Alumno: ENRIQUE ARMANDO NEYRA BUSTAMANTE

CASACIÓN N° 23-2016

I.-HECHOS DEL CASO

1.1. Con fecha 29 de noviembre de 2011 la Región Ayacucho, convocó a proceso de

Licitación Pública N° 13-2011-GRA-SEDE CENTRAL, a fin de adquirir maquinarias y
equipos para el Proyecto de Fortalecimiento de la Capacidad Resolutiva del Servicio
de Equipo Mecánico.

1.2. El procesado Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco- Gerente General del Gobierno
Regional de Ayacucho, emitido el Oficio N°0938-2022-GRA/PRES-GG de fecha 12 de
diciembre de 2011, solicitó al Consejero Delegado se determine una “situación de
emergencia” de atención del sistema vial de la Región Ayacucho.

1.3.Mediante Acuerdo Regional N° 109-2011-GRA/CR de fecha 20 de diciembre de

2011, los Consejeros Regionales (procesados): Víctor de la Cruz, Sixto Ibarra,
Rosauro Gamboa , Walter Quintero, Jhoan Rojas , Alfonso Martínez, Eladio Huamaní
y María del Carmen, declararon en Situación de Emergencia la Red Vial de la Región
Ayacucho.

1.4.El procesado Wilfredo Oscorima, Presidente del Gobierno Regional de Ayacucho,

apruebe la adquisición de máquinas mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 1409-
2011-GRA-SEDE-CENTRAL, lo cual posibilito que Mediante Memorandum N° 2438-
2011-GERA/PRES-GG de fecha 21 de diciembre de 2011, se designara al procesado
Edwin Ayala, Jefe de Abastecimiento, como encargado de la adquisición de las
maquinarías del proceso de Exoneración N° 06-2011-GRA-SEDE CENTRAL.

1.5.- Ante ello el OSCE con Oficio N° E-067-2011/DSU-VVS de fecha 28 de diciembre

de 2011, requirió al presidente del Gobierno Regional de Ayacucho, para que deje sin
efecto el procedimiento de exoneración supervisado, ya que para estos no existía
“situación de emergencia”. Asimismo, mediante el Informe N° 004-2012/EF63.01 de
fecha 05 de enero de 2012 dicho proceso fue observado en la Dirección General de
Política de Inversiones de Ministerio de Economía y Finanzas, comunicando 23
observaciones al proceso de exoneración. Pese a ello, se continuo con el proceso
debido al Recurso de Reconsideración de fecha 05 de enero de 2012, presentado por
el Presidente del Gobierno Regional de Ayacucho. Sin embargo, mediante Oficio N°
E-021-2012/DSU PAA, de fecha 19 de enero de 2012, se comunicó al Presidente del
Gobierno Regional de Ayacucho que subsistían las conclusiones precisadas en el
Oficio N° E-067-2011/DSU-VVS.

1.6.- El Ministerio Publico imputa que este hecho resultaría ser una simulación de una
presunta situación de emergencia, para convocar irregularmente a un proceso de
Exoneración por la suma de S/ 20,000.000.00 soles. Se añade a la tesis incriminativa
del Ministerio Público que el Jefe de Abastecimiento habría realizado el proceso de
exoneración sin cumplir con lo establecido en el Ley y el Reglamento de
Contrataciones del Estado, aparentando una licitación pública, sin serlo, refiriendo que
esto se demostraría ante la exclusión de los postores Komatsu y Volvo, ya que se
habría direccionado la Buena Pro.

1.7. En primera instancia se absolvió a Jhoan Rojas, Alfonso Martinez, Eladio Huamani
y María del Carmen Cuadros, como complices primarios del delito de negociación
incompatible y se condenó como coautores a Wilfredo Oscorima, Tony Hinojosa y
Edwin Ayala. Finalmente se condenó como complices primarios a Victor de la Cruz,
Sixto Ibarra, Rosauro Gamboa y Walter Quintero. Extremos de la sentencia que fueron
confirmados en segunda instancia.

II.-FUNDAMENTOS JURÍDICO – PENAL

2.1.- Con respecto a la tesis del Ministerio Público de una presunta simulación de
situación de emergencia, emitida por el Gobierno Regional de Ayacucho, a fin de
generar una exoneración económica. La Sala Penal Permanente, en su fundamento
4.33, explica que si era real un grave peligro en la zona debido a intensas
precipitaciones, las cuales han sido jurídicamente reconocidas mediante decretos
supremos emitidos por el poder ejecutivo.

