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PROCESO - REVISIÓN - Contratación Pública Colombiana
PROCESO - REVISIÓN - Contratación Pública Colombiana
Antes de proceder, se aclara que, un convenio es el acuerdo al que llegan dos o más
personas con el propósito de crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Aquellos
convenios que dan origen o transfieren obligaciones y derechos se denominan contratos.
Ahora, y según lo anterior, durante el proceso de la contratación pública colombiana, la
meticulosa revisión y análisis de ciertos conceptos y figuras jurídicas se erige como un pilar
fundamental para la salvaguarda de los principios constitucionales y la transparencia en la
gestión estatal. Entre estas, las acepciones de "contrato" y "convenio" emergen como
puntos neurálgicos que requieren un escrutinio detallado, pues de su adecuado
entendimiento se derivan las bases sobre las cuales se erigen las relaciones contractuales
entre el Estado y los particulares.
Es sí que, dentro de este contexto, la presente revisión se adentrará en las complejidades
inherentes a las acepciones de "contrato" y "convenio" en el ámbito de la contratación
pública colombiana. La distinción entre estos términos se presenta como un desafío
conceptual que no solo impacta la formulación de políticas públicas sino que también incide
en el desarrollo de las relaciones jurídicas entre las entidades estatales y los terceros.
Por lo anterior, y en particular, se abordará, de un modo aproximado o general, la
problemática distinción de los "Convenios de Asociación" en contraposición a otras
modalidades contractuales. Este análisis busca aclarar los límites y características
específicas que definen esta figura contractual, cuyo entendimiento es crucial para evitar
ambigüedades y posibles malentendidos que puedan surgir en el devenir de la ejecución
contractual.
Asimismo, se explorarán dos modalidades específicas de convenios: el "Convenio de Interés
Público" y el "Convenio de Asociación". Ambos revisten importancia estratégica en el marco
legal colombiano, pero su correcta interpretación y aplicación son esenciales para
garantizar el cumplimiento de los fines públicos y el respeto irrestricto de los principios
constitucionales y normativos que rigen la contratación pública.
En cuanto a la regulación del Convenio de Interés Público, el Decreto 777 de 1992 estableció
requisitos y condiciones para su celebración, como la solemnidad por escrito, su sujeción al
derecho privado, publicación y aprobación, motivación sobre la idoneidad del contratista
sin ánimo de lucro, prohibición de contraprestación directa a favor de la entidad pública,
entre otros.
El Decreto 092 de 2017 mantuvo algunos de estos requisitos y añadió nuevas disposiciones.
La regulación dual entre el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 092 de 2017
plantea la cuestión de qué regulación debe prevalecer en caso de contradicción. La
interpretación sugiere que la regulación del Gobierno Nacional, en aplicación del artículo
355 constitucional, prevalecería sobre la del legislador, en virtud de la cláusula de libre
configuración normativa. Por lo tanto, el Convenio de Interés Público busca permitir la
colaboración entre el Estado y entidades sin ánimo de lucro para llevar a cabo proyectos de
interés general, y su regulación presenta desafíos y debates sobre su relación con el
Convenio de Asociación y la prevalencia de normativas en caso de contradicción.
En cuanto al objeto del convenio de interés público es restringido; se aborda aspectos
importantes relacionados con los convenios de interés público en el contexto colombiano.
A continuación, se presenta un resumen de los puntos clave del texto:
1. Objeto del Convenio:
Es esencial que el objeto de los convenios esté determinado por la realización de
programas y actividades de intereses públicos alineados con el Plan Nacional y los
planes seccionales de desarrollo.
Se destaca que estos convenios buscan el desarrollo de actividades benéficas y
asistenciales, privilegiando la reciprocidad por parte del beneficiario.
2. Interés Público:
Un programa o actividad es de interés público cuando persigue el bien común y no
la satisfacción de intereses privados o egoístas.
Aunque la búsqueda del bien común es un objetivo general de la actuación estatal,
en estos convenios, no se establece una contraprestación económica a favor del
contratista.
