasados, tuvieron un concepto bastante
restringido de la propiedad privada.

b) Según el agente ignore o conozca la norma prohibitiva violentada,

estaremos frente a un supuesto de error de prohibición directo o indirecto.

Directo

Será directo el error sobre la ilicitud si el sujeto desconoce el contenido

de la norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento
completo de la norma pero que, por razones ulteriores, no la crea vigente. En
este último caso, como en el anterior, procederá la aplicación de las reglas del
error de prohibición.

Indirecto

Si recae el error en la autorización del comportamiento ya porque se

crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no esté reconocida
en la ley, o ya porque se tenga la convicción de que se actúa justificadamente
ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente,
el error será indirecto. Ejemplos del primer y segundo casos son los
siguientes: a) Alguien mata el ganado enfermo de su colindante en la creencia
de que de esa forma evita el contagio en la comarca y, así mismo, convencido
de que el ordenamiento legal permite esos comportamientos. b) Repeler una
 37

supuesta agresión ilegítima en la convicción de que se actuaba en legítima

defensa cuando en realidad el “adversario” fingió agredimos.

2.2.1. El error de prohibición en delitos de violación sexual de

adolescentes. El párrafo segundo del artículo 14 CP confiere absolutos
efectos excluyentes de responsabilidad criminal al error invencible que recae
sobre el carácter de ilícito del hecho constitutivo de la infracción penal,
otorgando únicamente efectos atenuantes de la sanción (a apreciarse en sede
de la determinación judicial de la pena) cuando se trate de un error vencible.
Por ejemplo, en el caso del acceso carnal con una adolescente menor de
dieciocho años y mayor de catorce, serán distintas las consecuencias si quién
accede es el enamorado mayor de edad, que no tiene el menor grado de
instrucción, que está seguro de que no existe prohibición cuando se trata de
relaciones sexuales con la pareja y que han sido libremente consentidas,
supuesto en que podemos asumir que estamos ante un error de prohibición
invencible, generándose la total exclusión de responsabilidad penal; pero otro
es el caso de quién se haya relacionado sexualmente con la menor sea una
persona mayor de edad, con instrucción superior, que haya recurrido al
engaño para lograr sus propósitos.

El error de prohibición invencible genera la falta de responsabilidad

penal, encuentra su explicación en que la persona que ha obrado pensando
que el comportamiento que realiza no resulta contrario a Derecho sin haber
podido salir de dicho error no ha tenido la posibilidad de motivarse por el
mensaje normativo, por lo que mal se haría en pretender reprochársele el
haber actuado del modo como lo hizo y aplicársele, por consiguiente, una
sanción penal cuando dicho sujeto ni siquiera tuvo la posibilidad de
representarse su comportamiento como contrario al ordenamiento jurídico.

2.3. Corrientes teóricas jurídicas universales y nacionales

Jakobs, (2003) dentro del sistema funcionalista sistémico, ha

desarrollado una de las tesis denominado derecho Penal del enemigo, siendo
 38

una de las características que el estado ve como enemigos a cierto grupo de

delincuentes, haciendo que la reacción a través de su sistema penal sea más
duro, hostil y hasta denigrante.

Jakobs, lo toma desde el punto de vista de la fidelidad a su sistema, vale

decir, como un apéndice de su sistema funcionalista que viene predicando,
donde a esta nueva criminalidad, en lo que se refiere a sus agentes, distinta a
la ordinaria, les quita el rango de personas; ello se explica en que dicho autor
concibe un concepto de persona totalmente distinto a lo que el común de los
penalistas, civilistas y constitucionalistas han venido entendiendo.

Así Jakobs entiende que persona no es un concepto dado por la realidad

empírica o existencial, sino que se trata de un concepto normativo de ápices
sociales. La persona es la unidad de derechos y deberes y en palabras
kantianas, persona sería a quién se le puede imputar responsabilidades por
sus hechos.

Respecto a los límites que debe tener el derecho penal al momento de

aplicar el jus puniendi o el derecho de castigar, el derecho penal debe
descansar en sólidos principios que tutelan los derechos fundamentales de
las personas y que los mismos tienen el rango de derechos constitucionales,
cuando son positivizados en un cuerpo normativo llamado Constitución
Política, los mismos que limitan ese derecho a castigar que ostenta y que es
atributo del derecho penal.

Panta Cueva (2006 p 23), no considero que el llamado derecho penal del
enemigo tenga un cuerpo sólido, con argumentos dogmáticos-filosóficos que
justifique su existencia es más una respuesta de un Estado huérfano de
ideas, al no saber que hacer con la delincuencia, por lo que en virtud de ello
se expiden paquetes legislativos de agravantes de las agravantes en los
distintos tipos penales, no siendo la excepción los tipos referidos a la libertad
e indemnidad sexual.

Entonces, tener una ley que agrava desproporcionadamente tipos

penales, referidos a la libertad e indemnidad sexual, atenta contra el artículo
VIII del Título Preliminar del CP, el mismo que prescribe: “La pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho”, precepto que descansa en la
 39

legislación supranacional expresada en el artículo 8º de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que prescribe: “La ley solo
debe establecer penas estrictas y evidentemente necesarias”. El mismo
artículo 5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, prescribe
“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles o degradantes”.

Debido al nivel socio-económico-educativo-cultural de los peruanos, no

tiene cabida dentro de nuestra realidad el principio de publicidad de las
normas, que hace suponer que las normas son de conocimiento y dominio de
todos los habitantes del país una vez hecha públicas a través del Diario Oficial
del Estado, tan es así, que una infinidad de veces se han visto que las normas
penales no son de conocimiento de los ciudadanos comunes y corrientes,
motivando de esta manera que infrinjan la ley penal en el convencimiento de
que su conducta no se encuentra penada.

El principio "ignorantia vel error iuris non excusat" (la ignorancia o el

error de derecho, no excusan) viene del Derecho Romano, donde el
ordenamiento jurídico las leyes se enseñaban a todos y de aquí partía la
premisa de que las leyes se presumían conocidas por todos los ciudadanos
romanos.

Nuestro ordenamiento jurídico también adopta dicho principio, por lo que

las leyes luego de publicadas y desde el día que ellas establezcan, son
consideradas obligatorias, por lo cual se presumen que son conocidas por
todos los habitantes de la Nación.

Es por esta cuestión que no es posible alegar desconocimiento de la ley,

para excluir la culpabilidad y evitar responsabilidades. Sin embargo, en el
derecho penal, el tema del error tiene matices especiales y peculiares.

