TEMA 5.

LAS SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL

1. Las crisis matrimoniales: supuestos.
Las crisis matrimoniales pueden ser resueltas jurídicamente a través de tres cauces: la
nulidad, la separación y el divorcio.
a) La nulidad, según se explicó en el tema correspondiente, es una sanción jurídica
ante un matrimonio que tiene su origen en un acto imperfecto (en el que concurren
alguna de las causas previstas en el art. 73 CC) y, que, una vez constatada
judicialmente, da lugar a la declaración de invalidez del matrimonio, que, por lo tanto,
nunca habrá existido, ni desplegado propiamente sus efectos jurídicos típicos (dejando
a salvo lo ya dicho al hablar del matrimonio putativo).
b) La separación legal no cuestiona la validez del matrimonio y, a diferencia del
divorcio, tampoco lo disuelve, afectando, exclusivamente, a sus efectos, en particular,
a la obligación de convivencia de los casados, que queda suspendida, cesando,
además, “la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la
potestad doméstica”; dando lugar a la extinción automática de la sociedad de
gananciales (art. 1392.3o CC).
c) El divorcio, al igual que la muerte o la declaración de fallecimiento, no se limita a
suspender los efectos del matrimonio, sino que lo disuelve (art. 85 CC). Es, pues, clara
la diferencia del divorcio, no sólo con la separación, sino también con la nulidad: el
divorcio produce la extinción sobrevenida de un vínculo matrimonial válido, que habrá
existido y producido sus efectos típicos hasta el momento en que tenga lugar.
El divorcio produce sus efectos desde la firmeza de la sentencia o decreto que
lo declara o desde el momento del otorgamiento de la escritura pública en el que
ambos cónyuges manifiestan su voluntad inequívoca de divorciarse, aunque no
perjudica a terceros de buena fe, sino a partir de la fecha de su inscripción en el
Registro Civil.
- Es importante saber que se modifico en 2005 y la ley 15/2015 que afecto en
gran parte a la materia.

2. La nulidad del matrimonio

 CONCEPTO: Supone una anomalía o un defecto que impide que el matrimonio se
constituya de forma eficaz. Hay casos en los que aunque no se haya constituido de
forma eficaz debido a esas anomalías, puede dar lugar a una apariencia de validez,
y es necesario romper esta apariencia. Por ello, es importante ejercer la acción de
nulidad y romper la apariencia de validez creada.

 CARACTERES
 o La nulidad se ha de declarar por sentencia judicial teniendo efectos retroactivos
ex nunc (nunca habrá existido, invalidarán el vínculo matrimonial desde el
principio).
Será preciso que concurra alguna de las causas de nulidad matrimonial éstas
son taxativas.
o Régimen jurídico (arts. 73 a 80 CC)
o Nulidad del matrimonio canónico (art. 80 CC)  posibilidad de acudir al
matrimonio civil y al tribunal eclesiástico.
 CAUSAS DE NULIDAD (art. 73 CC)

 Serán causas de nulidad para cualquier matrimonio civil o canónico. Es nulo

cualquiera que sea la forma de su celebración: por tanto, los casos de matrimonio
contraído canónicamente tienen la opción de acudir al tribunal civil o eclesiástico.

o Ausencia de consentimiento matrimonial  se incluirían los supuestos de

simulación, reserva mental. Cuando el cónyuge tiene condiciones físicas o
psíquicas que impiden dar su consentimiento (embriaguez). El matrimonio por
poder cuando este se ha revocado.
o Vicios del consentimiento
 El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestación del consentimiento.
 El contraído por coacción o miedo grave
o Existencia de impedimentos
 Impedimento de edad, de parentesco, de vinculo matrimonial y por muerte
dolosa del otro conyuge (casarte con la otra persona que ha intervenido en la
muerte. Salvo en los casos de dispensa del articulo 48 CC (puede ser posterior al
matrimonio).
o Defectos de forma  El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz,
Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba
celebrarse, o sin la de los testigos.
Art. 78 CC  El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma,
si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el
número 3 del artículo 73.

