CRIMINAL COMPLIANCE PROGRAMS Y MAPAS DE RIESGOS Directores: ANGELA MATALLIN EVANGELIO ANTONIO FERNANDEZ HERNANDEZ tirant lo blanch Valencia, 2023Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse0 transmitirse por ningtin procedimientoelectrénicoomecinico, incluyendo fotocopia, grabacién magnética, o cualquier almacenamiento de informacibn y sistema de recuperaci6n sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicara la pertinente correccién en la pagina web www:tirant.com. © Angela Matallin Evangelio Antonio Fernindez Hernindez © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH, Cl Artes Graficas, 14 - 46010 - Valencia 16/361 00 48 - 50 96/369 4151 Email:tIb@tirant.com ‘wwwairant.com Libreria virtual: www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V-4004-2022 ISBN: 978-84-1130-536-5 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envienos un mail a: atencioncliente@rirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en wwustirant.nei/index.phplempresalpoliticas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http:/www.tirant.net/Docs/RSCTirant. paLA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS POR HOMICIDIO EN REINO UNIDO NICOLAS OXMAN Profesor de Derecho Penal Universidad San Sebastidn (Chile) Resumen: El presente trabajo aborda las dificultades derivadas de la atribucién de responsabilidad penal directa a la corporaciones por el delito de homicidio involuntario en Reino Unido. Al respecto, se tratan las motivaciones politico-criminales que llevaron al legislador a consagrar este tipo penal en una ley especial, como también, los problemas dogmiticos y practicos de un sistema de responsabilidad penal sin exigencia alguna de culpabilidad, el cual no distingue con claridad el aspecto objetivo y subjetivo del tipo, que ademds tiene por tinico fundamento la exigencia de acreditacién de una imprudencia grave -también excepcional- originada en el quebrantamiento (objeti- vo) de normas extrapenales (regulaciones de salud y seguridad). Palabras claves: Homicidio, imprudencia, responsabilidad directa. Abstract: This paper abord the difficulties arising from the attribution of direct criminal liability to corporations in involuntary manslaughter in United Kingdom. In this regard, the political motivations that led the Parliament to consecrate a special Act are discussed, as well as the scholars and practical problems of a criminal system without any requirement of blameworthiness, which does not clearly distinguish the objective and subjective aspect of the offense, which also has as its sole basis the requirement of accreditation of gross negligence -also exceptional- originated in the breach (objective) of other norms (health and safety regulations). Keywords: Involuntary manslaughter, gross negligence, direct criminal liability.380 Nicolés Oxman Sumario: 1. Introducciéns 2. Antecedentes hist6ricos; 3. La ley de homicidio corporativo; 4, La estructura del tipo de homicidio corporativo; 4.1. Infraccién grave a un deber de cuidado; 4.2, Relacién de causalidad; 5. Criticas al modelo de responsabilidad, 6. Con- clusiones; Bibliografia. 1. INTRODUCCION El principal ambito de influencia del derecho europeo continental se construye a partir de tres tradiciones o sistemas juridicos, a saber: el modelo aleman, espaiiol y el italiano. Ninguno de ellos contempla a posibilidad de sancionar a la persona juridica por los delitos contra la vida que tengan lugar por un defecto de organizacién, o bien, que se originen en una negligencia o imprudencia de las personas fisicas que las integran. En Alemania’ e Italia” se establecen tinicamente san- ciones administrativas e indemnizaciones en el marco de la responsa- bilidad civil extracontractual por las acciones dolosas o imprudentes que causen la muerte de terceros. Si bien en Espafia? se contempla la responsabilidad penal de las personas juridicas no es posible imputar- le a la empresa un homicidio doloso o imprudente y la tinica forma \ EL§ 14 del StGB contempla tinicamente una cléusula del actuar en lugar de otro. En general, se sostiene que la ley penal solo puede sancionar actos humanos so- bre la base del principio de culpabilidad individual, lo que se contradice con las actuaciones de las empresas. Con todo, se imponen sanciones administrativas a las empresas (OWiG § 30) en el caso en que un representante cometa un delito mediante el cual se han quebrantado las obligaciones que afectan a la persona juridica, o bien, a consecuencia del ilicito la empresa se ha enriquecido. Aunque Ja maturaleza se la sancién (administrativa o penal) pareciera no ser el criterio que permite fundar o no la existencia de un sistema punitivo para la empresa. ROXIN, C. y GRECO, L., Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslebre. 5 Auflage, C. H. Beck, Munich, 2020, § 2, nim. 130, p. 112, § 8, ntim. 59, p. 360 y ss. 2 FIANDACA, G. y MUSCO, E., Diritto penale. Parte generale. 8* ed, Zanichelli Editore, Torino, 2021, pp. 175. y ss. En relacién con los aspectos politico-criminales, técnico-juridicos y los alcan- ces del art. 31 bis del Cédigo Penal espafol y el estado actual de la discusién. GONZALEZ CUSSAG, J. L., Responsabilidad penal de las personas juridicas y programas de cumplimiento, Ticant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 25 a 46, 77 a 91 y 95 y ss.La responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 381 de atribuir responsabilidad por productos defectuosos 0 infracciones a normativas de salud piiblica o seguridad es imputando el hecho a personas fisicas que forman parte de la empresa, aplicando las reglas generales, A diferencia de los referidos sistemas continentales, en los cuales el debate sobre la posibilidad de criminalizacién de las empresas se ha centrado en los delitos econémicos, en el Reino Unido el eje de la discusién sobre la necesidad de una ley expresa que sancione a las empresas se origin6, precisamente, en el objeto de este trabajo: la pe- nalizacién de las empresas por el delito de homicidio*. La