TERCERA ETAPA • AÑO 13 Martes 14 de noviembre de 2023

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SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL DE
EL PERUANO

Incentivos a la inversión
LAS TAREAS PENDIENTES PARA UN PAÍS MINERO
PÁGINA 2. LUIS MIGUEL ELÍAS

PÁGINA 3. LA PREVENĨ 4„+-2%7Ĩ LEY DEL PÁGINA 6. LOS TRES PÁGINA 7. FRANQUICIA PÁGINA 8. LOS DESAFÍOS
CIÓN DE CRISIS: LA AUDITOR GUBERNAMENĨ RIESGOS LEGALES MÁS VERSUS SUCURSAL: EN LA SELECCIÓN DE ÁRBIĨ
IMPORTANCIA EN LA TAL: FORTALECIENDO EL RELEVANTES EN EL BOOM DIFERENCIAS CLAVES PARA TROS EN CONTRATOS BAJO
PLANIFICACIÓN EMPREĨ SISTEMA DE CONTROL. ()0)Ĩ'311)6') LA EXPANSIÓN DE TODO LA LCE EN DEBATE. NELLY
SARIAL. VÍCTOR FARRO LUIS M. IGLESIAS LEÓN FIORELLA COLONNA M. NEGOCIOS. LUIS RODRÍGUEZ PATRICIA QUISPE CONDORI
2 SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
MARTES 14 DE
NOVIEMBRE DE 2023
REFLEXIONES POST PERUMIN 36
Tareas pendientes
para un país minero
La necesidad de propiciar un clima óptimo para la inversión al igual que un
QINSVHM¤PSKSIRXVIPEQMRIVEIP)WXEHS]PETSFPEGM¶RIR^SREHIMRĥYIRGMEW
resultan claves en el momento actual.
E l 25 al 29 de setiembre pasado se lle-
vó a cabo Perumin 36, convención
minera en la ciudad de Arequipa
que congrega empresarios, profesionales,
ejecutivos, funcionarios públicos, provee-
dores, académicos, entre otros, vinculados
al sector minero. Asimismo, se contó con la LUIS MIGUEL
asistencia de varios extranjeros interesados ELÍAS
en esta industria en la región.
Perumin, como es de conocimiento SOCIO EN REBAZA,
ALCÁZAR & DE
público, es el principal evento minero del LAS CASAS
Perú que, a su vez, es reconocido como una
convención líder en la región. Con base en
los intercambios y enseñanzas que siempre
nos deja este evento, el objetivo de esta nota
es resaltar algunas iniciativas y tareas pen-
dientes que merecen una atención especial
para que nuestro país pueda desarrollar su
real potencial minero.
Es indiscutible que Perumin se sigue
distinguiendo como un importante bastión
para la promoción de la minería, así como
fuente de intercambio de ideas y propues-
tas, las cuales buscan fortalecer, mejorar,
DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
innovar, difundir e impulsar esta industria
en el país. Del mismo modo, como viene
siendo costumbre, el evento suele ser vitrina
para que altas autoridades gubernamentales
realicen algunas promesas o propuestas
relacionadas al sector.
En este caso, el presidente del Consejo
de Ministros, Alberto Otárola, anunció la
creación de una ventanilla única digital para
acelerar los trámites para la aprobación de
proyectos mineros. Dicha medida -junto
con otras de simplificación administra-
tiva- habían sido ofrecidas o discutidas
en anteriores gobiernos, sin embargo, su
implementación y real efecto para aligerar
la sobrecarga burocrática y administrativa,
quedaba (y queda) en interrogante.
Es así que, el pasado 2 de octubre de
2023, se publicó el Decreto Supremo No.
017-2023-EM que establece disposiciones
para la Ventanilla Única Digital del Sector
Minería. Esta medida busca integrar siste-
mas de atención y con ello reducir tiempos.
De este modo, se articulan los sistemas de
dos o más entidades públicas para atender
al inversionista, usuario o administrado a
través de un canal único para gestionar
trámites administrativos del sector minero.
Al respecto, es bienvenida toda medida
cuyo objetivo sea una actuación más eficien-
te del Estado, no obstante, consideramos
que esta iniciativa dista de ser una solución
efectiva e integral a la problemática y so-
brecarga regulatoria y administrativa que
afecta al desarrollo de operaciones mineras
en el país. Para atacar de manera neurálgica
esta problemática, es necesario que existan
medidas que además reduzcan requisitos
y simplifiquen o fusionen diversos pro-
cedimientos existentes en el sector, con
miras a impulsar la inversión haciendo más
eficientes los procedimientos y reduciendo
la carga administrativa. En ese sentido, un
diagnóstico integral con participación del
empresariado y los gremios competentes
tendría que ser el primer paso para iden-
tificar los principales obstáculos y proble-
mas a solucionar. Con este diagnóstico, se
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
MINERIA
Es necesario que exis-
tan medidas que ade-
más reduzcan requi-
WMXSW]WMQTPMĤUYIR
o fusionen diversos
procedimientos exis-
tentes en el sector,
con miras a impulsar
la inversión.
podrán estructurar medidas integrales de
simplificación administrativa para el sector
minero, en lugar de iniciativas aisladas o
esporádicas.
Para una simplificación administrativa
eficiente para el sector minero, particular
importancia debe prestarse a la reducción
de costos, plazos y procedimientos adminis-
trativos para la etapa de exploración minera.
