Fuente Cardona - El Concepto Material de Delito en La Doctrina Alemana en Las Postrimerías Del Siglo XVIII y Comienzos Del Siglo XIX

El concepto material de delito en la doctrina
1.2024 alemana en las postrimerías del siglo XVIII y

comienzos del siglo XIX
En contra de la tesis de la ruptura de Amelung
Francisco S. de la Fuente Cardona
Universidad Complutense de
Madrid
- Sumario
-
El presente artículo pone en duda la denominada «tesis de la ruptura» de
Amelung, conforme a la cual la teoría del bien jurídico no podría cumplir una
función de crítica legislativa por un defecto congénito que le acompañaría desde
su primera formulación, a saber, que carecería de cualquier contenido normativo
limitador del Derecho penal, porque sería una propuesta de la Restauración
política que rompe con la Ilustración penal. La superación de la tesis de la ruptura
exige acudir a las fuentes primarias de la época y presentar un recorrido por los
tres conceptos materiales de delito que manejaron tales autores: daño a la
sociedad, lesión de derechos subjetivos y lesión o puesta en peligro de bienes
(jurídicos). ¿Ruptura o continuidad?
Abstract
-
This article questions Amelung's so-called «rupture thesis», according to which
the theory of the legal good could not fulfil a function of criticising the law due to
a congenital defect that would accompany it from its first formulation, namely,
that it would lack any normative content limiting criminal law, because it would
be a proposal of the political Restoration that breaks with the criminal
Enlightenment. In order to overcome the rupture thesis, it is necessary to turn to
the primary sources of that time and review the three material concepts of crime
that those authors used: harm to society, violation of subjective rights and harm
to or endangerment of (legal) goods. Rupture or continuity?
Zusammenfassung
-
Dieser Artikel stellt die sogenannte «These des Bruchs» von Amelung in Frage,
wonach die Rechtsgutslehre aufgrund eines Geburtsfehlers, der sie von ihrer
ersten Formulierung an begleite, keine gesetzgebungskritische Funktion erfüllen
könne, d.h., dass sie keinen das Strafrecht begrenzenden normativen Inhalt habe,
da sie ein Vorschlag der politischen Restauration sei, der mit der strafrechtlichen
Aufklärung breche. Zur Überwindung der These des Bruchs ist es notwendig, sich
den damaligen Primärquellen zuzuwenden und einen Überblick über die drei
materiellen Verbrechensbegriffe darzustellen, mit denen sich diese Autoren
beschäftigten: Schaden für die Gesellschaft, Verletzung der subjektiven Rechte
und Verletzung oder Gefährdung von (Rechts-)Gütern. Bruch oder Kontinuität?
Title: The Material Concept of Crime in the German Doctrine at the end of the
18th and beginning of the 19th Centuries. Against Amelung's Thesis of Rupture
Titel: Der materielle Verbrechensbegriff in der deutschen Strafrechtslehre am
Ende des 18. und zu Beginn des 19. Jahrhunderts. Gegen die Bruchthese von
Amelung
-
Palabras clave: Derecho penal, concepto material de delito, teoría del bien
jurídico, lesión de derechos subjetivos, daño a la sociedad
Keywords: Criminal Law, Material Concept of Crime, Theory of the Legal Good,
Violation of Subjective Rights, Harm to Society
210
Stichwörter: Strafrecht, materieller Verbrechensbegriff, Rechtsgutslehre,
Verletzung subjektiver Rechte, Schaden für die Gesellschaft
-
DOI: 10.31009/InDret.2024.i1.06
-
211
Índice
-
1.2024
Recepción 1. Consideraciones introductorias

27/03/2023 2. El delito como daño a la sociedad: el embrión secularizador gestado al
- calor del movimiento de reforma político-criminal alemán
Aceptación 3. Convivencia entre la noción de daño a la sociedad y las primeras
17/07/2023 formulaciones del delito como lesión de derechos subjetivos
- 4. La teoría de la lesión de derechos subjetivos en Feuerbach
5. De la teoría de la lesión de derechos subjetivos a la comprensión del delito
como lesión o puesta en peligro de bienes tras el derrumbe napoleónico
5.1. Cambio teórico, consecuencias limitadas para la parte especial
5.2. La definición del delito como lesión o puesta en peligro de bienes
elaborada por Birnbaum
6. El significado de las contribuciones reformistas: daño a la sociedad,
lesión de derechos subjetivos y lesión o puesta en peligro de bienes.
¿Continuidad o ruptura?
7. Conclusiones
8. Bibliografía
Este trabajo se publica con una licencia Creative Commons Reconocimiento-No

Comercial 4.0 Internacional
212
InDret 1.2024 Francisco S. de la Fuente Cardona
1. Consideraciones introductorias1
1. En su documentada y extensa tesis doctoral 2, el Prof. Knut AMELUNG llega a la conclusión de

que en la actualidad la teoría del bien jurídico no podría cumplir una función de crítica legislativa,
entre otras razones, porque en su formulación original adolecería de cualquier potencial crítico.
A juicio de AMELUNG, habría una ruptura entre la teoría de la lesión de derechos subjetivos
elaborada por FEUERBACH y la teoría del bien jurídico, cuyo antecedente podríamos situar en dos
trabajos que BIRNBAUM publica en la década de los años treinta del siglo XIX. Conforme a la tesis
de la ruptura o de la discontinuidad la teoría del bien jurídico es pecadora de nacimiento, su falta
habría sido hacer retroceder los avances liberales y secularizadores que la Ilustración había
madurado para el Derecho penal a través de la teoría de la lesión de derechos subjetivos. Frente
al contenido «liberal-inmanente» de esta, la teoría del bien jurídico habría sido el vehículo para
dar entrada a «ideas más bien restaurativas» 3. La tesis de la ruptura goza de amplia aceptación
cincuenta años después, dado que se han adherido a la misma cualificadas voces doctrinales
tanto en Alemania como en el mundo hispano4.
A nuestro entender, las conclusiones del trabajo de AMELUNG han sido admitidas de manera
bastante automática, especialmente por los actuales detractores de la función crítica de la teoría
del bien jurídico, quienes han encontrado aquí una oportuna base para sus reproches, pues no se
duda en atribuir cierta legitimidad a las razones históricas. Sin embargo, creemos que un
recorrido por las fuentes primarias más representativas de la época puede poner en duda esta
tesis. Si analizamos los resultados prácticos que se propusieron con base en los conceptos
materiales de delito dominantes en el señalado periodo, no es tan evidente la ruptura entre la
* Autor de contacto: Francisco Salvador de la Fuente Cardona (fcfuente@ucm.es). Quisiera agradecer a la Profª.
Dra. Margarita Martínez Escamilla, al Prof. Dr. Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno y a la Profª. Dra. Margarita Valle
Mariscal de Gante sus valiosos comentarios al texto y su estímulo para publicarlo, así como también las
sugerencias de los/las evaluadores/as anónimos/as, de gran ayuda para mejorarlo.
2
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft: Untersuchungen zum Inhalt und zum Anwendungsbereich
eines Strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Grundlage. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der
„Sozialschädlichkeit” des Verbrechens, 1972.
3
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 47.
4
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pp. 38 ss. Sin ánimo de exhaustividad: GARCÍA-
PABLOS DE MOLINA, Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho penal, 5ª ed.,
2012, p. 545, «expresa, pues, el concepto de bien jurídico de Birnbaum no un límite al legislador, sino todo lo
contrario»; HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002, p. 22, llega a hablar de «la materialización del
bien jurídico pese a la renuncia a un concepto de bien jurídico originario sistemático-trascendente» (cursivas
nuestras); HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido por la
norma penal), 1991, p. 32, «el “bien” aparece como un instrumento restaurativo del Estado que le va a permitir
incriminar toda conducta que pueda perturbar las nuevas condiciones sociales que se conformaron con la
Restauración»; LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Bien jurídico y objeto protegible», Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, (LX), 2007, p. 125; LÖFFLER, Rechtsgut als Verfassungsbegriff? Der Rekurs auf Güter im Verfassungsrecht
unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 2017, p. 45, «en comparación
con la teoría de la lesión de derechos, la protección de bienes de Birnbaum significa el abandono consciente de un
punto de vista crítico fundado de modo contractual, autónomo»; PAWLIK, «El delito, ¿lesión de un bien jurídico?»,
(trad. por COCA VILA), InDret, (2), 2016, p. 3, «la teoría del bien jurídico de Birnbaum poseía un potencial crítico
muy exiguo»; SWOBODA, «Die Lehre vom Rechtsgut und ihre Alternativen», Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, (122-1), 2010, p. 27, «un contenido crítico con la legislación era ajeno a la teoría de
Birnbaum»; WOHLERS, «Die Güterschutzlehre Birnbaums und ihre Bedeutung für die heutige Rechtsgutstheorie»,
Goltdammer's Archiv für Strafrecht, (150-10), 2012, p. 605, «incluso si se reconoce que Birnbaum no era un
positivista puro – lo que no es cuestionado por sus críticos –, sin embargo, no se puede desprender de su obra
ningún mensurable potencial crítico con el sistema».
213
noción de daño a la sociedad, la lesión de derechos subjetivos y la lesión o puesta en peligro de

bienes (jurídicos).
2. En las próximas páginas presentamos nuestra objeción a esta consolidada tesis. Creemos que
la reflexión sobre esta materia se justifica porque el recurso al argumento histórico, es decir, a la
tesis de la ruptura, estaría empañando hoy la discusión sobre el potencial crítico que podría
cumplir la teoría del bien jurídico. Dado que defendemos que la discusión que tuvo lugar hace
dos siglos no permite acreditar la señalada ruptura, sostenemos que las razones a favor o en
contra de la función crítica o de crítica legislativa de la teoría del bien jurídico no se han de buscar
en el pasado, sino que han de ser razones situadas, contextualizadas, que atiendan a las
problemáticas inherentes a nuestro Estado constitucional de Derecho.
3. La exhaustiva exposición cronológica de las fuentes que encontramos en el trabajo de AMELUNG

impide una refutación apresurada y superficial de su tesis de la ruptura. Resulta necesario, al
menos, tratar de emular sus esfuerzos, por lo que proponemos la siguiente sistemática para
desarrollar nuestra reflexión crítica.
El hilo conductor que vertebra la exposición es el recorrido por la evolución del concepto material
de delito en la doctrina alemana en las postrimerías del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, ya
que solo a partir de los trabajos de los autores que entonces protagonizaron la discusión
académica podemos construir nuestro juicio sobre la afirmada tesis de la ruptura. Con este
objetivo en mente, se sigue una exposición cronológica de la materia. En primer lugar, se
presenta el concepto material de delito como daño a la sociedad, primera noción empleada por
los reformistas alemanes para secularizar y humanizar el Derecho penal del Antiguo Régimen.
Una vez avanzamos en el tiempo, se observa cierta preferencia por uno de los legados de la
Revolución francesa, a saber, el derecho subjetivo. De este modo, en segundo lugar, recogemos
algunos fragmentos que revelan una coexistencia pacífica hacia el cambio de siglo entre la noción
de daño a la sociedad y la comprensión del delito como lesión de derechos. Dicha comprensión
del delito se terminará imponiendo, por lo que, en tercer lugar, dedicamos un espacio autónomo
a la definición de delito como lesión de derechos subjetivos en FEUERBACH, ya que su propuesta es
la más acabada y será el modelo a cuestionar por sus sucesores. En cuarto lugar, acudimos a la
literatura penal posterior al Congreso de Viena para poner de manifiesto la insatisfacción teórica
con el periodo anterior, con aquellos autores que genéricamente tildamos de Ilustración penal.
Es durante este periodo cuando tiene lugar la formulación alternativa de BIRNBAUM, que define el
delito como lesión o puesta en peligro de bienes (jurídicos). Y, en último lugar, presentamos los
términos de la discusión que ha tenido lugar entre nuestros contemporáneos y tomamos nuestra
propia postura: ¿es convincente la tesis de la ruptura de AMELUNG?
Como se puede apreciar, durante los primeros apartados exponemos, de manera más descriptiva,
las fuentes primarias de la época. Será en el último epígrafe en el que enjuiciemos críticamente,
con apoyo de las señaladas fuentes, la certeza de la tesis de la ruptura.
2. El delito como daño a la sociedad: el embrión secularizador gestado al

calor del movimiento de reforma político-criminal alemán
1. El objeto de análisis del presente epígrafe es la primera comprensión material de delito que
descansó en la doctrina contractual. Este concepto material de delito se preocupó por los daños
214
irrogados a la sociedad y la maximización de la libertad individual. Se trata de la definición del

delito como daño a la sociedad, lo que exige ubicarnos en un tiempo y espacio: la segunda mitad
del siglo XVIII en el Sacro Imperio Romano Germánico. Como hemos señalado, nos hallamos en
el centenario de la publicación del Leviatán de HOBBES, coetáneos a las elaboraciones de
ilustrados franceses como MONTESQUIEU y VOLTAIRE y en un momento de toma de conciencia
sobre la crueldad y brutalidad del sistema penal del Antiguo Régimen en Europa occidental 5. Con
todo, y como se ha puesto de manifiesto posteriormente, la influencia ilustrada en Alemania
sería más gradual y menos radical que en la vecina Francia, no llegando a consolidarse hasta
finales de siglo la dirección ilustrada en el ámbito académico penal 6. Esto implicó que durante
buena parte del siglo XVIII los autores dedicados al estudio del Derecho criminal se siguieran
ocupando de sistematizar e interpretar la Constitutio Criminalis Carolina7, vigente desde 1532,
así como una serie de codificaciones regionales aisladas8 que trataron de introducir algunas
demandas de humanización9.
2. Un buen número de las ideas expresadas por los ilustrados se terminaron concretando en 1764
en el programa político-criminal que constituye la obra De los delitos y de las penas de Cesare
Bonesana, marqués de BECCARIA10. Este autor fundamenta su propuesta a través de la metáfora
contractual, lo que le lleva a definir las leyes como «las condiciones con que los hombres
independientes y aislados se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de
5
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 17, ejemplifica esta crueldad con un caso de
1766: un joven fue condenado en la Picardía (Francia) a la extirpación de la lengua, la decapitación y a la quema
de su cuerpo por cantar una letra impúdica a un santo y, presuntamente, profanar crucifijos. Otro caso también
controvertido fue la condena a muerte del protestante Jean Calas. En detalle sobre el papel activista de VOLTAIRE
en este asunto: HILGENDORF, «Paul Johann Anselm von Feuerbach und die Rechtsphilosophie der Aufklärung», en
KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, pp. 155 ss. Por su parte,
MAIER-WEIGT, Der materiale Rechts- und Verbrechensbegriff von der französischen Aufklärung bis zur Restauration.
Eine Untersuchung anhand der Lerhbücher des Kriminalrechts, 1987, p. 24, pone de relieve que este «principio de
humanidad se apoya también en el punto de vista determinista dominante en el materialismo francés. Los
hombres son vistos más bien como víctimas de externalidades, del Estado y de circunstancias, cuyas
consecuencias deben mitigarse».
6
Más de un siglo después ello es enarbolado por SCHMITT, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens,
2ª ed., 1993, pp. 36 ss., para legitimar su sistema de órdenes concretos; AMELUNG, «J.M.F. Birnbaums Lehre vom
strafrechtliche „Güter”-Schutz als Übergang vom naturrechtlichen zum positivistischen Rechtsdenken», en
KLIPPEL (ed.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997, p. 350.
7
Introductorio sobre la ciencia del Derecho penal común en la época, SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren von
Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1986, pp. 16 ss.; SINA, Die
Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs „Rechtsgut”, 1962, pp. 4-5, afirma que a mediados del siglo XVIII «la
base religiosa de la Carolina ya no era un bien general, su antigüedad era ridícula y sus penas bárbaras estaban
expuestas a repulsa».
8
El Codex Juris Bavarici Criminalis (1751) en Baviera, la Constitutio Criminalis Theresiana (1768) y la Ley General
sobre los delitos y su punición (1787) en Austria o el Derecho territorial general en Prusia (1794).
9
JACOBS, Cato und Werther: Zum Problem des Selbstmords im 18. Jahrhundert, 2010, p. 12, Federico el Grande
suprime en Prusia el delito de suicidio en 1751; cfr. KUBICIEL, «„Absonderung des Menschen vom Menschen”?
Feuerbachs Freiheitsverständnis im Lichte der Religions- und Sittlichkeitsdelikte», en
KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, pp. 395 ss., para quien la
fragmentación del ordenamiento y el temor a la dilación de la reforma obstaculizaron que el Codex Juris Bavarici
Criminalis no fuese más liberal.
10
Hemos manejado la siguiente edición: BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, 2015; sobre su obra, FISCHL,
Der Einfluss der Aufklärungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts in Doktrin, Politik und Gesetzgebung und
Vergleichung der damaligen Bewegung mit den heutigen Reformversuchen, 1973, p. 37, sigue a HERTZ: la obra de
BECCARIA es «propiedad espiritual de Francia»; GIMBERNAT ORDEIG, «El origen de las penas en Beccaria y su vigencia
actual», en LÓPEZ GUERRA/GARCÍA RUIZ/GARCÍA FERNÁNDEZ (dirs.), Constitución y desarrollo político. Estudios en
Homenaje al Profesor Jorge Esteban, 2013, pp. 141 ss.
215
guerra y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron
por eso una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad»11. A su vez, las penas
serían «motivos sensibles» para contener el ánimo despótico de cada hombre, precisando que
toda pena que «no se derive de la absoluta necesidad, es tiránica» 12. BECCARIA dejó esbozadas
algunas de las garantías que actualmente integran el principio de legalidad, el principio de
proporcionalidad, el rechazo general a la pena de muerte, a la tortura y la crítica al delito de
suicidio, el peor de los pecados cristianos, porque «no es un delito para con los hombres» 13. El
milanés ofrece, al hilo de la despenalización del suicidio, un primer concepto material de delito.
Se observa la idea de daño a la sociedad como pensamiento consecuente con una teoría del
contrato social que restringe los delitos al mundo terrenal, a la «dañosidad» del sistema social
surgido de la convención de hombres libres: «cualquiera que se mata hace menos mal a la
sociedad que aquel que para siempre se sale de sus confines, porque el primero deja todos sus
bienes y el segundo se lleva consigo parte de sus haberes» 14 (cursivas nuestras). Con otras
palabras: «a los teólogos pertenece establecer los confines de lo justo y de lo injusto, en la parte
que mira la intrínseca malicia o bondad del acto; y al publicista determinar las relaciones de lo
justo o injusto político, esto es, del daño o provecho de la sociedad»15 (cursivas nuestras).
El ingenio ilustrado que había cristalizado en la obra de BECCARIA fue permeando e inspirando
algunas mentes alemanas. Los dos principales criminalistas que se hicieron eco de estas
demandas fueron Karl Ferdinand HOMMEL, traductor de la mencionada obra de BECCARIA, y Joseph
VON SONNENFELS16. Ambos cuentan con publicaciones en las décadas de 1760 y 1770 en las que
criticaban el Derecho vigente y demandaban, al igual que BECCARIA, un entendimiento más
refinado de las causas sociales del delito, la limitación de la legitimidad teocrática, la reducción
de las penas, la proporcionalidad entre los delitos y las penas o el carácter extraordinario de la
pena de muerte17. En 1777, la Sociedad Económica de Interés General de Berna (OGG) convocó
un concurso que premiaría el plan de legislación criminal más completo y detallado que se
presentase. El premio actuó en el ámbito germano como catalizador para la recepción e
incorporación de las ideas ilustradas en la doctrina penal. Se recibieron más de cuarenta trabajos,
resultando galardonada la obra en coautoría de VON GLOBIG y HUSTER Tratado de la legislación
criminal, cuya publicación vio la luz en 1783 18. Así, a lo largo de las décadas de 1780 y 1790
bastantes autores jóvenes siguieron el camino recientemente abierto, aumentando de forma
considerable los trabajos dedicados a criticar las deficiencias de una legislación vigente en cuya
base seguía estando la Constitutio Criminalis Carolina. Tal es el auge de estos trabajos, que
11
BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, 2015, p. 19.
12
13
14
15
BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, 2015, p. 15; NAUCKE, «Der materielle Verbrechensbegriff im 19.
Jahrhundert», en KLIPPEL (ed.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997, p. 273, es una comprensión común a otros
autores ilustrados, como MONTESQUIEU y ROUSSEAU, que «la acción socialmente dañosa es el delito».
16
CATTANEO, «Die Strafrechtsphilosophie der deutschen Aufklärung», en CARBONCINI (ed.), Die deutsche Aufklärung
im Spiegel der neueren italienischen Forschung, 1991, p. 26, visualiza previamente a Christian THOMASIUS como
«precursor» de la Ilustración penal alemana.
17
FISCHL, Der Einfluss der Aufklärungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts, 1973, pp. 88 ss., 94 ss.;
SCHMIDT, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3ª ed., 1965, pp. 219 ss.; VORMBAUM,
Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 4ª ed., 2019, pp. 28 ss.
18
Sobre su concepto de delito, MAIER-WEIGT, Der materiale Rechts- und Verbrechensbegriff von der französischen
Aufklärung bis zur Restauration, 1987, p. 34.
216
SCHAFFSTEIN llega a la paradoja de que ante la nueva orientación científico-ilustrada «el Derecho
común [vigente] sobrevivió a la ciencia dedicada al estudio del Derecho común» 19.
El abismo entre el Derecho positivo y las ideas del movimiento de reforma penal supuso que, a
diferencia de BECCARIA, el principio de legalidad a veces quedase intencionadamente relegado.
Autores como HOMMEL mostraron una clara voluntad por sustituir o corregir el Derecho vigente.
Se veía la fuente del Derecho en el Derecho natural y el fundamento último del Derecho penal en
el pensamiento filosófico20: «la filosofía no sería la criada que ilumina el camino en la aplicación
del Derecho, sino más bien la dueña que le da instrucciones» 21. Este intento de corregir la letra
del anticuado ordenamiento se puede observar en el debate sobre el alcance del delito de
sodomía. ¿Abarcaba las relaciones sexuales entre mujeres? Aunque la literalidad de la Carolina
así lo exigía, ya VON BÖHMER propuso en sus Meditationes in constitutionem criminalem Carolinam
(1774) que el sentido de la Carolina podía ser salvado. Interpretó que solo se castigaban las
relaciones entre mujeres cuando eran cometidas «per arma artificialis». Poco después un
reformista como CELLA rechazó su consideración como delito. Este califica la Carolina de
«desfasada» y afirma la imposibilidad práctica de aplicar el concepto de sodomía a las mujeres:
este comportamiento debía quedar bajo el Derecho de policía22/23.
3. El primer concepto material de delito tiene su origen en este movimiento de reforma político-
criminal y se apoya en la noción de «daño a la sociedad» 24. Su raigambre contractual sentó las
bases para la secularización del ordenamiento penal. Entre los autores reformistas nace el
propósito de secularizar el Derecho penal, lo que se apoya en la cimentación contractual del
Estado y de la sociedad y se plasmará, sobre todo, en la necesidad de fundamentar de modo
terrenal y consecuencialista los delitos religiosos y contra la moral social. El pecado ya no se
considera más un auténtico delito a los ojos de la legislación civil. Solo razones de seguridad y
bienestar del Estado y de sus ciudadanos pueden justificar que determinados comportamientos,
constitutivos de pecado, sean a su vez calificados como delictivos. La vigencia de los delitos
contra la religión y contra la moral sexual pasará a estar en el punto de mira, precisará una nueva
legitimación terrenal. La búsqueda de esta nueva legitimación se concentrará en los efectos
nocivos de tales comportamientos para la sociedad. Este hecho terminará poniendo de
manifiesto que el daño que estos delitos irrogan a la seguridad y bienestar de la sociedad es, sino
19
SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren von Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen
Strafrechts, 1986, p. 22.
20
SCHMIDT, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3ª ed., 1965, p. 223.
21
SCHMIDT, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3ª ed., 1965, p. 224; HOMMEL, Philosophische
Gedanken über das Criminalrecht, 1784, p. 1, es lo primero que destaca: «la filosofía es aquella ciencia sin la cual el
jurista trabaja con poca dicha», también §89; KLEIN, Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen
Rechts, 1796, p. 26.
22
CELLA, Über Verbrechen und Strafe in Unzuchtsfällen, 1787, pp. 62 ss.
23
Durante el siglo XVIII el Derecho de policía tenía un carácter moralista, orientado a la «salus publica» en la vida
estatal y al perfeccionamiento moral de los ciudadanos. No será hasta el siglo XIX cuando se acote a cuestiones
de seguridad. En todo caso, se debe valorar positivamente la propuesta de recalificar tales comportamientos como
infracciones de policía porque las sanciones eran más benévolas: HULL, Sexuality, State, and Civil Society in
Germany, 1700-1815, 1996, p. 359, si las diferentes regulaciones administrativas realmente se hubiesen aplicado,
«hubieran saturado toda faceta de la vida diaria»; MAIER-WEIGT, Der materiale Rechts- und Verbrechensbegriff von
der französischen Aufklärung bis zur Restauration, 1987, p. 13.
24
GIMBERNAT ORDEIG, en LÓPEZ GUERRA/GARCÍA RUIZ/GARCÍA FERNÁNDEZ (dirs.), Constitución y desarrollo político,
2013, p. 143; SCHÜNEMANN, «Über Strafrecht im demokratischen Rechtsstaat, das unverzichtbare
Rationalitätsniveau seiner Dogmatik und die vorgeblich progressive Rückschrittspropaganda», Zeitschrift für
Internationale Strafrechtsdogmatik, (10), 2016, pp. 656 ss.
217
exiguo, cuanto menos menor, por lo que de manera generalizada se reclamará la reducción de
sus penas. Por tanto, la unidad de medida latente en estos primeros reformistas que evalúan la
legitimidad de la legislación penal es el daño a la sociedad. De nuevo con BECCARIA: «el daño
hecho a la sociedad es la verdadera medida de los delitos»25.
En este sentido, a BECCARIA se le fueron sumando otras voces. Recopilemos algunas de ellas.
WIELAND abre la puerta a la separación entre delito y pecado. Entiende que, si se quiere afirmar
que un comportamiento constitutivo de pecado es delito, «se tiene que distinguir previamente la
transgresión de los deberes de la religión natural de aquellas acciones que contrarían los
principios de una determinada religión»26: la distinción entre delito y pecado estaría en el origen
de la pauta de conducta que es contravenida27. Muy clarividente, en un trabajo publicado a título
póstumo, HOMMEL defiende que «delito o injusto es solo aquello por lo que agravio u ofendo a
alguien. Solo esto es el objeto de las leyes civiles. Algo puede ser infame, pecado y, sin embargo,
puede no ser un delito civil. Hombre, ciudadano y cristiano son tres conceptos distintos»28.
GMELIN comienza su obra aludiendo expresamente a la metáfora contractual para recordar la
función de protección del Estado. Este define el delito como «aquellas acciones voluntarias a
través de las cuales se lesionan el bienestar y la seguridad del Estado y de sus ciudadanos. Solo
estas [acciones] pueden ser objeto de las leyes penales»29. VON GLOBIG y HUSTER afirman que para
que las penas sean justas deben ser necesarias y esta necesidad existirá solo cuando la acción que
debe ser penalizada «realmente dañe a la sociedad civil»30. En esta dirección, KLEIN considera que
los pecados carnales no son delitos por sí mismos, sino que solo «pueden ser penados a causa de
su influencia dañosa en la sociedad» 31. Asimismo, VON SODEN, al hilo del delito de alcahuetería,
pone de manifiesto que «no es suficiente que el delito sea cometido por el criminal con intención;
también tiene que haber resultado el daño que se pretende irrogar a la sociedad» para que sea
satisfecho completamente el concepto de delito 32.
Podemos afirmar, por tanto, que la comprensión del delito como daño a la sociedad es una idea
empleada en la segunda mitad del siglo XVIII por los criminalistas reformistas alemanes en nítida
oposición a lo que podríamos calificar como mera «dañosidad divina» o teológica. La noción de
daño a la sociedad encuentra su origen y es importada desde la doctrina francesa. Tras la primera
propuesta contractual elaborada por HOBBES en el siglo XVII, fueron surgiendo en nuestro
entorno cultural diferentes fórmulas contractuales que guardan en común algunos elementos
25
BECCARIA, Tratado de los delitos y de las penas, 2015, pp. 15, 26, 69.
26
WIELAND, Geist der peinlichen Gesetze, 1783, p. 302.
27
WIELAND, Geist der peinlichen Gesetze, 1783, pp. 102, 306, limita el objeto del Derecho penal a «las finalidades
del Estado» y el objeto del Derecho de policía a las leyes civiles, que determinan «los límites de los derechos de
los individuos con respecto al uso de su fortuna o a acciones que, consideradas individualmente y en relación con
el Estado, son inocuas». Ahora bien, exagera el peso del elemento subjetivo porque la infracción de la ley civil con
«maldad» sería delito; cfr. KLEINSCHROD, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des
peinlichen Rechts nach der Natur der Sache und der positive Gesetzgebung, 3ª ed., 1805, p. 17, le objeta que entonces
sería delito otorgar dolosamente testamento inválido.
28
HOMMEL, Philosophische Gedanken über das Criminalrecht, 1784, pp. 39-40. También con otras palabras: la
libertad «es el azúcar que endulza la sumisión de los ciudadanos. Por lo tanto, elimine [legislador] todas las
restricciones sobre las acciones de las que nadie resulte dañado» (p. 42).
29
GMELIN, Grundsätze der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen, 1786, pp. 1 ss.
30
VON GLOBIG/HUSTER, Abhandlungen von der Criminal-Gesetzgebung, 1783, p. 48.
31
KLEIN, Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, pp. 262 ss.
32
VON SODEN, Geist der teutschen Criminal-Gesetze, 1783, p. 50, «la legislación no puede buscar el concepto de
punibilidad de una acción en ningún lugar fuera del sistema de bienestar de la sociedad» (p. 35).
218
justificadores del Estado, a saber, que la constitución del Estado se debe al tránsito desde un
(previo) estado de naturaleza y que resulta del acuerdo, en uno o varios pactos, alcanzado
voluntariamente por los individuos que participan del mismo. La metáfora contractual quebró,
por tanto, la legitimación teocrática del Estado. Acompañada de otros fenómenos, como la toma
de conciencia sobre la crueldad y arbitrariedad de la administración de justicia, significó que el
ordenamiento jurídico del Estado moderno empezó a exigir, para poder justificar la injerencia
penal, algo más que la contradicción con los mandatos de Dios o la ofensa a su propia divinidad.
Así, la exigencia de un «daño a la sociedad» es la primera formulación crítica de los criminalistas
alemanes para evaluar la legitimidad de los delitos en un Estado en el que el fundamento del
ejercicio de poder comienza a secularizarse.
Ahora bien, conviene aclarar que esta formulación solo nos habla de un cambio en la explicación
y legitimación del poder estatal, no necesariamente de un cambio en la forma política del Estado.
Esto no debe extrañarnos. Como se ha explicado desde la filosofía política, las incipientes
metáforas contractuales no eran uniformes y se mostraban compatibles con una variedad de
sistemas políticos33. La idea de daño a la sociedad vehicula en el Derecho penal las demandas de
cambio en la legitimación del poder estatal y los consiguientes propósitos de limitación del ius
puniendi, pero esta noción no comporta una decisión sobre la forma de gobierno, ni tampoco
sobre el alcance o contenido de la libertad34. Lo apuntado explica que el uso de este primer
concepto material de delito se generalizase durante el despotismo ilustrado imperante en la
segunda mitad del siglo XVIII en Europa occidental.
4. Como hemos afirmado, la noción de «daño a la sociedad» ofreció un servicio inestimable a la