pretensién anterior se plasm6 en el actual modelo de imputa- cién regulado por la Corporate Manslaughter and Corporate Homici- de Act 2007. Esta normativa difiere de la regla general caracterizada por un sistema de heterorresponsabilidad dual donde las compaiifas responden penalmente por las acciones dolosas o imprudentes come- tidas por las personas fisicas que acttan en su seno y, por ende, la res- ponsabilidad penal individual se transfiere a la empresa de un modo similar al sistema vicarial o de responsabilidad indirecta; sin embargo, en el caso del denominado homicidio corporativo se estatuye un mo- delo de responsabilidad penal directa y exclusiva de la empresa, sin exigencias subjetivas o de acreditacion de culpabilidad de la empresa, para cuya imputaci6n se exige la acreditacién del incumplimiento de una serie de deberes especificos de prevencién y neutralizacién de ries- gos con fuente extrapenal, todos los cuales operan -al menos en teoria y segiin veremos- como complejos filtros de evitacién de la responsa- bilidad penal objetiva. 2. ANTECEDENTES HISTORICOS En la denominacién de responsabilidad penal de las corporaciones se incluye en el Reino Unido a las sociedades anénimas privadas y ptiblicas, a las entidades de responsabilidad limitada y otras organi- zaciones relativas a los gobiernos locales, por ende, el Ambito de apli- 4 ORMEROD QC, D. y LAIRD, K., Smith, Hogan, and Ormerod’s Criminal Law, 15* ed., Oxford University Press, Oxford, 2018, pp. 245 y 246.382 Nicolés Oxman cacién es un catdlogo mucho més extenso que el que podria significar Ja limitada referencia a las personas juridicas que, en sentido estricto, pueden ser entendidas como entidades comerciales. Tal como ocurre en el sistema espaiiol, también es posible plantear la responsabilidad penal auténoma de los directivos, administradores, gerentes, socios 0 empleados, por los actos delictivos que cometan el seno de una orga- nizacién empresarial. Al mismo tiempo, se reconoce con ello que las empresas, debido a la complejidad del mundo actual, son personas diferenciadas e independientes de las personas fisicas que las adminis- tran o controlan. Esta realidad ha aumentado la expectativa social de que las corporaciones puedan responder penalmente de modo inde- pendiente de sus directores o administradores y, ademas, la exigencia se ha extendido no solo a delitos relativos al Aambito econémico, sino a toda clase de hechos punibles, incluyendo la responsabilidad por la posible imputacién de la lesién o puesta en peligro a bienes juri- dicos de naturaleza individual 0 personalisimos, como la vida o la integridad fisica. A diferencia del derecho espafiol donde la discusién sobre la ne- cesidad de imputacién a la empresa por la comisién de delitos se ha centrado en el Ambito de los riesgos econémicos, en el sistema inglés el debate sobre la punicion expresa y directa de las actividades em- presariales surgio a partir de la discusin politico criminal sobre la consideracién del homicidio corporativo imprudente con finalidades de prevencién general negativa’. El accidente del Ms Herlad of Free Enterprise®, un ferry de carga y transporte de pasajeros que zozobré en 1987 causando la muerte de ciento noventa y tres personas, a con- secuencia de una errada manipulacién y modificaciones en su diseiio original, plante6 las dudas sobre la efectividad del sistema de respon- sabilidad vicarial en la atribucién de homicidio no intencional a las grandes empresas (involuntary manslaugther)’. El consenso politico LOVELESS, J., ALLEN, M., DERRY, C., Complete Criminal Law, Text, Cases, and Materials. 6? ed., Oxford University Press, Oxfor, 2018, p. 175. * MV Herald of Free Enterprise. Report of Court N° 8074. Formal Investiga~ tion, 1988, disponible en linea: https://assets.publishing service.gov.uk/me- dia/$4c1704ce5274a15b6000025/Formallnvestigation_HeraldofFreeEnter- prise-MSA1894.pdf [visitado el 10.03.2022]. En el Reino Unido se consagran dos tipos de homicidio involuntario: uno tiene su origen en la realizacién de una accién prohibida que genera un peligro oLa responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 383 por la criminalizacién directa a las corporaciones por esta clase de hechos parece haberse alcanzado con motivo de dos acontecimientos posteriores: el primero, el incendio de la estacién de trenes de King’s Cross® a fines del mismo afio que, aparentemente, se origind en la ausencia de una fiscalizaci6n rigurosa y en tolerancia de la seguridad con los fumadores, causé la muerte de una treintena de personas y de- j6 heridas de gravedad a otras cien; y, el segundo, el accidente en 1987 de la plataforma petrolifera Piper Alpha en el mar del Norte, que pro- vocé la muerte de mas de ciento cincuenta personas y que fue causado por deficiencias y omisiones en las recomendaciones de seguridad’. En estos casos, la complejidad de los sistemas de vigilancia y de control de riesgos derivados de esta clase de actividades se traducia en la praxis en una responsabilidad diluida en el control de una mul- tiplicidad de deberes diferenciados que recaian en personas fisicas, por ende, tales acontecimientos no eran claramente atribuibles a la negligencia de una persona concreta. Ademis, en el Ambito de la res- ponsabilidad civil por dafios causados por negligencia grave (gross misconduct)", el sistema hasta entonces vigente se mostraba como insuficiente para justificar y fundamentar por sf solo una sancién pe- nal complementaria. riesgo para la vida y el otro en Ia realizacién de una actividad con imprudencia 6 negligencia grave (constructive manslaugther). Ambos tienen como elemento en comiin la ausencia de la intencién o dolo exigido para el delito de homicidio, pero se diferencian en la forma en que, en el primero, se exige solo la realizacién de una conducta prohibida que genere un peligro mientras que, en el segundo, se debe recurrir una fuente extrapenal para acreditar la existencia de la infraccién al deber de cuidado. ELLIOT, C. y QUINN, F, Criminal Law. 11° ed., Pearson, Harlow, 2016, p. 110. % Investigation into the King’s Cross Underground Fire. Presented to Parliament by the Secretary of State for Transport, 1988, disponible en linea: https:/www. railwaysarchive.co.uk/documents/DoT_KX1987.pdf, [visitado el 15.03.2022]. 