 LA ACCIÓN DE NULIDAD (arts. 74 a 76 CC)

 o Regla general de Legitimación (Art. 74)  La acción para pedir la nulidad del
matrimonio corresponde a:
- Los cónyuges
- Ministerio Fiscal
- Cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella.
 Excepciones a la regla (Art. 75)
Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor
sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en
todo caso, el Ministerio Fiscal.
Al llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor,
salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de obtener la
mayoría de edad.
En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción
de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.
o Procedimiento: juicio verbal (arts. 748-755 y 770 LEC)
o Plazo de ejercicio Generalmente no tiene límite de plazo.
 Pero caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran
vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber
cesado la fuerza o la causa del miedo.

 LA CONVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO NULO

o Impedimento dispensable (art. 48 CC): la dispensa posterior convalida el
matrimonio. Después de casarme solicito la dispensa para que permitan ese
matrimonio a pesar la existencias de impedimentos.
o Matrimonio del menor de edad (art. 75.II CC)
o Si la causa de nulidad es un vicio del consentimiento (art. 76.II CC)

 EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

o Efecto principal  Anulidad dradical del matrimonio: Ha de ser declarada por el
Juez en sentencia judicial de nulidad y romper con la apariencia de validez de
matrimonio. “Quod nullum est, nullum efectum producit” Lo que es nulo nunca
ha existido y por tanto nunca produce efectos.
o En la esfera personal  no han estado nunca casados, por lo que no pierden su
condición de soltero.
 o En la esfera patrimonial  se ha de deshacer las consecuencias patrimoniales
del matrimonio, son las mismas de la separación y divorcio, pero con alguna
peculiaridad.
- Dos peculiaridades (se ha de eliminar el REM):
1. Liquidación del régimen económico (art. 95.II CC)  Si la sentencia de
nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere
obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen
económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de
participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las
ganancias obtenidas por su consorte.
2. El cónyuge de buena fe puede tiene derecho a recibir del otro una
indemnización (art. 98 CC) El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio
haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha
existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el
artículo 97.
o El matrimonio putativo
- Art. 79 CC “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los
efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes
de buena fe”  Se trata de un matrimonio NULO, que excepcionalmente se
van a conservar algunos sus efectos, los ya producidos , respecto de sus hijos
y del cónyuge que haya actuado de buena fe.
- Surge a partir de los problemas de una aplicación rigurosa de la máxima
“quod nullum est…”
- Hemos de distinguir entre:
1. Que ambos conyugues hayan actuado de buena fe: se mantendrán
todos los efectos ya producidos.

Por ejemplo, adquirir la nacionalidad española por razón

del matrimonio, donaciones propter nucias.

- Hoy en día el matrimonio ya no es causa de emancipación.