En principio, si el error impide comprender la criminalidad del acto, debe

excluir la culpabilidad.

A su vez también es de suma importancia distinguir entre el error de

prohibición y el error de tipo. El error de prohibición sería aquel que recae
sobre normas que dan lugar a un hecho, el carácter de delito. El error de tipo
 40

sería aquel que recae sobre las circunstancias que dan contenido a la figura o
tipo delictivo, es decir: sobre circunstancias de hecho.

Distinguimos entonces entre el error de prohibición y el de tipo. Al

estudiar el dolo, se sabe que el error que recae sobre los elementos que son
exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la
tipicidad dolosa de la conducta. Asimismo, cuando el error de tipo es
invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede
dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los extremos de la misma estén
dados.

Breglia Arias – Gauna citado por Calvo Suárez (2010 pp 116-117) indica
que el error de tipo (cuando falta o es falso el conocimiento de los elementos
requeridos por el tipo objetivo) determina según la corriente finalista, la
ausencia de tipo. La expresión “falta o es falso” es equivalente a ignorancia o
error, pero ambos se concilian en el error de tipo.

Soler citado por Calvo Suárez (2010 p 67) menciona que el error de
prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, ni la
elimina siquiera, pero puede ocurrir que la conducta no sea reprochable
porque el error de prohibición es un puro problema de exclusión de la
culpabilidad en su aspecto negativo, así como la justificación era el aspecto
negativo de la antijuridicidad.

De esta manera, frente al error de tipo, que elimina siempre la tipicidad

dolosa, pero que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa,
está el error de prohibición, que cuando es invencible elimina la culpabilidad.

Así como el “error de tipo” es lo contrario de la existencia de dolo, el

“error de prohibición” lo es del actual conocimiento del injusto.

Zaffaroni citado por Calvo Suárez (2010) llama error de prohibición al

que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando
es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese
podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar
la culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta la tipicidad dolosa o
culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo el efecto
 41

de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en

la cuantía de la pena.

Resumiendo, en el error de tipo el hombre no sabe lo que hace y en el

error de prohibición, sabe lo que hace, pero cree que no es antijurídico. Si es
invencible elimina también la culpabilidad; si es vencible puede dar lugar a
culpa.

La diferencia entre error e ignorancia atiende a la distinción entre falso

conocimiento y falta de conocimiento. La ignorancia es puro no saber y el
error es saber mal, es decir, que “implica un conocimiento que se tiene por
verdadero o exacto, siendo falso” (Calvo Suárez 2010). Siendo, en realidad,
difícil un caso de ignorancia pura, ya que casi siempre se dará la hipótesis de
obrar equivocadamente. Verdad es que la falta de conocimiento implica, en
última instancia, un conocimiento falso. Pero ello es así en la medida en que
se atienda al contenido general del conocimiento del sujeto en un momento
dado; si se circunscribe, en cambio, al concreto saber en relación a los
aspectos del hecho, la distinción es viable.

Los autores prefieren designar la materia genéricamente como error, por

ser lo más común, o por comprender éste todos los elementos de la
ignorancia más un estado de ánimo, lo que permite, bajo su denominación, el
estudio de las diversas formas de error e ignorancia.

Para Savigny el error es siempre una forma de la ignorancia, puesto que

el error existe como consecuencia de ignorar alguna cosa; Binding dice que
“todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento, en tanto
que todo lo no conocido es un conocimiento erróneo”. (Calvo Suárez 2010)

También es uniforme el criterio que la duda, o la incertidumbre, están

fuera del error, la doctrina distingue el error en error de derecho y error de
hecho desde el Derecho Romano y esta distinción ha sido receptada por no
pocas legislaciones, entre ellas, nuestra ley que se refiere únicamente al error
de hecho, para acordarle poder excusante. La ley promulgada se presume
conocida y, su ignorancia no procede a los efectos exculpatorios.
 42

La doctrina alemana moderna (Mayer, Finger, Binding, Beling, Lizt,

Schmidt, Oetker, etc.), niega validez y utilidad a la clásica distinción entre
error de hecho y de derecho, como así también el principio de que el error de
derecho no excusa.

Mayer sostiene que es indiferente que el error recaiga sobre hechos o

sobre el derecho; lo que interesa, es la consecuencia que el error deba
producir: imposibilidad de comprender la criminalidad del acto. Si el error
produce efectivamente esa consecuencia (impide comprender la criminalidad
del acto), sea error de hecho o de derecho, debe excluir la culpabilidad.

Finger y Binding sostienen que el derecho, al referirse a los hechos, los

transforma en cuestiones de derecho, con lo cual aparecería sumamente
confuso el límite entre las cuestiones de hecho y las de derecho.

Finger apoya su opinión con el siguiente ejemplo: supongamos que,

siendo delito la tenencia de estupefacientes sin autorización, yo tengo cocaína
sin estar autorizado. Ahora bien: puede ser que yo ignore la disposición que
prohíbe la tenencia sin autorización, o bien, que ignore que la sustancia que
tengo es cocaína. En el primer caso, habría error de derecho; en el segundo,
de hecho. Pero “en ambos casos dice Soler, refiriéndose al ejemplo de Finger
ignoro que la sustancia que tengo, está jurídicamente considerada y sometida
a determinada reglamentación” con lo cual, la distinción entre error de hecho y
de derecho, no aparece suficientemente clara.

La jurisprudencia alemana, no adopta tal posición, siendo fiel a las

fuentes romanas, en el sentido de distinguir entre error de hecho y el de
derecho. Carrara distingue entre error de Derecho Penal, y error de Derecho
no Penal (o extrapenal), entendiendo a este, como equiparable al error de
hecho y que, por tanto, excluía la culpabilidad.

Zaffaroni expresa que “no puede identificarse al error de prohibición con

el error de derecho. La clasificación del error en error de derecho y error de
hecho (Error juris y error facti) está desprestigiada y, si queremos compararla
con la de error de tipo y de prohibición, así como el error de tipo no es lo
mismo que el error de hecho, el error de prohibición tampoco es igual al error
de derecho, porque la falsa admisión de una situación de justificación que no
 43

está dada, es decir, la llamada “justificación putativa”, es un error de hecho (el

sujeto cree que lo agraden y le están jugando una broma, cree que el incendio
le amenaza porque está encerrado y no está encerrado) y, no obstante, es un
error de prohibición”. (Calvo Suárez 2010)

Asimismo indica que hablar de evitabilidad o inevitabilidad del error es lo

que en doctrina se conoce como vencibilidad o invencibilidad del error.

