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Año 3, martes 30 de mayo de 2006 / Número 96

S U P L E M E N TO D E A N Á L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L

ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

SBS y el derecho
bancario peruano
• Desafíos de la ley de competencias / 2 GERARDO GONZALES
DIRECTOR: Gerardo Barraza Soto
• Legalidad penal / 3 CARLOS RIVERA PAZ
SUBDIRECTOR: Hernán Zegarra Obando
EDITOR: Francisco José del Solar
• Trabajadores de dirección y de confianza / 6 CÉSAR A. PUNTRIANO ROSAS
COEDITORA: María Avalos Cisneros
EDITOR GRÁFICO: Mariano Vásquez Reyes • Evolución jurídica del patrimonio cultural / 7 ALFREDO SILVA-SANTISTEBAN D.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe • Excepción de incompetencia declarada fundada / 8 ENRIQUE PALACIOS PAREJA
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2 / martes 30 de mayo de 2006 Suplemento de Análisis Legal

la experiencia peruana del Indecopi

Desafíos de la ley
de competencias
N la búsqueda de mecanismos que impidan la comisión de prác-

E ticas anticompetitivas, las agencias de competencia jóvenes –con

menos de 15 años de funcionamiento– han tenido que afrontar
diversos desafíos y dificultades. Esos retos y la forma como son
enfrentados por las autoridades de varios países han sido recogidos en un
documento elaborado por la International Competition Network (ICN) deno-
minado “Lecciones a ser aprendidas de las experiencias de las agencias de
GERARDO competencia jóvenes”.
GONZALES El fin de dicho texto no es efectuar una crítica a las políticas de compe-
Jefe de la oficina tencia asumidas por cada país, sino más bien crear un espacio para que las
de desarrollo agencias de competencia aporten e intercambien experiencias que servirán
de política
institucional a sus similares en todo el mundo.
del Indecopi. El Indecopi, la joven agencia de competencia peruana, no es ajeno a algunas
de las dificultades mencionadas en el documento y, por ende, se ha visto en la
necesidad de buscar soluciones que le permitan mejorar sus actividades. A con-
tinuación, algunos de los desafíos del Indecopi.

El desafío actual de la agencia de competencia peruana está referido a una

1 inadecuada legislación. Nuestra ley –D. Leg. Nº 70– no faculta al Indecopi

a ejercer control sobre fusiones potencialmente anticompetitivas, aun
cuando el control de fusiones es el mecanismo mundialmente utilizado por las
leyes de competencia para anticipar y prevenir estructuras de mercado con capa-
cidad de restringir o limitar la competencia y afectar adversamente a los consu-
midores y otros competidores.
Frente a esto, la autoridad de competencia ha propuesto incorporar en la
legislación un capítulo para que las empresas que buscan fusionarse y sobrepa-
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

sen ciertos umbrales en ventas o participación de mercado obtengan la opinión

previa de la autoridad de competencia. La nueva propuesta de ley de competen-
cia contiene también un tratamiento integral de la figura del abuso de la posi-
ción de dominio en el mercado, con una explícita prohibición de conductas explo-
tativas y exclusorias o predatorias, entre otros temas.

Inflexibilidad del presupuesto y del cuadro de personal otorgado al

2 Indecopi, para la realización de sus actividades. Existe en realidad poco

margen de maniobra para que la institución destine recursos o proponga
cambios en sus cuadros de personal a fin de fortalecer el trabajo en ciertas áreas
prioritarias o cuando se requieren incorporaciones de personal producto de una
mayor demanda. Dificultades similares ocurren cuando se trata de potenciar el
trabajo en las diversas regiones del Perú. Las inflexibilidades de la administración
pública para aprobar los cambios propuestos hacen que se pierda tiempo y se
retrasen, por ejemplo, investigaciones de oficio. Aun con estas dificultades, la
estructura de organización del Indecopi ha permitido reducir costos administrati-
vos en la medida en que una sola agencia concentra varias funciones además de
la defensa de la competencia, permitiendo que, a su vez, se ejecuten medidas de
reforma del mercado basadas en una perspectiva más amplia.
competencia y sus infracciones a menudo representan violaciones a la ley
de competencia desleal. Además, los excesos en materia de derechos de
autor que en ocasiones persiguen las asociaciones de autores pueden poner
en riesgo la competencia y los derechos de los consumidores. Por ello, una
agencia como el Indecopi –que en su seno abarca la autoridad en compe-
tencia, propiedad intelectual y protección al consumidor– puede adquirir
una visión integral de los diferentes ángulos de los problemas y, a través de
directivas específicas, conciliar y hacer consistentes los equilibrios necesa-
rios entre estas tres áreas, para fomentar la innovación, promover la com-
petencia y proteger al consumidor. Este desafío supone una tarea de carác-
ter permanente para la institución.

Balance entre la defensa y la promoción de la competencia y la pro- La necesidad de fortalecer la defensa de la competencia a través de

3 moción y protección de la propiedad intelectual. Los derechos de pro-

piedad intelectual concedidos laxamente limitan innecesariamente la 4 acciones que difundan y hagan transparente a la agencia de compe-
tencia, e incentiven un rol mas activo en el inicio de acciones de ofi-
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opinión
CARLOS RIVERA PAZ
Abogado. Instituto de Defensa Legal.