secularización del Derecho penal. Cualquier consideración sobre este u otro concepto material
de delito ha de ponerse en relación con los resultados prácticos que de él se obtienen para la
parte especial. Profundicemos, por ello, un poco más a través del fundamento y las penas
atribuidas a los ocho delitos más estudiados en la reflexión y discusión de los reformistas, todos
ellos pertenecientes al denominado grupo de delitos contra la religión y la moral sexual. Esta
aproximación a las propuestas de los autores de este tiempo es necesaria porque si podemos
bautizar a algún grupo de autores como representativo de la «Ilustración penal» en Alemania,
son ellos quienes merecen tal calificativo. La presentación sumaria de las consecuencias que
obtuvieron a través de su definición material de delito como daño a la sociedad también es
fundamental, porque nos ayudará a desterrar algunos mitos y simplificaciones que hoy aluden a
este periodo para invocar la veracidad de determinadas posturas, como la tesis de la ruptura.
4.1. Veamos, en primer lugar, la crítica y nueva fundamentación que otorgan a los tres delitos
religiosos más notables.
33
BOBBIO/BOVERO, Sociedad y Estado en la filosofía política moderna. El modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-
marxista, pp. 123 ss., «es un resultado muy claro, y no tiene necesidad de ulteriores comentarios, que todas las
variaciones del modelo [contractual] sean el reflejo de diversas posiciones ideológicas y tengan en consecuencia
relevantes implicaciones políticas», «el mismo modelo puede servir para sostener tesis políticas opuestas y la
misma tesis política puede ser presentada con modelos diferentes»; DÜNNHAUPT, Sittlichkeit, Staat und Recht bei
Kant. Autonomie und Heteronomie in der Kantischen Ethik, 1926, pp. 58 ss., pone de manifiesto estas diferencias
entre SPINOZA y HOBBES.
NAUCKE, «Die Modernisierung des Strafrechts durch Beccaria», en DEIMLING (ed.), Cesare Beccaria. Die Anfänge
34
moderner Strafrechtspflege in Europa, 1989, p. 46, califica la noción de daño a la sociedad como ambigua: «abre el
Derecho penal a diferentes estructuras políticas».
219
(i) El rechazo a la penalización del delito de herejía o creencia contraria a los dogmas de la Iglesia
generó un consenso bastante amplio entre los reformistas, por lo que no cuidaron tanto su
explicación en los manuales. Advertimos en GMELIN la posición más clara posible: «nadie puede
ser sancionado por tener otro concepto de Dios» 35. Cogitationis poenam nemo patitur, «los
pensamientos de los hombres no pueden ser objeto de las leyes, sino solo sus acciones» 36:
cualquier concepto de religión «desviado» debe ser tolerado en tanto la conducta de la persona
se mantenga tranquila y no dañe el bienestar del Estado.
(ii) El delito de blasfemia u ofensas a la divinidad es reformulado. Tales declaraciones ultrajantes

ya no se castigarán por su ofensa a Dios como ente o sujeto pasivo que merezca la venganza de
la justicia de los hombres, sino porque la religión que se intenta injuriar es un valioso atributo
de la sociedad, lo que supone un daño a la misma. En este sentido, GMELIN afirma que el infractor
«no es penado tanto por causa de su pecado, como más bien por el menosprecio de la religión
implantada o dominante en el Estado»37. También KLEIN entiende que la blasfemia «solo puede
ser sancionada como ofensa a la sociedad, la cual adora a Dios, y como una perturbación de la
paz pública»38. Por su parte, VON GROLMAN muestra esta actitud a favor de la secularización
reformulando el sujeto pasivo contra el que se dirigen las conductas antes constitutivas de
blasfemia u ofensas a Dios39.
(iii) El delito de suicidio, radicalmente rechazado por BECCARIA como delito terrenal, también es
expulsado del ámbito penal por bastantes reformistas alemanes40. Como no podía ser de otra
forma, el traductor de su obra más insigne sostiene esta postura en las observaciones a pie de
página. HOMMEL reprocha con socarronería a los defensores de la penalización del suicidio: «no
puedo quitarme la vida, dicen ellos, porque tampoco me la he dado. ¡Melodioso! Las uñas y el
35
GMELIN, Grundsätze der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen, 1786, p. 223.
36
37
GMELIN, Grundsätze der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen, 1786, p. 222; VON GROLMAN, Grundsätze der
Criminalrechtswissenschaft, 1798, p. 339.
38
KLEIN, Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, pp. 358 ss., confirma la
humanización práctica de las penas: «desde 1740 estas penas [de muerte] no han sido ejecutadas en los estados
prusianos. Esto también ha tenido influencia en los restantes estados alemanes».
39
VON GROLMAN, Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, 1798, p. 339, identifica «en las burlas hacia la más alta
majestad el intento de despreciar a sus fieles a los ojos de los demás y el intento de perturbarles en el ejercicio
tranquilo de sus creencias. Solo por estos motivos castigamos a tales difamadores, para mantener la tranquilidad
pública que intentan socavar». En cuanto al objeto de desprecio, únicamente admite las «ofensas inmediatas»,
que son las dirigidas a Dios, y excluye otros objetos de adoración como los santos. Además, este autor se muestra
convencido de que arrogarnos el derecho de Dios contra los hombres es cometer en sí la mayor blasfemia. En este
sentido, FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 8ª ed., 2006, p. 483, «Hobbes, Thomasius, Locke,
Montesquieu, Beccaria y Voltaire escribieron, en total sintonía, que no corresponde al hombre vengar a la
divinidad... lo que ocurre entre el hombre y Dios es competencia de éste» y «merece sanción solo religiosa y
ultraterrena».
40
Como señala JACOBS, Cato und Werther: Zum Problem des Selbstmords im 18. Jahrhundert, 2010, pp. 13 ss., los
reformistas alemanes no fueron los primeros en proponerlo, «pero, aunque en el transcurso del siglo [XVIII] se
impuso una práctica suave en el tratamiento del suicidio... la cuestión fundamental permaneció discutida durante
mucho tiempo en los escritos de teólogos, juristas y literatos. Sería en todo caso erróneo aceptar que entre los
intelectuales de la época se abogó mayoritariamente por una “destabuización” del suicidio en nombre de la
Ilustración...». Este comportamiento era contrario al optimismo ilustrado que veía en el individuo un ser moral
obligado a actuar conforme a postulados derivados de la razón y en servicio de la comunidad (p. 18). Ello se
observaría en el profundo rechazo de distinguidos filósofos como KANT, La metafísica de las costumbres, 2008, pp.
281 ss., «quitarse la vida es un crimen (un asesinato)», «destruir al sujeto de la moralidad en su propia persona es
tanto como extirpar del mundo la moralidad misma en su existencia, en la medida en que depende de él».
220
pelo tampoco me los he dado, ¿no puedo entonces cortármelos?»41. A su juicio, este
comportamiento sería en todo caso pecado, nunca delito. WIELAND advierte que debemos tener
cuidado y no dejarnos llevar por aquel argumento que ve en el suicidio el robo a la sociedad civil
de un conciudadano que se sustrae al cumplimiento de sus deberes sociales y que realmente
menoscaba las fuerzas del Estado42. Por su parte, quince años más tarde VON GROLMAN celebra
como uno de los mayores progresos de la reflexión madura de la ciencia criminal el haber
preparado «el destierro de la confusión irracional entre los términos delito y pecado», por lo que
no habría ninguna duda: al suicidio no le corresponde espacio alguno en la legislación penal 43.
4.2. En segundo lugar, recogemos algunos fragmentos representativos del debate sobre la
fundamentación de cinco delitos contra la moral sexual objeto de gran atención por los
reformistas. En delitos como el incesto, la discusión ha continuado hasta nuestros días. Dado que
el sujeto pasivo ya no es la divinidad ofendida sino (los intereses de) la sociedad o el Estado,
observamos que no existió entre los reformistas la cuasi unanimidad valorativa constatable en
los principales delitos contra la religión. Al contrario, solo excepcionalmente se abogó por su
despenalización.
(i) El término sodomía se utilizaba para aludir tanto a las relaciones sexuales entre personas del
mismo sexo como con animales. Su prohibición tardó en ser cuestionada y solo se propuso
suavizar el castigo, por el menor daño social atribuible a tales conductas. VON SODEN afirmaba
que «la sodomía es el delito carnal más grave y contra natura de todos. La divinidad ha
determinado especies de criaturas y nos ha dotado con el estímulo placentero del amor para
reproducirnos»44. Ahora bien, rechaza la pena de muerte que se venía aplicando. La infamia de
este delito no alcanzaría tal grado: «es más un delito grave con miras a la divinidad que a los
tribunales civiles»45. Aunque la pena de muerte fuese justa y proporcional, afirma que no es lo
más inteligente. Este delito sería tan poco conocido en Alemania (¡gracias al clima!) que su
castigo, y consiguiente publicidad, «hace más daño a la sociedad que el daño que se evita a través
de la publicidad de la pena»46. En el manual que habían publicado ese mismo año, 1783, VON
GLOBIG y HUSTER dan un paso adelante. Llevan a cabo una pionera delimitación entre auténticos
41
HOMMEL, «Anmerkungen», en BECCARIA, Von Verbrechen und Strafen, 1778, pp. 145-146.
42
Sostiene su negativa con varios argumentos empíricos, como que todo delito presupone una exteriorización o
manifestación de la propia actividad, la cual habría dejado de existir en el ánimo del suicida, o que la persona que
se intenta suicidar no es una auténtica pérdida para la sociedad porque nunca habría tenido un sentimiento de
vinculación con los deberes de su posición, lo que impediría hablar de un daño reseñable a la misma: WIELAND,
Geist der peinlichen Gesetze, 1783, pp. 314 ss.; como señalamos más arriba, también BECCARIA, Tratado de los delitos
y de las penas, 2015, p. 69.
43
VON GROLMAN, Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, 1798, pp. 284 ss., en cambio admite el castigo de la
automutilación; cfr. GMELIN, Grundsätze der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen, 1786, pp. 131 ss.,
constituye una excepción entre los autores encuadrables en el movimiento. Este autor justifica la penalización del
suicidio desde la perspectiva del daño a la sociedad: el suicidio «es dañoso para el Estado porque le priva de un
conciudadano útil o aprovechable» (p. 133). Además, añade otros motivos como una posible relativización de las
muertes de terceros ante la impunidad de la propia muerte. La pena que estima adecuada es el amonestamiento
público y la privación de una sepultura honorable. Asimismo, contesta la afirmación de BECCARIA indicada supra.
El suicida sí haría más daño a la sociedad que el que la abandona con todas sus propiedades: su marcha es
irreversible, la del emigrante no.
44
VON SODEN, Geist der teutschen Criminal-Gesetze, 1783, p. 41.
45
46
VON SODEN, Geist der teutschen Criminal-Gesetze, 1783, p. 45, lo que le lleva a concluir que lo mejor es apartar a
esa persona de la sociedad y encerrarlo a trabajar, de modo que se le aleja de la comisión de nuevos delitos y de su
propagación (!).
221
delitos e infracciones de policía, incluyendo la sodomía en la segunda categoría 47. La sodomía

sería un «exceso de lascivia» que «preferiblemente debe envolverse en un silencio eterno, en vez
de ser penado»48. Si se coloca esta ignominiosa lascivia al mismo nivel que los delitos más graves
contra el Estado, «se confunde toda moralidad» 49. Un año más tarde, HOMMEL lamenta también
que la sodomía llegase a estar castigada de manera más grave que el asesinato o el
envenenamiento, «¡menuda proporción!», exclama 50.
(ii) El adulterio también es valorado como merecedor de pena 51, aunque podemos citar algunos
autores que, durante este periodo, proponen un tratamiento punitivo más benévolo. GMELIN
sostiene en 1786 que «el adulterio es la lesión de la fidelidad conyugal a través del mantenimiento
(Zuhalten) con otra persona distinta del cónyuge» y defiende que «siempre tiene que ser
penado»52. El Estado estaría interesado en mantener la fidelidad conyugal como algo sagrado,
porque el matrimonio es el medio más seguro que tiene la sociedad para una procreación legal y
sana. Los cónyuges se prometen fidelidad recíproca públicamente y si no la respetan «tiene
consecuencias dañinas más allá de la deslealtad punible»53. Ahora bien, «la pena de muerte es en
todo caso muy severa, contraria a la voluntad del fundador de nuestra religión y
desproporcional», por lo que propone penas de prisión menores, en atención a que el adulterio
sea simple o doble54. Una década más tarde, KLEIN afirma que «la lesión de la fidelidad conyugal
es contemplada como una lesión del deber civil» 55. Se muestra partidario de penas de prisión
menores y rechaza expresamente la pena de muerte prevista en textos legales anteriores 56.
También VON GROLMAN reconoce que el adulterio ya no es la lesión de un sacramento inviolable
y absoluto, sino «la lesión de la fidelidad conyugal a través de la cohabitación
47
VON GLOBIG/HUSTER, Abhandlungen von der Criminal-Gesetzgebung, 1783, p. 38, «las lesiones de las buenas
costumbres, del buen orden, de los contratos... son contrarias al contrato social, pero solo conciernen a cuestiones
menores».
48
49
VON GLOBIG/HUSTER, Abhandlungen von der Criminal-Gesetzgebung, 1783, p. 246; cfr. KLEIN, Grundsätze des
gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, pp. 288 ss., es bastante descriptivo y no cuestiona la
legislación vigente: «bajo el nombre de los delitos de carne contra natura se entiende la satisfacción del impulso
sexual contrario a la naturaleza», siendo especialmente característica la sodomía.
50
HOMMEL, Philosophische Gedanken über das Criminalrecht, 1784, p. 46, más adelante añade: «no he aludido aquí
a las conocidas causas de los deslices carnales, porque estos solo son pecados, no delitos que dañen el ser común»
(p. 139).
51
VON GLOBIG/HUSTER, Abhandlungen von der Criminal-Gesetzgebung, 1783, pp. 229-230, justifican la sanción penal
del adulterio a través de la metáfora contractual: «en el estado de naturaleza este contrato [matrimonial] depende
de la voluntad de los contrayentes. Podían renunciar al mismo como quisieran... Pero la sociedad civil estaba
emplazada a hacer más permanentes los mejores medios de la población y del orden entre sus miembros y a
desterrar toda lascivia irregular».
52
53
GMELIN, Grundsätze der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen, 1786, pp. 196 ss., las consecuencias dañinas
serían tanto para la descendencia ilegítima como para la pareja y la descendencia del matrimonio legal. Además,
se justifica porque puede dar lugar, a causa de los celos, a homicidios o asesinatos. Defiende también la
penalización de las relaciones sexuales entre prometidos (p. 210).
54
GMELIN, Grundsätze der Gesetzgebung über Verbrechen und Strafen, 1786, pp. 198-199, en el adulterio simple
prevé una prisión de seis meses para el autor soltero y de nueve meses (varón) o un año (mujeres) para el autor
casado; en el adulterio doble se castiga a ambos con seis meses de prisión.
55
KLEIN, Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, p. 270.
56
KLEIN, Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, p. 275, en este sentido, «en
los Estados prusianos ya no tiene lugar la tramitación oficial de la investigación de adulterio a causa de la
Declaratoria del 9 de junio de 1766 y del Referipto de 27 de julio de 1766».
222
extramatrimonial»57. Para este autor, a finales del siglo XVIII ya solo cabía penar el adulterio
«cuando el cónyuge ofendido no perdone o dispense el injusto cometido y de este modo [no]
concluya un nuevo contrato para la continuación del matrimonio; o cuando el adulterio ha sido
practicado tan públicamente que el escándalo provocado por él tiene que contemplarse como
desventajoso para la educación [de la sociedad]» 58. El carácter disponible y dispensable del bien
afectado le invita también a proponer penas menores de privación de libertad59.
(iii) El menor carácter reprochable de la bigamia, por su menor daño a la sociedad, también
repercutió en la humanización de las penas. VON SODEN afirma, por un lado, que «la ley de la
naturaleza no prohíbe la poligamia» 60, lo que no impide que, por otro lado, entienda que «la ley
del amor» y las leyes de la afectuosidad exigen que los amantes sean dos, pues solo a través de la
unión de dos personas es posible la felicidad o bienaventuranza doméstica (häusliche
Glückseligkeit), que es el mayor mérito del matrimonio, la mayor, más pura y más duradera
felicidad terrenal61. La Carolina no habría sido clara en el establecimiento de la pena, por lo que
una parte de los comentadores prescribían la pena de muerte. También la práctica judicial se
habría inclinado por aplicar la pena de muerte, lo que a su juicio es una opción «irracional e
inhumana», dado que la parte más importante de este delito es la ofensa del cónyuge y «esta
ofensa no significa que, por regla general, se perturbe o destruya la felicidad del mismo»62. Esto
le lleva a afirmar que, si el legislador teutón no hubiera abolido esta pena en tiempos recientes,
«estaría avergonzado de mi nación»63. Por su parte, VON GLOBIG y HUSTER entienden que la
bigamia es una forma de adulterio. Únicamente expresan sus dudas sobre si el Derecho natural
permite la bigamia o si debe ser aprobada políticamente, lo que no se resolvería con un análisis
de los usos y costumbres de otros pueblos. Asimismo, la razón de su criminalización se hallaría
en la desobediencia de las costumbres religiosas64. Trece años después, KLEIN comienza su
exposición aclarando que «la mera lesión de las leyes matrimoniales eclesiásticas solo puede ser
punible, en tanto el Estado haya atribuido a tales leyes la cualidad de leyes estatales»65. Este sería
el caso de las leyes matrimoniales cristianas en Alemania. La bigamia es la lesión de las leyes
matrimoniales o de la fidelidad conyugal. Pese a que el legislador podría haberse inclinado por
castigar tal delito con la pena de muerte, esta no se podría imponer porque no se ha recogido
expresamente: «la pena de muerte no puede ser contemplada como la pena ordinaria de la
bigamia»66. De acuerdo con la legislación penal prusiana, se tratará de una pena de reclusión que
57
VON GROLMAN, Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, 1798, p. 350.
58
59
GROLMAN, Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, 1798, pp. 353-354, prevé para el adulterio doble una
VON
pena de prisión máxima de un año y para el adulterio simple una multa proporcional.
60
VON SODEN, Geist der teutschen Criminal-Gesetze, 1783, p. 25, «la ley de la monogamia es una ley de
conveniencia».
61
62
63
64
65
66
KLEIN, Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, p. 279, sostiene que el
consentimiento del cónyuge ofendido y su renuncia al derecho a disolver el matrimonio se aplicarán como
atenuante.
223
oscilará entre los seis meses y los tres años67. VON GROLMAN también ve en la bigamia una forma
de adulterio, dado que la bigamia trataría de ocultar el adulterio a través de un matrimonio sólo
aparentemente válido. Del mismo modo que el resto de criminalistas, afirma que puede ser autor
tanto el contrayente previamente casado como el contrayente soltero en tanto supiese que, a
través de su acción engañosa con el público, se iba a romper un matrimonio. Las penas serían
similares a las del adulterio68.
(iv) El incesto sigue siendo a día de hoy uno de los delitos contra la moral sexual que más
discusiones suscita69. Las fuentes primarias de finales del siglo XVIII muestran un profundo
rechazo hacia esta práctica, por lo que no percibimos un sentir generalizado a favor de una
disminución de las penas aplicables. Especialmente tajantes se muestran VON GLOBIG y HUSTER:
«las relaciones sexuales entre parientes próximos son, en todo caso, una indecencia desaprobada
por todos los pueblos respetables, incluso por los bárbaros», y proponen penas de destierro que
varían en su extensión según la gravedad del incesto70. Similar, VON SODEN observa que «el
espíritu de la ley que prohíbe el incesto descansa en la confusión, en la subversión del orden de
deberes recíproco, en cuya correcta observación se encuentra la dicha y la tranquilidad de las
familias»71. También KLEIN señala que «la cohabitación entre personas [a las que está prohibido
contraer matrimonio] se considera contrario al orden natural y, por tanto, desaprobado» 72. Este
autor sostiene que una interpretación errónea de la Carolina y la expansión del Derecho sajón
habrían introducido en el siglo XVI la pena de muerte en los Estados alemanes. Al tiempo de la
publicación defiende una pena de reclusión, incluso ante los hechos más graves, en línea con lo
que había ocurrido en los Estados prusianos en 1745, cuando una orden de gabinete había
suavizado sensiblemente las penas73.
Por su parte, identificamos dos autores más benévolos. CELLA sostiene que el incesto no es un
delito contrario a las leyes de la naturaleza, «como si existiese algo en la naturaleza física del
hombre, en sus sentimientos naturales, que contradijese las relaciones sexuales con personas
cercanas»74. La experiencia y la historia demostrarían que en todos los pueblos se admite algún
tipo de incesto. Por tanto, a su juicio «el incesto es un delito contra las leyes de la moral, pero no
contra la moral que respeta el individuo en particular, sino contra la moral que toma en
67
KLEIN, Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, pp. 280-281, el fundamento
secularizado de su castigo se concretaría tanto en el engaño que supone en sí, como en la vulneración de unas
leyes matrimoniales que sirven a la seguridad y al orden público en la sociedad
68
VON GROLMAN, Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, 1798, pp. 356 ss.
69
Así lo demuestra el debate que ha tenido lugar en la doctrina penal alemana tras la BVerfGE 120, 224, de 26 de
febrero de 2008, que declara constitucional el delito de incesto entre hermanos (§ 173 StGB). Recientemente entre
nosotros, desaprobando la penalización de esta clase de comportamientos, TURIENZO FERNÁNDEZ, «El incesto
consentido entre adultos: una práctica aún delictiva en multitud de ordenamientos jurídicos», Revista Electrónica
de Derecho Penal y Criminología, (25), 2023, pp. 4 ss.
70
VON GLOBIG/HUSTER, Abhandlungen von der Criminal-Gesetzgebung, 1783, p. 246, destierro eterno para el incesto
entre padres e hijos, destierro de diez años para parientes en segundo grado de diferentes líneas [tíos] y de cinco
años para hermanos.
71
VON SODEN, Geist der teutschen Criminal-Gesetze, 1783, p. 34, ahora bien, esto conllevaría que el incesto se limite
a las relaciones entre padres e hijos y entre hermanos, mientras que las relaciones entre personas con un grado
de parentesco más lejano no serían relevantes.
72
73
KLEIN, Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, pp. 287 ss.
74
CELLA, Über Verbrechen und Strafe in Unzuchtsfällen, 1787, p. 132.
224
consideración el vínculo con la sociedad civil» 75, en definitiva, sería una acción que atenta contra
la moralidad en el Estado y que puede dar lugar a consecuencias dañosas. Ahora bien, no califica
el incesto como auténtico delito, sino como Vergehen o delito menor. En cierta medida a
contracorriente, GMELIN decide ir un paso más allá y propone la supresión del delito de incesto.
Las relaciones sexuales entre parientes solo deberían apreciarse como circunstancia agravante
allí donde tienen lugar tales relaciones76.
(v) Un delito próximo a los anteriores es el lenocinio o alcahuetería, que se podría equiparar a la
idea actual de proxenetismo y que, como hoy en día, merecía en aquel momento mucho rechazo.
En palabras de VON SODEN, «el lenocinio consiste en la mediación y negociación de relaciones no
permitidas. En la promoción de delitos de carne y en la participación en los mismos reside la
cantidad general de esta acción. La cualidad difiere según el motivo de la acción: es este el
beneficio -de cualquier especie-, será entonces mayor la cualidad y más infame la acción» 77. La
cualidad y la cantidad determinan que la alcahuetería sea simple o cualificada. Mientras sus
contemporáneos reservaban el tipo cualificado de lenocinio a la mediación sobre hijos, nietos y
cónyuges, VON SODEN cree que hay que tener en cuenta los deberes cumplidos y los cuidados
tomados por el alcahuete para el mantenimiento de la virtud, la honestidad y la inocencia de la
persona «alcahuetada». Si su mediación o negociación es contraria a estos deberes, «entonces su
culpa es mayor y su acción es más dañosa para la sociedad» 78: por lo que cabría pensar en un
lenocinio cualificado. La pena prevista en la Carolina para este delito no es clara, aunque
abundante práctica judicial se habría inclinado por la pena de muerte. Pese a que VON SODEN
reconoce la «inmoralidad, la dañosidad y los perjuicios» de este delito, a su juicio no estaría
justificada la imposición de la pena de muerte, porque la persona emparejada no es privada, solo
limitada, de su libre voluntad79. Por su parte, VON GROLMAN define el lenocinio o alcahuetería
como «toda asistencia y favorecimiento no violentos de la satisfacción prohibida de la libídine»
y señala que tal mediación, en tanto «acción deliberada fríamente», es más dañina para la
sociedad que el impulso pasional que lleva al hecho principal, que ni tan siquiera es exigido como
elemento típico. Reconoce, como VON SODEN, que las penas no han sido precisadas legalmente,
por lo que se podrían dejar a la discrecionalidad del juez, aunque aclara que nunca más allá del
marco de penas privativas de libertad, es decir, excluye la pena de muerte que había abundado
en la práctica jurisprudencial80.
75
CELLA, Über Verbrechen und Strafe in Unzuchtsfällen, 1787, p. 135. Este autor acude expresamente a la metáfora
contractual y afirma que «en el estado de naturaleza no puede preocupar a otras familias, si y cómo de cerca se
casan entre sí [a su vez los miembros de otras familias]» (p. 133).
76
77
78
79
En este sentido, VON SODEN, Geist der teutschen Criminal-Gesetze, 1783, pp. 51-52, propone que la pena para el
lenocinio o alcahuetería, conforme a una escala proporcional, sea en los casos cualificados la privación de libertad
máxima de cuatro años y en el lenocinio simple un castigo corporal y una pena de prisión menor.
80
VON GROLMAN, Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, 1798, pp. 367 ss., para quien la alcahuetería
cualificada sería la que se realiza sobre descendientes, cónyuges o, en general, sobre aquellas personas cuya
educación moral y cuyo bienestar «tiene que yacer en el corazón» del alcahuete; similar, KLEIN, Grundsätze des
gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, p. 299, destaca que en el lenocinio a veces se sanciona
más gravemente al mediador o negociador que al propio autor o partícipe en la lujuria. La razón estriba en que el
autor del hecho principal puede ser disculpado a causa de la intensidad de las pasiones y de la debilidad de la
naturaleza humana: «la seducción al libertinaje es, sin embargo, más dañina para la sociedad que la propia acción
de fornicación (Unzucht)».
225
5. Teniendo en cuenta los resultados prácticos para la parte especial a los que llegaron estos
autores, podemos afirmar como conclusión provisional que el daño a la sociedad es una noción
de crítica legislativa incorporada en el ámbito académico penal germano durante la segunda
mitad del siglo XVIII. Esta noción sirvió como punta de lanza contra la grave penalización de
conductas contrarias a la religión y la moral sexual, anteriormente constitutivas de delito por
contrariar importantes dogmas religiosos, aglutinadores de las sociedades europeas en los siglos
precedentes (y todavía durante algún tiempo más). Estos delitos contra la religión y la moral
sexual son el campo de batalla donde se libra una de las principales contiendas del reformismo
penal ilustrado. Los resultados a los que llegan son rompedores con la tradición anterior porque
quiebran la fundamentación teocrática. La noción de «daño a la sociedad» es una comprensión
respaldada por la metáfora contractual y fue empleada con una decidida voluntad de secularizar
el ordenamiento penal. Como vemos, ello no condujo a propuestas generalizadas y sistemáticas
de despenalización, pero es muy destacable que los autores vayan separando delito y pecado, que
reduzcan la severidad de las penas a imponer por su menor daño a la sociedad y que, incluso,
lleguen a proponer la reubicación de alguna de estas conductas en un Derecho de policía más
benévolo81. Además, entre estos autores llama la atención que VON GLOBIG y HUSTER propusieran
un límite para el tipo de penas que podían imponerse en el Derecho de policía: «la policía no
puede ir nunca tan lejos que prive de libertad al culpable, porque a través de tales infracciones la
seguridad del Estado y de los ciudadanos no se perturba directamente»82. Esta limitación supone
un adelanto, incluso, con respecto al propio FEUERBACH, que calificaba la alcahuetería de padres
a hijos como infracción de policía y le asignaba la pena de muerte. En conclusión, la sincera
preocupación que mostraron los mencionados autores reformistas por evaluar las normas
penales, a través del «daño a la sociedad», representa la primera formulación de un concepto
material de delito crítico y limitador del poder punitivo.
3. Convivencia entre la noción de daño a la sociedad y las primeras