El que un error sea evitable o inevitable, se basa en el poder conocer la

antijuricidad de la conducta desplegada, o sea, que el estudio está en la
conciencia del autor, pero cabe destacar que esta conciencia sobre la
antijuridicidad es diferente a la conciencia general exigida por la culpabilidad,
ya que esta última, se analiza una vez confirmada la capacidad del sujeto de
comprender la mentada antijuridicidad.(Calvo Suárez 2009)

El error de prohibición invencible es aquel en el cual no se puedo evitar

la comisión del delito, empleando una diligencia normal o la que estuvo al
alcance del autor en las circunstancias en que actuó.

Si bien desde el punto de vista de la estructura delictiva del hecho sigue

siendo doloso, ello no afecta al autor, por cuanto el dolo libre de valoraciones
nada predice por sí solo acerca de la enemistad o indiferencia del autor frente
al derecho. Pero también desaparece toda posibilidad de atribuir
responsabilidad por culpa: este realizó el tipo dolosamente. El error de
prohibición inevitable trae como consecuencia forzosa la absolución.

En cuanto a la evitabilidad del error, denominada por Fontán Balestra

error culpable (culposo), es aquel que procede de las mismas fuentes que la
culpa: es decir, la imprudencia y la negligencia.

En consecuencia, el error vencible o culpable, lo que hace es eliminar el

dolo dejando subsistente la responsabilidad culposa, o bien disminuye la
reprochabilidad del autor, reflejándose esta en la cuantía de la pena. En tanto
que respecto del error invencible o inculpable, lo que se elimina es la
culpabilidad, es decir, no hay reprochabilidad del injusto.
 44

“El error de prohibición evitable deja subsistente el cuadro global de un

hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada
debido a una culpabilidad disminuida”.

Por su parte, Zaffaroni entiende que el concepto de culpabilidad, es decir

la evitabilidad o inevitabilidad del error, debe valorarse siempre en relación al
sujeto en concreto y a sus posibilidades.

“El error será esencial cuando recaiga sobre alguno de los elementos
constitutivos del tipo penal, o bien, sobre una circunstancia agravante o sobre
la antijuridicidad del hecho. Será no esencial, también denominado
accidental, cuando el mismo recaiga sobre circunstancias que acompañan al
hecho, pero que las mismas no alteran la esencia de la figura delictiva, o bien,
su calificación”.(Calvo Suárez 2010 p 74).

Para que el error sea excluyente de toda culpabilidad, el mismo debe ser
esencial e inculpable o invencible. La exigencia de que el error sea esencial,
corresponde a la circunstancia de que es esa la única forma que impide
comprender la criminalidad del acto y la exigencia de que sea inculpable o
invencible se deriva de que esta es la única forma que elimina el dolo y la
culpa.(Calvo Suárez 2010).

Dentro del error accidental o no esencial se distinguen tres clases.

a) El Aberratio ictus, es aquel en el cual el resultado producido no es el

mismo que se perseguía pero sin embargo es idéntico en su
significación jurídica.

b) Error in persona, es un caso de error en el objeto, es decir, que recae

sobre el sujeto objeto de padecer la acción del delito, o mejor dicho en
aquellos tipos enumerados en los delitos contra las personas, como la
libertad, el honor o la integridad sexual.

c) El error en los medios empleados, es decir, cuando sean distintos de los

propuestos pero idénticos para causar el mismo resultado.

El error de prohibición será directo, según Zaffaroni, cuando recaiga

sobre el conocimiento de la norma prohibitiva y será indirecto cuando recaiga
sobre la permisión de la conducta; la cual puede consistir en la falsa
 45

suposición de existencia de un permiso que la ley no otorga o bien en la falsa

admisión de una situación de justificación que no está dada.

En el error de prohibición directo, también llamado abstracto, el autor

considera que su actuar es jurídicamente irrelevante, sea porque supone la
falta de una norma o porque cree que ella no tiene tal extensión, o bien
porque cree que la norma como tal carece de vigencia material.

En cambio, el error de prohibición indirecto, también llamado concreto,

consiste en que, a pesar de conocer el mandato normativa, el autor supone,
una retirada de la norma frente a su autorización para actuar.

Donna, citado por Calvo Suárez (2010) haciendo una interpretación que
formula Zipft, enumera tres tipos de error de prohibición:

a) El error directo, abstracto o sobre la existencia de la norma, según el

cual el autor no sabe la existencia de la norma propiamente dicha.

b) El error concreto o indirecto, en el cual el autor sabe de la existencia de

la norma, pero supone que su obrar está permitido.

c) El error sobre una causal de exclusión de responsabilidad por el hecho,

en el cual el autor cree que la norma no le es exigible.

El error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, es el error

de prohibición, pero no obstante puede haber casos en que el sujeto conoce
la prohibición y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la
internalización de la pauta que conoce: este es el error de comprensión.

Se menciona como un caso especial del error de comprensión al error

culturalmente condicionado. (Calvo Suárez 2010) Así, los miembros de un
tribu indígena, que tienen el convencimiento de que el hombre blanco siempre
les matará en cuanto les vea, de modo que deben adelantarse a esta acción,
entendiendo que es un acto de defensa. En este caso nos hallamos con un
error de prohibición culturalmente condicionado. Por tanto, el error de
comprensión culturalmente condicionado, por regla general, será un error
invencible de comprensión que eliminará la culpabilidad de la conducta.
 46

En cambio, el error de subsunción se trata de un error de interpretación,

es decir que el sujeto interpreta equivocadamente un elemento típico, de
modo que llega a la conclusión de que no se realizará mediante su conducta.

Entonces el error de prohibición dentro de la teoría del delito, se

encuentra en la estructura de la culpabilidad, ya que de ser esencial e
invencible la elimina. La culpabilidad como característica del delito es la
reprochabilidad: es decir que se le reprocha al autor de un delito, la conducta
típica y antijurídica porque le era exigible un comportamiento adecuado a
derecho tomando en cuenta elementos objetivos y subjetivos.

Es así que cuando se produzca un error de prohibición esencial e

invencible habrá ausencia de culpabilidad del autor de la conducta, y aquella
no podrá reprochársele, ya que aún cuando se hubiera tenido la debida
diligencia, el sujeto no habría podido comprender la antijuridicidad de su
injusto, es decir de su conducta.

De forma contraria, si resultara que el error fuera vencible, lo cual implica

que se hubiera podido vencer aquel error si se hubiera puesto la debida
diligencia, el mismo no tendrá el efecto de eliminar la culpabilidad; por lo que
la conducta podrá serle reprochada a su autor pero solamente a título
culposo.