9 ‘The Public Inquiry into the Piper Alpha Disaster. The Hon Lord Cullen. Departa- mento f Energy, v. 1, 1990, disponible en linea: https:/hvww.hse.gov.uk/ofishorel piper-alpha-public-inquiry-volumel pdf [visitado el 20.03.2022]. Tal como veremos mas adelante esta forma de negligencia es entendida como una infraccién a las més elementales reglas vinculadas con los deberes de dili- gencia que una persona comin habria empleado en las mismas circunstancias. HORDER, J., Ashworth’s Principles of Criminal Law, 9 ed., Oxford Universtiy Press, Oxford, 2019, p. 301. 10384 Nicolés Oxman 3. LA LEY DE HOMICIDIO CORPORATIVO Por las razones antes apuntadas, el legislador materializé un sistema especial, independiente y diferenciado del régimen general de responsa- bilidad penal empresarial en la Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 (en adelante, CMCH 2007) que se aplica no solo a las empresas, sino a todo tipo de organizaciones (piblicas 0 privadas) que infrinjan un deber de cuidado relevante en relacion con la seguridad individual. Se trata de un sistema complejo de prueba de la infraccién del deber de cuidado en relacién con la neutralizacién de riesgos peligros para Ambitos concretos ligados a la actividad de la empresa, donde se diferencian: primero, supuestos en que las muertes ocurren a conse- cuencia de defectos en la forma de estructuracién o administracién de la empresa; segundo, casos en que tales deficiencias en el control de riesgos tienen su fuente en el cumplimiento de deberes de seguridad o en faltas a la ética corporativa generalmente aceptada; y, tercero, acon- tecimientos en que mAs que una negligencia de la empresa se trata de una falta o infraccién al deber de cuidado de un individuo o persona fisica concreta que forma parte de la empresa. Por estos motivos, el sistema no puede entenderse como un mo- delo vicarial o de transferencia, porque mas bien se corresponde con un complejo modelo dual donde la imputacién por la infraccién a los deberes de cuidado puede ser una consecuencia tanto de la empresa como de las acciones individuales de quienes forman parte de ella. Al igual que en el sistema espafiol, las dudas sobre la responsabilidad penal de la empresa se plantean en relacién con las dificultades de asi- milar los conceptos tradicionales del delito, en especial, el problema sobre la ausencia de accion y la capacidad de culpabilidad. En resumen, la CMCH 2007 introduce en el Reino Unido el homicidio involuntario cometido por corporaciones (involuntary manslaugther), segiin el cual, las corporaciones son responsables de modo directo por las muertes que se causen a consecuencia de la forma en que se organizan o gestionan sus actividades en la medida que, ademis, se pruebe la existencia de riesgos o peligros que signifiquen un quebrantamiento intolerable de un deber de cuidado relevante en la organizaci6n". 4 CMCH 2007 § 1 (1).La responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 385 4, LA ESTRUCTURA DEL TIPO DE HOMICIDIO CORPORATIVO En una primera aproximacién podria pensarse que la estructura de este delito se asimila al denominado homicidio preterintencional, en cuanto situacién intermedia entre el dolo y la imprudencia, pero en realidad es una institucién totalmente diferente, ya que aqui no hay concurso ideal de delitos, sino un solo hecho que se imputa de forma imprudente y, ademas, porque aquello que sirve para fundar la responsabilidad penal son dos hechos copulativos: por una parte, se pide un defecto de organizacién y, por la otra, la acreditacién de una grosera infraccién al deber de cuidado. Ambos requisitos operan como exigencias de prueba de la relacién de causalidad. Con todo, alguna manifestacién de intencionalidad puede observarse en la falta de organizacién debida y solo en tal sentido podria decirse que el resultado causado por imprudencia resulta ser praeter intentionem. Sin embargo, la doctrina estima que este delito no exige la prueba de ningtin tipo de estado mental ligado a una intencionalidad siquiera indirecta. En realidad, a mi juicio, no hay punto alguno que permita estable- cer una comparacién con las categorias clsicas de la teoria del delito del sistema continental, porque el sistema anglosajén solo existe en el proceso y se construye sobre la base de las exigencias probatorias para acreditar, mas alld de toda duda razonable, la culpabilidad de una persona (en este caso, una empresa) y, para ello, el case law ha configurado una serie de reglas sine qua non para cumplir tales pre- rrogativas en relacién con el homicidio corporativo. En concreto, se debe acreditar': a) la existencia de un deber de cuidado correlativo entre la organizacién y la persona fallecida; b) el incumplimiento del deber de cuidado debe ser grave; c) acreditacién de la relacién de causalidad entre la infraccién del deber de cuidado y la muerte. 