Perec ho Romamo, T n htucoe)

ee cle rehu Rrvco

588 uan lglesias

bonorum
que el D
Con el in
gulares a
diente fó1
En el OS
antes, de
CAPITUL0 SEGUNDO
202. GAYo, 4, 34.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

155. CoNCEPTO DEL TESTAMENTO

En las fuentes se encuentran dos definiciones del testamento. Según

Ulpiano, testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id solem-
niter facta, ut post mortem nostram valeat;3 su discipulo Modestino se
iusta senten-
expresa de este modo: Testamentun est voluntatis nostrae
tia de eo, quod quis post mortem suam fieri velit." Precisando tales defi-
niciones, puede decirse: el testamento es un acto solemne y de útima
voluntad, por el que se nombra heredero y se pueden hacer otras disposi
ciones de carácter patrimonial o personal donaciones o dádivas en favor
-

de diversas personas (legados), nombramiento de tutores, manumisión de

esclavos, etc. La eficacia de tales disposiciones depende en el Derecho -

ins-
clásico, cuando m e n o s - de que exista y sea válida la designación o
titución del heredero heredis institutio.
- La invalidez de cualquier dis-
en cambio, la nulidad de
posición o de todas las disposiciones no acarrea,
la institución de heredero.
fundamentales,
El testamento es acto al que acompañan ciertas representaciones
un

indicadoras todas de u n a unión familiar muy pronunciada.

Su finalidad primaria y
mediante la designación de un nuevo jefe fa-
esencial no es otra que la de asegurar, becha
lo patrimonial en el regazo de u n a unidad
miliar,la agrupación de lo personal y
continua. afrmando en época adelantada, hien
Si se prescinde del instituto de la legitima",
sobre la intestada -disciplinada por
cabe decir que la sucesión testamentaria prevalece romano. El favor testementi ogra
de toda la historia del Derecho
la ley- a lo largo a la
en el Derecho y en
la doctrina, y sea por guardar consideración
la mejor acogida
Diritto privato romeno, p 28
1. Sobre la sucesión testamentaria, vea-
GUARNO,
de BroNDI, Suc- n. 9.
se ahora el amplio tratado
Milán, 2. ULPIANO, 20, 1.
cessione testamentaria. Donazioní,
Bar-
1955 (trad. esp.,,biblio-
1943; 2." ed., Milán, rica información
3. D. 28, 1, 1.
celona, 1960). Una (Bolonia, 1S96),
principales cuestiones que CosTA,t e s tPapiniano tr*
gráfica sobre lassucesión testamentaria, en I . Favor amentorum e tvNuntas
atañen a la
 JUAN IGLESIAS

590
e
ennc
cuue
ennt
d ra
ann su asiento en l DERECHO ROMANO
del
lor.
testador,
sea
razones que
por razones
por peculiar natu- 591
voluntad
organismo
familiar.

viene
testamentaria vien
también atimado
El testamento es un acto de tiltima
nIuede revocarlo mientras viva. El testadorvoluntad, puesto que
viejo
raleza del
carácter prevalente de a sucesion
de todo
paterfamilias d por el testador
El
romanas
acerca
del deber arraigada en la c cia
testamento. El
del hombre fcar o destruir el precedente testamento, tiene plena libertad para modi-
las ideas plenamente

defuncti usquesubstituyéndolo
institucion
reprochaha
testamento es
una

la anécdota
del viejo
verdadera o inve
cual se
Caton, segun la s e r verdadera
vivido sin Ambulatoria est voluntas
ad vitae
por otro nuevo:
mano:
entera jornada,
podrá
iornada, podra
nventada, ser
pero es ho- El último testamento- supremum eritum
de lo normal y recuente que era este acto en el siglo n antes deharto
durante
demostrativa
una
C aquel después del cual no
testamento
tiene validez. otro es elhay -

que
una institución muy anugua, ygenuinamente romana, Ro
es
El testamentum filológicos o
con recursos
empeñoinútil, según
creemos, denirlo
de otros
otros
pueblos
pueblos que nnoo llo
que ceptuales sumi- 156. FoRMAS
nistrados por
ordenamientos juridicos
de

cuando menos, a lo romano.

conocieron, que no
DE
TESTAMENTo 12
testamento, o
conocieron el
Formas antiguas de testar.- En un
Nada provechosa
es la comparacion
entre la
dtabhxn helénica y el testo principio, nos dice Gavo, 13
grecoegipcio, falta una indti. hubo dos clases de testamento: el testamcntum calatis comitiis
como en
el testamCnto
En el testamento griego,
el sentido romano.
5
Alli sólo hay dos cosas: adopción u siml amentum in procinctu. El primero se otorga ante los comicios y el tes-
heredero en
-comitia curiata convocados dos veces al curiados
ción de bienes, y no hay incompatilhdad
de
sucesiones-de la testamenta.
ntestada distinción entre capacidad contractual y capacidad de testar, nulidad de 24 de mayo con este fin, y año- el 24 de marzo
yel
presididos
-

el
institutio ex re certa, etcétera...
forma de testar nada sabemos
por pontifex maxmus. De esta
la con exactitud, aparte de su
signiicado pú-
El testamento es un acto de Derecho civil, y, por consiguiente, priva. blico-religioso.
No sabe, en efecto, si el populus actúa como
se
tivo de los ciudadanos romanos. Tal regla es atenuada, sin embargo, mer. simple testigo o si
ced al fdeicomiso, abierto a todas las gentes," y llega a desaparecer con interviene en términos de aprobar o desaprobar la última voluntad del tes-
tador.15 Pero ha de advertirse, sin embargo, no cabe hablar, con
la concesión de la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio-cons- que
referencia a los primeros tiempos, de poder legislativo o de
titutio Antoniniana, del 212 de C. mente dichas, y que, en todo caso, resulta extraño leyes propia-
El testamento descansa absolutamente en la voluntad del testador, v en una lex
pensar
en razón de ello lo calificamos como acto unilateral. No se exige aquí, en
nifica que éste sea un representante: en
modo alguno, ese concurso de voluntades que se da forzosamente en ma- tiempos de Gayo la auctoritas tutoris tiene p. 224 s.;
LÉvY-BrUHL, Autour de la
teria de pacta. más de simulación o mancipatio familiae, Atti Verona, 3, pa-
realidad.
lingimiento que de gina 67 ss.; SoLAZzI, U'na data per la sto-
La voluntad del testador no puede manifestarse en cualquier forma, ria del testamento romano, IVRA, 4
(1953),
11. D. 34, 4, 4. p. 149 ss.; LAMBERT, RH, 32 (1954), pa-
Sino únicamente en aquella
que preceptúa la norma jurídica. La forma 12. CuQ, Recherches
historiques sur le gina 496 ss.; CoLI, ll testamento nella Leg-
puede estar sujeta a mayor o menor solemnidad, según las varias épocas, testament per aes et libram, NRH, 10 ge delle XII Tavole, 1VRA, 7 (1956), pa-
pero nunca se admite esa libre manifestación de voluntad - oral, median- (1886), p. 533 ss.; EHrLiCH, Die Anfänge gina 24 Ss.; V. LÜBrOW, Studi De Fran
des testamentum per aes et
libram, Z. cisci, 1, p. 424 s., p. 485 ss.
te gestos, tacitamente, etc. -