2.4. Jurisprudencia nacional sobre violación sexual

Si se tiene en cuenta la morosidad con que actúan los órganos que

conforman el sistema de administración de justicia: Policía Nacional,
Ministerio Público, Poder Judicial; máxime si la vía procedimental que
corresponde a este tipo de delitos es la del proceso ordinario, previsto en
nuestra legislación procesal vigente como el de mayor complejidad.

No obstante el limitado número de sentencias judiciales a las que se

accedió, de ellas se ha podido advertir que el magistrado al imponer la
condena en este tipo de hechos, se ha tenido que ceñir a los márgenes
establecidos en el tipo penal, que como sabemos resulta demasiado grave, si
tenemos en cuenta que esa misma conducta antes de abril del 2006, era
 47

impune, salvo claro está si para ello haya mediado violencia física o grave
amenaza, que era penalizada como figura agravada del tipo penal básico.

La Primara Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el

Expediente Nº 124-2007 – AMAZONAS, ha establecido “que, del estudio de
autos nos demuestra la responsabilidad del encausado en la comisión del
delito que se le ha instruido se encuentra debidamente comprobada, ya que
en todo momento ha reconocido que tuvo relaciones sexuales con la
agraviada por el hecho de ser ésta su “enamorada”, aserto que no enerva
esa circunstancia estando a la minoría de edad de la precitada, quién al
momento de los hechos denunciados tenía quince años de edad y, por el
contrario, ratifica el hecho de que la precitada haya quedado embarazada y
posteriormente haya alumbrado a un niño…”. (Urquizo 2006 p. 430-431)

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al resolver el Recurso de

Nulidad Nº 1218-2006 – HUAURA, ha establecido lo siguiente: “(...) que,
efectuada la revisión de los actuados se advierte que se encuentra
acreditada la responsabilidad del encausado por el delito de violación sexual,
aunque por la comisión del delito consumado y no en grado de tentativa
como se aduce en la recurrida, por: a) Que, si bien es cierto, el sentenciado
en su manifestación policial de fojas nueve, instructiva de fojas treinta y
cinco niega los cargos en su contra refiriendo conocer a la agraviada y
desconoce las razones por las que le atribuye haberla ultrajado
sexualmente, en el acto oral admite haber sostenido relaciones sexuales con
la agraviada de quince años de edad, como consecuencia de las relaciones
sentimentales que le une a ésta, versión que si bien es cierto guardan
correspondencia con las expresadas por la agraviada, no desvinculan al
encausado de la persecución penal del Estado, tanto más si la norma penal
en este tipo de delitos lo que protege es la intangibilidad sexual de los
menores de edad, quienes se encuentran en la imposibilidad de prestar un
consentimiento válido para la práctica sexual. (…).(Urquizo 2006 p. 432-434)

En el Distrito Judicial de Tacna, la Superior Sala Penal enjuició a Ivetsi

Lozano, una joven de 19 años, siendo ésta la primera persona que sufrió las
consecuencias de la ley 28704, vigente a partir del 06 de abril del 2006, que
 48

eleva la edad de protección de la indemnidad sexual hasta los 18 años,

afectando con ellos los derechos de adolescentes hombres y mujeres. En
dicho proceso Ivetzi fue denunciada por el delito de violación en perjuicio de
Alex Cabrera, de 16 años, con quien inició un romance que originó la
persecución de los familiares del joven, por lo que ambos decidieron huir;
finalmente el agraviado? Retornó a su hogar, pero Ivetzi fue recluida y
acusada, pidiéndose para ella una pena de 30 años, pese a que la procesada
mantuvo una relación amorosa de mutuo acuerdo con Alex.

Por tanto, como dijimos anteriormente, siendo novedoso el problema

investigado, que no por ello deja de ser un problema mayúsculo, cuyas
consecuencias a largo plazo, entre otros, será el hacinamiento de las cárceles
del Perú y en particular el de Coronel Portillo, no ha dado tiempo a la
jurisprudencia nacional para establecer directrices que vinculen a los
magistrados a fin de superar este intrincado trace. Respecto a la
jurisprudencia extranjera, al no resultar un problema jurídico para ellos por no
tenerlo contemplado entre sus normas, tampoco se han tomado la libertad de
esbozar soluciones de un problema que para ellos no existe.

2.5. Legislación jurídica comparada

Nuestra legislación penal casi siempre tomaron como referente a sus

similares extranjeras, como el caso de la legislación alemana, italiana, suiza y
últimamente la española, en los que si bien es cierto muchas veces los tipos
penales no guardaban coherencia con la realidad nacional, tampoco
afectaban en gran medida los derechos fundamentales de las personas, pero
con la normatividad en estudio afectan gravemente los derechos humanos de
las personas, como aquella referida a la violación sexual de menores de 18 y
mayores de 14 años, la misma que no tiene punto de comparación siquiera
con las legislaciones más conservadoras que conocemos.

El propósito de contrastar la legislación penal peruana con sus similares

extranjeras, en el caso concreto la norma prevista en el artículo 173º, primer
párrafo, inciso 3, del Código Penal, a continuación nos ocuparemos de
analizar la legislación de algunos países latinoamericanos y europeos, los
 49

cuales en algún momento y de alguna manera han servido de fuente de

inspiración de nuestra legislación penal o en su caso, corresponden a
realidades sociales semejantes a la nuestra, tratando así de encontrar alguna
justificación a la actuación de los legisladores nacionales.

a) Código penal de Colombia

El Código Penal Colombiano en su Libro Segundo: Parte Especial; Título

IV: de los Delitos Contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales;
Capítulo Segundo: De los Actos Sexuales Abusivos, establece: “Art. 208.-
Acceso carnal abusivo con menores de catorce años. El que accede
carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurre en prisión de
cuatro (04) a ocho (08) años”.

La legislación penal colombiana de manera escueta y clara fija como

límite máximo para la protección de la indemnidad sexual de un menor, la
edad de 14 años; supuesto de hecho de la norma que presupone que toda
persona que accede carnalmente con otra que tiene una edad inferior a la
fijada, aún cuando medie consentimiento del sujeto pasivo, merecerá una
sanción con pena de prisión de 04 a 08 años. Es decir no se llega a privar el
libre desenvolvimiento sexual del adolescente, so pretexto de no encontrarse
apto a prestar un consentimiento válido para su realización y no solo ello, sino
llegar a imponer penas excesivas de 25 a 30 años.

b) Código penal de Bolivia

El Código Penal de Bolivia, en su Libro Segundo: Parte Especial; Título

XI: Delitos Contra las Buenas Costumbres; Capítulo I: Violación, Estupro y
Abuso Deshonesto, establece: “Artículo 308.- (Violación) El que tuviere
acceso carnal con persona de uno u otro sexo, incurrirá en privación de
libertad de cuatro a diez años, en los casos siguientes:

a. Si se hubiere empleado violencia física o intimidación.