12 HERRING, J., Criminal Law, 11° ed. Macmillan Law Master-Red Globe Press, London, 2019, p. 91.386 Nicolés Oxman 4.1. Infraccion grave a un deber de cuidado El deber de cuidado (duty of care) es entendido de la misma forma en que ¢s utilizado en el derecho civil de dafios (tort law): debe tener su fuente en la ley o en una obligaci6n de naturaleza civil y el defecto de organizacién de la empresa debe originar un riesgo racionalmente previsible para la vida". Pese a que, en principio, no hay diferencia entre el concepto de imprudencia civil y penal, la CMCH 2007 exige que la infracci6n al deber de cuidado sea grave, para cuya valoracién fija un criterio ex ante: se debe probar que el daiio haya sido razona- blemente previsible para la corporacién de acuerdo con sus activida- des especificas de riesgo y el ambito de regulaci6n al cual se encuentra sometida. En el caso de las entidades piiblicas se establece que no cualquier deber de cuidado resulta relevante para efectos de aplicacién del ti- po penal, por lo que hay ambitos excluidos. En otros términos, no cumplen con la pretension de ofensividad los resultados lesivos que puedan ser una consecuencia de la asignacién de recursos derivados de la implementacién de politicas piblicas de salud 0 que deriven del cumplimiento de la obligacién administrativa de inspeccién re- glamentaria para la evitacién de riesgos mayores o la proteccién de intereses sociales, como ocurre, por ejemplo, en los casos de colision de deberes derivados de actividades llevadas a cabo por militares, la policia, servicios de emergencia, o bien, del cumplimiento del deber de proteccién de menores o de érdenes derivadas de la autoridad judicial", Para la determinacién de la gravedad del incumplimiento la ley atiende a un pardmetro normativo que opera como baremo de la va- loraci6n del significado de la conducta. Es decir, son penalmente rele- vantes aquellos resultados de muerte que sean consecuencia de “una conducta que est4 muy por debajo de lo que supuestamente equivale a un cumplimiento del deber conforme a lo que razonablemente se ‘5 Ampliamente, SIMESTER, AP., SPENCER, JR. y STARK, F. y SULLIVAN, GR. y VIRGO, GJ., Simester and Sullivan's Criminal Law. Theory and Doctrine, 7* ed., Hart Publishing, Oxford, 2019, pp. 292 y ss. “4 WILSON, W,, Criminal Law. 7° ed., Pearson, Harlow, 2020, pp. 90 y ss.La responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 387 puede esperar de la empresa en tales circunstancias”!’, Por ende, no toda infraccién objetiva del deber de cuidado -en términos de dere- cho continental, la mera negligencia o imprudencia- permite atribuir responsabilidad penal a la entidad corporativa, porque la ley sefiala que la infraccién al deber de cuidado debe ser grave. En consecuencia, puede que la empresa tuviese una conducta corporativa por debajo del estandar esperado, pero ello no resulta ser suficiente para atri- buirle responsabilidad penal, sin perjuicio de que pueda servir para perseguir una indemnizacié6n civil en el Ambito del derecho de daiios. Para determinar qué hechos pueden ser considerados una grave infraccién al deber de cuidado exigible a personas juridica la CMCH 2007 establece parametros objetivos que sirven como guia para el jurado al momento de apreciar la prueba". Se trata de referencias normativas de naturaleza extrapenal, en concreto, el incumplimien- to de legislacién relativa a la prevencién de riesgos para la salud o relativa a normas de seguridad en el ambito concreto en que ocurrié el hecho, para lo cual se debera tener en consideracién el nivel de riesgo de muerte que suponia el incumplimiento de las normas’”, El reenvio es amplio, comprende no solo la legislacion de salud o segu- ridad, sino también otras disposiciones administrativas e incluso las guias, codigos o manuales de buenas practicas y, en general, cualquier otra publicacién similar que sea generalmente aceptada o exigible en el trafico juridico!’. Sin embargo, también se contempla un criterio subjetivo referido a la posibilidad de considerar actitudes, politicas internas de la empresa que demuestren un sesgo o tolerancia que haya fomentado la falla que causé el riesgo mortal!’. Pero, este pardmetro subjetivo es facultativo para el jurado, a diferencia del reenvio a normas extrapenales cuya consideracion es obligatoria2” y, ademas, se exige para su apreciacion que las disposiciones que regulan el riesgo ‘5 CMCH 2007 § 1 (3) (b). 1 CMCH 2007 § 8 (1). 17 CMCH 2007 § 8 (2) y (3). ‘8 CMCH 2007 § 8 (5). 49 CMCH 2007 § 8 (3) (a). 2 Por ejemplo, la inferencia de la negligencia grave puede obtenerse a partir de la infraccién de normas de seguridad de los trabajadores, con incidentes y re- clamaciones previas en tal sentido. Regina v. Cotswold Geotechnical Holdings Limited, [2011] EWCA Crim 1337.388 Nicolés Oxman permitido se encuentren vigentes al momento de la ocurrencia del hecho que desencadené el riesgo". La jurisprudencia (case law) ha establecido que no existe un bare- mo genérico que permita establecer, a modo de una regla fija aplicable a todos los casos, qué es una infraccién grave del deber de cuidado, por lo que su apreciacién dependera de la situacién concreta y de las normas extrapenales que la regulen”®. Con todo, se afirma que deben tenerse en consideracién algunos factores como, por ejemplo, si el lugar de la actividad del funcionario o empleado a cargo de la supervision del correcto funcionamiento estaba 0 no alejado del sitio del accidente 0 dependia de su control inmediato*®. También, ha de probarse si era o no razonable esperar de quienes estaban a cargo del cumplimiento del deber de diligencia 0 cuidado el haber tomado las medidas para cumplir o determinar los procedimientos de seguridad y, en especial, la comprobacion de que todo estaba en regla”*. La sola existencia de la declaracién de cumplimiento de cddigos de conducta o el hecho que la empresa se someta a un compliance no excluye la posibilidad de imputar el delito de homicidio corporativo a titulo de imprudencia si, en el caso particular, se comprueba que en realidad el programa de buenas practicas de gobierno corporativo era solo nominal, o bien se acredita en el proceso penal que la infraccién al deber de cuidado era de tal entidad que una persona racional y pru- dente habria podido prever el accidente, lo cual puede desprenderse -en el caso de entidades corporativas- de la falta de cumplimiento de estandares minimos de seguridad?5. 21 Rv. Dr Errol Cornish, Maidstone and Tunbridge Wells NHS Trust, [2015] EWHC 2967 (QB). 2 Regina v. Cotswold Geotechnical Holdings Limited, [2011] EWCA Crim 1337. 2 Rv Lion Steel Equipment Limited. Sentencing Remarks, Manchester Crown Court. T 2011 7411 [2012]. Judgments-R v Chargot Limited (va Contract Services) and others (Appellants) (On appeal from the Court of Appeal Criminal Division). House of Lords. Ses- sion 2008-09 [2008] UKHL 73 on appeal from: [2007] EWCA Crim 3032. 