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DERECHO MERCANTIL I Indice 1.- ORIGEN, EVOLUCION Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL 1.- SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL. 2.- EL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL 2.1.- LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA. 2.2.- EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA. 2.3.- EL CDIGO DE COMERCIO FRANCS Y EL ACTO OBJETIVO DE COMERCIO. 2.4.- EL VIGENTE CDIGO DE COMERCIO DE 1885. 2.5.- LA DELIMITACIN DOCTRINAL DEL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL. 3.- EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 4.- EVOLUCION RECIENTE: ELNUEVO DERECHO MERCANTIL 4.1.- CAMBIO PROFUNDO DE LA LEGISLACIN EN MATERIA MERCANTIL. 4.2.- INSTITUCIONALIZACIN DE UN MERCADO DE LIBRE COMPETENCIA. 4.3.- INCIDENCIA EN EL MERCADO DE LOS AVANCES TECNOLGICOS Y DE LOS BIENES INMATERIALES. 4.4.- INTERNACIONALIZACIN O GLOBALIZACIN DEL MERCADO. 5.- EL DERECHO MERCANTIL EN LA ACTUALIDAD 5.1.- HACIA UN DERECHO PRIVADO DEL TRFICO ECONMICO. 5.2.- EL NUEVO EQUILIBRIO ENTRE LAS MATERIAS REGULADAS POR EL DERECHO MERCANTIL. 5.3.- LA FUNCIN DEL ESTADO. 5.4.- LA CODIFICACIN. 2.- FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
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1. - PROBLEMTICA ACTUAL DE LAS FUENTES DEL D MERCANTIL. 2. - INCIDENCIA DE LAS NORMAS DE LA UNION EUROPEA EN LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. 2.1. - EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO COMO PARTE DE LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAOL. 2.2. - MATERIAS EN LAS QUE LAS NORMAS DE LA UE AFECTAN AL DERECHO MERCANTIL. 2.3. - APLICABILIDAD DIRECTA Y RPIMACA DEL DERECHO DE LA UE. 2.4. - EL EFECTO INMEDIATO DE LAS NORMAS COMUNITARIAS. 2.5. - LA APLICACIN DE LOS REGLAMENTOS. 2.6. - LA APLICACIN DE LAS DIRECTIVAS. 2.7. - REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS PARALELOS. 2.8. -APLICACIN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA. 3. - LA CONSTITUCION ESPAOLA Y EL DERECHO MERCANTIL. 3.1. - PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON EL DERECHO MERCANTIL. 3.2. - LA COMPETENCIA LEGISLATIVA EN MATERIA DE DERECHO MERCANTIL. 4. - LEYES Y PRELACION DE FUENTES EN MATERIA MERCANTIL 4.1. - PRELACIN DE FUENTES EN EL C. COMERCIO. 4.2. - PRELACIN DE FUENTES ENMATERIAS QUE NO CONSTITUYEN ACTOS DE COMERCIO. 4.3. - EL CDIGO DE COMERCIO. 4.4. - LOS USOS DE COMERCIO. 4.5. - APLICACIN DEL DERECHO COMN EN MATERIAS MERCANTILES. 3.- MERCADO Y DERECHO MERCANTIL 1. - SIGNIFICADO DEL MERCADO PARA EL DERECHO MERCANTIL 2. - LOS SUJETOS DEL MERCADO Y EL DERECHO MERCANTIL
2.1. - COMERCIANTE, EMPRESARIO MERCANTIL Y EMPRESARIO EN EL C.COMERCIO. 2.2. - EMPRESA, EMPRESARIO Y ESTABLECIMIENTO MERCANTIL. 2.3. - EMPRESARIOS Y OPERADORES ECONMICOS EN LA LEGISLACIN REGULADORA DEL TRFICO ECONMICO. 2.4. - LOS CONSUMIDORES O USUARIOS. 3. - OBJETOS DEL TRAFICO ECONOMICO EN EL MERCADO 3.1. - MERCADERIAS. 3.2. - BIENES INMUEBLES. 3.3. - CRDITOS, VALORES Y TTULOS-VALORES. 3.4. - BIENES INMATERIALES. 3.5. - SERVICIOS. 3.6. - EMPRESAS. 3.7. - DINERO. 4. - COMERCIO ELECTRONICO 4.1. - SIGNIFICADO DEL COMERCIO ELECTRNICO PARA EL DERECHO MERCANTIL. 4.2. - REGULACIN LEGAL. 4.3. - AMBITO DE APLICACIN DE LA LSICE. 4.4. - PRESTADORES DE SERVICIOS Y DESTINATARIOS. 4.5. - OBLIGACIONES LEGALES DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS. 4.6. - RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS. 4.7. - CONTRATACIN POR VIA ELECTRNICA. 4.8. - COMUNICACIONES COMERCIALES POR VIA ELECTRNICA. 4.9. - LA FIRMA ELECTRNICA. 4.- EL EMPRESARIO 1. - RELACION ENTRE EMPRESARIO Y EMPRESA 2. - EL EMPRESARIO O COMERCIANTE SEGN EL C. COMERCIO 3. - RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO 4. - ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO 4.1. - PROHIBICIONES PARA EJERCER EL COMERCIO. 4.2. - DOMICILIO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO. 4.3. - OBLIGACIN DE CONTABILIDAD. 5. - OPERADORES ECONOMICOS Y ESTATUTO DEL EMPRESARIO