En esta etapa inicial no existe certeza de que
se vaya a desarrollar un proyecto minero.
Durante la exploración minera, no hay total
claridad respecto de reservas, recursos, di-
mensión o viabilidad del proyecto ni mucho
menos de la inversión requerida. Es por ello
que estamos ante la necesidad de contar con
medidas de simplificación administrativa
que no solo reduzcan requisitos, proce-
dimientos y plazos, sino también tengan
efecto real en coadyuvar en la promoción
de proyectos de exploración e incentiven la
inversión privada. Para ello, resulta clave
-también- que se propicie un clima óptimo
para la inversión, con mecanismos de di-
fusión e información para transparentar y
propiciar un mejor diálogo entre la minera,
el Estado y la población o comunidades en
zona de influencia.
La convención Perumin 36 no fue ajena
al reconocer las dificultades de hacer mine-
ría en el país debido a los conflictos sociales.
Según el reporte de conflictos sociales de
la Defensoría del Pueblo, más de la mitad
de los conflictos socioambientales activos
están relacionados al sector minero. Lamen-
tablemente, no existe una única solución o
estrategia para una adecuada gestión de la
conflictividad social que afecta adversa-
mente varios proyectos mineros. Conside-
ramos que esta es una gran tarea pendiente
para la industria minera en la cual el Estado
debe tener una mayor iniciativa para garan-
tizar la inversión privada y la paz social. El
rol del Estado en esta materia debe ponderar
la aplicación de estrategias para la adecuada
prevención del conflicto. Las alternativas
para ello parecen ser de largo plazo, ya
que implicarían una diligente inversión
en educación pública, infraestructura, obras
básicas, entre otras. Sin embargo, existen
Jurídica es una publicación de
El Peruano
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medidas concretas que pueden difundirse e
implementarse apuntando a este norte. Por
ejemplo, la adecuada difusión, promoción e
implementación de mecanismos como Obras
por Impuestos puede ayudar en la prevención
del conflicto social, así como la temprana
gestión de mesas de diálogo permanentes
que sirvan para informar y transparentar
la real dimensión del proyecto a realizarse,
con miras a estabilizar expectativas sociales.
Foco especial y atención relevante recibió
-como sucede también en gran parte del mun-
do- el desarrollo sostenible de operaciones
mineras, con atención en los factores ESG
(Ambientales, Sociales y de Gobernanza,
por sus siglas en inglés). En ese sentido, la
cumbre minera abordó relevantes ponencias
y discusiones sobre descarbonización, cambio
climático, diversidad e inclusión para un fu-
turo sostenible de la minería. Sobre este tema,
grandes avances han sido reportados por las
empresas del sector privado que invierten en
esta industria, en especial, por la mediana
y gran minería. En nuestra opinión, queda
como tarea pendiente que el Estado busque
implementar mecanismos de promoción e
incentivo de mejores prácticas para atraer y
premiar a las empresas mineras con estánda-
res elevados en estas materias, lo cual podría
ser evaluado desde la perspectiva tributaria,
ya sea como créditos o beneficios.
Por otro lado, también queda como tarea
pendiente del Estado la reducción y elimi-
nación de la minería ilegal que compite de
forma desleal con la minería formal. Resulta
paradójico que las empresas formales del
sector minero, que contribuyen con empleo
e impuestos al país, tengan una fiscalización
bastante prolija y constante por los regulado-
res, mientras que la minería ilegal opera sin
fiscalización alguna en nuestro territorio. Al
respecto, se estima que la minería informal
creció en 11.7% en la última década, con una
tasa de crecimiento mayor a la del narcotrá-
fico, y ha deforestado más de 2,600 millones
de hectáreas. Asimismo, la Sociedad Nacional
de Minería Petróleo y Energía calcula que la
minería ilegal genera pérdidas por 22,700 mi-
llones de soles al año al país, ante la pasividad
de los reguladores y fiscalizadores frente a una
informalidad que es nociva para el medio
ambiente, la seguridad y salud.
Con relación a la transición energética,
existe consenso en que el cobre es esencial
para este proceso, así como para la conti-
nuidad del desarrollo tecnológico y el de
las telecomunicaciones. El potencial cuprí-
fero del Perú pone al país en una situación
privilegiada, siendo uno de los principales
productores y exportadores de cobre a nivel
mundial. Se estima que la producción de
cobre para el 2023 será de 2.8 millones de
toneladas, es decir, 400,000 toneladas más
que en el 2022. Sin embargo, si no atendemos
las tareas pendientes arriba mencionadas,
nuestro potencial como país minero y nues-
tra competitividad a nivel internacional no
podrá ser sostenible ni continuar consoli-
dándose en el tiempo.
LABORAL MARTES 14 DE
NOVIEMBRE DE 2023
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL 3
COLABORACIÓN EFICIENTE Y EFECTIVA
La prevención de crisis:
la importancia en la
planificación empresarial
La importancia de la prevención de crisis para el futuro de toda organización y
no solo en momentos de incertidumbre, analiza el autor en el siguiente texto.
E n el mundo empresarial, la idea de
contratar un equipo de abogados
expertos en prevención de crisis y
restauración empresarial es a menudo vista
con escepticismo. Ello ante la idea de que
no es necesario contratar un equipo de abo-
gados si la empresa realiza correctamente
sus labores. Sin embargo, es claro que la
prevención de crisis no es un signo de culpa,
sino una medida sabía que podría salvar
el futuro de cualquier empresa.
