Hacia Una Mejor Proteccion de Los Pueblo

Domingo García Belaunde
Víctor García Toma

Samuel B. Abad Yupanqui
TOMO 155 / NOVIEMBRE 2020
Demanda competencial en contra

Vacancia
5
de la vacancia presidencial
y sucesión
Especiales presidencial
Gobierno de transición de Merino
Tribunal Constitucional y función
Sistema Regional de Información para Revistas Cientíﬁcas de integración
Videovigilancia Poder de dirección del empleador
e intimidad Fiscalización de correos electrónicos

y redes sociales
en los centros Amparo y reposición laboral
laborales
Derecho a la propiedad y expropiación
Derecho a la debida motivación
y hábeas corpus conexo
Estándares interamericanos
de la Corte IDH
Caso AOE: autonomía reproductiva
y recurso de agravio constitucional
ENTREVISTAS
César Landa Arroyo / Víctor García Toma /
Luis Castillo Córdova
Sobre la vacancia
presidencial de Martín Vizcarra
27 AÑOS DE LIDERAZGO
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
SUMARIO
Gaceta Constitucional
ESPECIAL: Vacancia y sucesión presidencial
EntrEvistas La inconstitucional vacancia presidencial

de Martín Vizcarra
Dr. César Landa Arroyo 13
Vacancia presidencial, political questions

y Tribunal Constitucional
Dr. Víctor García Toma 20
Vacancia presidencial de Martín Vizcarra

Una decisión jurídicamente válida, pero políticamente
inconveniente
Dr. Luis Castillo Córdova 28
OpiniOnEs Nuestra democracia en peligro

Quiebre del orden institucional en el Perú
Leslie Denisse Obando Gamarra 38
Vacancia presidencial y caída del gobierno de transición

¿El Tribunal Constitucional cumplió con su función
integradora?
Johan Arturo Crispín Sánchez 43
GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 155 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 1997-8812 5

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
La inconstitucional vacancia del presidente del Perú,

Martín Vizcarra
César Landa Arroyo 50
La reciente vacancia presidencial por incapacidad moral

Una evaluación integral sobre su constitucionalidad
Raúl Gutiérrez Canales 53
ESPECIAL: Videovigilancia e intimidad en los centros laborales
análisis y Control empresarial, privacidad y videovigilancia

crítica laboral
Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Carlos Rodrigo Abarca Rubianes 59
Control y fiscalización del empleador

por medio de videovigilancia
Zhenia Djanira Aparicio Aldana 72
¿Sacrificando el derecho a la intimidad

de los trabajadores?
El derecho a la intimidad frente a la videovigilancia laboral
como poder de dirección del empleador
Gerard Henry Angles Yanqui 83
Videovigilancia y derecho a la intimidad

del trabajador
Willy Monzón Zevallos 93
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
análisis y Expropiación y derecho de propiedad

crítica
Milo Ignacio Ruiz González 105
6 ISSN 1997-8812 • NOVIEMBRE 2020 • TOMO 155 | GACETA CONSTITUCIONAL

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
análisis y La reposición laboral y el caso Cruz Llamos

crítica
Comentarios a la STC Exp. N° 00084-2016-PA/TC
Fiorella Guerrero Salcedo
Lucero Palacios Zuñiga 117
¿Sentencia, fundamento de voto o voto singular?

El pronunciamiento del Exp. N° 00943-2016-PA/TC
y la ausencia de fijación de criterio sobre la fiscalización
de redes sociales
Daniel Reyna Vargas 123
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
análisis y Análisis de limitación impuesta a la función sancionadora

crítica del OEFA y los criterios para la aprobación de estándares
de calidad ambiental
Heidy Flores Pacheco 135
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
análisis y El derecho a la motivación comprensible como derecho

crítica conexo a la libertad y su protección vía hábeas corpus
Miguel Ángel Bolaños Rodríguez 147
DOCTRINA CONSTITUCIONAL: Estándares interamericanos

de la Corte IDH
La expropiación y la vulneración del derecho

de propiedad
A propósito del caso Salvador Chiriboga contra Ecuador
Giulliana León Moran 163
Hacia una mejor protección de los pueblos indígenas

A propósito del caso Lhaka Honhat contra Argentina
Miguel Barboza López
Salvador Herencia-Carrasco 173
GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 155 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 1997-8812 7

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
La lucha por la anticoncepción oral de emergencia gratuita

continúa
Solo queda volver al Tribunal Constitucional
Claudia Lucía Castro Barnechea 189
La progresiva crisis política del Perú: 1980-2020

Manuel Bermúdez Tapia 198
8 ISSN 1997-8812 • NOVIEMBRE 2020 • TOMO 155 | GACETA CONSTITUCIONAL

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Hacia una mejor protección

de los pueblos indígenas
A propósito del caso Lhaka Honhat contra Argentina
Miguel BARBOZA LÓPEZ*

Salvador HERENCIA-CARRASCO**
Los autores analizan la reciente sentencia del caso Lhaka Honhat vs. Argentina emitida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que se pronunció en favor de la
RESUMEN
justiciabilidad del derecho a la cultura, medio ambiente, agua y alimentación adecuada
de los pueblos indígenas. En tal sentido, los autores desarrollan la importancia de la tie-
rra y el territorio para dicho grupo en situación de vulnerabilidad. Asimismo, proponen
una ruta de protección para los derechos de los pueblos indígenas, basada en la juris-
prudencia interamericana.
i PALABRAS CLAVE
contencioso se pronuncia en favor de la jus-
ticiabilidad del derecho a la cultura, medio
Corte IDH / Pueblos indígenas / Desca / Territorio
ambiente, agua y alimentación adecuada de
los pueblos indígenas, bajo un análisis del ar-
Recibido : 17/09/2020 tículo 26 de la Convención Americana sobre
Aprobado : 21/09/2020 Derechos Humanos (CADH).
El caso se centra en la petición de 132 comu-
I. INTRODUCCIÓN nidades indígenas pertenecientes a los pue-
La sentencia Lhaka Honhat vs. Argentina es blos indígenas Wichi (Mataco), Iyjwaja
el primer fallo de la Corte Interamericana de (Chorote), Komiek (Toba), Niwackle (Chu-
Derechos Humanos (Corte IDH) que a nivel lupí) y Tapy´y (Tapiete) que habitan los “lotes
* Maestro en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Notre Dame. Coordinador de
proyectos del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.
** Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos de
la Universidad de Ottawa (Canadá) y profesor de la Facultad de Derecho de la misma casa de estudios.
GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 155 • NOVIEMBRE 2020 • ISSN 1997-8812 • pp. 173-186 173
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CONSTITUCIONAL
fiscales 14 y 55” en el Deparamento de Riva- En casos referidos a pueblos indígenas, la