que se reconoce
para otros institutos. De vergl. RW, 17 (1904), p. 99 ss.;
LAMBERT, 13. GaYo, 2, 101. fr. MasCHT, ll di-
otra parte,
la voluntad sólo La tradition rom. sur la succession des
puede
manifestada por el propio testador, y
ser formes du testament, París, 1901; AppLE
ritto romano, cit., p. 100 ss., p. 246.
14. Asi piensan, entre otros, &ARLOWA,
no ya a través de un
representante, legal o convencional.10 TON, Le testament romain, París, 1903; Röm. Rechtsgeschichte, 2, ág. &50
WEISS, Mandatela und custodela, ZSS, 42 KüBLER, PW, 3, 1333; Kviær, Gai Inst.
tantium; StMAN, Fator testamenti e 7. Los peregrinos sólo pueden testar 921), p. 102 ss.; GoLDMANN, Das alter
volun Comm., u, 2, p. 92 ss.; HörDER, Beitnige
sestantium,
cit., p. 7 sS. Roma, 1926; BroNDI, ob. de confomidad con el Derecho de
des röm. Testaments, ZSS, 51 (1931), på- zur Geschichte des rÖm. Erberechts, Er
su gina 223 ss.; SeGRE, Ricerche di diritto langen, 18S1, p. 38 ss.; Das testamentum
5. SCHULz, Prinzipien, p. 106.
ción. Si no pertenecen a ninguna-pere ereditario romano, cit., p. 27 ss.; KüvLER, per aes et libram, ZSS, 30 (1909), p 6
6.
ARANGIO-RUTz, La grini dediticii - , ni pueden testar, ni ad
successione testa- PW, 5 A, 985 s.; LEIFER, "Suus heres
quirir por testamento (GAYO, 1, 25). Aun- tund ülteres Libraltestament, Festschrift
SS.

15. Tal es la opinión de MowsEx,

poles, 1906,Opapiri
págs. 64-65. greco-egizi, Ná- que con ciertas limitaciones, nacidas de su
Cfr. BoNFANTE, propia condición, pueden testar los latint, Koschaker, 2, p. 227 ss.; WIEACKER, Haus- Röm. Staatsrecht, 3, p. 319 s. IHaNG
Scritti,
Sobre el
1, p. 324 ss.;
p. 337 gemeinschaft und Erbeisetzung, Uber die Geist des röm. Recht, 1 (4. al.)) p 145
s., p. 417
tico y en testamento
los Derechos el Derecho seml
en ss. pero no los latini Iuniani (GaYo, 1 23). Anfänge des röm, Testaments, Leipzig, y ss.; ARANGIO-RUIz, Le senii e la vtd,
8. GAY, 1, 24; 2, 285. 1940; KasEn, Das altrömische "ius, på- ZS8, 31 (1919), p
testamento en la(1954), p. indoeuropeos,
LES, RIDA, 1 p. 70 s.; WLassAx,
119 ss. SobreMI-el
9. BrONDI, ob. cit., p. 28. gina 148 ss.; Lévy-BRUHL, Nature de la gina 210 s.; S1RKR, Rom. Recht, N

Tio egipcio0, época del antiguo 0. E pupilo no puede testar, etiams

manciatio familiae, Festschrift Schuls, 1, y ss.; Jöns-KuNNEL, Dereho priwlo
954), p. 49 ss. Impe- tutore auctore testamentum facere velt
PRENNE-STRACMANS, RIDA, 1 p. 253 ss.; LEMossE, Remarques sur le tes- mano, trad. esp., p. 449 y n. a
(GAYo, 2, 113); la mujer puede hacerio tament romain primitif, IVRA, 3 (1952),
con la auctoritas del tutor, pero ni tal si
 592 DERECHO ROMANo
JUAN IGLESIAS 533

publica- propuesta por las XII Tablas que otorga plena eficacia a toda declaración for
particular.8
-

un Por nuestra
que a la asamblea parte, creemos a d a en el acto mismo de la mancipatio: curm nexum faciet mancipium-
se recurre con el solo fin de notificar
un acto que si m
lado formal, el acto no deja
afecta gravementeal orden familiar, Le, uti lingua nu7cupussu, lo
us
ita esto. Del
repercute también en el ámbito de la del mismo no es ésta, que se ma
comunidad, ya que el nuevo jefe familiar, designado en el testamento, deser una mancipatio, pero esencial
entra como tal en el seno de la misma.17 tiene dicis causa propter veteris uris imitationem, sino la nuncupatio o

Tampoco es cuestión pacifica la referente al contenido del lex mancipi.

heredis loco;
calatis comitiis. Recurriendo a datos que suministra el Derechotestamentum I que recibía antes los bienes por mancipación, estaba
comparado, heredero la persona indicada en la nuncupatio. Se
se llegan a formular varias
hipótesis: se piensa en una adoptio testamen- on este momento es
fue dado redactar el testamento
taria, avanzó hacia esta caracterización cuando
o en un
pacto sucesorio con el heredero designado, o se dice que el correspondientes tabulae a los testigos, decia-
testamento sólo contiene legados por escrito y presentar las
-

Legatentestament.18 Tales hipótesis rando que e n ellas s e

contiene la propia voluntad testamentaria.3
están reñidas, por lo que nos parece,
con la
propia estructura y esencia del acto, tal como las describe Gayo,3 son las si
testamento romano, acto por el que, en época histórica, se provee a la de Las formalidades del
en presencia de
cinco testigos, ciudadanos romanos púberos y
guientes:
signación del heres.
del fiel contraste-libripens, el testador mancipa formulariamente - di-
El testamento comicial se otorga en tiempo de paz- in pace et in persona-familiae emptor-, la cual
cis causa-su patrimonio F a motra
a

otio, nos dice Gayo-; el otro, es decir, el testamento in procinctu, cuando iliam tuam endo mandatela
precuniamque
pronuncia estas palabras:
se va a la batalla, ante el ejército en pie guerra: id est cum de cusa belli tua custodelaque
mea
esse ai0, eaque, quo tu iure testamentum facere pos
hoc aere aeneaque libra, esto mihi empta
arma sumebant: procinctustercera
est
enim expeditus et armatus exercitus.
clase de testamento, que hace por el
sis secundum legem publicam,
balanza con u n trozo de cobre, y lo entrega al tes-
Seguidamente golpea la
se
Se añadió después una
no había otor- la nuncupatio, teniendo en la mano las
cobre y la balanza- quod per aes et libram agitur.20 El que tador, y éste pronuncia entonces
de muerte- si subita morte Haec ita in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do
gado testamento, si s e encontraba en peligro que dis
tablas del testamento:
testimomium mihi perhibetote.
urguebatur, mancipaba s u patrimonio instrucciones
a u n amigo, rogándole ita lego ita testor, itaque vos, Quirites,
le señalaba. El subsistiendo: conserva su utilidad cuando
consonancia c o n las que El testamento oral continúa
pusiera del mismo e n acto mancipatorio, se
convertía mortis c a u s a de otro modo. El testamento
escrito ofrece
recibía el patrimonio por el no cabe disponer
a la vez que no
amigo, que e n él le obligara
a u n cuando la
fe depositada la ventaja de mantener secretas las propias disposiciones,
formalmente e n dominus,
No e r a heres, pero
se le considera-
s e c o r r e el riesgo de que
la memoria o la buena fe de los testigos puedan
voluntad del mancipante. con los sellos de
a cumplir la Eltestamento escrito es envuelto y signado
heredis locum optinebat.21 el que
enflaquecer.
ba c o m o heredero
-

u n acto por
testamento, sino los cinco testigos- obsignatio. deter
está sujeto a la observancia de
no es un
mancipatio familiae
en
La
del t e s t a m e n t o .
Su transformación El per a e s et libram
testamentum
finalidades prácticas el pre minadas formalidades, según acabamos de ver. Tales formalidades son ex-
logran las jurisprudencial, apoyada
e n
se
debe la interpretatio éste no nace a vida si no
testamento se a
el trañas a la propia naturaleza del testamento, pero
el esclavo, la tierra, sin embargo, acostam-
la casa, consideración de las mismas. El Pretor,
Instituciones,
trad. esp., material:
Il tes- se guarda los herederos instituidos en las ta
bra conceder la bonorum possessioéste
BoNFANTE, a
16. ganado.
101; Zocco-Rosa,
19. GaYo, 2, Catania, 1910. firmado por las
sèete per
p. 585. cit., págs. 38-39. tamento in procinctu, blas del testamento, siempre que aparezca
.