2. Si solamente uno de los cónyuges ha actuado de buena fe: solo este

podrá mantener los efectos del matrimonio ya producidos, , y podrá
optar por aplicar en la liquidación el régimen de participación.
3. En todo caso los hijos se conservan TODOS los derechos.
3. La separación conyugal
 Diferencias respecto de la nulidad y el divorcio
 - En el caso de la separación no desaparece le vinculo conyugal, este subsiste
a pesar de que se produce una cesación de la vida de los casados  Los
cónyuges siguen casados.
- En el caso de la nulidad: el matrimonio se ha celebrado concurriendo un
defecto, siendo el mismo invalido desde el principio. Los cónyuges o terceros
interesados han de solicitar la nulidad No va ver vinculo matrimonial y existe
un defecto.
- En el caso del divorcio: No existe un defecto, el matrimonio se ha celebrado
válidamente. Se disuelve por una circunstancia sobrevenida.
 Régimen jurídico. Arts. 81 a 84 CC (especifico de la separación) y arts. 90 y ss
(Efectos comunes a separación y divorcio).
 Reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código civil y la
LEC en materia de separación y divorcio
o Desaparecen las causas de separación y divorcio  antes se seguía un sistema
causal. El libre desarrollo de la personalidad, potencia la voluntad de los
cónyuges de manera que no es necesario alegar una causa.
o La separación deja de concebirse como una fase previa al divorcio  Hasta
entonces primero había que separarse y después tenias que pedir el divorcio.
Actualmente los cónyuges pueden acudir directamente a la figura del divorcio,
por lo que se evito el doble procedimiento de separación/divorcio.
 Reforma por la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria
o Admite tanto la separación como el divorcio puede ser judicial o extrajudicial.
Anteriormente la separación solo era judicial: procediendo ante el juez que
finaliza con la sentencia de divorcio. Ahora se admite la extrajudicial, ambos
cónyuges de común acuerdo se pide el divorcio ante el Letrado de la
Administración de justicia.
o Admite que la separación y el divorcio de mutuo acuerdo se lleve a cabo
mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o
en escritura pública ante Notario (arts. 82.1 y 87 CC).
o Sin embargo, no será posible acudir a la separación extrajudicial cuando
existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada
judicialmente que dependan de sus progenitores (art. 82.2 CC)  La judicial se
impone obligatoriamente.

3.1. La separación legal

 Clases (art. 81 CC)
 Judicial y Extrajudicial

- Judicial: no es consensual, la solicita un cónyuge frente a otro ante lo

contencioso. Además, cuando hay hijos menores obligatoriamente se impone
ésta. La intervención judicial viene reglada, siendo los únicos competentes los
tribunales civiles, sin posibilidad de acudir a los tribunales eclesiásticos
(diferencia con la nulidad).

- Extrajudicial: es consensual. Sólo son posibles, cuando los cónyuges no

tengan a su cargo hijos menores comunes o incapacitados, en cuyo caso, una
vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, de mutuo
acuerdo (no caben separaciones o divorcios extrajudiciales contenciosos)
aquéllos podrán manifestar su “voluntad inequívoca” de separarse o de
divorciarse, bien en una propuesta de convenio regulador presentada ante el
LAJ, bien en una escritura pública otorgada ante Notario.

 Requisito común
o Que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio
 Diferencias entre la separación consensual y no consensual (contenciosa).
o La separación consensual puede celebrarse ante el Secretario judicial o el
Notario, sin intervención de la autoridad judicial.
o En la separación consensual ha de presentarse propuesta de convenio
regulador (art. 90 contenido del convenio necesario). En la separación no
consensual se presentará propuesta de las medidas que se solicitan al juez
para regular los efectos comunes.
o En el caso de la separación contenciosa no es necesario el trascurso de tres
meses en los casos en que se acredite la existencia de una situación de
violencia doméstica (81.2 CC).
o En el orden procesal, la consensual se rige por el procedimiento del art. 777
LEC, mientras que la contenciosa se rige por el procedimiento previsto en el
art. 770 LEC.
 Acciones de separación (aspectos procesales)
o Instancia de parte  No puede el juez de oficio separar a los cónyuges, tiene
que haberse presentado una demanda.
o Intervención judicial  Cada vez es mas reducida en cuanto a las causas, se le
reduce la discrecionalidad, por lo que lo único que hace es homologar el
acuerdo de los cónyuges.
 o Intervención del MF  No puede pedir la separación o divorcio, interviene
cuando aparecen hijos menores.
o Intervención de los hijos  Cuando son mayores de 12 años pueden ser oídos,
Los hijos mayores de edad deben dar su consentimiento sobre las medidas
acordadas por sus padres.
o Documentos a aportar con la demanda (arts. 777.2 y 770.1.1ª LEC) 
certificado de inscripción del matrimonio en el RC, certificado de nacimiento
de los hijos, etc.

