SP5330 2018 (51692)

EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP5330-2018
Radicación n. 51692
Aprobado acta n. 400
Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil

dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto

por el defensor de ARNALDO SILVA HERNÁNDEZ contra la
sentencia proferida el 14 de agosto de 2017, en virtud de la
cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Antioquia revocó el fallo de carácter absolutorio emitido
el 13 de febrero anterior por el Juzgado Primero Penal del
Circuito con función de conocimiento de Apartadó y
condenó al acusado como autor del delito de acceso carnal
abusivo con incapaz de resistir, en concurso homogéneo.
Casación 51692
ARNALDO SILVA HERNÁNDEZ
HECHOS
En Apartadó (Antioquia), durante el mes de octubre de

2012, ARNALDO SILVA HERNÁNDEZ, de 49 años de edad1,
sostuvo varias veces relaciones sexuales, en las que hubo
penetración vaginal, con CAMILA2, de 16 años3, quien
padece trastorno mental moderado.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. En audiencia preliminar concentrada del 18 de

septiembre de 2014, bajo la dirección del Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de esa localidad, se legalizó la captura
de ARNALDO SILVA HERNÁNDEZ y la Fiscalía le imputó el
delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir
(artículo 210 del Código Penal). El Juez dispuso su libertad
debido a que no se solicitó imposición de medida de
aseguramiento4.
2. La Fiscalía Seccional 97 radicó escrito de acusación

el 16 de diciembre siguiente, cuando atribuyó un concurso
homogéneo de la conducta punible descrita, «mínimo dos
veces»5, e hizo la consiguiente formulación el 11 de febrero
de 2015, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con
función de conocimiento de ese municipio6.
1
Nació el 20 de junio de 1963 (cfr. folio 103 Id.).
2
La Corte, en procura de garantizar el derecho a la intimidad de la víctima menor
de edad, la identificará a lo largo de la providencia como CAMILA, sin ser este su
verdadero nombre.
3
Nació el 21 de junio de 1996 (cfr. folio 105 del cuaderno principal).
4
Cfr. Acta en folio 4 del cuaderno principal y registro de audio en disco compacto.
5
Cfr. Folios 8 a 13 del cuaderno principal.
6
Cfr. Acta en folio 19 Id. y registro audiovisual en disco compacto.
2
Casación 51692
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 24 de junio

ulterior7 y el juicio oral se adelantó los días 1, 2 y 3 de
febrero de 2017, último en el que se anunció sentido
absolutorio del fallo, que se dictó el 13 de febrero de esa
anualidad8.
4. Al resolver la alzada propuesta por la Fiscalía y el

representante de la víctima, el Tribunal Superior de
Antioquia, en fallo del 14 de agosto sucesivo, revocó la
providencia de primera instancia y condenó a SILVA
HERNÁNDEZ, como autor penalmente responsable del
concurso punible endilgado, a 13 años de prisión e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por igual término; a la vez que libró orden de
captura para que cumpla la sanción en un establecimiento
carcelario9.
5. El Defensor recurrió en casación y la demanda

correspondiente fue admitida por la Sala el 26 de abril del
año en curso10, proveído en el que convocó a audiencia de
sustentación que se surtió el 13 de agosto11.
LA DEMANDA
El actor, al amparo de la causal tercera de casación,

propone un cargo por violación indirecta de la ley
sustancial, derivada de un error de hecho por falso
7
Cfr. Acta en folio 21 del cuaderno principal.
8
Cfr. Folios 106 a 115 Id.
9
Consideró que no había lugar a suspender la ejecución de la pena ni a conceder la
prisión domiciliaria (cfr. folios 142 a 148 Id.).
10
Cfr. Folio 7 del cuaderno de la Corte.
11
Cfr. Acta en folios 31 y 32 Id.
3
Casación 51692
raciocinio, lo que condujo a la aplicación indebida del

artículo 210 del estatuto sustantivo penal y a la falta de
aplicación del 7-2, en concordancia con el 381-1 ejusdem.
Se desconoció el principio de razón suficiente, no se

utilizó la tecnología apropiada para determinar el grado de
retraso mental de la víctima –moderado, leve o grave-
porque en las entrevistas realizadas se puso de presente la
necesidad de contar con otros instrumentos para reafirmar
la impresión diagnóstica, como la medición de coeficiente
intelectual y la evaluación neuropsicológica.
Las profesionales de la salud adujeron que es difícil

para una persona, no entrenada, detectar el retraso de
CAMILA y su defendido no era experto.
A pesar de que la madre advirtió al acusado sobre el

trastorno de la adolescente, él no le creyó porque para ese
momento «ya había una relación sentimental entre [CAMILA]
Y ARNALDO, el cual no había detectado ningún retraso
mental», y consideró que era una forma de alejarlo de la
joven.
En el juicio, CAMILA manifestó conocer sobre las

implicaciones de las relaciones sexuales y ante los
especialistas que la valoraron admitió que las mantenidas
con el procesado fueron consentidas. Si ella planificaba,
trabajaba en una oficina de abogados en aseo y su
progenitora le confiaba el cuidado de su hijo menor, es
4
Casación 51692
porque no era fácil diagnosticar su padecimiento. No se

probó que su prohijado tuviera plena conciencia del mismo.
El ad quem incurrió en una petición de principio al

sostener que el testimonio de la víctima fue manipulado,
pues no dijo por quién.
Solicita se case la sentencia impugnada y se acoja la

emitida en primera instancia.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El demandante manifestó, vía correo electrónico, no

poder concurrir y se remitió al contenido de su libelo12.
2. La Fiscal Novena Delegada consideró que el cargo

no debe prosperar por lo siguiente:
El asunto medular es determinar si la víctima tenía la