BroNDI, ob. aes et

ibram
17. Cfr. opinión de LENEL (Zur Gesch. E testamento per
en sus
18. En institutio, en Essays in lega 20. nosotros
completo y llegado a av
heredis el testa- más originales, del 142 cisci, 2, p. 55 s.i
ArCHT, Oreliti
e
der
-

1913, p. 120 ss.), enceradas

dis- tablas- el de Antonio Silvano, publicado
22. XII Tablas, v1, 1. Cfr. v. LüBTOW per at abnn
history, Oxford, sólo contenía Studi De Francisci, 1, p. 415. tura ne testamentum
obe
calatis comitiis heredis
la
de C., es Etudes de papy- función Studi De Francisci, 4, n 2 S
mentum titulo particular;
GU RAUDYJouGUET,
Cfr. ARANGIO- 23. Sobre si la escritura tieneARANCIO-carácter secreto del estawna,
d a b l e en el tes- por 6 (1941), p. l ss.
a
posicionesú n i c a m e n t e
era rologie, 47. Merece
mencionarse Drobatoria o dispositiva, véanse RON, RH, 35 (1957p
decir, des- scritta del "testa- Lierow,
institutio a e s et
libram, es
n.
Rurz, Negotia, veterano C. Longino Las O , lrntorno alla forma 24. Garo, 2
104. Ctr. v.
tamentUm per La tesis de t a m b i é n el del
mentum per aes et libram, Atti Verona,
R
del siglo v i
de Roma. de traducción giega nel "tes- Studi De Franci wodeneeah
pués en argumentos c o n s e r v a d o en
o S s . ; GUARINO, La scrittura 25. Cfr. ARANGN-Rum, di
encuentra apoyo sofístico. tor,
No B.G.U. MrrTEIS,Chrest.,
tamentum per aes et libram, Studi Paoli, e d Sematv aaadto
LENEL 326=
Antonio Sirano Wl &
pero =
9RUN di 1,
s.; La forma orale e la forma scit Nerone, Stuti Alberterka,
valor dialéctico, 25 p
gran datos
suministrados

P.M. Jur. Pap., Negotia, nu P.

con los parte MEYER, 119 =
ARANGIO-Ruz, ta nel testamento romano, Studi De
Fran
solocontrasta que también tes, 1,
la tradición, sino cual es el de
por peligroso, 50). mero 102-103.
de un preconcepto
romanos_no
cono-
21. Gayo, 2,
primeros
creer que los
realidades que
de cuerpo

cían más
 JUAN IGLESIAS
596 DERECHO ROMANO
testamentum apud acta conditum, otorgado de palabra ante la autoridad 597
nre los herederos ab
intestato en vista de un documento frmado
judicial o municipal, y el testamentum principi oblatum, que se entrega al dre o por la mayoria de los descendientes interesados. porel
emperador o se deposita en el archivo público.12 Se trata
disposición en orden a la division
hereditaria, y aun cabe que ésta pueda
de una
hacerse inter vivos.
En vista de las condiciones
157. TESTAMENTOS ESPECIALEs o EXTRAORDINARIOS 43 personales de
quien testa,
exigen, veces. se
mavores garantías que las disciplinadas para las formas ordinarias. a

ciego sólo puede otorgar testamento, segün Asi, el

En el Derecho postclásico se dictan normas particulares en orden a los disposición de Justino, aco-
gida por Justiniano, dictando su voluntad un notario de la a
testamentos, y tanto para atenuar, cuanto para agravar las formas ordi-
narias. bularius o, faltando éste, a un octavo testigo. El notario ciudad ta- -

- el octavo
testigo- redacta el testamento, y leido que sea ante los testigos el tes-
o
Hay casos en que la atenuación o simpliticación de las formas comunes
tador, lo confirma éste. y
responde al dictado de circunstancias extraordinarias: en
tiempo de epi- Para la validez del testamento
demia, y para evitar el contagio, no se exige que los testigos concurran otorgado por el analfabeto se exige la
simultáneamente al acto de testar, ni que se pongan en relación directa intervención de un octavo testigo, que firma por aquél.a5,
con el testador-testamentum
pestis temnore conditum 1-; en el cam-
po, basta la presencia de cinco testigos, y si algunos no saben o no pueden
escribir, cabe fimen
que otros por ellos- testamentum ruri conditum.1s 158. "TESTAMENTUM MILITIS" 57
Razones de favor o de privilegio determinan también la simplificación
de las formas testamentarias, cuando no se llega a prescindir de ellas, como Bajo cualquier aspecto que se considere, el testamentum militis signi-
ocurre en el caso del testamento otorgado a favor de la Iglesia o de obras fica una derogación de los
principios que informan el derecho hereditario
pías.6 Una ley de Constantino,47 acogida por Teodosio II 48 y Justinia- romano. La
simplicitas, la imperitia de los soldados, y la efectiva imposi-
no 4-por este útimo con importantes modificaciones sanciona la va- bilidad de dirigirse a personas entendidas, mueve a varios
lidez del testamento que, otorgándose a favor de los hijos- o, si éstos a dictar
emperadores
disposiciones que les dispensen de observar las normas comunes
han muerto, de sus descendientes - leve escritos de puño del testador en la confección del testamento.
los nombres de los herederos, sus cuotas- en letra y no en cifras -y Las concesiones temporales de indulgentia hechas
por César, Tito y
la fecha 50 testamentum parentum inter liberos.51 Con esta disposición Domiciano son reiteradas con carácter permanente por Nerva y Trajano.
inter liberos, que no es propiamente testamento, por ser eseritura imper El testamentum militis tiene validez independientemente de su forma
fecta,
pero a la que la ley otorga el valor de la forma testamentaria,5 no siempre que sean manifiestas la voluntad y seriedad del testador: ut quo-
debe confundirse la llamada divisio parentum inter liberos,3 que se hace
54. C. 6. 22, 2, del año 521. GUARINO, Sull'origine del testamento de
42. C. 6, 23, 19. exigió antes en ningún caso, y sólo se 55. Inst. 2, 12, 4. militari in diritto romano, RIL, 72 (1938
43. DavD, Ueber die Form des or exige ahora para el concreto que exami-
56. Nov. Theod. 16, 3 = C. 6, 22, 21, 1939), p. 355 s.; BioNDi, ob. cit., p. 3
El testamendo ma-
dentlichen, schriftlich abgefassten Privat
testaments zur Zeit des Dominats, ZSS,
namos.
,del 439. Cfr. D'Ors, RIDA, 2 (1955), y ss.; HerrÁNDEZ Gul,
sistema hereditario
52 (1932), p. 314 ss.; BroNDI, ob. cit., pá-
51. Véase SoLAZZI, L'origine10del tes- p. 219 ss. tar (En torno a un