La creencia común de que solo las em-
presas problemáticas o negligentes nece-
sitan abogados de prevención de crisis es
un error que puede resultar costoso. La
realidad es que, en el actual entorno em-
presarial, nadie está completamente a salvo
de las crisis. Estas pueden ser causadas
por incumplimientos de terceros, cam-
bios imprevistos en el mercado o factores
externos totalmente incontrolables, como,
por ejemplo, la pandemia y cuarentena
iniciada en marzo de 2020 a causa del co-
vid-19. La naturaleza impredecible de los
negocios y factores externos suponen que
la prevención de crisis sea una necesidad
y no una opción. La prevención de crisis es una estrategia esencial para
Imaginemos esto desde un punto de
vista más humano. Una persona que lleva
cualquier organización, sin importar su tamaño o industria.
un estilo de vida saludable y que se preo- No es un reconocimiento de posible fracaso, sino una de-
cupa por su bienestar puede enfermarse
por factores que no dependen de ella.
mostración de responsabilidad y visión a largo plazo.
Por eso, adquiere un seguro médico, no
porque haya cometido algún error en sus vos claros y metas de negocio, anticipando y una mejora continua de la empresa y a la
hábitos o su salud, sino como una medida previniendo obstáculos legales que podrían reducción de riesgos.
de precaución. De manera similar, una obstaculizar el camino hacia el éxito. La prevención de crisis empresariales
empresa que busca prosperar y mante- Un experto en prevención de crisis es una estrategia esencial para cualquier
nerse a salvo en un mundo empresarial no solo detecta riegos potenciales, sino organización, sin importar su tamaño o
incierto debe considerar la prevención que también brinda recomendaciones industria. No es un reconocimiento de
de crisis como una póliza de seguro para VÍCTOR sobre cómo prevenirlos y solucionarlos posible fracaso, sino una demostración de
su éxito continuo. FARRO de manera efectiva. Para que este proceso responsabilidad y visión a largo plazo. Un
Un equipo de abogados expertos no SOCIO DEL ÁREA DE funcione de manera óptima, es esencial equipo de abogados expertos en preven-
solo brinda seguridad en momentos de REESTRUCTURACIÓN que la empresa comparta toda su infor- ción de crisis es un socio estratégico que
EMPRESARIAL E
incertidumbre, sino que también juega un INSOLVENCIAS DE mación, inclusive la confidencial con puede ayudar a las empresas y alumbrar
papel crucial en la planificación estratégica CMS GRAU su equipo legal. Esta confianza mutua su camino en el mundo empresarial con
de una empresa. Los profesionales en este permite una colaboración más eficiente éxito y confianza. Invertir en prevención de
campo pueden ayudar a establecer objeti- y efectiva, lo que, a su vez, contribuye a crisis es invertir en el futuro de la empresa.
4 SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
URGE FORTALECER EL SISTEMA DE CONTROL
La futura Ley del
auditor gubernamental
A la fecha, apostar por la implementación de un modelo de carrera pública basado en
el merecimiento profesional y la solvencia ética dentro del Sistema Nacional de Control
parece una utopía propia de algún personaje vargasllosiano.
E s imperiosa la necesidad de garantizar
la implementación de los más adecua-
dos procedimientos de selección y
capacitación para dotar a la labor contralora,
y consecuentemente a nuestro país, de un
perfil de auditor tan capaz como probo,
imbuido de la mística que supone la lucha
por la ética e integridad del sector público
que permita, además, asegurar la calidad de
la labor de fiscalización sobre la gestión de
recursos y, con ello, combatir la creciente e
imparable corrupción estatal.
Esta apuesta, asumida por el contralor
general de la República, se materializó en un
proyecto de ley presentado al Congreso de la
República en octubre del 2022, mediante una
iniciativa legislativa orientada a garantizar la
autonomía y profesionalización de la Carrera
del Auditor Gubernamental (Proyecto de Ley
N° 3331/2022-CG) (1).
MARTES 14 DE
NOVIEMBRE DE 2023
La ley fue aprobada por el Pleno del
Congreso, con el voto de una muy im-
portante mayoría (105 votos a favor). Sin
embargo, en lugar de coincidir con el
consenso de las bancadas por la merito-
cracia, el Poder Ejecutivo presentó cuatro
LUIS M.
IGLESIAS LEÓN
observaciones inconsistentes, por demás
muy débiles. La autógrafa fue devuelta al
Congreso para que se proceda a su eva-
ABOGADO.
SECRETARIO luación y reconsideración.
GENERAL Dichas observaciones radican en cues-
DE LA CGR.
tionamientos relacionados con que, i) la
autógrafa de ley no justificaría técnica-
mente la creación de una carrera especial;
ii) la presunta vulneración al derecho de
acceder a la función pública en condi-
ciones de igualdad y meritocracia; iii)
observaciones relativas a la tipicidad de las
sanciones del régimen disciplinario pro-
puesto para los auditores; así como trans-
gresión al principio de resocialización;
y, finalmente, iv) alegan una presunta
vulneración a las competencias consti-
tucionales del Poder Ejecutivo respecto
a la escala remunerativa y beneficios del
personal del sector público.