 Efectos de la sentencia, decreto o escritura publica de separación.

o Efectos comunes a las sentencias de separación, nulidad y divorcio (arts. 90 y
ss.)
o Efectos específicos (art. 83 CC)
- Suspensión de la vida en común  cesa la convivencia pero no el vínculo
matrimonial.
- Cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la
potestad doméstica  cesa las obligaciones de la potestad domestica, ya no
responden solidariamente o subsidiariamente los bienes comunes o
privativos del otro cónyuge.
o Otras consecuencias

 Se extingue el deber de fidelidad, de responsabilidad doméstica,

decae la presunción de paternidad del marido a partir de los 300
días siguientes a la separación.

 Ya no necesita el consentimiento del otro cónyuge para poder

adoptar.

 El ejercicio de la patria potestad será individual de cada uno, que es

distinto de la titularidad.

 Se pierden los derechos sucesorios: deja de ser legitimario.

 La separación posibilita un tipo de mancipación que es la

mancipación judicial para los mayores de 16 años.

 La reconciliación MM
  Concepto  declaración de voluntad emitidas por ambas partes, que
manifiestan su voluntad de continuar su vida matrimonial, reanudar su vida
matrimonial. Tienen que comunicarlo individualmente a la autoridad que dictó
la resolución.
Art. 84 CC “la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin
efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán
ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio…
Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma
prevista en el art. 82, la reconciliación deberá formalizarse en escritura pública o acta
de manifestaciones”
 Requisito imprescindible: la comunicación al juez, Secretario judicial o Notario
 Efectos:
o Regla general (art. 84 y 835 CC)  es una eficacia ex tunc (no carácter
retroactivo).
o Excepciones
 Mantenimiento de las medidas adoptadas respecto de los hijos, cuando
exista causa que lo justifique (art. 84.2 CC)
 El régimen de separación de bienes decretado por la separación no se
altera, es decir, no se reaviva el régimen anterior a la separación. (art.
1443 CC).

o Supuesto concreto: supuestos de reconciliación respecto del ámbito sucesorio

(artículo 835 CC): Si entre los cónyuges separados hubiera mediado
reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación o al Notario
que otorgó la escritura pública de separación de conformidad con el artículo
84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.

