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ENTRE LA INTERPRETACION
LA WRISDICCION CONSTITUCIONAL (*)
\'
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION
(*) Este trabajo es en buena parte fruto de la estancia realizada en mayo-junio de 2013 en
la Catedra de Derecho Publico del prof. Martin Ibler --cuya inestimable ayuda agradezco desde
aqui- en la Universidad de Konstanz, subvencionada por el Vicerrectorado de Investigaci6n de la
Universidad de Valencia.
pnictica de los organos constitucionales, del desuso o desuetudo y del Dere- unos ~y no otros- aspectos de la variada multidimensionalidad y casuistica
cho consuetudinario (1 ), sin perjuicio de considerar tambien las mutaciones de las mutaciones. 0, dicho de otra manera: wor que restringir el enfoque a las
generadas por la legislacion y la interpretacion jurisdiccional que se tratanin routaciones operadas por via interpretativa (de la Constitucion, de las leyes que
posteriormente. Entre la doctrina espanola, esta es tambien la aproximacion la desarrollan o de ambas) e ignorar los que para la doctrina mayoritaria son
mas frecuente como puede observarse en dos de las primeras contribuciones al tambien cauces para la metamorfosis de las Constituciones al margen de los
respecto, las de Lucas Verdu (2) y De Vega (3).
procedimientos reglados para su reforma, est~ es: ,las diversas variante~ de los
En cuanto a los limites de las mutaciones constitucionales (lo que implica usos y practicas transformadoras de la Constltucwn como las convencwnes y
necesariamente un juicio sobre las condiciones para su admisibilidad como via costumbres constitucionales (8)?
de cambio constitucional alternativa ala reforma) fueron objeto especifico del La respuesta a esta pregunta retorica viene dada por dos factores: la cons-
conocido trab~o de Hesse (4) que es referenda ineludible sobre la cuestion tatacion del predominio formal del Derecho Constitucional escrito sobre cual-
siendo en nuestro ambito nacional De Vega (5) quien se ha ocupado de ello d; quier practica convencional o consuetudinaria que lo contradiga (9) y, e~ to.do
forma mas incisiva a partir del concepto de «realidad constitucional» elaborado caso, la evidencia de que cualquier virtualidad de las normas consuetudmanas
por Muller y asumido por Hesse.
mas alia de la integracion de lagunas 0 el desarrollo 0 complemento del ordena-
. . P~es. bien, el presente trabajo defiende la centralidad de la interpretacion miento escrito pasa invariablemente por su confrontacion interpretativa con la
Junsdtccwnal en la genesis de toda mutacion constitucional y, desde esa base,
Constitucion escrita en la via jurisdiccional que muy previsiblemente culminara
se expondran algunas tesis sobre la naturaleza esencialmente hermeneutica de
ante el Tribunal Constitucional.
toda operacion de modificacion informal de la Constitucion, el protagonismo
Una mutacion constitucional derivada de una costumbre o convencion cons-
absolutamente determinante que asume la jurisdiccion constitucional en la con-
titucional (10), salvo casos de consenso unanime en su aceptacion pacifica que
solidacion de eventuales mutaciQ.lles y, finalmente, acerca de la necesaria re-
permita eludir el control de constitucionalidad por su caracter rogado, requerira
definicion de la significacion de esta categoria dogmatica en una Teoria de la
necesariamente su validaci6n por parte del interprete supremo con lo que vol-
Constitucion que de cuenta de las transformaciones producidas desde el trabajo
vemos en todo caso a la interpretacion como nucleo de la problematica de la
de Lab~nd (6) q~e en 1895 inauguro el tratamiento doctrinal del concepto.
mutaci6n constitucional. El escaso margen de aplicaci6n practica y el caracter
Se 1mpone, sm embargo, antes de entrar en materia, advertir all ector que no
residual del Derecho Constitucional consuetudinario en nuestro ordenamiento
se trata de hacer un estudio exhaustivo del fenomeno de las mutaciones consti-
aconsejan tambien plantear la cuestion de la mutaci6n en el ambito de las diver-
tucionales sobre las que existen varias tesis doctorales en lengua espanola (7);
y, en segundo lugar, ofrecer una minima explicacion acerca de la seleccion de
(8) Vid. a! respecto GONZALEZ-TREVIJANO SANCHEZ (1989) y el trabajo de AGUIAR DE
LUQUE (2001): 43-45.
(1) JELLINEK (1991): 15, 37-43 y 51; Hsu (1998): 31-45, 68-74, 109-125, 127 y 127-146, y (9) Cabe sefialar que en Ia STC 31/2010 el Tribunal Constitucional desliz6 una afirmaci6n
LOEWENSTEIN (1965): 165-167.
cuanto menos ambigua sobre Ia posibilidad de invocar una convenci6n constitucional frente a!
(2) LUCAS VERDU (1984): 156-157, 166-168 y 209-223. tenor literal de !a ley. Asi, argumentando !a constitucionalidad de Ia convocatoria del referendum
(3) VEGA GARCiA (1985): 185-208.
de reforma del Estatuto de Autonomia de Catalufia porIa Generalidad [arts. 222.l.d) y 223.l.i)
(4) HESSE (1983): 85-112.
EAC] afirma:
(5) VEGA GARCiA (1985): 208 y 215.