davia, en la provincia del Salta, Argentina, Corte IDH se había pronunciado sobre los
quienes exigen la entrega del título de propie- Desca y su relación con el derecho a la pro-
dad por parte del Estado. piedad indígena, de acuerdo a su interpreta-
ción del artículo 21 de la CADH. Por ejemplo,
El reclamo de las comunidades indígenas no
en el caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname
se sustentó en el reconocimiento de la pro-
se indicó que el “agua limpia natural” y los
piedad colectiva indígena –pues ya en el año
“bosques” son recursos naturales de los cua-
1993 se había llegado a un acuerdo entre estas
les dependen directamente los pueblos indí-
y las poblaciones criollas que también habi-
genas (2007, párr. 126), y están ligados ínti-
tan los lotes fiscales 14 y 55–, sino en que han
mamente a su cultura.
transcurrido más de 20 años sin que se haya
concluido por parte de Argentina con la tarea Estos esfuerzos por ampliar el alcance del
de traslado de la población criolla fuera del artículo 21 de la CADH en el caso de los
territorio indígena, y en la falta de la transfe- pueblos indígenas se ha debido a un enten-
rencia integral de la propiedad comunitaria. dimiento que el derecho a la propiedad colec-
Esta situación afectó la propiedad colectiva tiva indígena abarca el reconocer el derecho
y un impacto grande a los Derechos Econó- que tienen los pueblos indígenas a la tierra, el
micos, Sociales, Culturales y Ambientales territorio y los recursos naturales. (Comisión
(Desca) de los pueblos indígenas derivadas de Derechos Humanos, 2002, párr. 57)
de las actividades campesinas que produje-
ron severos perjuicios para la obtención de La sentencia Lhaka Honhat no hace más que
sus alimentos, libre circulación, y desarro- confirmar esos postulados que, por muchos
llo de su vida cultural (caso Comunidades años, miembros de la sociedad civil y la pro-
Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka pia Comisión Interamericana de Derechos
Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, 2020, Humanos (CIDH) han venido alegando ante
párrs. 47-168). la Corte IDH en cuanto a la directa justicia-
bilidad de los Desca2.
Con anterioridad a dicha sentencia, la Corte
IDH ya se había pronunciado sobre la jus- El objetivo del presente artículo es delinear
ticiabilidad de los Desca dentro de su com- cuál sería la ruta que necesariamente ten-
petencia consultiva, al emitir la Opinión 23, drían que abordar los Estados, especialmente
sobre la justiciabilidad del derecho al medio los tribunales nacionales o regionales cuando
ambiente; así como dentro de su competencia se enfrenten a un nuevo caso de presunta vio-
contenciosa en el caso Lagos del Campo vs. lación de los Desca de los pueblos indígenas
Perú referida a la justiciabilidad de los dere- Si bien es importante el desarrollo jurispru-
chos laborales1, y en el caso Hernández vs. dencial desarrollado hasta la fecha, es nece-
Argentina en donde se aborda el derecho a la sario desarrollar un marco socio-jurídico que
accesibilidad a la salud. permita la protección efectiva de sus Desca.
1 Véase el párrafo 145 de la sentencia del caso Lagos del Campo vs. Perú; el párrafo 103 de la sentencia del caso
Poblete Vilches y otros vs. Chile; y, la sentencia del caso Hernández vs. Argentina, todos resueltos por la Corte IDH.
2 Véase los párrafos 137 y 138 de la sentencia del caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador en la cual
Cejil, organización de la sociedad civil representante de las presuntas víctimas, solicitó la violación del derecho a la
cultura a través del artículo 26 de la CADH.
174 pp. 173-186 • ISSN 1997-8812 • NOVIEMBRE 2020 • TOMO 155 | GACETA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
II. IMPORTANCIA DE LA TIERRA Y tradicionalmente han poseído, ocupado o

EL TERRITORIO: DESAFÍOS EN SU utilizado o adquirido
COMPRENSIÓN QUE IMPOSIBILI-
TA SU ÍNTEGRA PROTECCIÓN 3. Los pueblos indígenas tienen derecho
a poseer, utilizar, desarrollar y contro-
Los pueblos indígenas tienen una conexión lar las tierras, territorios y recursos que
especial con el ecosistema en el que viven. poseen en razón de la propiedad tradicio-
Este arraigo se refiere no solo a una porción nal u otro tipo tradicional de ocupación
de tierra, sino a los recursos naturales que se o utilización, así como aquellos que han
encuentran en sus territorios que histórica- adquirido de otra forma.
mente han ocupado y sobre los cuales tienen 4. Los Estados asegurarán el reconoci-
derecho. La falta de un entendimiento claro miento y protección jurídicos de esas tie-
sobre la importancia en la protección de este rras, territorios y recursos. Dicho reco-
ecosistema nos lleva a la necesidad de pri- nocimiento respetará debidamente las
mero definir y diferenciar los conceptos de costumbres, las tradiciones y los siste-
tierra y territorio para luego delimitar una mas de tenencia de la tierra de los pueblos
“ruta de protección” que, de manera orde- indígenas de que se trate.
nada, establezca los deberes y derechos que
se deben proteger en un orden para garan- Como se puede observar, existe una dife-
tizar los derechos de los pueblos indígenas. rencia específica respecto a los conceptos
de tierra, territorio y recursos naturales de
Tanto el Convenio 169 de la Organización los pueblos indígenas. Estos conceptos están
Internacional del Trabajo (OIT) como la interrelacionados y son esenciales para que
Declaración de Naciones Unidas sobre Pue- los pueblos indígenas vean satisfechos sus
blos Indígenas reconocen este vínculo espe- derechos. Esta interrelación hace que tenga-
cial con la tierra y el territorio. En el ámbito mos que examinarlos como un ecosistema
regional, la Declaración Americana sobre los único y como una herramienta esencial den-
Pueblos Indígenas reconoce expresamente la tro de nuestras democracias y la consolida-
titularidad sobre derechos colectivos (artículo ción del Estado de derecho.
VI), incluyendo la salud (artículo XVIII) y a
la protección del medio ambiente (artículo III. RUTA DE PROTECCIÓN DE LOS DE-
XIX). Con respecto a la noción de propiedad, RECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍ-
la Declaración establece lo siguiente: GENAS
Artículo XXV. Formas tradicionales Entender claramente la diferencia entre tie-