3.2. La separación de hecho

 Antecedentes  hasta 1981 la separación de hecho era una situación ilícita.
 Mera interrupción de la convivencia, pero sin acudir a las vías legales.
 Clases de separación 
La separación puede ser:
 Convencional: Por acuerdo de ambos.
 Unilateral: Impuesta por un cónyuge al otro
  Efectos:
1. En la esfera personal: dejan de existir un domicilio conyugal cada uno
tendrá un domicilio individual- Por lo que cesan los deberes personales
(fidelidad, convivencia…)
2. Subsiste la obligación de alimentos (143.1 CC)
3. La patria potestad será ejercida por aquel con quien los hijos convivan (art.
156.5 CC)
4. Causa para solicitar la extinción de la s.g. (art. 1393.3ºCC)  Se puede
solicitar la extinción de la sociedad de gananciales si llevas separado de
hecho mas de 1 año, independientemente de la forma en la que se realice
la separación (acuerdo, unilateral)
5. Pérdida de los derechos sucesorios (art. 834 y 945 CC)  no serán
herederos legítimos ni la herencia, ni en la sucesión sin testamento.
6. Cesa la presunción de paternidad del marido transcurridos 300 días (art.
116 CC)
 Acuerdos entre los cónyuges  plasmar lo pactado en un documento de
acuerdo.
4. El divorcio
 Introducción
 Las causas de disolución del matrimonio (art. 85 CC)
o Consideraciones previas
o Causas de disolución
1. Muerte
2. Declaración de fallecimiento  se presume la muerte tras un tiempo, por lo
que se disuelve el matrimonio tras dicho plazo.
3. Divorcio
 Delimitación conceptual
o Concepto  Es una causa de disolución de un matrimonio válidamente
celebrado, en vida de ambos cónyuges.
o Diferencias respecto de la nulidad y la separación.
1. El divorcio se refiere a un matrimonio valido. La nulidad es una causa de
disolución por un defecto del matrimonio a la hora de celebrarlo.
2. En la separación subsiste el vinculo en el divorcio cesa el vinculo
matrimonial.
 Evolución del divorcio en España
 Breve referencia al sistema anterior (Ley 30/1981, de 7 de julio)
o Divorcio causal (el antiguo art. 86 CC)  las causas de divorcio eran
taxativas
o Causas de carácter objetivo
o Sistema de divorcio-remedio (no divorcio-sanción)
o Divorcio como último recurso: la separación debía ser previa al divorcio.
 Principales novedades de la Ley 15/2005, de 8 de julio:
o Se suprimen las causas de divorcio
o El divorcio ya no se concibe como una segunda fase ulterior a una previa
separación judicial o de hecho
o El leitmotiv de la reforma es el respeto del libre desarrollo de la
personalidad de los cónyuges (vid. Exposición de Motivos)
 Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria:
Se admite el divorcio consensual (extrajudicial) ante el Secretario judicial o el
Notario cuando no haya hijos menores o incapacitados dependientes de los
cónyuges (nuevo art. 87 CC)
 Divorcio de mutuo acuerdo y divorcio contencioso
Divorcio judicial (mutuo acuerdo)  Art. 86 CC “Se decretará judicialmente el
divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de
uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro,
cuando concurran los requisitos exigidos en el art. 81”
Divorcio Contencioso  Art. 87 CC “Los cónyuges también podrán acordar su
divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante
el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario…”
o Requisitos
 Que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
Excepción: la violencia doméstica.
 Que se presente propuesta de convenio regulador (en el caso del divorcio
de mutuo acuerdo) o de las medidas que hayan de regular los efectos del
divorcio (en el caso del divorcio solicitado por uno sólo de los cónyuges)
  El proceso de divorcio
Si el divorcio es judicial  sentencia
Si se lleva a cabo por el LAJ  Decreto
SI se lleva a cabo por un Notario  Escritura publica.
o Legitimación activa: los cónyuges
o Caracteres de la acción de divorcio
 Personalísima
 Imprescriptible
 Irrenunciable
o Extinción de la acción de divorcio (art. 88 CC)
 Por la muerte de cualquiera de los cónyuges
 La reconciliación
Si existe la reconciliación antes de la presentación de la demanda de divorcio,
no producirá efectos.
Si ya está presentada la acción de reconciliación deberá realizarse de manera
expresa.
La reconciliación tras el divorcio, no produce efectos legales, por lo que
podrán casarse después pero el divorcio tendrá efecto.
o La sentencia (analogía con las otras resoluciones) de divorcio y sus efectos:
MM
 Disolución del matrimonio
 Cese de la obligación de alimentos
 Disolución del régimen económico matrimonial
5. Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio
 Introducción
 Consecuencias de la separación, nulidad y divorcio
 Efectos particulares
 Efectos comunes (arts. 90 y ss. CC)
 3 fases
1. Medidas provisionalísimas (104 CC y 771 LEC): son previas a la presentación
de la demanda
 Art. 104 CC «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o
divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se
refieren los dos artículos anteriores»

- Sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que
fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal
competente.

 Art. 771 LEC (aspectos procesales)

 Requisitos
 Contenido
 Vigencia

2. Medidas provisionales (102 -103 CC y 772 LEC): derivadas de la presentación

de la demanda.

 Ajenas a la separación o divorcio extrajudiciales, pues presuponen la

interposición de una demanda.

 Estas “medidas provisionales” podrán ser confirmadas o modificadas

por las “definitivas”, esto es, por las establecidas en la sentencia firme con
la que concluya el procedimiento.

 Art. 773 LEC (Aspectos procesales)

 Tipos:
a) Efectos provocados por ministerio de la ley (art. 102 CC)
- Cesa el deber de convivencia
- Revocación de consentimientos y poderes
- Cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el
ejercicio de la potestad doméstica
b) Medidas de carácter convencional o impuestas judicialmente (art. 103
CC)  Las pueden pedir o el juez las puede imponer.