 50

b. Si la persona ofendida fuere una enajenada mental o

estuviere incapacitada, por cualquier otra causa, para resistir. Si la violación
fuere a persona menor que no ha llegado a la edad de la pubertad, el hecho
se sancionará con la pena de diez a veinte años de presidio; y si como
consecuencia se produjera la muerte de la víctima se aplicará la pena
correspondiente al asesinato”.

La legislación boliviana considera al delito de violación sexual de

menores de edad como una figura agravada del tipo penal básico de violación
sexual, aumentando considerablemente la penalidad cuando el acceso carnal
se comete contra una persona que no ha llegado a la pubertad,
sancionándolo con 10 a 20 años de presidio; en este caso, cuando no se
precisa la edad de la víctima y se indica que se le considera sujeto pasivo
cuando no ha llegado a la pubertad, nos encontramos frente a un tipo penal
que para encontrar su verdadera significancia nos remite a otra fuente para
poder determinar dicha edad límite y que aun así no estará exenta de
cuestionamiento, toda vez que una postura mayoritaria de la ciencia ha
establecido que la pubertad en las mujeres se inicia a los 8 años y finaliza a
los 13, en tanto que en los varones su inicio se considera a los 10 años y su
final a los 14 años, debiendo sumarse a todo ello que también se ha
determinado la existencia de pubertad precoz y pubertad tardía, imprecisión
de la norma penal boliviana que en todo caso será superado a través de las
pericias a practicarse en los agraviados.

c) Código penal de Chile

El Código Penal de Chile, en su Libro Segundo: Crímenes y Simples

Delitos y sus Penas; Título VII (Arts. 342-389): Crímenes y Simples Delitos
Contra el Orden de las Familias y Contra la Moralidad Pública; Numeral 5, De
la Violación, establece: “Art. 361º.- La violación será castigada con la pena de
presidio menor en su grado máximo a presido mayor en su grado medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a
una persona mayor de doce (12) años, en alguno de los casos siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

 51

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha

su incapacidad para oponer resistencia.

3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”.

“Artículo 362.- El que accediera carnalmente, por vía vaginal, anal o

bucal, a una persona menor de doce años, será castigado con presidio mayor
en cualquiera de sus grados, aunque no concurriera circunstancia alguna de
la enumeradas en el numeral anterior”.

La legislación chilena mostrando una técnica legislativa depurada fija en

los 12 años de edad, el límite para la protección de la indemnidad sexual de
un menor de edad, indicando que para la consumación de este hecho
delictivo no es necesaria la concurrencia de las circunstancias previstas en el
tipo penal precedente, que hace mención al uso de fuerza o intimidación, o
cuando la acción criminal se dirige contra una persona privada de sentido, o
en todo caso, cuando se aprovecha de su incapacidad para oponer
resistencia; asimismo cuando se aprovecha de que la víctima sufre de algún
tipo de enajenación o trastorno mental. El problema para nosotros, en este
caso, es entender la penalidad que se debe imponer al infractor de la ley
penal chilena cuando dice: “será castigado con presidio mayor en cualquiera
de sus grados”, para ello es necesario remitirnos al artículo 52º del mismo
código, que establece que las penas divisibles constan de tres grados,
mínimo, medio y máximo, cuya extensión se establece en la tabla
demostrativa que tienen diseñado en el mismo artículo, así el presido mayor
tiene previsto como límites mínimo y máximo la imposición de una la pena de
05 a 20 años, considerando en su grado mínimo de 05 a 10 años, en su grado
medio de 10 a 15 años y en su grado máximo de 15 a 20 años.

d) Código penal de Costa Rica

El Código Penal de Costa Rica, en su Libro Segundo: Parte Especial;

Título III: Delitos Sexuales; Capítulo I: Violación, Estupro y Abuso
Deshonesto, establece: “Violación. Artículo 156.- Será sancionado con pena
de prisión de diez a dieciséis años, quién se haga acceder o tenga acceso
 52

carnal, por vía oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, en los
siguientes casos:

1) Cuando la víctima sea menor de doce (12) años.

2) Cuando la víctima sea incapaz o se encuentra incapacitado para

resistir.

3) Cuando se emplee la violencia corporal o intimidación”.

Este tipo penal contiene una particularidad especial frente a las demás
legislaciones extranjeras analizadas, así como también frente a la nuestra,
cuando entre sus elementos objetivos señala quién se haga acceder o tenga
acceso carnal, por vía oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier
sexo, es decir, al hacer la precisión en el sentido siguiente “quién se hace
acceder”, expresamente está vinculando como sujeto activo del delito a una
persona masculina (que en este caso podría ser un homosexual) o una
persona de sexo femenino que permite que un menor de 12 años de edad la
penetre (que en este caso sería un menor de sexo masculino); infiriéndose de
manera clara que en este caso el sujeto activo del delito indistintamente
puede ser un varón como una mujer, así como el sujeto pasivo; lo que en
otras legislaciones dada a la “sutileza” en la elaboración de los tipos penal
tienen que ser objeto de análisis por parte de la ciencia de la hermenéutica.

e) Código penal de Venezuela

El Código Penal de Venezuela, en su Libro Segundo: Parte Especial;

Título VIII: De los Delitos Contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de las
Familias; Capítulo I: De la Violación, Seducción, de la Prohibición a
Corrupción de Menores y de los Ultrajes al Pudor, entre otros, establece lo
siguiente: “Artículo 375.- El que por medio de violencias o amenazas haya
constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será
castigado con presidio de cinco a diez años.

La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con

persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito:
 53

1.- No tuviere doce años de edad.

2.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente,

tutor o institutor.

3.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia

del culpable.

4.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad

física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o
por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas
o excitantes de que este se haya valido.

Artículo 379.- El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y
menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su
ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las
circunstancias previstas en el artículo 375, será castigado con prisión de seis
a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que
corrompe a la persona agraviada.

El acto carnal ejecutado en mujer mayor de dieciséis años y menor de

veintiuno con su consentimiento, es punible cuando hubiere seducción con
promesa matrimonial y la mujer fuere conocidamente honesta; en tal caso la
pena será de seis meses a un año de prisión.