capacidad para decidir sobre su sexualidad. Para el efecto
recordó lo expuesto por la psicóloga y la psiquiatra, que
valoraron a CAMILA, y destacó que la última refirió que las
personas con retardo leve tienen dificultades para tomar
decisiones complejas, como sería su sexualidad, y no dudó
del retardo presente en la jovencita, sólo sobre su
profundidad.
Esta Corporación, en la sentencia con radicado 32604

de 2011, citada por el Tribunal, determinó que para que se
12
Cfr. Folio 29 del cuaderno de la Corte.
5
Casación 51692
configure el tipo penal por el que se acusó solo basta que el

estado psíquico esté probado pericialmente en el proceso y
no se trasciende en si es leve o profundo. Por ende, el fallo
proferido por el juez de familia (no precisa) se debe tener en
cuenta.
Contrario al parecer de la defensa, el acusado sí

contaba con la posibilidad de descubrir la disminución
mental de CAMILA, a partir no solo de la convivencia que
sostuvo con ella, pues fueron varios los encuentros
sexuales y hasta cohabitaron, lo que le permitía percibir la
situación, sino porque la madre le comunicó su
discapacidad en presencia de la señora ISABEL13. Es cierto
que las personas con discapacidad mental tienen derecho a
ejercer su sexualidad con conocimiento previo debidamente
informado, pero no se puede afirmar que CAMILA lo tuviese
y los encuentros no pueden confundirse con el
conocimiento exigido.
El Tribunal no incurrió en algún falso juicio.
3. La Procuradora Tercera Delegada solicitó no casar la

sentencia recurrida. Así lo argumentó:
Conforme a la jurisprudencia de la Corte del año 2016

(no cita radicado), para que se cometa un delito en persona
con incapacidad de resistir es necesario probar al menos
alguno de los elementos relacionados con la falta de pleno
consentimiento o autodeterminación de la libertad sexual
13
En esta providencia se omiten los apellidos de los testigos para garantizar el
derecho a la intimidad de la menor víctima.
6
Casación 51692
en el sujeto pasivo, con independencia de la edad. Así, es

preciso verificar si aquella se encuentra en estado de
inconciencia, en incapacidad de resistir física y psíquica o
en una disminución cognitiva o trastorno mental
permanente o transitorio. La falta de autodeterminación
demuestra que así la víctima tolere la relación sexual, no
tiene la aptitud para entenderla.
Aunque CAMILA refirió en el juicio cuáles podrían ser

las consecuencias de las relaciones sexuales, lo cierto es
que de lo consignado en el dictamen psiquiátrico, se
evidencia que ella puede tener una aproximación, pero no
está en la capacidad de autodeterminarse plenamente, toda
vez que padece un trastorno mental leve o moderado.
El acusado tenía conocimiento de ello, pues era mayor,

y el trato constante le permitía saberlo, al tiempo que la
madre de la joven se lo había comentado en no menos de 4
ocasiones. Así las cosas, él se aprovechó de la situación
para tener relaciones sexuales utilizando su experiencia
previa y su edad, en tanto que el trastorno mental leve está
documentado en las evaluaciones psicológicas y
psiquiátricas hechas a la joven.
CONSIDERACIONES
Admitida la demanda la Corte no reparará en falencias

de técnica o debida sustentación, sino que resolverá sobre
el fondo del asunto planteado.
7
Casación 51692
1. El juez de primera instancia absolvió a SILVA

HERNÁNDEZ por considerar que la Fiscalía no probó el
trastorno mental moderado de CAMILA, en tanto la prueba
pericial psiquiátrica que llevó al juicio solo indicó una
alteración leve y no abarcó el ámbito sexual, por lo que la
adolescente tenía la capacidad de determinarse por sí
misma sexualmente y consintió en las relaciones.
El Tribunal, por su parte, concluyó que CAMILA sí

sufre un trastorno mental moderado, que el acusado sabía
de su discapacidad y, pese a ello, se aprovechó de esa
circunstancia para accederla carnalmente. Adujo también
la colegiatura que, aunque la víctima pudo consentir, no
estaba en capacidad de autodeterminarse en el campo
sexual, y el conocimiento que el enjuiciado tenía de esa
condición provino tanto de la advertencia que le hizo la
madre de la jovencita, como de la asiduidad de los
encuentros sexuales.
El demandante considera que el juzgador de segundo

grado recayó en un error de raciocinio porque desconoció el
principio de razón suficiente, en la medida en que no se
demostró con idoneidad el grado del trastorno mental de
CAMILA, tampoco que su representado supiera del mismo
y, en cualquier caso, es claro que la víctima podía decidir
sobre su vida sexual.
2. Con el fin de determinar si le asiste o no razón al

recurrente, la Corte recordará su jurisprudencia en torno a
la conducta punible por la cual se procedió, examinará sus
8
Casación 51692
elementos, de cara a la necesidad de garantizar el ejercicio

de los derechos y libertades fundamentales de las personas
con discapacidad, y, finalmente, resolverá el caso concreto.
El acceso carnal abusivo con incapaz de resistir por

razones de trastorno mental. Los derechos sexuales de
las personas con discapacidad psíquica
3. El primer inciso del artículo 210 14 del Código Penal

sanciona con prisión de 12 a 20 años a quien «acceda
carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que
padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de
resistir», tipo penal que está ubicado dentro de dicho
estatuto en el capítulo «De los actos sexuales abusivos», que
hace parte del Título IV «Delitos contra la libertad, integridad
y formación sexuales».
Con sustento en ese marco, para que se configure el

delito es preciso acreditar (i) un acceso carnal; (ii) que la
persona sobre la cual se cometió se encontrare en estado de
inconsciencia, padeciera trastorno mental o se hallare en
incapacidad de resistir; (iii) que el sujeto activo, no
calificado, conociera esa condición y hubiese abusado de
ella.
4. La Sala, atendiendo las particularidades del caso