- Hijos  Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los

cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos,
la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de
los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo,
 modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía.
- Vivienda y ajuar familiar  cuál de los cónyuges ha de
continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo
inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en
ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como
también las medidas cautelares convenientes para conservar
el derecho de cada uno.
- Contribución a las cargas del matrimonio  Fijar, la contribución
de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede
las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de
cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones, etc.
- Bienes gananciales  : señalar los bienes gananciales o comunes
que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge
y las reglas que deban observar en la administración y disposición,
así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes
comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo
sucesivo.

- Bienes privativos  determinar el régimen de administración y

disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o
escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas
del matrimonio.
 La pensión compensatoria es solo medida definitiva.
3. Medidas definitivas (90 -101 CC y 773 - 776 LEC)
 Art. 774 LEC (Aspectos procesales)
A. El convenio regulador (art. 90 CC )
o Concepto y supuestos en los que procede
o Elementos (sujetos, forma y tiempo de presentación)
o Contenido
1. Cuidado de los hijos y ejercicio de la patria potestad
2. Régimen de visitas de los nietos con sus abuelos, en su caso.
3. Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar
4. Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos
5. Liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial
6. Pensión que, en su caso, deba satisfacer uno de los cónyuges al otro
o Aprobación
 o Modificación

B. A falta de convenio regulador: Fijación judicial de las medidas (art. 91 CC).

Se llaman medidas “definitivas” a las que dicta el juez al terminar el juicio de

separación o de divorcio, modificando o sustituyendo las “provisionales”, adoptadas al
inicio del procedimiento.

Art. 91 CC: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución

de las mismas:

- El Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en el caso de no aprobación

del mismo determinará:

Las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas en relación con los hijos,
la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las
cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de
estos conceptos no se hubiere adoptado ninguna.

 DESARROLLO DEL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

1. Relación con los hijos

En el ámbito de las relaciones paterno-filiales rige un principio rector: el interés

del menor. Por lo que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de
sus obligaciones para con los hijos.

Además, los menores de 12 años tienen derecho a ser oídos antes de tomar las
medidas concernientes a éstos.

 Titularidad y ejercicio de la patria potestad

A) Respecto de la titularidad

Regla general: ambos progenitores conservan la titularidad de la patria

potestad sobre sus hijos menores de edad.

Excepción: el juez acordará la privación de la patria potestad cuando en el

proceso se revele causa para ello. Si se priva de la patria potestad a uno solo de los
progenitores, la titularidad de la misma recaerá, exclusivamente, en el otro; si, por el
contrario, la privación afecta a los dos progenitores, habrá que constituir una tutela.
 B) Respecto del ejercicio de la patria potestad, se establece una regla general
distinta, presuponiendo que los progenitores viven separados y que los hijos conviven
con uno de ellos.

Regla general: Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por
aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el otro progenitor puede solicitar
fundadamente, ejercer conjuntamente con el otro progenitor las funciones de la patria
potestad, siempre en interés del hijo.

 Guarda y custodia de los hijos

 Guarda y custodia individual

Tradicionalmente se ha considerado conveniente para los menores que éstos

convivan con uno solo de los padres.

El CC prevé que para ser ejercitada de forma compartida la guarda y custodia es

necesario que así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o
cuando ambos lleguen a este acuerdo. Además, de no existir acuerdo de ambos
progenitores en favor de la custodia compartida, ésta tendrá un claro carácter
excepcional. No podrá ser establecida de oficio, sino que será necesario que la solicite,
al menos, uno de los progenitores.

 Guarda y custodia compartida

Sin embargo, recientemente la JURISPRUDENCIA, rechaza el carácter

excepcional de la custodia compartida, considerándola de forma tendencial lo más
conveniente para el interés y protección de los hijos.