Acuerdo de libre comercio

El número creciente de negociaciones de acuerdos bilaterales de
libre comercio. Frente a la posibilidad de prácticas anticompetiti-
vas transfronterizas –i.e., aquellas que se realizan en una nación ALCANCES DE LAS LEYES Nº 28726 Y 28730
pero afectan los mercados de otra– está la necesidad de contar

con mecanismos viables para sancionar a empresas que no son
domiciliadas en el país y cuyas conductas infringen las normas de
competencia nacionales. Se requiere para ello encaminarse
hacia la armonización de las políticas de competencia y la coope-
ración de las agencias de competencia de los países socios, e
inclusive la formación de una autoridad de competencia mundial
que resuelva conflictos. Además, se necesita la derogación de
leyes de algunos países que protegen la “cartelización” (o prácti-
cas anticompetitivas) de sus empresas cuando sus efectos ocurren
en mercados externos. Un desafío enorme para las agencias de
competencia jóvenes. Se requiere de experiencia y poder para
enfrentar las prácticas anticompetitivas de las grandes empresas
transnacionales.
cio y estudios sectoriales de investigación que promuevan la compe-
tencia. En la actualidad, el Indecopi desarrolla esta tarea buscando
alcanzar un grado más alto de certeza y previsibilidad, estableciendo
pautas procesales y precedentes de observancia obligatoria. También
aumenta las investigaciones de oficio y la difusión de información
sobre estructuras de mercado y conductas anticompetitivas de deter-
minados sectores económicos.
Mantener su consolidación institucional y su independencia
Legalidad penal
N nuevo modelo de legalidad penal en
U nuestro país se desprende de la promul-
gación de la Ley Nº 28726, que incorpora la
reincidencia y la habitualidad como elemen-
tos que el juez debe considerar al momento
de emitir sentencia en casos penales.Además,
establece nuevas condiciones para dictar
mandato de detención.
Nuestra opinión es ratificada con la pro-
mulgación de la Ley Nº 28730, toda vez que
cambia el sistema de penas aplicables en el
Perú. La primera modificación que introduce
esta reciente norma es sobre el Título
Preliminar del Código Penal, en lo que se
refiere al principio de proporcionalidad de
las penas.
El Título Preliminar alberga las bases pro-
gramáticas e ideológicas fundamentales del
sistema penal peruano. Por ello, el artículo VIII
de este Título Preliminar había consagrado el
principio de proporcionalidad de las penas
el juez aplicaba la pena correspondiente al ilí-
cito más grave y la pena del otro delito se sub-
sumía en la primera.
A partir de la puesta en vigencia de esta
ley, eso se transforma radicalmente, ya que la
modificación introducida en el artículo 50 del
Código Penal instaura que cuando concurran
varios hechos delictivos “se sumarán las
penas privativas de libertad que fije el juez
para cada uno de ellos hasta un máximo del
doble de la pena del delito más grave, no
pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de
estos delitos se encuentra reprimido con cade-
na perpetua se aplicará únicamente ésta”.
SISTEMA DE PENAS
Resulta evidente que, después de más de una
década de persistir en el aumento de las
penas de los delitos, existe una decisión polí-
tica de insistir –torpemente, diríamos– en la
misma dirección. El asunto es que ya casi no