Observaciones
No obstante, conforme se advierte, el
Ejecutivo ha priorizado consideraciones
de índole político sobre un razonamiento
estrictamente técnico, puesto que no ha
estimado, por ejemplo, que la función del
control gubernamental tiene una naturale-
za particular que la diferencia, en esencia,
de los demás servicios públicos que presta el
Estado, por su carácter multidisciplinario,
variedad de tipología y modalidades del
control y por su naturaleza autónoma que
exige independencia de auditor respecto a
GESTIÓN
la institución controlada. Además de ser
una tarea que fiscaliza a todas las demás
entidades públicas.
Asimismo, tampoco se ha reparado en
que la autógrafa de ley indica que el ingre-
Gub
so a la carrera del auditor se realizará por audi
concurso público meritocrático bajo altos
estándares de calidad y objetividad; por lo
está
tanto, no se vulnerará el derecho de acce-
der a la función pública en condiciones de
igualdad y meritocracia que alega el Eje-
cutivo. La incorporación del personal de la transpa
Contraloría General de la República (CGR) al lo que
régimen de la carrera del auditor por ningún
motivo implica un trato privilegiado para
dicho personal; por el contrario, la medida ]
es coherente con el respeto al derecho de
igualdad que garantiza un trato igual a lo recur
que es igual y desigual a lo que no lo es, tanto tres
más si los funcionarios y servidores públicos
 PÚBLICA
La Ley del Auditor que forman parte de la CGR han accedido
a la entidad mediante un concurso público
bernamental busca de méritos.
garantizar que el Y, finalmente, dichas observaciones
soslayan que la CGR, debido a su natu-
tor mantenga altos raleza constitucionalmente autónoma,
ándares de calidad, gozan de autonomía funcional, admi-
nistrativa, económica y financiera que
profesionalismo, emergen del mandato constitucional y
integridad y legal, lo que le permite determinar su
organización interna y escala salarial. Así
arencia en su labor, ha sido siempre reconocido por todos los
a su vez asegurará sucesivos gobiernos. La autógrafa de ley
no vulnera ninguna de las competencias
un control efectivo del Poder Ejecutivo.
]IĤGMIRXIWSFVIPSW
El flagelo de la corrupción
rsos públicos en los Los niveles de corrupción impactan de
niveles del Estado. modo alarmante y afectan las arcas del
Estado en la calidad y el tiempo de eje-
cución de obras destinadas a atender las
necesidades básicas de la población, como
también en los derechos fundamentales
que hacen posibles los proyectos de vida
de la ciudadanía. Así las cosas, cabe pre-
guntarse acerca de la necesidad de una
ley que regule expresamente la carrera del
auditor público.
Ante ello, es fundamental señalar que,
vista en el tiempo, la Ley del Servicio Civil
(2) no ha dado los resultados esperados.
Hoy, con magros e inconsistentes salarios
en las planillas públicas, ha devenido en
una ley atrapada en los enredos de su pro-
pia burocracia y con una entidad –Servir–
que hace alarde de gestionar aquello que
la carrera civil esperaba llegar a ser, pero
cuya realidad no alcanzó ni siquiera un
leve destello de aquel ideal.
Es necesario modificar el cuerpo
MARTES 14 DE
NOVIEMBRE DE 2023
normativo existente para fortalecer el
perfil profesional y ético del auditor gu-
bernamental. No obstante, al hacerlo, se
debe tener en cuenta que la labor de un
auditor gubernamental tiene un símil con
la función de otros importantes cargos
ligados a la impartición de justicia, como
un fiscal (con su propia atribución para
perseguir el delito) o un juez (con su propia
jurisdicción para resolver la controversia).
Los fiscales y los jueces tienen el en-
cargo de promover la acción penal y de
resolver casos judiciales, respectivamente.
Sin embargo, al momento de emitir su de-
cisión, ninguno debe vulnerar ni someter
su conciencia a la voluntad de cualquier
tercero o autoridad alguna. De incurrir
en ello, estarían atropellando la misión
para la cual fueron nombrados: impartir
justicia a nombre de la nación.
Autonomía e independencia
De igual modo, el auditor gubernamental
debe ser aquel funcionario idóneo, prote-
gido de cualquier tentación, libre de toda
imposición externa a su propia conciencia,
incluida la de sus superiores o del propio
contralor, y, sobre todo, que responda por
sus actuaciones con la autonomía e inde-
pendencia que su normatividad garantice.
Podemos afirmar, en tal sentido, que de
aprobarse el proyecto de ley de la carrera
del auditor gubernamental, será el auditor
el protagonista y el responsable del éxito
de esta, su propia ley, pues lo pone en la
mira del escrutinio de la opinión pública.
Estoy completamente seguro de que
una vez promulgada la norma, no podrán
retornar a la CGR las prácticas desterradas
por la actual gestión, en las que aspiraba
a un “ascenso” inmerecido, a “ser jefe de
un OCI para que se le pague diferencial”,
o la absurda costumbre administrativa
por la cual funcionarios de la alta direc-
ción, motu proprio, “recategorizaban” al
personal según sus criterios personales,
cercanía y libre discrecionalidad. Tales
manejos, antaño comunes, cuando se
trastocaba el valor que encarna el cargo
de auditor gubernamental, no volverán
a imponerse. La idea es blindar norma-
tivamente las buenas prácticas internas
conseguidas con esfuerzo, con una ley que
les dé forma y permanencia en el tiempo.