de propiedad y supervivencia cultural. rra, territorio y recursos naturales y su inte-
Derecho a tierras, territorios y recursos rrelación resulta el principal desafío en la
defensa del derecho de los pueblos indíge-
1. Los pueblos indígenas tienen derecho nas. La defensa de estos derechos debería
a mantener y fortalecer su propia rela- de pasar necesariamente por un juicio de
ción espiritual, cultural y material con valor y razonamiento lógico multidiscipli-
sus tierras, territorios y recursos, y a asu- nario para atender las necesidades de los
mir sus responsabilidades para conser- pueblos indígenas. Esto cobra especial rele-
varlos para ellos mismos y para las gene- vancia al tratarse de la justiciabilidad de
raciones venideras. aquellos derechos que por mucho tiempo
2. Los pueblos indígenas tienen derecho no fueron analizados de manera indivi-
a las tierras, territorios y recursos que dual, sino de forma indirecta a través del
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
derecho a la propiedad. discriminación estr uc-

Sobre la base de la sen- tural que enfrentaron y
tencia Lhaka Honhat es Los pueblos indígenas tienen enf rentan los pueblos
necesario formular una una conexión especial con el indígenas.
“r uta de protección de ecosistema en el que viven.
La discriminación estruc-
los derechos de los pue- Este arraigo se refiere no solo
tural es definida como:
blos indígenas” que iden-
tifique claramente qué es
a una porción de tierra, sino a [Aquella] consistente en
lo que los Estados debe- los recursos naturales que se patrones racistas, xenofó-
rían seguir para garanti- encuentran en los territorios bicos o intolerantes de
zar sus derechos, aspecto que históricamente han ocu- comportamiento y acti-
que es de vital importan- pado y sobre los cuales tienen tudes que, en el seno de
cia, particularmente para derecho. las estructuras sociales,
los tribunales, los que se tenían como blanco a per-
encargan de interpretar la sonas o grupos de per-
Constitución y con ella también las obli- sonas específicos, por motivos de raza,
gaciones internacionales de los Estados a color, ascendencia u origen nacional o
través del llamado control de convencio- étnico. (United Nations General Assem-
nalidad concentrado, y con efectos difusos bly, 2014, párr. 10)
hacia los otros tribunales administrativos
Esta se encuentra relacionada con la persis-
y/o judiciales.
tencia en la sociedad de prejuicios y estereo-
La ruta propuesta utiliza la jurisprudencia del tipos raciales negativos profundamente arrai-
Sistema Interamericano de Derechos Huma- gados, reflejados en la desigual protección de
nos (SIDH), así como los pronunciamientos determinados derechos, tales como la salud,
realizados por organismos internacionales y vivienda, empleo, educación, administración
regionales de derechos humanos, con el obje- de justicia, representación política, (United
tivo de establecer un orden para la protec- Nations General Assembly, 2014, párrs. 10
ción de los derechos de los pueblos indígenas y 11) y propiedad comunal indígena. Este con-
frente a cualquier circunstancia que afecte texto los coloca en una situación de pobreza
su territorio, tierra o recursos naturales. Esta y pobreza extrema 3, e incluso poniendo en
ruta, como toda otra, cuenta con determi- riesgo su subsistencia como grupo y con ella
nados pilares o caminos que a continuación su respectiva cultura (ACHPR, 2006, p. 17).
pasamos a detallar.
Pese a la abolición de la discriminación racial,
las desigualdades estructurales siguen afec-
1. Primer pilar
tando a los pueblos indígenas (United Nations
El primer paso es asegurar la protección General Assembly, 2014, párr. 11). La Obser-
efectiva de la autodeterminación y el dere- vación General Nº 20 del Comité de Dere-
cho a la personalidad jurídica de los pueblos chos Económicos, Sociales y Culturales de
indígenas. Ambos, en su conjunto, son la Naciones Unidas ha señalado que los pue-
base para garantizar sus derechos de manera blos indígenas siguen enfrentando desigual-
integral, y con las que se busca derrocar esa dades socioeconómicas a consecuencia de
3 Véase el párrafo 70 del informe emitido por la CIDH sobre Guatemala y su situación de Derechos Humanos.
arraigados patrones históricos y de formas 1.1. Autodeterminación o libre deter-