25 Rv Lion Steel Equipment Limited. Sentencing Remarks, Manchester Crown Court. T 2011 7411 [2012]. uMLa responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 389 4.2. Relacion de causalidad Tal como ocurre con todos los delitos, se exige la comprobacién de una relacién de causalidad, la cual debe permitir vincular la grave infraccién al deber de cuidado con la muerte. Al igual que el sistema continental se introduce un criterio valorativo-normativo para poder atribuir el resultado de muerte a la organizaci6n, por ello se sostiene que no todo riesgo o peligro originado en la infraccién grave al deber de cuidado es imputable a la empresa, sino tinicamente aquellos peli- gros que indefectiblemente habrian producido la muerte como conse- cuencia de la actividad de la empresa. A contrario sensu, no resultan atribuibles a la empresa los resultados causados por una negligencia grave en el cumplimiento del deber de observancia de normas de se- guridad o relativas a la salud, si la victima hubiese muerto igualmente en el caso en que tales normas se hubiesen respetado. Junto con exigirse la acreditacién de una grave infraccién al deber de cuidado sobre la base del incumplimiento de normativas especi- ficas se requiere, ademds, la comprobacién que el quebrantamiento normativo es una consecuencia de la forma en que la empresa es ges- tionada por los directivos u 6rganos encargados de la toma de deci- siones relevantes o significativas en la empresa y no de los empleados subalternos. Por este motivo, si la fuente de peligro o riesgo para la vida se origina en la negligencia de un empleado o en la conducta ne- gligente de una persona faltaria la causalidad necesaria para la com- probacién de un homicidio corporativo, sin perjuicio de que el hecho pueda significar responsabilidad civil extracontractual para la empre- sa’*, En resumen, la muerte debe ser una consecuencia del incumpli- miento grave del deber de cuidado y de la forma en que se gestiona u organiza la empresa en relacién con los riesgos para la vida humana que originan o son inherentes a sus actividades. Si la muerte tiene un origen diverso o hubiese ocurrido igualmente o de modo indepen- diente a la forma en que se organizan las actividades de la empresa entonces falta la causalidad y no puede haber responsabilidad penal’. 2% — CMCH 2007 § 1 (3) 7 PARSONS, S., “The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 Ten Years On: Fit for Purpose?”, The Journal of Criminal Law (2018), v. 82 (4), p. 307.390 Nicolés Oxman 5. CRITICAS AL MODELO DE RESPONSABILIDAD En quince afios de vigencia la CMCH 2007 se ha aplicado solo a una yeintena de empresas”, todas ellas pequefias y que por razones econémicas presentaban problemas para dar cumplimiento a norma- tivas de salud y seguridad en el ambito laboral??; la mayoria de ellas carecia de acceso a programas efectivos de prevencin de delitos en el Ambito empresarial, o bien por su tamaiio la toma de decisiones se radicaba en un escaso nimero de personas*, por lo que no habia una distancia tan marcada entre el operario o empleado y quienes organi- zan la empresa>!. Se produce en este punto una eventual vulneraci6n del principio de igualdad en la aplicacién de la ley, toda vez que en las grandes empresas resulta ser complejo atribuir la negligencia a los directores, encargados de la empresa (seniors), por lo que en este clase de organizaciones la defensa por un homicidio corporativo suele centrarse en que la negligencia o la falta de cuidado fue causada por un empleado concreto 0 unidad, lo que solo origina responsabilidad civil para la empresa y penal para la persona fisica®. 24 HERBERT, J., BITTLE, S. y TOMBS, S., “Obscuring Corporate Violence: Corpo- rate Manslaughter in Action”, The Howard Journal of Crime and Justice, vol. 0 (2019), pp. 1y 2. Existe una superposicién de infraccién de deberes, ya que la Ley de Salud y Segu- ridad del Trabajo de 1974 (Health and Safety at Work Act 1974), establece una serie de delitos por los cuales se puede responder con motivo del incumplimiento del deber de respuardo de disposiciones de naturaleza reglamentaria. La diferen- cia es cualitativa toda vez que la negligencia grave que es exigida por la ley la CMCH 2007 es un estindar mucho mas exigente, ya que se requiere la prueba de haberse creado un riesgo para la salud o seguridad que cause la muerte. En cambio, las normas administrativas relativas la seguridad y la salud solamente sancionan la creacién de una fuente de peligro. LOVELESS, ALLEN y DERRY, Complete Criminal Law, p. 183. 3° PARSONS, “The Corporate Manslaughter”, p. 310. 8 HERRING, Criminal Law, p. 92. 3 WELLS, C., “Corporate Criminal Liability in England and Wales: Past, Present, and Future”, en PIETH, M. y IVORY, R. (editores), Corporate Criminal Liability. Emergence, Convergence, and Risk, lus Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 9, Springe, London, (2011), pp. 102 y ss. De acuerdo con el principio de independencia, las personas fisicas que actéan dentro de la empresa pueden ser enjuiciados por los delitos que cometan sin perjuicio de la responsabilidad que pueda tener la persona juridica. También es posible sancionar a los directivos 0 empleados de modo conjunto a la empresa, 2»La responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 391 Por lo anterior, una de las principales criticas a la CMCH 2007 radica en que, en la practica, ha permitido la impunidad de las gran- des empresas** porque estas tienen acceso a complejos programas de cumplimiento, supervisados y controlados por otras empresas de gran tamafio, asunto que se materializa en la dificil acreditacién de la circunstancia que la grave infraccién al deber de cuidado se originé en un defecto de organizacién en relacién con las personas que las dirigen o toman decisiones a nivel directivo (como lo exige la CMCH 2007). En otros términos, a diferencia del sistema general de responsabili- dad penal de las empresas en Reino Unido, la CMCH 2007 consagra un delito corporativo sin responsabilidad penal para personas fisicas (aunque el acto sea consecuencia de una decisién de un directivo o de personas que dirigen la organizacion)**. Esta situacién contrasta con Jo que ocurria con anterioridad a la entrada en vigor de la CCH 2007, donde se recurria al principio de identificacion de la voluntad de la empresa con la voluntad de sus directivos y, siguiendo las reglas gene- rales del sistema vicarial, se imputaba a los gerentes de la empresa por homicidio involuntario, tal como ocurrié por primera vez en 1995 en el denominado caso Adomako?”