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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 28
de octubre de 2004 por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.
I – ANTECEDENTES
1. En las ventas callejeras de Bogotá D.C., específicamente en la calle 19 con carrera 7, los
vendedores ambulantes ofrecen un producto que en el argot popular se conoce con el nombre de
quesadillo, compuesto por queso y en su interior bocadillo, producido por “Productos Lácteos El
Superior”, según se aprecia en su propio empaque.
3. En el empaque, etiqueta o rotulado del producto, quizás con el propósito de evadir una
eventual responsabilidad por defecto o contaminación, no aparece el nombre del fabricante solo
se aprecia un número telefónico correspondiente, al parecer, a la línea No. 8552852 de Ubaté
(Cundinamarca), tampoco figuran sus fecha de elaboración y vencimiento ni mucho menos el
registro sanitario o la autorización administrativa expedida por el INVIMA, lo cual puede
generar grandes problemas al consumidor, especialmente a los niños.
I.2. PRETENSIONES: El actor persigue que: -Se ordene a las accionadas iniciar todos los
trámites y acciones tendientes a verificar quien es el fabricante del producto y la eventual
infracción de las normas sanitarias a que hubiere lugar. –Se fije a favor del actor el incentivo
previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. –Se integre el Comité para la verificación del
cumplimiento del fallo. Y, -Se compulsen copias de la providencia a la Contraloría General de
la República, Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y a la Defensoría
del Pueblo, para lo de su competencia.
Aclara que las autorizaciones sobre la información básica de los rótulos, etiquetas y envases de
los alimentos la realiza como procedimiento previo, en estudio técnico, el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), de conformidad con las competencias que
adquiere este instituto descentralizado por servicios de orden nacional a partir del artículo 245 de
la Ley 100 de 1993 y 240 ibídem, reglamentado por el decreto 1290 del 22 de junio 1994 por el
cual se precisan las funciones del INVIMA y se establece su organización básica.
Explica que tal autorización previa de rotulación y publicidad de los alimentos es una función
exclusiva del INVIMA que no ha sido delegada por dicho instituto a la Secretaría Distrital de
Salud.
Precisa que actúa cuando se presenta un riesgo inminente para el consumo, a partir de la
ocurrencia de ese riesgo y como una acción complementaria dentro de las funciones de vigilancia
epidemiológica, en presencia de brotes por enfermedades producidas por alimentos, de
conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1562 de 1984, reglamentario del Título VII de la Ley
09 de 1979. Además agrega que en tal sentido nunca ha recibido queja o ha tenido conocimiento
de oficio sobre problemas físico-químicos o bacteriológicos que posea el producto aludido por el
actor.
Manifiesta que el accionante no está allegando prueba, dentro del libelo de la demanda, ni
solicita la realización de medio probatorio alguno, tendiente a demostrar la presunta nocividad
del producto anunciado que permita denotar un posible riesgo contra la salud y la salubridad
públicas.
Anota que el actor hace alusión al cumplimiento de la Norma Técnica Colombiana NTC 512-1
oficializada como norma obligatoria mediante la Resolución 2387 de 1999, ante lo cual estima
que la vía general propuesta para su acatamiento no sería la acción popular sino la de
cumplimiento.
En cuanto a los hechos de la acción popular resalta que pese a no figurar la fábrica de productos
lácteos El Superior en el censo sanitario del Hospital El Salvador de Ubaté, los funcionarios de
saneamiento de dicha entidad hospitalaria, a partir del número telefónico relacionado, la
ubicaron en la carrera 9ª No. 13ª-26 de Ubaté y una vez evaluadas sus condiciones sanitarias
informaron que no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 3075 de 1997, la
Resolución 02310 de 1986 y la NTC 512-1 reguladora del rotulado en los productos
alimenticios, por lo que se procedió a la aplicación de la medida sanitaria de seguridad No. 01
del 15 de abril de 2004, consistente en la clausura temporal y total del establecimiento y al
decomiso de 5.000 bolsas plásticas para empaque de quesadillo.