contemporáneas de discriminación (Comité minación
DESC, 2009, párr. 1), frente a las cuales los Por otro lado, la autodeterminación o libre
Estados están obligados a hacer frente a determinación indígena, conforme lo esta-
dichas vulnerabilidades de conformidad con blece el artículo 1 común del Pacto Inter-
el principio de igualdad y no discriminación nacional de Derechos Civiles y Políticos y
sobre la base de los artículos 1, inciso 1, y 24 el Pacto Internacional de Derechos Econó-
de la CADH (Corte IDH, 2017, párrs. 66 y 67). micos, Sociales y Culturales, determina que
En el caso Lhaka Honhat, la Corte IDH en los pueblos podrán “provee(r) a su desarro-
relación al derecho al agua –reafirmado lo llo económico, social y cultural” y también
señalado por el Comité de Derechos Eco- pueden “disponer libremente de sus rique-
nómicos, Sociales, Culturales y Medioam- zas” para que no se les prive de “sus propios
bientales de Naciones Unidas– enfatizó que medios de subsistencia”.
los pueblos indígenas tienen derecho a que En esa misma línea, la Declaración de Nacio-
la accesibilidad de este recurso, sus insta- nes Unidas sobre Pueblos Indígenas en su ar-
laciones y sus servicios sean asegurados tículo 3 precisa que “los pueblos indígenas
sin discriminación alguna (Comité DESC, tienen derecho a la libre determinación. En
2002, párrs. 10, 11 y 12). El cual responde virtud de ese derecho determinan libremente
a una obligación de responsabilidad pro- su condición política y persiguen libremente
gresiva de los Estados para garantizarlos y su desarrollo económico, social y cultural”.
lograr su plena realización (Corte IDH, 2017, Ello en línea con lo establecido en el Con-
párr. 121). El caso tuvo más de 20 años sin venio 169 de la OIT cuyo artículo 1.2 regula
resolver el traslado completo de pobladores la autoidentificación indígena base esencial
criollos fuera del territorio indígena, lo cual para la autodeterminación indígena. Misma
podría ser un caso de discriminación, pues definición que ha sido adoptada por el ar-
no se justifica una razón objetiva, razonable tículo III de la Declaración Americana sobre
y proporcional frente a la demora en el reco- Pueblos Indígenas y que también se aborda
nocimiento pleno de sus tierras, territorios y en el artículo XXIX sobre el derecho al
recursos naturales. desarrollo.
De la misma manera, hubiese sido intere- El derecho a la autodeterminación indígena
sante que la sentencia se pronuncie con rela- establece la base para el sustento jurídico de
ción a que recién con la conformación de todos los derechos que colectivamente tie-
la Asociación de Comunidades Aborígenes nen los pueblos indígenas, y que lo pueden
Lhaka Honhatn en 1992 se haya solicitado al ejercer por su innata personalidad jurídica
Estado la obtención del título de propiedad sobre sus territorios ancestrales y recursos
colectiva de sus tierras, territorios y recur- naturales (CIDH, 2009, párr. 165). Este dere-
sos naturales, pese a que los reclamos fue- cho abarca seis dimensiones tanto la polí-
ron iniciados en 1991 (caso Comunidades tica, económica, cultural, territorial, la pro-
Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka pia del derecho (Oliva y Blázquez, 2007), y
Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, 2020, la medioambiental. Dimensiones sobre las
párr. 46). Lo cual no es necesario en un con- cuales los pueblos indígenas pueden “defi-
texto donde se reconocen los derechos de los nir su propio destino en condiciones de
pueblos indígenas y no prevalecen situacio- igualdad y participar de manera efectiva en
nes de desigualdad. todos los procesos que involucren la toma
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
de decisiones que los afectan” (Consejo de Dominicana, 2014, párr. 265) (énfasis
Derechos Humanos, 2009, párr. 41). propio)
Este primer camino asume que tanto los Por su parte, aterrizando el concepto a un
Estados como los pueblos indígenas deben caso indígena, la Corte IDH en el caso Yakye
sentar las bases en conjunto que integran su Axa vs. Paraguay ha determinado que:
protección global. Por el lado de los Estados,
(…) la personería jurídica, por su parte,
estos tienen deberes primordiales en cuanto
es el mecanismo legal que les confiere el
a reconocer formalmente, para dar seguri-
estatus necesario para gozar de ciertos
dad jurídica, la personalidad jurídica de los
derechos fundamentales, como por ejem-
pueblos indígenas en la plenitud de sus dere-
plo la propiedad comunal, y exigir su pro-
chos previa la participación y/o consulta con
tección cada vez que ellos sean vulnera-
los pueblos indígenas respecto a su cosmovi-
dos. (Caso Comunidad Indígena Yakye
sión y el ecosistema de recursos del cual ellos
Axa vs. Paraguay, 2005, párr. 83) (énfa-
dependen. Y, por otro lado, el derecho de los
sis propio)
pueblos indígenas de ejercer su autodetermi-
nación en el ejercicio de sus derechos y prác- Aquí hay dos elementos claros que confi-
ticas ancestrales. Es por ello que podemos guran el derecho a la personalidad jurídica.
afirmar que el derecho a la personalidad jurí- El primero referido a la “determinación” si
dica es únicamente un mecanismo occidental una persona es titular o no de derechos. Y
de validación del derecho natural a la autode- la segunda referida a la “efectividad” de sus
terminación que los pueblos indígenas gozan derechos derivada de dicha determinación.
desde tiempos inmemorables. En el caso de los pueblos indígenas, el primer
elemento de “determinación” de sus derechos
1.2. Personalidad jurídica colectivos a sus territorios, tierras y recursos
En cuanto al reconocimiento previo de la per- naturales se desprende de “su propia exis-
sonalidad jurídica de los pueblos indígenas, tencia” (caso Comunidad Maygna [Sumo]
la Corte IDH ha señalado que este derecho: Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, párr. 149),
pues la propia posesión de su territorio debe-
(…) representa un parámetro para deter-
ría de bastar para que obtengan su reconoci-
minar si una persona es titular o no de
miento oficial y su registro (caso Comunidad
los derechos de que se trate y si los puede
Moiwana vs. Suriname, 2005, párr. 131). Por
ejercer, por lo que su violación hace al
ende, este no se puede negar ni garantizarse
individuo vulnerable frente al Estado o
únicamente cuando se formalice a través de
particulares. De este modo, el contenido
un título jurídico o documento público por el
del derecho al reconocimiento de la per-
cual nazcan como personas jurídicas (caso
sonalidad jurídica se refiere al correla-
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-
tivo deber general del Estado de procurar
guay, 2005, párr. 82).
los medios y condiciones jurídicas para
que ese derecho pueda ser ejercido libre Por ejemplo, en el caso Lhaka Honhat, la
y plenamente por sus titulares o, en su Corte IDH no determinó la violación del
caso, a la obligación de no vulnerar dicho derecho a la personalidad jurídica al señalar
derecho. (Caso Gonzáles Medina y fami- que el Estado de Argentina ya reconoció el
liares vs. República Dominicana, 2012, derecho a la propiedad colectiva de las comu-
párr. 188) (Caso de personas dominica- nidades indígenas y que lo que estaba en con-
nas y haitianas expulsadas vs. República troversia era la “concreción efectiva de los
actos necesarios para la definición, seguri- personalidad jurídica no se ha violado única-