sometido a estudio, solo se ocupará sobre los componentes
delictivos en la segunda hipótesis, esto es, la discapacidad
mental.
14
Con la modificación introducida por el 6 de la Ley 1236 de 2008.
9
Casación 51692
4.1. El verbo rector.
Ninguna dificultad existe en torno a la comprensión

del vocablo acceso, pues para ello basta remitirse al canon
212 del Código Penal, conforme al cual se entenderá por tal
«la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral,
así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra
parte del cuerpo humano u otro objeto».
El precepto 210 no descarta la posibilidad del delito

imperfecto por el dispositivo amplificador de la tentativa.
4.2. El trastorno mental.
4.2.1. Según la Organización Mundial de la Salud15, el

trastorno mental se caracteriza por «una combinación de
alteraciones del pensamiento, la percepción, las emociones,
la conducta y las relaciones con los demás».
Al respecto, la Corte ha sostenido que ese estado:
…como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter

transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no
solo recaen en la capacidad de compresión sino en las facultades
volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de
involuntabilidad y que corresponden a variadas manifestaciones,
desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial
médico científica. (Cfr. CSJ AP, 25 nov. 2008, rad. 30546).
Así mismo, que:
15
https://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs396/es/, página consultada el 8
de noviembre de 2018 a las 11:50.
10
Casación 51692
…la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la

inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la
culpabilidad, es decir, tiene que ver con la capacidad psíquica por
parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal
o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con
esa comprensión (en analogía con las facultades mentales que
alrededor de la realización del injusto consagra el artículo 33 de la ley
599 de 2000). (Cfr. CSJ SP, 6 may. 2009, rad. 24055).
De igual forma, de cara a la comprensión de la víctima

sobre el acto sexual, en CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 38591
manifestó:
…la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad

de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la
trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su
aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera
ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta
clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana
es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad,
entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un
momento dado de elegir, decidir libremente, externa e
internamente, entre actuar o no hacerlo16.
En otras palabras, si bien es cierto la Corte, cuando hace

referencia a la hipótesis de trastorno mental, vincula tal condición
a la ininmputabilidad, no puede restringirse el concepto a la
capacidad de comprensión de la realidad, como lo hace el
casacionista, sino que este se conjuga necesariamente con las
facultades volitivas, se reitera, con la libre autodeterminación:
“De lo anterior se deduce que para efectos de la estructuración de

la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con
incapaz de resistir, en cuanto al trastorno mental atañe, solo
basta que esté acreditado pericialmente en el proceso ese estado
psíquico, sin que se precise de alguna exigencia adicional, como la
planteada por el defensor, quien considera que este presenta
varios grados y que solo el más grave de ellos permitiría tipificar
el delito.
En este orden de ideas, que el trastorno mental sea grave o leve

es intrascendente para efectos del juicio de adecuación típica,
pues lo cierto es que esas condiciones psíquicas que se pregonan
16
[cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Rad. 30546, auto de 25 de noviembre de
2008
11
Casación 51692
de la víctima, son suficientes para impedirle determinar el alcance

de sus actos.”17
4.2.2. Conforme a lo expuesto, para la Sala bastaba

que se probara pericialmente la perturbación psíquica del
sujeto pasivo, que no requería particularidad alguna, esto
es, permanente o transitoria, leve, moderada o grave, pues
la represión comprendía la trasgresión de las condiciones
normales en las que la víctima pueda dar su aquiescencia.
4.2.3. Frente a lo anterior conviene hacer algunas

acotaciones.
Las personas con discapacidad son sujetos de especial

protección constitucional18, en clara aplicación del mandato
superior de igualdad (artículo 13 de la Carta Política de
1991) y de la obligación estatal de adelantar una política de
previsión, rehabilitación e integración social en su favor, así
como de prestarles la atención especializada que requieran
(canon 47 ibidem). Sin embargo, ese resguardo no puede
llegar al extremo de anular sus derechos, al punto de recaer
en discriminación. Es forzoso atender sus necesidades y
procurar asegurarles la igualdad de oportunidades y de
participación en la vida social.
Con el propósito de lograr la adopción de medidas

orientadas a garantizar la igualdad de oportunidades y
superar los obstáculos que impiden que las personas con
discapacidad ejerzan sus derechos y libertades, la Asamblea
17
[cita inserta en el texto trascrito] Rad. 32604, auto de 11 de noviembre de 2009.
18
Cfr. CC C-041/03, CC T-1258/08 y T-340/10, entre muchas otras.
12
Casación 51692
General de las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de

1993, aprobó las Normas Uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para las personas con discapacidad, en
adelante, Normas Uniformes, (A/RES/48/96 del 4 de marzo
de 1994), que tienen como fundamento la Carta
Internacional de Derechos Humanos, que comprende la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, así como la Convención sobre los Derechos del
Niño, la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer y el Programa de
Acción Mundial para los Impedidos.
Si bien esas Normas Uniformes no son de

cumplimiento obligatorio, se les ha reconocido su carácter
doctrinario por parte del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (CESCR), en la Observación general
n.° 5, autoridad encargada de supervisar la aplicación del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales19, y han sido utilizadas, como apoyo, por la Corte
Constitucional en diversas ocasiones (CC T-826/04, CC C-
381/05, CC T-340/10, entre otras).
El artículo 9 de las Normas Uniformes prevé el deber

de los Estados de promover la plena participación de las
personas con discapacidad en la vida familiar, así como
asegurar su derecho a la integridad personal y velar porque
la legislación no establezca discriminaciones en lo que se
19
Párrafo 7 d).
13
Casación 51692
refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la

