Problemas jurídicos de las Tecnologías de

la Información
Función del derecho y del análisis jurídico. Subsistemas penal y civil. Perspectiva del
profesional de las TI. Los delitos informáticos. La responsabilidad civil por ejercicio de la
profesión y por emprendimientos. La propiedad intelectual y la protección del software. El
ámbito jurídico y el ámbito judicial.

FUNCIÓN DEL DERECHO Y DEL ANÁLISIS JURÍDICO

Si preguntamos a alguien: “¿Usted sabe derecho?”, lo más probable es que responda
negativamente o que nos diga que algo ha estudiado en el colegio pero que -salvo que
estudie abogacía- en realidad poco sabe.

Esa respuesta se debe a que se considera que el derecho es algo que hay que estudiar tal
como se puede estudiar biología, matemáticas o historia. Pero existe una diferencia
esencial entre esas disciplinas y el derecho, y también en lo que entendemos por “saber”
o “estudiar” cuando hablamos de unas o de la otra.

Lo cierto es que todos sabemos muchísimo derecho y podemos prever comportamientos

a partir de nuestros conocimientos. Es un conocimiento tan sólido y profundo como
amplio.

Por ejemplo, podemos prever qué sucederá si arrojamos a alguien por la ventana de un
piso alto. Escucharemos sirenas de ambulancias, luego, otras sirenas de la policía, llegarán
señores con un uniforme característico que nos conducirán a determinado lugar y nos
harán preguntas, no nos dejarán salir, pasado algún tiempo estaremos frente a un
tribunal, podremos elegir abogado o nos designarán uno, se debatirá sobre las razones de
mi acción y finalmente un señor, una señora o un grupo dictarán una “sentencia” que
terminará seguramente con nosotros en una prisión.

Imaginemos ahora que el profesor de la asignatura Derecho nos dice que eso es un error,
que en realidad el homicidio, es decir, matar a otro ha dejado de ser un delito que si lo
cometemos nada pasará. Por más profesor que fuera, no le creeremos, y si nos lo dicen
todos los profesores de la Facultad de Derecho tampoco les creeremos. Es decir, pese a
que hemos afirmado que de derecho nada sabíamos, enfrentados ante la opinión de los

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profesores haremos prevalecer la nuestra. Una verdadera muestra de solidez en nuestros
conocimientos.

Muchas veces hemos estudiado cosas que las hemos olvidado y hemos tenido que
aprenderlas de nuevo. Sin embargo, los conocimientos jurídicos que poseemos estamos
seguros que no los olvidaremos. Por más tiempo que pase, siempre sabremos que el
homicidio es un delito, aun cuando no podamos decir qué entendemos por “delito”.

Del mismo modo, se puede demostrar que sabemos muchísimas cosas más, no solamente
que matar es delito. Tenemos sólidos conocimientos sobre la propiedad, la libertad, el
hurto, las deudas, las penas, los testigos, etc., etc. La experiencia de comprobar estos
conocimientos en alguien que no ha estudiado formalmente “Derecho” lleva a resultados
asombrosos.

Tampoco podremos aclararnos en qué etapas de nuestra vida es que hemos adquirido ese
conocimiento, porque obviamente ha sido aprendido. No sabemos si desde la infancia,
enseñado por nuestros padres, en el colegio, en el trato con nuestros amigos, en las
películas o en todos esos lugares a la vez.

Porque a diferencia de otras disciplinas el derecho es, además de un conjunto conceptual,

un conocimiento indispensable para la vida diaria del que no podemos prescindir,
queramos o no. El conocimiento del derecho es un conocimiento esencial para la vida.

Si graficáramos lo que sabemos de derecho representándolo en la superficie de una

figura, podríamos compararlo con lo que aprendió un estudiante de abogacía el día que
terminó todos sus cursos (la superficie intenta representar la “cantidad” de
conocimientos).