Artículo 380.- En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos

precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte
agraviada o de quien sus derechos represente.

Pero la querella no es admisible si ha transcurrido un año desde el día

en que se cometió el hecho o desde el día en que tuvo conocimiento de el la
persona que pueda querellarse en representación de la agraviada.

El desistimiento no tendrá ningún efecto, si interviene después de

recaída sentencia firme.

Se procederá de oficio en los casos siguientes:

1.- Si el hecho hubiese ocasionado la muerte de la persona ofendida, o si

hubiere sido acompañado de otro delito enjuiciable de oficio.
 54

2.- Si el hecho se hubiere cometido en algún lugar público o expuesto a la

vista del público.

3.- Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal o de la

autoridad tutelar o de funciones públicas”.

La norma penal venezolana, sin apartarse del tenor de las demás

normas analizadas precedentemente, precisa que se sanciona con presidio
de cinco a diez años, a la persona de cualquier sexo (varón o mujer), que
accede carnalmente con un menor de 12 años de edad; amplía este límite de
edad a los 16 años, cuando el sujeto activo es ascendiente (padre, abuelo),
tutor (persona que tiene bajo su protección a la víctima) o institutor (profesor,
instructor).

También esta norma penaliza la relación sexual con una persona menor
de edad entre los 12 y 16 años, con prisión de 06 meses a 18 meses,
duplicándose la pena en ambos extremos, si el autor del hecho ilícito es el
primero que corrompe a la persona agraviada, lo que implica que al aludir
esta última frase implícitamente se está protegiendo la virginidad del sujeto
pasivo o el inicio sexual del adolescente; resultando racional la penalidad
impuesta, por tanto no colisiona con los derechos fundamentales de la
persona humana como el del libre desarrollo de su personalidad, entendiendo
en este caso que los adolescentes tienen derecho a ejercer su sexualidad de
manera responsable sin coacción de ninguna naturaleza, ni de la persona con
quién elige acceder carnalmente, ni del estado que le pretende imponer una
conducta que resulta inadecuado frente al ejercicio de sus necesidades
fisiológicas naturales.

f) Código penal en España

El Código Penal de España, en su Libro Segundo: Parte Especial; Título

VIII: Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales; Capítulo I: De las
Agresiones Sexuales, entre otros, establece lo siguiente:

“Artículo 179º.- Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por

vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos
 55

primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la

pena de prisión de seis a doce años.

Artículo 180º.- Las anteriores conductas serán castigadas con las penas
de prisión de cuatro a diez años para las agresiones sexuales del Artículo
178º, y de doce a quince años para las del Artículo 179º, cuando concurran
alguna de las siguientes circunstancias:

3º Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su

edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de 13
años.

El Código Penal español que ha servido como fuente inmediata de

nuestra vigente norma penal, de donde incluso el legislador a copiado la
nueva terminología que se utiliza, la misma que fue incorporarlo a su texto a
través del Artículo 1º de la Ley N° 28251, publicada el 08-06-2004, fija como
límite para la tutela de la indemnidad sexual de los menores la edad de 13
años, dejando a salvo algunas otras circunstancias muy especiales que se
pudieran dar y que favorezcan a la consumación del acto sexual, llámese la
especial vulnerabilidad de la víctima, la enfermedad de la que pueda adolecer
y como consecuencia de ello su indefensión frente a su agresor, así como el
hecho de encontrarse en una situación que le impida objetivamente hacer
frente al sujeto activo del delito.

g) Código penal en Francia

“Artículo 222-24 (Ley Nº 98-468 de 17 de junio de 1998, Art. 13, Diario

Oficial de 18 de junio de 1998).

La violación se castigará con veinte años de reclusión criminal:

1º Cuando haya provocado mutilación o invalidez permanente;

2º Cuando se haya cometido sobre un menor de quince años;

3º Cuando se haya cometido sobre una persona cuya especial

vulnerabilidad, debido a su edad, a una enfermedad crónica,
 56

invalidez, deficiencia física o psíquica o a su estado de embarazo,

sea aparente o conocida por el autor;

4º Cuando haya sido cometida por ascendiente legítimo, natural o

adoptivo, o por cualquier otra persona con autoridad sobre la
víctima;

5º Cuando la haya cometido una persona abusando de la autoridad

que le confieren sus funciones;

6º Cuando la hayan cometido varias personas actuando en calidad

de autor o de cómplice;

7º Cuando se haya cometido con el uso o la amenaza de un arma;

8º Cuando la víctima se haya puesto en contacto con el autor de

los hechos gracias a la utilización de una red pública de
telecomunicaciones para la difusión de mensajes destinados a un
público no determinado”.

Este código penal francés, no podía ser más escueto en la definición de

la conducta criminal de violación sexual de menores, al precisar que el acceso
carnal con una persona menor de 15 años de edad se castiga con veinte años
de reclusión criminal. Del texto de esta norma se desprende una única
penalidad aplicable al infractor (20 años de reclusión), que a partir de una
interpretación literal estaríamos frente al hecho de que la sanción a imponer
tanto a un sujeto que viola a un menor de 14 años como aquel que lo hace
contra un menor de 05 años sería la misma, creemos que no es así, pues el
nivel de país desarrollado que tiene Francia permite a sus magistrados
superar estas deficiencias de técnica legislativa a fin de discriminar de manera
racional la sanción penal a imponer en cada caso concreto. Pero en la
delimitación de la edad máxima para la protección de la intangibilidad sexual
de un menor de edad, ha sido fijada en 15 años, si bien un tanto superior
frente a las demás legislaciones extranjeras analizadas pero a todas luces
razonable.

En resumida cuenta, ninguno de los siete Códigos Penales analizados,

ha contemplado entre sus normas la protección de la indemnidad sexual de
 57

los menores de edad, como la legislación nacional que ha fijado como límite
máximo los 18 años de edad, y menos aún, ha señalado penas tan drástica
determinadas de manera exagerada en comparación con delitos tan graves
como el homicidio calificado, el secuestro, la extorsión; del mismo modo, la
legislación extranjera analizada, en su conjunto, ha dejado a la
discrecionalidad de los magistrado la determinación de la escala de sanciones
a imponer en cada caso concreto según la edad de la víctima, sin
parametrarlo a límites previamente diseñados, como en el caso de la
legislación nacional.

La diferencia entre nuestra legislación y las demás legislaciones

básicamente estriba en lo siguiente:

1. El límite máximo para la protección de la indemnidad sexual de

los menores de edad según nuestra legislación es de 18 años, en tanto en la
legislación extranjera analizada como el más drástico, el Código Penal
Francés, lo fija en 15 años, en tanto que en las demás legislaciones penales
comentadas la misma oscila entre los 14 y 12 años.