formulaciones del delito como lesión de derechos subjetivos
1. A veces se ha podido presentar una clara delimitación entre la noción de «daño a la sociedad»
de finales del siglo XVIII y la teoría de la «lesión de derechos subjetivos». Sin embargo, lo cierto
es que los textos de los criminalistas de la época invitan a pensar en una armónica convivencia
entre ambas nociones. Únicamente cabe advertir que, cuanto más avanzamos hacia el cambio de
siglo, se observa una mayor preferencia por el uso de la «lesión de derechos» para definir
materialmente el delito. Y es que la recepción del liberalismo permitió colocar la libertad
individual en el centro de la argumentación, un derecho de libertad con sustancia defensiva que
favoreció que se esbozase la idea de lesión de derechos ya antes de su formulación más acabada
por FEUERBACH. Pese a lo que pudiera parecer, las consecuencias que extrajeron los autores que
esbozaron la idea de «lesión de derechos» no son rupturistas. Sus resultados guardan similitud
con los que sus coetáneos obtenían a través de la noción de «daño a la sociedad». Solo la conocida
y difundida teoría de la lesión de derechos de FEUERBACH ofreció resultados más secularizadores
y liberales que las propuestas de los reformistas, porque pudo desplazar en bloque al Derecho de
policía la constelación de delitos contra la religión y la moral sexual.
81
GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual sobre los
fundamentos del Derecho penal, 2015, p. 63, «un punto pasado por alto en la literatura secundaria es que las penas
policiales, ocasionalmente [cita a HOMMEL], ni siquiera fueron percibidas como verdaderas penas».
82
226
2. Como decimos, entre los reformistas alemanes fueron apareciendo referencias a la lesión de
derechos subjetivos. Ya HOMMEL señalaba que «los delitos en el Estado son actos ilícitos que, o
están vinculados a la violencia, o son transgresiones de leyes y deberes de gran importancia para
la generalidad o para finalidades especiales del Estado, o [son actos ilícitos] con respecto a las
personas que son importantes para el Estado que surge del contrato social, y que privan al Estado
o a sus ciudadanos de derechos completos y coercitivos» (cursivas nuestras) 83. En este sentido,
VON SODEN justifica la menor pena del delito de bigamia, frente a la pena de muerte, porque el
segundo matrimonio es nulo y, por tanto, «los derechos del primer cónyuge no pueden ser
dañados»84. Más afilado, aunque dejando fuera el delito imprudente, CELLA: «solo se puede llamar
delito a una acción si inflijo una ofensa de forma arbitraria, dolosa e ilícita en los derechos
pertenecientes a un tercero, cuya conservación y seguridad es fin inmediato de la sociedad civil
o del Estado» (cursivas nuestras)85. Precisamente, CELLA cree que los delitos carnales o contra la
moral sexual no son más que la satisfacción no permitida del instinto reproductor. La intención
del infractor aquí «no es nunca dañar u ofender a otras personas, sino simplemente alcanzar para
sí mismo un placer sensorial... [por ello] el daño resultante es en realidad un mero daño moral,
no se atacan los derechos para cuya garantía se ha erigido el Estado» (cursivas nuestras)86.
También KLEIN señala, con carácter general, que las «acciones no permitidas en sentido estricto
son aquellas acciones u omisiones por las cuales se lesionan los derechos de otros» (cursivas
nuestras)87.
Como vemos, las referencias a la lesión de derechos aumentaron en los últimos años del siglo
XVIII, justo cuando las novísimas teorías de Derecho natural, calificadas como «jóvenes»,
pusieron en un primer plano al hombre y su personalidad, que fue conectada con el concepto de
libertad: «los derechos humanos son el punto de partida y de referencia del Derecho natural y no
más el orden asentado en la naturaleza, en el que descansaba el antiguo Derecho natural» 88. Esta
doctrina fue influenciando el pensamiento penal, pudiendo concretar en la obra de VON GROLMAN
y KLEINSCHROD algunos de sus efectos.
2.1. La obra de VON GROLMAN Principios de la Ciencia del Derecho criminal (1798) muestra un matiz
importante para la formulación definitiva por FEUERBACH, al poco tiempo, de la teoría de la lesión
de derechos. Junto a las mencionadas razones de seguridad y bienestar del Estado y de los
ciudadanos, brilla expresamente una tercera razón que legitima y limita la intervención del
Derecho penal: las esferas exteriores e individuales de libertad jurídica. En este trabajo se observa
con claridad la aplicación de la filosofía política liberal a la metáfora contractual y su
83
HOMMEL, Philosophische Gedanken über das Criminalrecht, 1784, pp. 40-41, los auténticos delitos (Verbrechen) se
dividen en delitos de Estado, delitos contra su majestad y delitos comunes o civiles. Junto con los anteriores,
existirían (i) delitos menos graves (Vergehen), entre los que estarían las infracciones de policía; (ii) las indecencias,
«que son acciones o expresiones que contrarían los principios y deberes de las buenas costumbres, orden,
pulcritud y belleza»; y (iii) los pecados; FISCHL, Der Einfluss der Aufklärungsphilosophie auf die Entwicklung des
Strafrechts, 1973, p. 90, la lesión de derechos subjetivos es para HOMMEL esencia del delito.
84
85
CELLA, Über Verbrechen und Strafe in Unzuchtsfällen, 1787, p. 15; KLEINSCHROD, Systematische Entwicklung der
Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts, 3ª ed., 1805, p. 13.
86
CELLA, Über Verbrechen und Strafe in Unzuchtsfällen, 1787, pp. 26 ss.
87
KLEIN, Grundsätze des gemeinen deutschen und preussischen peinlichen Rechts, 1796, pp. 3-4.
88
MAIER-WEIGT, Der materiale Rechts- und Verbrechensbegriff von der französischen Aufklärung bis zur Restauration,
1987, p. 54, estas doctrinas de Derecho natural distinguían entre derechos naturales absolutos, no enajenables y
procedentes de la ley superior de la razón pura, y derechos adquiridos, disponibles y procedentes de los principios
de la experiencia.
227
cristalización en el fin del Derecho penal. Los autores anteriores habían avanzado en la
secularización del ordenamiento al cuestionar su fundamento teocrático y trasladar su razón de
ser a la convención de los hombres, poniendo el acento en la seguridad y bienestar de su
coexistencia exterior y con el Estado (a veces todavía absolutista), lo que condensaba el delito en
la idea de «daño a la sociedad»89. Ahora, cuando se cumplen casi diez años de la Declaración de
los derechos del hombre y del ciudadano, cada vez más se pondrá el acento en las esferas
individuales de libertad, lo que traerá consecuencias para la definición material de delito.
VON GROLMAN afirma que «todo delito causa lesión, pues el delito contiene un ataque en el terreno
o esfera jurídica de otro, donde solo este domina con rebosante libertad. Todo delito, por tanto,
limita la libertad de otro, le arrebata algo del correspondiente derecho que tiene a nuestro
compromiso de que será conservado. El empeoramiento del estado al que la lesión se dirige es el
daño»90. De esta definición hay que destacar dos notas: (i) se sustituye la noción de ofensa
(Beleidigung) por la de lesión (Verletzung), lo que no es inocuo porque la lesión de un objeto
aproxima al mundo real, sometido a las leyes causales, al método científico naturalista que
dominará las ciencias sociales en el siglo que entra; y (ii) nos parece que queda perfilada la noción
de lesión de un derecho y su delimitación con el sustrato material del mismo (lo que luego
BIRNBAUM llamará «bien»): «el delito arrebata algo [estado real] del correspondiente derecho» 91.
Con todo, como hemos visto, los resultados en términos de criminalización que VON GROLMAN
extrae de este nuevo concepto no son ni mucho menos tan rupturistas como se podría sugerir.
2.2. La mencionada orientación a las esferas de libertad individual también está presente en
KLEINSCHROD. Este profesor de la Universidad de Wurzburgo cuenta entre sus haberes con el
mérito de aceptar la tarea de aplicar al Derecho positivo los postulados político-criminales que
sus predecesores y él mismo habían ido esbozando. Esta aspiración se muestra con
determinación en la introducción a la primera edición de su obra Desarrollo sistemático de los
conceptos y verdades fundamentales del Derecho penal (1793): «el motivo principal por el que edito
públicamente este trabajo reside en que, de acuerdo con mi conocimiento, todavía no existe una
obra que reúna los principios filosóficos y jurídico-positivos del Derecho penal. Los escritores se
ocupan meramente de la naturaleza de la cosa y de la política criminal, o del Derecho positivo tal
y como es». KLEINSCHROD cree que su enfoque permitiría, por un lado, que se manifiesten las
lagunas que las leyes dejan en blanco; y, por otro lado, que se detecten las deficiencias de las
leyes y se hallen los medios para superar las contradicciones entre la voluntad del legislador y
los principios generales: «por este motivo he tratado de exponer el Derecho positivo en conexión
con las verdades filosóficas generales»92.
La encomiable labor que se propone es lograda con bastante acierto, al menos en cuanto al
concepto material de delito, en la segunda y tercera edición del trabajo. Delito debe ser «un
ataque contra los derechos innatos del hombre y contra la verdadera propiedad, [ataques] que
hayan sido prohibidos por las leyes positivas bajo la amenaza de una pena. El discurso está aquí
89
Esto no quiere decir que antes se ignorase la idea de esfera de libertad, pero ahora protagoniza la discusión.
90
VON GROLMAN, Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, 1798, p. 3, parece también añadir la idea de
subsidiariedad (p. 12); en la cuarta edición de este trabajo, publicada en 1825, el autor sitúa el elemento subjetivo
como característica esencial del concepto de delito, MAIER-WEIGT, Der materiale Rechts- und Verbrechensbegriff
von der französischen Aufklärung bis zur Restauration, 1987, p. 63.
91
92
KLEINSCHROD, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts, 2ª ed.,
1799, p. 5.
228
en los derechos fundamentales del hombre, pues resulta convincente que la lesión de tales
derechos pertenece por sí misma a las ofensas más graves que los hombres pueden padecer. Estos
derechos son los más sagrados e indispensables para vivir en sociedad»93. Aunque KLEINSCHROD
parece acotar el concepto de delito a la lesión de los denominados derechos innatos del hombre,
no obstante, reconoce que la suya es una propuesta político-criminal demasiado estrecha para el
Derecho vigente y no se resiste a admitir su apego a la ley: «tenemos que recurrir a la voluntad
positiva del legislador para poder formar el concepto de delito» 94.
La función limitadora, liberal, de la incipiente teoría del derecho subjetivo quedará esbozada
cuando KLEINSCHROD emplee estos derechos fundamentales para delimitar materialmente el
injusto penal de la mera infracción de las «leyes de orden» (Gesetze der Ordnung): «su fundamento
no es distinto a una extralimitación del contrato social, [pero] estas infracciones por regla general
no son tan dañinas para el Estado como si fuesen atacados los derechos fundamentales o la
propiedad del hombre»95, lo que no le separa mucho de las consideraciones de VON GLOBIG y
HUSTER. De manera similar a VON GROLMAN, se puede ver aquí una mayor influencia liberal,
dirigida a la conservación de esferas individuales de libertad jurídica, aunque también como en
aquel, las consecuencias prácticas no distan mucho de las contribuciones que ya habían
presentado los reformistas que se apoyaban en la noción de «daño a la sociedad». Ciertamente
son poco claras algunas alusiones de KLEINSCHROD al Derecho natural, incluso contradictorias con
el momento valorativo y el papel positivo que atribuye al legislador 96. Sin embargo, no podemos
ignorar su aportación a la formación de una definición material del delito basada en la lesión de
derechos subjetivos.
KLEINSCHROD tuvo la oportunidad de aplicar su programa político-criminal a la luz de esta teoría

cuando le fue encargado en 1800 el borrador del nuevo Código penal de Baviera (BayStGB), que
iba a sustituir al Codex Juris Bavarici Criminalis de 1751. Como volveremos a señalar, la propuesta
de criminalización a que le llevó su definición material de delito no fue la principal razón por la
que su código y la más conocida formulación de esta teoría no sean los suyos. Fue su deficiente
organización97. Su sistemática será duramente criticada por FEUERBACH, a quien finalmente se
encargará preparar el último borrador del nuevo código penal bávaro.
93
1799, pp. 17-18.
94
1799, p. 15.
95
1805, pp. 21-22.
96
1805, p. 14, afirma que a veces las leyes positivas penalizan «acciones totalmente inocuas para el Derecho
natural». Vid. también la referencia a KLEIN en pág. 12.
97
HULL, Sexuality, State, and Civil Society in Germany, 1700-1815, 1996, p. 340, «Kleinschrod no entendió la tarea
de revolución social que la reforma del código penal se suponía que tenía que intentar. En vez de encontrar un
modo nítido de organizar la relación entre Estado y sociedad, ... elaboró un desgarbado compendio»; KUBICIEL,
«Vom Dunkel ins Licht? Die bayerische Strafrechtsreform und Feuerbachs Strafgesetzgebuch», en
KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, p. 7, «si el proyecto de
Kleinschrod se hubiese convertido en ley, hubiese conducido sin duda alguna a una humanización del Derecho
penal. Por el contrario, una racionalización de la aplicación del Derecho penal habría requerido una
sistematización más intensa de la materia jurídica. En esta tarea Kleinschrod fracasó»; WÜRTENBERGER, Das System
der Rechtsgüterordnung in der deutschen Strafgesetzgebung seit 1532, 1973, p. 213, «la postura científica de
Kleinschrod nos parece más relevante que su trabajo legislativo».
229
3. La segunda conclusión que podemos extraer de las fuentes primarias reza como sigue: durante
los últimos años del siglo XVIII el concepto material de delito predominante entre los
reformistas, fundamentado en la idea de «daño a la sociedad», se fue refinando a través de la
figura del derecho subjetivo. Ello se explica porque la «lengua de los derechos» fue uno de los
productos intelectuales que la Revolución francesa exportó con mayor éxito y ante el que los
criminalistas no se mostraron indiferentes 98. Ambas nociones son presentadas como
complementarias o, al menos, no se puede decir que tengan carácter excluyente. Los autores se
sirvieron de ambas para evaluar críticamente la legislación penal. El tránsito de una construcción
teórica a la otra no es insignificante, aunque los resultados prácticos, en términos de
criminalización de conductas, son similares: se afianza y se ahonda sin estridencias en la
orientación secularizadora que había iniciado el concepto material de delito como «daño a la
sociedad».
4. La teoría de la lesión de derechos subjetivos en Feuerbach
1. La teoría de la lesión de derechos subjetivos encontró en P. J. A. FEUERBACH (1775-1833) la más

excelente de sus formulaciones por la singularidad de un autor que reunió los atributos de
filósofo del Derecho, penalista y legislador. En general, su espíritu liberal imprimirá
sobresalientes consecuencias para el Derecho penal 99. Atendiendo a nuestro objeto de estudio,
interesa destacar que se puede ver un tránsito entre sus primeros escritos de filosofía del
Derecho, antes del cambio de siglo, y sus obras más estrictamente penales, hacia una progresiva
aproximación al mundo práctico y la estimación del Derecho positivo 100. Las obras de FEUERBACH
han merecido dos reacciones en sentido opuesto entre nuestros contemporáneos. Por un lado,
como indicamos en la introducción, su concepto material de delito como lesión de derechos
subjetivos ha sido alabado, gracias a su contenido liberal y secularizador, especialmente por
aquellos que lo han opuesto a la teoría del bien jurídico. Sobre esta interpretación y su validez
nos ocuparemos en el último epígrafe del artículo. Por otro lado, FEUERBACH también ha sido
objeto de decepciones entre los nuestros. Las expectativas a que invitan sus primeros textos
filosóficos han sido fuente de algunos desengaños y malentendidos en atención a los resultados
a los que llega en sus obras penales. En este apartado nos ocupamos del concepto material de
delito de FEUERBACH como lesión de derechos subjetivos con la mirada puesta en este segundo
fenómeno de desencanto. ¿Por qué estaría injustificado? Para responder este interrogante es
necesario, primero, describir las tesis más destacadas de la filosofía jurídica de FEUERBACH para,
a continuación, analizar su presencia en la teoría de la lesión de derechos subjetivos.
98
GARCÍA DE ENTERRÍA Y MARTÍNEZ-CARANDE, La lengua de los derechos. La formación del Derecho público europeo
tras la revolución francesa, 3ª ed., 2009, pp. 100 ss., afirma la influencia que la Revolución francesa tuvo en los
principales filósofos y juristas alemanes: es «una ligereza intentar independizar a Kant de la Revolución».
99
No podemos dejar de mencionar una de estas sobresalientes consecuencias: la conexión del fin preventivo de la
pena con el principio de legalidad y la previsibilidad del ordenamiento: DE VICENTE MARTÍNEZ, El principio de
legalidad penal, 2004, p. 30; GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, 2015, pp. 55 ss.; NAUCKE,
Über die Zerbrechlichkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts, 2000, p. 186.
100
KAUFMANN, «Paul Johann Anselm v. Feuerbach – Jurist der Kritizismus», en KRAUS (ed.), Land und Reich. Stamm
und Nation. Probleme und Perspektiven bayerischer Geschichte. Festgabe für Max Spindler zum 90. Geburtstag, 1984,
p. 193, «el pensamiento filosófico-trascendental retrocede» en su etapa como jurista; RADBRUCH, Paul Johann
Anselm Feuerbach. Ein Juristenleben, 3ª ed., 1969, p. 35.
230
2. Como ha puesto de manifiesto NAUCKE, «no hay ninguna duda de que las obras de Kant jugaron
un papel determinante en el comienzo del desarrollo intelectual de Feuerbach» 101. En este
sentido, FEUERBACH no dudó en entender con apenas diecinueve años, en el trabajo titulado Sobre
el estado de la naturaleza, que la razón impone la realización moral del hombre, como ya había
sostenido KANT: la razón impone que sea el propio hombre quien decida autónomamente cómo
conduce su vida. Esto impregnará las bases de su sistema de Derecho natural y podría traer
consecuencias para su concepto material de delito, porque la realización moral del individuo será
el fin último del Estado. El joven filósofo, envuelto por la corriente «contractualista», sostiene
que el estado de naturaleza no era el estado de guerra propio de HOBBES. Este debía ser un estado
más próximo al que ROUSSEAU imaginaba, un estado ideal, de impoluta pureza, de idilio, de
hombres inocentes, de seres dirigidos por la naturaleza. Sin embargo, para FEUERBACH «la razón
quiere libertad y no naturaleza, el hombre debe dominar sobre la naturaleza y no la naturaleza
sobre él. El hombre debe ser un ser moral»102.
2.1. Esta meta condicionará el desarrollo de su pensamiento, comenzando por el primero de sus
grandes trabajos: Crítica del Derecho natural como propedéutica de una ciencia de los derechos
naturales (1796). FEUERBACH se ocupó aquí del «problema» del Derecho natural103, en cuyo centro
ubica la identificación y la fundamentación filosófica de los derechos naturales e innatos del
hombre: «el Derecho natural sería, de este modo, la ciencia de los derechos del hombre dados por
la razón y reconocidos a través de la razón»104. En palabras de GALLAS: el Derecho natural «como
arsenal para la lucha por la libertad política suministra el arma de los derechos humanos
inalienables e innatos»105.
Las dos aportaciones más importantes que podríamos obtener en Crítica para su posterior
sistema penal son: (i) FEUERBACH reitera que el ser racional que es el hombre tiene como fin
último, como fin incondicional, su realización moral: «la observación de la ley moral del ser
racional es el fin superior»106; y (ii) sostiene la separación entre moralidad y legalidad en sentido
kantiano, lo que facilitará la secularización de sus propuestas penales: «el fin superior del ser
racional no es logrado a través de la mera realización de la materia de la ley moral (a través de la
legalidad)»107. Lo anterior conlleva que FEUERBACH reconozca un amplio elenco de derechos al
individuo. Junto con los «derechos vinculantes» en el plano de la legalidad, esto es, aquellos a
que obliga la ley moral «positivizada», admite un derecho a comportarse inmoralmente
101
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 2.
Hemos podido acceder a este trabajo a través de la referencia en CATTANEO, «Die Idee des Naturrechts und der
102
Menschenwürde bei Kant und Feuerbach», en GRÖSCHNER/HANEY (eds.), Die Bedeutung P. J. A. Feuerbachs (1775-
1833) für die Gegenwart, 2003, p. 10.
103
Como señala en la introducción, el mayor reto era que toda tesis sobre el Derecho natural en las áreas de
conocimiento jurídico había sido refutada, se carecía de consensos mínimos, lo que a una joven mente de veinte
años se le muestra como estímulo, digna empresa a la que dirigir sus esfuerzos. Así, FEUERBACH, Kritik des
natürlichen Rechts als Propädeutik zu einer Wissenschaft der natürlichen Rechte, 1796, pp. 12 ss., arroja esperanza
sobre un posible Derecho natural único. El estado de cosas actual solo sería «la prueba irrefutable de que esta [la
ciencia del Derecho natural] todavía no ha logrado satisfacer aquella necesidad imperiosa del espíritu investigador
humano ni ha erigido un edificio duradero de los derechos de la humanidad».
104
FEUERBACH, Kritik des natürlichen Rechts als Propädeutik zu einer Wissenschaft der natürlichen Rechte, 1796, p. 31.
105
GALLAS, P. J. A. Feuerbachs „Kritik des natürlichen Rechts”, 1964, p. 8.
FEUERBACH, Kritik des natürlichen Rechts als Propädeutik zu einer Wissenschaft der natürlichen Rechte, 1796, p.
106
276.
107
289.
231
(«derechos exteriores») y un derecho a comportarse amoralmente («derechos libres»), porque el

fin más elevado del ser humano, su moralidad, solo puede ser conseguido a través de una
observancia voluntaria, libre, de la ley moral: «la completa libertad es condición para el
cumplimiento de la ley moral y la posible consecución del fin último» 108.
La observancia, la obediencia de la ley moral a través del condicionamiento que ejerce el

ordenamiento positivo destruye una libertad que es razón de ser del Estado instrumento, cuyo
fin es garantizar la libre realización moral del hombre, e impide calificar mi acción como
verdaderamente moral109. Esta comprensión permite vislumbrar el concepto material de delito
que en breve elaborará110, porque este derecho a comportarse de modo inmoral-amoral tiene un
límite que la propia razón impone, a saber, no lesionar los derechos de los demás: «mi conciencia
me dice que tengo un derecho a todo mediante lo cual no lesione los derechos de otro, que tengo,
por tanto, un derecho a acciones inmorales, en tanto no ofenda en sus derechos a otro ser
racional»111. Hacerlo sería ir en contra de la ley de la razón que impide instrumentalizar a otros
hombres. FEUERBACH fundamenta este respeto a los derechos de los demás en una de las
formulaciones del imperativo categórico kantiano 112: «obra de tal modo que uses a la humanidad,
tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como fin y nunca simplemente
como medio»113. En este sentido, el primer FEUERBACH rechaza la penalización del suicidio.
Aunque exista un deber moral a no quitarse la vida, como no afecta a los derechos de otro, no
puedo verme coaccionado por el ordenamiento positivo a cumplir dicho deber. Su observancia
debe ser fruto de mi libre decisión a mantenerme con vida, en el marco de ese fin superior e
incondicional que es la realización moral en libertad del hombre. En caso contrario, «habría
satisfecho dicho deber [de no suicidarme] no a través de la libertad, sino de la necesidad» 114, no
habría logrado mi realización moral en libertad, que es la máxima que se deriva de la razón.
108
257; AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 30; GALLAS, P. J. A. Feuerbachs „Kritik des
natürlichen Rechts”, 1964, p. 11; GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, 2015, p. 97, «la
opinión que defendía Feuerbach, es decir, el punto de vista amoral, podría caracterizarse por la idea de
impermeabilidad entre Derecho y moral: la circunstancia de que algo sea exigido moralmente no es aun una razón
en sí misma para considerar que también es exigido jurídicamente»; HULL, Sexuality, State, and Civil Society in
Germany, 1700-1815, 1996, p. 344, esta comprensión procedería de KANT, que «trasladó la moralidad al reino de la
actividad autónoma de la voluntad libre e independiente de influencias externas».
109
290, «la libre observancia de la ley moral es una condición para alcanzar el fin más elevado. La determinación de
mi libertad a través de una persona fuera de mí suprime tal condición»; GALLAS, P. J. A. Feuerbachs „Kritik des
natürlichen Rechts”, 1964, pp. 18 ss.
110
JAKOBS, «Feuerbachs Verbrechensbegriff: Rechtsverletzung», en KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.),
Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, pp. 210 ss., advierte una primera formulación del delito como lesión
de derecho subjetivo en «Versuch über den Begriff des Rechts» (1795).
FEUERBACH, Kritik des natürlichen Rechts als Propädeutik zu einer Wissenschaft der natürlichen Rechte, 1796, pp.
111
86-87.
112
272, «debes observar siempre como fin la naturaleza racional fuera de ti», esto es, «la naturaleza de la razón, que
ha determinado los derechos, determina también sus límites. La razón no se puede contradecir a sí misma... Esta
se contradiría si extendiese los derechos exteriores [el derecho a comportarse inmoralmente] tanto, que incluso
tuviese un derecho a tratar a otro ser racional como medio» (p. 293).
113
KANT, Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, 2007, p. 42.
114
291, «la razón debe querer libertad en el cumplimiento de deberes. Por ende, me debe dar el derecho a no
obligarme a cumplir el deber, me debe dar el derecho a quitarme la vida».
232
2.2. FEUERBACH siguió profundizando y modulando sus posicionamientos filosófico-jurídicos.

Apenas dos años después, conectó el fin superior de la moralidad con la recurrente problemática
sobre el contrato social que, como sabemos, comprende tanto la fundamentación del poder
estatal como también, más recientemente, su limitación, otorgando a la libertad un papel
esencial en la legitimación instrumental del Estado. FEUERBACH construyó su pensamiento sobre
una particular teoría del contrato social que trataba de aunar el liberalismo propio de los autores
arriba mencionados con la tradición alemana de Derecho natural, en la que en vez de uno se
identificaban dos o más momentos contractuales. Esta teoría fue esbozada con claridad en su
trabajo Anti-Hobbes: o sobre los límites del poder supremo y el derecho de coacción del ciudadano
contra el soberano (1798), en cuya introducción deja claro por qué HOBBES es su contendiente: «él
es como jurista el defensor más perspicaz y consecuente del despotismo y de la obediencia
esclavista... para él el regente es todo, el ciudadano nada» 115.
FEUERBACH adquiere cierta autonomía con respecto a Crítica: se aleja del estado de naturaleza de
ROUSSEAU y, aunque permanece bajo el halo de influencia kantiano, introduce consideraciones
empíricas. El estado de naturaleza es ahora para FEUERBACH un estado de anarquía y desorden,
donde la libertad de cada hombre no puede ser asegurada, porque cada uno debe defender con
sus propias fuerzas su libertad. Si al mismo tiempo se afirma que la libertad es un deber del
ciudadano, entonces sería un deber derivado de la razón salir del estado de naturaleza, exeundum
est e statu naturali, la institución del Estado es un imperativo como lo era para KANT116.
A diferencia de HOBBES, pero también de KANT, FEUERBACH entiende que el paso del estado de
naturaleza a un Estado garante de la libertad no se realiza a través de un único contrato, sino que
precisa de tres momentos contractuales. En primer lugar, el contrato civil o pactum unionis civilis,
por el que surge la sociedad civil, una sociedad que se dirige a la libertad y bienestar general y en
la que la fuerza individual aumenta por la unión de las fuerzas de todos los hombres. Sin
embargo, este pacto no sería suficiente para alcanzar el fin deseado, porque cada hombre
interpretará las leyes y las relaciones resultantes del contrato de modo contradictorio. Faltaría
una voluntad unánime, una unidad de fuerza. Así, en segundo lugar, es necesario someterse a
una única fuerza, a un único poder. Esto se llevaría a cabo a través del contrato de sometimiento
o pactum subjectionis, en el que los ciudadanos atribuyen a una persona el derecho de representar
la voluntad de todos, se alcanza un «órgano de la voluntad general» 117. Con ello, se han
fundamentado los derechos o prerrogativas del regente, del representante del pueblo, pero no se
habrá concretado cómo debe ser el regente y cómo puede lograr correctamente sus fines. A estas
cuestiones responde, en tercer lugar, el pacto constitucional o pactum ordinationis civiles, a través
del cual FEUERBACH visualiza que el pueblo y el pueblo con el regente acuerdan los términos de la
constitución y de las instituciones. De este modo, llegamos a su definición de Estado como
«sociedad civil organizada, por consiguiente, a una institución en la que existe el estado jurídico
buscado, esto es, la seguridad total de la libertad recíproca»118.
FEUERBACH, Anti-Hobbes: oder über die Grenzen der höchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Bürger gegen den
115
Oberherrn, 1798, pp. XVII, 3.

FEUERBACH, Anti-Hobbes, p. 19, infra sostendremos la tesis de que el fundamento del imperativo estatal en
116
ambos autores no es idéntico.