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¿Y qué pasaría si sorpresivamente alguien perdiera sus conocimientos jurídicos? Sin duda,
terminaría mal rápidamente. Seguiría solamente sus impulsos y acabaría en la cárcel.
Podría decirse que de todos modos podría conducirse según sus principios morales. Sin
embargo, no hay norma moral alguna que indique que es el color verde del semáforo el
que nos permite avanzar o que se debe conducir por la mano derecha o por la izquierda.

Podemos entonces afirmar que el derecho es el conocimiento indispensable para

conducirnos en una sociedad determinada. Porque en otras culturas contemporáneas o a
lo largo de la historia las normas jurídicas han sido profundamente distintas.

Así considerado, el derecho es el conjunto de conocimientos que nos ha permitido vivir sin
demasiados sobresaltos. Es indispensable y todas las personas lo poseen en mayor o
menor medida.

Entonces, ¿para qué, sin ser estudiantes de abogacía, debemos estudiarlo como una
asignatura si es que tanto sabemos?

La respuesta es que cuando ascendemos social, económica y, sobre todo,

profesionalmente lo que sabemos de derecho no basta. Todas las profesiones requieren
un plus de conocimientos jurídicos sin los cuales sucedería lo que le sucedería a alguien
que hubiese perdido sus conocimientos de derecho en la vida diaria. Médicos, ingenieros,
economistas, arquitectos, guías turísticos, etc., deben incrementar sus conocimientos
jurídicos a fin de no incurrir en torpezas que puedan costarles muy caro en todos los
sentidos.

El costo de los profesionales por ignorancia de conocimientos jurídicos puede

comprobarse una y otra vez y pueden verse también los resultados catastróficos. Un
médico que desconoce la importancia de la historia clínica para probar sus actos médicos
y la confecciona mal, o un arquitecto que desconoce la responsabilidad objetiva de
entrega de una obra o los problemas de responsabilidad laboral con sus empleados y no
contrata un seguro adecuado terminan aprendiendo cuando ya no pueden evitar las
consecuencias adversas.

Pero la situación de los profesionales de la informática es muy particular. Se puede

determinar con bastante precisión cuáles son los conocimientos que debe adquirir un
médico en cuanto a su responsabilidad profesional, penal y civil. Y también se pueden
determinar los resultados no deseados de incumplir los deberes inherentes a su tarea.

A diferencia de ellos, los informáticos se topan con que no se encuentran determinadas

las consecuencias de muchas de las situaciones generadas por las nuevas tecnologías. El

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sistema jurídico aún no las ha resuelto, es un terreno sembrado de dudas, los estudiosos
no se ponen de acuerdo, los tribunales dictan sentencias contradictorias, se resuelven
algunos casos con un notorio desconocimiento de las bases fácticas de lo que se pretende
resolver, etc.

De todos modos, aun con conocimiento incierto, podemos establecer reglas claras de
nuestro propio comportamiento profesional.

EL ANÁLISIS JURÍDICO DE CASOS

Llamamos análisis jurídico de casos al estudio metodológicamente conducido de una
situación pasada o imaginada. El análisis lo podemos hacer desde distintas perspectivas.
Puede ser un análisis penal, civil, tributario, administrativo, etc.; y, además, debe
conducirnos a una (o varias) respuesta(s).

Para que pueda haber análisis jurídico de caso debe haber una historia -real o ficcional-.
De otro modo, es imposible. Si nos preguntamos ¿el spam es delito?, podemos negarlo,
afirmarlo, condicionarlo, establecer distintas categorizaciones, etc., pero no podemos
realizar un análisis jurídico de caso porque no hay caso.

FUNDAMENTOS CULTURALES DEL DERECHO

El derecho se basa en visiones del mundo físico, en valoraciones, en presupuestos sobre
comportamientos personales, etc., es decir, existe un trasfondo cultural que sirve de
fundamento a las normas jurídicas.

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Pero el derecho es lento en su evolución y los valores cambian, los presupuestos físicos
sobre los que se desarrolla la vida social, también; y, sin embargo, el derecho tarda en
adaptarse y responder a esas nuevas valoraciones.

