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fl
352 SOCIEDADES EN GENERAL .
'i. VII. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO.
19. Principios generales. - En cuanto a la interpretación
del contrato, "el acto constitutivo de la sociedad, aunque tiene ca-
rácter contractual, por el hecho de que está destinado a regir una
colectividad por un cierto período de tiempo y a ser aplicado res-
pecto de quienes entran en la sociedad posteriormente y de' terce-
ros a ella extraños, debe ser interpretado según las normas pro-
pias de la interpretación de los contratos, pero objetivamente, esto
es, haciendo abstracción de la voluntad subjetiva de los contratan-
tes que han tomado parte en ella y fundándose en el significado
total del acto, teniendo también en cuenta la interpretación que
le han dado los socios" (SALANDRA).
De ahí que no pueda buscarse la intención de los contratan-
r~ i
1 tes reconstruyendo su voluntad fuera de los elementos que el con-
1 trato mismo suministra.
¡,
La analogía, aplicable, sólo puede serlo sobre la base objetiva
'' del interés colectivo, sin que las decisiones por mayoría puedan
¡'
servir como interpretación única.
Si existen cláusulas contradictorias, no pueden armonizar-
se dándoles una interpretación en peijuicio de los terceros de bue-
na fe: la confusión creada no puede resolverse en beneficio de la
sociedad.
..
353
CAPITULO XII
DISTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES CIVILES
Y COMERCIALES. DISTINCIÓN
DE OTROS CONTRATOS E INSTITUCIONES.
SOCIO APARENTE. SOCIO OCULTO*
l. SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES.
l. Criterios de distinción. - La ley de sociedades ha elimi-
nado la diversidad de criterios de distinción (en razón del objeto y
en razón de la forma), para atenerse exclusivamente a la forma:
por el art. 1 es sociedad comercial cuando se constituye conforme
a uno de los tipos previstos en la ley. Este criterio se reitera para
las asociaciones, en el art. 3; "cualquiera fuere su objeto".
Como apunté precedentemente, la ley ha progresado decidi-
damente hacia la unificación del régimen de las relaciones econó-
micas de derecho privado.
Eliminado el objeto de la sociedad como criterio de distinción,
la sociedad sólo podrá cambiar: la civil, adoptando forma de uno
de los tipos legislados; la comercial, por vía de trasformación (el
art. 7 4, L. S., se refiere sólo a la trasformación en sociedad comer-
cial de los tipos legislados en la L.S.).
1. - Como se vio supra (cap. X, parágr. 111, n• 10), por nues-
tra parte, interpretamos al sistema, en su nivel actual de explici-
tación (L.S., arts. 2, 33 y 54, t.o. por la ley 22.903), en el sentido
de que el principio formal (recurso a uno de los tipos previstos en
la ley) es condición necesaria pero no suficiente de comercialidad.
Puesto que, como en aquella oportunidad desarrollamos, en rigor
la constitución según uno de los tipos legales deberá ser acompa-
• Bibliografía: F. VmELA EscALADA, Hacia una ley uniforme para las socie·
dades civiles y comerciales, en "El Derecho", t. 4, p. 1020 .
 354 SOCIEDADES EN GENERAL
ñada de vocación por la titularidad de una hacienda empresarial
productora o intercambiadora de bienes o servicios (L.S., art. 1),
so pena de operar, caso contrario, la inoponibilidad de la perso-
nalidad jurídica.
2. Importancia de la determinación. - La determinación
de la naturaleza comercial reviste importancia por el distinto ré-
gimen legal a que están sometidas las sociedades en nuestro de-
recho, especialmente en lo que concierne a:
a) formalidades de constitución para los distintos tipos de
sociedad:
b) obligaciones comunes a todos los comerciantes, especial-
mente régimen contable, fundado en libros individualizados (art.
53, C. Com.);
e) sometimiento al régimen de la quiebra, aunque no estén
inscritas en el Registro Público de comercio (sociedades irregula-
res y de hecho);
d) competencia de la justicia en lo comercial (art. 7) y presun-
ción de comercialidad de sus actos (art. 5). ·
2. - Por lo que se refiere al sometimiento al régimen de la
quiebra, a partir de la ley 22.917 (1983) resulta inequívoco que
ello es común a toda persona de existencia ideal de carácter pri-
vado ·(por censurable que pueda resultar la manía de unificar lo
inunificable), con lo cual la especificidad del régimen de la socie-
dad comercial ha desaparecido. El actual texto legal (ley 24.522,
art. 2) confirma la tendencia.
