JURISPRUDENCIA

Roj: STS 765/2024 - ECLI:ES:TS:2024:765

Id Cendoj: 28079140012024100226
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 08/02/2024
Nº de Recurso: 617/2022
Nº de Resolución: 243/2024
Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina
Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: STSJ AND 1878/2022,

STS 765/2024

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 243/2024
Fecha de sentencia: 08/02/2024
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 617/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/01/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: MCP
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 617/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 243/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Ángel Blasco Pellicer
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

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En Madrid, a 8 de febrero de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta
de Andalucía, en nombre y representación de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía,
contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en
Málaga 37/2022, en fecha 12 de enero, en recurso de suplicación 1356/2021 interpuesto contra la sentencia
192/2021, de fecha 29 de abril, dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga, procedimiento
549/2020 seguidos a instancia de Dª Tania contra la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de
Andalucía.
Ha comparecido en concepto de parte recurrida Dª Tania , representada y asistida por el Letrado D. Juan
Antonio Ruiz Vergara.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2021, el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga dictó sentencia
en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar en parte la demanda formulada por Dª Tania contra
Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, condenando a la demandada a abonar a la actora
la suma de 6.747,27 €".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
"Primero: Dª. Tania , mayor de edad, con la categoría profesional de intérprete de lengua de signos presta sus
servicios en los centros educativos de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.
Segundo: Que la actora ha sido contratada por la empresa Seprotec Traducción e Interpretación S.L. hasta el
31-10-19, por Centros de Formación Marcos Bailón S.L. desde el 1-11-19 y por Geriformación S.L. desde el
17-2-20.
Tercero: Que se ha celebrado acto de conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 15-3-18 con el
resultado de sin avenencia.
Cuarto: El 16-1-20 se dictó sentencia por el TSJA(MA) cuyo fallo fue el siguiente : Que debemos estimar y
estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Tania contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número uno de Málaga con fecha 3 de abril de 2018 en autos sobre derechos, seguidos a instancias
de dicha recurrente contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública Andaluza
de Educación, Serprotec Traducción e Interpretación S.L., Comunicación Accesible Consultores S.L., y Aires
Creativos S.L, revocando la sentencia recurrida, se estima íntegramente la demanda; se reconoce la existencia
de cesión ilegal respecto de Dª. Tania ; se le declara trabajadora indefinida no fija al servicio de la Junta de
Andalucía, con la condición de intérprete de lengua de signos y con efectos desde el 4 de noviembre de 2013; y
se condena a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública Andaluza de Educación,
Serprotec Traducción e Interpretación S.L., Comunicación Accesible Consultores S.L., y Aires Creativos, S.L.,
a estar y pasar por el anterior reconocimiento.
Quinto: La vida laboral de la actora obra los folios 29 a 31.
Sexto: El salario que hubiera correspondido a la actora conforme al convenio colectivo del personal laboral de
la Junta de Andalucía para su categoría profesional en jornada de 30 horas, en el periodo de junio de 2019 a
mayo de 2020, incluidos los meses de 26 de junio a 16 de septiembre, asciende a 20.286,88 €.
Séptimo: Las diferencias salariales entre lo percibido por la actora y lo que debió percibir conforme al convenio
colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía en el periodo de junio de 2019 a mayo de 2020, asciende
a 6747,27 €.
Octavo: La actora ha prestado servicios con jornada de 30 horas semanales, es decir un 85,71 % de la jornada.
Noveno: La demanda es de fecha 26-6-20".
TERCERO.- Contra la anterior sentencia, por la representación de la parte actora, así como de la Consejería de
Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del TSJ de
Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2022 en la que consta el siguiente fallo:
"I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA
JUNTA DE ANDALUCÍA y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 29
de abril de 202 dictada en el procedimiento 549-20.

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II.- Se condena a Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía al pago de las costas procesales
del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la demandante que no podrán
exceder de mil doscientos euros.
III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación
de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia".
CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Málaga por la
representación de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía se interpuso el presente
recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la
contradicción de la sentencia recurrida con la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía con sede en Málaga
1130/2020, de 1 de julio (recurso 2322/2019).
QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron
las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el mismo
procedente. Se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 24 de enero de 2024, en cuya fecha
tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- La controversia casacional radica en determinar si la declaración por sentencia firme de la
existencia de una cesión ilegal y la calificación de la relación laboral como indefinida no fija conlleva que la
actora tenga derecho a percibir la retribución correspondiente al periodo de 26 de junio al 16 de septiembre
de 2019, en el que no prestó servicios laborales.
2.- Los hechos esenciales a considerar son los siguientes:
a) Dª Tania prestó servicios con la categoría profesional de intérprete de lengua de signos en centros
educativos de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.
b) Fue contratada por la empresa Seprotec Traducción e Interpretación SL hasta el 31 de octubre de 109, por
Centros de Formación Marcos Bailón SL desde el 1 de noviembre de 2019 y por Geriformación SL desde el 17
de febrero de 2020. En esos periodos prestó servicios con jornada de 30 horas semanales, esto es, un 85,71%
de la jornada ordinaria.
c) Presentó una primera demanda de reclamación de derecho. Se dictó sentencia por el TSJ de Andalucía
con sede en Málaga de 16 de enero de 2020, con el siguiente fallo: "se estima íntegramente la demanda; se
reconoce la existencia de cesión ilegal respecto de Dª. Tania ; se le declara trabajadora indefinida no fija al
servicio de la Junta de Andalucía, con la condición de intérprete de lengua de signos y con efectos desde el 4
de noviembre de 2013; y se condena a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública
Andaluza de Educación, Serprotec Traducción e Interpretación S.L., Comunicación Accesible Consultores S.L.,
y Aires Creativos, S.L., a estar y pasar por el anterior reconocimiento".
3.- La actora interpuso la presente demanda de reclamación de cantidad en la que solicita el abono de las
cantidades que debería haber percibido como personal laboral de la Junta de Andalucía en jornada de 30 horas
en el periodo de junio de 2019 a mayo de 2020, con inclusión del periodo que transcurre desde el 26 de junio
al 16 de septiembre de 2019 en los que no trabajó por haber estar contratada como fija discontinua.
Como pretensión principal reclama un importe de 19.949,07 euros que, según señala, es lo que debería haber
percibido como personal laboral de la Junta de Andalucía correspondiente al Grupo III en atención a una
jornada semanal de 30 horas, esto es, el 85,71% de la jornada completa. Como pretensión subsidiaria reclama
un importe de 6.747,27 euros, resultado de restar a la cantidad solicitada como principal el importe de las
cantidades percibidas como salario de las mercantiles Seprotec Traducción e Interpretación SL, Centro de
Formación Marcos Bailón SL y Geriformación SL durante el referido periodo.
La Junta de Andalucía mantuvo que solo pueden ser computados los periodos de prestación de servicios
efectivos, por lo que no procede el abono de diferencias correspondientes al periodo que transcurre del 26 de
junio al 16 de septiembre de 2019.
La sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de Málaga 192/2021, de 29 de abril, estimó parcialmente
la demanda; condenó a la demandada al abono de una suma de 6.747,27 euros en concepto de diferencias
salariales, incluyendo el periodo del 26 de junio al 16 de septiembre de 2019, una vez descontadas las
cantidades que la trabajadora había percibido de las empresas cedentes.

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4.- La Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía interpuso recurso de suplicación. De forma
principal solicita la íntegra desestimación de la demanda; de forma subsidiaria, pretende que no se incluya la
cantidad que correspondería por el periodo no trabajado, de 26 de junio a 16 de septiembre de 2019 por lo que
la diferencia retributiva a abonar por el periodo reclamado ascendería a 2.309,71 euros.