Esto ocasiona situaciones anómalas: a veces debemos ajustar nuestro comportamiento a

reglas basadas en principios y valores que ya no sostenemos.

También sucede lo contrario. El derecho se modifica y esa modificación no llega a ser de

conocimiento generalizado porque la forma en que una sociedad se apodera del
conocimiento jurídico también es lenta y de poca elasticidad.

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EL SUBSISTEMA PENAL
Algunas acciones son consideradas de tanta gravedad que el sistema jurídico las considera
merecedoras de una pena que puede llegar a ser de prisión efectiva, es decir, la cárcel.

En los últimos años se han incorporado al sistema los llamados “delitos informáticos”. Lo
curioso de la situación es que la mayoría de los profesionales de la informática
desconocen cuáles son e incluso su misma existencia es lo que torna su actividad
sumamente peligrosa.

Resulta indispensable conocer con toda precisión cuáles son esas acciones que ahora se
han convertido en delitos (antes no lo eran), por tres razones: la primera, para no
cometerlos por ingenuidad, la segunda, para que no se realicen en nuestro ambiente de
trabajo y podamos advertir de ello a subordinados o superiores administrativos, y tercero,
para que en caso de que se produzcan por actos de terceros podamos responder de la
manera adecuada, ya sea formulando las denuncias o por medio de otros procedimientos.

Muchos profesionales están convencidos de que ciertas acciones no deberían ser delitos,
tienen un convencimiento originado en sus principios ideológicos. Pero un profesional
debe poder distinguir lo que cree que debe ser de lo que debe saber que es.

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Otra dificultad en el ámbito penal se genera en el poco conocimiento de la realidad
informática que existe en los tribunales que deben examinar las conductas. El
conocimiento de los usuarios es siempre superficial, plagado de metáforas inadecuadas y
confusiones, lo que ha llevado a algunas sentencias escandalosamente erradas (y, sin
embargo, con consecuencias inevitables).

El subsistema penal existe para sancionar conductas con el objetivo de que no se repitan
ni respecto a la persona hallada responsable ni en la sociedad, mediante el ejemplo. Es de
derecho público, es fundamentalmente el Estado el que tiene interés en la persecución
penal.

EL SUBSISTEMA CIVIL
Así como en el sistema penal es el Estado fundamentalmente quien tiene interés en la
persecución, en el sistema civil son los particulares.

El objetivo es determinar si alguna persona tiene que pagarle dinero a otra persona.

“Persona” es una antiquísima palabra latina y se utilizaba para significar la máscara que en
el teatro utilizaban los actores. La máscara identificaba a los personajes y los
caracterizaba. Las personas son los que “juegan” dentro del sistema jurídico.

Estudiaremos la responsabilidad civil, el sistema que sirve para determinar si alguien le

debe pagar a otro.

En este subsistema se produce lo que señalamos antes respecto a que las razones por las
que se debe pagar se han modificado y aún no han llegado a la cultura social. En el sistema
del Código Civil las razones para pagar eran dos: porque alguien había producido un daño
a propósito o porque lo había hecho por torpeza (culpa, negligencia, etc.). Hoy, las causas
de tener que asumir daños producidos se han ampliado enormemente y a esas causas las
llamaremos -como veremos en su momento- causas objetivas.

Asimismo, en los últimos años se ha desarrollado una manera distinta de estudiar los
problemas. Tradicionalmente, para resolver un caso se atendía a la justicia del caso en sí,
de los participantes del conflicto. Hoy se tiende a tener una visión más amplia y a
considerar las razones de las consecuencias de la resolución. Esto ha sido impulsado
fundamentalmente por los conflictos desatados con motivo de las aplicaciones
informáticas.