dad jurídica y libre disfrute de la propiedad” mente respecto al primer elemento “la deter-
(caso Comunidades Indígenas Miembros de minación”. Sin embargo, el segundo ele-
la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tie- mento, “la efectividad”, sí se habría violado,
rra) vs. Argentina, 2020, párr. 156). Es decir, pues en el caso en concreto no se delimitó y
que si bien puede haber una posible violación demarcó el territorio de la comunidad que
al derecho a la propiedad u otros derechos de vienen reclamando por más de 20 años.
la CADH, no se vulnera el derecho a la per-
En este contexto, y sobre la base de lo desa-
sonalidad jurídica cuando este derecho se ha
rrollado en el caso Lhaka Honhat y otras
reconocido pese a que no se ha efectivizado
sentencias de la Corte IDH, se propone la
en la práctica.
siguiente estructura para asegurar efectiva-
Concordamos con la Corte IDH respecto a mente el derecho a la autodeterminación de
que en el caso Lhaka Honhat el derecho a la los pueblos indígenas.
Gráfico Nº 1
Derecho natural
Materializada por el indígena
Estado a través de la
“personalidad jurídica”
Autodeterminación Ejercido incluso sin
indígena reconocimiento
Seguridad jurídica
Ejecutado sobre
territorio, tierra y
recursos naturales
(ecosistema indígena)
No discriminación
Elaboración propia.
2. Segundo pilar tiene tanto el artículo 21 de la CADH que

ampara la propiedad colectiva indígena, y
El segundo pilar de la ruta encuentra sus-
el artículo 26 de la CADH que ampara los
tento en la protección del ecosistema indí-
Desca de los pueblos indígenas de manera
gena comprendido por el territorio, tierra y
independiente.
recursos naturales de los pueblos indígenas.
El éxito de este segundo pilar depende de la La Corte IDH ha sido clara en señalar que
comprensión correcta que se tenga sobre la el artículo 21 de la CADH protege el uso y
diferencia entre tierra y territorio de manera el goce de la propiedad colectiva indígena
conceptual, y del alcance de protección que reconociendo “la estrecha vinculación de los
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
pueblos indígenas sobre sus territorios tradi- manera independiente la violación al derecho
cionales y los recursos naturales ligados a su al medio ambiente, al agua, a la alimentación
cultura que ahí se encuentren, así como los y a la identidad cultural en un apartado sepa-
elementos incorporales que se desprenden de rado bajo el artículo 26 de la CADH. Frente
ellos” (caso Comunidad Yakye Axa vs. Para- a ello ahora cabría hacerse la siguiente pre-
guay, 2005, párr. 137). Ello implica entonces gunta: ¿qué elementos del territorio pueden
hablar de una “dimensión ecosistémica” de ser evaluados en el artículo 21 de la CADH y
la propiedad colectiva indígena mediante la cuáles a través del artículo 26 de la CADH?
cual se reconoce y asegura el uso y goce del ¿Existiría duplicidad en el abordaje de ambos
territorio, tierra y recursos naturales de los derechos sobre el territorio?
pueblos indígenas.
La respuesta es que no existe duplicidad, sino
Por su parte, el artículo 26 de la CADH pro- complementariedad, dado que reforzaría la
tege, en el caso específico de los pueblos perspectiva de protección del ecosistema
indígenas la “dimensión dinámica” de la pro- indígena a través de su abordaje en ambos
piedad indígena, como lo podría ser de cual- derechos, tomando en cuenta el principio de
quier derecho desde un enfoque de los ele- la interdependencia de derechos. La Corte
mentos económicos, sociales, culturales y IDH determina que la propiedad colectiva
medioambientales asociados a la vida cul- indígena es indivisible en cuanto a su terri-
tural de los pueblos indígenas. Qué propia- torio, tierra y recursos naturales (caso de la
mente en el caso de los pueblos indígenas Comunidad Indígena Yakuye Axa vs. Para-
se podría ver materializado en un sentido guay, 2005, párr. 137), lo cual está íntima-
amplio en los elementos que involucra el mente relacionado con el vínculo que tienen
“territorio indígena” en su conjunto. los pueblos indígenas en la preservación del
Al respecto, el juez Eduardo Ferrer Mac-Gre- medio ambiente (caso Pueblo Saramaka vs.
gor en su voto concordante en el caso Lhaka Suriname, 2007, párrs. 121 y 122). Es decir,
Honhat señaló que el “territorio” debe- el artículo 21 de la CADH, a diferencia del
ría entenderse desde la vida cultural, en un artículo 26 del mismo instrumento intera-
amplio sentido, relacionada con ese espacio mericano, tutela los impactos a la propie-
físico, la tierra (párr. 24). Es decir, el terri- dad de manera general y no sobre los Desca
torio tiene una universalidad que lo engloba a profundidad que pueden ser ahora aborda-
que es la “vida cultural” y no debe ser vista dos a través del artículo 26 de la CADH. Para
únicamente como un concepto de propiedad explicar mejor ello, podemos señalar que el
colectiva. Un ejemplo de ello puede ser una artículo 21 de la CADH aborda los siguientes
disposición estatal en donde se restrinja el elementos diferenciadores.
derecho a la educación y salud intercultu-
a) Reconoce que el factor económico, cul-
ral. Si bien directamente y materialmente no
tural y social del territorio y los recur-
afecta el derecho de los pueblos indígenas
sos naturales que integran la propiedad
a su propiedad colectiva desde su “dimen-
colectiva indígena deben ser tomados en
sión ecosistémica”, si afecta su vínculo cul-
consideración para su goce pleno y efec-
tural con el territorio desde su “dimensión
tivo (caso Pueblo Saramaka vs. Suriname,
dinámica”.
2007, párr. 126), pero no se pronuncia a
Considerando lo anterior, aunque no desde el profundidad sobre la vulneración de los
punto de vista de las “dimensiones”, la Corte Desca. Este es un campo que ha cam-
IDH en el caso Lhaka Honhat evalúa de biado parcialmente desde la sentencia
Lhaka Honhat, pues anteriormente, sociales y ambientales” (caso Pueblo