tamentum inter liberos, SDHI, (1944), FITTING, Das soldatentestament, litar romano); Madrid, 1946, BOLA
gina 68 ss. römischen und birgeláchen r ,
p. 356 ss. e , 866; ARANGIO-RUrz, L'origine del Zum romischems t -
44. C. 6, 23, 8, de! año 290. 52. C. Th. 2, 24, 1: licet... (scripturae) estamentum militis e la sua posizione nel Viena, 1950, p. l ss.; ,
45. C. 6, 23, 31, del año 53 Studi Arangio-Rusz
46. C. Th. 16, 2, 4 = C. 1, 2, del sub testamenti vocabulo coeptae, cum per arto romano classico, BIDR, 18 (1906), litärtestament, Dirito di ar STras
ullo D. 157 ss.; Un "über mandatorum" da Au gina 273 ss.; SoLAZZI, dei
año 321; Nov. Marc. 5, 2, del año 455; fectae sint, neque appellari aliter
non
gASto ad Antonino Pio, en Atene e Rom, mento e testamento
mihi
Cy A
93
C. 1, 2, 13; eod., 14, del 470; eod., 25 modo posstnt, evanuisse videntur, tamen Casa ed. Jovene, p.
s;
Cent.
(26), del 530. dispositiones ultimae coloratam iuris ima- (1922), p. 221 ss. Istituzioni, p. 524; LER, Notes sur le testament m
3, Th. ginem referentes fustius in se legum pro R , , Erbrechtliche Untersuchungen des nurseons V'are. eErades
47. C.
48. 36, 26; cfr. C.5= C.
Nov. Th.
2, 24, 1.
clivem favorem dehent provocare. 4runa der Gräko-Aegyptischen Papy- la doctrine la legistation imperiale,
16, 1, 6, 23, usurkunden, Berlín, 1919, p. 335 ss.; TA dans
21, 3
53. Nov. 18, 7; Nov. 107. Véase RA ATestamentum militis, Atti Ist. Ve- de droit
romain (lParis, 1
49. Véanse los textos antes citados y BEL, Elterliche Teilung, Festschrift zur 49. neto, 86 (1927); CALDERNI, Testamenti di DER, heih. Ata rJura ,
1959,
t
la Nov. 107, del 541. deutschen Philologen, Atene e Roma, 1915, p. 259 v ss.; BEINART,
50. Requisito el de la fecha que Versammlung der u en P. 200 ss.
no se Basilea, 1907, p. 521 ss. y 8%.; WEIss, ZSS, 45 (1934), p. 567 ss.
 598 DERECHO ROMANO
JUAN ICLESIAS 599
quomodo testati fuissent (commilitones), rata esset eorum
erritorio enemigo. Con Justiniano, el privilegio sólo alcan: al
igitur testamenta quo modo volent, faciant
voluntas. Faciant
campafña, y no ya a aquel en que se hace vida de guarnición.T tiempo
que... nuda voluntas testatoris.58 quo modo poterint sufficiat-
El testamentum militis
goza de
forma, sino también en lo que atañeprivilegio, 159.
no sólo en lo referente
a la CAPACIDAD DE TESTAR
a la
En orden al mismo se dan, entre parte sustantiva o de contenido.
otras, las siguientes Testamenti factio 2 es expresión genérica, con la que designan los ro
filiusfamilias militar puede disponer del peculio particularidades: el anOs la capacidad del testador, Sea respecto de si mismo y en orden a
sido condenado ex militari delicto, castrense; 59 el que ha
otorgar t e s t a m e n t o - i u s testamenti jaciendi - sea con referencia al váli-
adquiere la facultad de otorgar testa-
mento, siempre que lo permita en la misma sentencia el do llamamiento de una persona concreta como heredero, legatario o tutor
no rigen las que lo condenó; *0
incapacidades disciplinadas por la lex Iulia et Papia Poppaea,1 -
testamenti legatario, cum tutore o como tes
factio cum herede, cum -

y se admite la sucesión a favor de algunas personas a las que la factio

testamenti cum teste.
ley común tigo-
niega la testamenti factio passiva; 62 la regla memo pro parte testatus pro El lenguaje abusivoo corrompido de la época postclásica refere la ex
parte intestatus decedere potest no se aplica aquí, sino tan sólo con refe- presión, no ya sólo al testador, como ocurría antes, sino también a las perT
rencia al derecho burgués; no se aplica sonas contempladas en el testamento. Basándose en esto, los juristas del
tampoco el semel heres
principio
die o bajo Derecho común laman testamenti factio activa a la capacidad de testar, y
semper heres, por manera que
resolutoria o término ad quem,
se
puede instituirex condición
así como hacer una institución sucesiva; 3 testamenti factio passiva a la capacidad de recibir por testamento.
los bienes hereditarios no están sujetos a las normas de deducción de la Sólo goza de testamenti factioobrar.
activa quien tiene plenamente la capa-
quarta Falcidia; S4 es inaplicable la querela inofficiosi testamenti; 5
sible la coexistencia de varios testamentos; 06 cabe dividir el patrimonio
es po-
cidad jurídica y la capacidad de En consonancia con lo primero, el
testador ha de ser libre, ciudadano romano y paterfamilias. Se hace excep-
ción con el esclavo del Estado servus publicus-, que puede disponer
varias partes, cual si se tratase de hereditates distintas, con responsa-
-

en
es la insti- por testamento de la mitad de su peculio,78 y con el filiusfamilias, que
bilidad independiente por lo que toca a las deudas; 7 válida
tutio e x r e certa, de suerte que la parte de
la que no dispuso el testador no
puede hacerlo también respecto del peculium castrense T y quasi cas-
s
trense.75
acrece al heredero sino que pasa a los herederos ab intestato;
instituido, 9

e s dable hacer u n a sustitución pupilar

sin nombrar heredero para sí, no
Por faltarles lasui
necesaria capacidad de obrar, no pueden otorgar testa-
se exige, e n fin, la expresa
desheredación de los stui.70 mento el impúber iuris- quoniam nondum plenum iudiciam habet
Esta amplia indulgentia es otorgada a los
soldados de m a r y tierra, y el
loco,77 salvo en los momentos de lucidez dilucida intervalla T ; el
-

desde el enrolamiento in n u m e r o s relatio

-
hasta -
pródigo, en cuanto no tiene el commerciumT y, en el Derecho postcla-
por el tiempo que v a hech0 antes de en- sico, el apóstata, el maniqueo, el herético.
todavía que el testamento
la salida de filas. Se admite válido
valer iure militari cuando no es
trar al servicio de las a r m a s puede sino un año
71. C. 6, 21, 17; Inst. 2, 11 pr. que el testamento es acto rigurosarmente
n la militia no caduque KrüCER, Testamenti factio, zss. personal. - EI "puber menor puede t e
iure communi, y que el otorgado
e
honroso. El propio 53 (1933), p. 505 ss.; BIONDI, ob. cit., pa- necesita el consentimiento del
sido no
del licenciamiento, siempre que
éste haya gina 83 ss.
tar, y
después los civiles que siguen
al ejército y mueren
T3. ULPIANO, 20, 16.
Curador.

dispensa a 77. ULPlANO, 20, 13.