«no se trata tanto de apelar aqui a! dato cierto de que antes como despues de Ia entrada en vigor
(6) L~AND, P. (1895): Die wandlungen der deutschen reichsverfassung: VOrtrag gehalten in de Ia Ley Organica 2/1980 ha habido Estatutos de Autonomia que contemplaban Ia convocatoria
der gehe-stiftung zu dresden am 16. miirz 1895. Dresden: Zahn & J aensch. La obra no esta tradu- de referenda sobre Ia reforma estatutaria por Ia propia Comunidad Aut6noma (el propio Estatuto
cida al.espafiol. Las posiciones de LABAND estan comentadas en LUCAS VERDU (1984): 164-165, catalan de 1979 y el gal!ego de 1981 ), con cuanto ello pudiera significar en orden a una excepci6n
yen SANCHEZ URRUTIA (2000): 108-110.
pacificamente consentida y, por tanto, conformadora de una suerte de convenci6n constitucional
(':) .En este sentido: _Ia tesis doctoral inedita de CALZADA CONDE, R. (1987): La reforma ya consolidada -y muy relativa, por suponer Ia disconformidad con una norma legal a Ia que
consfltuczonal Y la mutacron en el ordenamiento constitucional, Universidad de Salamanca 1987 Ia Constituci6n se remite y no una infracci6n directa e inequivoca de un precepto constitucional
2 vols.; tambien SANcHEz URRUTIA, A. V. (1998): Mutaciones constitucionales Univer;itat d~ sustantivo--» (FJ 147).
Barcelona. No ha sido posible consultar estas dos tesis aunque si sendos articulo~ de las mismas (I 0) Sobre las interrelaciones entre las costumbres, las convenciones y las mutaciones consti-
autoras sobre el mismo tema. Mas recientemente, Ia tesis de LOPEZ CADENA (2007). tucionales, vid. CAMARA VILLAR (s. f.); y ROLLNERT LIERN (2009): 339-349.
gencias interpretativas entre legislador y juez constitucional en un intento de, del mismo legisladom. Asi, se referira a Ia judicial review norteamericana (13)
parafraseando a Rubio Llorente, reconducirla a «una Teoria de la Constituci6n para afirmar que «en America, el juez ocupa efectiva~ente el ~~gar del legis-
adecuada a las exigencias de nuestra epoca (o, si se qui ere, y mas modestamente, Iador constitucional» por cuanto le corresponde dar vtda defimttva a los con-
una Teoria de la Constituci6n que ofrezca la base necesaria para construir nues- tenidos constitucionales durmientes que el legislador va descubriendo con su
tro propio Derecho Constitucional, el que resulta del texto de 1978) (11 )». actuaci6n.
El trabajo monografico de Hsii sobre la mutaci6n de la Constituci6n -pu-
blicado en 1932 y muy citado por su clasificaci6n sistematica de las mutacio-
II. LA CONEXI6N ENTRE LA MUTACI6N Y LA INTERPRETACI6N EN LA TEO RiA
nes- abord6 mas extensamente la mutaci6n generada por «la interpretacion
DE LA MUTACI6N CONSTITUCIONAL
transformadora de la Constituci6n ( 14)» que lleven a cabo los tribunales, aunque
relativiz6 su posible generalizaci6n mas alia del Derecho Constitucional norte-
1. Los origenes del concepto: Jellinek y Hsii Dau Lin
americana por cuanto la posibilidad de que la interpretacion judicial produzca
una mutaci6n constitucional vendria dada por la existencia de una «instancia
Cuando Jellinek en 1906 dict6 su conocida conferencia sobre reforma y
habilitada para ellm> -el Tribunal Supremo Federal- , cuya posicion, funci6n
mutaci6n constitucional contraponiendo ambos conceptos, puso de manifiesto
real y doctrina conviertan en indiscutiblemente constitucionales las mutaciones
ya dos aspectos especialmente relevantes (12). En primer Iugar, que la mutaci6n
constitucional opera mediante la interpretacion de la Constituci6n que concreta surgidas de sus interpretaciones.
o da un sentido preciso a sus preceptos en la practica parlamentaria y adminis- Pero lo que resulta novedoso es que, frente a la aceptaci6n por Jellinek
trativo-gubernamental, en la aplicaci6n judicial de los textos vigentes y en la del hecho consumado y de la necesidad politica como fuerzas constituyentes
legislaci6n. Entre estos posibles focos <1,riginarios de la mutaci6n, el desarrollo incontenibles por las proposiciones juridicas (15), Hsii vino a diferenciar entre
legislativo de la Constituci6n y la interpretacion judicial de la misma, adquieren las mutaciones permitidas y exigidas por la Constituci6n y aquellas otras que
especial significaci6n: no por inevitables dejan de ser indeseables e inconstitucionales, fundamentando
esta distinci6n en el criterio de la coherencia o contraposici6n respectiva de la
«Asi como por lo general la aplicaci6n jurisprudencial de los textos legales situaci6n constitucional real con el «contexto de sentido» de la Constituci6n, su
vigentes esta sujeta [a] las necesidades y opiniones variables de los hombres, «sentido ideol6gico» o su «intenci6n manifiesta ( 16)».
lo mismo ocurre con el legislador cuando interpreta mediante leyes ordinarias Asi, para este autor, lo relevante no es la incongruencia de la situaci6n cons-
la Constituci6n. Lo que parece en un tiempo inconstitucional emerge mas tarde titucional real con el texto de las normas positivas singulares de la Constitu-
conforme a la Constituci6n y asi la Constituci6n sufre, mediante el cambio de su
ci6n escrita («mutaci6n de la Constituci6n en senti do formal o mutaci6n de su
interpretacion, una mutaci6n.»