cuando todavía no estaba cerca de abor- Saramaka vs. Surinam, 2007, párr. 129).
darse la violación de los Desca a través Es decir, el artículo 21 garantiza que los
del artículo 26 de la CADH, la Corte IDH pueblos indígenas sean debidamente con-
ya había abordado –no fallado– la viola- sultados de manera previa, adecuada,
ción de determinados Desca a partir del accesible, informada y de buena fe sobre
artículo 21 de la CADH. los proyectos que se vayan a desarrollar
en su territorio (caso Pueblo Saramaka
b) Garantiza que el derecho a la propiedad
vs. Surinam, 2007, párr. 134).
comunal sea ejercido de manera libre a
través de su delimitación, demarcación y La sentencia Lhaka Honhat precisó algo
correspondiente titulación (caso Comu- muy importante respecto a si el mante-
nidades Indígenas Miembros de la Aso- nimiento o mejora de obras debería o
ciación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) no ser consultado a los pueblos indíge-
vs. Argentina, 2020, párr. 94) (caso Pue- nas. Al respecto la Corte IDH indicó que
blo Saramaka vs. Surinam, 2007, párrs. “no siempre actividades tendientes solo
121 y 122), no solo en cuanto a la tierra, al adecuado mantenimiento o mejora de
que podemos entenderla como la propie- obras requerirán arbitrar procesos de con-
dad en uso inmediato, sino sobre el terri- sulta previa” (caso Pueblo Saramaka vs.
torio y los recursos naturales del cual se Surinam, 2007, párr. 179). Para determi-
valen. Es aquí donde también únicamente nar si requieren o no consulta, en dichos
se toman de manera referencial esos fac- casos los Estados deberán de hacer partí-
tores culturales, sociales, económicos cipes de dichas decisiones a los pueblos
y medioambientales que están íntima- indígenas. Es decir, que las nuevas dispo-
mente ligados con la propiedad colectiva siciones administrativas por parte de las
indígena. autoridades para realizar las mejoras tie-
nen que ser “comunicadas a la población
c) Determina que el ejercicio de la propie- indígena” y “explicadas” a efecto de evi-
dad comunal debe darse sin interferencia tar conflictos sociales posteriores o mal-
alguna, sea por parte de terceros civiles entendidos. Las comunidades indígenas
o cualquier actor económico. Este ejerci- determinarán si estas mejoras o manteni-
cio libre de interferencia implica el deber miento alteran o no los acuerdos iniciales
de protección que debe ejercer el Estado sobre los cuales fueron consultados.
para garantizar que la propiedad colectiva
indígena no sea afectada, incluyendo sus Con esta comunicación a los pueblos
factores económicos, sociales, culturales indígenas, los Estados pueden manifestar
su buena fe en cuanto a mantener la “paz
y medioambientales.
social” y tranquilidad de las autoridades
d) Recalca que “la realización, por el Estado comunales. En especial cuando se trata
o terceros, de actividades que puedan del mantenimiento de obras o mejora de
‘afectar la integridad de las tierras y obras que datan de muchos años atrás,
recursos naturales’ deben seguir ciertas en donde la controversia no estaría sobre
pautas que el Estado debe garantizar: la las obras que se harían en la misma, sino
participación efectiva de las comunidades quizás en los impactos alternos que dicha
afectadas; su beneficio en términos razo- modificación podría tener a los medios
nables y la previa realización de impactos naturales de vida de las comunidades.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
e) Garantiza también el derecho a la parti- medioambiente que es el cosmos general en

cipación de los pueblos indígenas en la donde todos los seres humanos interactua-
elaboración de documentos públicos a mos, incluyendo los pueblos indígenas. En
nivel general que los podría afectar, o de segundo lugar, como parte de ese ecosistema
estudios concretos sobre los cuales van contamos con un microecosistema que es el
a ser consultados, como los estudios de territorio indígena que más allá de una repre-
impacto ambiental. sentación extensa de una porción geográ-
fica es el espacio donde los pueblos indíge-
f) El derecho a la propiedad colectiva tam- nas ven plasmada su vida cultural y pueden
bién eroga un deber por parte de los Esta- desempeñar con plena autonomía sus dere-
dos de positivizar normas claras, precisas chos. En este territorio indígena, que a la vez
y, sobre todo, ejecutables, que garanti- es dependiente del medio ambiente a nivel
cen los derechos de los pueblos indígenas global, encontramos la tierra y los recursos
sobre sus territorios, tierras y recursos naturales, estos dos elementos pueden inter-
naturales. Esto en claro respeto del prin- sectarse entre sí.
cipio de seguridad jurídica (caso Kaliña
y Lokono vs. Suriman, 2015, párr. 133) Comprender en conjunto estos elementos nos
(caso Pueblo Indígena Kichwa de Sara- dará una guía clara para defender los dere-
vaku vs. Ecuador, 2012, párr. 202). chos de los pueblos indígenas y enlazar cono-
cimientos multidisciplinarios que son nece-
En conclusión, podemos mencionar que sarios para ello en materia de medioambiente,
este segundo pilar de la “ruta” es impor- comportamiento sociológico, antropología,
tante para entender que la protección del entre otros. La siguiente gráfica muestra una
ecosistema indígena implica el respeto del representación de lo mencionado.
Gráfico Nº 2
Medio Ambiente -
Ecosistema global
Territorio indígena
RR. NN
RR. NN
RR. NN Tierra
RR. NN
3. Tercer pilar de manera autónoma los componentes del