5 frente al Gobierno, intereses de grupos económicos poderosos

y la influencia de multinacionales extranjeras. A fin de comple-
tar estas tareas y resguardar la autonomía e independencia de la
autoridad de competencia sería conveniente fijar ciertas condiciones
para el ejercicio de los cargos por parte de sus directores, los miem-
bros del tribunal y los comisionados respectivos (e.g., retiro del cargo
sólo por causa justificada) u
Informalidad
El último desafío corresponde a lograr la incorporación del sector
informal en el cumplimiento y la aplicación de la legislación sobre
competencia. En efecto, en el Perú el sector informal constituye
una parte importante de la actividad económica y hay una nece-
sidad de evaluar la aplicación de la ley de competencia y la actua-
ción de la autoridad en este sector.
Si bien las dificultades que este desafío representa pueden
subsanarse a través de algunas enmiendas a la legislación, la
principal medida adoptada por el Indecopi en la actualidad con-
siste en la adecuación de las metodologías y los instrumentos que
se requieren para analizar casos de posibles infracciones a la libre
y leal competencia en el sector informal.
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fijando que: “La pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho.”Asegurando de
esa manera que la sanción por imponerse esté
hay tipos penales (delitos) en el Código Penal
sobre los cuales se puedan aumentar las
penas, porque sobre todos aquellos delitos
directamente relacionada y, sobre todo, sea graves ya se han hecho las modificaciones
proporcional a la lesión o al daño perpetrado. sancionándolos con las penas máximas. Por
Pero la nueva ley determina: “Esta norma ello, el último recurso que una política de esta
no rige en caso de reincidencia ni de habitua- naturaleza ha encontrado es, sin duda alguna,
lidad del agente del delito”; con lo que se abre la alteración radical del sistema de penas.
una peligrosa fractura en una de las piezas Por ello, ahora los jueces tendrán que
clave del sistema de penas. sumar las penas. Pero en ese ejercicio la
El segundo cambio que introduce la Ley redacción de la ley modificatoria es también
Nº 28730 es el referido al sistema de penas peligrosa, ya que exige al juzgador que, más
aplicables propiamente dicho. Hasta hace allá de la naturaleza de los delitos que son
pocos días, nuestro sistema de penas determi- materia de la sentencia, fije la mirada en la
naba que cuando se cometía más de un deli- pena del delito más grave y la duplique para
to por un solo autor (concurso real de delitos), imponer la sanción al condenado u
De interés
Creemos necesario y urgente debatir –con seriedad– si es que esta opción política
del Estado peruano en realidad funciona para sancionar eficazmente los delitos y
ayuda a eliminar la impunidad. Tenemos la impresión de que no sirve realmente de
nada, ya que si se cree que el incremento de las penas actuará como un factor inhi-
bitorio para los delincuentes, la realidad hace mucho tiempo dice que eso simple-
mente no es cierto, porque en los últimos años, a la par que se han elevado las
penas, el crimen también ha aumentado.
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promotor de desarrollo económico
El rol de la SBS y el derec
ACE 75 años, por primera vez se expidió
H una legislación bancaria y se creó una
Superintendencia de Bancos como insti-
tución pública encargada de la vigilancia
de las empresas bancarias. Esta entidad se denomina
actualmente Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
(SBS) y tiene un importante rol en el sistema económico
JULIO -financiero de nuestro país. La SBS, de acuerdo con sus
CÉSAR atribuciones, cumple con el control, supervisión y estabi-
GUZMÁN lidad del sistema financiero, de conformidad con lo pre-
GALINDO visto en los artículos 345 y 347 de la Ley N° 26702, Ley
Doctor en General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
Derecho por la y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
Universidad
Complutense y otras disposiciones modificatorias, así como la Ley N°
de Madrid
(España). 27328, del 25 de julio de 2000, que extendió sus com-
petencias al sistema privado de pensiones.
Dada la trascendencia e importancia de la SBS en el
sistema financiero-económico del país, considero conve-
niente hacer una reseña jurídica de esta institución.
RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA SBS
Después de su creación legal, la Constitución de 1933,
en su artículo 13, estableció que una entidad se encar-
gará de ejercer en nombre del Estado la supervigilancia
de las empresas bancarias, correspondiendo dicha fun-
ción a la SBS. Al promulgarse la Constitución de 1979
se otorgó a la SBS el rango de organismo constitucional
autónomo, dándosele también autonomía funcional, de
ese modo, dejaba su dependencia del Ministerio de
Economía y Finanzas. Estos principios se mantienen en
la actual Constitución de 1993, cuyo artículo 87 prescri-
be que la SBS ejerce el control de las empresas banca-
rias y de seguros, y que la ley instituyó su organización y
autonomía funcional. La Constitución actual, al igual
que la anterior, precisa que el Poder Ejecutivo designa al
superintendente. La Constitución Política de 1979 esta-
bleció que su nombramiento era por un período de cinco
años y su ratificación correspondía al Senado. La actual
Constitución expresa que su nombramiento es por el
plazo correspondiente al período constitucional del
Presidente de la República y que su ratificación corres-
ponde al Congreso.
LEYES ORGÁNICAS DE LA SBS
En cuanto a su organización y funciones, en 1981 se
Los orígenes
La historia de la SBS comienza el 23 de mayo de 1931, fecha en la que se dicta el Decreto Ley N° 7159, denominado Ley de Bancos, esta norma estableció su creación bajo la