3. Relación conmutativa:
Estos convenios no pueden comportar una relación conmutativa, es decir, no
implican una contraprestación directa a favor de la entidad estatal ni instrucciones
precisas al contratista para cumplir con el objeto del contrato.
4. Entidades Privadas:
Las entidades privadas con las que se celebre el convenio deben ser sin ánimo de
lucro y de reconocida idoneidad.
La contratación con estas entidades debe optimizar los recursos públicos y estar
precedida de un proceso de selección competitivo.
5. Autorización y Normativas:
La celebración de estos convenios requiere autorización previa del representante
legal de la entidad estatal.
Se aplican el régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como
los principios de la contratación estatal.
Se rigen por las normas especiales del artículo 355 de la Constitución, el Decreto 092
de 2017 y, subsidiariamente, por las normas del Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública (EGCAP).
6. Regulación y Liquidación:
A partir del Decreto 092 de 2017, la regulación principal es la del EGCAP, salvo en lo
reglamentado en el propio decreto.
La liquidación es obligatoria en estos convenios, a diferencia de interpretaciones
anteriores.
El texto destaca la importancia de estos convenios para impulsar actividades de
interés público y establece los parámetros y requisitos para su celebración,
subrayando la necesidad de transparencia y eficiencia en la contratación pública en
Colombia.
EL CONVENIO DE ASOCIACIÓN
Evolución Normativa:
El Decreto 092 de 2017 derogó el Decreto 777 de 1992 y estableció una nueva regulación,
diferenciando entre los convenios de asociación y los convenios de interés público. Ambas
figuras comparten características como la contratación con entidades sin ánimo de lucro y
la exclusión de relaciones conmutativas. Se destaca que el Decreto 092 de 2017 introduce
cambios significativos en la regulación, planteando desafíos interpretativos.
Similitudes y Diferencias:
Entre las similitudes se encuentran la necesidad de contratar con entidades sin ánimo de
lucro, la exclusión de relaciones conmutativas, la aplicación de inhabilidades e
incompatibilidades del EGCAP, la aplicación de principios de contratación estatal y la
sujeción a normas generales de contratación pública, excepto lo reglamentado en el
Decreto 092 de 2017.
Por otra parte, y en lo que refiere a los acuerdos de colaboración empresarial (ACE), en el
contexto colombiano, son contratos mercantiles utilizados tanto en el sector privado como
en el público en Colombia. Estos acuerdos buscan que las partes involucradas combinen
esfuerzos, recursos y experiencias para abordar proyectos que individualmente serían
difíciles de realizar. Originados en el derecho anglosajón, los ACE tienen características
particulares que los distinguen en el contexto colombiano, siendo relevante estudiar sus
elementos.
La regulación de los ACE, se basa principalmente en el principio de autonomía de la
voluntad, otorgando a las partes una mayor responsabilidad en la elaboración del contrato.
Es crucial diferenciar el tratamiento de los ACE en el derecho público y privado, ya que esto
conlleva consecuencias específicas en cada ámbito. Nichols destaca que, a pesar de su
existencia desde épocas antiguas, el desarrollo jurídico de estos acuerdos ha sido lento, con
Inglaterra y Estados Unidos liderando las primeras aproximaciones jurídicas en 1890 debido
a la expansión colonialista.
En conclusión, los ACE representan una figura legal proveniente del derecho anglosajón,
adoptada en Colombia mediante la costumbre mercantil. Ampliamente empleados en
proyectos de diversos sectores, estos acuerdos son instrumentos que facilitan el
crecimiento y fortalecimiento de personas naturales y jurídicas. La autonomía de la
voluntad es el principio rector, implicando una extensa responsabilidad de las partes en la
elaboración del documento de constitución para una colaboración organizada y eficiente
en beneficio mutuo.
Se menciona que, los aspectos jurídicos relacionados con los ACE, incluyendo la regulación
de los consorcios y uniones temporales, disposiciones de la Ley 80 de 1993, y menciona
jurisprudencia relevante. Además, destaca términos como objeto, causa y cláusulas
específicas que pueden influir en la implementación efectiva de estos acuerdos.