2.2. En el fundamento 4.35, de la sentencia bajo análisis, se efectua un análisis del

tipo penal de Negociación Incompatible, explicando que el verbo típico de este ilícito
penal radica en el “interés”, al cual define como búsqueda inusitada del funcionario o
servidor público en el resultado de un proceso o adquisición, el cual se concreta
mediante actos irregulares en el acto de adquisición y no mediante observaciones en
el proceso o adquisición.

2.3. Se explica en el fundamento 4.38, entorno al tercero en el tipo penal bajo análisis
que su responsabilidad administrativa es asilada de la penal, por lo que no es
necesario comprobar la primera en un delito de negociación incompatible en provecho
de tercero, agrega que este tercero no necesariamente debe ser la persona con la que
esta realizando la contratación, sino que puede ser cualquier otro que resultase
beneficiado, con el acto administrativo que perjudicase a la administración pública. Asi
indica en su fundamento 4.40 que la existencia de un interés del funcionario público
debe traducirse en un resultado el provecho propio o de tercero.

2.4. Se argumenta en el fundamento N° 4.43,en torno al beneficio con respecto al

caso en concreto que, si producto del interés mostrado, de acuerdo con la acusación
fiscal, las empresas contratadas fueron efectivamente e indebidamente beneficiadas.
La Sala Penal de Apelaciones no establece de qué manera pudo configurarse la
finalidad indebida por parte del funcionario público en el presente delito, orientado a
brindar un beneficio indebido a favor de un tercero particular. Añade en que la
instancia inferior, no estableció sólidamente de que manera se configuró la finalidad
indebida por parte del funcionario público en el presente delito, generando provecho al
tercero particular.

2.5. En el fundamento 4.50, se tiene una relación con el fundamento 4.33, en el cual
se trata la situación de emergencia vial, que fue solicitada de Gerencia de
Infraestructura del Gobierno Regional, la cual fue aprobada por el Consejo Regional
que emitió el Acuerdo Regional N° 109-2011-GR,donde se acuerda declarar situación
de emergencia. Una vez que el acuerdo es adoptado, solo corresponde que el órgano
ejecutivo del Gobierno Regional cumpla el mismo, pues se encuentra vinculado a
dicho mandato, conforme las exigencias técnicas y jurídicas.

2.6. Se continua en el fundamento 4.50, que la Sala Penal de Apelaciones no señala

que el Presidente Regional haya obviado considerar los informes especializados, sino
que supone que este tenía la obligación especifica de verificar si el contenido era
correcto, es decir si los informes técnicos y legales analizaban correctamente la
procedencia de la situación de emergencia.

2.7.- En el fundamento 4.50, se virtualiza la tesis doctrinaria de la imputación objetiva

expresada en el principio de confianza, lo que posibilita cuando indica que resulta
erróneo exigir al Presidente Regional y demás funcionarios que verifiquen los informes
técnicos legales, que no opinaron sobre la existencia técnica legal de la situación de
emergencia, se enmarca dentro del principio de confianza, pues la normatividad que
repula sus ámbitos de competencia que no les impone el deber de garante de poserr
conocimientos técnicos y especialiados que les obligue a la verificación de cada una
de las acciones de sus subordinados. Exigirle que desconfiaran de los informes
técnicos que le presentaron sus subordinados no es un deber que encuentra dentro de
sus funciones.

2.8. En el fundamento 4.51, refiere que la acusación fiscal, consideraba que el

Presidente Regional vuelve a intervenir, a su entender manera delictiva al hacer caso
omiso al oficio emitido por OSCE, donde explicaba que no existía situación de
emergencia, y de igual forma no se prestó a tención a las 23 observaciones al
proceso de exoneración, planteadas por la Dirección General de Política de
Inversiones del Ministerio de Economía y Finanzas. La sala refiere que el Presidente
Regional continuó con el proceso debido a que levanto dichas observaciones mediante
un recurso de reconsideración que contaba con sustento técnico y legal. Además se
consideraba que la OSCE no era el organismo competente que determinaría una
situación de emergencia.