117
FEUERBACH, Anti-Hobbes, p. 28.
118
233
FEUERBACH plantea, por tanto, un fin al que el Estado se orienta. Y para alcanzar este fin, la
sociedad recibe a través del contrato el derecho a limitar la libertad con una violencia (ius
puniendi) que es monopolio del Estado 119. Pese a algunas críticas 120, el atrevimiento que supuso
situar la constitución como límite al ejercicio de poder por el regente 121 y la delimitación y
dependencia funcional entre libertad «exterior» en el Estado y moralidad no pueden hacernos
dudar del espíritu crítico-liberal de FEUERBACH. Como hemos apuntado, en este trabajo FEUERBACH
pone de manifiesto que la constitución del regente, del poder estatal, del Estado, es un
imperativo como en KANT. Ahora bien, ello no significa que para FEUERBACH el Estado sea un fin
en sí mismo, como para KANT122. Para nuestro autor el Estado es un medio de (para y por) la
sociedad. Aunque impuesto por la razón, se trata de un Estado instrumental, al servicio de un
fin. El fundamento del deber de instituir el Estado o de entrar en uno existente está en la
necesidad de la libertad jurídica, que a su vez es la condición o requisito para alcanzar el fin
último del hombre, esto es, su moralidad: «el fin determinado por la razón necesario en la
sociedad civil es la libertad, el fin último del mismo [del Estado] es la moralidad»123. Para el primer
FEUERBACH el Estado no dirige, no tutela moralmente al hombre, el Estado «solo» crea (y esto es
una finalidad) las condiciones de libertad necesarias para coexistir y realizar nuestro fin. El
Estado posibilita nuestra realización moral124. En fin, en el respeto a la libertad exterior de los
demás se puede intuir ya un concepto material de delito. FEUERBACH reconoce al ciudadano un
derecho a la realización de conductas contrarias o indiferentes a la moral mientras sean
respetados los derechos subjetivos de los demás: solo «cometo un injusto cuando sobrepaso tales
límites»125.
3. Ya orientado a nuestra materia, algunas de estas ideas se presentan con una perspectiva penal
en su siguiente gran trabajo, Revisión de los principios y conceptos básicos del Derecho penal positivo
MAIER-WEIGT, Der materiale Rechts- und Verbrechensbegriff von der französischen Aufklärung bis zur Restauration,
119
1987, p. 84.
120
KERSTING, Die politische Philosophie des Gesellschaftsvertrags, 1994, p. 240, «Feuerbach no se toma en serio su
propio discurso de los derechos humanos; no ha reconocido que al pueblo soberano le pertenece necesariamente
la soberanía y que no se puede concebir otro legislador en armonía con la ley humana que la voluntad general,
asociada contractualmente», la posición del soberano es «el equivalente político-constitucional al contrato
individual de esclavitud»; NAUCKE, «Fragen an Feuerbachs Staatsbegriff», en GRÖSCHNER/HANEY (eds.), Die
Bedeutung P. J. A. Feuerbachs (1775-1833) für die Gegenwart, 2003, p. 48, concluye que «el concepto de Estado de
Feuerbach no es kantiano ni liberal... la ya formulada pregunta de si el concepto de Estado de Feuerbach origina
un Derecho penal inhumano no se puede responder de otra manera que con un “sí”».
121
FEUERBACH, Anti-Hobbes, pp. 125-126, en caso de contradicción con la voluntad general la persona del regente
«ya no actúa más como señor supremo y no puede exigir para el acto de lesión ni obediencia ni inviolabilidad. En
las acciones que contraríen el contrato fundamental, él es mero hombre y no regente, no es señor sino ofensor.
No órgano, sino enemigo y destructor de la voluntad general», «el súbdito está legitimado para no obedecer más
allá de su promesa» (p. 147); BLAU, Paul Johann Anselm Feuerbach, 1948, p. 26, lo califica como «teoría del derecho
de resistencia del pueblo contra el príncipe»; HULL, Sexuality, State, and Civil Society in Germany, 1700-1815, 1996,
p. 343.
122
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 71, mientras para KANT el Estado es un
fin en sí mismo, para FEUERBACH el Estado sirve, primero, a la consecución del principio jurídico, que es el que
posibilita la convivencia de los hombres; y, segundo, sirve al fin último de realización moral del individuo.
123
FEUERBACH, Anti-Hobbes, pp. 96-97.
124
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 72, también anota aquí una diferencia
con KANT: para FEUERBACH «la moralidad solo es algo que puede ser y es logrado a través del Estado como
institución de protección jurídica, ... Para Kant existe la moralidad, el deber, ya antes del Estado y sin el Estado.
El Estado solo hace posible el cumplimiento del deber».
125
294.
234
(1800): «el Estado no tiene que juzgar sobre la conciencia. Solo la contradicción del sujeto con la
ley exterior pertenece a su foro [competencial]. Solo puede ser juzgado por él aquella punibilidad
que esté determinada a través de esta relación exterior, jurídica»126.
Para FEUERBACH el motivo que justifica la existencia de la pena yace en el peligro para el estado
jurídico de libertad. El grado de peligro de un hecho se evalúa a través de sus características,
tanto objetivas (cantidad del hecho) como subjetivas (cualidad del hecho) 127. FEUERBACH trata de
desarrollar una teoría de las medidas o motivos objetivos que determinan la punibilidad de un
comportamiento, en cuyo centro está la importancia y magnitud del derecho lesionado. Para
responder a esta pregunta se propone desarrollar «una escala de valoración de derechos» 128. Esta
escala asume la importancia instrumental del Estado, cuyos derechos tendrían primacía sobre
los derechos individuales, en tanto el Estado es «la conditio sine qua non para la completa
consecución del bien superior (a través de la protección de derechos)» 129. FEUERBACH distingue
entre derechos del Estado y de los individuos. Los derechos del Estado son aquellos necesarios e
inherentes al propio concepto de Estado que surge del contrato social. Se dividen en (i) derechos
absolutamente necesarios, esto es, aquellos adquiridos directamente por el contrato, como el
derecho a su existencia, y (ii) derechos condicionalmente necesarios o contingentes (bedingt-
notwendigen Rechte), que presuponen la existencia de un poder estatal y se comprenden como un
derecho del Estado a ser obedecido cuando prohíbe o prescribe determinados comportamientos
orientados a la consecución de su fin auxiliador 130. En segundo lugar, se encontrarían los
derechos de los individuos. Este círculo de derechos no solo corresponde al ciudadano, súbdito,
sino también al Estado y su representante, señor.
La escala de derechos de FEUERBACH y, su reverso, el merecimiento de protección coloca en la

cúspide los derechos absolutamente necesarios del Estado, en segundo lugar, los derechos
privados del Estado, en tercera posición, los derechos privados de los individuos y, en cuarto
lugar, los derechos condicionalmente necesarios o contingentes del Estado, que permiten
castigar conductas inmorales y cuya protección se desliga del ordenamiento penal, reposaría en
las infracciones de policía131. El reconocimiento de estas cuatro categorías de derechos tiene una
consecuencia muy importante. A diferencia de lo que parecía intuirse en sus primeros trabajos
filosóficos, donde afirma que existía un derecho del hombre a comportarse inmoralmente
siempre que no se menoscaben los derechos subjetivos de los demás, ahora el Estado podrá
proscribir tales conductas inmorales. Aunque, en principio, no a través del Derecho penal, sino
de las leyes de policía. El FEUERBACH penalista deja caer el fin último de realización moral, su
argumentación ya no concede en Revisión el peso antes atribuido a la libertad exigida por la
razón. El reconocimiento de una serie de derechos contingentes o de obediencia del Estado abrió
la puerta al castigo de conductas a priori amparadas por el derecho a comportarse inmoralmente.
Este sería el caso de la sodomía: «la sodomía no contradice inmediatamente el fin del Estado, el
126
FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1800, p. 204.
FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1800, pp. 210 ss.; podemos
127
dejar a un lado estos segundos porque «se relacionan todos con la peligrosidad de la motivación del autor»: GRECO,
Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, 2015, pp. 69 ss.
128
FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1800, pp. 214 ss.
129
130
FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1800, pp. 226 ss.
131
235
fin del Estado no es limitado en sí ni abolido... a través de la omisión de esta conducta solo es
despejado un obstáculo que se opone a la cómoda consecución del fin del Estado»132.
Quizás este tránsito ha podido provocar cierta sensación de desengaño sobre el espíritu liberal
de los trabajos de FEUERBACH, desconfianza sobre todo presente desde nuestra perspectiva, desde
quienes podemos observar la obra de FEUERBACH con la distancia que proporcionan dos siglos de
historia. Pero lo cierto es que el traslado de los comportamientos no constitutivos de lesión de
derecho subjetivo a un orden de policía (moralizante) fue de por sí un avance 133, por cierto, muy
contestado entre sus contemporáneos, entre otros, por THIBAUT, ROSENBERG o el propio
MITTERMAIER134.
Además, las implicaciones para la actividad de penalización del legislador no se hicieron esperar.
Junto con la crítica al delito de suicidio, FEUERBACH identifica derechos cuyo ejercicio no tendría
límites, como la libertad de pensamiento y de creencia religiosa, auténticas barreras al ejercicio
del ius puniendi. Se trata de un derecho «inalienable» del hombre, «que no se pudo trasladar al
poder supremo en el contrato de subordinación, ni puede ser restringido o tomado por él
[regente]»135. Se pregunta, por ello, «¿puede ser penalizada una convicción, una opinión peligrosa
para el Estado, [o] una creencia religiosa contraria a la religión estatal? Nadie responderá
afirmativamente a esta pregunta»136. Esta respuesta bien se puede pensar como una crítica al
delito de herejía, delito que ya no contempla en su Lehrbuch. También en este trabajo señala que
«el legislador está limitado a lesiones de derechos y a acciones reconocibles en el exterior»137. A
su juicio, el legislador solo puede someter a sanción penal comportamientos que conlleven
directa o indirectamente la lesión de un derecho. Los hechos tienen que ser reconocibles en el
mundo exterior y su existencia se debe poder probar in concreto, lo que también pone en el punto
de mira el delito de hechicería: «¿se puede sancionar penalmente un hecho, si este fuese posible
y real, cuyo corpus delicti no puede ser investigado?»138. En Revisión, precisamente su primer
trabajo dirigido al análisis del Derecho penal positivo, hay una matización de la libertad, del
derecho a comportarse inmoralmente formulado en sus primeros trabajos filosóficos. Ahora bien,
como vamos a ver, no creemos que se pueda decir que ello haga saltar por los aires el carácter
liberal de las consecuencias que obtiene para un Derecho penal más humano.
4. Su propuesta de sistema de Derecho penal positivo adquiere una precisa formulación en su

Manual de Derecho penal común vigente en Alemania (1801). Este manual gozó de gran prestigio
dentro y fuera del ámbito germano y fue actualizado en sucesivas ocasiones hasta 1847, cuando
se publicó la decimocuarta edición, trabajada desde la duodécima por su colaborador
MITTERMAIER. En sus prolegómenos se nos muestra certera continuidad con la idea de lesión de
derechos: «las leyes civiles determinan los derechos de los ciudadanos, a través de las leyes
132
FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1800, p. 227; HULL,
Sexuality, State, and Civil Society in Germany, 1700-1815, 1996, p. 316, «Feuerbach abre aquí una brecha en su, de
otra manera, estrecho sistema de lesión de derechos que será imposible cerrar de nuevo».
133
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pp. 22 ss.
134
HULL, Sexuality, State, and Civil Society in Germany, 1700-1815, 1996, pp. 357 ss.; SCHUBERT, Feuerbachs Entwurf
zu einem Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern aus dem Jahr 1824, 1978, p. 35.
135
136
137
FEUERBACH, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1800, pp. 12-13.
138
236
penales tales derechos se protegen»139. FEUERBACH recuerda que para que el hombre sea tratado
como un ser racional, «tiene que estar en el disfrute pacífico de sus derechos»140. Dicho estado de
disfrute pacífico de sus derechos se da en la «sociedad civil» perfilada en Anti-Hobbes. El Estado
es, por tanto, una sociedad civil organizada cuyo fin «es la consecución del estado jurídico, la
protección de la libertad recíproca de todos»141.
A partir de estos presupuestos, FEUERBACH formula su concepto material de delito con la célebre
expresión: «quien supera los límites de la libertad jurídica, comete una lesión de derecho, una
ofensa, una Läsion. Quien lesiona la libertad garantizada a través del contrato civil y asegurada
en la ley penal comete un delito (Verbrechen)»142. Este concepto amplio de delito fue precisado.
Por un lado, distingue los delitos en sentido estricto, auténticos Verbrechen, y, por otro lado, las
infracciones de policía (Polizeivergehen), separadas de los delitos menores o Vergehen en el
BayStGB de 1813. En la primera edición de su Manual señala que a través del delito se lesionan
los derechos originarios del Estado o de los ciudadanos y a través de la infracción de policía solo
se lesiona el derecho del Estado a exigir obediencia a través de una determinada ley de policía.
Como advertimos, aquí estaría su principal «contradicción» en cuanto al concepto material de
delito. Mientras los textos filosóficos de FEUERBACH, como Crítica, invitaban a trasladar al
ordenamiento sancionador el principio político liberal de la estricta separación entre el Derecho
y la moral, concretado en el derecho a comportarse inmoralmente en tanto derecho innato de los
hombres, impuesto por la razón para su realización moral y con el solo límite de los derechos
subjetivos de los demás conciudadanos, en su Manual se consolidará el giro dado en Revisión,
parcialmente anticipado en Anti-Hobbes. FEUERBACH pone coto al derecho a comportarse
inmoralmente, a la separación entre moralidad y legalidad. Renuncia a la total desaparición de
los signos de un Derecho sancionador moralista. En este sentido, en la quinta edición de su
Manual afirma que el Estado está legitimado para prohibir comportamientos a través de leyes de
policía en tanto contribuyan mediatamente a lograr sus fines. El Estado estaría legitimado para
prohibir acciones que, incluso, «en origen eran jurídicamente posibles para los súbditos» 143. Este
marco teórico enfría las expectativas que sus primeros textos habían generado en nosotros 144 y
se encamina a tranquilizar a sus contemporáneos.
Admitido lo anterior, sería profundamente injusto ignorar que FEUERBACH sigue tratando de
satisfacer las exigencias ilustradas de secularización, de liberalidad y de humanización de las
penas. Es cierto que el autor concede en el ámbito penal una visible primacía al Estado: «todo
delito ofende al Estado: algunos indirectamente, otros directamente», tanto los delicta publica
como los delicta privada agravian al Estado. También que descuida sus previas alusiones a la
realización moral del hombre. Pero no es menos cierto que la prueba de la verdad que constituye
139
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1801, p. 1.
140
141
142
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 5ª ed., 1812, p. 23, también: el
delito en sentido amplio es «una lesión incluida bajo una ley penal o una acción contraria a los derechos de otra
persona amenazada a través de una ley penal», definición mantenida en todas sus ediciones.
143
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 5ª ed., 1812, p. 24.
144
HULL, Sexuality, State, and Civil Society in Germany, 1700-1815, 1996, p. 345, «la doctrina de los derechos
contingentes del Estado pudo proveer una puerta de atrás a través de la cual estos actos [inmorales] pudieron ser
silenciosamente objeto de vigilancia y castigo»; JAKOBS, en KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs
Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, p. 218, «de este modo Feuerbach reconoce que una sociedad no se puede
constituir solo sobre derechos y libertades, también se cohesiona a través de un “sentimiento moral”».
237
el tratamiento de los denominados delitos contra la religión y la moral sexual es moderadamente

positiva145, (i) porque la fundamentación de los delitos en la parte especial continúa la directriz
secular iniciada por la generación de reformistas de finales del siglo XVIII y (ii) porque la
ubicación de las conductas contra la religión y contra la moral sexual bajo el paraguas de las leyes
de policía, algo que ninguno de sus antecesores había propuesto sistemáticamente, aminoraría
las penas y evidenciaría que su esencia o carácter lesivo no es equiparable al resto de delitos. La
mejor manera de acreditar estas consideraciones es atender a la parte especial de su Manual y al
FEUERBACH legislador, por lo que en los siguientes párrafos nos dedicamos a ello.
4.1. En primer lugar, el FEUERBACH académico había bosquejado ya en anteriores textos su rechazo
a la penalización de los principales delitos religiosos, como el suicidio, la herejía o la hechicería.
Tampoco encontramos en su Manual ni en el BayStGB de 1813 un título relativo a los delitos
contra la religión o contra la moral sexual. Veamos, primero, el tratamiento en su Manual del
adulterio y de la bigamia, que mantiene como auténticos delitos. En segundo lugar, haremos
referencia a las infracciones de policía que propone sancionar y, en tercer lugar, señalaremos
algunas «inconsistencias».
4.1.1. En la primera parte de la parte especial de su Manual, dedicado a los delitos comunes, se
encuentra el delito de adulterio. FEUERBACH sigue el razonamiento kantiano y trata este delito
como lesión de derechos originados contractualmente, aquí, en el contrato matrimonial. El autor
procura precisar sus elementos y descarta una interpretación extensiva o analógica del concepto
de «matrimonio»: el derecho de fidelidad conyugal solo surge si el contrato matrimonial está
válidamente constituido y no existe separación operada por divorcio 146. Fruto de su
interpretación restrictiva del tipo, FEUERBACH se adhiere a la opinión que difiere la consumación
del adulterio a la evacuación de la simiente, no bastaría un simple beso. Y en las últimas ediciones
de su Manual termina excluyendo la comisión imprudente. La humanización es muy apreciable
a la luz de la pena y de las circunstancias atenuantes. Nuestro autor recuerda que la Carolina,
que en este extremo se remite al Derecho romano, prevé una pena mínima de repudio en
convento o monasterio de dos años. En la primera edición del Manual señala que hoy tendría que
ser actualizada como pena de presidio y en la quinta edición avanza que diferentes leyes
regionales han desplazado tales textos y ahora remiten a los fundamentos generales de la
punibilidad, los cuales determinarían penas muy inferiores de multa o prisión 147. Quizás llame la
atención que, pese a que pone el foco en la lesión del contrato matrimonial, castigue también al
interviniente soltero. Por su parte, la bigamia, delito vigente hasta nuestros días, es entendida
como una lesión de los derechos resultantes del matrimonio y no en el sentido canónico de
quebranto de un sacramento148.
145
HULL, Sexuality, State, and Civil Society in Germany, 1700-1815, 1996, p. 335, hablamos de prueba de la verdad
por las cuestiones que estos delitos plantearon en relación con la libertad individual: «¿Qué daño poseían los actos
sexuales para el Estado, o para la sociedad o para los individuos? ¿Cómo de importante era la expresión sexual en
la esfera de libertad garantizada a los ciudadanos? ... Ante el enfrentamiento entre el bien común y el individuo
en asuntos sexuales, ¿qué interés debía ser más protegido...?».
146
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1801, pp. 329 ss.
147
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 5ª ed., 1812, pp. 335 ss., el
adulterio doble podría ser castigado con pena de hasta seis meses de prisión, el adulterio simple para el coautor
soltero con pena de prisión de quince días a un mes y para el coautor casado con uno a dos meses de prisión si es
hombre y de dos a tres meses si es mujer.
148
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 5ª ed., 1812, pp. 345 ss.
238
4.1.2. En segundo lugar, hay que poner de relieve que, con la excepción de estos dos delitos,
FEUERBACH califica la mayoría de las conductas contrarias a la moral sexual como constitutivas
de infracción de policía. Estas no encajaban en su concepto material de delito, no eran una lesión
de derecho subjetivo. Ahora bien, tampoco estarían permitidas por el ordenamiento, a pesar de
que en un inicio sostuvo la existencia de un derecho a comportarse inmoralmente. Estas
infracciones de policía se recogen en la tercera parte de la parte especial de su Manual y, en
concreto, los comportamientos que merecen nuestra atención se sitúan bajo la rúbrica «De las
infracciones, a través de las cuales en parte se transgreden las leyes de policía moral, en parte las
leyes de policía del pueblo». Desde la primera edición FEUERBACH es consciente de que tales
infracciones de policía desbordan su concepto material de delito como lesión de derecho
subjetivo: «toda satisfacción antijurídica del impulso sexual se excluye [de este título] si en su
concepto ya está contenida la lesión del derecho de una persona» 149. Los signos de humanización
y secularización en el tratamiento de tales comportamientos son evidentes, por lo que resulta
conveniente aproximarnos brevemente a su pronunciamiento sobre las concretas infracciones.
En primer lugar, FEUERBACH afirma que las penas previstas en la legislación romana no son
aplicables a la prostitución y que las leyes de los Estados alemanes son arbitrarias y no determinan
la pena, por lo que «la punición no puede superar la prisión de pocos días o una multa
moderada»150. El concubinato, que consistía en el mantenimiento de relaciones sexuales en el
seno de un matrimonio nulo, por haber sido constituido con algún error de forma, estaba
tipificado. Ahora bien, insiste en las últimas ediciones del Manual que esta infracción es
escasamente punible151. En cuanto al incesto, FEUERBACH admitió inicialmente la comisión
culposa, aunque en las últimas ediciones limitó el alcance del delito al exigir la existencia de
dolo. De acuerdo con los principios generales, graduó las posibles penas y descartó la pena de
muerte, que erróneamente se había querido desprender de algunos textos anteriores. La pena
máxima sería de cuatro a seis años de prisión si el incesto se daba entre ascendientes y
descendientes. Si el incesto tenía lugar entre hermanos la pena de prisión disminuiría al marco
de dos a cuatro años y en el resto de supuestos prevé multa o prisión de algunas semanas o
meses152. Como ya se advierte en Revisión, FEUERBACH considera que la sodomía no es indiferente
al Estado (i) porque constituiría un desprecio hacia la institución del matrimonio, que terminaría
conllevando la despoblación y la debilidad de la sociedad, en último lugar, la disolución del poder
estatal, y (ii) porque produciría el desconcierto físico y espiritual entre los ciudadanos. Para
nuestro autor los comportamientos abarcados por la sodomía también incluían tanto las
relaciones entre personas del mismo sexo como la zoofilia. No obstante, el autor lamenta que la
pena prevista en el Derecho común fuese la pena de muerte a través de la quema: «no se puede
decir más que el legislador ha realizado una evaluación ciertamente incorrecta» 153, por lo que
remite a las leyes particulares. También incluye como infracción de policía la alcahuetería o el
proxenetismo, esto es, «la promoción dolosa de la satisfacción antijurídica del impulso sexual de
149
150
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1801, pp. 393-394.
151
FEUERBACH/MITTERMAIER, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 14ª ed., 1847, p.
730, MITTERMAIER constata que «rara vez la práctica aplicará la ley penal al concubinato. También en la nueva ley
sajona el concubinato no es amenazado con pena...».
152
737.
153
239
otra persona»154. A diferencia de los anteriores supuestos, este genera menos dudas en términos
de legitimidad e, incluso, los supuestos agravados pueden ser observados como auténtico delito,
como lesión de derechos subjetivos, pues no cabría pensar otra cosa del padre de familia que
prostituye a su mujer y a sus hijos. A favor de esta interpretación se puede alegar también que
FEUERBACH, excepcionalmente, no pone reparo a la pena de muerte para una conducta que en
teoría califica como infracción de policía. Si hubiese algo que reprochar a nuestro autor en la
clasificación de este último supuesto es error por defecto y no por exceso.
4.1.3. En tercer lugar, debemos señalar algunas «inconsistencias» de FEUERBACH con su concepto
material de delito. Lo que primero ha llamado nuestra atención es la fundamentación del delito
de blasfemia. FEUERBACH mantiene una posición bastante alejada de su filosofía y del binomio
Estado-individuo como exclusivos titulares de derechos. La blasfemia se ubica bajo las injurias
cualificadas como un delito común más. El autor comienza su argumentación con tono secular:
«que Dios sea injuriado, es imposible, que Dios se vengue de los hombres a causa de esas injurias,
es impensable, que se deba reconciliar al ofensor a través de la pena, es tontería» 155. Sin embargo,
la justificación de la penalización de esta conducta residiría en la existencia de un derecho al
honor de la Iglesia y en que la adoración religiosa es uno de los motivos que subyace en la unión
de la sociedad156. Por tanto, quien humille o desprestigie los fines de la Iglesia, humilla y
desprestigia a toda la sociedad. Esta conducta no sería, como para VON GROLMAN, perturbación de
la paz pública. Tampoco lesión del derecho subjetivo a la libertad religiosa. La blasfemia sería la
«injuria cometida a la sociedad de la Iglesia a través de un menosprecio exterior y positivamente
probado de su objeto de adoración»157. FEUERBACH parece situar a la Iglesia en un plano de
igualdad con el Estado y el individuo: sería sujeto de derechos. En cuanto al alcance de la
conducta típica, esta es más amplia que la propuesta por VON GROLMAN, ya que el objeto de
adoración protegido no solo comprendería a Dios. También merecerían pena menor el vituperio
de otros objetos sacros como la biblia, los sacramentos, los santos, los ángeles o la Virgen María.
El autor esboza con poca precisión una posible limitación del amplio alcance de estas
conductas158. En cuanto al lado subjetivo del delito, circunscribe su punibilidad a los casos en que
exista intencionalidad. Afortunadamente, veremos que esta postura quedó matizada en el
BayStGB de 1813. Asimismo, sorprende la naturalidad con la que prevé la pena de muerte para el
delito de perturbación de la eucaristía o misa, lo que también será precisado más adelante por
MITTERMAIER.
En segundo lugar, no podemos ignorar que FEUERBACH introduce como anexo una referencia al
suicidio. Afirma que quien entra en el Estado se comporta antijurídicamente si se quita la vida,
porque priva arbitrariamente al Estado de las fuerzas que le había proporcionado con su
incorporación, esto es, porque irroga un daño a la sociedad (!). FEUERBACH entiende que, si el
154
155
También HÖRNLE, Grob anstößiges Verhalten: strafrechtlicher Schutz von Moral, Gefühlen und Tabus, 2005, p. 71,
156
nota 304, se ve sorprendida por esta consideración.

157
158
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 5ª ed., 1812, p. 264, «si de acuerdo
con su contenido la declaración ha sido fundada en la convicción religiosa de la persona y esta no ha sido realizada
de modo injurioso [!], no se puede hablar de blasfemia»; más preciso, FEUERBACH/MITTERMAIER, Lehrbuch des
gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 14ª ed., 1847, p. 492, la aplicación del principio de injuria no
encaja bien «allí donde la exteriorización solo implica el carácter de un juicio libre, también polémico, incluso
irónico», debiendo quedar impune.
240
Estado es un imperativo, la prohibición del suicidio también, porque ataca al mismo. Esta
argumentación es muy similar a la de GMELIN y se puede ver su origen tanto en KANT como en la
justificación utilitarista del delito de suicidio que hace PUFENDORF. Por ello, sorprende y no se
puede compartir la crítica de KUBICIEL: «Feuerbach no solo justifica la prohibición del suicidio,
sino que también puede legitimar la eutanasia coactiva. Si el individuo debe sustentar al Estado
con sus fuerzas, se pone en tela de juicio el derecho a la vida de todos aquellos que no sean útiles
para el Estado. Feuerbach no desarrolló más las consecuencias de su argumento utilitarista. Esto
ocurrió cien años después»159. Creemos que esta crítica es bastante desacertada (i) no solo porque
parece exagerado delegar en un anexo de tres páginas el argumento promotor del desarrollo
teórico de la eutanasia coactiva; sino también (ii) porque el argumento de FEUERBACH ni es
original, ni este autor hace más que relatar la práctica. Frente a otros epígrafes, aquí no hay
referencia alguna al deber ser o al derecho del Estado a penalizar tal comportamiento. Es cierto
que no alude, como en sus escritos filosóficos, al derecho de los individuos a comportarse
inmoralmente, pero no es menos cierto que a su vez afirma que «el Estado procede
irracionalmente al amenazar con pena una ilegalidad que en cuanto se consuma sustrae al autor
de la pena»160.
En tercer lugar, la inclusión de los denominados delitos vagos comunes, entre los que FEUERBACH
ubica el abandono de niños, el aborto o los delitos contra el orden público, hablaría en favor de
la insuficiencia del concepto material de delito como lesión de derecho subjetivo, incluso, en la
obra de FEUERBACH, su mayor representante161.
4.1.4. En definitiva, el Manual de FEUERBACH consolida y enriquece el grupo de trabajos de

Derecho penal, primero más filosóficos, cada vez más anclados en el Derecho positivo,
publicados desde el premio convocado por la OGG de Berna en 1777 162. Gracias a su definición
material de delito como lesión de derecho subjetivo, bien del Estado, bien del individuo,
FEUERBACH presenta un Derecho penal más humano y compatible con la libertad individual
(exterior) de los hombres. La despenalización de algunas conductas y la reubicación de otras
como infracciones de policía no solo ofrece un resultado dogmático bastante consecuente con
las verdades filosóficas afirmadas al inicio de su carrera, sino también la contribución liberal
internamente más congruente hasta la fecha. La presencia de algunas inconsistencias solo es la
prueba (i) de que hay cierto alejamiento de su inicial adscripción a la filosofía kantiana y (ii) de
que la colosal empresa que se propuso nuestro autor solo puede ser el resultado del esfuerzo
colectivo de sucesivas generaciones. Pese a las objeciones señaladas, estas no desbaratan el
potencial carácter garantista de la teoría de la lesión de derechos subjetivos ni, en general, la
contribución académica de nuestro autor a un Derecho penal más liberal, humano y secular.
4.2. Por último, dirigimos nuestra atención al FEUERBACH legislador. Como hemos apuntado, fue
KLEINSCHROD quien inicialmente recibió el encargo de elaborar el nuevo código penal de Baviera.
Su borrador, publicado en 1802, fue objeto de una afilada crítica por nuestro autor.
159
KUBICIEL, «Gott, Vernunft, Paternalismus – Die Grundlagen des Sterbehilfeverbots», Juristische Arbeitsblätter,
(43-2), 2011, p. 88.
160
161
162
También TITTMAN, Handbuch des gemeinen deutschen peinlichen Rechts, 1806, pp. 56-57, se sumará a la
comprensión del delito de Feuerbach como la lesión de derechos subjetivos. Define el delito (Verbrechen) como
«lesión de derechos innatos» y el delito menor (Vergehen) como acción «dirigida contra los derechos adquiridos
de una persona, que son condición para su misma existencia».
241
Paradójicamente, podemos señalar que, en su crítica al proyecto de KLEINSCHROD, FEUERBACH no