En desarrollo de su defensa recuerda que hace parte del departamento de Cundinamarca como
entidad territorial que le corresponde el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control
en su jurisdicción territorial que comprende los municipios de 4,5 y 6 categoría con arreglo a los
artículos 43.3.8 y 43.3.9 de la Ley 715 de 2001, por lo que no le compete ejercerla en el asunto
bajo estudio pues los hechos los sitúa el demandante en el distrito capital de Bogotá, donde su
Secretaría de Salud y el INVIMA tienen facultadas para desplegar dichas funciones como lo
señalan los artículos 44, 44.3.3. y 44.3.3.1 de la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001.
Propone las excepciones de: -Inexistencia de la obligación de inspección, vigilancia y control por
su parte en la jurisdicción de Bogotá, D.C. -Que la persona natural llamada a responder por los
hechos planteados en la demanda es el señor LUIS ALFONSO GOMEZ, propietario de la
industria PRODUCTOS LACTEOS EL SUPERIOR. -Falta de legitimación en causa por pasiva
por considerar que dentro de las acciones populares ella no puede ser demandada sino
comparecer como entidad administrativa encargada de proteger el derecho o interés colectivo
afectado como lo señala el inciso final del artículo 21 de la Ley 472 de 1998.
Estima de manera respetuosa que la vinculación del señor Alcalde Mayor de Bogotá, confunde la
figura de la representación legal del distrito capital con el marco preciso de competencias para
entidades del nivel central y especializado en materia de salud.
Aclara que las funciones atribuidas a la Secretaría de Salud del Distrito se concretan en el
Acuerdo 20 de 1990, en donde se le atribuye la competencia de ser el órgano rector del sistema
de salud de Bogotá para que adelante las gestiones tendientes a hacer cumplir la ley 9 de 1979 al
igual que mitigar los riesgos al ambiente que inciden en la salud humana, los cuales se
subdividen en riesgos biológicos, químicos, físicos y del consumo como lo prevé la Resolución
4288 de 1996.
Considera que las manifestaciones realizadas por el actor no son constitutivas de hechos sino
apreciaciones de carácter subjetivo que se originan probablemente en la confusión que posee
sobre las competencias y obligaciones propias de entes de control.
Argumenta que el actor al entablar la demanda con base en la muestra fotográfica de un artículo
denominado quesadillo en donde en apariencia no posee información sobre fecha de fabricación
y vencimiento, está pretendiendo la inversión de la carga de la prueba a los demandados en
abierto desconocimiento de la ley y los desarrollos jurisprudenciales al respecto donde se ha
precisado que corresponde al demandante.
Reseña que en el presente caso no se configuran los elementos constitutivos de un daño colectivo
ni mucho menos del daño contingente; no existe conducta o actuación suya, activa u omisiva,
generadora de daño, como tampoco el nexo causal necesario.
Propone la excepción de legitimación en causa por pasiva pues la competencia para el control
previo de rótulos, etiquetas y envases de alimentos corresponde al INVIMA, persona jurídica
distinta al Distrito Capital.
II.4. EL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS
– INVIMA, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones pues, a su juicio, ejerce en forma
diligente y oportuna la actividad de control y vigilancia sanitaria de los productos determinados
en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentran los alimentos.
Explica que no se pretende “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible, sino que se parte de la existencia de una presunta infracción
sanitaria cometida por un particular para deducir una supuesta responsabilidad del INVIMA.
Da cuenta que al no satisfacerse a cabalidad la norma NTC 512-1, oficializada por la Resolución
2387 de 1999, que exige en su numeral 3.3.4., consignar en el empaque o rótulo de un producto
alimenticio el nombre y dirección de su productor o fabricante, inició el respectivo proceso
sancionatorio a fin de verificar los hechos. Precisa que la normativa no exige fecha de
elaboración del producto en el empaque, aunque si del vencimiento del mismo por lo cual
también se está investigando.
Enfatiza que doctrinariamente se ha enseñado que el control realizado por las autoridades en
materia de policía administrativa se ha dividido en tres: anterior, concomitante y posterior,
correspondiendo al último las acciones de control y vigilancia sanitaria para verificar que se
cumplan los requisitos exigidos para la concesión de un registro sanitario y sancionar a quienes
desatienden y desconocen las normas de tal naturaleza, control que debe ser ejercido no solo por
las autoridades sanitarias sino por lo particulares poniendo en conocimiento aquellos hechos que
ameriten su ejercicio.
