Bogotá D.C.

, ##FechaActual
N° Radicado: ##Respuesta

Señor

Radicación: Respuesta a consulta # 4201913000006154

Temas: Subsanabilidad, capacidad jurídica, industria nacional, Decreto
392 de 2018
Tipo de asunto Verificación de las medidas correctivas de las personas jurídicas;
consultado: subsanabilidad de la industria nacional, certificado del Ministerio
de Trabajo prevalece en información del número de trabajadores
en condición de discapacidad.

Estimado señor

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, responde su

consulta del 9 de septiembre de 2019, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral
8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

“1. El Pliego Tipo indica que debe verificarse la situación de los proponentes respecto a las
medidas correctivas para que éstos no se hallen en condición de inhabilidad. Se hace este
requerimiento, no obstante que la respectiva Ley 1801 de 2016 exige que no se configure
dicha inhabilidad es para contratar con el Estado más no para proponer en los procesos de
contratación. El pliego tipo señala solo el deber de aportar la cédula con la propuesta al
representante legal de los consorcios o uniones temporales y a la persona natural. Pero no
exige la cédula del representante legal de la persona jurídica.

Teniendo en cuenta que para buscar la MEDIDA CORRECTIVA en la página de la Policía

Nacional se requiere la fecha de expedición de la cédula, ¿qué debe hacer la entidad,
solicitarla como requerimiento al proponente? Como no está como exigencia en el Pliego
Tipo el aportar la cédula por el representante legal de la persona jurídica, si tras el
requerimiento no lo aporta, ¿cuál debe ser la consecuencia para el proponente?
“2. Industria nacional. El Pliego Tipo señala que para efectos del otorgamiento de puntaje
en industria nacional el proponente persona natural debe aportar la cédula con su propuesta
y la persona jurídica el certificado de existencia y representación legal.

“Preguntas: ¿si la persona natural no aporta la cédula con su propuesta puede aportarla en
las subsanaciones y dársele el puntaje de industria nacional? ¿si la persona jurídica no
aporta el certificado de existencia y representación legal puede aportarla en las
subsanaciones y dársele el puntaje de industria nacional?

“¿Si aportan el certificado de existencia y representación legal con su propuesta, pero tiene
más de treinta días anteriores a la fecha del cierre, esto es, no está actualizado, puede
subsanar para efectos del puntaje?

“Si la persona natural aporta la cédula, pero incompleta, solo una de las dos caras. ¿Puede
aportarla completa luego y otorgársele el puntaje?

“3. Respecto al Certificado de Discapacidad para efectos del puntaje adicional, qué
tratamiento se debe dar cuando el proponente aporta su certificado con un número inferior
de discapacitados al momento del cierre del proceso respecto a los que aparecen en el
certificado del Mintrabajo.

“Si no obstante ser un número inferior, pero se encuentra dentro de los rangos para los
puntajes en relación con el número total de trabajadores vinculados a ese momento del cierre
del proceso, ¿debe otorgársele los puntos?”.

2. Consideraciones

Para desarrollar los problemas planteados, en primer lugar se señalará la afectación de la

capacidad para celebrar contratos cuando se tiene una medida correctiva de la policía
nacional frente una persona jurídica. En segundo lugar, se estudiará la subsanabilidad de la
cédula de ciudadanía y el certificado de existencia y representación legal para otorgar el
puntaje de industria nacional, y finalmente, el tratamiento que se debe dar al certificado del
Ministerio del Trabajo frente a trabajadores en condición de discapacidad para efectos del
puntaje adicional.

2.1 Verificación de las medidas correctivas para la celebración de un contrato

regulado por el “Documento Base” o “Pliego Tipo”
En el “Documento Base” o “Pliego Tipo”, en el numeral “3.2 Capacidad Jurídica,” señala que
la entidad deberá consultar los antecedentes judiciales, al igual que el certificado de
antecedentes disciplinarios y consultar en el registro nacional de medidas correctivas del
Ministerio de Defensa Nacional de las personas que quieren celebrar contratos con las
entidades1. A continuación se explicará cómo se verifica las medidas correctivas que se
imponen a las personas jurídicas, para determinar si pueden celebrar contratos con las
entidades.

La Ley 1801 de 2016, en el artículo 1, indica que el objeto de esta Ley es establecer las
condiciones para la convivencia en el territorio nacional al propiciar el cumplimiento de los
deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas2. A su vez, el artículo 3, señala
que el derecho de Policía se aplicará a todas las personas naturales o jurídicas, de
conformidad con este Código3.

Por su parte, el artículo 180 de la Ley 1801 de 2016 establece que la imposición de multas
impone el deber de pagar una suma de dinero, en moneda colombiana, cuya graduación
depende del comportamiento realizado, según la cual varía el monto de la multa. Asimismo,
establece que es deber de toda persona, natural o jurídica, sin perjuicio de su condición
económica y social, pagar las multas, salvo que cumpla la medida a través de la participación
en un programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia de ser aplicable4.