3. Actos de comercio. - Todos los actos constitutivos, de
funcionamiento, de disolución y liquidación de la sociedad comer-
cial, son actos de comercio. Asimismo, la cesión o trasferencia de
las partes sociales (son actos de comercio por conexión y por apli-
cación del art. 8, inc. 11, C. Com., entre otros).
11. DISTINCIÓN DE LA SOCIEDAD DE OTROS CONTRATOS
E INSTITUTOS JURÍDICOS.
A) Sociedad y comunidad
4. Criterio adoptado. - La constitución del capital de la
sociedad por aportes de cada uno de los socios, así como las simi-
litudes que existen entre algún tipo de sociedad y el condominio,
y la poca precisión de algunos autores al considerar la materia,
'
DISTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES 355
hacen conveniente considerar la distinción entre condominio y co-
munidad de bienes y sociedad.
La distinción .se halla en que la comunidad es estática, esto
es, limitada al goce del bien, sin organización por los partícipes
para la producción; en cambio, la sociedad es dinámica, constituida
para la explotación de los bienes aportados, para el logro de bene-
ficios a distribuirse entre los socios por la organización para ese
fin: esto es, presupone la empresa. El concepto del art. 1, L.S.,
aclara categóricamente el punto: "(... ] en forma organizada [... ]
para la producción o intercambio de bienes o servicios participan-
do de los beneficios".
5. Otros criterios propuestos. - La doctrina propuso otros
criterios:
a) por su origen, ya que la comunidad es extracontractual;
no así la sociedad. Mas la comunidad puede tener un origen con-
tractual, como es la adquisición en común, o se constituye contrac-
tualmente para organizarla, como es el consorcio para la propie-
dad horizontal, etc.;
b) por la organización, de la cual resultan deberes y obliga-
ciones que no se dan en la comunidad. No es aceptable porque se
da en el condominio organizado, como es la propiedad horizontal,
que la presupone con los mismos resultados;
e) tampoco en el objeto, porque existen sociedades en que el
objeto no es la obtención de un lucro a repartir, sino de ahorro de
gastos (v.gr., cooperativas) o de mera investigación, o de reparto
de mercado (v.gr., consorcios, pool), etc.;
d) el fin común, que suelda los intereses de los participantes,
al punto que se identifican con los de la sociedad; en cambio, la
posible acción en común para hacer efectivo el goce particular del
bien en condominio por cada participante no altera este condomi-
nio (v.gr., en el supuesto de propiedad horizontal);
e) por la diversa dirección de la voluntad, por el fin y por el
contenido del derecho:
1) en la sociedad, voluntad de cooperar para el disfrute econó-
mico de los bienes puestos en común; la comunidad puede existir
sin ese vínculo; es un derecho de cuota que pertenece a los dere-
chos reales;
2) en la comunión falta la colaboración para ese fin; entre
los condóminos los fines pueden ser diversos y en conflicto; de
ahí que puedan enajenar y recabar la división en cualquier mo-
mento;

356 SOCIEDADES EN GENERAL
3) po~ e_l diverso co~tenido del derecho: cuota parte ideal en
el _c?ndommw; cuota social en la sociedad, que se concreta en las
utlhdad_es_ Y en_ ~a cuota de división o de liquidación; fruto, en el
condommw; utlhdad, en la sociedad.
Confrontados con el régimen de la propiedad horizontal se
percibe la inutilidad de ellos para el fin buscado. ' fin común es alcanzado a través de operaciones con terceros, expresán-
. , 6. Adquisici~n de un ~omercio en común. - La adquisi-
c~on de u~ comerc~o. en comun presupone sociedad, porque el des-
1.
tmo del bien adqmndo es su explotación; de ahí que la compra sea
acto que presupone la constitución de la sociedad.