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5.-PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA 1. - ECONOMIA DE MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA 2. - SIGNIFICADO LEGISLACION PROTECTORA LIBRE COMPETENCIA 3. - MARCO LEGAL: PROTECCION LIBRE COMPETENCIA EN ESPAA 3.1. - LEGISLACIN NACIONAL ESPAOLA. 3.2. - NORMATIVA DE LA COMUNIDAD O UNIN EUROPEA. 3.3. - APLICACIN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA Y DE LA LEGISLACIN NACIONAL. 4. - SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL DE PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA 5. - COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: MODELOS DE REGULACIN 6. - PRINCIPIO GENERAL DE LAS COLUSIONES ENTRE EMPRESAS 6.1. - ENTENDIMIENTO QUE PUEDA AFECTAR A DOS O MS EMPRESAS. 6.2. - OBJETO O EFECTO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA. 7. - SUPUESTOS MS IMPORTANTES DE COLUSIONES PROHIBIDAS 8. - POSIBLES MODALIDADES DE EXENCION DE LA PROHIBICION DE LAS COLUSIONE 8.1. - EXCEPTUACIN LEGAL A LA PROHIBICIN DE LAS COLUSIONES. 8.2. - EXCEPCIONES A LA PROHIBICIN POR LA AUTORIZACIN DE COLUSIONES. 9. - PROHIBICION DEL ABUSO DE POSICION DOMINANTE 10. - CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES 11. - ORGANOS, PROCEDIMIENTO Y SANCIONES 12. - AYUDAS PUBLICAS 5.- LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA 1. - ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA 2. - ELEMENTOS PERSONALES DE LA EMPRESA
2.1. - AUXILIARES DEL EMPRESARIO. 2.2. - VIAJANTES DE COMERCIO. 2.3. -ASPECTOS RELEVANTES EN EL MBITO JURDICO MERCANTIL DE LAS RELACIONES LABORALES. 3. - ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DONDE SE EJERCE LA ACTIVIDAD 3.1. - EL ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DE NEGOCIO EN LA LAU/1964 3.2. - ARRENDAMIENTO DE LOCALES DESTINADOS A ACTIVIDADES EMPRESARIALES EN LA LAU/1994 4. - FONDO DE COMERCIO Y CLIENTELA 5. - LA EMPRESA COMO OBJETO EN EL TRAFICO ECONOMICO 5.1. - TRANSMISIN INTER VIVOS DE LA EMPRESA. 5.2. - TRANSMISIN MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA. 5.3. - ARRENDAMIENTO DE EMPRESA. 5.4. - HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL. 6.- PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA 1.- ECONOMA DE MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA. 2.- SIGNIFICADO DE LA LEGISLACIN PROTECTORA DE LA LIBRE COMPETENCIA. 3.- MARCO LEGAL DE LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN ESPAA. 3.1.- LEGISLACIN NACIONAL ESPAOLA. 3.2.- NORMATIVA DE LA COMUNIDAD O UNIN EUROPEA. 3.3.- APLICACIN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA Y DE LA LEGISLACIN NACIONAL.4.SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL DE PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA. 4.- SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL DE PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA 5.- COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: DISTINTOS MODELOS DE REGULACIN. 6.- PRINCIPIO GENERAL APLICABLE A LAS COLUSIONES ENTRE EMPRESAS. 6.1.- ENTENDIMIENTO QUE PUEDE AFECTAR A DOS O MS EMPRESAS. 6.2.- OBJETO O EFECTO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA.