2. La penalidad establecida por el Código Penal peruano como

sanción para el delito de violación sexual de menores de edad oscila entre un
mínimo de 25 años y un máximo de cadena perpetua, sin que en ella se haya
contemplado el goce de ningún beneficio penitenciario; por su parte en las
legislaciones extranjeras más drásticas objeto de nuestro análisis, que en este
caso vendría a ser la francesa y la chilena, se han establecido como
penalidad máxima los 20 años de prisión.

3. El Código Penal peruano establece una escala de edades de la

víctima para determinar o cuantificar las sanciones a los que se harán
acreedores los agentes activos del delito; en tanto que las legislaciones
extranjeras analizadas fijan únicamente el límite máximo de protección de la
indemnidad e intangibilidad sexual de las víctimas menores de edad.

Por tanto, la ampliación del límite temporal máximo en el abuso sexual a

los 18 años constituye una lamentable involución y contraste con los
desarrollos legislativos y aportes del derecho comparado en esta materia, las
cuales se caracterizan por una mayor flexibilización y reducción de la edad al
 58

momento de configurar el delito de abuso sexual de menores, fijando como

barrera máxima de protección de la indemnidad sexual los 12 o 13 años.

Se advierte en todos los casos una tendencia a rebajar la edad que

usualmente se mantenía entre los 16 y 14 años para fomentar un correcto
ejercicio de la libertad sexual y de manera contraria a lo señalado por las
legislaciones de nuestra órbita cultural, lejos de disminuir el límite máximo de
la edad del abuso sexual, lo ha aumentado. Con ello, el Perú se asemeja más
a los países musulmanes que a las legislaciones latinoamericanas o que
ejercen una tendencia racional inequívoca en el mundo.

En la legislación penal comparada de manera general y unánime se

distingue el inicio del ejercicio de la libertad sexual del comienzo de la
responsabilidad penal o lo es lo mismos de la imputabilidad penal. En todos
los casos se reconoce que la posibilidad de ejercer la libertad sexual siempre
precede y es anterior al nacimiento de la imputabilidad penal. Nunca el inicio
de la responsabilidad penal o la adquisición de la mayoría de edad son
anteriores al inicio del ejercicio de la libertad sexual.
 59

CAPITULO III

METODOLOGIA

3.1. METODO Y TIPO DE INVESTIGACION

Métodos

En el presente trabajo se empleará los métodos generales: Inductivo,

Deductivo, Comparativo, Análisis y Síntesis.

Tipo de investigación
El tipo de investigación aplicada porque se sustenta en conocimientos
pre constituidos en la doctrina procesal penal y la moderna criminalística, es
decir, su campo de acción está limitado a resolver el Problema planteado, en
base a la aplicación e interpretación de la norma legal vigente, partiendo de
situaciones reales ocurridos en el distrito Fiscal de Iquitos a fin de plantear
posibles soluciones al problema.

El Nivel de investigación es descriptivo correlacional.

Descriptivo, porque, se describirá el problema determinando sus

características y propiedades en cuanto se refiere a los delitos de violación
sexual en mayores de 14 y menores de 18 años de edad el error de
prohibición expresado en la ley No. 28704.
 60

Correlacional, porque, se relacionará de manera rigurosa las

consecuencias legales que generan el error de prohibición con los índices de
violación sexual ocurridos en el distrito Fiscal de Iquitos
Respecto al tiempo de ocurrencia de los hechos será retrospectivo, en
vista que se describirá y se relacionará los hechos ocurridos en el pasado,
2016.

3.2. Diseño y esquema de la investigación

Será no experimental en su forma transversal, siendo descriptivo
correlacional.

El esquema es el siguiente:

01

n r

02

Donde:
01 = Error de prohibición
02 = Violación sexual
n = muestra aleatoria

3.3. Población y muestra

Población
La población estará constituida por los magistrados de las salas y
juzgados del distrito Fiscal de Iquitos siendo los fiscales provinciales,
superiores, fiscales de familia y los jueces especializados en lo penal y
jueces superiores especializados en lo penal. Asimismo los abogados del

distrito en el distrito Fiscal de Iquitos

Muestra
 61

La muestra para los magistrados (fiscales y jueces) será población

muestra en vista que se recabará la opinión de la totalidad de sus integrantes.
El esquema es el siguiente:

N=n

La muestra para los abogados se obtendrá a través de formula

estadística siguiente en vista que la población es grande.

Nivel de significancia: (5%)

4xNxpxq
n=
E2 (N-1) + 4 x P x q

El tipo del muestreo será probabilístico en su forma de Muestreo

Aleatorio Simple (MAS) porque todos los integrantes de la población de
abogados tienen la misma probabilidad de ser parte de la muestra.

Unidades de Análisis
Constituida por la opinión de cada magistrado y abogados en los cuales
se tenga conocimiento que se haya aplicado la norma del error de prohibición
en delitos de violación sexual.

3.4. Ámbito geográfico temporal

Frente al tema de investigación planteado, se delimitará el área
geográfica donde se ejecutará la investigación, o sea quienes serán los
beneficiados y se tendrá las delimitaciones siguientes:

a. Espacial. El nivel o ámbito geográfico en que se desarrollará el

trabajo será el Distrito en el distrito Fiscal de Iquitos.

 62

b. Social. Su universo social constituido por los jueces, fiscales y

abogados del distrito Fiscal de Iquitos, por eso los resultados, las
conclusiones, y recomendaciones, benefician al distrito judicial mencionado
en primera instancia, así como al país en general, para establecer estrategias,
programas y metodologías concretos para mayor comprensión de la norma.
c. Tiempo. Es un trabajo de investigación de actualidad porque, la
realidad exige el análisis de la normatividad en base al análisis de la encuesta
donde el trabajo de campo se realizará en la recopilación de información de la
muestra después de publicada la Ley.
d. Conceptual. Se tomará en cuenta los conceptos teóricos según
autores vinculados en materia, del error de prohibición y la violación sexual en
mayores de 14 y menores de 18 años de edad.

3.5. Instrumentos de recolección de datos

Cuestionario
Con preguntas tipo cerrado, semiabierto y validado por la técnica del
juicio de expertos y la confiabilidad con la prueba piloto que será procesada
con la técnica estadística Alfa de Cronbach.
Fichas
De registro o localización (Fichas bibliográficas - hemerográficas).
De documentación e investigación (fichas textuales o de trascripción,
resumen y comentario).