5.- Dicho recurso se resolvió por sentencia 37/2022, de 12 de enero, del TSJ de Andalucía con sede en
Málaga (recurso 1356/2021) que desestimó el recurso interpuesto. La Sala de suplicación rechaza todas las
modificaciones fácticas solicitadas y desestima el recurso interpuesto. En cuanto al abono de las cantidades
correspondientes a los meses de verano, argumenta que existe una sentencia previa en la que "se declaró
la existencia de cesión ilegal y de la que se desprende que la misma ostentaba la condición de trabajadora
indefinida no fija continua de la Consejería demandada ya que se afirmaba, de manera categórica que debió
ser retribuida de acuerdo con el IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la administración de la Junta
de Andalucía, como el resto del personal que trabaja en los centros educativos dependientes de la referida
Consejería. Y dicho personal cobra su salario durante todo el año, a pesar de no prestar servicios durante
los meses de julio y agosto, no existiendo razón alguna que haga de peor condición al personal técnico de
interpretación de lenguaje de signos que al resto del personal de los centros educativos". Asimismo, señala
que la jornada tenida en cuenta para calcular las retribuciones a las que habría tenido derecho la demandante
es una jornada de 30 horas, y no a tiempo completo.
6.- La Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía interpuso recurso de casación para la
unificación de doctrina en el que formula un único motivo de contradicción. Argumenta que la condición
de la trabajadora es de indefina no fija discontinua, por lo que no procedería el abono de los salarios
correspondientes a los meses de verano en los que no prestó servicios.
Cita como norma infringida el art. 43.4 del ET, en relación con el art. 2 del Decreto 301/2009, de 14 de julio,
regulador del calendario y la jornada escolar en los centros docentes, a excepción de los universitarios (BOJA
de 20 de julio de 2009, número 139). Señala que la prestación de servicios de la actora se limita al curso escolar
(del 1 de septiembre de cada año al 30 de junio del siguiente) y no es equiparable a la del personal docente
que trabaja durante todo el año académico o año escolar (de 1 de septiembre de cada año al 31 de agosto
del siguiente).
7.- La representación de la trabajadora presenta escrito de impugnación alegando la inexistencia de
contradicción y que la sentencia recurrida es ajustada a derecho.
El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.
SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art.
219.1 LRJS, respecto al primero de los motivos de recurso. Dicha contradicción requiere que las resoluciones
que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca
una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una
identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u
otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos,
fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias del TS, entre otras muchas 173/2022, de
22 de febrero (rcud 4864/2018); 235/2022, de 12 de marzo (rcud 2818/2019); y 355/2022, de 20 de abril (rcud
3541/2020)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la
identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos
sustancialmente iguales [ sentencias del TS, entre otras muchas, 22/2022, de 12 de enero (rcud 5079/2018);
47/2022, de 19 de enero (rcud 2620/2019); y 296/2022, de 4 de abril (rcud 355/2019)].
La recurrente invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía con sede Málaga 1130/2020,
de 1 de julio (recurso 2322/2019). En la sentencia referencial la trabajadora prestaba servicios en el centro
educativo IES Poetas Andaluces dependiente de la Consejería de Educación desde el año 2009, contratada
por mercantiles adjudicatarias del servicio de apoyo específico en centros docentes públicos de la provincia
de Málaga bajo la modalidad de fija discontinua, con una jornada semanal de 30 horas. El 15 de febrero
de 2017 obtuvo a su favor una sentencia en la que se apreció la existencia de cesión ilegal y se declaró
que era personal laboral indefinido no fijo de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de
Andalucía, con categoría profesional de técnico de integración social con efectos del 18 de mayo de 2009.
Posteriormente presenta demanda en la que reclama diferencias salariales correspondientes al periodo que
va desde septiembre de 2015 a noviembre de 2016 entre las cantidades efectivamente percibidas de la
adjudicataria (en esas fechas la Fundación SAMU) y las que le correspondería percibir en aplicación del
Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

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La sentencia de instancia estima la excepción de pluspetición alegada por la demandada y estima parcialmente
la demanda; argumenta que si la trabajadora tenía una jornada laboral del 80% la retribución salarial debe ser
proporcional a la jornada efectivamente trabajada y que no procede la reclamación por los periodos (meses
de julio y agosto) en los que no prestó servicios. La sentencia referencial confirma el pronunciamiento de
instancia.