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7.SUPUESTOS MAS IMPORTANTES DE COLUSIONES PROHIBIDAS. 8.- POSIBLES MODALIDADES DE EXENCIN DE LA PROHIBICIN DE LAS COLUSIONES. 8.1.- DIFERENTES MODALIDADES DE EXENCIN DE LA PROHIBICIN. 8.2.- EXCEPTUACIN LEGAL A LA PROHIBICIN DE LAS COLUSIONES. 8.3.- EXENCIONES A LA PROHIBICIN POR LA AUTORIZACIN DE COLUSIONES. 9.- PROHIBICIN DEL ABUSO DE POSICIN DOMINANTE. 9.1.- PRINCIPIO PROHIBITIVO. 9.2.- EXISTENCIA DE UNA POSICIN DOMINANTE. 9.3.- CARACTERIZACIN DE LA POSICIN DOMINANTE. 9.4.- EXPLOTACIN ABUSIVA DE LA POSICIN DOMINANTE. 9.5.- EXPLOTACIN ABUSIVA DE LA SITUACIN DE DEPENDENCIA ECONMICA EN LA LDC. 10.- CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES. 11.- RGANOS, PROCEDIMIENTO Y SANCIONES. 12.- AYUDAS PBLICAS. 7.- PRINCIPIO DE CORRECCION EN EL TRAFICO ECONOMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL 1. - LEGISLACION VIGENTE 2. - ORIGEN DE LA REGULACION CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL 3. - LA INCIDENCIA DEL DERECHO ANTITRUST 4. - COMPETENCIA DESLEAL Y PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES 5. - COMPETENCIA DESLEAL Y DERECHOS EXCLUSIVOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL 6. - AMBITO DE LA PROTECCION CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL 7. - CLAUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL 8. - SUPUESTOS CONCRETOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
8.1. - APROVECHAMIENTO DEL ESFUERZO DE OTROS PARTICIPANTES EN EL MERCADO. 8.2. - ATAQUES DIRECTOS A OTRAS EMPRESAS PARTICIPANTES EN EL MERCADO. 8.3. - ACTOS QUE INCIDEN EN GENERAL EN LAS POSIBILIDADES DE ACTUACIN DE LOS PARTICIPANTES EN EL MERCADO, IMPIDIENDO UN FUNCIONAMIENTO CORRECTO DEL MISMO. 8.4. - PUBLICIDAD COMPARATIVA. 9. - MODELO DE COMPETENCIA QUE SUBYACE A LA ENUMERACION DE SUPUESTOS CONCRETOS PROHIBIDOS 10. - ACCIONES Y PROCEDIMIENTO 8.- PATENTES Y PROTECCION DE OTRAS CREACIONES 1. - FINALIDAD DEL DERECHO DE PATENTES 2. - LEGISLACION Y CONVENIOS INTERNACIONALES 3. - REQUISITOS DE PATENTABILIDAD 4. - REQUISITOS SUBJETIVOS PARA LA OBTENCION DE UNA PATENTE 5. - SOLICITUD Y PROCEDIMIENTO DE CONCESIN 5.1. - SOLICITUD DE PATENTE. 5.2. - PROCEDIMIENTO DE CONCESIN ANTE LA OFICINA ESPAOLA DE PATENTES Y MARCAS. 5.3. - PROCEDIMIENTO DE CONCESIN ANTE LA OFICINA EUROPEA DE PATENTES (MUNICH). 6. - DERECHO EXCLUSIVO DE EXPLOTACIN 7. - LA PATENTE COMO OBJETO DE PROPIEDAD 8. - NULIDAD Y CADUCIDAD DE PATENTES 9. - ESPECIALIDADES EN MATERIA DE INVENCIONES BIOTECNOLGICAS 10. - MODELOS DE UTILIDAD 11. - OBTENCIONES VEGETALES 12. - PROTECCION JURIDICA DEL DISEO INDUSTRIAL 12.1. - NOCIONES PREVIAS. 12.2. - LA PROTECCIN DE LOS MODELOS Y DIBUJOS INDUSTRIALES. 12.3. - LA PROTECCIN POR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. 12.4. - LA PROTECCIN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL.