. , 7. Rema~ente de liquidación a partir. - En la liquida-
ciOn de la soCied':ld, una vez cancelado totalmente el pasivo, no se
1' crea entr~ los sociOs una comunidad sobre el remanente, sino que la
parte soc1al, realmente un crédito del socio, se satisface sobre el
1 remanente del haber social, a distribuir según las normas contrac-
:1 tuales Y supletorias en su caso. El art. 101, L.S., mantiene la socie-
dad con las limitaciones que resultan de su estado de liquidación.
B) Sociedad y asociación
8. ?r~~erio~,propue_~tos- - De_ntro de un concepto genéri-
co, asociacwn es toda umon voluntana, duradera y organizada de
pers~nas ~.ue ponen sus fuerzas en común para lograr un fin de-
termmado , por lo cual la sociedad es una especie y ambas presu- ·
ponen la organización.
Mas dentro de una noción más estrecha nuestra doctrina
d_istingue la s~ciedad de la asociación en que e~ la primera se per-
s~~en beneficiOs a repartir entre los socios, repartición que la aso-
cta_ción excluye necesa~iamente. La asociación puede obtener bene-
ijcws, pero ellos acrecientan el patrimonio social sobre el cual los
socios no tienen derecho alguno mientras subsi~te la asociación.
En cambio, MALAGARRIGA afirma que lo fundamental es el me-
dio elegido y no el fin perseguido. · Así ocurre con la aparcería, la habilitación del empleado, no
Si se tiene un concepto amplio de la noción de beneficio a re-
partir en la sociedad -es decir, lucro, ahorro de gastos, .evitación
de pérdidas, etc.-, con lo cual las cooperativas son así sociedades
la noc~ón expuesta es correcta, porque si en la asociación ·cabe qu~
el soc10 pueda obtener ventajas individuales, aun en estos casos
el fin y su realización trascienden al socio individual mero bene-
ficiario de servicios. '
"
DIS'l'INCIÓN DE LAS SOCll!:DADES CIVILES Y COMEHCIAL~;s 357
Si se acepta este criterio, la noción propuesta por AscARELLI,
inspirada especialmente por la naturaleza de la cooperativa, se
torna inaceptable incluso porqlle no se ajusta a nuestro derecho
positivo (v.gr., en las cooperativas de crédito).
Afirma AscARELLI: "Hay sociedad en todos aquellos casos en que el
dose el resultado en una suma de dinero, que será dividida entre los so-
cios: hay, en cambio, asociación cuando el fin común es indirectamente
alcanzado a través de la ejecución de las obligaciones de los «asocia-
dos .. , sin derecho al lucro sino a la directa prestación de los servicios; de
ahí que la asociación será civil o comercial según la naturaleza del acto
con que presta el servicio" .
9. Asociación bajo forma de sociedad. - Cuando la aso-
ciación se constituye bajo forma de sociedad, será considen~da
sociedad y sometida a todas las reglas legales de ésta, incluso la
quiebra, aunque el fin sea de pura beneficencia: el art. 3, L.S., les
aplica el régimen de las sociedades mercantiles, cualquiera que
sea el tipo adoptado. La L.S. es lógica consigo misma porque adop-
tó el criterio de la comercialidad por la forma (art. 1).
C) Sociedad y otros contratos*
10. Compraventa. - En la compraventa, si bien cabe la fi-
jación de un precio determinable, variable en función de los benefi-
cios -v.gr., diferencias con el precio básico acordado-, no pueden
darse los demás elementos esenciales y específicos de la sociedad:
fondo común integrado con aportes de los participantes; contribu-
ción a las pérdidas; colaboración activa e igualitaria, que se tra"
duce en la participación en la administración, y otros derechos que
integran la calidad de socio.
11. Locación de bienes o de servicios. - La locación de
bienes o de servicios puede acordarse con participación en los be-
neficios, sin que por ello alcance la calidad de sociedad.
obstante sus derechos de control para el ejercicio de su derecho
• Bibliografía: A. AcufiA ANZORENA, "J.A.", t. 45, p. 291; ÜSVALDO J. STRATTA,
"L.L.", t. 52, p. 669; CASTRO (h.), en "Revista Crítica de Jurisprudencia" 1934
p. 542; ADOLFO E. PARRY, Diferencias entre contrato de trabajo y socied~d, "EÍ
Derecho", t. 10, p. 132.