1 Documento base o Pliego Tipo: “Numeral 3.2 Capacidad Jurídica

(…)

“La Entidad deberá consultar los Antecedentes Judiciales en línea en los registros de las bases de datos, al igual
que el Certificado de Antecedentes Disciplinarios conforme el artículo 1 de la Ley 1238 de 2008 y consultar en el
Registro Nacional de Medidas Correctivas del Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley 1801 de 2016 – Código Nacional de Policía y Convivencia”.

2
Ley 1801 de 2016: “Artículo 1°. Objeto. Las disposiciones previstas en este Código son de carácter
preventivo y buscan establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional al propiciar el
cumplimiento de los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el ejercicio
del poder, la función y la actividad de Policía, de conformidad con la Constitución Política y el ordenamiento
jurídico vigente”.

3
Ley 1801 de 2016: “Artículo 3°. Ámbito de aplicación del Derecho de Policía. El derecho de Policía
se aplicará a todas las personas naturales o jurídicas, de conformidad con este Código.
“Las autoridades de Policía sujetarán sus actuaciones al procedimiento único de Policía, sin perjuicio de las
competencias que les asistan en procedimientos regulados por leyes especiales”.
4
Ley 1801 de 2016: “Artículo 180. Multas Es la imposición del pago de una suma de dinero en moneda
colombiana, cuya graduación depende del comportamiento realizado, según la cual varía el monto de la multa.
Así mismo, la desobediencia, resistencia, desacato, o reiteración del comportamiento contrario a la convivencia,
incrementará el valor de la multa, sin perjuicio de los intereses causados y el costo del cobro coactivo.
(…)
Ahora, el artículo 183 de la Ley 1801 de 2016 prescribe que si transcurridos seis meses
desde la fecha de imposición de la multa, y esta no ha sido pagada, con sus debidos
intereses, hasta tanto no se ponga al día la persona no podrá celebrar o renovar contrato
con cualquier entidad del Estado5.

Conforme a lo anterior, como la Ley 1801 de 2016 tiene por objeto estimular el cumplimiento
de los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, y debido a que las multas
se le imponen no sólo a las personas naturales sino también a las personas jurídicas, en el
evento que no se pague dentro de los 6 meses siguientes las personas jurídicas no podrán
celebrar contratos con cualquier entidad del Estado. En este sentido, ¿cómo se comprueba
que la persona jurídica no tiene una medida correctiva?

Usted pregunta si es posible solicitar al proponente la cédula del representante legal de una
persona jurídica para acreditar que esta última no tiene multas a su nombre y, en
consecuencia, puede celebrar un contrato con la entidad. Frente a su inquietud es importante
diferenciar las multas impuestas al representante legal de la persona jurídica de las
impuestas directamente a la persona jurídica. De esta forma, si se impone una multa al
representante legal de la persona jurídica, y no se ha pagado, sólo afectará la capacidad
para contratar del representante legal, como persona natural, pero no extenderá la
incapacidad a la persona jurídica de la cual es representante. Por lo tanto, no es posible
exigir que se aporte la cédula de ciudadanía del representante legal de la persona jurídica
para comprobar que la persona jurídica no tiene una medida correctiva.

En la página web de la Policía Nacional de Colombia, en el Sistema de Registro Nacional de

Medidas Correctivas, se permite consultar las medidas correctivas de las personas
naturales, a través de la cédula de ciudadanía, el pasaporte, el documento de identificación
extranjero, la tarjeta de identidad o el pasaporte; sin embargo, no es posible verificar las
multas impuestas a las personas jurídicas, ya que en el aplicativo no muestra la opción de
verificarlo a través del NIT de la persona jurídica. En este sentido, se remitirá una consulta

“Es deber de toda persona natural o jurídica, sin perjuicio de su condición económica y social, pagar las multas,
salvo que cumpla la medida a través de la participación en programa comunitario o actividad pedagógica de
convivencia, de ser aplicable. A la persona que pague la multa durante los cinco (5) días hábiles siguientes a la
expedición del comparendo, se le disminuirá el valor de la multa en un cincuenta (50%) por ciento, lo cual
constituye un descuento por pronto pago”.

5
Ley 1801 de 2016: “Artículo 183. Consecuencias por el no pago de multas. Si transcurridos seis meses
desde la fecha de imposición de la multa, esta no ha sido pagada con sus debidos intereses, hasta tanto no se
ponga al día, la persona no podrá:
(…)

“4. Contratar o renovar contrato con cualquier entidad del Estado”.

a la Policía Nacional de Colombia, para que indique la manera cómo las entidades pueden
verificar las medidas correctivas impuestas a las personas jurídicas.

El “Documento Base” o el “Pliego Tipo” señala que la entidad deberá verificar la capacidad
jurídica de los proponentes, incluida la obligación de consultar las medidas correctivas que
se encuentran en el Registro Nacional de Medidas Correctivas del Ministerio de Defensa
Nacional en cabeza de las personas naturales y jurídicas que aspiran celebrar contratos con
las entidades. No obstante, como no existe la posibilidad de verificar las medidas correctivas
impuestas a las personas jurídicas, no es posible asignarle esa carga al proponente, y por
eso no se rechazará la oferta si no que se verificará que no tiene medidas correctivas a su
nombre.