2.9. En el fundamento 4.53, explica que, la resolución de vista en relación al

Presidente Regional rechaza la falta de imputación objetivo- principio de confianza-,
por considerar que en el caso concreto que este contaba con un deber específico de
supervisar los informes técnicos y jurídicos que sustentaban la situación de
emergencia, pero esta obligación en el funcionario público, no existe. Así, se tiene el
caso del Gerente General, como el caso de los Consejeros Regionales, pues ninguno
tenia un deber de refutar la información establecida en los informes técnicos.

2.10. En el fundamento 4.54, explica en atención de la Casación N°

841-2015/Ayacucho, cuando refiere que, los defectos administrativos que pueden ser
subsanados, vía regularización administrativa, carecen por sí solos de relevancia para
el Derecho Penal. Ello, porque si la norma administrativa posibilita la regularización de
una contratación, continua diciendo que una contratación en situación de emergencia
no se privilegia el cumplimiento de la formalidad administrativa, sino el cumplimiento
de las necesidades prevención de un riesgo o de atención a una determinada
situación. Por ello es que la norma prevé que este tipo de contrataciones como la
única que admite la regularización administrativa. Estos efectos administrativos
tendrían relevancia penal si viene acompañado de otros actos distintos al proceso
administrativo, que acrediten la comisión de un ilícito.

2.11. En el fundamento 4.55, solidifica la tesis señalada anteriormente cuando explica

que los defectos administrativos dentro de un proceso de contratación en situación de
emergencia, por si solos no resultan suficientes para acreditar la responsabilidad penal
de los intervinientes, sino que se requiere acreditar de manera indubitable el elemento
externo al proceso de contratación.

2.12. En el fundamento 4.60, afirma que el tipo penal de negociación incompatible

delito de comisión exclusivamente doloso- en principio admite participación, quienes
deberán de haber actuado con conocimiento de que se estaba anteponiendo los
intereses particulares al de la administración publica en beneficio propio de tercero.

2.13. En el fundamento 4.61, se determina que la conducta de los procesados es

atípica, puesto que conforme al filtro de imputación objetiva- PRINCIPIO DE
CONFIANZA, inexiste la comisión del ilícito de Negociación Incompatible.

3.- OPINION JURIDICO PENAL ENTORNO A LOS FUNDAMENTOS SEÑALADOS

3.1. La conceptualización interpretativa del artículo 399° del Código Penal, que ha
efectuado a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, exterioriza aspectos
doctrinales como fórmulas de solución a los hechos materia del proceso.

3.2. El fenómeno factico de la presenta Casación, incurre en los verbos rectores ello
son “acto simulado”, “interés en provecho propio o de tercero”, “contrato u operación”,
que reposa el primero, en “ la inexistencia de una situación de emergencia”, segundo “
en el beneficio de un tercero con una exoneración de 20 millones de soles”, tercero,
“proceso de adquisición en la situación de emergencia”.

3.3.Estas fórmulas típicas y los hechos facticos materia del proceso, pero los efectos
de interpretación que ejerció el Juzgador Supremo, desencadenan en los preceptos
típicos, efectos que no siempre están acordes con los nociones teleológicas de la
norma penal, por ejemplo el concepto de simulación que se ha esbozado, a resultado
restringido planos estrictamente normativos, puesto que se justifica la declaratoria de
situación de emergencia, porque mediante decretos el Poder Ejecutivo, reconoció el
contexto de padecimiento de desastres naturales, sin embargo no se clarifico cual era
la necesidad real de adquirir maquinaria para usos vial, puesto que la utilización de un
hecho que convenga a intereses subalternos pueden revestir, de manera deliberada la
creación de situaciones que no posean una identificación real ante una necesidad, y
es por ello se efectuaron observaciones por autoridades como la OSCE y el MEF.

3.4. Ahora de un análisis de los hechos, no necesariamente debido el persecutor

público limitar su tesis inciriminativa a un acto simulado, sino que debió acudir al
comportamiento indebido, esto es que pese a las deficiencias de los informes técnicos
y legales que se fueron observado en 23 oportunidades, se continuo con el proceso de
exoneración, comportamiento que potencialmente crea un riesgo.