procreación, de manera que no sean privadas de su
oportunidad de experimentar su sexualidad y tener
relaciones sexuales:
2. Las personas con discapacidad no deben ser privadas de

la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones
sexuales o tener hijos. Teniendo en cuenta que las personas con
discapacidad pueden tropezar con dificultades para casarse y
para fundar una familia, los Estados deben promover el
establecimiento de servicios de orientación apropiados. Las
personas con discapacidad deben tener el mismo acceso que las
demás a los métodos de planificación de la familia, así como a la
información accesible sobre el funcionamiento sexual de su
cuerpo.
3. Los Estados deben promover medidas encaminadas a

modificar las actitudes negativas ante el matrimonio, la
sexualidad y la paternidad o maternidad de las personas con
discapacidad, en especial de las jóvenes y las mujeres con
discapacidad, que aún siguen prevaleciendo en la sociedad. Se
debe exhortar a los medios de información a que desempeñen un
papel importante en la eliminación de las mencionadas actitudes
negativas.
4. Las personas con discapacidad y sus familias necesitan

estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se
deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato.
Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables
al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y
necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que
puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notifiar dichos
casos.
La Convención Interamericana para la Eliminación de

todas las formas de Discriminación contra las personas con
Discapacidad20 reafirma que ese grupo poblacional tiene los
mismos derechos humanos y libertades fundamentales que
los demás individuos y que «estos derechos, incluido el de no
verse sometidos a discriminación fundamentada en la
20
Firmada por Colombia el 09/08/14, según aparece en
http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-
69_discriminacion_intolerancia.asp
14
Casación 51692
discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad que son

inherentes a todo ser humano»21.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las

personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea
General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006,
aprobada por la Ley 1346 de 2009, según la cual, las
personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás» 22, prevé que la
discapacidad es un concepto que evoluciona y «resulta de la
interacción entre las personas con deficiencias y las barreras
debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás»23. Así mismo, establece la obligación para los
Estados, de proporcionarles programas y atención «en el
ámbito de la salud sexual y reproductiva»24.
La Corte Constitucional, en sentencia CC T-340/10,

ante la evolución de la perspectiva y tratamiento de la
discapacidad, hizo una descripción histórica para concluir
que esa Convención se acerca más a un enfoque social, que
médico, de la discapacidad.
Debido a su relevancia en el tema que nos compete,

resulta interesante reproducir el aparte correspondiente:
21
Cfr. Preámbulo.
22
Artículo 1°.
23
Preámbulo.
24
Artículo 25.
15
Casación 51692
Contexto histórico25. La exposición continúa con una concisa

descripción de los distintos enfoques históricos sobre
discapacidad, que se concretan en los modelos de
prescindibilidad, rehabilitación y social. Si bien no es posible
establecer una perspectiva de progreso histórico lineal que va de
un modelo a otro más avanzado, sí resulta plausible asociarlos a
ciertos procesos históricos.
a.1. Puede hablarse de un primer modelo, existente en las

sociedades griega y romana y presente hasta la alta edad media,
que concibe la discapacidad desde un punto de vista religioso,
como un castigo por un pecado cometido, o como un anuncio sobre
el enojo de los dioses. Por esa razón, percibe a la persona con
discapacidad como un ser sin valor para la sociedad y, en
consecuencia, carente de dignidad o valor inherente como ser
humano, situación que se explica, al menos parcialmente, por la
alta valoración dada en esas sociedades a determinados
estándares de belleza, inteligencia, destreza, etc.
La consecuencia de este enfoque es la estructuración de

políticas destinadas a evitar el nacimiento de personas con
discapacidad mediante políticas eugenésicas –incluido el
infanticidio-; o a través de la marginación del sujeto con
discapacidad, ubicándolo en un lugar de la sociedad destinado a
los pobres y miserables o, finalmente, llevándolo a la pérdida de
su libertad, al ser utilizado como sirviente, mendigo, o como objeto
de burla para el resto de la sociedad, salvo en el caso de quienes
resultaban afectados a partir de su participación en eventos
bélicos para quienes el Estado prevé algún tipo de asistencia
pública.
En un principio, el surgimiento de la Iglesia católica, por

ejemplo, contribuyó a la eliminación de políticas como el
infanticidio, pero mantuvo al discapacitado en un lugar social
marginal, como objeto de caridad o misericordia, o bien, como
sujeto susceptible de protección pero mediante la prestación de
servicios en lugares religiosos. Sin embargo, con el advenimiento
de la Inquisición, la situación se tornó nuevamente crítica para las
personas con discapacidad, quienes fueron objeto de persecución
por una percepción religiosa que asociaba la discapacidad a la
posesión demoníaca o la brujería.
Las últimas manifestaciones del modelo se encuentran en

los campos de concentración y los experimentos eugenésicos
25
[cita inserta en texto trascrito] En este acápite, la Sala realiza una síntesis del
texto “El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la
Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad”, de
Agustina Palacio. Publicado por el Comité Español de Representantes de Personas
con Discapacidad (CERMI) y ediciones Cinca en 2008. El texto es un aporte
doctrinario que resulta relevante por tratarse de uno de las primeras publicaciones
exhaustivas sobre la relación entre el modelo social y la Convención mencionada.
16
Casación 51692
practicados por el nacional socialismo alemán; el internamiento o