2.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que ahora nos ocupa en supuestos en
los que se alegó la misma sentencia de contraste y en las que hemos dado las siguientes respuestas:
a) En el auto del TS de fecha 31 de mayo de 2023 (rcud 2716/2022) apreciamos la contradicción al existir
"identidad entre los casos resueltos de forma divergente por las dos sentencias en contraste. En el caso de la
sentencia recurrida, la actora solicita, a consecuencia de la sentencia que declaró la cesión ilegal, el abono de
diferencias salariales correspondientes al periodo septiembre de 2017 a marzo de 2021, entre las que incluye
las correspondientes a los meses de julio y agosto por estimar que se le debe abonar la jornada completa,
aunque en esos periodos no se prestaron servicios. En el caso de la sentencia de contraste también se trata
de diferencias salariales generadas por la declaración de cesión ilegal de una trabajadora que no prestaba
servicios los meses de julio y agosto. De lo anterior se deduce la existencia de identidad y la divergencia entre
las soluciones dadas por las dos sentencias en contraste pues si bien la recurrida estima que, a pesar de
que la trabajadora no trabajaba los meses de julio y agosto y de que la Consejería demandada formalizó con
la trabajadora un contrato de trabajo indefinido no fijo discontinuo a tiempo parcial, la relación laboral debe
entenderse referida la jornada completa por cuanto considera que no puede avalarse el comportamiento de la
empresa de cesar cada anualidad a la demandante durante el periodo no lectivo. Por el contrario, la sentencia
de contraste estima que no puede condenarse al abono de cantidades referidas a periodos en los que no se
prestó efectivamente servicio, así como tampoco por la jornada completa, pues la declaración de cesión ilegal
no alcanza a la naturaleza de los servicios prestados". La reciente sentencia del TS 86/2024, de 23 de enero
(rcud 2716/2022), resolvió el citado recurso.
b) En el auto del TS de 13 de junio de 2023 resolvimos el recurso de casación unificadora 3319/2022
presentado contra la sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Málaga de 25 de mayo de 2022 (recurso
5/2022). En el mismo no apreciamos contradicción explicando que "en la sentencia recurrida, no se discute que
la trabajadora lo es a tiempo parcial, ni tampoco el salario que le corresponde por ese porcentaje de jornada. Lo
que se cuestiona es la percepción de las diferencias salariales entre lo percibido en las empresas contratistas
y lo que debió percibir como personal laboral al servicio de la Junta, lo que supone incluir en el cálculo los
meses de julio y agosto. Sin embargo, en la sentencia de contraste, aun cuando el objeto de la reclamación
es el mismo, resulta que la actora pretende ser retribuida como trabajadora a jornada completa cuando su
jornada de trabajo es del 80%.
Por otra parte, en la alegada, se estima que la trabajadora tiene la condición de indefinida no fija discontinua,
con jornada parcial, y que no trabajó en los meses de julio y agosto de 2016, lo que lleva a entender que la
retribución salarial deber ser proporcional a la jornada efectiva de la trabajadora, sin que procede el abono
de retribución por períodos en que no se prestaron servicios. Sin embargo, en el caso de autos, la Sala de
Suplicación sostiene que de la sentencia del TSJ de 9/10/2019 que reconoció la existencia cesión ilegal y la
condición de indefinida no fija de la actora, se desprende la condición de continua de la relación y la retribución
de la actora de acuerdo con el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la administración de la Junta
de Andalucía, como el resto del personal que trabaja en los centros educativos dependientes de la referida
Consejería. Y dado que dicho personal cobra su salario durante todo el año, a pesar de no prestar servicios
durante los meses de julio y agosto, se concluye que no existe razón alguna para hacer de peor condición al
personal técnico de interpretación de lenguaje de signos que al resto del personal de los centros educativos.