texto» ), habida cuenta de que el caracter incompleto, esquematico, equivoco y
ambiguo de las formulaciones constitucionales exige una «interpretacion cons-
Ante las interpretaciones parlamentarias transformadoras de la Constituci6n
a traves de los reglamentos o disposiciones legislativas, la ausencia de un con- titucional elastica e integradora» que produce la mutaci6n constitucional como
trol judicial de constitucionalidad de las leyes supone la inexistencia de medio un modo natural de que el Estado cumpla con su finalidad de autoconserva-
alguno de protecci6n de la Constituci6n frente a mutaciones ilegales derivadas ci6n (17). Dicho de otra forma, la mutaci6n constituciona1 se fundamenta en
de interpretaciones ilegitimas. Y ello nos introduce asi en el segundo elemento la naturaleza del Estado como realidad vital cuyas necesidades requieren de la
a destacar de las tesis de Jellinek: sera el control judicial de la constitucionali-
dad de las leyes «la muralla mas salida contra los abusos anticonstitucionales (13) JELLINEK (1991): 22-27. La cita literal en 26.
(14) Con canicter general sobre esta cuesti6n, HsD (1998): 88-102. Las dos citas litera1es
en 102.
(11) RUBIO LLORENTE (1993): 611. (15) JELLINEK (1991): 29 y 84.
(12) En general, sobre lo tratado en este punto, JELLINEK (1991 ): 15-27. Las tres citas Iiterales (16) Las tres citas Iiterales en HsO (1998): 163, 164, 66 y 177.
posteriores en 16, 22 y 26 respectivamente. (17) Las tres citas en HsO (1998): 169, 164 y 158-160, respectivamente.
(18) HsO (1998): 165. Este aut or acoge plenamente Ia concepcion de Ia Constitucion formu-
(23) HESSE (1983): 109-110.
lada por SMEND en 1928 en virtud de Ia cualla funcion integradora de Ia Constitucion se realiza
(24) MOLLER (1989): 114. Se trata, segtin explica el traductor, de una version abreviada de
en ocasiones fuera de los canales constitucionales [SMEND (1985): 132-133].
MOLLER, F. (1966): Normstruktur und normativitat: Zum verhaltnis von recht und wirklichkeit in
(19) HsO (1998): 176. La idea anterior esta desarrollada en 164, 174 y 170.
der juristischen hermeneutik, entwickelt anfragen der verfassungsinterpretation, Berlin, Duncker
(20) Hs0(1998): 176.Las citas anteriores en 169, 176 y 161 respectivamente.
& Humblot, de Ia que no hay traduccion espanola.
(21) HsO (1998): 177-181. La cita literal anterior en 177.
(25) MOLLER (1989): 126. Las anteriores citas literales en 120-121.
(22) HsO (1998): 165-166. La misma idea en 41.
(26) MOLLER (1989): 124. E1 resto de las expresiones entrecomilladas en 122-124.
«El texto determina los Hmites extremos de posibles variantes en el significa- misma (30)» o, dicho de otra forma, «el Derecho Constitucional abarca tam-
do. Mas alla de dichos Hmites no es Hcito que los elementos del ambito normati- bien, de forma en cada caso diferente, el trozo de la realidad social presupuesto,
vo, a menudo solo insinuados en los preceptos constitucionales mediante palabras recepcionado o producido por sus distintas normas (31 )».
clave[ ... ] se conviertan en el factor decisivo de la aplicacionjuridica (27).» Siendo esto asi, las modificaciones en el «ambito normativo» conllevaran
modificaciones en el contenido de la norma pero no todos los hechos nuevos del
Sobre estos planteamientos de Muller, Hesse abordo en 1974la tematica de ambito material de la norma se integran en el «ambito normativo» por cuanto
los limites a las mutaciones constitucionales con un enfoque que singulariza el sera el texto (el «programa normativo») la instancia decisoria de si un hecho
papel de la interpretacion del Tribunal Constitucional. Aunque explica la falta nuevo o modificado, en cuanto parte del «ambito normativo», modificara la
de atencion a la mutacion constitucional en la doctrina alemana mas contem- norma constitucional.
poranea por las frecuentes reformas constitucionales y, en menor medida, por La consecuencia es, para Hesse, que «el contenido de la norma constitu-
la presencia de la justicia constitucional, sera precisamente esta ultima la que cional solo podra modificarse en el interior del marco trazado por el texto» y
exija trazar las fronteras de la admisibilidad constitucional de las mutaciones. «la fijacion de ese marco es una cuestion de interpretacion». En definitiva, el
En efecto, ante el escenario (hipotetico pero no descartable) de reformas consti- «limite absoluto» de la mutacion constitucional es el texto y la interpretacion
tucionales inviables por falta de la mayoria cualificada necesaria, la apelacion al del mismo permite fijar ese limite:
Tribunal Constitucional para que decida de forma vinculante sobre la constitu-
cionalidad de las leyes o actos mediante los que se opere una mutacion polemica «Donde la posibilidad de una comprension logica del texto de la norma
termina o donde una determinada mutacion constitucional aparecerfa en clara
exige «panimetros lo mas claros posibles que permitan responder a la pregunta
contradiccion con el texto de la norma, concluyen las posibilidades de interpre-
de si se ha producido un cambio de la.,Constitucion (28)» que sera inadmisible si tacion de la norma y, con ello, las posibilidades de una mutacion constitucional.
se han rebasado los limites establecidos, difuminandose la distincion entre actos [... ] Todo lo que se sirue mas alla de esas posibilidades no sera ya mutacion cons-
constitucionales e inconstitucionales si no existen tales parametros. titucional, sino quiebra constitucional o anulacion de la Constitucion (32).»