 358 SOCIEDADES EN GENERAL
sobre la parte de utilidades que integra su remuneración, cualquie-
ra que sea la importancia de ésta -aun mayor que la parte que
pueda corresponder a uno cualquiera de los socios-. En la loca-
ción de servicios existe dependencia jurídica, subordinación, que
repugna a la calidad de socio.
12. Locación de obras. - En el supuesto de la obra remu-
nerada con un porcentaje de las entradas, se ha resuelto que cons-.
tituye sociedad, criterio impugnado por Greco.
El solo elemento de la forma de remuneración no implica nece·
sariamente sociedad: el álea en el monto de la remuneración hace
del contrato uno innominado o atípico (art. 1197, C. Civ.) -que crea
una apariencia de contribución limitada a las pérdidas-, si los
.¡ demás elementos específicos de la sociedad no concurren. De lo
i contrario, se cae en el error de considerar sociedad todo contrato
en que la contraprestación (precio, comisión, remuneración) se
calcula sobre las entradas o beneficios, porque no existe la comu-
nión de fin y de intereses ni la solidaridad, que se traducen en las
demás consecuencias del contrato de sociedad; frente a los terce-
ros aparecen como sujetos contrapuestos, y no creadores de un
nuevo ente. El fenómeno se reproduce en los negocios parciarios,
en general.
13. Préstamo con participación en las utilidadel#. - ¿Có-
mo se distingue este mutuo con participación en las utilidades y
la sociedad (generalmente, en participación)?
Nuestra jurisprudencia lo halla en la vigilancia y control de
la inversión: si existe, habrá sociedad, criterio que debe ser apo-
yado y satisface las necesidades del comercio. Con este criterio se
excluyó la sociedad en distintos supuestos resueltos. Además de-
berá tenerse en cuenta la apariencia creada en protección de los
terceros de buena fe.
Debe distinguirse ese préstamo de la hipótesis de la atribu-
ción de un interés deducido de las utilidades realizadas y líqui-
das, que no es más que una modalidad de distribución de esas
utilidades.
El art. 283, C. Com., ha sido derogado, y la licitud del mutuo
con participación en las utilidades dependerá de la aplicabilidad
del art. 953, C. Civ., en el caso concreto.
14. Interpretación de relaciones complejas. - Atento al
principio de libertad de las convenciones cuando no afecte el or-
DISTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES 359
den público, la moral o las buenas costumbres (arts. 1197 y 953,
C. Civ.), el análisis de la relación contractual para establecer si
existe sociedad debe comprender el conjunto de las relaciones pa-
sadas entre las partes; así:
a) conjugarse dos contratos materialmente independientes,
pero cuyas cláusulas se integran recíprocamente;
b) si la participación en las entradas presupone o no partici-
pación en las pérdidas.
111. SoCIO APARENTE.
·15. Responsabilidad. - El art. 34, L.S., prevé el supuesto
del socio aparente; quien presta su nombre como socio, o tolera o
permite poner o continuar con el empleo de su nombre en la ra-
zón social, aunque no tenga parte en las ganancias de la sociedad,
será responsable por todas las obligaciones de la sociedad que
fueren contraídas bajo la firma social, salvo su acción contra los
socios y sin responder a éstos por las pérdidas y daños.
¿Cuál es la medida de esta responsabilidad? Si se trata del
socio aparente de una sociedad regular, dependerá del papel des-
empeñado; así, en una sociedad colectiva, será juzgado como res-
ponsable solidaria e ilimitadamente por el pasivo social, como un
socio más haya o no figurado en la razón social; en una sociedad
en comandita, dependerá de la calidad asumida (comanditado o
comanditario); si fuere en una sociedad de responsabilidad limi-
tada, se aplicarán los arts. 146 y s.
Si la sociedad fuere irregular, la responsabilidad será siem-
pre solidaria e ilimitada sin beneficio de excusión, según el régi-
men de estas sociedades (arts. 23 y eones.).