Debe quedar claro que apostar por una
ley que regule exclusivamente la carrera
del auditor público se justifica por la na-
turaleza singular de la labor del auditor,
la cual crea la necesidad de regular de
manera particular su desempeño, lo que
sin duda requiere de una norma superior
a la que propone la llamada Ley Servir.
En síntesis, la iniciativa regula la ca-
rrera del auditor gubernamental desde
su inicio hasta su término, cubriendo los
diferentes niveles de su desarrollo profe-
sional, además de definir sus principios,
derechos, deberes, responsabilidades,
prohibiciones e incompatibilidades.
Asimismo, establece su régimen remu-
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL 5
nerativo, disciplinario y administrativo y
también define los mecanismos y moda-
lidades de su capacitación y evaluación
de desempeño, con la garantía, además,
de su defensa jurídica durante el ejercicio
de sus funciones.
Se debe tener presente que con la vi-
gencia del nuevo régimen el personal de
la CGR que actualmente ejecuta servicios
de control y servicios relacionados no será
desvinculado de la entidad como se ha
deslizado falaz y malintencionadamente,
sino que será incorporado a la carrera
del auditor respetando su remuneración
actual, es decir, que se le asignará una
categoría remunerativa que corresponda
a su salario vigente.
Ahora bien, si al momento del tránsito
los actuales auditores de la CGR no cum-
plen con los requisitos del nuevo puesto
asignado tendrán un período de dos años
para cumplir con todas las certificacio-
nes exigidas para dicho nivel, luego de lo
cual se tendrá siempre la posibilidad de
ascensos periódicos, lo que constituye un
potente incentivo para la mejora continua
del profesional auditor.
Conforme al proyecto, a partir de la
promulgación de la ley, el acceso a la ca-
rrera de auditor gubernamental se hará
exclusivamente mediante el Programa de
Formación e Incorporación de Jóvenes
Talentos (PFIJT), a cargo de la Escuela
Nacional de Control, para aquellos que
logren aprobar el referido programa. Se
accede mediante el concurso interno de
ascenso, con evaluaciones periódicas de
desempeño y que garanticen la calidad
de las labores, obteniendo diversos bene-
ficios y pasantías internacionales, cuyos
costos serán asumidos por la Contraloría
General de la República.
Control efectivo
Claramente, la Ley del Auditor Guberna-
mental busca garantizar que el auditor
mantenga altos estándares de calidad, pro-
fesionalismo, integridad y transparencia
en su labor, lo que a su vez asegurará un
control efectivo y eficiente sobre los recur-
sos públicos en los tres niveles del Estado.
Finalmente, es importante destacar que
las leyes como cualquier producto humano
se convierten en perfectibles en el tiempo;
por ello, una vez promulgada por el Con-
greso de la República, el auditor peruano
será el principal y legitimado protagonista
para perfeccionar su ley, para construirla,
para adaptarla según su experiencia, con
su tecnicismo y con sus conocimientos.
Esperamos, por ello, la pronta apro-
bación del proyecto, por insistencia, en
el Congreso de la República.
[1] https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/
file/3903051/Proyectos%20de%20Ley%20
N%C2%B0%203331_compressed.pdf.pd-
f?v=1670018007
[2] https://diariooficial.elperuano.pe/Normas/obte-
nerDocumento?idNorma=78
6 SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
OPORTUNIDADES Y OBLIGACIONES INDISPENSABLES
Los riesgos legales en
el boom del e-commerce
El comercio electrónico en el Perú ofrece
STSVXYRMHEHIWWMKRMĤGEXMZEWWMRIQFEVKSXEQFM¬R
MQTPMGESFPMKEGMSRIWPIKEPIWTSVGYQTPMVTEVEIZMXEV
VMIWKSWUYITYIHEREJIGXEVRSWSPSIWXIGVIGMQMIRXS
WMRSXEQFM¬RPEGSRĤER^EEPQSHIPS
E l sector del comercio electrónico
(e-commerce) ha experimentado
un crecimiento significativo en todo
el mundo, impulsado por la digitalización
de prácticamente todas las actividades
económicas y por la creciente adopción de
las tecnologías de la información por parte
de millones de personas y empresas. En el
caso del Perú, de acuerdo con la Cámara
Peruana de Comercio Electrónico (Capece),
las ventas por comercio electrónico llegaron
a los 12,100 millones de dólares en el 2022,
representando un aumento de más del 30
% en comparación con el año anterior y se
estima que estas cifras seguirán creciendo
en los próximos años.
El comercio electrónico es muy im-
portante, pues permite a las pequeñas y
grandes empresas vender sus productos a
gran escala y llegar a clientes a nivel global,
pues posibilita la compra y venta de bie-
MARTES 14 DE
NOVIEMBRE DE 2023
nes y servicios, por medio de internet, con
métodos específicamente diseñados para
recibir o colocar pedidos.
Para garantizar que este crecimiento
continúe en un entorno comercial seguro
y equitativo, es fundamental que todos los
*-36)00% actores involucrados conozcan los aspectos
COLONNA M. legales que regulan esta actividad, lo com-
prendan y, sobre todo, que los cumplan.
ABOGADA
ESPECIALISTA EN En este artículo, exploraremos tres de los
)Ĩ'311)6')= principales riesgos legales que considerar
TECNOLOGÍA EN
NIUBOX en el boom del comercio electrónico en
el Perú.