. En el Reino Unido se asume que las empresas no pueden actuar con un nivel de compromiso subjetivo mayor a la imprudencia, en otros términos, la ley no contempla la posibilidad de imputarles responsabilidad penal a titulo de lo que en el derecho continental se conoce como dolo, categoria o nivel de imputacién que en el sistema anglosajén comprende una multiplicidad de categorias di- ferenciadas que se asocian a estados mentales que solo son suscep- tibles de ser inferidos respecto de acciones u omisiones realizadas de conformidad con la ley de responsabilidad accesoria (Accesories and Abettors Act 1861). ORMEROLD y LAIRD, Smith, Hogan, and Ormerod’s Criminal Law, p. 247. M4 Aspecto criticado incluso antes de la entrada en vigor de la CCH 2007, LOVE- LESS, ALLEN y DERRY, Complete Criminal Lau, p. 177. 35 LOVELESS, ALLEN y DERRY, Complete Criminal Law, p. 182 y ss. 3 ORMEROD y LAIRD, Smith, Hogan, and Ormerod’s Criminal Law, p. 248 ¥ Rv Adomako [1994] 3 WLR 288 House of Lords.392 Nicolés Oxman por personas fisicas*’, Tal como explica SIMESTER”, un sistema de responsabilidad directa para las personas jurtdicas tiene como ven- taja el excluir toda la prueba sobre los “estados mentales” que solo son atribuibles a personas fisicas, dado que no existe la “mente de la sociedad”. A partir de este criterio, se simplifica la imputacion penal en empresas complejas de gran tamafio donde resulta a veces impo- sible distinguir decisiones individuales que, ademds, pueden resultar incomprensibles y muy dificiles de acreditar debido al elevado nivel de especializacion de las empresas. Con todo, la CMCH 2007 es una excepcion dentro del sistema de imputaci6n subjetiva relativo a las personas juridicas, ya que para otra clase de delitos como ocurre con la Bribery Act 2010 (ley de cohecho) 0 the Criminal Finances Act 2017 (ley de finanzas), se consagra un siste- ma de responsabilidad penal objetiva (strict liability offenses) 0 delitos donde no se exige la acreditacion de ningtin tipo de nivel de compro- miso subjetivo -ni siquiera imprudencia- por parte de las personas que toman decisiones dentro de la empresa o sus empleados, por lo que es suficiente con el defecto de organizacién de la empresa*®, criterio que en el sistema alemén e italiano sirve para acreditar la responsabilidad subjetiva de la empresa en el plano administrativo. Es mas, en el Reino Unido los directivos de las empresas pueden eximirse de responsabi- lidad penal si reconocen en el proceso penal la responsabilidad de la empresa por defectos asociados al gobierno corporativo"". La exigencia de una negligencia grave es otra singularidad del deli- to de homicidio corporativo que consagra la CMCH 2007. Tal como afirma STARK", en el Reino Unido, la negligencia o imprudencia es Todos los cuales pueden ser agrupados bajo la denominacién de dolo no inten- cional y comprenden: la intencién 0 propésito (intent), el conocimiento del riesgo (knowledge) y la previsién del resultado (recklessness). SIMESTER, SPENCER, STARK, SULLIVAN y VIRGO, Simester and Sullivan's Criminal Law, pp. 137 y ss. 39 SIMESTER, A. P., Fundamentals of Criminal Law. Responsibility, Culpability, and Wrongdoing. Oxford University Press, Oxford, 2021, pp. 296 y 297. ‘No requieren de la prueba de ningiin tipo de compromiso subjetivo del autor con los elementos del tipo penal. HERRING, Criminal Law, pp. 84 y ss. 41 Ast ocurrié, por ejemplo, en el caso R v Lion Steel Equipment Limited. Sentenc~ ing Remarks. Manchester Crown Court. T 2011 7411 [2012]. * STARK, F, Culpable Carelessness. Recklessness and Negligence in the Criminal Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2016, p. 29. 40La responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 393, una forma excepcional de imputacién a diferencia de lo que ocurre con otros estados mentales como la previsibilidad del riesgo (recklessness). En algunos delitos en los cuales se utiliza el término negligencia, por ejemplo, las infracciones punibles relativas al trafico rodado, el estan- dar de valoraci6n requiere examinar si el autor llev6 a cabo la actividad con un cuidado razonable, mientras en otros delitos el estandar del cuidado debido se refiere a la mera negligencia, tal como ocurre en la legislacion civil*, Estas formas comunes de imprudencia o negligencia difieren de la imprudencia o negligencia grave (gross negligence) que es utilizada en el homicidio corporativo involuntario, la diferencia est4 en que la imprudencia grave exige una ausencia total de justificacién de la necesidad de asumir el riesgo“. La CMCH 2007 también es una excepcidn al modelo general de atribucién de responsabilidad penal de la empresa en Reino Unido, que es vicarial en sentido estricto, es decir, se asimila el compromiso subjetivo de una persona con suficiente poder de decisién dentro de la empresa a la voluntad de la empresa, lo que se denomina doctrina de la identificacién o transferencia directa de responsabilidad’. La diferencia esta en que en el homicidio corporativo involuntario se re- quiere como condictio sine qua non la acreditacién de una infraccién grave a un deber de cuidado relevante que, ademis, se origine a con- secuencia de la manera o forma en que se organizan o gestionan las actividades de riesgo dentro de la empresa. En resumen, el homicidio corporativo supone un modelo de responsabilidad directa para la em- presa, donde el objeto de la prueba radica en el “fallo en la gestion” y no en la “doctrina de la identificacién” como ocurre en el modelo vicarial aplicable a la generalidad de los delitos y, ademAs, el defecto de organizacién debe ser consecuencia de una gestiOn sea atribuible a los altos directivos de la empresa*. 