denominación de Superintendencia de Bancos. Por esa época, el Perú como otros países de América Latina adoptaron importantes reformas financieras en sus sistemas. En nues-
tro caso, el Estado peruano invitó al profesor Edwin Walter Kemmerer, a fin de contar con su ayuda especializada en la reforma monetaria y bancaria.Atendiendo a dicha invita-
ción, en 1930 se constituyó la misión Kemmerer, y como resultado de su trabajo se promulgaron varias leyes: la Ley Monetaria, la Ley del Banco Central de Reserva y la referida
Ley de Bancos. Cabe reseñar que antes de la creación de la SBS, los bancos en actividad eran controlados desde el Ministerio de Hacienda, por una dependencia denominada
Inspección Fiscal de Bancos. Al año siguiente de expedida la referida Ley de Bancos, se dictó la Ley N° 7484, del 6 de febrero de 1932, por la cual se amplió el ámbito de com-
petencia de la superintendencia a las compañías de seguros, denominándose entonces Superintendencia de Banca y Seguros.
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Suplemento de
dictó la primera Ley Orgánica de la SBS, por D. Leg. 197,
del 12 junio de 1981, este decreto derogó los Capítulos
I, VI, VII y VIII de la Ley de Bancos de 1931. Dicha Ley
Orgánica se dio en el contexto de la Constitución de
1979 y consideró a la SBS una institución pública con
personería jurídica de derecho público y con autonomía
funcional. Además, adquirió la facultad de interpretar
administrativamente la normatividad bancaria y de
seguros y su personal pasó a ser comprendido dentro
del régimen laboral de la actividad privada. En el año de
1992 se expidió el Decreto Ley Nº 25987, de fecha 24
de diciembre de 1992, que derogó la anterior ley orgá-
nica, esta normativa estuvo vigente hasta la dación de
la actual Ley Nº 26702, de diciembre de 1996, que
–además de establecer la legislación del sistema ban-
cario y de seguros– contiene también la ley orgánica
de la institución.
DESARROLLO DE SU RÉGIMEN LEGAL
Precisaremos el desarrollo de la normativa legal desde la
primera ley de bancos hasta la dación de normas actua-
les en materia de supervisión y regulación bancaria.
• Antecedentes:
La normativa legal en materia de supervisión ban-
caria en el Perú se inició en 1873 con la expedición
de un decreto (del 18 de diciembre), por el cual se
estableció requerimientos de capital mínimo, régi-
men de emisión y cobertura de los billetes, obliga-
ción de publicación mensual del balance por parte
de los bancos,entre otras normas.Al iniciarse el siglo
XX el país no contaba con una Ley de Bancos o un
marco legal que regule la organización, actividad y
operaciones de los bancos comerciales, a pesar de
que estas entidades ya operaban en el país desde la
segunda mitad del siglo XIX, desde que se constitu-
yó el primer banco, denominado Banco de la
Providencia, en 1862. Las entidades bancarias se
regulaban principalmente por sus estatutos. En ese
contexto se promulgó el Código de Comercio de
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ
1902. La primera ley mercantil que tuvo el país tuvo
por objeto principal regular el tráfico mercantil y
también la actividad bancaria, introduciendo nor-
mas en relación con “Bancos de Emisión y
Descuento”, “Compañías o Bancos de Crédito
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C martes 30 de mayo de 2006 / 5
e Análisis Legal
cho bancario en el Perú
Territorial”, “Reglas Especiales para los Bancos y
Sociedades Agrícolas”.
La novedad que trajo la norma mercantil fue la
obligación legal de los bancos de cumplir con
determinados requisitos de encaje. A partir de
entrada en vigencia del Código, esa obligación fue
de exigencia legal y tuvo por principio la defensa o
protección del dinero de los depositantes. El enca-
je constituye actualmente un instrumento de la
política monetaria.
• La primera Ley de Bancos, Decreto Ley Nº
7159, de enero de 1931. A invitación del Estado
peruano en enero de 1931, llegó a Lima junto con un
grupo de consejeros financieros el consultor interna-
cional Edwin W. Kemmerer. Después de un diagnósti-
co efectuado, la misión propuso tres proyectos de
reforma: modificación de la ley monetaria, reorgani-
zación del Banco de Reserva y la dación de una Ley
General de Bancos. Estos proyectos fueron concep-
tuados en conjunto, dado que en el esquema de regu-
lación de la misión conformaba un orden normativo
del sistema unificado monetario y bancario.
El 23 de mayo de 1931 se dictó el Decreto Ley
Nº 7159, Ley de Bancos, constituyendo la primera
ley de ordenación de la actividad bancaria en el
Perú. La novedosa legislación dedicó sus primeros
artículos a regular la creación, por primera vez, de
una Superintendencia de Bancos, encargada de
supervisar a las empresas bancarias del país.
Además, normó el procedimiento para la organiza-
ción de los bancos; disposiciones sobre inspección y
control de las empresas bancarias.También la publi-
cidad de operaciones y las penas que se debían apli-
car en caso de incumplimiento de la ley; finalmente,
reguló el mecanismo para la liquidación de las
empresas bancarias.
La primera Ley de Bancos constituyó una eficaz
norma regulatoria, que se demuestra por su larga
vigencia de 57 años, hasta el 7 de abril de 1988, fecha
en la cual se derogó por la Disposición Final Sétima
del Decreto Legislativo N° 469.
• El Decreto Legislativo Nº 469 de abril de
1988: “Decreto Legislativo de las operaciones banca-
rias para asegurar su eficaz gestión descentralización
y democratización”.
Durante el contexto de una frustrada estatización
de la banca, el Congreso de ese entonces promulgó la
Ley Nº 24723, de fecha 9 de octubre de 1987, y decla-
ró “de interés social la actividad de servicio público de
las empresas bancarias, financieras y de seguros”. El