2.2 Subsanación de la cédula de ciudadanía y el certificado de existencia y

representación legal para obtener el puntaje de industria nacional

Debido a que usted consulta si es posible subsanar la falta de la cédula de ciudadanía o el

certificado de existencia y representación legal para obtener el puntaje de industria nacional,
a continuación, se explicará el régimen de subsanabilidad de los procesos de contratación,
para determinar que sí es posible subsanar estos documentos para acreditar el requisito
habilitante de la capacidad jurídica, pero no para obtener el puntaje de industria nacional.

2.2.1 Alcance del concepto de subsanabilidad

La posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores en los que se incurren en los
documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas
en el ordenamiento jurídico colombiano.

En un primer momento, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991,

el régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas estaba compuesto por el Decreto-ley
150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983. Bajo el imperio de estas normas, la posibilidad
de subsanar errores contenidos en la oferta era prácticamente inexistente, debido al
excesivo formalismo procedimental que irradiaba la actuación administrativa. En este
contexto, por ejemplo, no era extraordinario que una oferta fuera rechazada por no aportar
una copia de esta.

En un segundo momento, se expidió la Ley 80 de 1993, bajo el amparo del nuevo paradigma
que supuso la Constitución de 1991, particularmente en la forma cómo se relaciona lo formal
y lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas. Este cambio ideológico quedó
consignado en el artículo 228, que introdujo un principio de supremacía o prevalencia del
derecho sustancial sobre lo procedimental.

Pues bien, en este nuevo escenario constitucional, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley
80 de 1993 dispuso lo siguiente:

15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o

autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra
clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y
expresa lo exijan leyes especiales.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación

o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de
título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. (Negrillas fuera de
texto).

Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas sufre un
cambio fundamental, pues ya no era posible rechazar ofertas por falta de requisitos o
documentos que no fueran “necesarios para la comparación de propuestas”. De esta
manera, la ley introdujo un primer criterio jurídico, aunque indeterminado, que servía como
punto de partida en la posibilidad de subsanar las ofertas, pues verificada la ausencia de un
requisito o documento, previo al rechazo de la oferta, la administración debía verificar si este
era o no necesario para la comparación de propuestas y de ese análisis surgiría la decisión
sobre su rechazo o la oportunidad de subsanar.

Esta norma debía leerse en conjunto con otras normas de la Ley 80 de 1993, particularmente
con el artículo 30.76, que ordena a la entidad el señalamiento de un plazo razonable para la
evaluación de las propuestas y para pedir a los proponentes, de ser necesario, que aclaren
o expliquen aspectos que ofrezcan dudas y resulten indispensables para llevar a cabo la
evaluación; y con el artículo 30.87, que consagró el término de 5 días hábiles para que los
oferentes presenten observaciones al informe de evaluación de las propuestas, sin que sea
posible completar, adicionar, modificar o mejorar su oferta.

6
Ley 80 de 1993. Art. 30.7: De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos
de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar
los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a
los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”. (Negrillas fuera de
texto).

7
Ley 80 de 1993. Art. 30.8: “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la
secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las
observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar,
adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”.
A partir de la lectura integrada de estas tres normas, debía concluirse que con la Ley 80 de
1993 sí era posible la subsanación de las propuestas y la omisión o el error en algún aspecto
de la misma no podía llevar a su rechazo, sin antes verificar que lo omitido se tratara de un
aspecto necesario para la comparación de las propuestas.

En un tercer momento, y siguiendo la línea trazada por la Ley 80 de 1993, el legislador

expidió la Ley 1150 de 2007, que en el parágrafo 1º de su artículo 5 determinó lo siguiente:

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura

contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas
no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En
consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la
asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier
momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de
selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados
hasta el momento previo a su realización. (Negrillas fuera de texto).

Nótese que la norma en cita reitera lo que dispuso la Ley 80 de 1993, en el sentido de que
los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de ofertas pueden
ser subsanados, pero además, la Ley 1150 de 2007 introdujo otro criterio que le dio mayor
claridad a este tema: la asignación de puntaje.

De manera que, a partir de la Ley 1150 de 2007, la administración empezó a contar con un
criterio más claro y más determinado para efectos de saber si la ausencia de documentos o
requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que
subsane, pues bastará con un simple ejercicio de verificación que consiste en corroborar si
lo omitido hace parte de los aspectos que otorgan puntaje o no.

Entonces, si en esa verificación la administración encuentra que lo omitido por el proponente

en su oferta es un aspecto que, según las normas del concurso, otorga puntaje, no es posible
subsanar y la decisión a tomar es la del rechazo de la oferta; pero si lo omitido no otorga
puntaje, la administración tiene el deber de requerir al proponente para que subsane su
oferta.