Esta nueva doctrina jurisprudencial considera que para no establecer este tipo
de custodia es preciso probar que las malas relaciones entre los padres afectan de
modo relevante al menor, causándole un perjuicio.

 Régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del progenitor no custodio

El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del
derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez
determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho.

La conducta del progenitor custodio tendente a obstaculizar injustificadamente

las relaciones entre el progenitor no custodio y el hijo común, puede dar lugar a un
daño moral indemnizable.
 Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos,
que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los
nietos con los abuelos, teniendo siempre presente el interés del menor.

 Prestación de alimentos

El juez deberá determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los

alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y
necesidades de los hijos en cada momento.

Es preciso distinguir, según los hijos sean menores o mayores de edad:

A) Si son menores de edad: la obligación de alimentos de los progenitores

forma parte del contenido propio de la patria potestad, procede automáticamente, sin
necesidad de demostrar que el hijo la necesite para subsistir.

B) Si son mayores de edad o se encuentran emancipados: para que estos

puedan percibir una pensión de alimentos, es necesario demostrar que se encuentran
en una situación objetiva de “necesidad” (por no tener bienes suficientes o no poder
ejercer una profesión u oficio con el que ganarse la vida) y que dicha “necesidad” no
proviene de su mala conducta o de su falta de aplicación al trabajo.

Para valorar “las circunstancias económicas” de los progenitores habrá que

tener en cuenta, no sólo el importe del salario que perciban en el momento de fijarse
la pensión o, posteriormente, si solicitan la extinción de la misma o una reducción de
su cuantía, argumentando un cambio de dichas “circunstancias”, sino la entera
situación patrimonial.

2. Medidas sobre la vivienda y el ajuar familiar

La asignación del uso de la vivienda se rige en primer lugar por los acuerdos de
los cónyuges, y en su defecto por las siguientes reglas, que se aplican con
independencia del carácter común o privativo del inmueble y del régimen económico
matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

a) Si hay hijos menores de edad o incapacitados, el uso de la vivienda familiar

se les atribuirá a ellos, mientras persista su minoría de edad o su estado de
incapacitación, y al progenitor en cuya compañía queden.

b) Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en

la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

c) No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, se fije al

cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y
su interés fuera el más necesitado de protección.

- La atribución del uso de la vivienda al no titular es temporal y excepcional.

Exclusivamente cuando su interés sea el más necesitado de protección.

3. Liquidación del régimen económico matrimonial

a) Las sentencias firmes de nulidad y de divorcio (o, decreto firme o la escritura

pública) provocan la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera que
fuera éste.

- Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el

que hubiere obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen
económico matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de
mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.

b) La separación legal (judicial o extrajudicial) produce la extinción de la

sociedad de gananciales y del régimen de participación, pero, dado que tras ella el
matrimonio subsiste, sigue siendo necesario ordenar las relaciones patrimoniales entre
los que todavía conservan la condición de cónyuges, pasando a regirse por el régimen
de separación de bienes.

4. La compensación por desequilibrio

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio

económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá
consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única,
según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

Modalidades de pensión: 1) Pensión periódica indefinida; 2) Pensión periódica

temporal; 3) Prestación única.

El fundamento de la compensación es la existencia de una situación de

desequilibrio económico entre cónyuges, empeoramiento respecto de su situación
anterior en el matrimonio.

La jurisprudencia es cada vez más restrictiva y ha elaborado las siguientes

reglas:
 a) El desequilibrio que se trata de compensar debe estar estrictamente causado
por la separación o por el divorcio.

b) Se compensa, exclusivamente, el desequilibrio que tiene su origen en el

empobrecimiento que sufre uno de los cónyuges por haberse dedicado durante el
matrimonio, al cuidado de la familia, de manera exclusiva o prioritaria, o por haber
colaborado desinteresadamente en la actividad profesional o económica del otro, con
la consiguiente pérdida de oportunidades y dificultad para poder volver a acceder a un
empleo.

 Extinción: El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo

motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con
otra persona.