ofrece una posición con consecuencias más «liberales» en cuanto a la relación de conductas a
criminalizar, lo que chocará con la versión definitiva del BayStGB. Aproximémonos al proyecto
de KLEINSCHROD y a la crítica de FEUERBACH.
KLEINSCHROD recoge una sección titulada «de los delitos que son cometidos contra el orden
público», dividida a su vez en dos capítulos, relativos a los delitos contra la constitución religiosa
y a los delitos carnales, es decir, estamos ante aquellos comportamientos que, en principio, no
encajan en la definición de delito como lesión de derecho subjetivo.
Por un lado, en cuanto a los delitos religiosos, KLEINSCHROD tipifica la blasfemia (§ 1400), aunque
reduce su alcance porque exige que sea realizada en público o por varias personas. En cambio,
FEUERBACH prevé una configuración del tipo más amplio. En línea con lo señalado en su Manual
dos años antes, admite su sanción y elimina la realización en público como elemento del tipo.
Entiende que, siempre y en todo caso, «aquellos delitos religiosos, excluidos la herejía y la
fundación de secta, son verdaderos delitos y son indebidamente incluidos como infracciones de
policía»163. Como veremos, esto contrasta con su propia propuesta unos años más tarde.
Asimismo, FEUERBACH le critica (i) por haber examinado el suicidio entre los delitos contra la vida,
aunque realmente lo despenalice; y (ii) por penalizar la automutilación, aunque sea cometida
con la intención de sustraerse a los deberes civiles. Por otro lado, en lo ateniente a los delitos
carnales164, KLEINSCHROD propone penalizar el incesto (§ 1492), el estupro (§ 1527), la sodomía (§
1538) o el proxenetismo entre familiares (§ 1550), y, a diferencia de FEUERBACH, introduce en esta
sección los delitos de adulterio (§ 1445) y bigamia (§ 1474), que aquel consideraba lesiones de los
derechos surgidos del contrato matrimonial. Quizá KLEINSCHROD prevé penas algo más suaves,
como muestra el tratamiento del incesto o del proxenetismo, pero lo cierto es que se observan
pocas diferencias materiales entre ambos autores.
No se puede decir que el contenido de la crítica de FEUERBACH sea profundamente más liberal que
el proyecto de KLEINSCHROD. Aquí no estaría el salto cualitativo entre ambos autores. Ambos se
pueden calificar como liberales, ambos colocan la libertad individual como fin del Estado
instrumento y ambos no están exentos de algunas inconsistencias 165. KLEINSCHROD es ya uno de
los representantes del movimiento de reforma penal alemán de finales del siglo XVIII. Como
vimos, en su definición de delito está presente la lesión de un derecho subjetivo y desaparecen
de su borrador algunos delitos religiosos como el suicidio o se tratan con menor rigor punitivo
los delitos contra la moral sexual. La victoria y principal acierto de la crítica de FEUERBACH estaría,
por el contrario, en la demanda de una mejor sistematización 166. Tanto en su borrador del
BayStGB como en el código definitivo, FEUERBACH disminuyó sensiblemente la extensión del
163
FEUERBACH, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuche für die Chur-Pfalz-Bayrischen
Staaten, 1804, p. 34.
KLEINSCHROD, Entwurf eines peinlichen Gesetzbuches für die kurpfalzbaierischen Staaten, 1802, p. 230, «los delitos
164
de carne comprenden todas las acciones dolosas a través de las cuales es satisfecho el impulso sexual fuera del
matrimonio o contra el orden de la naturaleza» (§ 1428).
165
HULL, Sexuality, State, and Civil Society in Germany, 1700-1815, 1996, p. 340, «Kleinschrod mantuvo antiguas
distinciones morales, conforme a las cuales la violación era sancionada más severamente si la posición de la
víctima era más honorable o la relación de esta con el hombre más importante... Una pirámide moral similar
priorizó la sodomía».
PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers: Grundlinien der allgemeinen Verbrechenslehre, 2012, pp. 3-4, pone de
166
manifiesto esta aspiración de sistematización (verdadera actividad científica) en FEUERBACH.
242
articulado y distinguió, por primera vez con tal claridad, una parte general y una parte especial.
También destacó por su formulación precisa de los tipos penales, la determinación de los
conceptos de dolo e imprudencia o el principio de legalidad 167. Precisamente, relacionando la
definición material de delito con la sistemática del borrador de KLEINSCHROD, FEUERBACH critica
que este no sería ni un código penal en sentido estricto, porque contiene infracciones de policía,
ni un código criminal en sentido amplio, porque tampoco recoge todas las infracciones de policía.
Solo aludía a aquellas infracciones calificadas como delito en anteriores compendios
criminales168. La opinión de FEUERBACH se impuso y terminó recibiendo el encargo de redactar el
nuevo código penal de Baviera.
La versión definitiva del BayStGB es el producto legislativo «más maduro» de la ilustración penal
alemana, por utilizar la expresión de SCHÜNEMANN, en tanto su estructura se sistematiza con
cuidado sobre la definición material de delito como lesión de derechos subjetivos.
En primer lugar, hay que señalar que el BayStGB ofrece una precisa conceptualización en su
artículo 2, al delimitar los tres tipos de infracciones posibles. Primero, se hallarían los auténticos
delitos (Verbrechen), que son aquellas «lesiones dolosas de derechos» sancionadas con penas
graves; segundo, los delitos menores (Vergehen), que son entendidos como lesiones imprudentes
o dolosas de derechos sancionadas con pena menor; y, en tercer lugar, las infracciones de policía
(Polizeiübertretungen), definidas como «acciones u omisiones que por sí mismas no lesionan
derechos del Estado o de los súbditos pero que, sin embargo, a causa del peligro para el orden
jurídico y la seguridad son prohibidas con pena; también [son infracciones de policía] aquellas
lesiones menores de derechos, las cuales son transferidas a la policía a través de leyes especiales
para su investigación y sanción». El BayStGB «solo» se ocupó de la regulación de los Verbrechen
y Vergehen, mientras las infracciones de policía se reservaron para otro cuerpo normativo.
En este sentido, en segundo lugar, cabe resaltar que los resultados de la propuesta de FEUERBACH,
en términos materiales, se convirtieron en la cristalización más consecuente con su filosofía
jurídica. Nuestro autor suprime la tradicional categoría de delitos contra la moral sexual o delitos
de carne, por lo que desaparecen delitos como el concubinato, la sodomía en sus dos modalidades
o la prostitución (comercial). Tampoco hay rastro de los principales delitos religiosos más arriba
señalados, como el suicidio, la apostasía o abandono público de la religión, la herejía y, a
diferencia de su Lehrbuch, tampoco se regula la blasfemia169.
En tercer lugar, la estructura del código también nos habla de su carácter liberal. Como ha
señalado HEFENDEHL, «la colocación de los tipos penales con sus diferentes grupos de bienes
jurídicos refleja la propia comprensión del Estado y de la sociedad. Cuanto más viejo o jerárquico
sea un ordenamiento penal, más tenderá a colocar los delitos contra el Estado en primer plano»,
lo que sucede en el actual StGB 170. Sin embargo, el BayStGB tiene el mérito de poner en primer
167
KUBICIEL, en KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, p. 10;
RADBRUCH, Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein Juristenleben, 3ª ed., 1969, p. 86.
168
Staaten, 1804, p. 17.
Ahora bien, sí se sancionan, entre otras conductas, las ofensas a una comunidad de feligreses reunida o a un
169
ministro de culto en el ejercicio de sus funciones (art. 424) y la perturbación violenta de la paz religiosa (art. 336).
170
HEFENDEHL, «Die Rechtsgutslehre und der Besondere Teil des Strafrechts. Ein dogmatisch-empirischer
Vergleich von Chile, Deutschland und Spanien», ZIS, (10), 2012, p. 509, «en resumen, se puede explicar la
sistemática del código penal con la idea de primacía del Estado, del cual se derivan todos los derechos. Por ello,
243
lugar los delitos contra la vida, contra la integridad de las personas y contra la propiedad. En este
sentido, RADBRUCH puso de manifiesto que este código penal no solo aspiraba a ser fuente, sino
también límite de la pena, no solo protección del ciudadano frente al delincuente, sino también
protección del ciudadano frente al poder estatal 171. Y, únicamente, se afirman algunas
«inconsistencias» (si tan siquiera se pueden calificar así) como la penalización del incesto, ahora
como abuso inherente a una relación desigual de poder172, o la consideración de algunos objetos
sagrados como agravante en el delito de hurto o en el de estafa 173.
5. Conforme a lo señalado, llegamos a la siguiente conclusión: FEUERBACH incorpora en buena

medida al Derecho penal las exigencias de los criminalistas reformistas de finales del siglo XVIII
y, más atenuadamente, los resultados a que dirige su propuesta de un Derecho derivado de la
razón, lo que se plasma en su concepto material de delito como lesión de derechos subjetivos.
Entre sus contemporáneos es el que ofrece el mejor traslado sistemático de los postulados
liberales al ordenamiento penal. El hallazgo de los derechos contingentes o condicionalmente
necesarios del Estado, los cuales le permiten sancionar a través de leyes de policía algunas
infracciones que tienen en común que proceden de dogmas canónicos, es en parte una
matización que surge de su convencimiento 174, pero sobre todo un compromiso político con unas
opiniones discrepantes, como hemos advertido, no menores. La limitación que irrogan los
derechos contingentes del Estado al derecho individual a comportarse inmoralmente no creemos
que ensombrezca o liquide el legado de FEUERBACH para el Derecho penal. Más bien lo contrario,
sobre todo, si se evalúa en comparación con las propuestas de sus coetáneos.
Con otras palabras: para el FEUERBACH filósofo del Derecho, los delitos contra la religión y la
moral sexual sancionan normas de conducta inmorales que no lesionan los derechos de terceros,
por lo que su cumplimiento debe quedar fuera del ordenamiento jurídico. La satisfacción de estos
mandatos solo debe ser moral, en libertad, no impuesta por el ordenamiento. Tiene que realizarse
libre de coacciones, voluntariamente. Solo en libertad se puede satisfacer la realización moral
del hombre que impone la razón y para cuyo fin se erige, imperativamente, el Estado. Este Estado
garantiza la libertad necesaria para la realización moral, con el límite del respeto a los derechos
de los demás. Solo los comportamientos que violen este límite (los derechos de terceros) son
es regulado en primer lugar la protección del Estado, luego en sentido amplio la organización de la sociedad, ...»
(p. 511); EL MISMO, «Eine soziale Rechtsgutstheorie», en HERZOG/SCHLOTHAUER/WOHLERS/WOLTER (eds.),
Rechtsstaatlicher Strafprozess und Bürgerrechte. Gedächtnisschrift für Edda Weßlau, 2016, p. 584, los delitos de
protección del Estado «en Alemania están desafortunadamente en la cúspide de la Parte Especial del Código Penal.
Desafortunadamente, porque… en vista del valor superior de la persona con sus bienes jurídicos genuinos ello es,
sin embargo, sinónimo de un Estado autoritario, más bien desmedido».
171
172
Que el incesto siga siendo un delito vigente a día de hoy, compatible con la Constitución por BVerfGE de 2008,
muestra la descomunal dificultad que habría sido suprimir esta «inconsistencia» hace dos siglos. A la literatura
señalada supra se puede añadir en sentido contrario KUBICIEL, «Das deutsche Inzestverbot vor den Schranken des
EGMR. Die Entscheidung und ihre Folgen für die strafrechtswissenschaftliche Debatte», ZIS, (6), 2012, pp. 287 ss.;
HULL, Sexuality, State, and Civil Society in Germany, 1700-1815, 1996, p. 353, también pone de relieve como
inconsistencia en Feuerbach el quebranto de la igualdad ante la ley de hombres y mujeres en el delito de adulterio:
se prevé una pena mayor para la mujer.
173
KUBICIEL, en KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, pp. 404 ss.
174
A los pocos años FEUERBACH, «Über die Polizeistrafgesetzgebung überhaupt und den zweiten Teil eine
„Entwurfs des Strafgesetzbuchs, München 1822”», en EL MISMO, Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbachs. Leben
und Wirken, 1976, p. 595, reconoce que «bajo las auténticas infracciones de policía están aquellas de más próximo
parentesco con los delitos, las cuales son penadas como acciones inmorales. Tienen en común con los delitos que,
igual que estos, son contrarias a las leyes de la moral y de la religión...».
244
abarcados por su concepto material de delito, dejando a un lado los delitos contra la religión y
los denominados delitos carnales. No obstante, el FEUERBACH penalista abre la puerta a que las
conductas inmorales puedan ser conocidas por las leyes de policía y, puntualmente, desborda su
definición de delito como lesión de derechos subjetivos del individuo o del Estado, como hemos
advertido en la blasfemia. En última instancia, el FEUERBACH legislador trata de ofrecer y logra un
código bastante consecuente con sus postulados anteriores. Para nuestro autor las normas de
conducta relativas a la moral sexual y a la religión, al menos al tiempo de la elaboración del
BayStGB 1813, no lesionan derecho alguno y deben, por tanto, ser excluidas del mismo y
relegadas a las leyes de policía. Las aisladas inconsistencias no eclipsan sus virtudes, el BayStGB
1813 constituyó una victoria del ideario liberal propio del moderno Estado de Derecho175, victoria
que hubiese sido más difícil de alcanzar sin su concepto material de delito como lesión de
derechos subjetivos.
5. De la teoría de la lesión de derechos subjetivos a la comprensión del

delito como lesión o puesta en peligro de bienes tras el derrumbe
napoleónico
5.1. Cambio teórico, consecuencias limitadas para la parte especial
1. Premonitorio sobre lo que vendría fue la decisión de FEUERBACH, al poco tiempo, de rechazar
la propuesta de elaborar un código de infracciones de policía de Baviera, pues la delimitación
material entre ilícito penal e ilícito administrativo, que aspiraba a resolver con la teoría de la
lesión de derechos, no ha sido solventada doscientos años después. Como hemos visto, la teoría
de la lesión de derechos subjetivos ofreció importantes rendimientos liberales en términos de
secularización y de supresión de los delitos contra la religión y la moral sexual, en un contexto
de humanización de las penas. Es una construcción que bebe de las teorías contractuales del siglo
XVIII, en las que estaban presentes los derechos naturales e inalienables del hombre y cuya
preocupación ya no es solo legitimar el poder estatal, sino también domesticarlo. El Imperio
napoleónico promovió elementos, como este, propios del patrimonio cultural ilustrado que la
revolución francesa había trasladado de los libros a la vida política.
Sin embargo, en 1813, a punto de ser expulsadas las tropas francesas de la España peninsular y
tras la derrota napoleónica en Leipzig, el tiempo político para la aplicación de estas ideas en
Europa se fue diluyendo. Las monarquías europeas, la nobleza, la aristocracia tradicional y la
Iglesia tenían poderosas razones para rechazar este legado176. La derrota napoleónica fue el
momento de tratar de restaurar el estado previo a la revolución. Con el Congreso de Viena de
1815 se puede dar por iniciado el periodo conocido en el ámbito cultural germano como Vormärz
(antes de marzo de 1848), en términos políticos, la Restauración europea, etapa en la que las
175
176
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 38, no es ninguna sorpresa que los antiguos
poderes, que los poderes de la Restauración, conectaran con el historicismo y el irracionalismo del pensamiento
romántico. Hay una mayor estimación del concepto medieval de orden, un mayor énfasis del valor propio del
Estado. Esto se traslada al ámbito académico penal en una preferencia por las fuentes históricas, otorgando
prioridad a una Carolina que todavía guardaba vigencia en algunos estados alemanes: ABEGG, «Beiträge zur Lehre
von der systematischen Anordnung des besondern Theils des deutschen Strafrechts, im Verhältnisse zu den
Quellen des positiven Rechts», Archiv des Criminalrechts, 1835, p. 414; JARCKE, Handbuch des gemeinen deutschen
Strafrechts mit Rücksicht auf die Bestimmungen der preussischen, österreichischen, bairischen und französischen
Strafgesetzgebung, 1827, pp. 10 ss.
245
convicciones liberales, la lengua de los derechos, brillaron con menor intensidad. Ello no impidió
que el proceso de secularización fuese avanzando en Europa occidental y que, paralelamente,
naciese una nueva y complementaria espiritualidad: la identidad nacional. Poco a poco se eleva
el ser común, la comunidad nacional, a sujeto de derechos, y sus atributos, como sus costumbres
y su religión, también demandarán protección: el organismo nacional adquiere un cometido
legitimador177.
2. Lo anterior va a generar una creciente desafección en la ciencia penal hacia la teoría modelo
de la lesión de derechos subjetivos, esto es, hacia la comprensión propuesta por FEUERBACH que
reducía los sujetos de derechos al Estado y el individuo 178. El hilo conductor de tal crítica se puede
condensar en dos motivos. En primer lugar, existió un proceso de abandono de la imagen
ilustrada-contractual del hombre y de la sociedad. Y, en segundo lugar, se puede observar un
estado de ánimo adverso tanto hacia la generalización y el método filosófico como hacia sus
consecuencias materiales. Dicho esto, en tercer lugar, se señalará que los propósitos
restauradores de los penalistas aquí mencionados no fueron absolutos, lo que, pese a su
heterogeneidad, ha merecido que se les agrupe bajo la etiqueta de orientación positivista
moderada179.
2.1. Los trabajos de los penalistas de este periodo abandonan parcialmente la imagen de la
sociedad propia del contractualismo ilustrado, en la que el hombre se ve en el estado de
naturaleza como un ser solitario y autárquico que solo en favor de su propia seguridad constituye
con sus congéneres la sociedad civil, en la que el Estado es un instrumento al servicio de la
coexistencia exterior en libertad. Las referencias de estos autores a los fundamentos políticos del
Estado no son tan abundantes como las décadas pasadas, por lo que este abandono de la imagen
del hombre aislado propia de la metáfora contractual y el tránsito hacia la acentuación de la
comunidad será un proceso más bien subterráneo 180. No obstante, algunas declaraciones
muestran esta tendencia, que afecta al cometido del Estado. Entre los penalistas, HENKE es uno
de los autores que más agudamente visualiza el cambio: «el concepto de hombre no es el
concepto de individuo, sino el de especie... para la formación y existencia del orden jurídico el
arbitrio del hombre tiene que ser limitado desde fuera, no solo hasta la posibilidad de
coexistencia con otros individuos..., sino hasta el punto donde la vida del todo se pueda
desarrollar libremente en su singularidad, sin restricciones ni obstáculos. El individuo es
solamente en y con el todo, de este modo rige para él lo mismo que para todo miembro del
organismo, todo lo que es solo puede serlo en esta vinculación, fuera de toda asociación orgánica
KUBICIEL, en KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, p. 407; LAUK,

177
«Ueber die sittliche Beziehung der Strafgesetze, mit besonderer Rücksicht auf das französische Sacrilegien-Gesetz
und den baierischen Entwurf vom Jahre 1822», Neues Archiv des Criminalrechts, (8), 1826, pp. 69 ss.
178
Tampoco codificaciones inmediatamente posteriores seguirán estrictamente la teoría de la lesión de derechos
subjetivos del BayStGB para delimitar injusto penal e ilícito administrativo. No deja de ser llamativo que, en 1814,
al año siguiente de la entrada en vigor del BayStGB, el código penal de Oldenburgo no siguiera sus pasos en este
extremo e introdujese el incesto, el proxenetismo o la prostitución (arts. 424 ss.) bajo un capítulo relativo a delitos
menores contra la moralidad. Similar, HULL, Sexuality, State, and Civil Society in Germany, 1700-1815, 1996, p. 357;
SCHUBERT, Feuerbachs Entwurf zu einem Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern aus dem Jahr 1824, 1978, p. 36,
«en el art. 453 se penaliza la blasfemia».
179
Aunque SCHMIDT, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3ª ed., 1965, pp. 283 ss., atribuye
este apodo a R. LOENING, la noción es esbozada por JORDAN.
180
Ello contrasta con las profusas explicaciones sobre el origen contractual del Estado y del ius puniendi que
caracterizaban los trabajos apenas unos años antes, como en FEUERBACH o TITTMAN, Handbuch des gemeinen
deutschen peinlichen Rechts, 1806, pp. 35 ss.
246
no sería nada»181. BAUER sigue hablando de la necesidad de instituir el Estado para alcanzar el
deseado estado jurídico182, pero este ya no se limitaría a servir a la libertad recíproca de los
hombres, como había formulado FEUERBACH 183. El Estado tendrá fines educadores: «el Estado
también debe trabajar para la formación y el bienestar de sus ciudadanos» 184. El Estado de la
Restauración no solamente sirve a la libre realización moral en libertad, sino que también
participa de ella. El Estado se puede servir de los medios a su alcance, incluido el Derecho penal,
para contribuir a tal realización.
Con esta ampliación de las facultades del Estado tiene lugar la restauración de algunas ideas
previas al movimiento ilustrado, aunque no de manera absoluta: la legitimidad teocrática nunca
retorna en los mismos términos185. Esto es importante para el Derecho penal porque cualquier
intento de aproximar delito y pecado se tendrá que operar de modo secular, como ya habían
hecho los reformistas, esto es, habrá que acudir a los efectos dañinos de tales conductas para la
sociedad o, alternativamente, ampliar los posibles sujetos de derechos. LAUK recoge un
fragmento del borrador de la denominada «ley de sacrilegios» que se había preparado en Francia,
en el que se resume perfectamente dicho fenómeno. El borrador justifica la consideración de los
comportamientos profanadores como los más graves delitos «no porque se trate en sí de una
ofensa a la divinidad... sino porque la religión es ofendida en lo más elevado y sagrado, así como
la sociedad civil, cuyos intereses están en íntima unión con los de la religión» 186.
2.2. En segundo lugar, el ambiente intelectual entre los penalistas era reacio a un método
filosófico y a unas generalizaciones que no habrían ayudado a la realización del Derecho penal
en la práctica187. En este sentido, MITTERMAIER rechaza en un trabajo publicado en 1821 las
«sutilidades» y «subdivisiones» que había traído consigo el proceder abstracto y filosófico que
había encandilado a los penalistas alemanes durante las dos décadas previas. También JORDAN se
181
HENKE, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik, 1823, p. 6, en este autor se observa esa orientación
moderada, porque en él conviven declaraciones orgánicas de este tipo con otras más propias de la tradición
ilustrada que inciden en el fin de la libertad jurídica del hombre: «el hombre, en tanto es hombre, necesita de la
sociedad humana para el desarrollo de su talento y fuerzas, su libertad jurídica no existe en la independencia total
del estado de naturaleza, se fundamenta a través de la santificación de las condiciones que hacen posible la
coexistencia jurídica» (p. 183); en la literatura secundaria, MAIER-WEIGT, Der materiale Rechts- und
Verbrechensbegriff von der französischen Aufklärung bis zur Restauration, 1987, p. 100; cfr. LARENZ, «Die Rechts-
und Staatsphilosophie des deutschen Idealismus und ihre Gegenwartsbedeutung», en HOLSTEIN/LARENZ,
Staatsphilosophie. Handbuch der Philosophie, 1933, p. 104, observa ya en KANT que el hecho de que el Derecho deba
encontrar su fundamento último en la idea de razón suprime «el punto de partida individualista, si se quiere,
atomístico, en el que se basan las construcciones de Derecho natural ilustradas», lo que se consolida en el
Idealismo a partir del segundo FICHTE y, en especial, en la obra de SCHELLING.
182
BAUER, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1827, p. 19, «dado que el fin del Estado consiste en la construcción
y conservación del estado jurídico, esto es, la convivencia libre y segura de los hombres bajo el dominio de las
leyes (Rechtsgesetze), el titular del poder estatal está legitimado y obligado a adoptar instituciones que impidan
aquellas acciones que ponen en peligro el estado jurídico».
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1801, p. 12; cfr. LAUK, Neues Archiv
183
des Criminalrechts, (8), 1826, p. 78.

BAUER, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1827, p. 19; cfr. LARENZ, en HOLSTEIN/LARENZ, Staatsphilosophie,
184
1933, p. 129.
185
Hubo algunas experiencias en el siglo XIX que exceptúan esta afirmación, como en España el Código penal
carlista. Sobre ello, con los matices que el tiempo introdujo en el carlismo, GÓMEZ DE MAYA, «El código penal de
don Carlos VII», Anales de Derecho de la Universidad de Murcia, (26), 2008, pp. 106 ss.
186
LAUK, Neues Archiv des Criminalrechts, (8), 1826, p. 72, también se apoya en el argumento histórico.
187
LARENZ, en HOLSTEIN/LARENZ, Staatsphilosophie, 1933, p. 132, ya en 1802 SCHELLING «sostuvo un afilado ajuste
de cuentas con el “ser analítico y el formalismo” del denominado Derecho natural».
247
pregunta: «¿quién puede negar que en nuestro tiempo la teoría es cada vez más discutida e
inestable?»188. El caótico estado de la teoría estaría motivado por la equívoca relación entre la
filosofía y el ordenamiento positivo. JORDAN se ubica a sí mismo a medio camino entre la postura
filosófica extrema que había conducido a dicha situación y la reacción de la Escuela histórica del
Derecho. Como él, cree que la mayoría de los autores desean alcanzar un punto de equilibrio
entre ambas posiciones y vislumbra una escuela moderada. Con todo, aunque reconoce que es
necesaria una filosofía que haga racional el actuar estatal, afirma que la actividad del legislador
está condicionada por el espíritu de la época, por el punto de vista nacional 189. La pretendida
universalidad de los preceptos de la razón se transforma en relativismo histórico 190. El rechazo
se mostraba, a su vez, sobre algunas de las consecuencias materiales que dicho método había
originado: MITTERMAIER afirma que «esta filosofía partió de la más afilada división entre la idea
de Derecho y las restantes ideas, de una absoluta oposición del Derecho y la moral, bajo la
insinuante promesa de la más elevada autonomía»191. Le sorprende «con qué alegría se
desterraban de los compendios y de los códigos la blasfemia, el adulterio, el incesto» 192 y advierte
que algunos de los nuevos códigos podrían haber ofendido el «sano sentimiento» en su
aplicación193. Por su parte, LAUK llega a censurar que FEUERBACH pretenda la autonomía de la
ciencia jurídica y su independencia de las representaciones religiosas y morales y aboga por un
principio de la moralidad absoluta194.
El rechazo al método filosófico de las décadas previas imprime una actitud de respeto hacia el
legislador, lo que da lugar a una permanente tensión entre cierta autocensura en la evaluación
de las normas penales y la inconformista búsqueda del contenido material del delito que la razón
crítica había despertado195. BAUER acoge en la primera edición de su manual una definición formal
188
JORDAN, «In wie fern soll der allgemeinen Teil der positiven Criminalrechtswissenschaft philosophisch sein?»,
Neues Archiv des Criminalrechts, (11), 1830, p. 213, los teóricos apenas se las arreglan con este «caos de
afirmaciones»; HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten
Rechtsgutslehre, 1973, p. 33, «el esfuerzo para delimitar las esferas de libertad aseguradas por el Derecho al
ciudadano adulto, del modo más exacto y seguro posible, degeneró en un conceptualismo abstracto que, en vez
de un Dios alejado de la sociedad, estilizó una razón legisladora también alejada de la sociedad».
189
JORDAN, Neues Archiv des Criminalrechts, (11), 1830, p. 222, niega la posibilidad de que el teórico evalúe la
filosofía que subyace al Derecho positivo, este examen solo sería posible para una mejor interpretación.
190
ABEGG, Lehrbuch der Strafrechts-Wissenschaft, 1836, p. 95, «carácter mutable del Derecho»; para AMELUNG,
Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 27, es la aparición del principio de la voluntad popular el
que provoca la caída de las ideas iusnaturalistas que afirman un Derecho racionalista que puede alcanzar o deducir
las formas éticamente correctas.
191
MITTERMAIER, «Ueber den neuesten Zustand der Criminalrechtswissenschaft in Deutschland», Neues Archiv des
Criminalrechts, (4), 1821, p. 80.
192
MITTERMAIER, Neues Archiv des Criminalrechts, (4), 1821, p. 80.
193
MITTERMAIER, Neues Archiv des Criminalrechts, (4), 1821, p. 81; esta ofensa se podría ver, a su juicio, EL MISMO,
«Ueber die Einführung des Baierischen Strafgesetzbuches in Weimar, mit Betrachtungen über den Werth dieses
Gesetzbuches», Neues Archiv des Criminalrechts, (2), 1818, p. 62, en la levedad de la pena prevista para el delito de
adulterio. Aunque este último artículo apareció anónimo, RADBRUCH, Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein
Juristenleben, 3ª ed., 1969, p. 163, no duda en atribuir su autoría a MITTERMAIER; cfr. VORMBAUM, «Birnbaum und
die Folgen», en GUZMÁN DALBORA/VORMBAUM (eds.), Johann Michael Franz Birnbaum. Zwei Aufsätze, 2011, pp. 99
ss., que ante este tipo de declaraciones pone en cuestión la habitual imagen liberal de MITTERMAIER.
194
LAUK, Neues Archiv des Criminalrechts, (8), 1826, p. 81.
195
Similar, RUDOLPHI, «Die verschiedene Aspekte des Rechtsgutsbegriffs», en BARTH (ed.), Festschrift für Richard
M. Honig, 1970, p. 152, «en el siglo XIX la ciencia penal estaba dominada por los esfuerzos de extraer y comprender
conceptualmente el contenido material que necesariamente corresponde a cada delito y, entre otras cosas, por la
intención de erigir límites al legislador».
248
de delito como acción no permitida y amenazada con pena a través de una ley 196. Afirma que la
característica esencial que eleva una conducta a delito es la amenaza de pena a través de la ley.
Ahora bien, no se resiste a señalar qué acciones, a su juicio, son materialmente merecedoras de
pena: aquellas que son un peligro para el estado jurídico y para cuya evitación son insuficientes
otros medios preventivos. ¿Y qué acciones serían entonces un peligro para el estado jurídico?
Principalmente las lesiones de derechos, pero también las acciones meramente inmorales que
conforme a su naturaleza sean dañosas para el estado jurídico: «hay una limitación improcedente
del concepto de delito si solo se percibe como mera lesión de derechos» 197. Esto tiene reflejo en
la parte especial de su trabajo. El título duodécimo se rubrica «delitos que ponen en peligro la
religión y la moral» y prevé el castigo de la blasfemia 198, el estupro, la prostitución, el
concubinato, el incesto y la sodomía en sus dos modalidades 199. Asimismo, LAUK mantiene que,
«en nuestro tiempo, la legislación penal no se puede limitar a la mera lesión de derechos si quiere
satisfacer sus mayores encargos, esto es, conservar el orden público en el Estado a través de la
penalización de ataques peligrosos contra aquel»200, aunque enseguida aclara que no cree que se
pueda encontrar un principio que determine a priori la esencia del delito. Eso solo puede ser
resuelto por la legislación positiva a la luz de «la moral, el estado de la cultura y el sentimiento
jurídico de una nación»201.
Este estado de cosas condicionará y moldeará, incluso, las opiniones del mismo FEUERBACH 202. Ya
en una carta de 1817 a su Kollegienrat, VON SODER, FEUERBACH expresó que en interés del
sentimiento moral general se pueden penar «las inmoralidades más graves, por ejemplo, la
libídine contra natura, la pederastia, el incesto, etc. ... aunque de este modo las leyes de los
derechos exteriores no sean lesionadas»203. A comienzos de agosto de 1824, el ministro de justicia
de Baviera, VON ZENTNER, le encargó la preparación de un nuevo borrador de reforma del BayStGB.
Apenas diez años después de la entrada en vigor del BayStGB de 1813, FEUERBACH matizará su
propuesta inicial. Podemos destacar tres novedades del borrador: (i) se modifica la estructura de
la parte especial del código y se ubican en primer lugar los delitos contra el Estado y su
majestad204; (ii) FEUERBACH condensa en un sexto título varios delitos contra la integridad y la
moral sexual y reubica aquí los delitos de adulterio, bigamia e incesto. También incluyó bajo la
196
BAUER, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1827, p. 47.
197
BAUER, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1827, p. 48, revela la priorización de las fuentes históricas, como
la Carolina.
198
A diferencia de FEUERBACH no amplía los sujetos de derechos a la Iglesia: para BAUER, Lehrbuch der
Strafrechtswissenschaft, 1827, p. 384, «la religión es un medio de promoción de la moralidad y de la equidad
(Rechtlichkeit) de los ciudadanos y pertenece, como tal, a los fundamentos más necesarios del Estado», su lesión
es puesta en peligro del Estado y del autor.
BAUER, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1827, p. 389, su punición se justificaría por el perjuicio que pueden
199
ocasionar a la moral común.