Emerge asi, a su juicio, la cuestion de los limites a las mutaciones consti-
tucionales que entiende carente de respuesta explicita en las teorias positivistas Esta ha sido, pues, la principal aportacion de Hesse: situar claramente la
de Laband y Jellinek e insatisfactoriamente resuelta por Hsu y Heller (29). Las mutacion en el campo de la interpretacion constitucional de tal forma que su li-
carencias de las tesis de estos autores en cuanto a los limites de las mutaciones mite es el mismo, el texto de la Constitucion. No toda interpretacion de la Cons-
constitucionales (que conducen, a la postre, a debilitar el sentido normativo titucion es mutacion de la misma pero toda mutacion constitucional presupone
de la Constitucion) quedan, a su juicio, superadas «cuando la modificacion una cierta interpretacion constitucional. Interpretacion y mutacion constitucio-
del contenido de la norma es comprendida como cambio "en el interior" de la nales son inescindibles y la problematica de la segunda no puede resolverse
norma constitucional misma, no como consecuencia de desarrollos producidos sin atender a los limites de la primera. La «funcion racionalizadora, estabiliza-
fuera de la normatividad constitucional», y ello es precisamente lo que entiende dora y limitadora del poder que le corresponde a la Constitucion» exige que la
que ocurre en la medida que, siguiendo a Muller, «la "realidad" en sus respec- Constitucion escrita se convierta en «limite infranqueable de la interpretacion
tivas circunstancias (el "ambito normativo"), afectadas por el mandato de la constitucional»: «alli donde el interprete se impone ala Constitucion deja de
norma (el "programa normativo"), es parte integrante y constitutiva de la norma interpretarla para cambiarla o quebrantarla (33)».
(27) MOLLER (1989): 125. Deja abierta, sin embargo, de forma imprecisa Ia posibilidad de
ir mas alla del limite de Ia textualidad: «Como no podia ser de otro modo, habra que decir algo (30) Las citas literales en HESSE (1983): 106-107. Cita este autor la obra de MOLLER de
distinto en aquellos casos en los que el texto resulte manifiestamente incorrecto, malogrado o 1966 ala que se ha hecho anterior referenda. Comentando esta obra y la recepci6n de sus tesis por
equivoco» (125). HESSE, CALZADA CONDE (1988): 1099-1105.
(28) HESSE (1983): 90-91. (31) HESSE (1983): 108.
(29) HELLER (1942): 267-278. Un resumen de las tesis de HELLER puede verse en SANCHEZ (32) HESSE (1983): 109 y 111. Las citas anteriores en 109-110.
URRUTIA (2000): 116-118. (33) HESSE (1983): 52. Tambien alii las citas anteriores.
. Por su parte, Loewenstein destaco que las mutaciones que citaba com
·social, en todo caso extrajurisdiccional, de la mutacion fundada en el acuerdo
ie~p_Z fuero~ aproba~as por el Consejo de Estado frances o por los tribunale~ generalizado, practicamente unanime, de los actores politico-institucionales.
e a. e.man~a de Wetmar, sin perjuicio de que el propio control judicial de
En este sentido Haberle ha hablado de la «fuerza normativa de la opinion pu-
c??stitucl~nal~dad en los Estados Unidos tuviera origen, a su vez, en una muta-
cwn constitucwnal consentida e indiscutida (57). blica (63)» como una de las formas que pueden adoptar los procedimientos
. No parece ~ecesa~o ~x~enderse en la naturaleza de los Tribunales Constitu-
informales de modificacion constitucional que se integrarian, junto con las re-
cwna!es ~omo mstancta ultima de sancion o verificacion de las interpretaciones formas formales, en el concepto mas amplio de «desarrollo constitucional».
~onsti~cwnales ~~terminantes de las mutaciones, dada la eficacia vinculante La legitimacion consensual de esta mutacion remite a la idea de una «Cons-
e ~u mterpretacwn [Hess~ (58)], su poder decisor sobre el Derecho Consti- titucion viviente» que debe ser interpretada en funcion de la voluntad, valo-
tucwn~~ [Ster~ (59)] Y la «mterpretacion autentica» contenida en sus decisio- res, creencias, intereses e intenciones del constituyente actual en detrimento
nes [B.~cke~forde (60)]. Este rol queda ademas reforzado por la amplitud y de lo plasmado en la Constitucion formal elaborada por el constituyente his-
extenswn? du~cta o indirecta, de su jurisdiccion a la que pocas controversias torico (64). Pero en las complejas y heterogeneas sociedades contemponineas
es:apan, mclmdo el J?erecho Constitucional consuetudinario respecto del que resulta dificil imaginar un grado de consenso tan extendido que evite que una
senala Stern_ que reqmere su confirmacion por el Tribunal Constitucional (61) interpretacion mutativa de la Constitucion sea cuestionada ante las instancias
Como ha senalado Calzada Conde · jurisdiccionales, con lo cual, incluso en los casos de muy elevada aceptacion
'
de la nueva interpretacion, el protagonismo de la jurisdiccion constitucional
~sal~o en a~uel!os supuestos en que por falta de legitimaci6n no llegue al Tri- vuelve a emerger ante la invocacion de su inconstitucionalidad por las minorias
~na Constitucwnal.~n caso [... ],.una ley o un uso o una pnictica pueden ser el disidentes. Seran, pues, los organos jurisdiccionales que tengan encomendada la
~~~en die una mutacwn pero quien decidini si esta se ha realizado 0 no sera el
n una' aunque nolo haga directamente (62)». interpretacion ultima y suprema de la Constitucion los que deberan resolver las
controversias asumiendo un papel activo de redefinicion, especificacion y con-
crecion de unas valoraciones sociales mayoritarias, las mas de las veces difusas
3. Mutaci6n consensual y «Constituci6n viviente» e imprecisas, «resolviendo incluso contra el texto literal de la Constitucion o
contra la voluntad del constituyente historico autor de la norma enjuego (65)».