43 STARK, Culpable, p. 29. ‘4 STARK, Culpable, p. 30. ‘5 ORMEROD y LAIRD, Smith, Hogan, and Ormerod’s Criminal Law, p. 249. 4 NORRIE, A., Crime, Reason and History. A Critical Introduction to Criminal Law. 3°, ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2014, pp. 102 a 134,394 Nicolés Oxman Tal como explica WELSS“, en el Reino Unido el desarrollo de los sistemas de responsabilidad penal empresarial -en parte debido a la falta de codificacién del derecho positivo- ha devenido en una com- pleja interpretacién jurisprudencial que, en un principio, establecia un sistema de responsabilidad penal vicarial cuyo fundamento es una relaci6n laboral en la cual cualquier individuo puede hacer indirec- tamente responsable a la empresa por acciones cometidas en prove- cho o en beneficio de esta. En cambio, el modelo de responsabilidad directa que la ley consagra para el homicidio corporativo requiere la prueba de un defecto de organizacién que limita el alcance de la responsabilidad a la empresa; en consecuencia, no responden los em- pleados o los directivos, aunque el referido defecto de organizacién sea un resultado directo de sus acciones 0 decisiones. La circunstancia que la CMCH 2007 establezca un modelo de res- ponsabilidad directa sin responsabilidad de los directivos de la em- presa es criticado, ya que parece motivado por razones econémicas, porque al parecer el legislador construy6 esta normativa a partir de la consideracin de la no punibilidad de todos los riesgos que podrian producirse en el ambito de la salud de los consumidores, seguridad de los trabajadores o el transporte, por entender que debian tolerarse los riesgos minimos, entendiendo por tales aquellos que son parte esen- cial del funcionamiento y desarrollo de las empresas de una sociedad de mercado’. En otros términos, para las empresas puede resultar beneficioso asumir ciertos riesgos en este Ambito, en especial, si quie- ren mejorar sus ganancias, innovar en sistemas productivos o generar conocimiento industrial, por tales motivos la sancién penal se estable- ce solo respecto de aquellos riesgos que signifiquen una negligencia grave, descartandose otra clase de peligros de menor entidad que se consideran permitidos. Finalmente, la CMCH 2007 es criticada por su falta de eficacia preventivo general, toda vez que la ausencia de responsabilidad penal para los directivos de las empresas puede significar, derechamente, que estos asuman riesgos previsibles e intolerables para la vida de los 47 WELLS, C., “Corporate Manslaughter: A Cultural and Legal Form”, en Crimi- nal Law Forum (1995), v. 6 (1), pp. 56 y 57. 48 HERBERT, BITTLE y TOMBS, “Obscuring Corporate Violence”, p. 10.La responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 395 demés, en especial, si se traducen en elevadas ganancias"? y las multas impuestas a las corporaciones en virtud de la ley son todavia en la actualidad de escasa entidad®®, 6. CONCLUSIONES En atencién a lo dicho, es posible concluir que la imputacién de un homicidio a las empresas por la negligencia grave en la que pueda incurrir se presenta en el Reino Unido, hasta el momento, como una decisién politico-criminal precipitada. Esto se debe, en particular, a la circunstancia que la CMCH 2007 establece un sistema de impu- tacién que contempla una serie de excepciones al modelo general de atribucién de responsabilidad penal vigente hasta la entrada en vigor de la ley. A diferencia del modelo vicarial que rige para el resto de los delitos que puede cometer una empresa, en el caso del homicidio corporativo la responsabilidad es directa y excluyente de sus ejecutivos o de las personas que toman decisiones dentro del seno de la persona juridica. Todo ello, pese a que la ley exige acreditar que el defecto de organi- zacién se produjo a consecuencia de una decisién de los directivos de la empresa. La CMCH 2007 establece una forma de infraccién del deber de cuidado que debe materializarse en una negligencia grave, categoria que no es comin al resto de los delitos que puede cometer una em- presa e incluso se presenta como una excepcidn al modelo vicarial que rige para el resto de los delitos que puede cometer una persona juridica en Reino Unido. Es més, también constituye una excepcién a las categorias generales de imputacién subjetiva que se requieren para afirmar la culpabilidad de personas fisicas, en la medida que la negligencia es excepcional y precisa de una fuente reglamentaria para cuya acreditacién se recurre al estandar de una persona racional y prudente situada en la posicién del autor. En cambio, en el caso del WOODLEY, M., “Comment: Bargaining over Corporate Manslaughter- What Price a Life?”, en The Journal of Criminal Law (2013) 77 JCL, p. 35. 5° ROPER, V., “The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 -A 10-Year Review”, en The Journal of Criminal Law (2018), v. 82 (1), pp. 64 y ss.396 Nicolés Oxman homicidio involuntario cometido por una persona juridica no se debe constatar ninguna referencia a un estado mental, sino que tinicamente un baremo objetivo vinculado a la infraccion evidente de una norma extrapenal que establece la obligatoriedad del cumplimiento de un deber objetivo de cuidado. Pese a todas las diferencias que pueden existir entre la tradicién continental y anglosajona en este punto, en ambos sistemas subsis- te un problema comin en relacién con la responsabilidad penal de las personas juridicas: la cuestion sobre la imputacion subjetiva, o més bien, la necesidad de reconocer que probablemente no hay tal cosa como “la imputacién subjetiva de la empresa” y que se trata, derechamente, de casos de responsabilidad objetiva, sin culpabilidad. Recientemente, se ha propuesto para las personas juridicas un aban- donado de la idea de “lo subjetivo” como un estado mental, a través de la reformulaci6n