3.5. Entorno al verbo rector de interés en el fundamento 4.35, lo define como la

“Búsqueda inusitada del funcionario o servidor público en el resultado de un
proceso o adquisición, el cual se concreta mediante actos irregulares en el acto
de adquisición y no mediante observaciones en el proceso o adquisición”.

3.6. Esta definición desentraña, que la búsqueda inusitada, acarrea una contrariedad
al deber de función exigible, puesto que existe un empeño individual que se encuentra
más allá de una conducta estándar, que conforme a la definición antes señalada exige
un resultado en un proceso o adquisición.

3.7.Discrepamos con esta postura que exista un resultado, toda vez que basta que se
haya facilitado en aras de la realización de su interés se efectué o no el mismo, puesto
que al hablar de resultado se da cuenta al precepto que exige concreción mediante
actos irregulares, pero es de observarse que la conducta en si misma de manifestar un
interés ajeno o propio conlleva no solo en un acto irregular, sino en un acto necesario
que puede estar revestido de legalidad, este se desenvuelve en cualquier estadio y no
solo en el acto de adquisición como hace referencia la Corte Suprema, puesto que
existe un involucramiento por parte de los funcionarios del Gobierno Regional de
Ayacucho, desde la declaración de estado de urgencia y primordialmente en un
proceso de exoneración que fue observado por una autoridad pertinente.

3.8.Por ello la tesis de que debe premunirse la conducta de irregularidades estas han
sido afirmadas tanto por la OSCE, como el MEF, por lo que las operaciones
ostentaban esas deficiencias, estos argumentos responderían al beneficio indebido
que puede ser propio o de tercero que no resulta del todo exacto el argumento de la
Suprema, cuando refiere en el fundamento 4.43, se habría disipado esta postura
porque se sobreseído el proceso contra los proveedores, sin embargo el beneficio a
tercero, no exige que se concrete en un resultado, por lo que el hecho que el posible
tercero se encuentra fuera de la esfera de persecución no confirma que haya existido
la conducta, puesto que el comportamiento se objetiviza con la exoneración de 20
millones de soles.

3.9.Entorno al contrato u operación que refiere el tipo penal, conviene en el proceso de

exoneración , el mismo que se encontraba sujeto a una serie de defectos, que se
vinculan al fundamento 4.55, donde explica que los defectos administrativos dentro de
un proceso de contratación en situación de emergencia, por si solos no resultan
suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los intervinientes, sino que se
requiere acreditar de manera indubitable el elemento externo al proceso de
contratación, argumento que resulta angustioso, cuya dominación imposibilita exigir al
agente una debida diligencia en el cumplimiento de sus funciones.

3.10. Por lo que considero que no resulta del todo exacto exigir elementos externos,
puesto que la configuración del tipo es de mera actividad y no de resultado, y el
estipular o formar un acto administrativo defectuoso, crea un riesgo destinado a
salvaguardar intereses ajenos a la función y perjudiciales a la administración pública.

3.11.Ahora respecto a los argumentos que ha realizado la Corte suprema, forman un

vehículo jurídica, que se relativizan la interpretación del artículo 399°, lo que acrecienta
un indubitable incertidumbre, entorno a los deberes de los funcionarios públicos,
resultando que muchos de estos terminan siendo una ficción o gozan de una
flexibilización administrativa y no penal, otra arista de orden teórico es la utilización de
la imputación objetiva, cuya discusión radicaría en torno a su valor aplicativo que se
podría inferir en la casación bajo análisis estaría sujeta a un facilismo cuando utiliza el
principio de confianza, para justificar la ausencia de diligencia en el actuar de
funcionario público limitándola estrictamente a las exigencias de su deber, motivando
una claudicación a observar el comportamiento de otros.

3.12. Cuando refiere en su fundamento 4.50 que: “ Es erróneo exigir al Presidente

Regional y demás funcionarios que verifiquen los informes técnicos legales, que
no opinaron sobre la existencia técnica legal de la situación de emergencia, se
enmarca dentro del principio de confianza, pues la normatividad que repula sus
ámbitos de competencia que no les impone el deber de garante de poseer
conocimientos técnicos y especializados que les obligue a la verificación de
cada una de las acciones de sus subordinados”.