Como se ha dicho un t ·, · . Ackerman se ha referido recientemente a la cuestion sefialando que la Cons-
d ., ' .a ~u acwn constitucwnal requiere necesariamente
1
e .a aceptacwn del cambw ~nterpretativo propuesto como plenamente consti- titucion viviente norteamericana esta organizada sobre la base de un «canon
~cl~nal. En los casos polem1cos el juicio definitivo sobre la legitimidad cons- operativo» en el que, ademas del canon oficial (el texto escrito de 1787 y las
tit~cwnal ~,e la mut~c~~n corresponded a la jurisdiccion constitucional. Pero enmiendas formales) se integran los «super precedentes judiciales» (con mayor
ca e tambwn la pos~blhdad de que el consenso social, politico e institucional peso y centralidad que el canon oficial) y las «leyes estandarte»:
~n torno ~, la nu~va mterpretacion del texto constitucional haga innecesaria la
mte_rvencl~n del Juez constitucional cuando su actuacion tenga caracter rogado «son las revoluciones judiciales, no las enmiendas formales, las que sirven como
y a mstancla de parte. Puede hablarse en este caso de una «validacion» politico- una de las grandes vias establecidas para los cambios fundamentales por la Cons-
tituci6n vigente. [... ]Una segunda gran via es la promulgaci6n de leyes estandarte
que expresan los principios basicos del nuevo regimen (66)».
refieren a un ordenamiento constitucional en el h . . . .
dicci6n constitucional» (2000): I . que no se a mst1tu1do m desarrollado una juris-
84
(57) LOEWENSTEIN(I965): I67-I70.
(58) HESSE (I983): 36. (63) HABERLE (2000): 17, remitiendose a su trabajo de I975 sobre la sociedad abierta de los
(59) STERN (I987): 289. interpretes constitucionales del que se ha manejado la version espanola publicada en 2008. Sobre
(60) BOCKENFORDE (2000): I83. el concepto de «desarrollo constitucional», HABERLE (2000): I5-27.
(6I) STERN (1987): 263-265. (64) SAGUES (2005a): 1020-1021.
(62) CALZADA CONDE (I988): I I09. (65) SAGOES (2005a): I029.
(66) ACKERMAN (2011): 20. Sobre el canon constitucional norteamericano, 3I-39.
cion y acme como comisionado del constituyente y que, al mismo tiempo, sea
t luna el Alto Tribunal se definio a si mismo, ya no como delegado.o mandata-
un organo «estrictamente sometido» a un poder, el constituyente, que solo se
r:o del constituyente, sino como unico interprete autentico e indiscutible de la
manifiesta de forma discontinua y en circunstancias extraordinarias y cuando
Constitucion que hace las veces de «poder constituyente prorrogado o sobre-
es al propio comisionado al que corresponde interpretar con canicter vincu-
venido (77)».
lante los terminos del mandato recibido sin estar sujeto a instancia revisora
En este contexto, Ferreres Comella ha sefialado recientemente que, junto a
alguna durante los periodos de normalidad constitucionaL El propio Garcia de
na reforma constitucional superadora de la interpretacion jurisprudencial, Ia
Enterria admite que Ia inaccion correctiva del poder constituyente ante una in- uegunda alternativa para someter al juez constitucional a controI democratlCo' .
terpretacion jurisdiccional que desbordase su funcion estrictamente aplicativa s ., d
es Ia denominada «respuesta legislativa» entendiendo por talla aprobacwn e
de Ia Constitucion equivaldria a un «asentimiento tacitm> del constituyente a
!eyes que contengan «invitaciones» al Tribunal a revisar su doctrina en Ia me-
una jurisprudencia constitucional determinante de «cambios sobre el sentido
dida que, de no modificarse la misma, serian i~constituci~nales. A~,rma en este
propio del texto constitucional», sustituyendose asi el mecanismo de revision o
sentido que el Tribunal debe mostrarse «especmlmente ab1erto al d1alogo con el
enmienda constitucional por una difusa aquiescencia popular Iegitimadora de Ia
Iegislador ordinaria» lo que implica reconsiderar explicitamente los argumen-
interpretacion verificada por Ia justicia constitucional (73 ).