“institucionalización” del discapacitado es una medida que puede
encontrarse como expresión del modelo de marginalización, pero
que se mantiene en el modelo rehabilitador, como se expondrá en
breve.
En conclusión, el modelo de prescindibilidad se basa en (i) el

origen religioso o metafísico de la discapacidad; (ii) la percepción
sobre el discapacitado como persona innecesaria o inútil a la
sociedad; (iii) las medidas de eliminación o marginación como
respuesta del Estado y la sociedad.
a.2. El segundo modelo, puede designarse rehabilitador o

médico, como lo denominó esta Corporación en sentencia T-1258
de 2008. Tiene su origen en el renacimiento, bajo la idea de la
persona con discapacidad como un ser afectado por una
enfermedad, susceptible de curación mediante tratamiento
científico (médico), y tiene su auge en la primera postguerra del
siglo XX, debido al interés por rehabilitar al gran número de
lesionados de guerra del período.
El modelo rehabilitador tiene como eje la idea de que las

causas de la discapacidad se encuentran en diversas patologías,
por lo que no se considera que la persona sea prescindible, o
inútil, y en consecuencia carente de valor y dignidad, sino que el
pleno goce y ejercicio de su dignidad se asocia al éxito de un
tratamiento curativo. Bajo un planteamiento un poco paradójico, el
discapacitado es una persona con dignidad, igualdad y derechos,
siempre que deje de ser discapacitado. La medida de respuesta
estatal a la discapacidad se encuentra, entonces, en el
tratamiento médico, que puede derivar en la internación del
enfermo, pues se considera que esta permite adelantar la terapia
en condiciones óptimas.
Recogiendo lo expuesto, las características centrales del

modelo son: (i) el origen científico (médico) de la discapacidad; (ii)
la existencia de un valor en el discapacitado, siempre que sea
posible su rehabilitación; (iii) la concepción de la persona con
discapacidad como inferior en destrezas y aptitudes; (iv) la
adopción de medidas orientadas a la normalización del
discapacitado, dentro de un parámetro marcado por la idea de un
individuo estándar (o normal), lo que a su vez implica la adopción
de medidas como la educación especial o el trabajo vigilado o
protegido.
Dentro de las críticas que se han realizado al modelo, cabe

destacar las siguientes: (i) la imposición de una actitud
paternalista hacia las personas con discapacidad; (ii) la presencia
del médico más allá del ámbito del ejercicio de su labor
terapéutica, adoptando decisiones sobre la libertad y modo de
vida del individuo; y (iii) el ocultamiento de la diferencia como
17
Casación 51692
condición para el ejercicio de los derechos y el respeto por la

dignidad del individuo.
a.3. Por último, el modelo social se origina en los Estados

Unidos e Inglaterra a partir de los años 60 y 70 del Siglo XX, a
partir de la experiencia de una persona con discapacidad que
decidió adelantar su vida académica en un importante centro
universitario estadounidense. Su camino, lleno de barreras
sociales, ambientales, arquitectónicas, etc. fue seguido por otras
personas con discapacidad que llegaron a formar un grupo de
acción dentro del centro educativo (todos personas con
discapacidad), cuyo trabajo trascendió tanto al ámbito
gubernamental, en donde implantaron distintas políticas de
integración, como al movimiento social de los derechos civiles,
escenario en el que las personas con discapacidad adoptaron las
estrategias de la población afroamericana para la exigencia de
sus derechos, en una combinación entre acciones de hecho de alto
impacto público, y cabildeo legislativo.
El surgimiento del modelo marca una de sus principales

características: la participación de las personas con discapacidad
en la definición de sus intereses, prioridades y necesidades
dentro de la sociedad (nada sobre nosotros sin nosotros), así como
su enfoque sobre la discapacidad: la persona con discapacidad no
se encuentra marginada o discriminada por razón de una
condición física, sensorial o psíquica determinada, sino que las
dificultades que enfrenta para su adecuada integración se deben
a la imposición de barreras por parte de una sociedad que no está
preparada para satisfacer las necesidades de todas las personas
que la componen26. Las causas de la discapacidad, si bien no
exclusivamente, sí son preponderantemente sociales.
Además, el modelo social afirma la dignidad de toda vida

humana -con lo que la discapacidad se convierte,
automáticamente, en un asunto de derechos humanos-; y estima
que las personas con discapacidad pueden aportar tanto como, o
más que las personas sin discapacidad a la sociedad, y por ello
rechaza la idea de la rehabilitación como un proceso de
normalización del individuo. La terapia es admitida siempre que
se dirija a la satisfacción de objetivos previamente definidos por la
persona.
Las medidas que persigue el modelo se dirigen a garantizar

el mayor nivel posible de autonomía del individuo (con lo que el
internamiento se considera una medida ajena al modelo),
mediante los ajustes requeridos por su condición, que no se
concibe como limitación sino como diversidad funcional. Así, por
ejemplo, el enfoque social da prevalencia a la educación ordinaria
sobre la especializada, que se mantiene solo como última medida;
26
[cita inserta en texto trascrito] En ese sentido se había pronunciado esta
Corporación en las sentencias C-401 de 2003 y T-826 de 2004, antes de la
aprobación de la Convención.
18
Casación 51692
y estima que la subsistencia del individuo debe satisfacerse

mediante la creación de oportunidades laborales y la seguridad
social, y la búsqueda de nuevos escenarios de inclusión. El
propósito más importante a realizar es la igualdad de
oportunidades, a través de la aplicación de principios como la
accesibilidad universal, el diseño para todos y todas, y la
transversalidad de las políticas27.
De manera pues, que con el propósito de garantizar a

las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos,
entre ellos, el de la sexualidad, para lograr el reproche
penal de la conducta punible de acceso carnal con incapaz
de resistir no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía
discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió
comprender y consentir la relación sexual, al punto que el
autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para
perpetrar el acto carnal que, en condiciones normales,
habría sido rehusado por la víctima. Lo contrario –insiste la
Corte- implica limitar injustificadamente sus derechos.
Para esos efectos, es esencial la labor de la Fiscalía,

ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que
acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino
aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la
imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el
acto sexual.
4.3. En lo que concierne al conocimiento de la

discapacidad y al abuso de esa condición por parte del
autor de la conducta punible, importa puntualizar que se
trata de dos componentes que van íntimamente atados,
27
[cita inserta en texto trascrito] Sobre las diferencias entre el modelo
norteamericano y el inglés, cfr. Agustina Palacio, Op. Cit. Pp. 103 y ss.
19
Casación 51692
pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace

atípica la conducta.
Es indefectible que para que opere la reprensión

punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y
que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que
ese estado psíquico haya «desempeñado un papel decisivo
de forma que el autor se haya aprovechado de la
incapacidad»28 de la víctima para «comprender el significado
y alcance de su conducta»29.
El caso concreto
5. De acuerdo con lo probado en el proceso CAMILA y

SILVA HERNÁNDEZ sostuvieron relaciones sexuales que
implicaron penetración vía vaginal, aspecto sobre el cual no
hubo discusión alguna, ni en la demanda ni durante las
instancias. De manera que la Corte no se detendrá en el
tema.
6. El Tribunal consideró que con los elementos

probatorios y evidencia física llevados al juicio, se identificó
el diagnóstico de trastorno de CAMILA -que en algunos
apartes catalogó como moderado-, y que esa alteración le
impidió a la jovencita contar con la capacidad de
comprender las consecuencias de la relación sexual, así
como dar su consentimiento válido para ella. Indicó el
juzgador:
28
Cfr. DIEZ RIPOLLES José Luis, La Protección de la Libertad Sexual. Insuficiencias
actuales y propuestas de reforma, 1985, Bosch, Casa Editorial, S.A., p.50.
29
Id.
20
Casación 51692
De lo expuesto por estos dos profesionales de la salud,

emerge con claridad, que si bien es cierto para el momento de
ocurrir los hechos materia de la acusación, [CAMILA] contaba con
16 años de edad, lo que legalmente permite presumir la libre
disposición de la sexualidad, no estaba en capacidad de
comprender las consecuencias de una relación sexual, ni mucho
menos de dar su consentimiento válido para el mismo, pues al
padecer un retardo mental moderado o leve, tiene comprometida
su capacidad de comprensión en tal aspecto.30
De igual forma, afirmó que aunque la menor pudo

consentir la relación, ella «no estaba en capacidad de saber
si era la más acertada y adecuada dada su condición
mental, por lo que requería de la asesoría de su madre o de
una persona mayor»31, y pese a admitir que una persona con
alternación psíquica no está imposibilitada para sostener
relaciones sexuales, señaló que, acorde con lo aseverado
por la psiquiatra, MARÍA ISABEL RESTREPO MARTÍNEZ,
«[CAMILA] tiene limitada la capacidad para entender la
trascendencia de las relaciones sexuales en lo referente a su
vida reproductiva, las enfermedades sexuales y las
consecuencias de relacionarse con otra persona»32.
7. En criterio del recurrente, se trasgredió el principio

de razón suficiente porque no se empleó la tecnología
apropiada para determinar el grado de discapacidad
mental.
La Corte considera que le asiste razón en la medida en

que si bien con los elementos probatorios llevados al juicio
se probó que CAMILA tenía un trastorno mental, no se logró
30
Cfr. Página 6 del fallo.
31
Cfr. Página 8 Id.
32
Id.
21
Casación 51692
establecer que el mismo le impidiera autodeterminarse en el

campo de las relaciones sexuales.
7.1. En efecto, con la abogada OLGA LUCÍA SUÁREZ

MONSALVE, que adelantó los procesos de pensión de
sobreviviente por muerte del padre de CAMILA y de
interdicción por discapacidad mental de ésta, se introdujo
(i) el dictamen de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Antioquia, del 1° de noviembre de 2011, en el
que se le diagnosticó a la adolescente «retardo mental
moderado y trastorno de personalidad», razón por la cual la
calificó con «52.30% de pérdida de capacidad funcional de
origen común con fecha de estructuración desde el
nacimiento»33; (ii) la valoración por neurología del 28 de
marzo de 2014, MEDIALCO, Medicina de Alta Complejidad
S.A., Unidad Renal, en la que se concluyó que la jovencita
presenta «cuadro irreversible en sus funciones principales y
superiores y en consecuencia tiene una discapacidad mental
para administrar sus bienes y disponer de ellos»34, con
diagnosis de «retardo mental moderado35, y (iii) la sentencia
proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Apartadó,
el 24 de junio de 201436, en la que, con apoyo en los
precitados documentos, declaró la interdicción por
discapacidad mental absoluta de CAMILA y designó a su
madre, MARILUZ, como curadora.
33
Cfr. Folio 69 del cuaderno principal.
34
Cfr. Folio 74 Id.
35
Cfr. Folio 75 vuelto Id.
36
22
Casación 51692
Adicionalmente, a CAMILA se le hicieron dos

evaluaciones destinadas al proceso penal, una psicológica y
otra psiquiátrica.
En la primera, sólo se consignó, como antecedente, la

presencia de un trastorno mental moderado, pero no se
adelantó un estudio especializado para constatarlo 37. La
profesional que la suscribió, ADELINA CASTRO CUESTA38, fue
indagada en el juicio en punto de si CAMILA podía tener
una relación sexual consentida y disponer de su
sexualidad, a lo cual respondió que tiene habilidades, pero
su conocimiento es inferior para la edad39.
En la segunda -la de psiquiatría-, se incluyó en los

antecedentes específicos el diagnóstico de «neurólogo de
retraso mental moderado», pero ningún análisis se hizo para
confrontarlo, solo concluyó que la jovencita «exhibe
síntomas consistentes con un retraso mental no especificado
que por clínica impresiona como leve»40.
7.2. Lo anterior denota que, pese a que de esos