El cumplimiento de las regulaciones anotadas no solo
es esencial para operar legalmente en el Perú, sino que
XEQFM¬RTIVQMXIKEREVWIPEGSRĤER^EHIPSWGSRWYQMHSVIW
]KEVERXM^EVPETVSXIGGM¶RHIWYWHIVIGLSW
Riesgos legales
En primer lugar, un comercio electrónico
debe cumplir con las normas de protección
al consumidor establecidas en el Código de
Protección y Defensa del Consumidor (Ley
N° 29571). Esto incluye: (I) la obligación
de proporcionar información clara y veraz
sobre los productos o servicios, los plazos de
entrega, la política de devoluciones y garan-
tías, (II) que los términos y condiciones del
contrato no contengan cláusulas abusivas en
perjuicio de los consumidores, (III) contar
con un Libro de reclamaciones virtual y
atender los reclamos en los plazos legalmente
previstos, entre otros. De no cumplir con esta
normativa, los proveedores están expuestos a
sanciones del Indecopi que implican multas
de hasta 450 unidades impositivas tributa-
rias (UIT). Hoy ascendería a 2.2 millones de
soles o 602,000 dólares, aproximadamente.
En segundo lugar, se debe respetar la
normativa que regula la actividad publici-
EMPRESAS
taria, establecidas en la Ley de Represión
de la Competencia Desleal (DL 1044) y en
la Ley N° 29571. Así por ejemplo, la publi-
cidad que se realice sobre los productos o
servicios ofertados no debe ser engañosa y
se debe contar con el sustento que acredite
la veracidad de las afirmaciones de manera
previa a la difusión de la publicidad. Ade-
más, la publicidad de promociones de ventas
debe indicar su duración y stock mínimo
disponible y cuando existan condiciones
y restricciones de acceso, estas deben ser
informadas en forma clara, destacada y de
manera que sea fácilmente advertible por el
consumidor. Por infracciones publicitarias
el Indecopi puede imponer multas de hasta
700 UIT. Hoy ascendería a 3.4 millones de
soles o 936,000 dólares, aproximadamente.
En tercer lugar, toda actividad que im-
plique recabar y realizar un tratamiento de
datos personales está sujeta a la Ley de Pro-
tección de Datos Personales (Ley N° 29733) y
su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 003-2013-JUS. Al respecto, es
esencial que las tiendas en línea cumplan
con estas regulaciones e implementen po-
líticas de privacidad y de cookies claras y
accesibles, así como un procedimiento de
atención de los derechos de Acceso, Recti-
ficación, Cancelación y Oposición (ARCO),
que permitan informar de manera previa al
usuario acerca de cómo serán tratados sus
datos y la forma de ejercer sus derechos. Ade-
más, es obligatorio inscribir los bancos de
datos y flujos transfronterizos (de ser el caso)
ante la Autoridad Nacional de Protección de
Datos Personales (ANPDP). De incumplir
esta normativa, los proveedores pueden
recibir sanciones de la ANPDP por montos
de hasta 100 UIT. Hoy ascendería a 495,000
soles o 133,783 dólares aproximadamente.
Debate legislativo
Por último, es importante mencionar que
actualmente el Congreso de la República
está próximo a discutir el proyecto de ley
398/2021 y 415/2021-CR para modificar el
Código de Protección y Defensa del Con-
sumidor e introducir regulaciones especí-
ficas para el comercio electrónico como, por
ejemplo, el “derecho de arrepentimiento”,
que faculta al consumidor, sin necesidad
de justificar su decisión, a dejar sin efecto
el contrato celebrado por medio de canales
digitales en un plazo máximo de cinco días
hábiles contados desde la recepción del pro-
ducto. Consideramos que esta modificación
podría implicar sobrecostos para las mypes
y desincentivar el uso de canales de venta
digitales por parte de estos proveedores.
En conclusión, el cumplimiento de las
regulaciones anotadas no solo es esencial
para operar legalmente en el Perú, sino que
también permite ganarse la confianza de los
consumidores y garantizar la protección de
sus derechos. Por lo tanto, es fundamental
que las empresas que operan en el ámbito
del comercio electrónico en Perú estén bien
informadas y eviten caer en los riesgos le-
gales aquí mencionados.
CORPORATIVO
PILARES DE LAS OPERACIONES COMERCIALES
Franquicia vs. sucursal:
diferencias claves
Desde una perspectiva legal, el autor analiza dos de las estrategias más usadas
para la expansión del negocio: la franquicia y la apertura de sucursales.
E n el mercado empresarial, ac-
tualmente la expansión y el creci-
miento de un negocio son pilares
fundamentales para el desarrollo de las
operaciones comerciales. En las siguien-
tes líneas nos centraremos en analizar
brevemente dos de las estrategias usadas
con mayor frecuencia para materializar
estos pilares: la franquicia y la apertura
de sucursales. Ambos enfoques ofrecen
oportunidades para llegar a nuevos mer-
cados y aumentar la presencia de la marca,
pero son estructuralmente diferentes en
varios aspectos claves. En este artículo,
exploraremos las diferencias fundamenta-
les entre la franquicia y la sucursal desde
una perspectiva legal, lo que ayudará a
los empresarios y emprendedores a to-
mar decisiones informadas sobre cuál de
estas opciones es la más adecuada para
su negocio.
Definición y características
Una franquicia es un acuerdo legal que
permite a una parte (el franquiciador)
otorgar a otra parte (el franquiciado) el
derecho de operar un negocio utilizando
su marca, productos, servicios y proce-
sos. Este acuerdo se basa en un contrato
de franquicia que establece los términos
y condiciones de la relación entre el fran-
quiciador y el franquiciado.