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Por ejemplo, ¿es responsable un buscador (Google, Yahoo) porque cuando se requiere a
una persona sus resultados conducen a páginas con contenidos injuriosos? Podemos
contemplar la posición de los buscadores y la de los damnificados. Pero hay un parámetro
más. Si la respuesta judicial fuera que sí, entonces tarde o temprano los buscadores
desaparecerían. Y si la respuesta fuera que no, entonces no podríamos evitar la
producción de daños injustos. La informática ha llevado a estos callejones sin salida.

LOS PROFESIONALES DE LA INFORMÁTICA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Las tecnologías de la información y de la comunicación han trasformado radicalmente la
forma de las relaciones sociales. Un mensaje o una publicación llega en segundos a miles
de personas. Esta situación tiene un efecto sobre los daños. Si una publicación es dañosa,
pueden ocasionarse en instantes daños de montos enormes. Ello hace que se deban
extremar los cuidados a tener en cuenta en el desarrollo de emprendimientos bajo
internet.

La responsabilidad profesional fundamentalmente es una responsabilidad basada en la

culpa, es decir, en la conducta torpe, imprudente, negligente. Para determinar si una
conducta es torpe, negligente o imprudente es necesario compararla con una conducta
correcta. Solo teniendo un modelo de conducta correcta es que puede evaluarse la
conducta incorrecta. Y así, establecemos conductas correctas (no perfectas) para
cualquier actividad.

El problema en el ámbito de las tecnologías de la información es la enorme dificultad para

el establecimiento de estos modelos. Cuando se envía un correo electrónico con un
archivo adjunto, ¿se debe verificar que ese archivo no contenga virus? Y si se debe hacer,
¿con qué antivirus? ¿Y cada cuánto tiempo se debe actualizar? Si se configura un servidor
de correo electrónico, ¿cuáles son las medidas de seguridad adecuadas?

Las preguntas no son sobre las mejores prácticas o las prácticas perfectas, sino sobre las
prácticas exigibles.

Esto tiene dos dificultades. La primera es la falta de acuerdo sobre esos modelos y la
dificultad de comprensión de quienes deban tomar las decisiones al evaluar las conductas
reales (los jueces); la segunda, la velocidad de cambio de las tecnologías que no nos
otorga el tiempo necesario para establecer acuerdos sobre esos modelos

El profesional de la informática debe tener en claro que en su desempeño profesional

podrá ser evaluado de acuerdo a modelos que no son claros de por sí y deberá poder

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documentar las decisiones que adopte. Es decir, se deberá llevar una conducta justificada
o con posibilidades de justificación.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y LA PROTECCIÓN DEL SOTFWARE

La mayoría de las instituciones jurídicas cuentan con miles de años de vida. El delito existía
en las sociedades arcaicas, como la familia, los intercambios, etc. La propiedad intelectual,
por el contrario, es una institución reciente. Con pequeños antecedentes, se forma a
partir del s. XVIII y se consolida en el s. XIX.

Pero, hasta hace pocos años, los problemas de propiedad intelectual atañían solamente a
los artistas famosos y a su entorno, como las editoriales o los expositores.

A partir de la generalización del uso de la informática y muy especialmente con el

desarrollo de Internet, los problemas de propiedad intelectual se volvieron cuestiones de
todas las personas y de todos los días. Y no solamente porque nos encontramos en un
mundo rodeado de obras intelectuales (gráficos, obras musicales, escritos de toda
naturaleza, películas, etc.) sino porque, además de verlos y oírlos, los copiamos, los
transmitimos, los modificamos.

Esto nos ha dejado en una situación muy particular. Tratamos con una clase de objetos
inmateriales (las obras intelectuales son siempre inmateriales) cuyo régimen jurídico
desconocemos o, lo que es peor, compartimos las confusiones al uso, como aquella que
cree que obra intelectual es todo aquello que se realiza con el esfuerzo del intelecto, o
que las ideas están protegidas, o que se pueden patentar.