trato privilegiado se
4.ULPIANO, 20, 10; D. 10, 2, 2;
D. 14, 6, 2; D. 49, 17, 2. Adriano con- 78. C. 6, 22, 9; Pauno, 3, 4 a, 5 Epit
los citada
en el Derecho justinianeo, cedió este derecho a los licenciados o ve at, 2, 2, 8; lnst. 2, 12, 1. En la d v
58. D. 29, 1, 1 pr. Según
GUARINO, probosae y,
teranos: Inst. 2, 12 pr. disposición del Código fustinianeo *
heréticos.
este texto 4; eod, 19, 2; eod, , 36, 15= C. 12, 30, 1: Furiosum in suis indeatis uimum
63. D. 29, 1, 15,
en
.C., las noticias_referidas C. Th
C. Th. 2, 0 a»tigesis de
dere elogium posse, licet abprinipibas
el origen del testamentum militis 41 pr.
10, 6= C. 2, 7, 4; C. 2, 7,
sobre No piensa G3, 28, 37; C. 1, 3, 33 (34); C. 6, 22, bitabatur, tamen et retro
mano postclásica.
Son fruto deob. 64. D. 29, 1, 17, 4. 12;
CC. . 12. ie 5. En Inst.
12, 16, nobis placuit. No obstante, cree A
así BroNDI, cit., p. 74, n. 1.
D. 5, 2, 27, 2; C. 3, 28, 9. 2, 12 pr. se S
2. 65.
19 pr., interpol.: [si
hoc
dice: praeter hos igitur, qui (Ilucidi intervalli del fmie, A T es
59. D. 49, 17, 2; D. 10, 2, 2, D. 29, 1, castrense Pe-
60. D. 29, 1, 1l pr.; D. 24, 1, 32,
8; 66. expresserit); eod., 36,
1. Culium vel quasi castrense habent, si quis 923), p. S0 ss.), que la eteciss
D. 32, 22, 1; D. 38, 12, 1;
specialiter 1.
alius filius familias testamentum fecerit, in-
utile est.
clásica. En contra, LENEL, {nR
45
D. 28, 3, 66; 67. D. 29, I, 17,
12.
niae, BlDR, 33 (1923), p
s;
C. 6, 21, 13. 68. D. 29, 1, ade ULPIANO, 20, 22. No suple tal falta (1925), p. 317.
111. 15, 5.
61. GaYO, 2, 69. D. 29, 1, discernimiento la auctoritas tutois, ya 79. ULrLANO, , 13, D 5n 17, 40
62. En todo caso, no pueden suceder 70. D. 38, 2, 12, pr.
la feminae
los esclavos, los servi poenae,
 DERECH0 ROMANOo
600 JUAN ICLESIAS 601
Mediante coemptio fiduciaria l a m u j e r 80 sui iuris p u e d e liberarse de dos herederos, siempre que se les confiera al propio tiempo la libertad se
la tutela con miras a otorgar testamento- coemptio testamenti faciendi lo que ya no es preciso en el Derecho justinianeo, donde la sola insti-
#u1ción les hace libres los ajenos, en cuanto que su dominus tenga la
causa81 A partir de Adriano, y hasta que desaparece la tutela propia del
testamenti factio paSstta. Si el esclavo ajeno permanece en tal estado,
sexo, le es concedida a la mujer la capacidad de testar tutore auctore.
El mudo y el sordo son incapaces, al principio, de otorgar testamento: ehe aceptar la herencia por
mandato de su dueño- del que lo sea en el
instante de adquirirla - y a éste van a parar los bienes hereditarios; si e
el mudo, norque no podía pronunciar los verba nuncupationis; el sordo,
manumitido, puede hacerlo el libremente - suo arbitrio adire hereditatemn
porque no podía oírlos,S3 Introducidas las formas escritas, el sordo y el
mudo han de impetrar autorización del emperador para poder testar34 potest,3

En el Derecho justinianeo la incapacidad de testar se limita a los sordo- Los Latini Iuniani gozan de testamenti factio, pero lo a ellos dejado se
mudos de nacimiento.83 considera caducum y, de consiguiente, es adquirido por el Fisco. Cabe
La testamenti factio activa debe existir desde el momento de otorgar todavía que el Latino juniano adquiera los bienes hereditarios, si logra la
testamento hasta aquél en que acaece la muerte. Si el testador tiene capa- condición de ciudadano romano dentro del plazo de la aceptación formal
- intra diem cretionis 05-o dentro de cien días después de acaecida la
cidad en el instante e n que testa, pero sufre
luego una capitis deminutio, muerte del testador.°«
el testamento se hace inritum, salvo que al prisionero de guerra se aplican
la fictio legis Corneliae y el ius postliminii."6 La adquisición de Las personas alieni iuris pueden ser instituidas herederos, y por su
testa- la pater, o por un extraño. Sólo que en el último caso adquieren para aquel
menti factio activa e n momento posterior a aquel en que se otorgó testa
mento, n o lo convalida, pero el Pretor confiere la
bonorum possessio secun- que ejerce sobre ellas la patria potestas.7
dum tabulas cuando el testador m u e r e siendo ciudadano romano y sui No pueden ser instituidas las "personas inciertas", es decir,
aquellas de
iuris. Tal bonorum possessio es c u m re e n el caso de que no haya
here- las que el testador no tiene u n a imagen o idea precisa."
Porque es in-
deros por Derecho civil.87 cierto el designio del testador- consilium
testantis no vale,
por ejem
plo, u n a institución concebida en estos términos: quisquis primus ad funus
meum venerit, heres
esto.
160. CAPACIDAD DE SUCEDER POR TESTAMENTO Incertae personae son los postumi,100 es decir, los nacidos después de
la confección del testamento.101 La testamentifacción
ser instituido heredero,
pasiva de los postumi
Testamenti factio passiva es la idoneidad para se
reconoce gradualmente, y con referencia tan sólo, según el Derecho
ser nombrado tutor. Con referencia a la pri- civil, a los sui heredes y sus descendientes.102 Los
para adquirir legados o para
s e r heredoros
testamentarios de u n civis postumi alieni, esto es,
mera manifestación, no pueden
testador sea militar9 Se hace excepción hasta que Adriano ordena la confiscación
los extranjeros,5 salvo que el de los a ellos
287: incertae personae vel postumo alien
también con los esclavos, que son extranjeros políticamente,
pero forman dejados: GaYo, 2, 285. per fidei commisstum relinqui poterat. E
GAYO, 2, 185-188. Cfr. BrETONE, que GAYO no mencione también al pe
de u n a familia romana. Los
esclavos del testador pueden ser institui- LABEO, 4 (1958), p. 301 ss. tumus suus, se debe a que en su tempo
parte 91. C. 6, 27, 5; Inst. 2, 14 pr. gozabaya éste de testarmenitaccióm pa
92. D. 28, 5, 31 pr.; ULPIANO, 22, 9.
Sobre la capacidad de las mujeres
147-149; ULPlANo, 23,
87. GaYO, 6.2,Sobre 93. GaYo, 2, 189. Cfr. BrEToNE,
siva. Véase, no obstante, ROBBE, ob. cit,
p. 21 ss., según el cual el postumeas s
80. el principio a tenor
véase VoLTERRA, 6; Inst. 2, 17, del LABEO, 4 (1958), p. 306. es completamente extraño al principko cde
para otorgar testamento, del cual es menester para la eficacia
BIDR, 48 (1941), P. 74 Ss.
testamento que el testador, luego de r e 94.ULPIANO,
95.
l7, 1. la incerta persona, y le atecta, por el c
81. GaYO, 1, 115 a. ULPIANO, 23, 3. trario, el del conceptus pro ism mato -
2, 112-113. No cobrar testamenti factio activa, perdidaa
a 96.
ULPIANO, 17, 1.
82. GAYo, 1, 115 a; Pretor antes por acto voluntario- como conse betur.
siendo tutor legítimo, el suele c o n - el pro U n a institución sujeta a la condi 102. En la sucesión întestada, son
con reterencia cuencia de adrogatio, maniieste emancipaverit (D. 28, 5, 5, 47 [46])
ceder la bonorum possessio
la auctoritas tut0 posito de que el fuerza, vean
mismo tenga aus puede desviar tal
tumos" los nacidos despues det e
al testamento hecho sin
ris: GaYo, 2, 118-122. se TAUBENSCHLAG, Miszellen
dem rom. inconveniente.
8. GAYo, 2, 238; Inst. 2, 20, 26; 27.
miento de una persona. En la testarnea-