Aspectos claves
– El franquiciado utiliza la marca, pro-
ductos y servicios del franquiciador, lo que
brinda una ventaja significativa al empren-
der un negocio.
– El franquiciador mantiene un cier-
LUIS to grado de control sobre la operación del
RODRÍGUEZ franquiciado y brinda apoyo en las áreas
de marketing, formación y suministro de
SOCIO DIRECTOR
DE RODRÍGUEZ productos.
ABOGADOS & – El franquiciado generalmente paga re-
ASOCIADOS
galías periódicas al franquiciador a cambio
del derecho de utilizar su marca y procesos.
– A pesar de utilizar la marca del franqui-
ciador, el franquiciado mantiene una cierta in-
dependencia en la gestión diaria del negocio.
Sucursal: definición
y características
La sucursal es una figura jurídica desarro-
llada en la Ley General de Sociedades. Es
una extensión directa de la empresa matriz
(también conocida como casa matriz). A
Las franquicias ofrecen a los empresarios la oportunidad
de aprovechar una marca y un modelo de negocio
exitoso, manteniendo cierto grado de independencia. Las
sucursales permiten a la empresa matriz un control más
directo y una supervisión centralizada.
MARTES 14 DE
NOVIEMBRE DE 2023
diferencia de la franquicia, una sucursal no
es una entidad independiente y no opera
con un contrato separado. En su lugar, es
una parte integral de la empresa matriz y
está sujeta a su control directo.
Criterios relevantes
– No se considera una entidad legal inde-
pendiente, sino una parte de la empresa
matriz. Esto significa que comparten la
misma estructura legal.
– La empresa matriz ejerce un control
directo y completo sobre las operaciones de
la sucursal, incluyendo la toma de decisiones
y la gestión cotidiana.
– La empresa matriz asume la respon-
sabilidad legal de todas las actividades y
operaciones de la sucursal.
– Suelen tener menos flexibilidad en la
toma de decisiones en comparación con
una franquicia, ya que deben seguir las po-
líticas y procedimientos establecidos por la
empresa matriz.
SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL 7
Diferencias claves:
Franquicia vs. sucursal
Habiendo delineado en los párrafos
precedentes las características básicas
de ambas estructuras empresariales, es
crucial comprender las diferencias claves
entre una franquicia y una sucursal.
Propiedad y control: En una fran-
quicia, el franquiciado es el propietario
independiente del negocio y tiene un gra-
do de control sobre su operación, aunque
debe seguir directrices establecidas por
el franquiciador. En contraste, en una
sucursal, la empresa matriz es la dueña
y ejerce un control directo y total sobre
todas las operaciones.
Marca y producto: Tanto las franqui-
cias como las sucursales pueden utilizar
la marca y los productos de la empresa
matriz. Sin embargo, en una franquicia, el
franquiciado paga regalías al franquicia-
dor por el derecho de utilizar la marca y los
productos. En cambio, en una sucursal, no
hay un pago de regalías, ya que la empresa
matriz es la propietaria de la marca y de
los productos.
Responsabilidad legal: En una fran-
quicia, el franquiciado es legalmente
independiente del franquiciador en la
mayoría de los casos, lo que significa
que asume la responsabilidad legal de
su negocio. En una sucursal, la empresa
matriz asume la responsabilidad legal
de todas las actividades de la sucursal.
Independencia empresarial: Las
franquicias ofrecen una mayor inde-
pendencia en la gestión de su negocio
en comparación con las sucursales, que
están sujetas a una mayor supervisión y
control de la empresa matriz.
Flexibilidad y adaptabilidad: Las
franquicias suelen ser más flexibles y
adaptables a las condiciones locales, ya
que los franquiciados pueden realizar
ajustes en respuesta a las necesidades
del mercado. Las sucursales, en cambio,
siguen las políticas y procedimientos
estandarizados de la empresa matriz.
La elección entre establecer una fran-
quicia o abrir una sucursal es una deci-
sión estratégica que depende de diversos
factores: el tipo de negocio, los recursos
disponibles y los objetivos a largo pla-
zo. Cada estructura tiene sus ventajas y
desventajas, y es esencial considerar los
aspectos legales y financieros antes de
tomar una decisión.
Las franquicias ofrecen a los empre-
sarios la oportunidad de aprovechar
una marca y un modelo de negocio
exitoso, manteniendo cierto grado de
independencia. Las sucursales per-
miten a la empresa matriz un control
más directo y una supervisión cen-
tralizada. Al evaluar estas diferencias
claves desde una perspectiva legal, los
empresarios pueden tomar decisio-
nes informadas que se alineen con sus
objetivos empresariales y su visión a
largo plazo.
8 SUPLEMENTO DE
ANÁLISIS LEGAL
MARTES 14 DE
NOVIEMBRE DE 2023
A PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES
Desafíos en la selección
de los árbitros en debate
La designación de los árbitros para los contratos estatales y que comprometan
los intereses del Estado genera un nuevo debate en la agenda legal del país.