ambiente como bosques, mares, ríos y otros.
El tercer pilar de la ruta recae en la tutela de
los Desca. La afectación al ecosistema indí- El caso Lhaka Honhat resalta esta interde-
gena derivaría a un cúmulo de violaciones pendencia tomando como matriz la afecta-
las cuales tendrán que ser analizadas caso ción al medio ambiente, cuando precisa que
por caso. las amenazas ambientales pueden incidir en
la alimentación, la vida cultural y el derecho
La Corte IDH ha hecho justiciables por pri-
al agua (caso Comunidades Indígenas Miem-
mera vez estos derechos en el caso Lhaka
bros de la Asociación Lhaka Honhat (Nues-
Honhat a través del artículo 26 de la CADH
tra Tierra) vs. Argentina, 2020, párr. 245).
al señalar que:
No debe de olvidarse que la interrelación de
[P]ara identificar aquellos derechos que derechos no impide que los Estados observen
pueden ser derivados interpretativa- que, con base en la autodeterminación de los
mente del artículo 26, se debe conside- pueblos, los Desca deben ser garantizados
rar que este realiza una remisión directa directamente a través del arraigo cultural que
a las normas económicas, sociales, sobre estos tienen sobre el territorio y sus elemen-
educación, ciencia, y cultura contenidas tos. Tan es así que el preámbulo del Convenio
en la Carta de la OEA (Caso Lagos del 169 de la OIT precisa que:
Campo vs. Perú, 2017, párr. 145) (caso
Reconociendo las aspiraciones de esos
Poblete Vilches y otros vs. Chile, 2018,
pueblos a asumir el control de sus pro-
párr. 103) (caso Hernández vs. Argen-
pias instituciones y formas de vida y de
tina, 2019, párr. 62).
su desarrollo económico y a mantener y
No obstante, al momento de abordarse estos fortalecer sus identidades, lenguas y reli-
derechos deberá tenerse en cuenta la inter- giones, dentro del marco de los Estados
dependencia que existe entre estos, especial- en que viven.
mente al tratarse de pueblos indígenas (caso
Es decir, la interdependencia debe ser vista
Acevedo Buendía y otros vs. Perú, 2009,
en todo momento desde el arraigo cultu-
párr. 101.)
ral de los pueblos indígenas. Esto lo hemos
Por ejemplo, el derecho al medio ambiente se podido observar en los diferentes fallos de
encuentra protegido por el artículo 26 de la la Corte IDH sobre pueblos indígenas donde,
CADH al estar enlazado con la obligación de como ya lo señalamos anteriormente, a tra-
los Estados Americanos de alcanzar el “desa- vés del artículo 21 de la CADH se determi-
rrollo integral” de sus pueblos derivados de naba la violación de determinados Desca.
la Carta de la OEA4. La Corte IDH (2017) El observar el panorama de los Desca desde
ha realzado su interdependencia al señalar esta mirada ayudará a determinar qué otros
que su afectación como consecuencia de los derechos no alegados por los pueblos indí-
daños ambientales puede generar la vulnera- genas han podido ser vulnerados. El caso
ción de otros derechos (párrs. 59, 62 y 64). Lhaka Honhat es un claro ejemplo de ello,
Esto es evidente cuando se trata de este dere- pues sin haber sido alegado por las partes del
cho que es de interés universal y que protege proceso, la Corte IDH determinó la violación
4 Véase los artículos 30, 31, 33 y 34 de la Carta de la OEA.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
del derecho al agua (caso carácter evolutivo y diná-

Comunidades Indígenas mico de la cultura” de los
Miembros de la Asocia- La protección y estudio de los pueblos indígenas. Este
ción Lhaka Honhat (Nues- DESCA deben no solo respon- es un tema que resalta
tra Tierra) vs. Argentina, der a una lógica de interdepen- la Corte IDH en el caso
2020, párr. 200), teniendo dencia, sino que deben ser vis- Lhaka Honhat, al precisar
como base también la que “(las) pautas cultu-
afectación cultural del
tos en global bajo la lupa del rales propias de los pue-
pueblo indígena. arraigo cultural, a fin de deter- blos indígenas pueden ir
minar con mayor claridad cuá- modificándose a lo largo
Ahora bien, la interdepen- les otros derechos podrían ser del tiempo y a partir de su
dencia de los Desca bajo contacto con otros grupos
el arraigo cultural tam-
vulnerados.
humanos” (caso Comuni-
bién debe ser una herra- dades Indígenas Miem-
mienta que todos los tribunales deben aplicar bros de la Asociación Lhaka Honhat (Nues-
para identificar nuevos Desca posiblemente tra Tierra) vs. Argentina, 2020, párr. 284).
impactados. Con ello no queremos decir que Este carácter evolutivo y dinámico de la cul-
se juegue a una especie de “casería de vul- tura podemos indicar que tiene dos fren-
neraciones” y bajo una perspectiva de violar tes. Uno que se deriva directamente de la
el derecho de defensa de los Estados ante los voluntad cultural de los pueblos y que con-
tribunales internacionales. Sino que la propia forme pasa el tiempo puede ir modificando
evidencia que puede obtener la Corte IDH, sus prácticas culturales sin perder su cos-
por ejemplo, en estos casos en donde ha rea- movisión ancestral. Y, la otra, relacionada
lizado visitas in loco a los países y entrevis- con actos de interferencia de terceros ajenos
tas con las comunidades afectadas, así como a la voluntad de la comunidad, este último
con personas “no víctimas” como los criollos aspecto es resaltado por la Corte IDH al
o campesinos, tendría la potestad de solicitar señalar que:
información más allá de la que puedan hacer-
les llegar las víctimas o bajo indicios de otras Los cambios en la forma de vida de las
violaciones también solicitarla. Con esto no comunidades, advertidos tanto por el
se pretende cambiar el marco fáctico que la Estado como por los representantes, han
Corte IDH ha admitido por parte de la CIDH estado relacionados con la interferencia,
a través de su informe de fondo y de someti- en su territorio, de pobladores no indí-
miento a la Corte IDH (caso Familia Pacheco genas y actividades ajenas a sus costum-
Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, bres tradicionales. Esta interferencia, que
2013, párr. 21), sino que por el principio de nunca fue consentida por las comunida-
nen bis in idem, podría bajo el mismo marco des, sino que se enmarcó en una lesión al
fáctico o elementos sobrevinientes y relacio- libre disfrute de su territorio, incidiendo
nados a los hechos del caso analizar la vul- en el modo tradicional de alimentación de
neración de otros Desca que sean también las comunidades indígenas y en su acceso
vulnerados. al agua. (Caso Comunidades Indígenas
Miembros de la Asociación Lhaka Hon-
Por otro lado, la tutela de los Desca bajo hat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, 2020,
este tercer pilar deberá tomar en cuenta “el párr. 284)
Gráfico Nº 3
Considerar variaciones
culturales de la Arraigo cultural
comunidad (sin
interferencia de terceros)
Arraigo cultural Religión Trabajo
Arraigo cultural
Cultura Salud
Desca
Alimentación Agua
Medio Las variaciones culturales de