3.6. Técnica de recojo, procesamiento y presentación de datos

Fuentes:
Se recurrirá a fuentes primarias y secundarias, como la bibliografía
nacional y extranjera.
Las técnicas de recojo de información serán las siguientes:
Análisis documental
Permitirá analizar el contenido de las referencias bibliográficas sobre el
tema objeto de estudio y elaborar el marco teórico de la investigación.
 63

Fichaje
Permitirá recolectar la información bibliográfica para la elaboración de la
bibliografía con los elementos bibliográficos.
Encuestas
Estará dirigida a los Jueces, Fiscales y abogados en el distrito Fiscal de
Iquitos
Procesamiento de datos
El procesamiento e interpretación de los datos será estadísticamente a
través del programa de computación y presentados cuadros y representados
en gráficos de barras, donde la opinión será materia de análisis crítico, y la
medición valorativa de los resultados mediante frecuencias porcentuales.

Análisis e interpretación de datos

Luego de la recolección, los datos serán ordenados y clasificados, según
las variables determinadas, para su correspondiente análisis. La prueba de
hipótesis consistirá en determinar relación o no entre las variables de
investigación.

Análisis de datos

Luego de la recolección, los datos se ordenarán y clasificarán, según

las variables determinadas, para su correspondiente análisis. Considerando
que se utilizará principalmente el análisis de las normas jurídicas.
 64

ETAPAS ACTIVIDADES 2017 2018

SET. OCT. NOV. DIC. ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO
1 2 1 2 1 2 1 2 1 2 1 2 1 2 1 2 1 2 1 2 1 2 1 2
1.1. Elección del tema x
I 1.2. Planteamiento del problema x
PLANEAMIENTO 1.3. Redacción del proyecto x x
1.4. Presenta y aprobación del proyecto x x
II 2.1. Planeamiento x x
INVESTIGACION 2.2. Selección de bibliografía x x x
DOCUMENTAL 2.3. Recopilar información. Bibliográfica. x x x x x x x x x
3.1. Planeación x
3.2. Determinar universo muestra. x
III 3.3. Determinación de medios y recursos
INVESTIGACION para la recopilación de información. x
DE CAMPO 3.4. Conducción del trabajo x x
3.5. Recopilación de datos x x
4.1. Procesamiento e interpretación de datos x
IV.
REDACCION 4.2. Sistematización de la información
DEL bibliográfica y las tablas de análisis e x
INFORME interpretación en base al esquema. x x
x
4.3. Redacción del Borrador de tesis.

4.4. Revisión del informe por el asesor

V 5.1. Levantar observaciones x

LEVANTAMIENTO x
DE 5.2. Redacción final de la investigación.
BSERVACIONES x
5.3. Presentación revisada del informe de
investigación

6.1. Presentación y autorización para

VI sustentación. x
PRESENTACION x x
INFORME PARA 6.2. Levantar las observaciones del jurado x
SUSTENTACION
6.3. Sustentación del informe de tesis. x

6.4. Presentación de los volúmenes para la

obtención de grado de doctor
V. PRESUPUESTO

5.1. Recursos humanos, materiales y financieros

a) Recursos humanos

Recursos humanos que intervendrán directamente el proyecto son:

Investigador
Estadístico para el procesamiento de datos estadísticos.
Asesor y Secretaria.
Operadores de campo.

a) Equipos y materiales
Equipos
Computador, impresora
USB, CDS
Materiales:
Papel bond A4,
Lapiceros, plumones, Cuaderno de campo,
Fotocopias, empastados
Bibliográficos
Libros, revistas, periódicos, etc.
Base de datos, afiliación a redes,
Recursos financieros

El Financiamiento será con recursos propios del investigador.

 5.2. Presupuesto o costo del proyecto

Rubros Unidad Cantidad Precio Unitario Costo Total

Pasajes y Viáticos 2 800,00

Pasajes y traslados Unidad 10 100,00 1 000,00
Viáticos Unidad 20 60,00 1 200,00
Operadores de campo Días 20 30,00 600,00
Bienes y equipos 645,00
Papel bond A4 Millar 5 28,00 140.00
Tinta impresora negro Unidad 10 27,00 270,00
Tinta impresora color Unidad 5 27,00 135,00
Materiales de oficina Paquete 1 100,00 100.00
Servicios 2 020,00
Fotocopiado Unidad 5 000 0,10 500.00
Escaneado Unidad 150 2,00 150,00
Revelado de fotos Unidad 10 22,00 220,00
Tipeado Unidad 400 0,50 200,00
Asesoramiento Unidad 1 800,00 800,00
Encuadernado Unidad 5 30,00 150,00
Otros 3 100,00
Imprevistos varios Unidad 1 500,00 500,00
Costo Total 9 065,00
 BIBLIOGRAFÍA

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ANEXOS
 INSTRUMENTO

1) Ud. cree que la ley 28704 criminaliza las relaciones sexuales en

mayores de 14 y menores de 18 años de edad.

Si

No

2) Una relación consentida con mayores de 14 y menores de 18 años de

edad debe considerarse como delito de violación sexual

Si

No

3) Considera Ud, que los mayores de 14 y menores de 18 años de edad

pueden disponer de su libertad sexual

Si

No

4) Cuál sería la edad donde un adolescente pueda disponer de su libertad

sexual

a) 18 años

b) 16 a 17 años

c) 14 a 15 años

5) Cuál debe ser la edad para ser considerado como indemnidad sexual

a) Menores de 14 años

b) De 15 a 16 años

c) de 17 a 18 años
6) Considera Ud, que el desconocimiento de la normatividad vigente de
los adolescentes para tener relaciones sexuales debe considerarse
como atenuante en el delito de violación sexual

Si

No

7) Considera Ud. Que el desconocimiento de la normatividad vigente de

los adolescentes para tener relaciones sexuales debe ser considerado
como agravante en el delito de violación sexual

Si

No

8) Considera Ud, que el desconocimiento de la edad de los adolescentes

para tener relaciones sexuales debe ser considerado un delito de
violación sexual

Si

No

9) Considera Ud, que el engaño de uno de ellos para tener relaciones

sexuales con mayores de 14 y menores de 18 años de edad debe ser
considerado como delito de violación sexual

Si

No

10) Considera Ud, que los adolescentes mayores de 14 y menores de 18

años de edad al tener relaciones sexuales la solución es el casamiento.

Si

No

11) Ud. Cree que debe modificarse la ley 28704 (Ley de error de
prohibición)

Si

No