Tampoco se justifica por la Consejería que el puesto de la actora tenga una jornada diferente al resto del
personal adscrito a la misma".
Similar argumentación fue la que utilizamos en el auto del TS de 7 de noviembre de 2023, recud 1383/2023.
3.- A la vista de tales precedentes debemos reconsiderar la postura que fijamos en los autos más recientes en
el tiempo y llegar a la conclusión que sostuvimos en el auto de 31 de mayo de 2023 para apreciar la existencia
de contradicción.
En la sentencia recurrida la trabajadora tiene reconocida por sentencia firme la existencia de cesión ilegal y la
condición de trabajadora indefinida no fija de la Junta de Andalucía con la condición de intérprete de lengua
de signos y con efectos desde el 4 de noviembre de 2013. El Tribunal argumenta que tiene derecho a percibir
las diferencias salariales correspondientes al periodo de junio de 2019 a mayo de 2020, incluyendo los meses
julio y agosto de 2019 en los que efectivamente no prestó servicios, partiendo de una jornada no discutida
de 30 horas (85,71%).

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En la sentencia referencial también se enjuicia el caso de una trabajadora que, a consecuencia de una cesión
ilegal, tenía reconocida la condición de indefinida no fija; reclama diferencias salariales correspondientes al
periodo de septiembre de 2015 a noviembre de 2016, incluyendo los meses de verano en los que no prestó
servicios y con la pretensión de que el cálculo retributivo se realice como trabajadora a jornada completa
cuando era una trabajadora a tiempo parcial.
Aun cuando en la sentencia referencial se abordan más cuestiones, en ambos asuntos se examina si procede
o no el abono de la retribución correspondiente a los meses de verano en los que no se prestaron servicios de
forma efectiva. La sentencia recurrida considera que procede su abono como consecuencia de la cesión ilegal
apreciada y que debe ser retribuida en la misma forma que el resto del personal que cobra su salario durante
todo el año porque no existe razón alguna que haga de peor condición al personal técnico de interpretación de
lenguaje de signos respecto al respecto del personal de los centros educativos, mientras que la de contraste
estima que no puede condenarse al abono de cantidades referidas a periodos en los que no se prestó
efectivamente servicio, así como tampoco por la jornada completa, pues la declaración de cesión ilegal no
alcanza a la naturaleza de los servicios prestados.
TERCERO.- 1.- El art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores, cuando regula los efectos de la cesión ilegal,
señala que "[l]os trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos,
a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa
cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el
mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".
2.- El TS ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes resoluciones sobre los efectos de la cesión ilegal una
vez que el trabajador ya ha efectuado su opción por una de las empresas, fundamentalmente en cuestiones
relativas al percibo de diferencias salariales.
a) En la sentencia del TS de 24 de noviembre de 2010 (rcud 150/2010) señalamos que "la opción tiene el sentido
de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto
de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral
real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se
derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral
real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea
una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada
por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento
de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de
esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente
cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión".
b) La sentencia del TS de 25 de noviembre de 2010 (rcud 1043/2010) sostuvo que "el mandato dirigido a las
empresas cedente y cesionaria, en función de la opción que el interesado ejercite, no es atribuir una categoría
sino que las funciones que haya desempeñado surtan sus efectos, económicos y de todo género en la empresa
en la que adquiera la fijeza o el carácter indefinido, habrá que estar a las efectivamente realizadas y de haber
optado por la cesionaria, otorgarle la categoría que en ésta corresponda coincidente o no con la categoría de
la empresa cedente".
c) Esta misma postura ha sido reiterada en sentencias del TS de 4 de julio de 2013 (rcud 2637/2012), 17 de
marzo de 2015 (rcud 381/2014) o en épocas más recientes por sentencias del TS 662/2020, de 16 de julio
( rcud 733/2018) y 893/2020, de 13 de octubre ( rcud 801/2018). En concreto, en la última de las citadas
recordamos que "la cuestión relativa al salario que corresponde al trabajador objeto de cesión ilegal y que opta
por integrarse en la plantilla de la empresa cedente, cuando el de ésta es inferior al de la empresa cesionaria,
ha de resolverse conforme a la ya consolidada doctrina de la Sala en esta materia que ha venido a establecer
los siguientes criterios, señalando los precedentes jurisprudenciales lo siguiente:
a).- Que la opción que confiere el art. 43.4 ET "...tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador
de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se
ejercita la opción - como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos
que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición...
[pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera
apariencia creada por la interposición".
b).- Que "... está claro que los "efectos propios" de la relación de la actora con... [la empresa cesionaria] no
podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa
sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador
afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la

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que se ha optado, consintiéndole una suerte de "espigueo" entre las condiciones laborales más beneficiosas
que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley".
c).- De esta forma, el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria
es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no
el que pudiera haber percibido en la empresa cedente.
d).- Aparte de que la solución contraria "sería incoherente y opuesta a la doctrina de los propios actos, porque
de un lado se mantiene ... la persistencia de cesión ilegal de mano de obra y la unidad de vínculo contractual,
pero a la par se sostiene ... su validez a efectos retributivos y su primacía sobre la propia regulación laboral".
Y también resulta contraria al principio de igualdad y al aforismo "a igual trabajo, igual salario".
3.- En relación con el principio de igualdad, la sentencia del TS 641/2020, de 13 de julio (recurso 155/2018)
explica que "[e]s doctrina constante del TC que, para poder efectuar un juicio de igualdad, es imprescindible
tener un término de comparación válido ( sentencias del TC 219/2013, de 19 de diciembre, FJ 5 y 8/2015,
de 22 de enero, FJ 8), para lo cual es necesario, antes que nada, precisar si las situaciones subjetivas son
efectivamente comparables o cotejables [ sentencias del TC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6.a); 29/1987,
de 6 de marzo, FJ 5.c); 139/2005, de 26 de mayo, FJ 6; y 8/2015, de 22 de enero, FJ 8]".
4.- La citada sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Málaga 66/2019, de 16 de enero de 2019 (recurso
1358/2018) apreció la existencia de cesión ilegal y, en consonancia con la opción ejercitada por la trabajadora
actora, declaró que era una "trabajadora indefinida no fija de la Junta de Andalucía, con la condición de
intérprete de la lengua de signos y con efectos desde el 4 de noviembre de 2013" a la vez que se condenaba
a las partes a estar y pasar por el anterior reconocimiento.
De tal pronunciamiento se concluye, de forma clara, la condición de indefinida no fija de la trabajadora; pero
no se puede concluir -como señala la sentencia ahora recurrida- que era indefinida no fija continua, ya que
la remisión que hace en su fundamentación al VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de
Andalucía es a efectos determinar el grupo profesional conforme al cual debe ser retribuida.
La trabajadora había sido formalmente contratada, en atención al servicio que prestaban las adjudicatarias
cedentes, como trabajadora fija discontinua y la sentencia que declara la cesión ilegal en ningún momento se
pronuncia de forma expresa sobre la cuestión relativa a si su integración en la Junta de Andalucía debía ser
como indefinida no fija continua o como indefinida no fija discontinua. La sentencia precedente señala que la
integración ha de hacerse con la "condición de interprete de lengua de signos" y el art. 43.4 del ET nos dice
que esa integración debe ser en "condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o
equivalente puesto de trabajo"; pero lo cierto es que no tenemos ningún dato del que podamos deducir cuál es
la modalidad contractual (fija o fija discontinua) que vincula a un trabajador que realice las mismas funciones
que la actora, contratado directamente como personal laboral de la Junta de Andalucía.