ambiente Educación la comunidad por interferencia
de terceros no deben ser
consideradas para excluir de
Arraigo cultural derechos a las comunidades
A modo de conclusión, entonces, se puede pueblos indígenas. Uno de los elementos de

indicar que la protección y estudio de los las normas de derechos humanos es la inter-
Desca deben no solo responder a una lógica dependencia. Con Lhaka Honhat, la Corte
de interdependencia, sino que deben ser vis- IDH no solo desarrolla determinados Desca
tos en global bajo la lupa del arraigo cultural, que tienen especial relevancia para la pro-
a fin de determinar con mayor claridad cuá- tección de los pueblos indígenas, sino que
les otros derechos podrían ser vulnerados. establece la necesidad de reexaminar cómo
Ese arraigo cultural debe basarse únicamente las autoridades del Estado hacen efectiva la
en aquellas prácticas que han evolucionado o protección de sus derechos. Si bien la pro-
permanecido de acuerdo a su propia cosmo- puesta está centrada hacia la labor de tribu-
visión o voluntad colectiva; y las prácticas nales, consideramos que esta puede ayudar al
inducidas por terceros que modifican su cul- diseño de políticas públicas.
tura no deberán ser una justificación válida
Desde la adopción del caso Lagos del
para limitar o negar sus derechos.
Campo a fines de 2017, el reconocimiento
de los Desca de los pueblos indígenas por
IV. REFLEXIONES FINALES
la Corte IDH era una cuestión de tiempo.
El objetivo de este artículo fue, a propósito Pero junto con este reconocimiento, se debe
de la sentencia de la Corte IDH en el caso revisar las normas de procedimiento de la
Lhaka Honhat, proporcionar un marco que Corte IDH para facilitar el acceso y partici-
permita a los tribunales nacionales y regio- pación de pueblos indígenas. De lo contra-
nales analizar y proteger los derechos de los rio, los pueblos indígenas seguirán estando
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
a merced de la buena voluntad y disposi- Recuperado de http://www.oas.org/es/cidh/

ción de los jueces de la Corte IDH y de los docs/anual/2018/docs/ia2018cap.5gu-es.pdf
tribunales nacionales. Junto con la expan- • Consejo de Derechos Humanos. (2009).
sión sustantiva del catálogo de derechos se Informe del Relator Especial sobre la situa-
debe también repensar los derechos proce- ción de los derechos humanos y las liberta-
sales para que los pueblos indígenas puedan des fundamentales de los indígenas.
ejercer de una mejor forma sus derechos de
acceso a la justicia. • Comisión de Derechos Humanos. (2002).
Informe del Relator Especial sobre la situa-
En esta línea, los pilares propuestos inten- ción de los derechos humanos y las liberta-
tan contribuir a dar una mirada integral a la des fundamentales de los indígenas. Recu-
protección efectiva de los pueblos indígenas, perado de https://www.acnur.org/fileadmin/
teniendo en cuenta las especialidades parti- Documentos/BDL/2006/4358.pdf?view=1
cularidades de cada grupo. Pero para hacer • Comité DESC. (2002). Observación General
un mejor análisis de su situación es necesa- Nº 15. El derecho al agua. Cuestiones Sus-
rio que la Corte IDH use y solicite mayor tantivas que se plantean en la Aplicación del
prueba empírica. El uso de expertos es suma- Pacto internacional de Derechos Económi-
mente importante pero es necesario ampliar cos, Sociales y Culturales. Recuperado de:
las pruebas que demuestren el real impacto https://www.acnur.org/fileadmin/Documen-
que puede tener sobre la vida y cultura de los tos/BDL/2012/8789.pdf
pueblos indígenas.
• Comité DESC. (2009). Observación General
REFERENCIAS Nº 20. La no discriminación y los derechos
económicos, sociales y culturales.
• African Commission on Human and People’s
Rights - ACHPR. (2006). Indigenous Peoples • Corte IDH. (2017). Opinión Consultiva
in Africa: The Forgotten Peoples? Recupe- OC-23/17. Medio ambiente y derechos
rado de https://www.achpr.org/public/Docu- humanos.
ment/file/Any/achpr_wgip_report_sum-
• Oliva, J. y Blázquez, D. (2007). Los dere-
mary_version_eng.pdf
cho humanos ante los desafíos internacio-
• CIDH (2009). Informe temático. Derechos nales de la diversidad cultural. Valencia:
de los pueblos indígenas y tribales sobre Tirant lo Blanch.
sus tierras ancestrales y recursos naturales.
• United Nations General Assembly. (2014).
Normas y jurisprudencia del Sistema Intera-
Interim report of the Special Rapporteur on
mericano de Derechos Humanos.
contemporary forms of racism, racial dis-
• CIDH. (2018). Informe de la situación crimination, xenophobia andrelated intole-
de derechos humanos en Guatemala. rance A/66/313.

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2. Segundo pilar tiene tanto el artículo 21 de la CADH que

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4 Véase los artículos 30, 31, 33 y 34 de la Carta de la OEA.

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