artículo 17 de dicha ley delegó en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar mediante decretos legislativos
y por 180 días, sobre el Sistema Bancario, Financiero
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y de Seguros para asegurar su eficaz gestión y su con-
tribución a la descentralización y regionalización del
país. El Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo Nº
469, denominado “Decreto Legislativo de las opera-
ciones bancarias para asegurar su eficaz gestión, des-
centralización y democratización”. Dicha normativa
no logró implantar sus principios en el sistema finan-
ciero, es por ello que la citada Ley Nº 24723, ley base
de estatización de la banca, fue derogada en abril de
1990 y se encargó al Poder Ejecutivo la elaboración
de una nueva Ley de Bancos.
• El Decreto Legislativo Nº 637 de abril de
1991, la reforma económica y modernización del sis-
tema financiero.
Al inicio de los años noventa, como consecuencia
de la política de estabilización económica, se introdu-
jo la liberalización del sistema financiero y el principio
de no participación del Estado en dicho sistema. En
ese contexto, en abril de 1991 se promulgó el D. Leg.
Nº 637, denominado Ley de General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros. Esta norma tuvo
por finalidad desregular el sistema y fomentar su
competitividad, para mejorar el servicio y reducir los
costos de intermediación. Introdujo normas sobre
garantías para respaldar el ahorro, libertad de tasas
de interés; derecho de las empresas bancarias y finan-
cieras para asignar sus recursos; restableció la liber-
tad de bancos para administrar los riesgos crediticios.
Para la inversión extranjera se precisó el principio de
igualdad y mismo trato.
El D. Leg. N° 637, de 1991, significó una novísima
ley que introdujo los nuevos principios de supervisión
bancaria y sustanciales cambios en la legislación ban-
caria desde la Ley Kemmerer de 1931.
• El Decreto Legislativo Nº 770 de octubre de
1993: revisión a la anterior Ley de Banca.
Al poco tiempo de vigencia del Decreto
Legislativo Nº 637, Ley de General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros, el Gobierno pro-
puso revisar de nuevo la normativa bancaria y corre-
gir algunos aspectos, con el fin de mejorarla. Así, se
promulgó en octubre de 1993, el D. Leg. Nº 770. La
nueva ley por primera vez introdujo una profusa regu-
lación del fideicomiso, e incorporó también la regula-
ción para nuevos tipos de intermediarios financieros,
como es el caso de las empresas de crédito de consu-
mo y las cajas rurales de ahorro y crédito.
• La vigente Ley Nº 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Al poco tiempo de vigencia del D. Leg. Nº 770,
otra vez se produjeron propuestas de cambio para
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Actual marco normativo
Las líneas principales del actual marco normativo constituyen: una
regulación efectiva y prudente (normas de acceso a la actividad,
como de ejercicio en la actividad); ii) un sistema de supervisión per-
manente, consistente en información periódica, análisis a distancia e
inspecciones destinadas a examinar la situación de las empresas
(Vid. Art. 357° de la Ley N° 26702); iii) regulación con relación a la
salida del mercado, régimen de vigilancia, intervención, disolución y
liquidación de las empresas, (Vid. Resolución SBS N° 455-99, del 25
de mayo iv) un régimen sancionador que norme la conducta de las
empresas como de sus administradores. (Vid. Resolución SBS N° 816-
2005, del 3 de junio).
Para finalizar esta exposición, cabe destacar que el modelo de
supervisión bancaria adoptado por nuestro sistema financiero está
acorde con los estándares internacionales reconocidos y con proyec-
ción al Nuevo Acuerdo de Capital (Basilea II), que empezará a regir a
partir de 2007 en el sistema financiero internacional.
modificar la legislación bancaria; sin embargo, las
propuestas culminaron en la dación de una nueva Ley
de Bancos y del Sistema de Seguros, con la novedad
de incorporación dentro del mismo cuerpo legal de
una ley orgánica de la SBS. La Ley N° 26702 se publi-
có el 9 de diciembre de 1996 y entró en vigencia al
día siguiente, desde entonces, continúa vigente con
algunas modificaciones, a diferencia de las anteriores
leyes dadas a inicios de la década de 1990.
La actual legislación se dio en el marco de los
cambios y reformas de la economía del país y tuvo
como objetivos principales lo siguiente: i) Incorporar al
sistema financiero nuevos mecanismos de intermedia-
ción, de acuerdo con criterios internacionales, para
propender a una sana administración financiera orien-
tada a los diversos sectores económicos de desarrollo;
ii) desarrollar la competitividad de las instituciones
financieras,para reducir el costo del dinero y facilitar el
acceso al crédito de las pyme; iii) garantizar el creci-
miento del sistema financiero, y a la vez incrementar
las garantías a los ahorros del público; iv) incorporar la
supervisión consolidada como un instrumento por el
cual los bancos matrices (en el extranjero) y las auto-
ridades de supervisión de país matriz controlan los
riesgos –incluida una perspectiva de concentración de
riesgos y de la calidad de los activos– de los bancos o
grupos bancarios de los que son responsables, así
como la adecuación de su capital, con base en la tota-
lidad de sus operaciones donde quiera que se cele-
bren; y, v) fortalecer y consolidar la Superintendencia
de Banca y Seguros como órgano rector y supervisor
del sistema financiero nacional, para que cumpla a
cabalidad con la función encomendada por la
Constitución Política y así ser un pilar y promotor del
desarrollo económico nacional sostenido u
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6 / martes 30 de mayo de 2006 Suplemento de Análisis Legal