El campo jurídico de la propiedad intelectual es un caso típico de deslizamiento entre

nuestras valoraciones actuales y lo que el sistema mantiene como derecho vigente. Ello
tiene dos causas: a) todo el régimen ha quedado estrechamente ligado a la tecnología de
la cual ha partido, a saber, la impresión de libros; y b) los fundamentos ideológicos de las
normas jurídicas se encuentran en concepciones hoy no vigentes, en particular, el
romanticismo europeo.

La violación del régimen de la propiedad intelectual tiene consecuencias que pueden

llegar a ser muy severas. Un profesional de la informática y, en particular, los
desarrolladores de sitios en Internet tratan constantemente con obras intelectuales
protegidas, con obras intelectuales no protegidas y con obras que no pueden estar
protegidas.

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Por su parte, cuando hicieron su aparición los programas de computación se inició una
polémica sobre cuál debía ser el régimen jurídico que los protegiera. En principio, hubo
tres posiciones: a) los partidarios de la propiedad intelectual, b) los partidarios del
régimen de patentes de invención y c) quienes sostenían que ninguno de los anteriores
era adecuado, y debía crearse un régimen novedoso para una realidad novedosa.

El profesional de informática crea programas, o los distribuye, o los administra, o los

modifica, o los comercializa, etc. Resultaría absurdo que no tuviera un conocimiento
preciso sobre el objeto principal sobre el que desarrolla sus tareas.

EL ÁMBITO JURÍDICO Y EL ÁMBITO JUDICIAL

El derecho es inescindible de la vida cotidiana, la decisión jurídica (aunque no sea
observada como tal) se realiza en casi todos los actos de nuestra vida; la distinción
legal/ilegal condiciona nuestra conducta, las expectativas que tenemos del
comportamiento ajeno y nuestras decisiones.

Pero existe además un subsistema que podemos denominar “ámbito judicial”, compuesto
por jueces, árbitros, mediadores, fiscales, etc. Es el subsistema que se activa a partir de los
conflictos jurídicos. Existe una enorme cantidad de recursos que se estructuran para
resolver los conflictos, sean estos entre particulares o entre el Estado y los individuos.

Con sus propias reglas de funcionamiento, son los encargados de aplicar las normas y
establecer las consecuencias de la falta de adecuación a ellas de las conductas.

Desde una perspectiva ingenua suele creerse que los jueces solamente aplican las normas.
Entonces, a partir de una norma vigente del tipo: “Si… entonces…”, se trataría de verificar
si se ha cumplido la condición o las condiciones para ordenar que se ejecute la
consecuencia.

Pero eso está muy lejos de la realidad, por muchas razones:

a) El sistema legal no es un sistema axiomático ni nada parecido. Está repleto

de reglas sobre las cuales no se sabe si están o no en vigencia, de
contradicciones, de normas confusas, etc.

b) Las reglas hacen referencia a realidades que pueden ser muy confusas. Un
concepto puede ser muy difícil de identificar, como el caso de un “arma
blanca”, que por supuesto no es una pistola pintada de blanco.

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 c) Además, en el ámbito de la informática se produce un problema nuevo: el
desconocimiento de los jueces y abogados de la realidad sobre la que
refieren sus argumentos. No tienen el mismo concepto de “correo
electrónico” un simple usuario y un administrador de redes. La mayoría de
los operadores jurídicos desconocen que los correos electrónicos tienen
una “cabecera” o lo que significa un “virus” informático.

d) Las reglas siempre deben ser interpretadas. Las reglas mismas no dicen
nada, sino que dicen lo que los jueces dicen que dicen después de que se
ha escuchado a fiscales y abogados. Y la forma de interpretarlas variará
según las concepciones ideológicas que posean quienes lo hagan.

Más allá de esto, el profesional de la informática deberá pulir la metodología para llegar a
conclusiones satisfactorias, aprender a valorar conductas y a realizar sistemas o tareas
jurídicamente seguras. Y para aprender a hacerlo, como en tantas cosas, lo más
importante es la actitud, una actitud que trate de evitar resolver de manera no
profesional.

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