El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de consagrar un criterio más claro y de paso
reducir la discrecionalidad de la administración, fijó un ámbito temporal para la subsanación
de las ofertas: “en cualquier momento, hasta la adjudicación”. El Consejo de Estado, con
particular sindéresis, concluyó que a partir del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150, la
definición de lo que es subsanable y lo que no lo es surge a partir del planteamiento de la
pregunta sobre si el defecto asigna puntaje o no, en estos términos:

Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente
la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo
subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula
a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje
al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último
evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner
su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a
problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de
presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación
la satisfaga suficientemente8.

En un cuarto momento, el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de

introducir cambios y ajustes normativos para fortalecer la contratación pública. El artículo 5
de esta Ley modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedó así:
Artículo 5°. De la selección objetiva.
(... )

Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la

futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las
propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos
hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten
la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y
deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del
informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo
lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección
a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos
proponentes que no suministren la información y la documentación
solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.
Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no
podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del
proceso. (Negrillas fuera de texto).

Como puede observarse, la norma en cita mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo
a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no sirve de título
suficiente para su rechazo; mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el
cual todo aquello que no afecte la asignación de puntaje debe ser subsanado y, además
introduce modificaciones en relación con cuatro aspectos que analizaremos a continuación.

8
Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014. C.P. Enrique
Gil Botero, Rad. 1999-00113-01 (25.804).
El primero de ellos es el ámbito temporal dentro del que se debe ejercer la facultad de
subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla
general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que
haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada
modalidad de selección.

La excepción es que el anterior límite no opera para los procesos de mínima cuantía y para
el proceso de selección a través del sistema de subasta9, en los que todos los documentos
o requisitos que sean subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a su
realización.

Frente a la regla general, es necesario advertir que la norma lo que hizo fue fijar un límite
final para que la administración y oferentes lleven a cabo el proceso de subsanación de
aquellos requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados, pero nada impide
que la administración requiera al proponente antes de publicado el informe de evaluación.

En efecto, la redacción de la norma permite que la administración solicite a los oferentes

subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de
evaluación: “deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados
por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda
a cada modalidad de selección”.

No obstante, de la lectura de este aparte podrían, en la práctica, darse dos interpretaciones

que dan lugar a dos formas diferentes de proceder en los procesos de selección, en lo que
a la subsanabilidad de ofertas se refiere. La primera de ellas es que la posibilidad para
subsanar de los oferentes es el término del traslado del informe de evaluación, ya que es en
este documento donde la administración consigna los requisitos o documentos omitidos que
los oferentes deben subsanar, so pena de rechazo; y la segunda de las interpretaciones es
que el término del traslado del informe de evaluación es el límite para la subsanación de
ofertas, pero no el único momento para hacerlo.

Con la primera interpretación, el informe de evaluación se convierte en la oportunidad que

adopta la administración para decirle a los oferentes qué documentos o requisitos omitió y
debe subsanar y, consecuentemente, el término del traslado es la oportunidad del
proponente para cumplir con lo solicitado.

9 Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4° “En aquellos procesos de selección en los que se utilice el

mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para
la comparación de las propuestas, deberán se solicitados hasta el momento previo a su realización.”
La segunda de las interpretaciones permitiría que la administración requiera al oferente en
el proceso de evaluación de las propuestas una vez advierta que hace falta un documento o
requisito que se puede subsanar, esto es, que el proceso de subsanación se lleve a cabo
con anterioridad a la publicación del informe de evaluación, de manera que una vez se
publique el informe, ya se encuentren subsanadas las propuestas, sin perjuicio del término
límite que fijó la ley.

La segunda de las interpretaciones es la más ajustada al texto normativo, pero además, es

la más conveniente para el desarrollo del proceso de selección, porque garantiza que el
informe de evaluación presente una comparación de propuestas más depurada y el término
de traslado para observaciones al mismo sea una oportunidad en la que se planteen
aspectos sustanciales o de fondo a la evaluación, teniendo en cuenta que ya las propuestas
estarán consolidadas desde lo formal. Subsanar antes del informe de evaluación ofrece
mayor seguridad y certeza al proceso de selección, a la administración y a los oferentes.

Así pues, la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, si bien pudo
significar, en la práctica de los procesos de selección, que el informe de evaluación fuera la
oportunidad de la administración para requerir al proponente para efectos de subsanación
de la oferta y el término del traslado su oportunidad para hacerlo, lo cierto es que la norma
no impide que esto se lleve a cabo con anterioridad a la publicación del informe, inclusive,
es más adecuado y conveniente que la subsanación de las ofertas se intente con
anterioridad. De forma que, una vez la administración advierta el defecto, le solicite
directamente al oferente que proceda a subsanar. Esta interpretación es más consistente
con los principios de economía, transparencia y selección objetiva.