principales aspectos laborales

Trabajadores de dirección
y de confianza
L artículo 43º del TUO del VACACIONES

E Decreto Legislativo N° 728,

Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, apro-
bado mediante DS N° 003-97-TR (en
adelante “LPCL”), entiende como traba-
La indemnización vacacional por el no
goce oportuno del descanso vacacional
no alcanza a los gerentes o representan-
tes de la empresa que hayan decidido no
hacer uso del descanso vacacional, es
jador de dirección a aquel que disyuntiva decir aquellos que posean la capacidad
CÉSAR A. o acumulativamente: de decidir la oportunidad de su descanso,
PUNTRIANO

ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ

(i) Ejerce la representación general por cuanto es lógico que la empresa no
ROSAS del empleador frente a otros trabaja- se vea perjudicada si dicho personal opta
Abogado. dores o a terceros. por posponer el mismo. (ar-tículo 23º del
Asociado del
Estudio Muñiz, (ii) Sustituye al anterior en dichas DS N° 012-92-TR).
Ramírez, Pérez- funciones.
Taiman & Luna
Victoria Abogados. (iii) Comparte con el anterior funcio- PERÍODO DE PRUEBA
nes de administración y control. Para los trabajadores de confianza rige
(iv) De cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la un período de prueba extendido de seis (6) meses y de doce (12) tratándo-
actividad empresarial. se de personal de dirección.