tos y contra-argumentos que le llevaron a establecer su doctrina re~unciando
De esta manera Ia activacion del poder de revision constitucional por el
a Ia simple remision a su jurisprudencia. A su juicio, en Ia sentenc1a sobre el
poder constituyente se configura como un limite a Ia potestad interpretativa
Estatuto, e1 Tribunal ha incurrido en un «exceso de automatismo» invocando su
del Tribunal Constitucional en Ia medida que supone una «reserva ultima de Ia
anterior doctrina y ha cometido un notorio «exceso retorico» al autocalificarse
entrada en juego del constituyente como corrector o rectificador de los criterios
como interprete indiscutible y autentico (78) y como constituyente prorroga?o
del Tribunal (74)». Pero para salvar Ia coherencia de su posicion, Garcia de En-
0 sobrevenido, olvidando su condicion de poder constituido y borrando la dis-
terria justifica los casos en los que el Tribunal se extralimita en su funcion inter-
tincion entre la funcion constituyente y la interpretacion suprema que le corres-
pretativa sin que el constituyente reaccione reformando el texto constitucional
ponde (79).
acudiendo a Ia idea de una living Constitution permanentemente reinterpretad~
por una jurisprudencia constitucional sensible y receptiva a las necesidades y
valores de cada generacion. La «aceptacion final» y el «Consenso ultimo» del ello, a juicio de GARciA ROCA, puede llevar a «confundir las diferencias entre sentencia constitu-
constituyente en torno a Ia nueva interpretacion jurisprudencial Iegitiman el cional y reforma constitucional» (2011): 115.
activismo creativo de un Tribunal Constitucional que define, remitiendose a (77) En el Fundamento Jurfdico 57 afirma el Tribunal que . .
«en su condicion de interprete supremo de Ia Constitucion, el Tribunal Const1tuc10na1 es el
Tocqueville, como «un poder de opinion>> que funda su legitimidad ultima en unico competente para Ia definicion autentica -e indiscutible- de las categorfas y principios
su capacidad para percibir la voluntad comun y su habilidad para expresarla constitucionales. Ninguna norma infraconstituciona1, justamente por serlo, puede h~cer las. ve-
generando consenso (75). ces de poder constituyente prorrogado o sobrevenido, formalizando. un? entre lo~ vanos sentt?os
que pueda admitir una categorfa constitucional. Ese cometido es pnvatlvo del Tnbunal Constltu-
Esta idea del Tribunal Constitucional como comisionado del poder consti-
cional».
tuyente cuyas interpretaciones son legitimadas tacitamente por el constituyente Sin embargo, ya con anterioridad el propio Tribunal se habfa situado en ~I mismo p~~no fun-
cuand~ no recurre ala reforma constitucional para desactivarlas (76), recobro cional que el poder constituyente con el que afirmo compartir Ia tarea de mterpretac10n de Ia
actuahdad cuando en Ia STC 31/2010 sobre el Estatuto de Autonomia de Ca- Constitucion; en sus ptopias palabras,
«e1legislador ordinario [... ] al reducir las distintas posibilidades o alternativas del texto cons-
titucional a una sola, completa de hecho Ia obra del poder constituyente y se. situa funcionalmente
(73) GARciA DE ENTERRfA (1981): 202-204. en el mismo plano, cruzando al hacerlo Ia lfnea divisoria entre el poder constltuyente y los poderes
(74) GARCIA DE ENTERRiA (1981): 202. constituidos. [... ] E!legislador se coloca indebidamente en ellugar que corresponde a! poder cons-
(75) GARCiA DE ENTERRiA (1981): 202-205. tituyente y a! Tribunal Constitucional» (STC 76/1983, FFJJ 4 y 7). . . . .
(78) En contra, para MEDINA GUERRERO, en Ia medida que el Tnbunal Constl.tuciOnal tlene
(7 6) . ~n este senti do, las conocidas dificultades para Ia reforma constitucional en nuestro pafs
Ia «ultima palabra» sobre Ia interpretacion de Ia Cons~itucion (sah:•o ~ue excepc10n~lment~ ~I
han permttldo afirmar a CRUZ VILLALON que «1a Constitucion inmutada ha situado al Tribunal
asunto no Ie haya llegado por razones procesales), «el Tnbunal Constttuc10nal monopohza Ia ulti-
Constitucional en una posicion innecesariamente fuerte [... ] a! no ser en caso alguno Ia reforma de
ma interpretacion vinculante, esto es, Ia interpretacion autentica de Ia Constitucion» (200 1): 79.
Ia Constitucion una alternativa pnictica a Ia declaracion de inconstitucionalidad [ ... ] (2001): 7, y
(79) FERRERES COMELLA (2011): 20-27.
Tambien en un trabajo reciente Garcia Roca ha sistematizado los limites resolver controversias mediante la discusi6n constante de principios, interpreta-
implicitos en la categorizaci6n del Tribunal Constitucional como «interprete ciones y ponderaciones.
supremo» de la Constituci6n. Aunque reconoce que su funci6n es «definir las Por su parte, Sagiies ha advertido de la presencia de un limite «cultural»
normas constitucionales» y en esa tarea puede llegar a construir normas consti- inhibidor de posibles interpretaciones de los jueces constitucionales que desvir-
tuci~nales p~r conexi6n de las disposiciones escritas con otras de distinto rango tl.len o perviertan el texto constitucional: su formaci6n en un ambiente universi-
mediante la mterpretaci6n constitucional, afirma que «el Tribunal Constitucio- tario y forense respetuoso con la Constituci6n en el que los actos de corrupci6n
nal no es el sefior de la Constituci6m> por ser este el dominio del poder consti- de la misma pueden ser castigados con sanciones sociales y morales mas efec-
tuyente originario o derivado y sefiala las diferencias entre ambos destacando tivas que las juridicas (84).