De otro lado, el segundo cambio importante fue la introducción de un criterio material

directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán
acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Lo anterior nos
ofrece dos extremos que merecen ser clarificados, el primero es qué debe entenderse por
circunstancias ocurridas con posterioridad y, el segundo, qué es el cierre del proceso.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad
de precisar estas expresiones a propósito de un concepto en el que se refirió al artículo 10
del ya derogado Decreto 2474 de 200810, que había determinado que en ningún caso la

10 Decreto 2474 de 2008 (DEROGADO). “ART. 10. —Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de
selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una
propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente
o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad
entidad podía permitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre
del proceso. El Consejo de Estado precisó que por cierre del proceso debe entenderse el
vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas y que lo subsanable son las
circunstancias que ya ocurrieron con anterioridad a esa fecha:

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la última norma en cita- Decreto 2474
de 2008, aparte subrayado-, establece un límite a la subsanabilidad, puesto que
en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias ocurridas antes del
cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar
ofertas.

De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la

fecha en que ‘se cierra el proceso’ con los requisitos que se requieren para
presentar la oferta, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan
con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. Así, por
ejemplo, si se requiere una experiencia x, la misma se debe tener al presentar la
oferta y la Administración puede requerir al oferente para que especifique
aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas,
acreditación de la misma, etc.); pero no podría, por vía de las normas en cita,
extender el tiempo para avalar experiencia que sólo se llega a cumplir
después del cierre del proceso contractual. O si, igualmente a manera de
ejemplo, fuera necesario ser persona jurídica pero el oferente no entrega el
certificado de existencia y representación legal que lo acredita o éste es
demasiado antiguo, la entidad contratante podría requerir al interesado para que
haga entrega del mismo o lo actualice, pero no para que se constituya la
sociedad con posterioridad al cierre del proceso, pues si ello no se había
hecho, significa simplemente que el oferente no tenía la condición para
participar11.

en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 5º de la Ley
1150 de 2007 y en el presente decreto.

“Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los
proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de
condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.
Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda
al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

“Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su
realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

“En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no
subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la
oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. (Negrillas
fuera de texto).

11
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 6 de noviembre de 2008. C.P.
William Zambrano Cetina. Rad. 2008-00079-00(1927).
Así las cosas, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la
prueba de todas las circunstancias anteriores al vencimiento del término para la presentación
de las ofertas, ello es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con
posterioridad al “cierre del proceso”. Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten
oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentación de
las ofertas y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se
puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada.

Finalmente, el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, determinó de manera

expresa que “la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será
subsanable y será causal de rechazo de la misma”, dejando claro que se trata de un
documento de obligatoria presentación junto con la propuesta y que materializa los principios
de seriedad e irrevocabilidad de la oferta.

En este sentido, la entidad debe solicitar la subsanación de los documentos que no otorgan
puntaje. De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la capacidad jurídica es un
requisito habilitante12, y el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.3, la define como
la aptitud que tiene el proponente para prestar los bienes, obras o servicios y la capacidad
del representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos, y si requiere
autorizaciones con ocasión de los límites a la capacidad del representante legal13.

En este sentido, la capacidad jurídica es un requisito habilitante a través del cual se verifica
la facultad que tiene una persona natural o jurídica para celebrar contratos. La capacidad de
las personas naturales se verifica de acuerdo con los términos del Código Civil, es decir que

12
Ley 1150 de 2007: “Artículo 5. De la selección objetiva. 1. La capacidad jurídica y las condiciones de
experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de
cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje,
con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser
adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las
condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido
en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.

13
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las
cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y
certificar los siguientes requisitos habilitantes:
(…)

“2. Capacidad Jurídica – La capacidad jurídica del proponente para prestar los bienes, obras, o servicios que
ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del representante legal de las personas jurídicas para celebrar
contratos y si requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la capacidad del representante
legal del interesado en relación con el monto y el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre del
interesado”.
sean mayores de dieciocho (18) años y además que non viole el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades. Por su parte, las personas jurídicas son capaces en la medida en que el
contrato y que su representante legal esté en facultado para obligar a la persona jurídica, y
no se encuentre incurso en causal de inhabilidad e incompatibilidad. Este requisito se
verificará con la cédula de ciudadanía de la persona natural o el certificado de existencia y
representación legal de la persona jurídica.

Ahora, en caso evento que no se presente, junto con la oferta, la cédula de ciudadanía de la
persona natural y el certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica,
el proponente tiene el derecho a subsanar estos documentos, para habilitarse en el proceso
de contratación, porque no es un requisito que se le otorgue puntaje.

2.2.1 Subsanabilidad de la cédula de ciudadanía y el certificado de existencia y

representación legal para otorgar el puntaje de apoyo a la industria nacional

Ahora, en el numeral 4.3 de los Pliegos Tipo, para los procesos de selección de licitación de
obra pública de infraestructura de transporte, adoptados mediante el Decreto 342 de 2019,
e implementados y desarrollados a través de la Resolución 1798 de 2019, expedida por la
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se establecieron
las reglas de Apoyo a la Industria Nacional de la siguiente forma:

La entidad estatal para asignar el puntaje por promoción a la industria nacional debe seguir
los siguientes pasos:

A) La asignación de puntajes para apoyar la industria nacional se dará por dos supuestos
distintos: i) Promoción Servicios Nacionales o con trato nacional o por, ii) Incorporación de
componente nacional en servicios extranjeros.