Resalta que en el presente caso no ha desatendido sus funciones de vigilancia y control sanitario,
ni las ha realizado en forma indebida, ya que una vez conocidos los hechos se procedió a iniciar
el proceso sancionatorio No. 04000222 del 23 de abril de 2004 con miras a investigar y
determinar responsabilidades por las supuestas conductas realizadas por Productos Lácteos El
Superior de acuerdo con las pruebas que sean allegadas al proceso.
Califica como natural el hecho de que el INVIMA deba conocer un hecho presuntamente
constitutivo de infracción sanitaria para poder iniciar las acciones de vigilancia correspondientes.
Por tal razón alega que la denuncia de los particulares se constituye en principal herramienta
para ejercer las referidas acciones, comoquiera que resulta un imposible material vigilar la
totalidad de los productos de su competencia, entre ellos los alimenticios.
Recuerda que el Decreto 3075 de 1997 en sus artículos 67 y siguientes reglamenta los
procedimientos para adelantar las acciones de vigilancia y control, especialmente el artículo 92 a
partir del cual insiste en que la queja se constituye en uno de los mecanismos más eficientes a
efectos de conocer las presuntas infracciones sanitarias.
Plantea la una posible temeridad de la acción al alegar el actor una serie de hechos en los que el
INVIMA no tiene responsabilidad más aún cuando existen mecanismos de protección más
afectiva que la acción popular.
Afirma que las competencias asignadas a la Nación – Ministerio de la Protección Social por la
Ley 715 de 2001, son de dirección, formulación de políticas, planes, programas y proyectos;
expedición de la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social;
definir, señalar, reglamentar, implantar y administrar el Sistema Integral de Información en Salud
y el Sistema de Vigilancia en Salud Pública con la participación de las entidades territoriales.
Con fundamento en lo anterior y previa trascripción de las normas que fijan las competencias de
la Nación y los entes territoriales en el sector salud, así como las del INVIMA, concluye que no
le corresponde realizar las actividades de verificación del fabricante del producto ni tampoco le
corresponde sancionar la eventual infracción de las normas sanitarias, competencia asignada al
INVIMA y a las Secretarías de Salud, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 6° de la
Constitución Política las autoridades solo pueden realizar aquello que la ley autoriza. Por tanto
pide que se le desvincule del presente trámite.
Agrega que no tenía conocimiento de los hechos, que el nombre “Productos Lácteos El
Superior” no se encuentra
reportado como establecimiento de comercio en los registros de las autoridades de uso de suelo
expedidos por la administración municipal y que atendiendo a lo acontecido están adoptando las
medidas necesarias para que los diferentes productores informales y no registrados de quesos y
quesadillos en el municipio, inicien los trámites de legalización de sus productos dando
cumplimiento a los requisitos mínimos de calidad, para lo cual programó una reunión con ellos.
Advierte que no se encuentra registrado en el sistema de salud de Bogotá, pero que está
dispuesto a cumplir con las exigencias del INVIMA y todos los requisitos de las demás oficinas.
Para adoptar tal decisión comienza por realizar el examen de algunas previsiones legales en
materia de registro sanitario de alimentos para luego confrontarlas con las omisiones que el actor
le atribuye a las demandadas.
Precisamente como consecuencia de dicha labor encuentra que el empaque del producto allegado
al expediente no cumple con los requisitos previstos para que un alimento circule en el mercado.
Pero también advierte que lo echado de menos es una obligación del productor y que no existen
pruebas en el informativo de la omisión atribuida a las demandadas o de que ésta constituya una
amenaza contra la comunidad que eventualmente pueda consumir un producto alimenticio que
no contenga la información necesaria para su identificación.
También destaca que contrario a la actuación del demandante, que no aportó ningún elemento de
juicio demostrativo de la afectación de los derechos colectivos presuntamente conculcados, en el
transcurso del proceso se observa la actividad desplegada por la administración departamental de
Cundinamarca y municipal de Ubaté, así como por el INVIMA, quienes enterados de los hechos
procedieron a adelantar las necesarias averiguaciones al punto de encontrarse ya superados, por
lo que ningún efecto puede ahora producir un mandato protector del juez.