el canicter de poder constituido del juez constitucional que viene limitado en su La critica por la opinion publica y los medios de comunicaci6n a las trans-
ac~~c~6n ?or la propia Constituci6n a la que esta vinculado como panimetro de gresiones del sentido de la Constituci6n llevadas a cabo por los Tribunales
enJUIClamwnto que predetermina sus decisiones (80). Asi, afirma que Constitucionales se apuntan tambien por este autor como un posible «antidoto»
metajuridico (85). Pero es especificamente ala critica doctrinal a los pronuncia-
«no puede el Tribunal decidir en lugar del poder constituyente, sustituyendolo, ni mientos jurisprudenciales a la que se atribuye una funci6n de contrapeso de un
menos aun en su contra, modificando aquellas opciones constitucionales que pa- eventual impetu creativo del supremo interprete de la Constituci6n. «La tarea
rezcan tecnicamente incorrectas o no id6neas, ni siquiera deberfa, por deferencia, de la ciencia es analizarla y contrastarla (86)», dice Stern refiriendose a la ju-
ocupar sus silencios en aquellos espacios constitucionales vacios, pero claramen- risprudencia del Tribunal Constitucional Federal. «Dialogo permanente entre el
te propios del poder de reformar una Constituci6n, porque, al actuar de ese modo,
Tribunal y la doctrinajuridica (87)», «enfrentamiento critico (88)» o «rendici6n
dejaria de ser un tribunal (81 )».
"' de cuentas (89)» de la jurisprudencia constitucional, son terminos expresivos
utilizados por los autores para referirse a una discusi6n juridica entre juez cons-
. Ad~ite, no obstante, la virtualidad transformadora de la Constituci6n que
titucional y doctrina que, aunque desigual, debe ser considerada entre los frenos
tlene 1~ mterpretaci6n constitucional como alternativa a la reforma pero subraya
que amortiguan el protagonismo jurisdiccional en el cambio constitucional por
los lim1tes de la exegesis jurisdiccional de la Constituci6n: la inexistencia de un
la via interpretativa.
control material de la constitucionalidad de la reforma, la posibilidad de que
la Constituci6n o la Ley Organica del Tribunal Constitucional puedan dero-
gar sus competencias o abrogar de su doctrina jurisprudencial y la inexistencia 5. Interpretacion constitucional versus mutaciones constitucionales
de delegaci6n o pr6rroga expresa alguna a favor del Tribunal para reformar per se ilegitimas
1~ ,C~ns~i~ci~n (82). Teorizar mas alia acerca de los limites de Ia interpreta-
ciOn Junsdiccwnal de la Constituci6n resulta problematico por cuanto aunque Desde Hesse, los limites de las mutaciones constitucionales han ocupado
puede constatarse la existencia cierta de limitaciones, ninguna de elias resulta ellugar central en el tratamiento dogmatico de esta categoria. En la doctrina
especialmente intensa. En particular, considera que el generalizado recurso al espanola, De Vega ha tratado explicitamente la problematica de la mutaci6n
s.elf-restraint no es sino «un testimonio de la pobreza del sistema (83)» yen- constitucional en relaci6n con la reforma constitucional y el poder constituyente
twnde que ellimite mas importante en la practica viene dado por la excelencia con un enfoque que le otorga un espacio intermedio entre la reforma y el fal-
juridica de los magistrados, su experiencia y conocimiento y su capacidad para
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LA MUTACI6N CONSTITUCIONAL, ENTRE LA INTERPRETACI6NY LA JURISDICCJ,6N.... ·· RAN ROLLNERTLIERN
00 LA UUTACI6N CONSTITUCIONAL, ENTRE LA INTERPRETACI6NY LA JURISDICCI6N... GORAN ROLLNERT LIERN
seamiento de la Constitucion. Asi, entiende que Ia mutacion constitucional es admisibles e inadmisibles. Las mutaciones constitucionales legitimas que no
tolerable basta ellimite de la contradiccion abierta con la Constitucion:
atentan contra la supremacia constitucional son aquellas que operan dentro de
los limites constitucionales que, en terminos generales, se identifican con el
«La mu~acion constitucional existe y se tolera por el sistema en la medida
texto de la norma (el «programa normativo» de Muller y Hesse). Si la mutacion
q~e el confhcto entre realidad y normatividad es latente [... ]. Mientras la ten-
constitucional sobrepasa ese limite se convierte en constitucionalmente inadmi-
siOn [... ] ~o se prese~ta ~n terminos de confiicto e incompatibilidad manifiesta,
las m~ta~wnes constltucwnales pueden coexistir con el principia de supremacia sible (95). Dado que el respeto al texto es el canon o parametro determinante
constltucwnal (90).» de la legitimidad de la mutacion, la interpretacion constitucional adquiere una
relevancia crucial en el enjuiciamiento de las mutaciones basta el punto de que
. Cuan?~ la tension desemboca en confiicto abierto, la mutacion se convierte algunos autores vienen a identificar las mutaciones constitucionales con las «in-
en madmlSlble Y se plantea una situacion limite en la que el dilema es reformar terpretaciones adaptativas o evolutivas» de las normas constitucionales en fun-
o falsear la .co~~titucion (91). Desde el momento en que el nuevo significado cion de la «realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas»
de I~ C~nstltucwn. ya n~ sea simplemente la consecuencia de un cambio en (art. 3.1 del Codigo Civil (96)].