B) Para que se otorgue el puntaje por promoción de servicios nacionales o con trato nacional
la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas:

1. La entidad estatal asignará diez (10) puntos a la oferta de i) Servicios Nacionales o ii) con
trato nacional.

2. Para que se acredite el servicio nacional el oferente debe presentar:

A. Persona natural colombiana: Cédula de ciudadanía del Proponente.

B. Persona natural extranjera residente en Colombia: La visa de residencia que
le permita la ejecución del objeto contractual de conformidad con la Ley.
 C. Persona jurídica constituida en Colombia: El Certificado de existencia y
representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.

3. Para que se acredite el Trato Nacional: El proponente extranjero debe acreditar

que los servicios son originarios de los Estados mencionados en la sección de
acuerdos comerciales aplicables al presente proceso de contratación, información
que se acreditará con los documentos que aporte el proponente extranjero para
acreditar su domicilio.

4. La Entidad asignará diez (10) puntos a un proponente plural cuando todos sus
integrantes cumplan con las anteriores condiciones.

C) Para que se otorgue el puntaje por incorporación de componente nacional en servicios

extranjeros la entidad estatal deberá seguir las siguientes reglas, conforme el numeral 4.3.2
del “Pliego Tipo infraestructura de obra de transporte”:

1. La entidad estatal asignará cinco (5) puntos al proponente extranjero sin derecho
a trato nacional que incorporen el porcentaje de personal calificado colombiano.

2. Para que se otorgue el puntaje por incluir personal calificado colombiano se deberá
tener en cuenta la siguiente tabla:

Personal calificado del contrato Puntajes

Del 0% al 80 % del personal calificado incorporado al Contrato es colombiano 0
Mas del 80% hasta el 85% del personal calificado incorporado al Contrato es colombiano 3
Mas el 85% hasta el 90% del personal calificado incorporado al Contrato es colombiano 4
Más del 90% del personal calificado incorporado al Contrato es colombiano 5

Personal calificado se entiende aquel que requiere un título universitario otorgado por
una institución de educación superior conforme a la Ley 749 de 2002, para ejercer
determinada profesión.

3. “Para recibir el mencionado puntaje de incorporación de componente

colombiano, el representante legal o apoderado del Proponente extranjero debe
diligenciar el Formato 9- Puntaje de Industria Nacional en el cual manifieste bajo
la gravedad de juramento el personal ofrecido y su compromiso de vincular a
dichas personas en caso de resultar adjudicatario del proceso”.

4. No se otorgará el puntaje de promoción de incorporación de componente

nacional en dos situaciones: i) No se efectúa ningún ofrecimiento y, ii) No se
presenta el Formato- 9 Puntaje de Industria Nacional.
Conforme a lo anterior, para que se otorgue el puntaje referido a servicios nacionales se
requiere que el proponente aporte, junto con su oferta, la cédula de ciudadanía del
proponente, la visa de residencia que le permite la ejecución del objeto contractual o el
certificado de existencia y representación legal emitido por las Cámaras de Comercio.
Debido a que el sentido original de la Ley 1150 de 2007 es subsanar lo que no otorga puntaje,
en este caso no será posible subsanar la cédula de ciudadanía o el certificado de existencia
y representación legal para otorgar el puntaje de industria nacional. Lo anterior porque la
subsanabilidad sólo procede frente los requisitos que no otorgan puntaje. El apoyo a la
industria nacional sí otorga puntaje, y en este sentido, no será posible subsanarlo.

Ahora, usted también pregunta, ¿si se aporta el certificado de existencia y representación

legal con su propuesta, pero tiene más de treinta días anteriores a la fecha del cierre, esto
es, no está actualizado, puede subsanar para efectos del puntaje? Además, si la persona
natural aporta la cédula, pero incompleta, solo una de las dos caras. ¿puede aportarla
completa luego y otorgársele el puntaje? En este caso, es decir, si se aporta el certificado
de existencia y representación legal o la cédula, pero está incompleta la información, será
posible aportarlo, por el derecho que tienen los oferentes de “aclarar” aspectos de sus
propuestas, aun frente aspectos que otorgan puntaje, y en este sentido se les otorgará el
puntaje.

El parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley
1882 de 2018, establece la subsanabilidad de requisitos o documentos no necesarios para
la comparación de las propuestas, es decir, los que no afectan la asignación de puntaje. Sin
embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, al interpretar el parágrafo citado, y antes
de la modificación introducida por la Ley 1882 de 2018, en concordancia con el numeral 7
del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y con el fin de garantizar el derecho que tienen los
oferentes de aclarar aspectos de sus propuestas, interpretó que existe diferencia entre
“subsanar” y “aclarar.” El primero se predica de la oportunidad que tienen los proponentes
de aportar un requisito que no otorga puntaje y no fue aportado con la propuesta inicial; el
segundo por su parte, se refiere a aspectos confusos, contradictorios o que generan duda
con relación a los requisitos y documentos que se encuentran en la propuesta, incluidos
aquellos que otorgan puntaje. Al respecto, la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de abril de 2014, radicado No
13001-23-31-000-1999-00113-01 (25.804) con ponencia de Enrique Gil Botero señaló:

Más adelante, el art. 30.7 retomó el tema, para agregar elementos de valoración
sobre la subsanabilidad de las ofertas. Expresó que durante el lapso en que la
administración las evalúa, debe pedirle al oferente que “aclare” y “explique” lo que
necesite esclarecimiento.
 “7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de
condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del
cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos
necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes
las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.” (Negrillas fuera
de texto)

De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine de las ofertas,
las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos
que surjan durante la evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo,
si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará “a los
proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”,
comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15, de
manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar
previamente que se aclare.

De esta manera, cabe advertirle a la administración que la posibilidad de aclarar

y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que
tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación,
para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de
selección, para bien del interés general. Por tanto, si las entidades no conceden
a los proponentes la oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se
comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el
derecho del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que les asigna la ley.

En conclusión, que las ofertas se pueden corregir y aclarar lo confirma el art. 30.7
de la Ley 80. Si no se pudiera, ¿para qué “solicitar a los proponentes las
aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, si lo que
respondieran no se pudiera tener en cuenta?

En este caso, el hecho de aportar la cédula de ciudadanía en una sola cara, o el certificado
de existencia y representación legal con más de 30 días anteriores a la fecha del cierre, es
posible aportarlo porque en este caso no se refiere a la subsanabilidad de la oferta sino a la
facultad que tienen los proponentes de aclarar las inconsistencias o la falta de claridad frente
a los documentos aportados con la oferta. Lo anterior, toda vez que no se modifica el
ofrecimiento, simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifestó lo que ya existe.
Por lo tanto, la entidad tiene el deber de solicitarle al proponente que aclare los documentos
aportados, como la cédula de ciudadanía a una sola clara o el certificado de existencia y
representación con más de treinta (30) días de vigencia después del cierre de proceso, y
una vez aportados se otorgará el puntaje, porque de esta forma la entidad aclara sus dudas
sobre el alcance, contenido o acreditación del documento aportado con la oferta.

Conforme a lo anterior, la normativa que regula el régimen de subsanabilidad dejó como

criterio para determinar si la falta de un documento o la ausencia de un requisito es o no
subsanable si afecta la asignación de puntaje del proceso de contratación. En este caso, la
falta de cédula de ciudadanía y del certificado de existencia y representación legal de la
persona jurídica será posible subsanarlo para acreditar el requisito habilitante de la
capacidad jurídica del proponente; lo anterior, porque que no otorga puntaje, no obstante,
no será posible subsanarlo para otorgar el puntaje de industria nacional.

Ahora, si el proponente en su oferta aporta la cédula de ciudadanía con una sola cara o el
certificado de existencia y representación legal con una vigencia mayor de treinta días
después del cierre, será posible solicitarle al proponente que aclare los documentos
aportados, y en este sentido, sea verificado el requisito para obtener el puntaje de industria
nacional. Lo anterior, toda vez que, la aclaración sobre los requisitos que afectan la
comparación de las ofertas no incide en la asignación del puntaje, ya que se contaba con el
documento al momento de presentar la oferta.

2.3 Acreditación del certificado de discapacidad

El artículo 1 del Decreto 392 de 2018 adicionó la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo
2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1082 de 2015, y estableció en el
artículo 2.2.1.2.4.2.6. lo siguiente:

Artículo 2.2.1.2.4.2.6. Puntaje adicional para proponentes con trabajadores con

discapacidad. En los procesos de licitaciones públicas y concursos de méritos, para
incentivar el sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad, las
entidades estatales deberán otorgar el uno por ciento (1%) del total de los puntos
establecidos en el pliego de condiciones, a los proponentes que acrediten la
vinculación de trabajadores con discapacidad en su planta de personal, de acuerdo
con los siguientes requisitos:

1. La persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal,

según corresponda, certificará el número total de trabajadores vinculados a la planta
de personal del proponente o sus integrantes a la fecha de cierre del proceso de
selección.

2. Acreditar el número mínimo de personas con discapacidad en su planta de

personal, de conformidad con lo señalado en el certificado expedido por el Ministerio
de Trabajo, el cual deberá estar vigente a la fecha de cierre del proceso de selección
(…)

A partir de la anterior norma es posible señalar que en los procesos de licitación pública o
concurso de méritos para la obtención del puntaje adicional, por tener personas en condición
de discapacidad vinculadas en la planta de personal, se deberá acreditar: i) el número total
de trabajadores vinculados a la planta de personal; y ii) el número mínimo de personas con
discapacidad en su planta de personal.
Para el primer requisito, la norma prevé que la persona natural, el representante legal de la
persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, deberá certificar el número total de
trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente o sus integrantes a la fecha
de cierre del proceso de selección.