Afirma que a efectos de que la autoridad sanitaria competente despliegue sus facultades de
vigilancia y control e incluso las sancionatorias, debe estar enterada de los hechos de oficio o a
solicitud de parte, por denuncia o queja presentada por cualquier persona o como consecuencia
de haberse tomado previamente una medida preventiva, para así poder realizar la visita
pertinente a fin de verificar y garantizar el cumplimiento de las condiciones sanitarias y de las
buenas prácticas de manufactura establecidas en la ley que le permita emitir
Como consecuencia de lo anterior estima que ninguna de las entidades demandas ha omitido las
acciones pertinentes para prevenir desastres y garantizar la seguridad y salubridad de las personas
que eventualmente puedan consumir dicho producto, ya que las medidas adoptadas por el
INVIMA tendientes a prevenir la amenaza de los derechos colectivos, fueron tomadas en
atención a la verificación de las instalaciones de la industria que produce el alimento tan pronto
como se supo de su existencia.
Para el a-quo no resulta apropiado instaurar una acción popular por cada empaque de un
alimento que no reúna los requisitos establecidos por la ley, por presumir que no es apto para el
consumo humano, que no satisface tales condiciones o que su manipulación o distribución no sea
la adecuada, en vez de poner en conocimiento de los hechos en primer lugar a la autoridad
sanitaria competente para que asuma la investigación y adopte las medidas que verdaderamente
prevengan daños a la colectividad.
Manifiesta que a fin de determinar la supuesta amenaza a la salubridad pública por la producción
y venta de un producto alimenticio que no contiene en su empaque las especificaciones de ley, es
necesario que un estudio científico determine si puede llegar a afectar de manera grave la salud
de las personas o si su consumo tiene la potencialidad de generar alteraciones en el organismo.
El actor apela la sentencia de primera instancia para que se revoque y en su lugar se acceda a
cada una de las súplicas contenidas en la demanda.
Expresa que en las notas periodísticas visibles en el expediente se denuncia la gran cantidad de
personas intoxicadas o con alergia a los alimentos, porque el productor no cumple con los
requisitos mínimos y de naturaleza técnica establecidos para evitar un perjuicio como el que se
anuncia en los recortes de prensa.
En aras de lograr la prosperidad de sus pretensiones pide que se tenga presente que la acción
popular no es subsidiaria, que el juez en cumplimiento de su deber de administrar justicia y
procurar la vigencia de los derechos consagrados en la Constitución, deberá aplicar la ley en
cuanto corresponda a lo alegado en la demanda y probado en el proceso, protegiendo el derecho
colectivo amenazado o vulnerado. Igualmente pide confrontar los hechos y las probanzas del
expediente con el contenido de la Norma Técnica Colombiana NTC 512-1.
V- CONSIDERACIONES DE LA SALA
En cuanto a la inconformidad del actor relacionada con el empaque, etiqueta o rotulado del
producto alimenticio mencionado, la normativa pertinente establece lo siguiente:
“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad,
así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
-Ley 9ª de 1979:
ARTICULO 271. Los alimentos y bebidas, empacados o envasados, destinados para venta al
público, llevarán un rótulo, en el cual se anotarán las Leyendas que determine el Ministerio de
Salud:
e) Ingredientes.
-La Norma Técnica Colombiana NTC-512-1 expedida por el ICONTEC, y oficializada como
norma obligatoria mediante Resolución 2387 de 1999, establece los requisitos generales que
deben observarse para la presentación y rotulado de los alimentos envasados, definidos estos
como “todo alimento envuelto, empaquetado o embalado previamente, listo para ofrecerlo al
consumidor o para fines de hostelería.”. En su numerales 3.3 y 4. precisa la información que
debe aparecer en el rótulo de los alimentos envasados, según sea aplicable al que debe ser
rotulado. Dicha información se resume así:
4.1. (…) número del registro sanitario expedido por la autoridad sanitaria competente.”