el «ambito normat1vo» smo que ponga en cuestion el «programa normativo» Sin embargo, esta vision de la problematica de la mutacion constitucional
-De Vega asume las concepciones de Muller y Hesse sobre Ia estructura de Ia responde a un intento de cohonestar en el seno de una misma Teoria de la Consti-
norma-, lo que se plantea ya no es una mutacion sino un triunfo de Io factico tuci6n principios como la supremacia normativa de la Constitucion, su rigidez y
so~re lo normativo y la perdida de fuerza normativa de Ia Constituci6n (92). la distincion entre poder constituyente y poderes constituidos con un fenomeno
As1 c~m~ la ref~rma que da Iugar a un regimen politico y un ordenamiento antitetico como es el reconocimiento de la realidad de los cambios constitucio-
c~nstltucwnal d1ferente es un «fraude constitucional», la mutacion constitu- nales operados al margen del procedimiento formal de revision constitucional.
cwnal qu~ no. puede ser asimilada y justificada dentro del concepto de «reali- Y esta pretendida compatibilidad se instrumenta a traves de la distinci6n entre
dad constltucwnal» supone en realidad un «falseamiento de la Constitucion» mutaciones constitucionales licitas y admisibles (las que no se contraponen al
al otorgars~ a sus normas una interpretacion y un sentido distintos a los que texto escrito de la Constituci6n) y las que, por no tener cabida en la tetra de la
r~almente tlen~n. (93). En ~efinitiva, para esta posicion las mutaciones constitu- norma, son equiparadas a la pura y simple inconstitucionalidad. Lo que ello
cwnales p~r v1a mterpretatlva serian admisibles basta ellimite del falseamiento implica es que esta admision de ciertas mutaciones constitucionales se produce
?ei ~ontemdo de las normas mientras que en ningun caso serian explicables ni al precio de privarlas de su rasgo definitorio -su virtualidad transformadora de
JUS~I~cables aquellas q~~ supongan el enfrentamiento directo de las practicas la Constitucion- y ello por cuanto si una mutacion tiene encaje dentro de la
pohtlcas con la normat1v1dad constitucional (94). literalidad de la norma constitucional no es en realidad tal mutacion .
. La~ tesis de De Vega son plenamente representativas de Ia orientaci6n ma- L,Puede decirse que se produce una modificacion de la Constitucion cuando
yontan~ con la que se aborda la mutaci6n constitucional que podria sintetizarse por via interpretativa se da a una o varias de sus normas un sentido distinto al
como s1gue. La mutacion constitucional se contrapone a la reforma en cuanto que basta entonces tenian pero esta nueva variable significativa no puede consi-
supone una modificaci6n del significado de las normas constitucionales al mar- derarse situada extra muros de los posibles desarrollos interpretativos del texto?
gen de los cauces formales establecidos. Pero hay mutaciones constitucionales Evidentemente no.
Asi pues, la verdadera contraposicion no es entre el binomio integrado por
reformas formales y mutaciones constitucionales respetuosas con el texto como
(90) VEGA GARCIA (1985): 210 y 215. vias ( ambas legitimas) de modificacion de la Constituci6n y, por otra parte,
(91) VEGA GARCIA (1985): 93.
(92) VEGA GARciA (1985): 208-215.
(93~ VEGA GARCiA (1985): 291. Remite sin mayor concreci6n a Ia doctrina francesa sobre el (95) L6PEZ CADENA critica !a idea de mutaciones constitucionales inadmisibles en la for-
fal~~amtento de Ia Co~sti.tuci6n. En este sentido, HAuruou define los falseamientos de Ia Consti- mulaci6n dada por STERN; entiende que las mutaciones s6lo operan dentro de los limites permiti-
tucwn como l~s .cambws trregulares de Ia misma que s6lo crean estados de hecho y no de Derecho
dos por las normas y lo que va mas alla no es sino quebrantamiento o ruptura de la Constituci6n
por lo que es hctto volver a las prescripciones originates de !a Constituci6n (2003)· 365-366
(94) VEGA GARCIA (1985): 183-184. . . (2007): 110-111.
(96) MAGIDE HERRERO (2000): 143-154.
Estudios Constitucionales. . . t ··
titucional, entonces, en Iugar de ser, como es, un poder constituido, pas aria a ser [...] un poder HsO, D. ( 199 8): Mutacion de la Constitucion, Oiiati, Instituto Vasco de Adm1ms racwn
constituyente permanente» (ap. 2).
(106) SCHMITT (1983): 115. Publica. . . , M d 'd, c tr de Estu-
(107) En sentido contrario, valorando positivamente Ia mutaci6n constitucional, CALZADA
JELLINEK, G. (1991): Reforma y mutacion de la Constztucwn, a n en o
CONDE (1988): 1102 y 1103. dios Constituciona1es.
(108) SAGUES se refiere a las «interpretaciones manipulativas» que por ser convalidadas por KELSEN, H., (2002): Teoria General del Estado, Granada, Comares:
Ia justicia constitucional se superponen a Ia misma Constituci6n con status de Derecho consuetu- LOEWENSTEIN, K. (1965): Teoria de Ia Constitucion, Barcelona, Anel.
dinario constitucional o incluso de Derecho Constitucional formal (2005b): 305.
Revis fa Espanola de Derecho Constitucion.al 153
Revis fa Espaiiola de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, num. 101, mayo-agosto (2014), pags. 125-155
152 ISSN: 0211-5743, num. 101, mayo-agosto (2014), pags. 125-155
LA MUTACION CONSTITUCIONAL, ENTRE LA INTERPRETACIONY LA JURISDICCION. ..
RESUMEN