de la imprudencia y el dolo, para entender que es posible “normativizar” el ambito del conocimiento del riesgo exigible que pasaria a ser el dolo de los entes corporativos*!. Sin embargo, tal punto de vista no termina de dibujar con claridad los limites de lo objetivo (riesgo y quebrantamiento de normas que establecen deberes de cuidado) y lo subjetivo (imprudencia 0 dolo), en la medida que se construye sobre la base de la idea que es posible una teoria general de la imputacién subjetiva de la empresa, cuando en realidad y tal como se reconoce en el Reino Unido, el problema es sobre la creacién de reglas pricticas o baremos normativos precisos que, en cada uno de los delitos que puede cometer la empresa, fijen los riesgos especificos y diferenciados que resulten ser socialmente intolerables o inadmisibles. La discusin acerca de si ello supone o no responsabilidad penal ob- jetiva y si resulta ser admisible excede los limites de este trabajo. Sin embargo, al menos la experiencia comparada muestra que es initil seguir intentando trasladar las categorias de imputacién propias de las personas fisicas a las juridicas y, ademas, que la imprudencia pue- de convertirse para los delitos cometidos por empresas en la categoria basica o nica de imputacién subjetiva. Ss! GARCIA CAVERO, InDret 2 (2022), p. 138. “La imputacién subjetiva a la persona juridica”, enLa responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 397 BIBLIOGRAFIA ELLIOT, Catherine y QUINN, Frances, Criminal Law. 11° ed., Pearson, Harlow, 2016. FIANDACA, Giovanni y MUSCO, Enzo, Diritto penale. Parte generale. 8* ed., Zanichelli Editore, Torino, 2021. GARCIA CAVERO, Percy, “La imputacién subjetiva a la persona jurfdica”, en InDret 2, (2022). GONZALEZ CUSSAG, José Luis. Responsabilidad penal de las personas juridicas y programas de cumplimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020. HERBERT, Jasmine, BITTLE, Steven y TOMBS, Steve, “Obscuring Corporate Violence: Corporate Manslaughter in Action”, en The Howard Journal of Crime and Justice, vol. 0, (2019). HERRING, Jonathan, Criminal Law. 11* ed., Macmillan Law Master-Red Globe Press, London, 2019. HORDER, Jeremy, Ashworth’s Principles of Criminal Law, 9° ed., Oxford University Press, Oxford, 2019. LOVELESS, Janet, ALLEN, Mischa y DERRY, Caroline, Complete Criminal Law, Text, Cases, and Materials. 6* ed., Oxford University Press, Oxford, 2018. NORRIE, Alan, Crime, Reason and History. A Critical Introduction to Criminal Law. 3*. ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2014. ORMEROD QC, David y LAIRD, Karl, Smith, Hogan, and Ormerod’s Criminal Law, 15* ed., Oxford University Press, Oxford, 2018. PARSONS, Simon, “The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide ‘Act 2007 Ten Years On: Fit for Purpose?”, en The Journal of Criminal Law, 2018, v. 82 (4). PERRY, Pat, “Chapter 4. Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007”, en Health and Safety Questions and Answers: a practical approach, ,(2016,). ROPER, Victoria, “The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 -A 10-Year Review”, en The Journal of Criminal Law, 2018, v. 82 (1). ROXIN, Claus y GRECO, Luis, Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 5 Auflage, C. H. Beck, Munich, 2020. ROXIN, Claus y GRECO, Luis, Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 5 Auflage, C. H. Beck, Munich, 2020. SIMESTER, A. P., Fundamentals of Criminal Law. Responsibility, Culpability, and Wrongdoing, Oxford University Press, Oxford, 2021.398 Nicolés Oxman SIMESTER, AP, SPENCER, JR., STARK, F, SULLIVAN, GR. y VIRGO, GJ., Simester and Sullivan's Criminal Law. Theory and Doctrine, 7.* ed., Hart Publishing, Oxford, 2019. STARK, Findlay, Culpable Carelessness. Recklessness and Negligence in the Criminal Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2016. WELLS, Celia, “Corporate Criminal Liability in England and Wales: Past, Present, and Future”, en Corporate Criminal Liability, Emergence, Convergence, and Risk. Pieth, Mark/Ivory, Radha (eds.), Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice 9, Springe, London, 2011. WELLS, Celia, “Corporate Manslaughter: A Cultural and Legal Form”,en Criminal Law Forum, 1995, v. 6 (1). WILSON, William, Criminal Law. 7.’ ed, Pearson, Harlow, 2020. WOODLEY, Mick, “Comment: Bargaining over Corporate Manslaughter- What Price a Life?”, en The Journal of Criminal Law, 2013, 77 JCL. Jurisprudencia Transco Plc v HM Advocate (No.1), 2004 $.C.C.R. 1 (2003). R. v Cotswold Geotechnical Holdings Ltd, 2011 WL 2747631 (2011). R. v Cornish (Errol), 2015 WL 10058225 (2015). Judgments-R v Chargot Limited (tla Contract Services) and others (Appellants) (On appeal from the Court of Appeal Criminal Division). House of Lords. Session 2008-09 [2008] UKHL 73 on appeal from: [2007] EWCA Crim 3032. R v Adomako [1994] 3 WLR 288 House of Lords. R v Lion Steel Equipment Limited. Sentencing Remarks. Manchester Crown Court. T 2011 7411 [2012]. Legislaci6n citada Bribery Act 2010, UK Public General Acts2010 c. 23. Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007. UK Public General Acts2007 c. 19. Criminal Finances Act, UK Public General Acts2017 c. 22. Health and Safety at Work etc. Act 1974, UK Public General Acts1974 c. 37. Documentos MV Herald of Free Enterprise. Report of Court N° 8074. Formal Investigation, 1988, disponible en linea: https://assets.publishing.service. gov.uk/media/54c1704ce5274a15b6000025/Formallnvestigation_ HeraldofFrecEnterprise-MSA1894.pdfLa responsabilidad penal de las empresas por homicidio en Reino Unido 399 Investigation into the King’s Cross Underground Fire. Presented to Parliament by the Secretary of State for Transport, 1988, disponible en linea: https:// www.railwaysarchive.co.uk/documents/DoT_KX1987.pdf [ viditado el 15.03.2022]. The Public Inquiry into the Piper Alpha Disaster. The Hon Lord Cullen. Departamento f Energy, v. 1, 1990, disponible en linea: hetps://www. hse.gov.uk/offshore/piper-alpha-public-inquiry-volumel.pdf [visitado el 20.03.2022].