E l Tribunal Constitucional (TC), en la
sentencia recaída en el Expediente
N.° 6167-2005-PHC/TC, realizó al-
gunas precisiones en cuanto a la jurisdic-
ción arbitral, reconociendo, entre otros
puntos, que la Constitución Política del
NELLY Perú “consagra la naturaleza excepcional
PATRICIA de la jurisdicción arbitral” (p. 8), que “la
QUISPE función jurisdiccional debe entenderse
CONDORI
como el fin primario del Estado consistente
ABOGADA POR en dirimir los conflictos interindividuales,
LA UNMSM. que se ejerce a través del órgano jurisdiccio-
CAPACITADORA
Y EXPERTA EN nal mediante la aplicación de las normas
CONTRATACIONES
CON EL ESTADO.
jurídicas” (p. 8), que los árbitros deben
ÁRBITRO EN observar “los principios y derechos de la
DERECHO.
función jurisdiccional”, debiendo enten-
derse al arbitraje “como una alternativa que
complementa al poder judicial” (p. 9), y que
el arbitraje en el Perú resulta obligatorio
en contratos que se rigen bajo la Ley de
Contrataciones del Estado (LCE).
Aunado a ello, se debe tener presen-
te que, en los contratos bajo la LCE, las
entidades del Estado contratan con el fin
de proveerse de bienes, servicios y obras
que permitan el cumplimiento de fina-
lidades públicas, asumiendo el pago con
fondos públicos. Así pues, en el marco de
lo desarrollado por el TC y del interés pú-
blico que persiguen los contratos bajo la
LCE, resulta evidente la necesidad de un
escrutinio adecuado para la selección de
árbitros que resuelven controversias en
contratos con el Estado; en la medida en
que las controversias derivadas de estos
contratos involucran intereses y fondos
públicos que el Estado debe cautelar.
En este escenario, llama la atención
que por medio del Proyecto de Ley N.°
5472/2022-PE se pretenda eliminar la fun-
ción de administrar y operar el Registro
Nacional de Árbitros (RNA) del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Esta-
do (OSCE), por supuestamente constituir
funciones que distan del papel supervisor
atribuido por el Sistema Nacional de Abas-
tecimiento (SNA). Esto con el argumento
de que, además, se debe considerar que
“para arbitrajes en general (civil y comer-
cial) es el sector privado quien presta estos
servicios” (p. 24).
El enfoque propuesto en el proyecto de
ley plantea ciertas interrogantes y desafíos
importantes. En primer lugar, eliminar la
función del OSCE de administrar y operar
el RNA, transfiriendo esta función a enti-
dades de derecho privado, podría generar
Es fundamental evaluar con detenimiento
las implicancias de esta propuesta legislativa
]KEVERXM^EVPEXVERWTEVIRGME]IĤGEGMEIR
el proceso de selección de árbitros para
contratos estatales.
CONTRATACIONES
incertidumbre sobre la calidad, la homoge-
neidad y la transparencia de la selección de
árbitros en contratos estatales, toda vez que
los estándares y procesos de evaluación de
los centros arbitrales podrían variar signi-
ficativamente, motivando discrepancias en
la calificación y selección de árbitros, lo que
podría repercutir en la solución efectiva de
las controversias en contratación pública.
Además, la justificación para este cam-
bio, según se menciona en la exposición de
motivos del proyecto, es que el OSCE debe
enfocarse en sus funciones de supervisión y
se argumenta que la prestación de servicios
de arbitraje, en general (civil y comercial),
es una responsabilidad del sector privado.
Sin embargo, es importante destacar que
los contratos bajo la Ley de Contrataciones
del Estado tienen particularidades signifi-
cativas en comparación con otros arbitrajes
civiles o comerciales, toda vez que suponen
la utilización de fondos públicos y tienen
como fin alcanzar objetivos de interés pú-
blico; debiéndose considerar, además, que
los árbitros son quienes ejercen la función
jurisdiccional reconocida constitucional-
mente para el arbitraje, que es una función
propia del Estado.
Si bien los árbitros ejercen una actividad
económica, no debe olvidarse que ellos
ejercen también función jurisdiccional y
deben contar con vocación de servicio en
la solución de controversias en contratos
que afectan a toda la sociedad, siendo así
no debería menospreciarse la necesidad
de someterse a un proceso de evaluación,
como los que ha implementado el OSCE,
sobre todo si desde junio de este año se ha
cambiado el método de evaluación, pues
pasó de un examen bastante memorístico
(que ahuyentaba a profesionales de gran
trayectoria) a uno por competencias, que
exige más de la habilidad profesional y
experiencia en la solución de controversias
en los contratos con el Estado.
Convocatorias más activas
No se puede negar que uno de los prin-
cipales desafíos del sistema actual en la
selección de árbitros para contrataciones
es la cantidad de profesionales disponibles
en el RNA-OSCE. Sin embargo, la solución
no necesariamente implica delegar una
actividad que parece ser propia del Esta-
do al sector privado, sino quizá a través
de convocatorias más activas, similares
a las realizadas por el OSCE con el lema:
“OSCE: Convocatoria a profesionales para
formar parte del Registro de Árbitros. El
RNA-OSCE busca una evaluación que
integre conocimientos, competencias y
comportamiento ético”.
En consecuencia, es fundamental eva-
luar detenidamente las implicancias de
esta propuesta legislativa y garantizar la
transparencia y eficacia en el proceso de
selección de árbitros para contratos estata-
les. La propuesta del proyecto de ley podría
impactar negativamente en la resolución
de controversias en la contratación públi-
ca, afectando la confianza en el sistema
arbitral y comprometiendo la salvaguarda
de los intereses públicos asociados a estos
contratos.