reteics,
p. 256, n. 2
es la que aqui nos
83. ULPIANO, 20, 13. Grabrecht,_ZSS, 38 (1917),237 99. ULPIANO, 22, 4. tarna, que a
Ss. SIBER, se distinguen los postumei s i y kos
BesELER, Betträge, 4, p. TOO. RoBBE, I postumi nella successio
84. D. 28, Römisches Recht, 2, p. 343, n. 2;
Perozzl,
ne testamentaria romana, Milán, estan postunorum toco WTa
85. C. 6, 22, 10. los que nacen después de la confecxn dni
86. ULPIANO, 23, 5; PaULO, 3, 4 a, 8; 1stituzioni, 2, p. 504, n. 3. 1O1. EI 1987.
postumus alienus es incerta testammento, y de suerte que, naceAN »d
D. 28, 1, 12; D. 35, 2, 1, 1; D. 38, 2, 88. GAYO, 2, 110; 285. parte, los persona, según nos dice GaYo, 2, 242: quieren
dkel destahw,
la condickón de se de actqurrda,
89. GAYo, 2, 110. De otra he heres quidem potest institui ac
4, 1; 16, 1 pr.i D. 49, 15, 10; eod.,
D.38, adquirir fideicomisos,
mus postl cuando menos, habrian
22 pr.; Inst. 2, 12, 15. peregrin pueden alfenus: est enim incerta
persona; 2, de no están p i s t w u s
premorir éste
 DERECHO ROMANO
JUAN ICLESIAS 603
602 confección del testamento, el de la muerte
el del
familia del testador,103 pueden obtener, testador
sin y el de
los que nacen fuera de la la adquisición de la herencia.119
secundum tabulas.104 En la última época del En el Derecho antejustinianeo
embargo, la bonorum possessio de instituir a cualesquiera clases
ciertas
personas que gozan de testamen-
Derecho romano se admite la posibilidad +ifacción pasiva no
pueden adquirir, en todo o en
parte, la herencia o el
d e póstumos. 105
legado con los que son
testamento. De tales personas se
en Tavorecidas en

La testamentifacción pasiva de las personas jurídicas

se reconoce
dice incapaces,
o a 1a válida delaciónentendiendose
que son que la incapacitas no afecta para
de un municipio no tiene eficacia, en un
época adelantada. La institución
incertum.10s Un senadoconsulto de la época
de la herencia, sino a la
adquisición, al capere.
principio, ya quees un corpus 107 el senadoconsulto
ntre las incapacidades, son tipicas, y de la mayor importancia, las sancio
imperial admite su propios libertos;
institución por los nadas por la legislación matrimonial de Augusto.120
fideicomiso universal
Aproniano- 117 6 123 de C.- otorga validez al
103 una constitución de León, del año 469,
hecho a favor de las ciudades; A tenor de la lex lulia de maritandis ordinibus, del 17 a. de C., y de la ler
Papla
de las ciudades para toda clase de adquisi- Poppaea, del 9 de G., son incapaces
presupone la plena capacidad
cristiano gozan también a) Los varones de 25 a 60 años y las mujeres de 20 a 50 que pemanecen caelzbes
ciones mortis causa.109 En el Derecho postclásico
- por lo que se entienden los no casados, comprendidos los viudos y los divorciados
de testamentifacción pasiva las Iglesias,110 las obras y los conjuntos de
pías No pueden, en absoluto, hereditates legataque capere. 131 Los caelibes tienen todavia
no designadas singularmente, los pobres,111 los cautivos,112
como
la posibilidad de adquirir si contraen matrimonio dentro de cien días desde que
personas
los eclesiásticos.113 En cuanto a los collegia, sólo algunos pueden ser insti- ocurrió la muerte del testador, o dentro del plazo de la aceptación formal - intra diem
de El Derecho justinianeo ex- cretionis. 122 La lex lulia concede d i s p e n s a - v a c a t i o - a la mujer, por muerte del
tuidos herederos, y e n virtud privilegio.114
asociaciones lícitas.115 marido, durante un año; por divorcio, durante seis meses, pero según la ler Papia
tiende la capacidad de suceder a todas las los plazos son: de dos años por muerte del marido, y de dieciocho neses por di-
a. de C., no puede ser ins-
La mujer, según la lex Voconia, del 169 vorcio.123 Si lo dejado a los caelibes no llega a ser adquirido, se hace cadurum, y
fortuna de cien mil ases,118
tituida por quien figura e n el censo con una
pasa,en
consecuencia, al Fisco.
pero le es dable adquirir legados
en cantidad no superior a la recibida por b) Los orbi. Los varones de 25 a 60 años, casados y sin hijos, y las mujeres
los herederos.17 En la época imperial tal ley deja de tener vigencia. de 20 a 50, casadas y con un número de hijos inferior tres, si se trata de inge
ha de existir e n tres momentos, que son: nuas", o de cuatro, si libertas, sólo pueden adquirir la mitad de las herencias y
La testamenti passiva
factio
legados.124
c ) E l pater solitarius. De pater solitarius se habla únicamente en la rúbrica del
sui después de la pués del testamento, en vida de su padre, titulo 13 de las Reglas del Ulpiano: de caelibe orbo et solitario putre. Créese que se
Loco los, que se hacen
confección del testamento, pero por
causa premuerto al testador (D. 28,
2, 29, 15). trata del viudo sin hijos, y no se sabe, por otra parte, en qué limites le alcanaa la
103. GAYO, 2, 241: est autem alienus
distinta del nacimiento-adopción, arro- inter s u o s heredes tes- incapacidad.
postumus, qui natus
gación, conventio in manum, muerte del d Los cónyuges. La mujer y el marido que no ienen hijos del matrimonsio solo
ascendiente intermedio, etc. He aqui las tatori futurus_non est. pueden adquirir entre sí una décima. Pero si tienen hijos supérstites de otro
a los que la 104. D. 37, 11, 3; Inst. 3, 9 pr.
varias categorías de postumi la testa-
105. C. 6, 48, 1; Inst. 2, 20, 26-28; trimonio, al porción se acrece con tantas décimas cuantos sean los hijas. Se agregan
ley y la jurisprudencia reconocen
asi remedio Inst. 3, 9 pr. también una o dosdedécimas cuando se pierden post nominmumeldiem uno des bi o
mentitacción pasiva, poniendo
a una falta de contemplación por parte 106. Véase p. 149. comunes.
Además la décima, puede adquirir un cónyuge usufnacto de a
del tes 107. D. 38, 3, 1 pr. si han tenido hijos. La
mjer
testador que a c a r r e a la nulidad bienes del otro,
de los incluso la
propiedad,
del
tamento -testamentum _agnatione postumi 108. D. 36, 1, 27 (26).
cera
parte e

109. C. 6, 24, 12 = C. 11, 32, 3. puede adquirir también la dote legada por el marido.15 Las cónyugesanbs
Tuptum: 1) postumi legitimi: hijos pro-
nacidos 110. C. Th. 16, 2, 4 = C. 1, 2, 1.
no tienen la edad
uno de ellos- son plenamente capaces cuandomarido partir de la cual a

pios e hijos del hijo premuerto y la mujer, respectivamente,

después de la muerte del testador, pero 111. C. 1, 3, 24; C. 8, 48, 129. xge la ley que se tengan hijos, o sea, si el mando i Y
g a n a los 25 y 20 años o sobrepasan los 60 y 50. Lo propio
ocurre
concebidos en el momento de otorgarse el 112. C. 1, 3, 48
testamento (ULPANO, 22, 19); 2) postumi 113. C. 6, 48, 1, 10.
de la estensione delle leggi caeducarie m
Aquiliani: nietos nacidos después 114. C. 6, 24, 8 (Diocleciano, año 290). 19. D. 28, 5, 50, 1= Inst. 2, 19, 4.
Studi Arangio-Ruia, 2 pá
muerte del testador, de padre viviente
en
Véase p. 150, n. 242. Eultim0 momento, esto es, el de la ad- causa capere,
el momento de otorgarse el testamento,
115. C. 6, 48, 1, 10. uisicion de la herencia, viene preceptua- gina 485. 288 Cr. SEsvA
pero fallecido antes que el primero (D. 28, 116. GAYO, 2, 274. do por el Derecho justinianeo. Cfr. SCHULZ, 121. GAYO, 2, 111;
2, 29 pr.); 3) postumi Vellaeani primi Mélanges Lévy-Bruh, p. S
nacidos después de la confección del tes- 117. GaYo, 2, 226. Die
35 Lehre von den drei Momenten, ZS8, 122. ULriaNo, 17, 1; 22
3