200
LAUK, Neues Archiv des Criminalrechts, (8), 1826, p. 87, «más bien habrá delitos a través de los cuales no solo se
lesiona el orden jurídico sino, principalmente, el orden moral en el Estado».
201
LAUK, Neues Archiv des Criminalrechts, (8), 1826, p. 94; HENKE, Handbuch des Criminalrechts und der
Criminalpolitik, 1823, p. 184.
202
Atendiendo a su Manual y al BayStGB de 1813, AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p.
37, advierte que «la equiparación global de la infracción moral con el peligro del orden de los derechos subjetivos
a través de uno de los teóricos más conocidos de la teoría del Estado liberal [Feuerbach] y su inseguridad en el
tratamiento de algunos casos individuales» reveló la dificultad de prescindir de normas profundamente
institucionalizadas en el sistema.
SCHUFFENHAUER, Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbachs Leben und Wirken. Aus seinen ungedruckten Briefen
203
und Tagebüchern, Vorträgen und Denkschriften (veröffentlicht von seinem Sohne Ludwig Feuerbach), 1989, pp. 353 ss.
204
Cfr. ya supra HEFENDEHL, ZIS, (10), 2012, p. 509.
249
rúbrica «de la lujuria contra natura» la penalización de las relaciones homosexuales masculinas
y la zoofilia, como vimos, excluidas del BayStGB en 1813; y (iii) como ha puesto de manifiesto
SCHUBERT, se abre la puerta a castigar la blasfemia bajo las ofensas a los servidores de la religión,
porque la conducta es típica con el mero desprestigio de la religión 205. No es casualidad que
FEUERBACH amplíe de esta manera los términos originarios de su teoría de la lesión de derechos
subjetivos. Su propia experiencia como juez, el proyecto de BayStGB de 1822 y un contexto
académico cada vez más hostil a su mantenimiento terminaron por empujar a tal resultado.
De lo anterior se desprende que la teoría de la lesión de derechos subjetivos de FEUERBACH se

queda corta, se verá como una construcción obsoleta e insuficiente, incapaz de representar tanto
el Derecho vigente206 como el Derecho que debería ser. Ni instrumento dogmático, ni
instrumento de crítica. Creemos que es oportuno dejar testimonio de algunas de las
declaraciones que, en aquel momento, evidenciaron la desafección hacia la teoría de la lesión de
derechos. Ya en 1802 WERNER reconocía al Estado un derecho a sancionar penalmente conductas
contrarias a la virtud y a la moral si su exteriorización afectaba al fin de bienestar y seguridad del
estado jurídico que se encomienda al Estado 207. En 1811, TAFINGER advirtió que el concepto de
lesión de derecho era demasiado estrecho porque «hay lesiones del bienestar» contra la dignidad
moral del Estado que este no puede tolerar 208. ABEGG sostiene en su manual que el delito solo se
puede considerar lesión de derechos si no se circunscribe al derecho perteneciente a una
determinada persona, «porque la moral y la ley superior también pertenecen aquí» 209. JARCKE
entiende que «la violación de un derecho privado es siempre, como mucho, la parte menos
esencial de un delito»210. MITTERMAIER señaló en varias publicaciones que desde hacía algunos
años la ciencia penal se estaría inclinando hacia una actividad más práctica, que atiende a las
fuentes históricas y se adapta al espíritu de la época (Zeitgeist). La anterior filosofía había
permitido definir el delito como lesión de derecho subjetivo, lo que ni tan siquiera se habría
aplicado consecuentemente, como mostraría el mantenimiento del delito de incesto y la
bigamia211. Por oposición a ello, ahora «el legislador se adhiere en la aprobación de sus leyes
[cuidadosamente] a la moral del pueblo y a los puntos de vista sobre el merecimiento de pena» 212.
Esta actitud revisionista también se observa en las últimas ediciones del Manual de FEUERBACH
que MITTERMAIER trabajó. Aunque concede que «la discusión siempre reina sobre la mejor
205
SCHUBERT, Feuerbachs Entwurf zu einem Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern aus dem Jahr 1824, 1978, p. 37.
206
BIRNBAUM, «Über das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriff des Verbrechens», Archiv des
Criminalrechts, 1834, p. 162.
207
WERNER, «Ist die Verletzung der Tugend oder Ehrbarkeit (honesti) und des Wolhanstandes (decori) auch einem
Strafrecht unterworfen?», Archiv des Criminalrechts, (4), 1802, p. 135.
TAFINGER, Ueber die Idee einer Criminalgesetzgebung in Beziehung auf die Wissenschaft sowohl als das practische
208
Leben, 1811, p. 93, tampoco parece apoyarse en la propuesta de FEUERBACH para la delimitación entre delito
(Verbrechen), delito menor (Vergehen) e infracción de policía (pp. 264 ss.).
ABEGG, Lehrbuch der Strafrechts-Wissenschaft, 1836, p. 94, fuera de ello «no hay ningún principio material de
209
acuerdo con el cual pudiera ser determinado con antelación qué acciones ilegales serían en sí mismas delito».
210
JARCKE, Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 1827, p. 101, «lo principal es la culpa moral, el mal
ejemplo, la mala convicción manifestada». Esto se imprime en el segundo volumen de su Handbuch, dedicado a la
parte especial, donde atribuye al delito de blasfemia una fundamentación teocrática.
211
MITTERMAIER, Neues Archiv des Criminalrechts, (4), 1821, p. 97; LAUK, Neues Archiv des Criminalrechts, (8), 1826,
p. 89, también en el adulterio.
MITTERMAIER, «Ueber den gegenwärtigen Zustand der Strafgesetzgebung, die Gebrechen derselben und die
212
Gesichtspunkte ihrer Verbesserung», Neues Archiv des Criminalrechts, 1847, p. 599.
250
clasificación de delitos»213, lo cierto es que rechaza la definición del delito como lesión de
derechos subjetivos por insuficiente y equívoca. Es por ello que incorpora reseñables
matizaciones en el análisis de la parte especial. Así, afirma que en el delito de adulterio subyace
«una lesión de la moral y de la crianza» 214. También insiste en que «el incesto no se puede
comprender como una lesión de derechos, pues el motivo de su penalización debe ser buscado
en la lesión de opiniones o pareceres morales, cuya conservación y protección el Estado necesita
para evitar el desenfreno»215. O, por señalar un tercer ejemplo, matiza el tono de FEUERBACH al
hilo de la sodomía al advertir que, «sin embargo, cuando se sanciona, no se ha de imponer una
pena que a causa de su insignificancia sea realmente una burla para la moral pública»216. El barón
VON PREUSCHEN sostiene que «en nuestro tiempo no se puede limitar la legislación penal a la mera
lesión de derechos, si la legislación quiere satisfacer su mayor cometido, esto es, mantener el
orden público en el Estado a través de sanciones penales contra ataques comúnmente
peligrosos»217. Y, en fin, TRUMMER define los delitos como «acciones comúnmente peligrosas» y
se pregunta: «por sí solo, ¿no es muy precario clasificar los delitos bajo la categoría de
Läsionen?»218.
Incluso aquellos que trataron de defender la teoría de la lesión de derechos subjetivos, como
DROSTE-HÜLSCHOFF, no podían sostenerla con las consecuencias que FEUERBACH había extraído.
Estos se mostraban convencidos de la necesidad de penar aquellos comportamientos que aquel,
inicialmente, había desplazado a las infracciones de policía, esto es, las infracciones contra la
religión y la moral sexual. DROSTE-HÜLSCHOFF afirma que «contradice los fines del Estado castigar,
más allá de las lesiones de derechos, otras acciones por el motivo de que lesionen la moralidad o
la religión»219. Ahora bien, poco después se pregunta, «¿cómo se ha podido afirmar que todas
estas acciones [delitos contra la moral] no son lesiones de derecho?»220. El autor ofrece una teoría
de la lesión de derechos subjetivos distinta a la que FEUERBACH materializa en el BayStGB.
DROSTE-HÜLSCHOFF, aunque no lo reconozca expresamente, con su propuesta está ampliando el
elenco de sujetos cuyos derechos se pueden proteger legítimamente. Junto con el Estado y el
individuo admite la comunidad. La ampliación de sujetos de derechos sería posible porque, pese
a algunos malentendidos, la teoría de la lesión de derechos subjetivos es una teoría éticamente
consecuencialista.
213
265.
214
610.
215
732, «el fundamento de la punibilidad subyace en el sentimiento moral profundamente enraizado en el pueblo y
en los graves inconvenientes que surgen a causa del incesto para el principio moral necesario de la familia»; en
palabras de AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 42, la teoría de la lesión de derechos
subjetivos era insostenible porque si se aplicaba consecuentemente llevaba a resultados que ni FEUERBACH ni nadie
querían aceptar ilimitadamente.
216
741.
217
VON PREUSCHEN, «Beiträge zu dem Verbrechen der Blasphemie, durch Rechtsfälle erläutert», Archiv des
Criminalrechts, 1841, p. 298.
218
TRUMMER, Zur Philosophie des Rechts und insbesondere des Strafrechts. Ein Versuch, 1827, p. 404.
DROSTE-HÜLSCHOFF, «Abhandlung über die Frage: Ob nur Rechtverletzungen vom Staate als Verbrechen bestraft
219
werden dürfen?», Neues Archiv des Criminalrechts, (9), 1827, p. 607.

DROSTE-HÜLSCHOFF, Neues Archiv des Criminalrechts, (9), 1827, p. 608, «nada en el mundo me resulta más claro
220
que estas acciones son sancionadas de acuerdo con el principio que he establecido».
251
2.3. El tránsito teórico invita a pensar que hubo una significativa ampliación de las conductas
que se entendían merecedoras de reproche penal, a causa de la señalada priorización de la
comunidad, de la nación y de sus atributos. Sin embargo, las consecuencias para la parte especial
fueron limitadas. Pese a la falta de uniformidad entre las propuestas de los autores aquí
mencionados, se puede obtener como nota común que ello no condujo, como cien años después
sí ocurriría, a justificar la crueldad, el encarnizamiento y el sadismo punitivo. Realmente se
defendía la ampliación del ámbito del Derecho penal a los delitos contra la moral sexual y, en
menor medida, contra la religión, pero casi siempre en unos términos no muy alejados de los
reformistas ilustrados221. De hecho, en relación con el delito de blasfemia, el barón VON
PREUSCHEN mantiene una postura muy restrictiva tanto sobre su fundamento (secular) como
sobre su alcance: «el Estado no puede someter la blasfemia a una pena ni como injuria contra
Dios, ni contra la Iglesia, ni como acción meramente inmoral... sin embargo, los ataques públicos
a la religión pueden ser contrarios a los intereses del Estado», lo que se podría sancionar como
infracción de policía222. Además, se puede afirmar que el anhelo de humanización que había
caracterizado a los penalistas de los años del cambio de siglo no se diluyó, lo que se puede
apreciar cuando, al hilo del borrador de la ley francesa de sacrilegios, LAUK rechaza la
desproporción de la pena, que se equipara con la del parricidio, por no ser adecuada a la
naturaleza del delito. Afirma que la ferocidad de esta pena nos devolvería a la Edad Antigua 223.
Otra postura en esta línea es la de MITTERMAIER, que cuidó y desarrolló desde la teoría y la
estadística uno de los objetivos ilustrados más nobles: la abolición de la pena de muerte 224.
3. En conclusión, es cierto que existió una desafección de estos penalistas hacia la idea de lesión
de derechos. Ahora bien, ello se explica porque tenían en mente la propuesta de FEUERBACH, que
desplazaba los delitos contra la religión y contra la moral sexual al orden de policía que este
proponía. Precisamente, el propio BIRNBAUM admitió cierta simpatía hacia la teoría de la lesión
de derechos si se ampliasen los sujetos cuyos derechos se pueden proteger. Si, por lo menos, «se
reconoce a la colectividad un derecho a exigir de cada ciudadano en particular que, en interés del
conjunto, se abstenga de realizar ciertas acciones irreligiosas e inmorales»225.
Profundizaremos sobre este extremo un poco más adelante, baste aquí dejar adelantada la
refutación de la tesis mayoritaria, a saber, que hay ruptura entre la teoría de la lesión de derechos
subjetivos y la noción de delito como lesión o puesta en peligro de bienes: la discontinuidad o la
ruptura de estos autores (restauradores) se limita solo a la propuesta de FEUERBACH de desterrar
al Derecho de policía los delitos contra la religión y contra la moral sexual. Lo que, como hemos
visto, ni mucho menos era un lugar común entre los reformistas «ilustrados». Salvo casos
excepcionales, como JARCKE, ningún autor restaurador regresa a la fundamentación teocrática
221
En este sentido, GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, 2015, p. 62: reformistas como
WIELAND o KLEIN, entre otros, reconocen los delitos contra la moralidad y la religión, incluso partiendo de la teoría
de la lesión de derechos subjetivos.
222
VON PREUSCHEN, «Beiträge zu dem Verbrechen der Blasphemie, durch Rechtsfälle erläutert», Archiv des
Criminalrechts, 1841, pp. 299-300.
223
LAUK, Neues Archiv des Criminalrechts, (8), 1826, p. 85.
224
FEUERBACH/MITTERMAIER, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 14ª ed., 1847, pp.
246 ss., o en MITTERMAIER, Die Todesstrafe nach den Ergebnissen der wissenschaftlichen Forschungen, der Fortschritte
der Gesetzgebung und der Erfahrungen, 1862, passim; cfr. JARCKE, Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechts,
1827, p. 258, la pena de muerte «es en muchos casos necesaria».
225
Para los fragmentos citados nos hemos servido, principalmente, de la traducción de GUZMÁN DALBORA en
BIRNBAUM, Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, 2010, p. 49: aquí las diferencias
con la postura de DROSTE-HÜLSCHOFF serían mínimas.
252
del Derecho penal del Antiguo Régimen. Además, las penas privativas de libertad que FEUERBACH
previó no están tan alejadas de las propuestas de la Escuela positivista «moderada». En fin, los
cambios que estos autores «restauradores» operan en la parte especial son en la práctica
limitados, lo que a priori podríamos haber sobredimensionado por el nuevo marco teórico.
Cerremos ahora el recorrido histórico por las fuentes primarias más representativas dedicando
un espacio autónomo a BIRNBAUM. Tras ello podremos tomar nuestra propia postura en la
discusión que ha ocupado a nuestros contemporáneos.
5.2. La definición del delito como lesión o puesta en peligro de bienes elaborada por
Birnbaum
1. Como hemos visto, el contexto académico e intelectual fue evolucionando tras el periodo de
influencia francés. Hasta el momento, hemos señalado que se observaba una creciente
desafección hacia la teoría de la lesión de derechos subjetivos. Animadversión que tomaba como
referencia la teoría de la lesión de derechos subjetivos esbozada por FEUERBACH, en gran medida
presente en el BayStGB de 1813. No será hasta 1834, cuando el discípulo de MITTERMAIER, J. M. F.
BIRNBAUM, emprendiese no solo una crítica a la definición de delito como lesión de derechos
subjetivos, sino también una construcción alternativa. El motor que impulsa sus reflexiones está
en su disconformidad con el planteamiento de una ley de Baden de 1831 sobre ofensas al honor,
en la que se calificaba la afectación del derecho al honor de otra persona como «lesión» 226.
Teniendo en cuenta que en este trabajo de BIRNBAUM se puede ver el origen de la teoría del bien
jurídico, gracias a la recepción de BINDING y MERKEL unas décadas después, bien merece la pena
recoger los extractos que consideramos más importantes y representativos del mismo. Casi dos
siglos después de que viera la luz, y desde hace algunos años disponible en español e italiano, las
interpretaciones y lecturas de este trabajo son habituales y se ha convertido en un lugar de paso
obligatorio.
2. En el trabajo Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, BIRNBAUM
muestra la mencionada tensión de la época entre el apego positivista (formalista) a la ley y una
conciencia de justicia que siempre ha atormentado a los juristas, en nuestra área del
ordenamiento formulada a través de principios o del concepto material de delito, de aquello que
puede ser legítimamente castigado con pena. Por un lado, BIRNBAUM señala que en un
ordenamiento positivo donde rige el principio de legalidad, «no podrá existir otra definición de
delito que la que lo califique como violación de la ley penal»227. Por otro lado, yacería en la
naturaleza de la cosa que, además del concepto de delito presente en el Derecho positivo, debe
existir un concepto natural de delito. Y entiende comprendido en el concepto natural de delito
«aquello que, según la naturaleza del Derecho penal, razonablemente puede ser considerado
como punible en la sociedad civil»228. En contra de lo que la referencia a este concepto natural de
delito invita a pensar, BIRNBAUM dice no querer emplearse a la crítica legislativa. Aunque no
rechaza la actividad evaluadora de las normas jurídicas, afirma que «no hemos asumido como
tarea principal investigar si, según la naturaleza de la cosa, solo las lesiones de derechos pueden
BIRNBAUM, Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, (trad. por GUZMÁN DALBORA),
226
2010, p. 36.
227
2010, p. 38.
228
2010, p. 39.
253
ser castigadas como delito, sino que queremos examinar el problema desde un punto de vista
distinto, que corresponde más a la aplicación del Derecho que a la labor de legislar» 229.
Analizado el Derecho positivo, BIRNBAUM cree que no se puede sostener con seriedad que el
Derecho penal común a los Estados alemanes sancione únicamente lesiones de derechos
subjetivos, aunque este concepto fuese entendido en su sentido más amplio. El abismo entre las
consecuencias de la teoría de la lesión de derechos y el Derecho positivo habría sido descuidado
por FEUERBACH, pues «éste no examinó suficientemente lo positivo de dichos conceptos según el
Derecho penal común de Alemania, haciéndolos depender poco menos que totalmente de aquello
que a él pareció yacer en la naturaleza de la cosa»230. Uno de los inconvenientes de este
doctrinarismo propio de FEUERBACH y de los reformistas sería el lugar indeterminado que
ocuparon las infracciones o delitos de policía. Por un lado, en su Manual pareciera que incluidas
en el concepto amplio de delito y equiparadas a los delitos menores o Vergehen. Por otro lado,
excluidas del BayStGB de 1813. FEUERBACH no habría ahondado en su contenido ni en los límites
de los denominados derechos condicionalmente necesarios o contingentes del Estado.
Sentado lo anterior, BIRNBAUM se dirige a la tesis central de su argumentación: es inapropiado

hablar de la lesión de un derecho subjetivo, con la excepción del supuesto en que sea el propio
titular, su vida o integridad, el objeto del derecho lesionado. Fuera de estos casos, «que se nos
sustraiga o merme un bien que nos compete jurídicamente, eso, sin duda, no disminuye ni
suprime nuestro derecho»231. Solo sería posible considerar el delito como lesión si se refiere
«naturalmente a la lesión de un bien, no a la de un derecho»232 (cursivas nuestras). El menoscabo
no se infiere sobre el derecho en tanto titularidad jurídica, sino sobre la realidad que le subyace,
que califica como «bien». La principal objeción a BIRNBAUM es que no termina de ofrecer una
noción uniforme de «bien». Como ha indicado SINA, por un lado, parece inclinarse por realidades
concretas y corporales, a las que vincula una lesión también físico-natural. Por otro lado, admite
el honor o la suma de convicciones morales y religiosas como bien común o colectivo 233. Así, se
limita a afirmar que «forma parte de la esencia del poder del Estado garantizar el disfrute de
ciertos bienes a todos los hombres que viven en él, bienes dados a éstos por la naturaleza o que
son el resultado de su desarrollo social y de la asociación civil», lo que permitiría distinguir entre
delitos naturales y delitos sociales234. También estas declaraciones condicionan su inicial
intención. Se entremezclan consideraciones puramente dogmáticas con móviles más político-
criminales. En cuanto a las primeras, indica que el hecho de hablar de bienes en el mundo real
229
2010, p. 42.
230
2010, p. 45; HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, p. 36.
231
2010, p. 54.
232
2010, p. 57; quizás en un sentido más económico, VON GLOBIG/HUSTER, Abhandlungen von der Criminal-
Gesetzgebung, 1783, p. 39, ya habían señalado la protección de «bienes» cinco décadas antes: «el bienestar del
Estado o su propósito existe tanto en el mantenimiento de lazos dichosos, los cuales privan a los ciudadanos
individuales de una libertad dañina para afirmar la libertad de todos, como en la conservación de todos los
ciudadanos y sus bienes» (cursivas nuestras).
233
SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs „Rechtsgut”, 1962, p. 22; similar, AMELUNG,
Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 45.
234
2010, p. 58.
254
«permite trazar la diferencia entre tentativa y consumación de una forma más natural». Pero, en
el mismo párrafo, se vuelve a centrar en el destinatario o titular del bien y aclara que una acción
puede privar, disminuir o poner en peligro «a la colectividad en uno de sus bienes», siendo que
siempre cabrá «considerar un conjunto de ideas religiosas y morales como un bien colectivo del
pueblo»235. En definitiva, para BIRNBAUM «hay que considerar como delito o punible en el Estado,
según la naturaleza de la cosa o conforme a la razón, toda lesión o puesta en peligro, imputable
a la voluntad humana, de un bien que el poder público ha de garantizar parejamente a cada cual»
(cursivas nuestras)236. Y añade la idea de subsidiariedad: «siempre que no quepa conseguir una
garantía general sino a través de la conminación de una pena determinada y la ejecución de la
amenaza legal contra cualquier infractor».
Más que «ambivalente»237, la noción de «bien» elaborada por BIRNBAUM se puede ver ya como un
punto de fuga (i) al servicio de una dogmática liberal que sistematiza la teoría del delito y (ii) útil
para consideraciones críticas o de evaluación del Derecho vigente. Por tanto, pese a su inicial
declaración de intenciones, la definición de delito en BIRNBAUM no es formal, sino material y en
ella conviven tanto un significado descriptivo, como un significado crítico. También se aprecia
una doble referencia al «bien», tanto en sentido formal o dogmático, como material. BIRNBAUM
no solo describe, sino que menciona el ámbito de lo que le parece legítimamente «criminalizable»
cuando indica que el menoscabo de las ideas religiosas y morales ha de serlo. En este sentido, no
le podemos ver como un positivista formalista similar a los penalistas de finales del siglo XIX238.
Aunque es cierto que su trabajo carece de un desarrollo exhaustivo de las concretas
consecuencias críticas que se podrían obtener de la noción de bien, la referencia a los posibles
titulares, su (inicial) preocupación por la incorporación del bien «moralidad del pueblo» y su
rechazo de la definición de delito como comportamiento comúnmente peligroso
(Gemeingefährlichkeit) invitan a esta lectura239.
3. Sin embargo, la nuestra no es la única interpretación que se ha llevado a cabo sobre el conjunto
de fuentes primarias mencionadas a lo largo de los anteriores epígrafes. El debate entre nuestros
contemporáneos ha sido intenso y suele ser el punto de arranque tanto de los detractores como
de los partidarios de la función critica de la teoría del bien jurídico. A continuación, procede, por
tanto, presentar este debate y tomar partido. Ello nos permite visualizar los límites a los que nos
enfrentamos hoy, como entonces, en el examen de la legislación penal y aclarar algunos
235
2010, p. 59.
236
2010, p. 59.
WOHLERS, «Die Güterschutzlehre Birnbaums und ihre Bedeutung für die heutige Rechtsgutstheorie», GA, (150-
237
10), 2012, p. 605.

HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, 1991, p. 28, va un paso más allá
238
que el dado por nosotros: BIRNBAUM habría dado un «viraje metodológico hacia el jusnaturalismo... lo que [este]
hace es colocar el “bien” en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas y desde allí lo vuelca al
concepto de delito», «por ello es bastante discutible que se pueda calificar a Birnbaum, como lo hace Sina, como
un positivista moderado». Esto contrasta con su adhesión a AMELUNG citada supra.
239
Esta definición fue incorporada por algunos de los autores que hemos citado, como TRUMMER o VON PREUSCHEN.
En contra de ello se pronuncia claramente BIRNBAUM, Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto
de delito, (trad. por GUZMÁN DALBORA), 2010, p. 60, «la admisión de la peligrosidad común como lo esencial en todo
delito podría llevar con facilidad a sostener, por ejemplo, que el deber del poder público de penar el asesinato
residiría menos en la obligación misma de proteger en cuanto tal la vida de los hombres singulares, que en la de
preservar el Estado como un todo. De la mano de esto podría triunfar la consideración que pretendiera que los
hombres existen sólo para la perduración del Estado».
255
malentendidos que arrastra la discusión. Baste concluir sobre el trabajo reseñado: BIRNBAUM
incurre en la misma ilusión que algunos contemporáneos, esto es, sintetiza en un mismo
concepto material de delito un significado crítico y un significado descriptivo al servicio de las
labores dogmáticas de aplicación e interpretación.
6. El significado de las contribuciones reformistas: daño a la sociedad,

lesión de derechos subjetivos y lesión o puesta en peligro de bienes.
¿Continuidad o ruptura?
1. El desarrollo que hemos presentado en los epígrafes anteriores a la luz de las fuentes primarias
ha sido objeto de examen por nuestros contemporáneos, dando lugar a la problemática sobre la
ruptura o continuidad entre dichos conceptos de delito, muy en particular, entre la teoría de la
lesión de derechos de FEUERBACH y la noción de bien de BIRNBAUM. Cuando acotamos la discusión
a nuestros contemporáneos, nos referimos a los trabajos publicados en el Estado constitucional,
democrático y de Derecho posterior a la segunda guerra mundial. Es cierto que a su vez proceden
o encuentran su estímulo en la diferente interpretación que HONIG o SCHAFFSTEIN habían ofrecido
sobre el contenido liberal (consustancial o no) de la noción de bien jurídico, pero razones
sistemáticas recomiendan abordar la posición de estos autores a la luz de su tiempo y en relación
con sus coetáneos. Así, nos ceñimos ahora a la controversia que ha tenido lugar durante el último
tercio del siglo XX y comienzos del siglo XXI. Esta ha estado condicionada por la afirmación y
refutación, respectivamente, de los trabajos sobre la Dogmengeschichte del bien jurídico de SINA
y AMELUNG. ¿Supuso la noción de «bien» de BIRNBAUM una ruptura con los dos conceptos de delito
formulados por la Ilustración penal?
2. El material para el origen de la reciente discusión es aportado por SINA. En su meritorio trabajo
sobre la historia dogmática del bien jurídico afirma, por un lado, que el tránsito de la teoría de la
lesión de derechos subjetivos a la comprensión del delito como «bien» es una «corrección», un
«traslado del peso» (Gewichtsverlagerung), dado que la idea de «bien» introduciría un momento
empírico-naturalista en la teoría del delito. Este tránsito permitiría una ampliación de los
posibles objetos del delito, porque «el concepto de lesión de Derecho, entendido como lesión de
derechos subjetivos, era más estrecho y preciso» que la idea de «bien» 240. Sin embargo,
simultáneamente afirma que ello no supone obstáculo alguno para llegar a la conclusión de que
el bien (jurídico) era una continuación del enfoque dado por la orientación filosófica a la ciencia
penal: «el contenido liberal objetivo-inmanente (immanent-sachlich liberale Gehalt) del objeto del
delito “derecho subjetivo” estaba salvaguardado en el objeto del delito “bien”, porque también
los bienes, y precisamente ellos, fueron entendidos en el liberalismo del siglo XIX como concreta
esfera de libertad» (cursivas nuestras)241. En fin, SINA aprecia que el «bien» de BIRNBAUM es un
nuevo fruto en la estela que la orientación filosófico-iluminista ha ofrecido al Derecho penal para
la determinación del concepto material de delito.
3. Diez años después, AMELUNG asumiría hasta el extremo la premisa de SINA, esto es, que la
noción de derecho subjetivo tiene un contenido «liberal objetivo-inmanente», pero rechazará su
240
SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs „Rechtsgut”, 1962, p. 25.
241
SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs „Rechtsgut”, 1962, p. 25: «en rigor, los conceptos de
lesión de derecho y lesión de bien eran expresión de la aproximación a la misma cosa. También el contenido liberal
sistemático-funcional del objeto del delito “derecho subjetivo” estaba contenido en el concepto de bien (jurídico)
como objeto del delito» (p. 26).
256
consecuencia, que este contenido liberal se extiende hasta la noción de «bien». Lo primero que
hay que señalar es que da la sensación de que SINA no interpretaba la premisa de manera tan
estricta como luego hará AMELUNG 242. Este interpreta la teoría de la lesión de derechos subjetivos
como un punto de referencia intrínsecamente liberal, incorruptible, (casi) un límite deontológico
al poder punitivo243. Entendida así esta premisa, como decimos, AMELUNG llegaría en su tesis
doctoral a una conclusión opuesta a la continuidad que había propuesto SINA. Para aquel habría
un salto, cierta ruptura, discontinuidad, un «cambio de paradigma» entre la teoría de la lesión de
derechos subjetivos de FEUERBACH y la comprensión del delito como lesión o puesta en peligro de
bienes de BIRNBAUM 244. La definición del delito de BIRNBAUM habría supuesto «una ampliación de
los fines del Estado y apartarse en un ámbito central de la liberal teoría de la lesión de derechos
en favor de ideas más bien restaurativas: la religión y la moralidad se convierten de nuevo en un
objeto de protección penal, realmente no como objeto metafísico, sino como bienes del
pueblo»245. Para AMELUNG, la definición material de delito como lesión o puesta en peligro de
bienes no procedería de la teoría de los fines del Estado ilustrada ni de la metáfora contractual y,
por tanto, no podría haber consanguineidad con su auténtica descendencia: la teoría de la lesión
de derechos subjetivos. En nuestra opinión, hay buenas razones para rechazar esta tesis.
3.1. El punto de partida de AMELUNG se halla en la siguiente afirmación: «la Ilustración creyó
poder determinar objetivamente las condiciones de una convivencia (Miteinanderauskommen)
pacífica»246 (cursivas nuestras). Esta afirmación es la clave de bóveda de la tesis presentada y, sin
embargo, deja abiertos varios interrogantes tanto terminológicos como de contenido. En primer
lugar, ¿a qué se refiere AMELUNG con una determinación «objetiva» de las condiciones necesarias
para una convivencia pacífica? El autor no se pronuncia expresamente sobre el contenido que
quiere atribuir al término «objetivo». Para evitar incurrir en errores y atribuirle ideas que no ha
querido expresar, debemos determinar su significado en el contexto del trabajo en el que se
inscribe. En este sentido, parecen bastante reveladoras algunas afirmaciones que el propio
AMELUNG realiza. Este afirmó que la determinación de las condiciones de una convivencia pacífica
«era para los ilustrados una cuestión sobre la verdad (Warheitsfrage) y no una cuestión de
valoración»247. La determinación «objetiva» de las condiciones necesarias para una convivencia
pacífica parece querer aludir a la «verdad», a lo correcto de la condición, por oposición a la
determinación «subjetiva» de condiciones, por oposición a valoraciones (subjetivas) sobre lo
bueno o lo malo, sobre lo útil o lo inútil de una condición en particular para alcanzar la
pretendida convivencia pacífica248. Lo anterior invita a entender que con este tipo de
afirmaciones AMELUNG solo puede estar pensando en KANT, en su concreta filosofía. Es decir, la
A diferencia de AMELUNG, no creemos que se pueda encontrar en SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen
242
Begriffs „Rechtsgut”, 1962, p. 11, una conexión de la (liberal objetivo-inmanente) noción de lesión de derechos
subjetivos con la filosofía kantiana.
243
Con otras palabras: para AMELUNG las consecuencias liberales a que llegó FEUERBACH a través de dicha teoría
eran las únicas a las que la idea de lesión de derechos podía conducir, siendo todo lo demás derogación o
inconsistencia.
AMELUNG, «Rechtsgutverletzung und Sozialschädlichkeit», en JUNG/MÜLLER-DIETZ/NEUMANN (eds.), Recht und
244
Moral. Beiträge zu einer Standortbestimmung, 1991, p. 271.