Para acreditar el segundo requisito, el número mínimo de personas en condición de

discapacidad en su planta de personal se debe aportar el certificado expedido por el
Ministerio de Trabajo al proponente persona natural o jurídica, o al integrante de la estructura
plural que acredite esta condición. Este certificado deberá estar vigente al cierre del proceso
de selección.

En otras palabras, para que se otorgue el puntaje adicional para trabajadores con
trabajadores con discapacidad se deberá aportar: i) el certificado aportado por la persona
natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal que acredite el número
total de trabajadores vinculados a la plata de personal; y, ii) el certificado del Ministerio de
Trabajo indicando el número mínimo de personas en condición de discapacidad en su planta
de personal. En este sentido, la entidad verificará el número mínimo de personas en
condición de discapacidad de acuerdo con el certificado del Ministerio de Trabajo, por lo
tanto, prevalecerá la información del Certificado del Ministerio de Trabajo sobre la aportada
en el certificado del proponente.

En conclusión, la entidad otorgará el puntaje del 1% en los procesos de licitación pública de

obra o concurso de méritos con el número mínimo de trabajadores en condición de
discapacidad con la información que conste en el certificado del Ministerio de Trabajo, y el
número de trabajadores de la planta del personal de acuerdo con el certificado que aporte
el proponente.

3. Respuesta

3.1 Frente el primer problema planteado, la entidad estatal tiene el deber de verificar que
tanto las personas naturales como jurídicas que quieren celebrar contratos con las entidades
no tienen medidas correctivas. En la página web de la Policía Nacional es posible verificar
las medidas correctivas de la persona natural, ya sea con la información de la cédula de
ciudadanía, cédula de extranjería, documento de identificación extranjero, pasaporte o
tarjeta de identidad; en el evento que no se conste con esa información la entidad podrá
requerir al proponente para que la aporte hasta el traslado del informe de evaluación, y si no
la aporta será posible rechazarlo.
Ahora, en relación con las medidas correctivas que están a nombre de la persona jurídica,
tal y como se mencionó, actualmente en la página web de la Policía Nacional no es posible
verificar esta información con el NIT de la persona. Por lo tanto, la entidad no podrá exigirle
a la persona jurídica que aporte un certificado que acredite que no tiene ninguna medida
correctiva, porque este todavía no existe, ni podrá solicitarte que aporte la cédula de
ciudadanía del representante legal; ya que este no comprueba que la persona jurídica no
tiene ninguna medida correctiva. En este sentido, como no es posible verificar que la persona
jurídica no tiene multas a su nombre, la entidad no podrá rechazar al proponente, salvo que
exista un documento que permita evidenciar esta situación de acuerdo con la competencia
de la Policía Nacional

3.2 Frente al segundo problema planteado, la normativa que regula el régimen de

subsanabilidad estableció como criterio para determinar si la falta de un documento o la
ausencia de un requisito es o no subsanable, cuando afecta la asignación de puntaje del
proceso de contratación. En este caso, la falta de presentación de la cédula de ciudadanía
y del certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica es posible
subsanarlo para acreditar el requisito habilitante de la capacidad jurídica del proponente;
porque no otorga puntaje, no obstante, no será posible subsanarlo para otorgar el puntaje
de industria nacional.

Ahora, si el proponente, en la oferta, aporta la cédula de ciudadanía con una sola cara o el
certificado de existencia y representación legal con una vigencia mayor de treinta días
después del cierre, es posible solicitarle al proponente que aclare los documentos aportados,
y en este sentido se aclaren las dudas frente al requisito para obtener el puntaje de industria
nacional porque la aclaración sobre los requisitos que afectan la comparación de las ofertas
no incide en la asignación del puntaje, ya que se contaba con el documento al momento de
presentar la oferta.

3.3 Finalmente, para acreditar el puntaje adicional para proponentes que tienen vinculados
trabajadores discapacitados se debe aportar: i) el certificado que realice la persona natural,
el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal que certifique el número total
de trabajadores vinculados a la planta de personal del proponente, y ii) el certificado del
Ministerio de Trabajo acreditará el número mínimo de personas con discapacidad en su
planta de personal, el cual deberá estar vigente a la fecha del cierre del proceso. Ahora, si
existe inconsistencia entre el certificado aportado por el proponente que acredita el número
de personas que se encuentran en la planta del personal y el certificado del Ministerio de
Trabajo que acredita el número mínimo de discapacitados, frente al número de
discapacitados que se encuentra en la planta de personal del proponente, prevalecerá la
información que se encuentra en el certificado del Ministerio de Trabajo.
La entidad otorgará el puntaje si el número de discapacitados está acorde con el número de
trabajadores de la planta de personal del proponente en los términos del Decreto 392 de
2018.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Proyectó: Sara Milena Núñez Aldana