118. Según CassisSI (L'editto di C.

Ve- (1914),
p. l12 Ss. 123. ULPLANO, I14.
tamento, pero antes de la muerte del testa- 3 120. Véase en este vol. p. 514 ss. Ade-
dor (D. 28, 2, 29, 12); 4) postumi Vellaea- re e la lex Voconia, Annali Catania, 124. GAYO, 2, 2S8 a.
ni secundi: nacidos antes del testamento (1949), p. 490 ss., especialmente p. 502 mas, BrONDI, Conferenze Augustee, 1938, 125. ULPLANO, 15
del padre premuerto al testador (D. 28, 2, estaba desuso en tiempos de P 198 ss.; Successione testamentaria e
y ss.), no
Cicerón.
en
donazioni, p. 136 ss.; D PaoLA, Sulla
29, 13-4); 5) postumi Iuliani: nacidos des-
40. DERECHO ROMANO
 JUAN ICLESIAS
DERECHO ROMANO
604 605
si consiguen del príncipe el ius ibe
mujer son cognati dentro del
sexto grado, o
caput et fundamentum totius testamenti.133 La fuerza del
rorum, o si el marido está
ausente.126
La incapacitas no se aplica a determinadas personasexceptae personae-: cognati
ca, en efecto, de la designación de heredero,134 esto es, testamento arran-
del sucesor uni-
del causante dentro del sexto grado y afines próximos.127
Por lo demás, las normas versal del difunto. Para que haya testamento es menester
que tal
hemos señalado fueron luego modificadas con fines fiscales, hasta ser derogadas ción preceda a cualesquiera otras disposiciones, y éstas carecen de designa-
que
en el Derecho cristiano. La legislación justinianea no conoce otro caso de incapa- eficacia
cuando falta aquélla, o resulta nula, o no hay aceptación
cidad que el de las feminae probosae, 128 a quienes Domiciano había prohibido ya su- redero instituido. por parte del he-
ceder por testamento y ab intestato.129
El principio civil, lo
que tiene de riguroso, es abolido en el De
con

Con la falta de testamenti factio passiva y con la incapacidad para

recho justinianeo. La institución de heredero puede hacerse ahora en cual-
quier parte del testamento,6 y no hay testamento, sino codicilo, cuando
adquirir no hay que confundir la indignidad para suceder -- indignitas,180
aquélla falta; si fuere nula, o renunciare el heredero, quedan en pie las
La indignidad no es incompatible con la delación de la herencia, ni con
demás disposiciones, a no ser que aquellas mismas vengan afectadas
la adquisición de ésta, pero el Estado despoja de lo adquirido al indigno, por el
vicio o causa de nulidad.
esto es, al heredero o legatario que observa una conducta reprobable.131
Riguroso es también el viejo Derecho civil en lo que toca al formalismo
de la designación. El heredero ha de ser nombrado en términos
precisos
161. CoNTENIDO DEL TESTAMENTO. "HEREDIS INSTITUTIO 132 y categóricos-imperatioa et conforme con las soleni
directa verba. Es
dades acostumbradas institutio heredis sollemni more facta la que se
-
-

hace de este modo: Titius heres esto. En la época de Gayo se admite tam-
El testamento puede contener disposiciones de varia índole: heredis
bién esta otra: Titium heredem esse iubeo.136
institutio, exheredatio, legata, fideicommissum, tutoris datio, manumissio, el
libertorum adsignatio. Destaca sobre todas la heredis institutio, que es Ya en propio Derecho clásicose inicia una tendencia que, dando
relieve a la voluntad del testador, acabará por apartar la antigua rigidez
126. ULPIANO, 16. tencia al causante furiosus u omisión del
formal.
Una de la época
constitución postclásica,dictada
no, en el 339,137 da cumplido desarrollo a tal tendencia, autorizando el
porConstanti
FT. Vat. 158, 214-219.
121. rescate respecto del cautivo; D. 34, 9,
128. Véase NaRDI, La incapacitas delle 5 pr., 19: impugnación infundada del tes
feminae probosae, Studi sassaresi, 17 tamento como falso o inoticioso; D. 48, empleo de cualesquiera frases o maneras de hablar, con tal que por ellas
la voluntad del testador. Y esta es la norma vigente en
(1939), p. 152 sSS. 10, 26: del
destrucción del testamento
el fin de
resulte evidente
el Derecho justinianeo.
129. C. 6, 51, 1. padre por parte delhijo con su-

130. NARDI, I casi di indegnità nel di-

ritto successorio roman0, Milán, 1937; Stu-
di Albertario, 2, p. 721 ss.; SDHI, 5 (1939), propio beneticio
p. 450 Trittico indignatario, Studi Par-
ss.;
mensi, 1 (1951), p. 239 ss.; LAVaCGI, SDHl,
5 (1939), p. 76 ss.; BiONDI, Ob. cit., pá-
gina l55 ss.
131. D. 34, 9, 3; C. 6, 35, 10: muerte magistrado con mujer
del de cuius por el heredero; D. 29,5, gue ejerce el cargo.
15, 1: talta de persecución judicial de los
asesinos del causante; D. 34, 9, 2, 3: ena
jenación de la herencia o de parte de ella
en vida del causante, ignorándolo éste;
D. 29, 5; PauLo, 3, 5, 12 a: apertura del
testamento del difunto asesinado, antes de
que los esclavos de éste sufran tortura,
según lo preceptuado por el S. C. Sila-
niano; D, 30, 103; D. 34, 9, 10 pr.; C. 10,
1l, 1: promesa secreta hecha al testador
de transmitir la herencia o parte de ella
aD.un34,incapartacitum
9, 9, 1:
fideicommissum
promoción
de controversia
sobre el status personal del difunto
pro-
nunciamiento de palabras que atentan a su
honor; Nov. 115, 3, 12-13: falta de asis-
ceder ab intestato, librándose, del pago de
los legados; D. 48, 10, 4: falsificación en
La institución de heredero no consiente términos - dies- ni condicio-
nes resolutorias, que atentarían contra la regla semel heres semper heres,
de una disposición testa
mentaria; D. 29, 6, 1, 1: actuación in
con y si fueren señaladas, se tienen por no puestas.138
dolo o con violencia a
de que no se El testador puede instituir uno o varios herederos. Instituyendo a va
otorgue testamento o se modifique el ya
otorgado; D. 34, 9, 2, 1: del
matrimonio rios, no le es dable repartir entre ellos el patrimonio por objetos especi
de la provincia en
ficos, y determinados, sino por cuotas o fracciones numéricas. Las cuotas
132. PAMPALONI, Studi sull'istituzione hereditarias se fijan comúnmente según el sistema duodecimal: la tota
di erede nel diritto romano e moderno, lidad del patrimonio se llama as, y éste se divide en doce partes, de
Studi senesi per lVil centenario della nominadas unciae. Cada parte o fracción tiene un nombre propio: Sextars
Universttà di Bologna, Siena, 1888, p. 39
dos unciae o sexto del as; quadrans, tres unciae
ySs._SANFILIPPO, Studi sull'hereditas, An
cuarto
as; o del triens
nali Palermo, 17 (1937), p. 142 s . MAS cuatro unciae o tercio del as; quincuna, cinco unciae; semis, seis uncee
CHT, La solemnità della heredis institutio,
AegYptuUs, 17 (1937), p. 197 ss.; VISMARA, 133. GAYO, 2, 229. 136. GAYO, 2, 117.
Appunti intorno alla heredis fnstituto,
Studi Besta, 3, p. 301 ss.; Heredem insti- 134. GaYo, 2, 229: testamenta vim ex 137. C. 6, 23, 15. El C&digo la atri-
Váae
institutione heredis accipiunt. buye eróneamente a Constantina
tuere, Milán, 1940; BroNDI, ob. cit., p. 213 ob. cit, p 219,
y Ss. VOCEL, Uber die bedignte Erbein-
135. C. 6, 23, 24; Inst. 2, 20, 34; Véa- a
este propósito BONDI,
heredes nach ius civile,
se ARCHI, Contributo alla critica del "Cor a. 2.
Cfr. LéceR, RH, 38 (1900), ri.
setzung von sui pus urs. CI. 6, 23, 24 e 1. 2, 20, 34 in 138.
o ZS8, 68 (1951), p. 490 ss.; BoLLA, Zur tema di "heredis institutio", IVRA, 5 gina 353 ss.
Geschichte der römischen Vermächtnisver (1954), p. 171 ss.
fügungen, ibíd., p. 502 ss.
606
JUAN 1GLESIAS
o mitad del as- semis as-;
dos
nos un
(terceras) partes siete
del a s - bisseptunx,
unciae; bes, ocho
DERECHo ROMANo
607
cuarto del trienss unciae o
once unciae o dextans, diez unciae o dodrans, nueve unciae
as;
or re certa, considerando como no
escrita la mención de la cosa: si
menos una uncia menos un sexto me- o
fundo fuisset aliquis solus institutus, valet institutio detracta fundi men-
er
que el testador se del as.139 No del as;
el número de atenga este sistema, sino
a es
menester, sin deunx, tione.146 De igual modo, Si varias personas son instituidas ex certa re, se
unciae que
Cuando el testador quiera.l40 que puede formar embargo,
el as con
considera que la institución se ha hecho pura y simplemente: perinde