Por lo pronto, y acorde al análisis de las normas expuestas en este documento, se puede
concluir que, en Colombia, los Acuerdos de Colaboración Empresarial (ACE) son contratos
mercantiles empleados en los sectores privados y público. Estos acuerdos tienen como
objetivo que las partes involucradas combinen esfuerzos, recursos y experiencias para
abordar proyectos que individualmente serían difíciles de realizar. Originados en el derecho
anglosajón, los ACE poseen características distintivas relevantes en el contexto colombiano,
lo que hace necesario estudiar sus elementos.
En conclusión, los ACE representan una figura legal adoptada en Colombia desde el derecho
anglosajón, mediante la costumbre mercantil. Ampliamente utilizados en proyectos de
diversos sectores, estos acuerdos son instrumentos que facilitan el crecimiento y
fortalecimiento de personas naturales y jurídicas. La autonomía de la voluntad es el
principio rector, implicando una extensa responsabilidad de las partes en la elaboración del
documento de constitución para una colaboración organizada y eficiente en beneficio
mutuo.
En relación con los convenios en la contratación pública colombiana, estos parten de
características de interés público sustentadas en el Decreto 092 de 2017. La regulación dual,
contenida tanto en el Decreto 092 de 2017 como en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998,
plantea la interrogante de cuál debe prevalecer en caso de contradicción entre la regulación
del Gobierno Nacional y la del legislador.
Se sugiere, desde la perspectiva de Alejandro Gómez Velásquez y Cristian Andrés Días Díez,
que la solución más apropiada podría ser el desarrollo de un reglamento autónomo
constitucional. Este reglamento debería prevalecer sobre la regulación legislativa, en virtud
del criterio de especialidad. La competencia para reglamentar estos convenios según el
segundo inciso del artículo 355 de la Constitución recae en el Gobierno Nacional, pero la
Corte Constitucional ha indicado que esta competencia no excluye el desarrollo por parte
del Congreso, respetando el marco constitucional.
Los convenios de interés público buscan que su objeto esté determinado por la realización
de programas y actividades de interés público en concordancia con el Plan Nacional y los
planes seccionales de desarrollo. La Corte Constitucional ha enfatizado que el objeto de
estos convenios es el desarrollo de actividades benéficas, con un propósito asistencial y
altruista, exigiendo reciprocidad por parte del beneficiario.
A la fecha, Colombia cuenta con 17 acuerdos comerciales, incluyendo tratados de libre
comercio y acuerdos de alcance parcial: CAN (1973, 1994), Panamá y Chile (1993), Caricom
y México (1995), Cuba (2001), Mercosur (2005), Triángulo Norte (2009), EFTA y Canadá
(2011), EEUU. Así mismo, Colombia ha participado activamente en los siguientes convenios
internacionales: Convenio de Diversidad Biológica (CDB). Convención de las Naciones
Unidas de Lucha Contra la Desertificación y la Sequía (UNCCD). Convenio de Basilea sobre
el Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos.
✔ Firma para establecer un marco regulatorio que promueva el uso del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
✔ Enfoque en proporcionar formación especializada a funcionarios y profesionales
para avanzar en la Agenda Hemisférica de Derechos Humanos.
✔ La diversidad de los acuerdos, que van desde protocolos sanitarios hasta planes de
desarrollo, demuestra la amplitud y profundidad de la colaboración bilateral.
Corte Suprema de Dakota del Sur,. «State ex rel. Crane Co. v. Stokke». 1937.
https://casetext.com/case/state-v-stokke-et-al (último acceso: 24 de octubre de 2018).
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil. «Sentencia 13208-2015».
30 de Septiembre de 2015.Mahnken, Volker, y Martin Kurtze. «Plant Construction and the
iCC Consortium Agreement». Construction Law International (International Bar
Association) 13, n.° 1 (2018): 25-32.
DECRETO 92 DE 2017.
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=78935
Circular interna no. 002-2019 para: servidores públicos y contratistas de prestación de servicios
profesionales de Función Pública.
https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=90689