elementos se puede extraer que CAMILA padecía un
trastorno mental, no son determinantes para afirmar que
tal alteración le impedía autodeterminarse sexualmente.
El dictamen que sirvió de base para proferir la

sentencia de interdicción por parte de la jurisdicción de
Familia, si bien diagnosticó trastorno moderado, no exploró
37
38
Sesión del juicio del 1° de febrero de 2017.
39
Cfr. Record 55:50 del registro de la sesión de la mañana del 1° de febrero de 2017.
40
23
Casación 51692
su discernimiento en el campo de la sexualidad; la

valoración psicológica no contiene una conclusión
contundente sobre el trastorno psíquico y menos su
incidencia en el terreno sexual, y en la experticia
psiquiátrica se hizo un diagnóstico meramente clínico,
soportado en la historia de la paciente, los síntomas y los
signos que presenta en el examen físico.
7.3. De manera que las dificultades cognitivas

advertidas por las especialistas en psicología y psiquiatría
bien pueden restringirse al campo del aprendizaje, pero no
al del ejercicio de la sexualidad.
Aseguraron en juicio, la psicóloga, ADELINA CASTRO

CUESTA, y la médica psiquiatra, MARÍA ISABEL RESTREPO
MARTÍNEZ, que la decisión de CAMILA de tener una relación
sexual debió ser informada respecto de sus implicaciones,
empero, no respaldaron científicamente, de cara a la
condición de la jovencita, esa afirmación.
Si bien la galena MARÍA ISABEL RESTREPO explicó en la

vista pública que CAMILA «tiene limitada la capacidad para
entender la trascendencia de un acto sexual, por lo tanto
también tiene limitada la capacidad de decidir sobre ella [la
sexualidad] teniendo en cuenta todas las implicaciones, en lo
referente a su vida reproductiva, a posibles enfermedades de
trasmisión sexual, a lo que implica emocionalmente
involucrarse sexualmente con otra persona»41, ello, además
de no contar con una base científica, se muestra paradójico
41
Cfr. Record 17:03 del registro de la sesión de la tarde del 1° de febrero de 2017.
24
Casación 51692
con otro aparte del mismo informe y frente a las

manifestaciones de la adolescente.
En efecto, en el acápite titulado «ANÁLISIS» de la

aludida pericia se consignó la actitud infantil de la
adolescente, las respuestas pobremente elaboradas, la
desorientación en tiempo, la alteración en la atención, la
incapacidad para realizar cálculos, la disfunción ejecutiva y
una inteligencia que impresiona como debajo de lo normal,
pero, a la vez, que «conoce las principales partes del aparato
reproductor femenino y masculino, sabe cómo se engendra
un hijo y cuál es la duración del embarazo, adicionalmente
conoce diferentes métodos anticonceptivos y los ha utilizado
adecuadamente»42.
CAMILA, por su parte, contó, ante las profesionales de

psicología y psiquiatría, que tuvo relaciones sexuales con el
acusado por su propia voluntad y está enamorada 43; así
mismo, que eran novios normales, «como un hombre y una
mujer»44, no actuó obligada, tuvo otras relaciones de esa
índole anteriores y está planificando con inyecciones que se
las hace poner su madre para no quedar en embarazo.
Luego, en juicio, pese a ser evidente que no sabe leer,

ni identificar los números, sí brindó información que
permite advertir que alguna capacidad tenía para
comprender las consecuencias de una relación sexual, en
cuanto adujo: tener novio es «que uno lo estime, que uno
42
Cfr. Folio 95 Id.
43
Valoración psicológica (cfr. folios 88 y 89 del cuaderno principal).
44
Valoración psiquiátrica (cfr. Folio 93 vuelto Id.).
25
Casación 51692
hable con él, que le explique las cosas que él me explique las
cosas a mí»45; el sexo es «uno tener intimidad con la otra […]
que la pareja quiera si él no quiere no, porque tampoco es
obligación»46, las consecuencias de ello es «que le puede dar
SIDA, la gonorrea, esas enfermedades [o] puede quedar en
embarazo»47, también explicó qué es planificar y aclaró que
ella planifica para no quedar en embarazo48.
7.4. El Tribunal sostuvo que esa última intervención

fue manipulada, pero para arribar a tal conclusión dejó de
lado que, salvo porque allí negó haber tenido relaciones
sexuales con el acusado, coincidió en el conocimiento que
sobre la sexualidad había expresado ante las profesionales
de la psicología y la psiquiatría que la valoraron, e incluso
en que la misma progenitura, MARILUZ, aseguró que su hija
ha utilizado varios métodos de planificación49, por lo que
recayó en un falso juicio de identidad.
Ese yerro le impidió al ad quem considerar que la

forma en que se expresó CAMILA, las explicaciones que
ofreció sobre lo que entiende por tener novio, una relación
sexual, sus implicaciones y la indicación de estar
planificando para no quedar en embarazo, permiten poner
en tela de juicio su incapacidad para autodeterminarse
sexualmente y, por ende, para oponerse a un acto de esa
naturaleza.
45
Cfr. Récord 10:09 de del registro de la sesión del juicio del 2 de febrero de 2017.
46
Cfr. Récord 11:32 Id.
47
Cfr. Récord 12:27Id.
48
Cfr. Récord 21:44 Id.
49
Cfr. Récord 1:20:07 del registro de la sesión de la mañana del 1° de febrero de
2017.
26
Casación 51692
7.5. Por manera que, aunque está claro que la

adolescente tenía discapacidad mental que le comportaba
problemas de aprendizaje, no ocurre lo mismo con su
capacidad para consentir libremente en torno a sus
derechos sexuales, no solo con el propósito de procreación,
como lo sugirió el Tribunal, sino desde el vértice de su
manifestación lúdica, componente éste que tampoco puede
ser restringido caprichosamente a las personas con
discapacidad.
Vale la pena insistir en que al juicio no se llevó prueba