De acuerdo con la citada norma, además, trabajadores de confianza son aquellos:
(i) Que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el per-
sonal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o pro-
fesionales y, en general, a información de carácter reservado.
(ii) Cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de
dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.
El procedimiento para calificar al personal como de dirección o de confianza
está previsto en el artículo 59º del DS N° 001-96-TR, reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo.
Derechos y beneficios laborales del personal de dirección y de confianza
Nuestro ordenamiento limita el ejercicio de ciertos derechos laborales,
en ese sentido:
(i) No pueden integrar un sindicato salvo que el estatuto de éste lo admita
expresamente (artículo 12º del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, aprobado mediante DS N° 010-2003-TR, en adelante “LRCT”).
(ii) No tienen derecho a que se les apliquen los convenios colectivos (ar-tícu-
lo 42º de la LRCT).
(iii) No pueden convocar a una huelga (artículo 77° de la LRCT).
HORAS EXTRAS
Los trabajadores de dirección no están comprendidos en la jornada máxima legal
u ordinaria de la empresa, por lo que no tienen derecho al cobro de horas extras.
En cuanto al personal de confianza, si bien los trabajadores de confianza que
no se encontraban sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo no tenían
derecho a su cobro, con la entrada en vigencia del DS N° 004-2006-TR no podrán
existir trabajadores de confianza a quienes no se les controle el tiempo de tra-
bajo, por lo que el empleador deberá abonarles las horas extras que realicen.
Una alternativa consistiría en calificar al personal de confianza como no suje-
to a fiscalización inmediata [1], si es que no se encuentran bajo la supervisión
inmediata de su empleador o realizan sus labores parcial o totalmente fuera de
su centro de trabajo. En este caso, la exclusión del derecho a cobro de horas
extras se basará no en la condición de trabajador de confianza, sino en no encon-
trarse sujeto a fiscalización inmediata.
PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO
A partir del precedente vinculante del TC sobre la protección constitucional del
derecho del trabajo, la tutela judicial efectiva para los trabajadores de dirección
y de confianza en sede laboral ordinaria comprende a la indemnización frente a
un despido arbitrario y a la reposición ante un despido nulo.
La diferenciación en sede constitucional radica en el hecho de que, a criterio
del TC, los trabajadores de dirección y de confianza no pueden acceder a través
de una acción de amparo a la reposición en su centro de trabajo, como sí lo pue-
den hacer los demás trabajadores siempre que se trate de un despido incausado,
nulo o fraudulento y no exista complejidad en la dilucidación de la controversia.
Las razones del TC para tal diferencia consisten, entiende el Colegiado, en el
hecho de que dicho personal posee un mayor grado de responsabilidad en aten-
ción a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmedia-
ta y directa con la vida misma de la empresa, con sus intereses con la realización
de sus fines, su administración, entre otras actividades.
Nos remitimos a las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs. 746-
2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 1651-2005-PA/TC, 2358-2005-PA/TC y
Expediente N° 3572-2005-PA/TC.
En tal sentido, y siendo que el pronunciamiento del TC se refiere a la proce-
dencia del amparo en materia laboral, en la actualidad será posible que los tra-
bajadores de dirección o de confianza recurran a la vía ordinaria laboral para pro-
curar su reposición únicamente si su despido se encuentra viciado con algunas
de las causales de nulidad de despido previstas en la LPCL.
Ahora bien, conviene precisar que, en razón de la limitación en el ejerci-
cio de los derechos colectivos de los trabajadores de dirección y de confian-
za, en la práctica éstos se encontrarían habilitados para demandar la nuli-
dad de su despido tratándose del “despido represalia”, del despido motiva-
do en discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma, o
en el fundado en el embarazo, para lo cual se deberán seguir los paráme-
tros previstos en la LPCL y su Reglamento u
[1] De conformidad con el artículo 5º del DS N° 007-2002-TR, los trabajadores no sujetos a fis-
calización inmediata no están sujetos a la jornada máxima de trabajo, no teniendo derecho al
cobro de horas extras.
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C Suplemento de Análisis Legal martes 30 de mayo de 2006 / 7

a propósito del hallazgo de la Señora de Cao

Evolución jurídica del
patrimonio cultural
La gran tarea pendiente es la creación de incentivos tributarios para las donaciones culturales,
así como una decidida política pública que propicie el apoyo de la cultura basado en los principios
de responsabilidad social.

interesa a la Comunidad de los Estados guardianes de la civilización”.En 1933,se pro-

mulga la Carta de Atenas del Urbanismo y en 1945, la Constitución de la Organización
de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. Sucesivas reuniones
posteriores crean la Unesco
La protección del patrimonio cultural se intensifica tras la Segunda Guerra
Mundial, consecuencia de la destrucción y saqueos producidos. Se acepta que los
bienes pertenecen (“son de propiedad”) a una Nación y es necesario preservar-
ALFREDO los, rescatando la memoria colectiva de un pueblo. La Convención Cultural de La
SILVA- Haya de 1954 en caso de conflicto armado, confirma la necesaria protección de
SANTISTEBAN los bienes culturales.
D.
La segunda mitad del siglo XX recoge convenciones y declaraciones que han
Abogado por ampliado su protección, desarrollando nuevas categorías de patrimonio, como patri-
la PUCP.
Consultor. Pos monio arqueológico, espiritual, inmaterial, industrial, la protección de los paisajes cul-
grado en
Universidad turales y naturales, entre otros.
Salamanca Hoy existen dos enfoques claramente determinados con un mismo fin: i) la pro-
(España)
tección por particulares de los bienes culturales para la conservación de los mismos;
L Perú es un país con inmensa riqueza arqueológica. Conocerla significa ii) la puesta en valor de dichos bienes para su uso turístico, vía dotación de infraes-