IV. SOCIO OCULTO.
16. Concepto. - Debe distinguirse el supuesto del socio ocul-
to do una suciodad aparento del caso do! moro sociu oculto que
intogra realmente una Hociudud on participación; en ol pri~er
caso -proviHto por ol último párralil del art. 34- exillto una suele-
dad actuante, que no se da en el otro supuesto, para el cual -ade-
más- no sólo no media una norma análoga, sino que la ley pa-
ra determinados supuestos prevé un régimen diverso (arts. 361
y ss.).
 360 SOCIEDADES EN GENERAL 361

La hipótesis del art. 34, cit., no es el supuesto de sociedad

interna sin actividad social externa, sino el de una sociedad apa-
rente en que uno de los socios no aparece entre sus integrantes.
La ley no suministra el concepto de socio oculto; debe enten-
derse por tal "aquel que ante terceros niega o esconde su partici-
pación en el contrato social".
Esta situación de socio oculto puede resultar de la circunstan-
cia de que no figure en el contrato ostensible, inscrito, .o que actúe
en la sociedad por interpósita persona, o por otra especie de nego- CAPÍTULO XIII
cio jurídico.
Ver capítulo XVII, n• 19. RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES CONSTITUÍDAS
EN EL EXTRANJERO*
. ~7. Sanción_ legal. - El art. 34, L.S., le aplica la respon-
sabilidad del sociO de una sociedad colectiva, ya que remite al
art. 125. ¿Cuál es el fundamento de la sanción legal? Evitar el l. NACIONALIDAD Y LEY APLICABLE.
engaño y fraude a los acreedores por la participación clandestina
en la explotación del objeto social sin correr los riesgos consi- 1. Concepto. - Las sociedades no tienen nacionalidad, por-
guientes. que ésta presupone una vinculación política entre súbdito (o ciu-
Este fundamento y la remisión al art. 125, incluida en el dadano) y Estado, ausente en las sociedades, que sólo crean entre
art. 34, cit., lleva a la conclusión no sólo de la responsabilidad sus participantes un vínculo jurídico de base económica.
solidaria e ilimitada por el pasivo social, sino también la exten- La expresión "nacionalidad de las sociedades" es, en derecho
"sión a este socio oculto de la quiebra de la sociedad: arts. 19 y 95, privado, una comodidad verbal para expresare! s_om~timiento ~el
ley 19.551, de concursos. .
ente a determinado régimen legal para su constitución y funciO-
namiento, tal como en otras materias (v.gr., buques y aeronaves) 1 •

* Bibliografía: GUILLERMO M!cHELSON, en "Revista Crítica de Jurispruden-

cia", 1933, p. 169; ENRIQUE A. AzTIRIA, La nacionalidad de las soctedades mercan-
tiles en la Academia lhteramericana; J. BATlFFOL, Observacwnes sobre el proble~
ma de la nacionalidad de las sociedades, en Studi in memoria di Sraffa; MARIO
ROTONDI, La nacionalidad de las sociedades y proposición de un registro interna-
cional de sociedades, en Studi, cit., t. II, p. 641; CARLOS J. ZAVALA RooRIGUEZ,
Nacionalidad de las sociedades, en Estudios jurídicos en homenaje a Aztiria,
p. 338; y "El Derecho", t. 6, p. 1047; C. A. LAzcANO, nota en ·:~-A.~, t. 69, p. 972;.J.
LABANCA, en "J.A.", 1969, doctrina, p. 331; F. G. PoLAK, en ReVlsta del Derecho
Comercial y de las Obligaciones", año 3 (1970), p. 37.
EDUAIWO A. RocA, Sociedad e:xtr'!njera.·uo inscr~ta, Abeledo-Pe~rot, Buenos
Aires, 1997; ALFREDO L. RovtRA, Soc1.edades extranJeras, Abeledo-1 errot, Bue-
1 nos Aices, 1985.
1 El problema del fuero federal es diverso: v. sobre el punto decisiones de

la C.S.N., "J.A.", t. 38, p. 33; t. 40, p. 14; "Fallos", t. 217, p. 456; t. 218, p. 10; etc.
Efectivamente, la cuestión de la competencia federal es asunto diverso en
tanto meramente adjetivo, es decir, p1·ocesal; debe tenerse presente que en el
importante ámbito de la Capital Federal, todos los jueces, sin distinción de fue-
ros, son federales conforme lo desarrollado supra (cap. IV, n 11 2).