que acreditara que el trastorno mental que padece CAMILA
le comportara una restricción en su intelecto para
autodeterminarse en el campo sexual.
8. Bajo ese panorama tampoco se puede afirmar que el

acusado hubiese abusado de la condición de discapacidad
de CAMILA para accederla, al punto de instrumentalizarla.
No se discute que MARILUZ, la madre de CAMILA, le

advirtió a SILVA HERNÁNDEZ sobre la discapacidad de su hija
-así lo refirió aquélla y lo ratificó la vecina ISABEL en juicio-,
empero, ello no asegura que el incriminado hubiese
evidenciado una dificultad mental en el plano sexual y
menos que hubiese tenido una intención perversa de
abusar de la situación, máxime cuando el ajusticiado
carecía del conocimiento especializado para notar la
alteración -era bachiller, con ocupación monitor deportivo 50-
y, según lo acotaron las profesionales en psicología y
50
Cfr. Folio 98 del cuaderno principal.
27
Casación 51692
psiquiatría en la vista pública, una persona no especialista

en el tema de salud estaría imposibilitada para advertir la
disfuncionalidad en el campo del aprendizaje de la
adolescente.
9. De no haber recaído en los yerros de raciocinio e

identidad, el Tribunal habría concluido que pese a que
CAMILA sufre un trastorno mental, no se demostró que el
mismo le impidiera autodeterminarse en el campo sexual.
Por las razones expuestas, se casará el fallo

impugnado para, en lugar, dejar en firme la absolución
declarada en primera instancia.
10. En consecuencia, se dispondrá la libertad

inmediata de ARNALDO SILVA HERNÁNDEZ, por razón de este
proceso, para lo cual se librarán los oficios pertinentes y se
dispondrá que el juzgador de primer grado se ocupe de
cancelar las órdenes de captura existentes, así como las
anotaciones a que haya lugar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. CASAR la sentencia dictada por la Sala

Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Antioquia, que condenó a ARNALDO SILVA HERNÁNDEZ como
28
Casación 51692
autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir en

concurso homogéneo, para, en su lugar, dejar en firme el
fallo de primer grado que lo absolvió de los cargos
endilgados.
Segundo. Disponer la libertad inmediata de ARNALDO

SILVA HERNÁNDEZ, por razón de este proceso, para lo cual se
librarán los oficios que correspondan y el Juez de primera
instancia adelantará las gestiones indicadas en esta
providencia.
Tercero. Contra esta determinación no cabe recurso

alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
29
Casación 51692
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
30

SP5330 2018 (51692)

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EYDER PATIÑO CABRERA

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil

La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto

En Apartadó (Antioquia), durante el mes de octubre de

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar concentrada del 18 de

2. La Fiscalía Seccional 97 radicó escrito de acusación

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 24 de junio

4. Al resolver la alzada propuesta por la Fiscalía y el

5. El Defensor recurrió en casación y la demanda

El actor, al amparo de la causal tercera de casación,

raciocinio, lo que condujo a la aplicación indebida del

Se desconoció el principio de razón suficiente, no se

Las profesionales de la salud adujeron que es difícil

A pesar de que la madre advirtió al acusado sobre el

En el juicio, CAMILA manifestó conocer sobre las

porque no era fácil diagnosticar su padecimiento. No se

El ad quem incurrió en una petición de principio al

Solicita se case la sentencia impugnada y se acoja la

1. El demandante manifestó, vía correo electrónico, no

2. La Fiscal Novena Delegada consideró que el cargo

El asunto medular es determinar si la víctima tenía la

Esta Corporación, en la sentencia con radicado 32604

configure el tipo penal por el que se acusó solo basta que el

Contrario al parecer de la defensa, el acusado sí

El Tribunal no incurrió en algún falso juicio.

3. La Procuradora Tercera Delegada solicitó no casar la

Conforme a la jurisprudencia de la Corte del año 2016

en el sujeto pasivo, con independencia de la edad. Así, es

Aunque CAMILA refirió en el juicio cuáles podrían ser

El acusado tenía conocimiento de ello, pues era mayor,

Admitida la demanda la Corte no reparará en falencias

1. El juez de primera instancia absolvió a SILVA

El Tribunal, por su parte, concluyó que CAMILA sí

El demandante considera que el juzgador de segundo

2. Con el fin de determinar si le asiste o no razón al

elementos, de cara a la necesidad de garantizar el ejercicio

El acceso carnal abusivo con incapaz de resistir por

3. El primer inciso del artículo 210 14 del Código Penal

Con sustento en ese marco, para que se configure el

4. La Sala, atendiendo las particularidades del caso

4.1. El verbo rector.

Ninguna dificultad existe en torno a la comprensión

El precepto 210 no descarta la posibilidad del delito

4.2. El trastorno mental.

4.2.1. Según la Organización Mundial de la Salud15, el

Al respecto, la Corte ha sostenido que ese estado:

…como expresión de inimputabilidad, puede ser de carácter

Así mismo, que:

…la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la

De igual forma, de cara a la comprensión de la víctima

…la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad

En otras palabras, si bien es cierto la Corte, cuando hace

“De lo anterior se deduce que para efectos de la estructuración de

En este orden de ideas, que el trastorno mental sea grave o leve

de la víctima, son suficientes para impedirle determinar el alcance

4.2.2. Conforme a lo expuesto, para la Sala bastaba

4.2.3. Frente a lo anterior conviene hacer algunas

Las personas con discapacidad son sujetos de especial

Con el propósito de lograr la adopción de medidas

General de las Naciones Unidas, el 20 de diciembre de

Si bien esas Normas Uniformes no son de

El artículo 9 de las Normas Uniformes prevé el deber