245
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 48, «el modelo del contrato social es emanación
246
de esta creencia».
247
248
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 48, precisamente, el concepto de delito de
BIRNBAUM se «subjetiva: depende de qué eleva el sujeto evaluador a objeto del delito».
257
referencia de AMELUNG a la Ilustración en el epígrafe sobre la crítica a la definición de delito como

lesión o puesta en peligro de bienes se orienta a los postulados de la filosofía kantiana. A favor
de esta interpretación cabe añadir, además, que a modo preparatorio el autor otorga un espacio
autónomo a KANT en el capítulo dedicado a la teoría de la lesión de derechos en FEUERBACH.
Esta equiparación entre la filosofía estatal de KANT y toda «la Ilustración», como AMELUNG
expresa, no sería correcta porque no es riguroso hablar de una única teoría contractual ilustrada
justificadora del Estado. Es cierto que las teorías contractuales tienen en común algunas notas,
pero, sin duda, una de ellas no es la prescindencia de elementos de justificación empírica. Más
bien, todo lo contrario. Las reflexiones que impulsan las principales doctrinas contractuales (no
kantianas) no se guían por la corrección, sino por la conveniencia del fin, esto es, lo importante
no es que la consecución del Estado sea lo correcto, como para KANT, sino que la institución del
Estado sea lo bueno, lo útil para el fin de pacífica coexistencia en atención a un dato empírico, a
saber, que la naturaleza humana empuja a la guerra cuando no hay Estado 249. Por eso, hay que
abandonar el estado de naturaleza. Esto no es discutido y el propio AMELUNG lo reconoce unas
páginas antes cuando comienza su explicación sobre la teoría del Estado en KANT: «a diferencia
de la Ilustración, Kant no apoya su derivación de la teoría de los fines del Estado de ninguna
declaración sobre la naturaleza empírica del hombre» 250 (cursivas nuestras). No nos explicamos
por qué AMELUNG pasó por alto esto apenas unas páginas más adelante, pero lo cierto es que la
premisa de las condiciones «objetivas» de convivencia desde la que el autor ha querido desarrollar
su tesis de la ruptura adolece, al menos, de cierta imprecisión.
3.2. En segundo lugar, ¿es posible, como AMELUNG sugiere, la equiparación de KANT con la
filosofía estatal «ilustrada» de los reformistas alemanes de la segunda mitad del siglo XVIII?
¿Está embebida esa determinación «objetiva» de las condiciones de coexistencia en el concepto
material de delito formulado por los autores que ubicamos en la Ilustración penal alemana?
Creemos que no. Ni el principio jurídico kantiano ni su metáfora contractual está presente en la
mayoría de reformistas alemanes antes citados y tampoco nos imaginamos a qué otros autores
se podría estar refiriendo con la etiqueta de la «Ilustración». Ninguno de los autores reseñados
supra elabora su concepto material de delito dejándose permear y aplicando hasta sus últimas
consecuencias la filosofía kantiana, lo que se puede explicar, incluso, por razones cronológicas 251.
Como hemos visto, en la segunda mitad del siglo XVIII la discusión sobre la justificación o crítica
de los delitos contra la religión y la moral sexual está plagada de argumentos contingentes en
torno al concepto de delito como «daño a la sociedad». AMELUNG no aclara por qué los autores
representantes de «la Ilustración» penal no podrían examinar el ordenamiento jurídico,
imprescindible para alcanzar el fin estatal de convivencia pacífica, a través de argumentos
empíricos, sobre la naturaleza humana, si la mayoría de las teorías contractuales, en las que a su
249
NAUCKE, en KLIPPEL (ed.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997, p. 270, «el contenido de este razonamiento
comienza con la determinación empírica del carácter humano: el hombre por naturaleza no es pacífico»; WELZEL,
Derecho natural y justicia material. Preliminares para una Filosofía del Derecho, 1957, pp. 140-141, «para llegar a
conocer los derechos del Estado y las obligaciones de los súbditos es preciso, si no descomponer, considerar como
descompuesto al Estado, es decir, es preciso investigar la naturaleza humana y ver hasta qué punto es adecuada o
no para la constitución de un Estado, y cómo han de reunirse los hombres si quieren constituir una unidad
[Hobbes, De Cive]».
250
El propio AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 29, solo reconoce dicha influencia en
251
FEUERBACH y VON GROLMAN.
258
vez estos se apoyan, sí habían fundamentado el Estado acudiendo a este tipo de argumentos.
¿Por qué tendríamos que entender que BECCARIA, HOMMEL o VON GLOBIG han determinado
«objetivamente» las condiciones de una convivencia pacífica? El recorrido ofrecido por algunas
de las más relevantes fuentes primarias nos permite alcanzar la siguiente conclusión provisional:
no es correcto equiparar la filosofía estatal kantiana ni su principio jurídico con los autores
reformistas alemanes de finales del siglo XVIII. El concepto material de delito que estos elaboran,
ora otorgando más peso al «daño a la sociedad», ora bosquejando la idea de lesión de derechos,
no prescinde de argumentos empíricos, que sí son (en principio) ajenos a los postulados de KANT.
La equiparación de KANT con la Ilustración es una imprecisión que podría condicionar la validez
de la tesis de AMELUNG.
3.3. Una vez hemos puesto luz sobre estas cuestiones más terminológicas, a saber, (i) qué
entendía AMELUNG por una «objetiva» e «ilustrada» condición de convivencia y (ii) por qué supone
una incorrecta equiparación entre la filosofía estatal de KANT y «la» Ilustración penal, es el
momento de acotar el posible alcance y la validez del contenido de la tesis de la discontinuidad
de AMELUNG. No es accidental que nuestro autor deje a un lado al grupo de criminalistas
reformistas. AMELUNG se muestra deslumbrado por el concepto material de delito que FEUERBACH
desarrolló. A su juicio, este concepto de delito es el auténtico representante del liberalismo
iusnaturalista ilustrado, por oposición a la restaurativa definición del delito como lesión o puesta
en peligro de «bienes». Pese a que ya hemos demostrado que no se puede sostener la validez de
esta afirmación para con la totalidad de una (inexistente) «Ilustración» uniforme, podríamos
admitirla si acotamos la magnitud examinada. Tomando como referencia la definición de delito
en los términos formulados por FEUERBACH, la tesis de la ruptura sería admisible si demostramos,
con AMELUNG, que FEUERBACH desarrolló un concepto material de delito consecuente con la
filosofía estatal kantiana y con su principio jurídico252. Formulado con los términos utilizados al
inicio por este autor: ¿es la determinación «objetiva» de las condiciones de una pacífica
coexistencia una característica embebida en la teoría de la lesión de derechos de FEUERBACH? ¿Es
el concepto material de delito de FEUERBACH un producto de la filosofía kantiana y, por ende, un
límite deontológico al ius puniendi?
3.4. Para responder a esta pregunta es ineludible anotar los elementos clave de la filosofía
jurídica o principios metafísicos del Derecho en KANT253. En primer lugar, por tanto, conviene
recordar que el principio jurídico kantiano y el Estado se ven condicionados por su ética, al menos
a partir de 1785 con la publicación de Fundamentación de la metafísica de las costumbres 254. La
ética de KANT es formal, es decir, ofrece una dirección al actuar moral, a través del imperativo,
pero no impone concretas leyes con respecto a un fin a alcanzar o en atención a valores
absolutos255. Además, para poder explicar dentro de su metafísica el principio jurídico y su noción
252
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 33, «de aquí parte el atractivo más considerable
de la teoría de los fines del Estado perfilada rigurosamente por Kant, esta se convierte en la base de la teoría de la
lesión de derechos de Feuerbach».
253
Las siguientes consideraciones se limitan a ofrecer los lugares comunes, las ideas generalmente reconocidas
por los principales autores de nuestra área de conocimiento. Un análisis en profundidad de la inabarcable
literatura secundaria sobre los principios metafísicos del Derecho en KANT nos desviaría en exceso del objeto de
la investigación.
254
LARENZ, en HOLSTEIN/LARENZ, Staatsphilosophie, 1933, pp. 104-105.
255
Sobre la delimitación entre ética material y ética formal, DÜNNHAUPT, Sittlichkeit, Staat und Recht bei Kant, 1926,
pp. 14 ss., también sobre la ética de KANT: «aquí en la ética se trata solo del descubrimiento y determinación de la
ley moral y con ella del establecimiento de un fin moral, de un deber. A través del pensamiento [kantiano] de la
libertad inteligible es asegurado al mismo tiempo el pensamiento de la autonomía de la voluntad: el hombre como
259
de Estado, es importante tener presente que KANT esbozó una mecánica del actuar humano.
Como ha puesto de manifiesto NAUCKE, KANT entendió que el hombre es un ser racional que tiene
la capacidad de idear leyes que le sirven como pautas de conducta. Estas leyes se denominarían
«leyes prácticas objetivas»256. El traslado de esta ley al mundo real se lleva a cabo por el hombre
a través de su voluntad (Wille), esta «es la mediadora entre la ley y la acción» 257. Ahora bien, la
voluntad de los hombres no solo depende de leyes prácticas objetivas, sino también de
«máximas», de inclinaciones personales, que son principios, pero no leyes 258. Para KANT, las leyes
prácticas objetivas por su propio concepto tendrían primacía sobre las máximas o inclinaciones
subjetivas de los hombres, porque «solo una ley objetiva puede regir para todos» 259. La verdadera
primacía de estas leyes objetivas residiría en su carácter vinculante, en que los hombres se vean
obligados a seguirlas. Por tanto, la primacía de las leyes objetivas que el hombre puede alcanzar
a través de su razón implicaría una vinculación, una coacción, un deber, un «imperativo».
El carácter universal y la corrección del imperativo se lograría si resulta de un conocimiento a

priori, si la ley es independiente de finalidades empíricas: «el imperativo categórico
(incondicionado) es el que piensa una acción como objetivamente necesaria y la hace necesaria,
no de un modo mediato, a través de la representación de un fin... sino a través de la mera
representación de esa acción misma (de su forma), es decir, inmediatamente» 260. Así, el
imperativo que puede ser ley universal se denomina «imperativo categórico» y su validez
universal le convierte en fin en sí mismo, no sirve a otras finalidades. La formulación más
conocida del imperativo categórico se encuentra en Fundamentación de la metafísica de las
costumbres y reza como sigue: «obra sólo según aquella máxima por la cual puedas querer que al
mismo tiempo se convierta en ley universal» 261. KANT entiende que su observancia se impone a
todos los hombres porque es una ley que los hombres nos hemos dado a nosotros mismos, fruto
de la autonomía de nuestra razón262. La autonomía para KANT no sería otra cosa que
«autolegislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia
conciencia»263, independiente de condicionamientos empíricos, y el actuar moral será,
precisamente, aquel que se guía por el imperativo categórico en tanto ley dada a nosotros
mismos, fruto de nuestra autonomía de la voluntad, de nuestra libertad 264.
fenómeno está sujeto a la causalidad de la naturaleza, por consiguiente, a leyes que le constriñen, a las que está
encadenado, y como ser en sí mismo el hombre es libre en su voluntad, y a través de esta libertad de la voluntad,
a través de su independencia de las leyes de la naturaleza, es asegurada la generalidad y la incondicionalidad de
la ley moral, pues la conciencia de la libertad de la voluntad no puede dar ningún espacio a la heteronomía [moral]
sin que la libertad sea suprimida» (p. 49).
256
WILLASCHECK, «Was ist ein praktisches Gesetz?», en ROBINSON (ed.), Proceedings of the VIII. International Kant
Congress Memphis 1995, t. II, p. 533, las leyes prácticas son «normas amplias y con vigencia general del actuar
racional», son «objetivas», «necesarias», «categóricas» y «correctas en la práctica», por lo que los que actúan
conforme a tal ley «comparten un fin común en cuya realización no se obstaculizan, sino que se ayudan».
257
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 17
Por eso, KANT, La metafísica de las costumbres, 2008, p. 19, especifica que «solo en la medida en que pueden
258
considerarse fundamentadas a priori y necesarias, [las leyes morales] valen como leyes».
259
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 17; LARENZ, en HOLSTEIN/LARENZ,
Staatsphilosophie, 1933, p. 98, «quien obedece a la voz de su razón, obedece al mismo tiempo a una ley general».
260
KANT, La metafísica de las costumbres, 2008, p. 28.
BARBERO utiliza en KANT, La metafísica de las costumbres, 2008, p. 49, los siguientes términos: «obra según la
261
máxima que pueda hacerse a sí misma al propio tiempo una ley universal».
262
DÜNNHAUPT, Sittlichkeit, Staat und Recht bei Kant, 1926, p. 36.
263
GARCÍA MÁYNEZ, Introducción al estudio del Derecho, 53ª ed., 2002, p. 22, lo que critica infra.
264
260
Esto conllevaría que a todos se nos debe garantizar una esfera independiente de la arbitrariedad
de los demás, en la que exista la posibilidad de cumplir el deber impuesto por la ley moral 265. La
realización moral impone así el principio jurídico kantiano: «obra externamente de tal modo que
el uso libre de tu arbitrio pueda coexistir con la libertad de cada uno según una ley universal» 266.
Y esta condición de posibilidad del actuar moral impone a su vez la institución del Estado como
estado jurídico en el que se garantiza. El principio jurídico y el Estado son una exigencia que
resulta del (imperativo) deber de realización moral del hombre. En palabras de NAUCKE: «el
Estado es la condición sine qua non del Derecho y el Derecho es la condición sine qua non de la
moralidad; si estamos obligados a actuar moralmente, entonces estamos también
incondicionalmente obligados a lograr su presupuesto, esto es, el Estado»267.
Este deber de realización moral, de hacer del imperativo la máxima (la razón) de nuestro
comportamiento, se puede distinguir del deber jurídico, porque el primero debe ser satisfecho
sin condicionamientos, en libertad, ni tan siquiera bajo la presión del ordenamiento positivo.
KANT abre así su metafísica de las costumbres a la delimitación entre legalidad y moralidad 268 y,
precisamente, esta delimitación legalidad/moralidad, deberes jurídicos/deberes de virtud, ha
sido interpretada como fundamento de límites al poder punitivo del Estado y en favor de la esfera
interna de la persona. Nuestra realización moral solo puede ser en libertad, una libertad que se
identifica con la autonomía de la voluntad, con «la independencia con respecto al arbitrio
constrictivo de otro»269, libertad que para KANT se da en el mundo ideal o intelectual270. Es decir,
nuestro comportamiento solo es moral en libertad, si lo hacemos por estímulo del deber (moral)
mismo. Por ello, condicionamientos empíricos, como los que el ordenamiento jurídico puede
imponer, deben quedar al margen de la esfera interna en la que nos realizamos moralmente 271.
265
266
KANT, La metafísica de las costumbres, 2008, p. 40.
267
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, pp. 28-29, cita 130.
268
KANT, La metafísica de las costumbres, 2008, pp. 23-24, «la legislación que hace de una acción un deber y de ese
deber, a la vez, un móvil, es ética. Pero la que no incluye al último en la ley y, por tanto, admite también otro
móvil distinto de la idea misma del deber, es jurídica»; «a la mera concordancia o discrepancia de una acción con
la ley, sin tener en cuenta los móviles de la misma, se le llama legalidad (conformidad con la ley), pero a aquélla
en la que la idea del deber según la ley es a la vez el móvil de la acción, se le llama moralidad (eticidad) de la
misma»; MANZANERO FERNÁNDEZ, «El concepto kantiano de Derecho: una revisión krausista», Anuario de Filosofía
del Derecho, (XXXIII), 2017, p. 127, «para el cumplimiento de los deberes jurídicos basta la “legalidad” del actuar,
obrar conforme al deber, esto es, la obediencia externa del mandato, aunque se disienta interiormente; mientras
que el cumplimiento de los deberes de la virtud requiere la “moralidad” de la convicción, esto es, obrar por
estímulo del deber mismo»; también, DREIER, «Naturrecht und Rechtspositivismus. Pauschalurteile, Vorurteile,
Fehlurteile», en HÄRLE/VOGEL (eds.), Vom Rechte, das mit uns geboren ist. Aktuelle Probleme des Naturrechts, 2007,
p. 149; DÜNNHAUPT, Sittlichkeit, Staat und Recht bei Kant, 1926, p. 78; NAUCKE, Kant und die psychologische
Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 25.
KANT, La metafísica de las costumbres, 2008, p. 48, la libertad es «la independencia con respecto al arbitrio
269
constrictivo de otro, en la medida en que puede coexistir con la libertad de cualquier otro según una ley universal».
270
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pp. 30 ss., la consecuencia de que para KANT el
hombre solo sea verdaderamente libre en el reino de las ideas, mientras que en el mundo de los fenómenos está
sometido a una causalidad de la que no se puede sustraer, sería que «el problema de la coexistencia humana se
convierte en un asunto del homo noumenon, del hombre que actúa en el reino de la libertad, en el reino de las ideas
y del espíritu».
271
KANT, La metafísica de las costumbres, 2008, p. 24, «los deberes nacidos de la legislación jurídica solo pueden
ser externos... Por el contrario, la legislación ética convierte también en deberes acciones internas, pero no
excluyendo las externas, sino que afecta a todo lo que es deber en general. Precisamente por eso, porque la
legislación ética incluye en su ley el móvil interno de la acción (la idea del deber), cuya determinación no puede
desembocar en modo alguno en una legislación externa, la legislación ética no puede ser externa (ni siquiera la
261
KANT «denomina esta esfera “libertad exterior” o simplemente “libertad”» 272. La legislación, el
Estado, no pueden inferir en nuestra esfera interna porque obstaculizarían nuestra realización
moral: «el individuo es libre en su voluntad y no debe ser coaccionado de manera alguna para
[alcanzar] su “felicidad”»273, no debe ser condicionado en su realización. En fin, lo interno no
afecta a los intereses de otros individuos, por lo que una moral racional se limitaría a evaluar los
comportamientos sociales de cada persona. Mientras lo interno son deberes de virtud, lo externo,
lo que afecta al individuo en sus relaciones con el entorno social en el que actúa, son deberes
jurídicos. En palabras de ATIENZA: «sustraer del campo del Derecho las cuestiones que afectan a
la vida privada de los individuos y dejar, por tanto, que cada cual las decida de acuerdo con sus
propias opiniones morales es toda una conquista civilizatoria»274.
3.5. De un modo similar, AMELUNG expresa algunos pronunciamientos generales sobre la filosofía
jurídica kantiana275. A raíz de su entusiasmo por las posibilidades que abría el pensamiento de
KANT para el Derecho penal, observamos algunas afirmaciones que no nos resulta sencillo asumir
y que son esenciales para su tesis de la ruptura o de la discontinuidad. Muy en particular, la
supuesta recepción de estas ideas kantianas en el pensamiento penal de FEUERBACH. AMELUNG
atribuye al Estado kantiano un fin, afirma que para KANT «el fin del Estado es, por tanto, la
seguridad de la libertad y de los derechos derivados de ella» 276. A su juicio, «la protección jurídica,
no la protección moral, es el objeto del poder coactivo estatal en la concepción de Kant y
Feuerbach»277. Esta comprensión de la teoría estatal «requiere el mantenimiento de la teoría de
la lesión de derechos, pues la autoridad no puede perseguir, con el empleo de coacción o
violencia, otros fines distintos de la protección de esferas de acción»278, lo que se concretaría en
la teoría de la lesión de derechos subjetivos formulada por FEUERBACH, porque esta definición del
delito se apoyaría en KANT279. Es por ello que la ruptura entre la teoría de la lesión de derechos y
la noción de «bien» estribaría en que la teoría de los fines del Estado que subyace a la propuesta
de BIRNBAUM transita un «camino empírico» ajeno a KANT y FEUERBACH, pues «Kant y Feuerbach
habían derivado del Derecho natural ilustrado una determinación del fin del Estado válido
atemporalmente, que impone una modificación del Derecho penal tradicional» 280. BIRNBAUM, en
cambio, ya no delimitaría «objetivamente» las condiciones de una convivencia humana pacífica,
de una voluntad divina)»; DÜNNHAUPT, Sittlichkeit, Staat und Recht bei Kant, 1926, p. 92, «el Derecho penal, como
el Derecho, solo debe ser orientado a las acciones externas».
272
273
DÜNNHAUPT, Sittlichkeit, Staat und Recht bei Kant, 1926, p. 67.
ATIENZA RODRÍGUEZ, El sentido del Derecho, 2012, pp. 103-104; LARENZ, en HOLSTEIN/LARENZ, Staatsphilosophie,
274
1933, p. 101, «dicho en términos modernos, para Kant solo hay un único bien jurídico: la libertad».
275
276
277
278
279
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 33; más recientemente, CATTANEO, en
GRÖSCHNER/HANEY (eds.), Die Bedeutung P. J. A. Feuerbachs (1775-1833) für die Gegenwart, 2003, p. 13; HORMAZÁBAL
MALARÉE, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, 1991, p. 14; VORMBAUM, Einführung in die moderne
Strafrechtsgeschichte, 4ª ed., 2019, p. 43.
280
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 47; similar, EL MISMO, en KLIPPEL (ed.),
Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997, p. 355, critica la propuesta de BIRNBAUM porque «a falta de una
fundamentación deductiva, que se corresponde con el modelo del contrato social, tiene que ser determinado
empíricamente qué delitos son adecuados a la naturaleza de un pueblo. La única base sólida para tal empirismo
lo forma la investigación que versa sobre qué considera como digno de pena un determinado pueblo en una
determinada época histórica».
262
habría operado una ampliación de los fines del Estado, lo que se traduciría (¿de nuevo?) en la
posibilidad de proteger penalmente los delitos contra la religión y la moral sexual en tanto bienes
de la comunidad: «la concepción que posibilita esta ampliación es la teoría del delito como lesión
de bienes»281, pues «la designación del objeto de protección como “bien” es más flexible» 282. De
lo anterior resultaría la ruptura o discontinuidad entre la teoría de la lesión de derechos y la
noción de «bien»283. La aportación de BIRNBAUM no se podría entender como una contribución
más de lo que él denomina orientación filosófico-iluminista, en verdad, como ya revelamos, de
la orientación kantiana.
4. Creemos que hay buenas razones para rechazar la tesis de la ruptura o de la discontinuidad.
En primer lugar, una lectura de los escritos del FEUERBACH filósofo del Derecho permite marcar
algunas distancias con KANT. En segundo lugar, y abundando en las afirmaciones hechas supra,
lo cierto es que el FEUERBACH penalista, que es el que formula para nuestra materia la teoría de la
lesión de derechos, se separa del primer FEUERBACH filósofo, como quiera de kantiano que nos lo
representemos. Y, en tercer lugar, creemos que AMELUNG se deja deslumbrar por el BayStGB de
1813, por los rendimientos prácticos obtenidos para la constelación de delitos contra la religión
y contra la moral sexual. Sus afirmaciones descuidan una visión de conjunto de FEUERBACH que,
a nuestro juicio, matizaría el supuesto contenido «liberal objetivo-inmanente», por usar los
desvirtuados términos de SINA, del concepto material de delito como lesión de derechos
subjetivos.
4.1. Con respecto al primer argumento, sostenemos que las referencias a KANT en los trabajos
filosóficos de FEUERBACH previos al cambio de siglo no significan que, necesariamente, su
principio jurídico y su filosofía estatal sean idénticos a las propuestas del genio de Königsberg.
En efecto, la mayoría de los penalistas que se han aproximado a la obra de FEUERBACH le
interpretan, al menos, en su primera etapa, como un seguidor de KANT284. Sin embargo, existe
también una tesis (quizás minoritaria) más cautelosa con esta equiparación, que ha sido
desarrollada en el ámbito académico penal por NAUCKE285. Esta tesis no niega el influjo kantiano
en la filosofía de FEUERBACH, pero lo matiza. Algo nuevo se abre paso en el FEUERBACH filósofo. Y
estos matices son de gran utilidad para explicar por qué no se puede ver en su concepto material
de delito una continuación de la filosofía kantiana, como sostiene AMELUNG, y, por ende, por qué
no es válida la tesis de la ruptura o discontinuidad entre el concepto de delito de FEUERBACH
(supuestamente kantiano) y la definición de delito como lesión o puesta en peligro de bienes.
281
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 47, «el concepto de bien es tan amplio, que
cubre todos los objetos que Birnbaum quiere confiar a la protección estatal, el hombre y las buenas costumbres,
las cosas y el temor a Dios».
282
AMELUNG, en KLIPPEL (ed.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997, p. 355; EL MISMO, en JUNG/MÜLLER-
DIETZ/NEUMANN (eds.), Recht und Moral, 1991, p. 270, «Birnbaum formó, entre otros, el concepto de “bien común”
y subsumió en él las convicciones morales y religiosas del pueblo. Tales bienes comunes no son asignados más a
derechos individuales».
283
AMELUNG, en JUNG/MÜLLER-DIETZ/NEUMANN (eds.), Recht und Moral, 1991, p. 273, «para la Ilustración es
socialmente dañoso lo que lesiona un derecho; el único bien común que conoce es el Estado, que sirve a la
protección de derechos individuales. Por el contrario, Birnbaum introduce “bienes comunes” no estatales,
puramente sociales... La idea de que una sociedad puede asegurar una vida digna solo a través de la garantía de
derechos individuales se pierde desde el final del liberalismo temprano».
284
GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, 2015, pp. 41 ss., con ulteriores referencias.
Creemos que también se puede leer en este sentido a FROMMEL, Präventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-
285
Diskussion, 1987, pp. 135 ss.; cfr. GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, 2015, p. 44, cita
21, Naucke «acentúa demasiado las diferencias» en su análisis del concepto de Estado en KANT y FEUERBACH.
263
NAUCKE entiende que FEUERBACH toma de KANT, hasta Anti-Hobbes, la formulación del principio
jurídico y la separación entre Derecho y moral 286. Podemos decir que, incluso, FEUERBACH precisa
todavía más esta tesis, porque obtiene expresamente en Crítica un derecho a comportarse
inmoralmente287. Ahora bien, a partir de Anti-Hobbes NAUCKE identifica dos diferencias. En
primer lugar, el fundamento del principio jurídico variaría entre ambos autores. El principio
jurídico kantiano se fundamentaría en la relación entre la acción exterior y la posibilidad de
cumplimiento del deber (moral): «el solo hecho de que una acción pueda perturbar la acción de
otro, no afecta [no preocupa] a Kant. Él solo ve la consecuencia del hecho, a saber: la
imposibilidad del cumplimiento del deber»288. En cambio, el principio jurídico de FEUERBACH
tendría «su fundamento en el convencimiento de que la actividad exterior ilimitada entre los
hombres conduce -conforme a la experiencia [!]- al caos, lo que no puede ser»289. NAUCKE llega a
la conclusión de que mientras el principio jurídico de KANT es exigido por el imperativo
categórico, esto es, por un principio deducido a priori, el principio jurídico de FEUERBACH se
fundamenta en la experiencia (empírica) del trato con personas 290. En segundo lugar, y
consecuentemente, esto afectaría al concepto de Estado de cada uno. Mientras para KANT el
Estado sería un fin en sí mismo, no sujeto a otras finalidades como la protección de los
ciudadanos; en cambio, para FEUERBACH el Estado existiría porque sirve a un fin, a la realización
de la libertad jurídica: «el Estado es un medio para un fin; sin el fin (protección jurídica) el Estado
no sería explicable para Feuerbach»291. Esta distinción procedería del modo en que interpretan el
fin último de realización moral. Mientras para KANT este antecede, es un principio a priori que
impondrá la institución del Estado; para FEUERBACH, la realización moral es una posibilidad que
el ciudadano tiene en el Estado, pero no la justificación del mismo, porque, al menos a partir de
Anti-Hobbes, la moralidad en FEUERBACH no es un deber y, por tanto, no puede imponer la
formación del Estado292. Ambos tendrían una diferente comprensión de la moralidad: «la
moralidad, como la entendió Feuerbach, no puede ser comprendida como motivo, sino como
consecuencia (fin último) del Estado. Este pensamiento no se puede equiparar evidentemente
con Kant»293. FEUERBACH ofrece, por tanto, una filosofía estatal que incorpora elementos de KANT,
pero en la mayoría de su obra, y muy especialmente en sus trabajos penales, se aproxima más a
la fundamentación empírica del contrato social que empieza con HOBBES294. Admitido este modo
286
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 64; también, CATTANEO, en
GRÖSCHNER/HANEY (eds.), Die Bedeutung P. J. A. Feuerbachs (1775-1833) für die Gegenwart, 2003, p. 12, destaca la
influencia de KANT en la distinción entre legalidad y moralidad y en la asunción del imperativo categórico, que
impone el tratamiento del hombre como fin en sí mismo y no solo como medio, lo que a su vez es un límite para
el derecho a comportarse de modo inmoral que, ya vimos supra, FEUERBACH reconoce.
287
Sobre ello supra.
288
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 67, «en el principio jurídico de Kant la
libertad significa libertad moral o trascendental».
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 68, la libertad para FEUERBACH sería, en
289
oposición a KANT, solo un espacio en el que me puedo mover conforme a mi arbitrio.