deros no hace habebitur quasi non adiectis partibus heredes seripti essent.e El arbiier
suceden por
En el
ninguna asignación de cuotas, los
partes iguales.141 familiae erciscundae adjudica a cada uno de los herederos las cosas singu-
caso de here- lares asignadas por el testador, en tanto que los créditos y las deudas se
la totalidad del que asigne a cada
heredero la reparten entre ellos por partes iguales.
critas.142 Si, por el parte excedente se prorratea cuota,
as, la pero sin distribuir
entre las Según la doctrina justinianea,jus instituidas que sean varias personas
procede análogamentecontrario, reducción
las cuotas
a asignadas
una
porciones
exceden del
pres-
as, se
ex re certa, la cosa asignada a cada una tiene carácter de prelegado. Mas
si los herederos ex re certa concurren con herederos instituidos regular
Instituidos unos herederos proporcion mente, tienen la consideración de legatarios legatariorum loco 1
y otros sin ella
- asignación
con
de
parte-, corresponde a estoscuotas-
iguales, el residuo,sine
cum
parte-,
es
decir, la últimos, por partes
cum
partibus agota el as,
parte
no
asignada. Pero si la institución
herencia
se
presume que el testador ha querido dividir la 162. SusTITUCIONES 150
dos en
va a ases-dupondium=duo asses
parar a los instituidos que tienen señalada pondo-, de suerte que
uno
porción, y otro- Dicese heres substitutus del instituido en segundo lugar. para el caso
iguales-a los herederos sine parte. En la misma por cuotas de que el primer instituido no llegue a ser heredero. El Derecho cdásico
asignadas superan el dupondium, se supone dividida hipótesis, si las partes conoce dos clases de sustitución: la sustitución vuigar - substitutio vu-
la herencia en tres
ases, en cuatro, etcétera.144 garis y la sustitución pupilar - pupillaris substitutio -. A ellas se añade.
La institución del heredero e n una o varias cosas en la época justinianea, la sustitución cuasi pupilar.
singulares- heredis
institutio ex re certa 145-, choca fuertemente con el concepto genuino I. Sustitución vulgar. - Substitutio es témino empleado en el len
de l a herencia romana, que importa stuccessio in ius. El heredero, en vir-
guaje jurídico romano, por manera normal y regular, para signifcar la
tud de su título, adquiere la totalidad del patrimonio, o una cuota de él,
si concurre con otros herederos. Instituido un heredero único o instituidos entrada de u n
heredero en el lugar
que no legó a ocupar el instituido
-heres institutusya fuera por imposibilidad- casus impotentiae, cono
varios, se da siempre una vocación al universo del patrimonio. se ha dicho más tarde-, ya por su propia decisión de voluntad - casus
El título de heredero y, consiguientemente, de sucesor universal, no noluntatis, como también se ha dicho después- Tal es la substitutio rul
c o n la asignación de u n a
certa res. Sin embargo, el favor tes- garis, sustitución vulgar, ordinaria, directa o común.
se concilia
considerar totalmente inválida u n a La sustitución vulgar no es más que una institución de heredero us
tamenti movió a la jurisprudencia a no
conviene
de heredero no se interpreta según condicionada. El substitutus será heres en tanto en cuanto
institución e n que el nombre pensivamente
a la noción romana.
no llegue a serlo el instituido en primer término: si Titius heres non er,
la validez de la institutio
Sabino rige el principio de Stichus heres esto.151 No se trata, pues, de que una persona suceda "des-
Desde tiempos de pués de otra", sino "en lugar de otra".
manistische Studien, Studi Riccobono, 1,
D. 28, 5, 51,
2 = Inst. 2, 14, 5. CIAPESSONI, Sul Senatoconsulto
I39. 2, 14, 5. p. 294 ss.; Bonfante, 3, p.
722 ss.;
D. 28, 5, 13, 1; Inst. Neroniano, Studi
140. Inst. 2, 14, 6. ex re certa and
146. D . 28, 5, 1, 4. Véanse también que, en orden a la egitima, la imhhdo
141. D. 28, 5, 9, 12; Inst. 2, 14, 7.
institutio
COHEN, Heredis de
142. D. 28, 5, 13, 3; new will of roman typ, 1 unse
the 28 6, 41, 8 D. 28, 5, 9, 13; D. 36, 1, er re certa importa instihacin
of the American Philolo-
a
30=nst. 2, l7, 3. lero: Nov. 115, 3 pr., 4 pe.;
143. D. 28, 5, D ana proceedingS 68 (1937), p. 343 SS. 147D. 28, 5, 10; D. 28, 5, 9, 13;
17, 3. 150 BroNDE, Oo
144. D. 28, 5, Appunti sulla ins-
gical Association, SCIASCIA, eod., 35 pr. SPHI,
SDRI, 16 6
145. MANCALEONI, BrONDI, ob. cit., P. 228 s.; e m obje- 148. Sobre el entronque con la doc- 1AI, igorS bhdu la biblingTa-
2 (1902), pâ- nomeção de herdeiro romano, 1 s., p 45 «s., y
sassaresi, da trina Clasica, p. 239
BroNDI, ob. cit., p.
clásica, véase BrONDI, 50),
titutio ex re, Studi testamenti, cit., aspecto segundo o direito
239
fia de las notas siguientes
Favor (1952), pa-
determinado
SuMAN, to 47 SS.
gina 90 ss.; heredis ins- Dir. São Paulo, 149. C. 6, 24, 13. Adviértase todavía 15
P. 42 ss.;
DavID, Studien zur
KUNKEL,
Rev. Fac. 151. Inst. 2 p
Leipzig, 1930; gina 3 3 4 Ss.
titutio er re certa, 531 ss.; BEsELER, Ho-
ZSS, 51 (1931), p.