E revalorizar nuestra identidad. El artículo 21° de la actual Constitución

Política del Perú trata el concepto, así como el numeral 19, del artículo 2
del mismo texto supremo, el cual destaca el derecho de la persona a su
identidad étnica y cultural protegida por el Estado.
Las normas constitucionales peruanas son similares a legislaciones culturales de
otros países.Todas buscan la conservación y continuidad del patrimonio cultural como
expresión de la humanidad y sentido de continuidad en el tiempo. El concepto patri-
monio es una expresión jurídica que identifica un conjunto de bienes que nos perte-
necen, herencia y esencia misma de la cultura de la Nación.Todo ello nos lleva a pre-
guntarnos: ¿por qué se protege la cultura? ¿Qué nos ha llevado a revalorizar el dere-
cho regulador del patrimonio cultural?
La protección del patrimonio cultural.– Se le define como “el conjunto
de bienes muebles e inmuebles, materiales e inmateriales, de propiedad de particula-
res, de instituciones y organismos públicos o semipúblicos, de la Iglesia y de la Nación,
que tengan un valor excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte y de
la ciencia, de la cultura, en suma, y que por lo tanto sean dignos de ser conservados
por las naciones y pueblos conocidos por la población a través de generaciones como
rasgos permanentes de su identidad” [1].
Desde el siglo XIX, se configura el respeto absoluto a la propiedad privada de dichos
bienes, basado en el artículo 17° de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789. Después de la Primera Guerra Mundial comienza un proceso
a favor de la llamada “función social de la propiedad”, y aparecen nuevas
Constituciones durante el primer tercio del siglo. Estas Cartas Políticas incorporan nor-
mas de derechos económicos, sociales y culturales. Si bien son normas programáticas y
enunciativas que reiteran derechos del hombre individual libre anteriores al texto de la
Constitución y el Estado, buscan proteger cada vez más los derechos culturales.
[1] EDWIN R. En 1922, la Sociedad de Naciones, con sede en Ginebra, constituye la denomina-
HARVEY, en
"Política Cultural da Comisión Internacional de Cooperación Intelectual. Sirve de fundamento para la
en Argentina". Carta de Atenas (1931), documento que en materia de colaboración internacional
Unesco, París,
1977. señala “que la conservación del patrimonio artístico y arqueológico de la Humanidad
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tructura necesaria que generen ingresos para el Estado. Por ello, las legislaciones cul-
turales del mundo protegen cada vez más los denominados bienes culturales (bene
culturale) concepto elaborado por la doctrina administrativista italiana en la segunda
mitad del siglo XX, a partir de los trabajos de la denominada comisión Franceschini.
Se le puede definir como aquel bien que constituye testimonio material de cultura por
poseer valor de civilización u
Legislación peruana
El Decreto del 27.04.1893 adoptó medidas para conservar los materiales de
la historia primitiva del país. Estableció una licencia especial para realizar
exploraciones o excavaciones en la búsqueda de objetos arqueológicos.
Asimismo, declaró monumentos nacionales todas las antiguas construccio-
nes anteriores a la conquista, ubicadas en el territorio nacional.
Durante el gobierno de Augusto B. Leguía se dieron dos disposiciones. El
primero fue el Decreto Ley del 28.02.1911, que estableció: i) todos los obje-
tos que se encuentren pertenecen al Estado; ii) prohibición de exportación. El
segundo fue la Ley Nº 6634 en 1929, la cual consideró que sólo las cons-
trucciones prehispánicas eran de propiedad del Estado y el terreno superficial
en las que se encontraban si eran de propiedad particular, por lo cual se
expropiaba. Se creó entonces una sobreprotección para el Patrimonio
Cultural Inmueble.
La leyes Nº 24047 y Nº 24193, dictadas durante el segundo gobierno de
Fernando Belaunde, no fueron reglamentadas ni tuvieron un impacto positi-
vo en el desarrollo de los bienes culturales. En el año 2004 se promulgó la
Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, norma vigen-
te y pendiente de reglamentarse. La gran tarea pendiente es la creación de
incentivos tributarios para las donaciones culturales, así como una decidida
política pública que propicie el apoyo de la cultura basado en los principios
de responsabilidad social.
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8 / martes 30 de mayo de 2006
derecho procesal civil
Excepción de incompetencia
declarada fundada
No queda duda, entonces, que la norma contenida en el inciso 6 del artículo 451 del CPC
es inconstitucional; por lo tanto, es deber ineludible de los jueces el inaplicarla, de conformidad
con lo establecido en el artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución
A competencia es la potestad estatal para buscar la actuación del derecho
L objetivo al caso concreto, para lograr la efectiva tutela de las situaciones
jurídicas de los particulares, la sanción de determinadas conductas
antisociales por medio de decisiones definitivas y ejecutables con la finalidad
de mantener armonía social. Es la aptitud que tienen los distintos jueces para ejercer
jurisdicción en determinados ámbitos, según la materia, cuantía, territorio, grado y
turno, ante la imposibilidad del juez único.
ENRIQUE Estamos ante un presupuesto procesal, sin el cual no existe una relación procesal ni
PALACIOS proceso válido. En consecuencia, lo actuado ante juez incompetente es
PAREJA irremediablemente nulo.Y lo que es más importante aún,
Profesor de mediante la competencia se actúa la garantía
Derecho Procesal constitucional del juez natural prevista en el inciso 3 del
de la PUCP.
Socio del estudio artículo 139 de la Constitución, entendida como el
Jorge Avendaño V. derecho de las partes a que el conflicto de intereses o la
Abogados.
incertidumbre jurídica sean resueltos por el juez
predeterminado por la ley, lo cual a su vez integra el
contenido de la tutela jurisdiccional efectiva. Esta
actuación de la garantía del juez natural a través de la
competencia se explica porque son las reglas de la
competencia las que determinan por anticipado al juez
llamado a conocer sobre el conflicto o la incertidumbre
jurídica, atentándose contra esta garantía si se obliga a
las partes a litigar ante distinto juez.
Eso explica a su vez que, por ejemplo, conforme al
artículo 43 del Código Procesal Civil (CPC), concluida la
contienda de competencia el juez declarado competente
continúe el proceso, pero volviendo a conceder al
demandado el plazo para contestar la demanda, pues,
obligarlo a hacerlo ante el juez declarado incompetente
que lo emplazó originariamente sería desviarlo de su
juez natural. En este razonamiento descansa también la
norma contenida en el artículo 451 inciso 5 del CPC, según la cual es efecto de las
excepciones de incompetencia declaradas fundadas el anular lo actuado y dar por
concluido el proceso, de modo tal que éste se inicie ante el juez natural, predeterminado
por la ley mediante las reglas de la competencia.
MODIFICACIONES
La Ley Nº 28544 modificó el CPC, entre otras cosas, agregando el inciso 6 al artículo
451; de esta forma, se establece que cuando el demandado cuestiona la competencia
del juez mediante una “excepción de competencia territorial relativa” y ésta es
declarada fundada, el efecto es remitir los actuados al juez que corresponda, quien
continuará con el trámite del proceso en el estado en que se encuentre. De ese modo,
aquel justiciable domiciliado en Lima que es demandado ante juez incompetente en
razón del territorio (por ejemplo, ante el juez de Maynas), frente a quien deduce la
excepción correspondiente que es declarada fundada, tendrá además que contestar
la demanda ante dicho juez incompetente, pues, el plazo para hacerlo se habrá
vencido antes del saneamiento procesal, y ya que el amparo de su defensa de forma
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Suplemento de Análisis Legal
tendrá como efecto remitir los actuados al juez de Lima, para que continué con el
trámite del proceso en el estado en que se halle, si no contesta a la demanda será
declarado rebelde y en tal condición seguirá con el proceso en Lima, con las nefastas
consecuencias que ello acarrea.
Ni qué decir si, por ejemplo, la excepción de incompetencia (o de competencia
relativa, según la norma en comento) es declarada infundada en primera instancia
y revocada por la Sala Superior determinando fundada la excepción. En este caso,
el proceso habrá avanzado obviamente mucho más en razón de que el auto de
saneamiento que rechazó la excepción es apelable sin efecto suspensivo,
pudiendo incluso haberse actuado pruebas en el
cuaderno principal o eventualmente sentenciado en
primera instancia. De esta manera, el nuevo efecto de
la excepción de incompetencia declarada fundada en
segunda instancia significará que se remitan al juez
competente los actuados para que continúe el
avanzado trámite.
La modificación legal realizada con la inclusión
del inciso 6 al artículo 451 del CPC no hace sino
otorgar validez a todo lo actuado ante un juez
incompetente, obligando al demandado a litigar
sobre el fondo ante dicho magistrado incompetente,
violando así frontalmente su derecho al juez natural
predeterminado por la ley mediante las reglas de la
competencia y, por lo tanto, su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Sin duda, la norma contenida
ILUSTRACIÓN: TITO PIQUÉ
en el inciso 6 del artículo 451 del CPC es
inconstitucional, siendo por lo tanto deber
ineludible de los jueces el inaplicarla de
conformidad con lo establecido en el artículo 138,
segundo párrafo, de la Constitución.
CONFLICTO INSOLUBLE
Por último, la norma bajo análisis, concordada con el nuevo texto del artículo 36
del CPC modificado por la misma Ley Nº 28544 (que elimina los conflictos
negativos de competencia y la forma de solución que el artículo original
contenía), no hace sino generar un conflicto insoluble. En efecto, si como
consecuencia del amparo de la excepción deducida, en el ejemplo propuesto, el
juez de Maynas remite lo actuado al juez de Lima, y éste a su vez se considera
incompetente: ¿quién y cómo se resuelve este conflicto negativo de
competencia? Nadie lo sabe, pues ha sido suprimida la norma que regulaba esta
situación. La eliminación de las reglas sobre conflicto negativo de competencia
se justifica en tanto el efecto de las declaraciones de incompetencia por parte
de los jueces, de oficio o resolviendo las excepciones correspondientes, sea el de
anular todo lo actuado y archivar el proceso, de modo tal que no exista proceso
válido que el juez que se ha declarado incompetente pueda remitir a otro. En ese
sentido, urge transformar la norma modificatoria, eliminando la última parte del
artículo 36 del CPC y el inciso 6 del artículo 451 del mismo cuerpo legal u
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