La sentencia de instancia, ratificada en suplicación, argumenta que no se justifica que el puesto de la actora
tenga una jornada diferente "al resto del personal adscrito a la misma y en definitiva que si hubiera sido
personal indefinido de la misma, se excluyen las retribuciones de julio y agosto." Pero no podemos compartir
este criterio genérico ya que, como argumenta la recurrente, dentro de ese personal adscrito a la Junta
habrá personal que cubra puestos de trabajo con funciones necesarias durante todo el año académico o
escolar (periodo comprendido entre 1 de septiembre de cada año y el 31 de agosto del siguiente) mientras
otros cubrirán puestos con funciones que solo se necesitan durante el curso académico o escolar (periodo
comprendido entre el 1 de septiembre de cada año y el 30 de junio del siguiente). Por lo tanto, no podemos
compartir que todo el personal adscrito a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía preste servicios
"en el mismo o equivalente puesto de trabajo" que la actora.
La realidad es que la trabajadora no prestó servicios efectivos en los meses de verano y que a ella le
correspondía probar -aportando un término de comparación homogéneo-, si efectivamente un intérprete de
lengua de signos personal laboral fijo de la Junta de Andalucía presta sus servicios de forma continua; y la falta
de tal prueba necesariamente debe perjudicar los intereses de la trabajadora recurrida ( art. 217.1 de la LEC).
La consecuencia es que procede estimar en parte el recurso de casación unificadora: no procede reconocer a
la trabajadora las cantidades que reclama por el periodo en el que no prestó servicios.
CUARTO.-1.- La actora, en su demanda, efectúa un cálculo en el que parte, para una jornada semanal de 30
horas, de una retribución mensual en los meses de junio a noviembre de 2019 de 1.399,31 euros, en el mes
de diciembre de 2019 (por tener otro trienio más) de 1.429,00 euros, y en los meses del año 2020 de 1.459,18
euros, de lo que resulta un total de 19.949,07 euros, que es lo que solicita como pretensión principal. De forma
subsidiaria reclama la cantidad de 6.747,47 euros resultante de restar a las cantidades que pide como principal,
los salarios que le abonaron las adjudicatarias

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 JURISPRUDENCIA

La sentencia de instancia establece como hecho probado sexto que el salario que le hubiera correspondido
a la actora conforme al Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía para una jornada
profesional de 30 horas durante el periodo reclamado, periodo de verano incluido, es de 20.286,88 euros, y
por lo tanto superior al cuantificado en demanda. A pesar de ese cambio, sigue indicando (hecho probado
séptimo) que la diferencia salarial entre lo percibido por la actora y lo que debió percibir conforme al Convenio
Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía en el periodo de junio de 2019 a mayo de 2020, asciende
a 6.747,27 euros; esto es, sigue admitiendo el resultado final de los cálculos realizados en demanda a pesar de
que se debería de partir de un minuendo superior. La Consejería pretendió en suplicación varias modificaciones
fácticas en relación con las cantidades percibidas y dejadas de percibir por la trabajadora, que fueron todas
desestimadas, lo que nos impide fijar, en este momento, la cuantía exacta que tiene derecho la trabajadora
a percibir.
2.- Por todo lo anterior, de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede estimar en parte el recurso de casación
unificadora, casar y anular la sentencia recurrida, estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la
parte demandada y revocar en parte la sentencia de instancia en el sentido de que no procede condenar a la
parte demandada a abonar la retribución correspondiente a los periodos en los que la trabajadora no prestó
servicios de forma efectiva, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.
No procede la condena al pago de costas ni del recurso de suplicación, al estimarse parcialmente el mismo,
ni en del de casación al estimarse el mismo en su integridad ( art. 235 LRJS).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1.- Estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de
Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.
2.- Casar y anular la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga
37/2022, de 12 de enero (recurso 1356/2021).
3.- Resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar en parte el recurso formulado por la Consejería
de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía. Se revoca en parte la sentencia 192/2021, de 29 de abril del
Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga (autos 549/2020) en el sentido de que no procede condenar a
la parte demandada a abonar la retribución correspondiente a los periodos en los que la trabajadora no prestó
servicios de forma efectiva, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.
4.- No procede la condena al pago de costas ni en suplicación ni en casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.