3.13. Y ello no es del todo cierto, puesto que el principio de confianza, ostenta límites
entre estos “ (…), b)(…).si la misión de uno de los intervinientes consiste
precisamente en compensar los fallos que eventual otro cometa; c) la confianza
cesa también cuando resulta evidente la actuación irregular de uno de los otros
intervinientes en la actuación conjunta.(…)” 1

3.14.-Conforme ello, el primer precepto señalado puesto que quien debe controlar la
actuación o el trabajo de otro no puede alegar la confianza, es del caso que el Consejo
Regional, conforme el artículo 11 de la ley 27867, lo reconoce como órgano normativo
y fiscalizador, de esta manera conforme a lo acotado en el fundamento jurídico N° 4.50
de la sentencia debió evocar su potestad fiscalizadora cuando, cuando se le traslado
el pedido de la Gerencia de Infraestructura, entonces el principio de confianza cesa,
puesto que las relaciones de fiscalización implican un deber que no a merita actuar
conforme a confianza.

3.15. Por tanto si el Consejo Regional quien debió fiscalizar la solicitud de la Gerencia,
y de igual forma los rigores estrictos al momento que dispone la exoneración del
proceso de selección, en este supuesto, no se puede alegar principio de confianza, se
muestra por situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la
confianza sobre la conformidad de determinado comportamiento ello es el acuerdo del
Consejo Regional que exigía un cumplimiento de la labor de fiscalización que le
corresponde y poder evaluar si los informes técnicos y legales, cumplían con fórmulas
propicias, no resulta idóneo el argumento que no puede exigírsele que verifique estos,
pues no es su función y ello justifica el principio de confianza, lo cual no es del todo
acertado, pues las investiduras públicas demandan una obligación institucional, que
vincula una actividad con la función pública, que es un deber positivo, y del caso el
Presidente del Gobierno Regional, por ello no se puede justificar que se actúa dentro
de esferas restringidas alegar incumplimiento de una función o un deber de cuidado
propio, entonces no sería factible alegar un principio de confianza.

3.16. Con respecto al argumento vertido en el fundamento 4.55, solidifica la tesis

señalada anteriormente cuando explica que los defectos administrativos dentro de un
proceso de contratación en situación de emergencia, por si solos no resultan
suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los intervinientes, sino que se

1
GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ed.Ideas. 3era Edición. 2019. Pag.433
requiere acreditar de manera indubitable el elemento externo al proceso de
contratación.

3.17. En este supuesto el defecto administrativo, en el tipo penal de Negociación

incompatible, puesto que estos defectos administrativos, podría responder a intereses
de provecho propio, y es más el elemento externo se encontraría tanto en las
observaciones que realizaron la OSCE y el MEF, puesto que el actuar como
funcionario representante y no acatar las observaciones , y continuar con las misma a
efectos de un proceso de exoneración denota el carácter personal a favor de tercero, e
implica el probable perjuicio económico al peculio de la administración pública.

3.18. El hecho que el Gobernador Regional reconsidere la observaciones involucra un

acto necesario para obtener un beneficio indebido, y ello forma parte de un actuar
simulado en la que aparenta estar actuando correctamente en un despliegue
fraudulento, que a merita desde planos subjetivos una comisión dolosa por parte del
Presidente del Gobierno Regional y el Consejo Regional, puesto que desde planos
cognitivos y volitivos, los funcionarios públicos tuvieron conocimiento tanto de las
deficiencias administrativas del proceso y la voluntad de efectuar el delito de
negociación incompatible.

3.19. Manifiesto mi disconformidad con la valoración de aspectos doctrinales y de las

eventuales interpretaciones del tipo penal sin concebir su carácter teleológico con
eventuales aplicaciones sin poder escoger la base de una deducción, sino que radica
en demostrar una pretensión y no construcción dialéctica de argumentos, sustentados
en un razonamiento de la dimensión institucional y de la vigencia de protección de la
norma penal, donde los rótulos de interpretación de los verbos rectores como criterios
jurídicos duros, permitirían fundamentar la responsabilidad penal de los procesados,
con ello debieron ello responder por el delito de negociación incompatible, en grado de
coautores, considerando que estos funcionarios han tenido un dominio funcional del
hecho, con ello el acuerdo común y un aporte esencial en la ejecución del delito,
debiendo declararse infundado el recurso de casación.