290
291
292
293
NAUCKE, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, 1962, p. 73; similar sobre la idea de Estado como
motivo y no consecuencia, DÜNNHAUPT, Sittlichkeit, Staat und Recht bei Kant, 1926, p. 22, «el Estado no es fuente
ni fin, sino el objeto de mi moralidad, no recibo el precepto moral de él, sino que mi conducta moral se prolonga
en él».
294
NAUCKE, en GRÖSCHNER/HANEY (eds.), Die Bedeutung P. J. A. Feuerbachs (1775-1833) für die Gegenwart, 2003, p.
44, FEUERBACH formula un concepto de Estado «extraño»: «orientado a fines policiales, a la seguridad y al orden,
fino, provisto de préstamos kantianos, pero a fin de cuentas igual a la comprensión del Estado de Hobbes».
264
de ver las cosas, la validez de la afirmación de AMELUNG se tambalea. ¿Cómo iba a representar la
teoría de la lesión de derechos de FEUERBACH un concepto de delito derivado de la filosofía estatal
kantiana, como afirmó expresamente295, si el Estado de FEUERBACH se había alejado de KANT?
4.2. Nuestro segundo argumento se dirige a convencer a aquellos que siguen encontrando
motivos para sostener que, incluso avanzando en el tiempo, la filosofía estatal de FEUERBACH
asume los postulados de KANT. La síntesis del argumento reza como sigue: sea cual fuere la
lectura que hagamos de los primeros textos filosóficos de FEUERBACH, lo cierto es que nuestro
autor rompe en su doctrina penal con el postulado filosófico más importante para el desarrollo
«liberal objetivo-inmanente» de su concepto material de delito como lesión de derechos.
FEUERBACH prescinde del derecho de los ciudadanos a comportarse inmoral o amoralmente y
reconoce, simultáneamente, un derecho del Estado a prohibir y sancionar comportamientos que
obstaculicen los fines del Estado, aunque no lesionen derechos subjetivos de terceros o del propio
Estado, aunque sean meras conductas inmorales. Como señalamos supra, inicialmente,
FEUERBACH sostuvo en Crítica lo siguiente: «mi conciencia me dice que tengo un derecho a todo
mediante lo cual no lesione los derechos de otro, que tengo, por tanto, un derecho a acciones
inmorales, en tanto no ofenda en sus derechos a otro ser racional» 296. La existencia de un derecho
a comportarse inmoral o amoralmente ofrecía una concreción de la separación kantiana entre
Derecho y moral. Sin embargo, este razonamiento es descuidado en Anti-Hobbes y abandonado
a partir de Revisión. Solo si conectamos este postulado de Crítica con el concepto de delito como
lesión de derechos es posible ver, con AMELUNG, una suerte de determinación «objetiva» de las
condiciones de convivencia pacífica. «Objetiva» en tanto regida por un criterio de corrección,
¡prohibido sancionar comportamientos inmorales que no menoscaben la esfera de libertad de
terceros!, por tanto, no subjetiva, impermeable a los más atractivos argumentos.
A nuestro juicio, esta interpretación ignoraría la evolución de FEUERBACH, tanto los cambios en
sus presupuestos filosóficos como su precipitado en la reflexión penal 297. En este sentido, el
abandono del derecho a comportarse inmoral o amoralmente fue acompañado del
reconocimiento de los derechos contingentes o condicionalmente necesarios del Estado (bedingt-
notwendigen Rechte). La fundamentación de estos derechos suena muy distinta a KANT: «el acto
que produce los derechos condicionalmente necesarios es un acto público, un acto del poder
estatal, y se fundamenta en el ejercicio de un derecho que al Estado corresponde como tal, a
saber, el ejercicio del derecho a legislar»298. FEUERBACH diluye la (inicial) separación entre Derecho
y moral, que tan magistralmente había postulado: suprime el derecho a comportarse inmoral o
amoralmente y abre la puerta a la sanción de comportamientos que no lesionen derechos
subjetivos. La teoría de la lesión de derechos subjetivos de FEUERBACH podría haber sido una
separación entre injusto penal y libertad, si hubiese aplicado su primera filosofía, que es lo que
295
De nuevo, AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 33, «de aquí parte el atractivo más
considerable de la teoría de los fines del Estado perfilada por Kant, esta se convierte en la base de la teoría de la
lesión de derechos de Feuerbach».
FEUERBACH, Kritik des natürlichen Rechts als Propädeutik zu einer Wissenschaft der natürlichen Rechte, 1796, pp.
296
86-87.
297
GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, 2015, p. 44, «tan pronto como avanza hacia la
filosofía del Derecho penal, el joven jurista abandona la sombra del “sabio de Königsberg”»; HILGENDORF, en
KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, p. 165, «podemos sostener que
Feuerbach permaneció conectado como jurista y legislador con los ideales de la Ilustración política», no así con
KANT; MAIER-WEIGT, Der materiale Rechts- und Verbrechensbegriff von der französischen Aufklärung bis zur
Restauration, 1987, p. 20.
298
265
parece tener en mente AMELUNG. Sin embargo, el FEUERBACH penalista formuló la teoría de la
lesión de derechos como límite o frontera entre injusto penal e ilícito administrativo-policial.
Esto a su vez abrió la puerta a la criminalización de conductas inmorales, pues el límite que
constituía la teoría de la lesión de derechos subjetivos era superable. Lo era tanto, con carácter
general, por su naturaleza consecuencialista 299, frente a la razón deontológica que parece
subyacer en la interpretación de AMELUNG, como, en particular, por una falta de fundamentación
autónoma300. Proponer a posteriori siempre es más sencillo, así que no sea lea esto como una
reprimenda, pero hubiese sido de gran valor argumental que FEUERBACH hubiese explicado por
qué su teoría de la lesión de derechos admitía (y limitaba) como únicos sujetos de derechos al
individuo y el Estado, frente a otros aspirantes como la comunidad, el pueblo, la nación o la
Iglesia.
Qué duda cabe que fue una victoria liberal fundamentar las normas penales sobre esferas de
libertad individual, qué duda cabe que la idea de lesión de derechos domestica el ius puniendi
estatal. Pero ello no puede hacernos bajar la guardia. No se puede ver como una victoria
«incorruptible», que conduce necesariamente a un concreto estado de cosas favorable al
individuo y la libertad. La lesión de derechos no es una noción con un carácter liberal
«inmanente», si por inmanente entendemos, con AMELUNG, deontológico. Debemos
conformarnos con decir que la lesión de derechos propicia la libertad individual o libertad
negativa. Ni los términos expresados por FEUERBACH ni su naturaleza consecuencialista nos
permiten alcanzar otra conclusión.
4.3. En tercer lugar, las divergentes propuestas que FEUERBACH hizo sobre la constelación de
delitos contra la religión y la moral sexual a la luz de la teoría de la lesión de derechos subjetivos
confirman los dos argumentos anteriores. AMELUNG parte de una verdad incompleta: que el
BayStGB de 1813 es «la» fiel aplicación de la teoría de la lesión de derechos de FEUERBACH.
Efectivamente, es uno de sus posibles resultados, pero no el único, lo que le lleva a
contradicciones con el propio FEUERBACH. AMELUNG afirma que, de acuerdo con el punto de vista
de FEUERBACH, «las acciones inmorales y contrarias a la religión solo son penadas allí donde
pueden conducir a una perturbación de la paz, por ejemplo, [si se cometen] en público, mientras
la teoría de los bienes no necesita hacer tales limitaciones» 301. Sin embargo, como recogimos
supra, en su crítica al borrador del BayStGB de KLEINSCHROD, FEUERBACH excluye el elemento
típico (limitador) de su comisión «en público» y afirma que son auténticos delitos: «los delitos
religiosos, excluidos la herejía y la fundación de secta, son verdaderos delitos y son
GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach, 2015, p. 244, cita 412, «si bien se ha expresado la
299
opinión de que la teoría de los bienes jurídicos sería la única consecuencialista y, en cambio, la de la lesión de
derechos sería deontológica, ello probablemente se base en que a causa de una confusión conceptual se soslaya
que la observancia de derechos subjetivos también puede representar buenos estados que la teoría
consecuencialista busca maximizar».
300
JAKOBS, en KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, p. 214, critica
que FEUERBACH «no ha probado su tesis de que existe libertad jurídica para llevar a cabo conductas inmorales o
moralmente indiferentes»; NAUCKE, en GRÖSCHNER/HANEY (eds.), Die Bedeutung P. J. A. Feuerbachs (1775-1833) für
die Gegenwart, 2003, p. 45, es particularmente duro, pues sostiene que la limitación del poder punitivo estatal
apenas «encuentra en Feuerbach una fundamentación autónoma o coherente. Este aplica algunas citas de Kant
(por cierto, en su mayoría sin justificarlo), sin preocuparse de sus presupuestos epistemológicos, solo apuntala
estas citas a través de un tono genial... Este proceso funciona bien científicamente en tanto los resultados se
correspondan con el espíritu jurídico de la época», si este cambia «entonces el kantianismo de las citas de
Feuerbach no vale nada como limitación del Derecho penal».
301
266
indebidamente incluidos [por KLEINSCHROD] como infracciones de policía»302. AMELUNG también

afirma que «la temprana teoría del delito liberal solo conoció ataques contra el individuo y contra
el Estado como protector del individuo. Por el contrario, el concepto de bien común presupone
la sociedad (no estatal) como colectivo» 303. Como también pusimos de manifiesto supra, la
intención de FEUERBACH de limitar los sujetos de derechos a individuo y Estado ni fue
fundamentada ni fue llevada siempre hasta sus últimas consecuencias 304, tal y como muestra la
definición del delito de blasfemia en su Manual, donde se eleva la Iglesia a sujeto de derechos305.
También rema en esta dirección que el propio FEUERBACH volviese a introducir la sodomía en su
borrador del BayStGB de 1824.
Después de lo manifestado, creemos que los resultados indiscutiblemente liberales a los que
FEUERBACH llegó en el BayStGB no son los únicos a los que pueden conducir las propuestas que
ponen el acento en esferas de libertad, como la lesión de derechos. Este carácter moldeable de la
lesión de derechos se puso de manifiesto en el texto de uno sus últimos defensores, DROSTE-
HÜLSCHOFF, cuando se preguntaba: «¿cómo se ha podido afirmar que todas estas acciones [delitos
contra la moral sexual] no son lesiones de derecho?» 306. En fin, el propio AMELUNG termina
combinando su estricta interpretación con otras declaraciones más próximas a lo aquí sostenido:
FEUERBACH se mostraría en su Manual, en cuanto a los delitos carnales, «sin embargo, poco
dispuesto a reformar, y asume, casi sin ninguna observación crítica, el catálogo tradicional del
Derecho penal sexual en la forma transmitida por la Ilustración [aquí ya no entendida como
sinónimo de KANT]»307.
La tesis de la ruptura de AMELUNG es, en definitiva, exagerada y parte de dos premisas que hemos
demostrado desatinadas: (i) el paralelismo de la filosofía estatal de FEUERBACH con KANT es
discutible y, en todo caso, (ii) los presupuestos de sus primeros trabajos, tan kantianos como
quiera el lector, no se trasladan a sus escritos penales, siendo muy reseñable para el concepto
material de delito que suprima el derecho a comportarse inmoralmente y que reconozca al Estado
un «derecho condicionalmente necesario», por el que puede proscribir y sancionar (solo en
principio, no penalmente) conductas inmorales. Asimismo, este es también el sentido de las
conclusiones a las que bastantes contemporáneos han llegado308.
302
Staaten, 1804, p. 34.
303
JAKOBS, en KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, p. 224, concluye
304
que el desbordamiento de la teoría de la lesión de derechos de FEUERBACH es la muestra de que «hay condiciones
de existencia de la sociedad que no se pueden representar o tensar como derechos del Estado o como derechos de
una persona natural», no sería posible construir una sociedad solo sobre derechos y libertades, también es
necesaria la base cultural y la funcionalidad.
305
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 5ª ed., 1812, p. 263, la blasfemia
sería la «injuria cometida a la sociedad de la Iglesia a través de un menosprecio exterior y positivamente probado
de su objeto de adoración». Es más, hemos visto que FEUERBACH amplía los posibles objetos de adoración en
comparación con la propuesta de VON GROLMAN, también representante de la definición de delito como lesión de
derechos.
DROSTE-HÜLSCHOFF, Neues Archiv des Criminalrechts, (9), 1827, p. 608, «nada en el mundo me resulta más claro
306
que estas acciones son sancionadas de acuerdo con el principio que he establecido».
AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 49, a lo que añade: «su concepto de menoscabo
307
indirecto del fin del Estado recuerda más bien al modelo absolutista y a su conexión, sin especificar, con la
inmoralidad y el daño social».
308
FROMMEL, Präventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, 1987, pp. 157-158, rechaza que FEUERBACH
siga el principio jurídico kantiano y, como nosotros, no termina de ver un gran cambio en el contenido material
267
4.4. Antes de concluir este epígrafe, es necesario hacer una última referencia a AMELUNG porque
incluye otra reflexión que trata de abundar en la tesis de la ruptura o discontinuidad. Este autor
llegó a afirmar que se puede ver la teoría de protección de bienes de BIRNBAUM como el «ejemplo
de una fluida transición desde el pensamiento de Derecho natural hacia el pensamiento
positivista»309, lo que ha sido posteriormente reiterado por otros detractores de la función crítica
de la teoría del bien jurídico310. Esta afirmación nos parece rechazable porque (i) representa una
visión estrecha de la obra de FEUERBACH, ya que sugiere etiquetarlo como iusnaturalista, y (ii)
descuida el hecho de que BIRNBAUM mantuvo una actitud crítica hacia el Derecho vigente.
En cuanto al primer punto, creemos que hay pocas dudas de que el FEUERBACH penalista no
condiciona la validez del Derecho positivo a la trasposición de un previo Derecho natural. Más
bien, este autor muestra un gran respeto hacia el legislador. Esto se puede observar ya en 1801
en la primera edición de su Manual, al hilo de su desacuerdo con la posibilidad de imponer la
pena de muerte a la conducta de sodomía. Afirma que «por cruel que sea la desproporción entre
pena y delito, habla aquí una ley y es muy extraño negar la vigencia de esta ley porque se base en
una representación incorrecta del asunto» 311. FEUERBACH hace gala de este creciente positivismo
también al hilo de la penalización de la esterilización: «de acuerdo con una ficción de la ley, la
esterilización se observa como un verdadero asesinato de los hombres que se puedan concebir
en el futuro»312. La ley amenazaría tales supuestos de esterilización con la pena de muerte y
reconoce que, aunque el motivo probable de tal penalización sea «absurdo», el precepto no puede
ser eliminado a través de la aplicación judicial, ni tan siquiera amparándose en la «ineficacia del
del delito entre las propuestas de FEUERBACH y BIRNBAUM o MITTERMAIER: «seguramente subyace en la retirada de
la teoría de la lesión de derechos una renuncia a restricciones político-criminales. Pero en esa renuncia subyace
al mismo tiempo el intento, bajo otras condiciones históricas, de mantener posiciones político-criminales que se
pueden identificar como un liberalismo temprano»; SCHÜNEMANN, «El principio de protección de bienes jurídicos
como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación», en HEFENDEHL
(ed.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?,
2007, p. 204, también cree que AMELUNG ha exagerado las diferencias entre «dañosidad social», la teoría de la
lesión de derechos de FEUERBACH y la lesión de bienes de BIRNBAUM: es cierto que «no encarnan razonamientos
idénticos, pero sí unos caracterizados por una fuerte base común» y reconoce que «modelos de pensamiento
ajenos a datos empíricos», como la filosofía de la libertad kantiana, «fueron relegados a un segundo plano en la
perspectiva empírico-histórica del Derecho, que Birnbaum tomó de su maestro Mittermaier», pero a su juicio no
es menos cierto que los reformistas desde BECCARIA hasta FEUERBACH «en modo alguno manejaron la idea de
limitación del Derecho penal más estrictamente que él [Birnbaum]»; GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la
pena de Feuerbach, 2015, pp. 240 ss., ofrece un pormenorizado análisis sobre esta cuestión y, tras un tratamiento
exhaustivo de la bibliografía disponible, encuentra más motivos que inconvenientes para afirmar cierta
continuidad entre la idea de lesión de derechos y la noción de bien (jurídico); por su parte, parece de esta opinión
también HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, p. 35, cuando afirma que «la fundamentación del
deber de coerción exige de los filósofos del periodo ilustrado un criterio de contenido, un objeto de lesión material.
Aquí se encuentra el punto de salida de una teoría del bien jurídico crítica con el sistema».
309
AMELUNG, en KLIPPEL (ed.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, 1997, p. 356; similar, EL MISMO, Rechtsgüterschutz und
Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 50, «la emancipación de la teoría social ilustrada es un paso en dirección al crudo
[léase, acrítico] positivismo».
310
PAWLIK, «El delito, ¿lesión de un bien jurídico?», (trad. por COCA VILA), InDret, (2), 2016, p. 3, en esta traducción
a cargo del profesor COCA VILA, PAWLIK cita a AMELUNG, pero reconoce que «la pretensión de Birnbaum, al igual
que la de Feuerbach, era formular un patrón suprapositivo que estableciera límites a las actividades de
penalización del legislador»; EL MISMO, Das Unrecht des Bürgers, 2012, p. 129; cfr. MAIER-WEIGT, Der materiale
Rechts- und Verbrechensbegriff von der französischen Aufklärung bis zur Restauration, 1987, p. 88, «la teoría de la
lesión de derechos [en Feuerbach] está determinada exclusivamente a través de la ley penal, esto es, de modo
positivista».
311
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1801, p. 406, primera cita.
312
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 5ª ed., 1812, pp. 263, 353.
Posteriormente agudiza su crítica: «invención de la ley».
268
fundamento legislativo»313. FEUERBACH se aproxima así a lo empírico, al Derecho positivo, pues a

su juicio «el Derecho natural es general e inmutable, pero incierto» 314. Como KAUFMANN ha puesto
de manifiesto, FEUERBACH reniega del pensamiento de Derecho natural unilateral más tradicional,
aunque sin caer en el positivismo formalista propio de los juristas de finales del siglo XIX:
FEUERBACH «no explica el ser del Derecho real como un acto procedente de la razón, ni como un
acto de fijación, sino como algo procedente de ambos»315, esto es, a través del Derecho natural
FEUERBACH aspira a mejorar y perfeccionar el Derecho positivo, que es el que adquiere realidad.
En palabras del propio FEUERBACH: «a través de la ley positiva se debe representar el Derecho de
la razón como un Derecho positivo y el conocimiento trascendental debe ser convertido en un
conocimiento sensorial, conforme a la experiencia» 316. Este punto de vista inclusivo de la
tradicional oposición iuspositivismo/iusnaturalismo es el verdadero tránsito que FEUERBACH
encarna y se refleja en la función que atribuye a los estudiosos del Derecho: el jurista «debe
iluminar [evaluar] la ley [positiva] con la antorcha de la ciencia» 317. Como señala KAUFMANN, esto
guarda parentesco con el pensamiento de la moderna filosofía jurídica, dado que «una de las
tareas más inaplazables de la filosofía del Derecho actual es la búsqueda de criterios a través de
los cuales se pueda limitar la arbitrariedad del legislador»318. Este hecho justifica los esfuerzos
actuales para desarrollar teorías críticas que evalúen la legislación, como puede ser la teoría del
bien jurídico o como pudo haber sido la teoría de la lesión de derechos subjetivos de FEUERBACH.
En segundo lugar, en cuanto a la presunta actitud acrítica de BIRNBAUM, el propio AMELUNG

reconoce que el grupo de autores en el que se podría encuadrar a BIRNBAUM se calificaría como
Escuela positivista «moderada». Basta atender tanto al escrito resumido supra como a otra
publicación de BIRNBAUM que vio la luz dos años más tarde, sobre los variados significados del
entonces concepto de «delito natural», para corroborar lo aquí sostenido: «no puede depender de
la mera arbitrariedad del legislador aquello que éste querría castigar como delito. Y por más que
jurisconsultos y publicistas, al igual que muchas otras personas, mediten sobre la pregunta de
qué debe ser penado como delito, el hecho es que todos estarán de acuerdo en que aquello y solo
aquello que las leyes positivas definen como delito no es también lo que debería ser delito en sí
mismo»319.
313
314
KAUFMANN, en KRAUS (ed.), Festgabe für Max Spindler zum 90. Geburtstag, 1984, p. 193; FEUERBACH, «Über
Philosophie und Empirie in ihrem Verhältnis zur positiven Rechtswissenschaft», en LÜDERSSEN, Theorie der
Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts. Zwei methodische Schriften, 1968, p. 65.
KAUFMANN, en KRAUS (ed.), Festgabe für Max Spindler zum 90. Geburtstag, 1984, p. 194; también, GALLAS, P. J. A.
315
Feuerbachs „Kritik des natürlichen Rechts”, 1964, p. 30, «la comprensión de la positividad del Derecho no significa
todavía positivismo»; LÖFFLER, Rechtsgut als Verfassungsbegriff?, 2017, p. 39, «Feuerbach reconoce la primacía del
Derecho positivo frente a puntos de vista apriorísticos y sostiene que la ciencia jurídica puede criticar allí donde
vea contradicciones».
316
FEUERBACH, en LÜDERSSEN, Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, 1968, p. 71.
FEUERBACH, en LÜDERSSEN, Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, 1968, p. 73, el
317
hombre «como hombre y pensador filosófico es juez sobre las leyes del Estado... El jurista en el Estado es el
mediador entre el legislador, por un lado, y [este] juez civil, por otro».
318
KAUFMANN, en KRAUS (ed.), Festgabe für Max Spindler zum 90. Geburtstag, 1984, p. 194.
319
Hemos utilizado también aquí la cuidada traducción de GUZMÁN DALBORA del artículo «Bemerkungen über den
Begriff des natürlichen Verbrechens» en BIRNBAUM, Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de
delito, (trad. por GUZMÁN DALBORA), 2010, p. 82; incluso, el propio AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der
Gesellschaft, 1972, p. 81, reconoce que «al introducir el concepto de bien, Birnbaum se dotó de la posibilidad de
elevar a objeto de protección también “bienes comunes” que, como las convicciones morales y religiosas del
pueblo, debían ser asignados a una colectividad; pero su formulación... seguía siendo muy cercana al pensamiento
individualista de los autores de la Ilustración» (cursivas nuestras).
269
Por tanto, la contraposición que sugiere AMELUNG entre la iusnaturalista teoría de la lesión de
derechos subjetivos de FEUERBACH y el concepto de delito como lesión o puesta en peligro de
«bienes» (jurídicos) es cuestionable. FEUERBACH y, con más discreción teórica, también BIRNBAUM,
pertenecen a aquello que muy gráficamente KAUFMANN identifica como «criticismo»320. Ambos
reúnen elementos del iusnaturalismo y del positivismo jurídico. Los conceptos materiales de
delito de FEUERBACH y BIRNBAUM no representan el punto de partida y el puerto de llegada entre
ambas tradiciones del pensamiento jurídico. Más bien, ellos y la particularidad de su
pensamiento, entre el respeto al legislador y la búsqueda de criterios de justicia material, son el
tránsito mismo. El «criticismo» (jurídico) que es propio tanto a FEUERBACH como a BIRNBAUM no
es compatible con la rígida distinción entre la ciencia de ambos autores que AMELUNG afirma, lo
que vierte una duda más sobre su tesis de la ruptura o de la discontinuidad.
7. Conclusiones
1. Lo anterior nos muestra que los primeros conceptos materiales de delito no son comprensiones
tan distintas entre sí y que ninguna, incluida la teoría de la lesión de derechos de FEUERBACH, se
sustrae a datos empíricos ni a consideraciones sobre la naturaleza humana. Nadie, en este primer
envite liberal, llevó hasta sus últimas consecuencias para el concepto material de delito los
postulados de la filosofía de la libertad kantiana, cuya separación entre el Derecho y la moral era
y sigue siendo útil para rechazar los delitos contra la religión y la moral sexual. Ahora bien, KANT
tampoco era el único camino transitable en favor de una mayor libertad 321. Una aproximación a
las fuentes primarias nos ha enseñado que no seguir la filosofía kantiana no impidió secularizar
y poner la libertad en el centro de la discusión322.
En esta dirección, la obra de FEUERBACH es, si cabe, el más sobresaliente proyecto. Su sistema
penal, en el que tiene lugar la exclusión de los delitos contra la religión y la moral sexual, fue una
propuesta que aunó de manera clara y sistemática las demandas más exigentes de los reformistas.
320
Este término tan cercano a la obra de KANT no es casual: KAUFMANN, en KRAUS (ed.), Festgabe für Max Spindler
zum 90. Geburtstag, 1984, p. 187, indica que pese a que FEUERBACH se inclina más y más al mundo empírico, «lo
que [este] no abandona del modo de pensar kantiano es el criticismo en el sentido de aquel punto de vista que,
como presupuesto para cualquier trabajo filosófico, exige la investigación y el examen de las bases
epistemológicas y de las posibilidades de conocimiento», lo que traslada a la problemática del Derecho natural;
en este sentido, NAUCKE, Kants Kritik der empirischen Rechtslehre, 1996, pp. 9 ss., señala que KANT distingue entre
el Derecho positivo, empírico, nacido de una voluntad contingente, y el Derecho puro como conjunto de leyes
metafísicas apriorísticas. La crítica de KANT a la teoría del Derecho empírico es que está vacía de contenido. Su
objetivo es «la destrucción del Derecho empírico como presupuesto para aclarar la necesidad de la búsqueda de
un Derecho no empírico», «la grandeza de Kant en el ámbito de la teoría del Derecho reside en no tolerar esta
situación, en haber inaugurado la búsqueda de un concepto de Derecho no empírico» sin ser este teológico o de
Derecho natural. Esta crítica al Derecho empírico, positivo, aun con otros propósitos, permea en juristas como
FEUERBACH y continúa presente en BIRNBAUM. En palabras de GRECO, Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de
Feuerbach, 2015, p. 64, las consideraciones de FEUERBACH «deben ser entendidas, antes bien, como directrices para
el legislador». Detrás de estos conceptos materiales de delito subyace el «criticismo» así entendido.
321
A juicio de FERRAJOLI, Derecho y razón, 8ª ed., 2006, pp. 482-483, ninguna doctrina filosófica ha realizado una
tarea histórica de secularización y de liberación del Derecho penal como la del utilitarismo y la conexa separación
entre Derecho y moral. Sobre la base de los requisitos (i) de la dañosidad para terceros y (ii) de la exterioridad de
la acción, la criminalización de actos internos, de intenciones, de vicios y de opiniones, así como de una cantidad
significativa de comportamientos y de inclinaciones desviadas, «tradicionalmente sancionadas como vestigio de
la equivalencia premoderna entre delito y pecado, fue sometida por el pensamiento penal ilustrado a una crítica
disolvente que no tiene precedentes».
Similar, CATTANEO, en CARBONCINI (ed.), Die deutsche Aufklärung im Spiegel der neueren italienischen Forschung,
322
1991, p. 33; HART, «Positivism and the separation of Law and Morals», Harvard Law Review, (71-4), 1958, p. 595.
270
Su categorización como uno de los resultados más maduros de la Ilustración (tardía) hizo que
quedase como el estandarte más visible para las siguientes generaciones. Es por ello que el grupo
de penalistas inmediatamente posterior a FEUERBACH, influido por las ideas de la Restauración
política y cultural, dirigió alguna de sus críticas contra la obra más acabada de la anterior
generación. Si estos penalistas, etiquetados como positivistas moderados, enmiendan
parcialmente a alguien es a FEUERBACH y no con carácter general al resto de autores «ilustrados»
que hemos mencionado. A nuestro juicio, estos autores «restauradores» no terminan de romper
con la Ilustración penal, lo que salta a la vista si atendemos a los resultados que obtienen para la
parte especial. El tratamiento como delito de los comportamientos contra la religión y contra la
moral sexual no es, entre la dirección moderada de mediados del siglo XIX, muy distinta a la de
los reformistas ilustrados. Tampoco sus demandas de humanización del Derecho penal. Aquellos
no restauran la legitimidad teocrática del Estado, sino que añaden un sujeto de derechos, la
comunidad, como merecedor de protección. La única «restauración» que apreciamos en
Birnbaum y un significativo número de positivistas «moderados» es la de los resultados
alcanzados por los criminalistas reformistas previos y coetáneos a FEUERBACH, pero sin su
predilección por la abstracción y el Derecho natural. El cambio metodológico no trae la temida
restauración del Derecho penal del Antiguo Régimen.
En fin, la definición material de delito como lesión o puesta en peligro de «bienes» es un avance
dogmático para la teoría del delito323. En términos de crítica o evaluación legislativa, del mismo
modo que la teoría de la lesión de derechos, BIRNBAUM configura los bienes como esferas de
libertad, por lo que ambas están en condiciones de cumplir la labor de protección individual
propugnada por el liberalismo. Ahora bien, esta nota «liberal» no nos puede llevar a perder de
vista que las tres propuestas (daño a la sociedad, lesión de derechos y lesión o puesta en peligro
de bienes) responden a una ética consecuencialista, porque entonces pueden aparecer
decepciones de otro modo injustificadas. Las tres propuestas son herramientas normativas
ideadas para servir a la libertad individual y a la seguridad en el ejercicio de derechos.
Lamentablemente, pueden ser retorcidas, deterioradas o corrompidas por un cambio de
circunstancias. Incluso, pueden ser trasladadas a sistemas en los que la fuente de legitimación
estatal sea bien distinta. Nos conformamos ahora con haber puesto de manifiesto que la teoría
del bien (jurídico) no es pecadora de nacimiento. Todo lo contrario, es una herramienta
normativa que nació con no menos potencial crítico que la lesión de derechos subjetivos o que la
noción de daño a la sociedad. Quien hoy quiera rechazar la dimensión crítica de la teoría del bien
jurídico no debe buscar razones en el argumento histórico, en la tesis de la ruptura del Prof.
AMELUNG.
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278

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El concepto material de delito en la doctrina

1.2024 alemana en las postrimerías del siglo XVIII y

Recepción 1. Consideraciones introductorias

Este trabajo se publica con una licencia Creative Commons Reconocimiento-No

1. En su documentada y extensa tesis doctoral 2, el Prof. Knut AMELUNG llega a la conclusión de

noción de daño a la sociedad, la lesión de derechos subjetivos y la lesión o puesta en peligro de

3. La exhaustiva exposición cronológica de las fuentes que encontramos en el trabajo de AMELUNG

2. El delito como daño a la sociedad: el embrión secularizador gestado al

irrogados a la sociedad y la maximización de la libertad individual. Se trata de la definición del

4. Como hemos afirmado, la noción de «daño a la sociedad» ofreció un servicio inestimable a la

(ii) El delito de blasfemia u ofensas a la divinidad es reformulado. Tales declaraciones ultrajantes

delitos e infracciones de policía, incluyendo la sodomía en la segunda categoría 47. La sodomía

3. Convivencia entre la noción de daño a la sociedad y las primeras

KLEINSCHROD tuvo la oportunidad de aplicar su programa político-criminal a la luz de esta teoría

4. La teoría de la lesión de derechos subjetivos en Feuerbach

1. La teoría de la lesión de derechos subjetivos encontró en P. J. A. FEUERBACH (1775-1833) la más

(«derechos exteriores») y un derecho a comportarse amoralmente («derechos libres»), porque el

La observancia, la obediencia de la ley moral a través del condicionamiento que ejerce el

2.2. FEUERBACH siguió profundizando y modulando sus posicionamientos filosófico-jurídicos.

Oberherrn, 1798, pp. XVII, 3.

ambos autores no es idéntico.

La escala de derechos de FEUERBACH y, su reverso, el merecimiento de protección coloca en la

4. Su propuesta de sistema de Derecho penal positivo adquiere una precisa formulación en su

el tratamiento de los denominados delitos contra la religión y la moral sexual es moderadamente

nota 304, se ve sorprendida por esta consideración.

4.1.4. En definitiva, el Manual de FEUERBACH consolida y enriquece el grupo de trabajos de

Paradójicamente, podemos señalar que, en su crítica al proyecto de KLEINSCHROD, FEUERBACH no

manifiesto esta aspiración de sistematización (verdadera actividad científica) en FEUERBACH.

5. Conforme a lo señalado, llegamos a la siguiente conclusión: FEUERBACH incorpora en buena

5. De la teoría de la lesión de derechos subjetivos a la comprensión del

5.1. Cambio teórico, consecuencias limitadas para la parte especial

KUBICIEL, en KOCH/KUBICIEL/LOHNIG/PAWLIK (eds.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch, 2014, p. 407; LAUK,

des Criminalrechts, (8), 1826, p. 78.

ocasionar a la moral común.

De lo anterior se desprende que la teoría de la lesión de derechos subjetivos de FEUERBACH se

Gesichtspunkte ihrer Verbesserung», Neues Archiv des Criminalrechts, 1847, p. 599.

werden dürfen?», Neues Archiv des Criminalrechts, (9), 1827, p. 607.

Sentado lo anterior, BIRNBAUM se dirige a la tesis central de su argumentación: es inapropiado

10), 2012, p. 605.

6. El significado de las contribuciones reformistas: daño a la sociedad,

Moral. Beiträge zu einer Standortbestimmung, 1991, p. 271.

referencia de AMELUNG a la Ilustración en el epígrafe sobre la crítica a la definición de delito como

FEUERBACH y VON GROLMAN.

El carácter universal y la corrección del imperativo se lograría si resulta de un conocimiento a

oposición a KANT, solo un espacio en el que me puedo mover conforme a mi arbitrio.

indebidamente incluidos [por KLEINSCHROD] como infracciones de policía»302. AMELUNG también

fundamento legislativo»313. FEUERBACH se aproxima así a lo empírico, al Derecho positivo, pues a

En segundo lugar, en cuanto a la presunta actitud acrítica de BIRNBAUM, el propio AMELUNG

ABEGG, Lehrbuch der Strafrechts-Wissenschaft, J. K. G. Wagner, Neustadt an der Orla, 1836.

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