Comparando las anteriores exigencias con lo rotulado en la bolsa plástica visible entre los folios
2 y 3 del expediente, en que se empaca o envuelve el producto “quesadillo”, es fácil concluir que
no reúne la información que le es requerida pues en ella no figuran la fecha de vencimiento, el
número de registro sanitario INVIMA, la dirección del productor, las instrucciones para su
conservación. Más aún, el productor del mencionado alimento, una vez fue localizado, informa
por escrito al a-quo que éste no se encuentra registrado en el sistema de salud de Bogotá.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en
materia de recursos y competencias, a la Nación y al Ministerio de Protección Social, en materia
de salud pública se le asignan funciones de dirección, formulación de políticas, planes programas
y proyectos; expedición de la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad
Social; definir señalar, reglamentar, implantar y administrar el Sistema Integral de Información
en Salud y el Sistema de Vigilancia en Salud Pública con la participación de las entidades
territoriales. Por tanto no les viene asignado realizar actividades de verificación del fabricante del
producto ni tampoco la misión de sancionar por la eventual infracción de normas sanitarias.
43.3.1. Adoptar, difundir, implantar y ejecutar la política de salud pública formulada por la
Nación. (…)
43.3.8. Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del
ambiente que afectan la salud humana, y de control de vectores y zoonosis de competencia del
sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos
departamentales y en los municipios de categorías 4ª, 5ª y 6ª de su jurisdicción. (…).”
Al municipio en la misma materia y con relación a los hechos de la demanda, entre otras
funciones, se le asignan:
44.3.1. Adoptar, implementar y adaptar las políticas y planes en salud pública de conformidad
con las disposiciones del orden nacional y departamental, así como formular, ejecutar y evaluar
el Plan de Atención Básica municipal. (…).
44.3.3. Además de las funciones antes señaladas, los distritos y municipios de categoría especial,
1°, 2° y 3°, deberán ejercer las siguientes competencias de inspección, vigilancia y control de
factores de riesgo que afecten la salud humana presentes en el ambiente, en coordinación con las
autoridades ambientales.
44.3.5. Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para
la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales
como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías,
ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, transporte público, piscinas, estadios,
coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto
público y plantas de sacrificio de animales, entre otros.
44.3.6. Cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción las normas de orden sanitario previstas en la
Ley 9ª de 1979 y su reglamentación o las que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”
Expedir las licencias sanitarias de funcionamiento y los registros sanitarios, así como la
renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda, de
conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con
fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros y licencias así expedidos no
podrán tener una vigencia superior a la señalada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la
facultad establecida en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.
12. Dirigir, coordinar y controlar el diseño, operación y actualización del sistema de información
referido a las licencias y registros sanitarios en todo el país.
Estas gestiones vienen acreditadas con los documentos visibles a folios 40 a 44 del expediente
que contiene las actividades desplegadas por la Secretaría de Salud de Cundinamarca y la
Sección de Saneamiento del Hospital El Salvador de Ubaté, entre ellas el acta de aplicación de la
medida sanitaria de seguridad y el acta de decomiso. A folios 83 y siguientes figura el auto No.
04000222 del 23 de abril de 2004 proferido por el INVIMA con el cual se dispone el inicio del
proceso sancionatorio y la realización de las diligencias necesarias para la verificación de los
hechos materia de investigación. Igualmente a folios 125 y siguientes reposa fotocopia del
listado de asistencia de la primera reunión promovida por la alcaldía de Ubaté con los
productores informales de quesos y quesadillos de la región.
Todo lo anterior revela, tal como lo sostiene el a-quo, que se encuentran controlados los hechos
(acciones u omisiones) originarios de la acción popular, representados en la clausura temporal y
total de la fábrica de productos lácteos “EL Superior”, mediante el desarrollo de las
competencias de vigilancia, control e incluso sancionatorias a cargo de las autoridades antes
mencionadas, ejercidas inmediatamente tuvieron noticia de los hechos de la demanda, lo que
resulta relevante en el caso concreto ante la ausencia de inscripción de la mencionada fábrica y
solicitud de registro sanitario lo que les impedía conocerlas de antemano.
No se configura por ende omisión alguna vulneradora de los derechos colectivos cuya protección
se pretende, ni mucho menos hay lugar al reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39
de la Ley 472 de 1998, por lo que se confirmará la sentencia apelada.
FALLA
Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la
Sección Primera, en su sesión de 8 de mayo de 2006.
Presidente