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12.5. - LA PROTECCIN A NIVEL INTERNACIONAL. 9.- MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRAFICO ECONOMICO 1. - COMPETENCIA ECONOMICA-SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA 2. - SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Y OTROS SIGNOS DISTINTITVOS EN EL TRAFICO ECONOMICO 3. - RELACION ENTRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Y LA PATENTE 4. - LEGISLACION APLICABLE Y JURISPRUDENCIA 5. - NOCIONES Y FUNCIONES DE LA MARCA 6. - CLASES DE MARCAS 7. - REQUISITOS OBJETIVOS DE LA MARCA 7.1. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES ABSOLUTOS Y RELATIVOS. 7.2. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES ABSOLUTOS. 7.3. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES RELATIVOS. 8. - REQUISITOS SUBJETIVOS DEL TITULAR DE LA MARCA Y ADQUISICION DEL DERECHO 9. - PROCEDIMIENTO DE REGISTRO 9.1. - SOLICITUD. 9.2. - EXAMEN DE REQUISITOS DE FORMA Y REQUISITOS O PROHIBICIONES ABSOLUTOS. 9.3. - LOS REQUISITOS O PROHIBICIONES RELATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCESIN. 10. - CONTENIDO DEL DERECHO 10.1. - NOCIN GENERAL SOBRE EL DERECHO EXCLUSIVO. 10.2. - ASPECTOS POSITIVO Y NEGATIVO DEL DERECHO EXCLUSIVO. 10.3. - LIMITACIONES OBJETIVAS AL DERECHO DE MARCA. 10.4. - LIMITACIONES SUBJETIVAS DEL DERECHO EXCLUSIVO. 10.5. - AMBITO TERRITORIAL Y TEMPORAL DEL DERECHO EXCLUSIVO. 11. - ACCIONES POR VIOLACION DEL DERECHO DE MARCA 12. - MARCAS NOTORIAS Y RENOMBRADAS
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13. - CARGAS QUE PESAN SOBRE EL TITULAR DE LA MARCA 14. - MARCA Y SOLICITUD DE MARCA COMO OBJETO DE PROPIEDAD 15. - NULIDAD Y CADUCIDAD DE MARCAS 16. - MARCAS COLECTIVAS Y DE GARANTIA 17. - LAS MARCAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL 18. - NOMBRE COMERCIAL 19. - ROTULO DE ESTABLECIMIENTO 20. - LOS NOMBRE DE DOMINIO EN INTERNET 21.- DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRAFICAS PROTEGIDAS AUDITORIA DE CUENTAS Y REGISTRO MERCANTIL 10.- LA AUDITORA DE CUENTAS 1.- LA AUDITORA DE CUENTAS. 1.1.- EL ESTATUTO JURDICO DEL AUDITOR. 1. 2.- EL INFORME DEL AUDITOR. 1.3.- LA RESPONSABILIDAD DEL AUDITOR. 2.- EL REGISTRO MERCANTIL. 2.1.- LA PUBLICIDAD LEGAL 2.2.- EL REGISTRO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO TCNICO DE LA PUBLICIDAD LEGAL 3.- SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES. 3.1.- SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES. 3. 2.-EL PRINCIPIO DE LA INSCRIPCIN OBLIGATORIA. 4.- LA ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL. 4.1.- LOS REGISTROS MERCANTILES TERRITORIALES 4.2.- EL SISTEMA DE HOJA PERSONAL: APERTURA Y CIERRE. 4. 3.- EL PROCESO DE INSCRIPCIN. 5.- LOS ASIENTOS REGISTRALES. 5. 1.- LAS INSCRIPCIONES Y SUS CLASES 5.2.- LA PUBLICIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES: CERTIFICACIONES Y COPIAS 6.- EL ACTO INSCRITO. 6. 1.- LA PRESUNCIN LEGAL DE EXACTITUD Y VALIDEZ 6.2.- LA OPONIBILIDAD DEL ACTO INSCRITO. 6.3.- LA DISCORDANCIA ENTRE INSCRIPCIN Y PUBLICACIN
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7.- EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. 7.1.- EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL 7.2.- EL BOLETN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL. 8.- LAS DEMS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL. 11.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL 1.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL. 1.1.- EL CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL. 1.2.LA CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL. 1.3.- LAS PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO E LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. 1. 4.- ADQUISICIN Y PRUEBA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO. A) 2.- EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA 2.1.- CONSIDERACIN GENERAL. 2.2.- EL RGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEUDAS MERCANTILES DEL CNYUGE EMPRESARIO: CARACTERSTICAS GENERALES. 2. 3.- LA EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. 2.4.- LA ADMINISTRACIN Y LA DISPOSICIN DE LOS BIENES COMUNES POR EL EMPRESARIO CASADO.
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TEMA 1 ORIGEN, EVOLUCION Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL 1. - SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL. El Derecho mercantil comprende diversos conjuntos normativos que sirven para determinar las obligaciones y la actuacin de los operadores econmicos en el trfico econmico, y por tanto en el mercado. Derecho Mercantil no es lo mismo que D de Comercio, ya que hay muchos aspectos legales del comercio que no son regidos por normas de D Mercantil, puesto que estas son fundamentalmente normas de D Privado. Las normas del Derecho mercantil no afectan slo al comercio, sino en general a todos los operadores y a todas las actuaciones que se desarrollan en el mercado. En este sentido, las normas de D Mercantil son aplicables en general a la produccin de bienes o servicios para el mercado y el intercambio dentro del mismo. As pues, no solo el comercio, sino la industria y la ganadera se rigen por las normas jurdicas mercantiles. El D Mercantil entendido como el conjunto de normas jurdico-privadas que regulan las obligaciones y la actuacin de los operadores econmicos en el trafico, es fruto de una evolucin legislativa y doctrinal, en la que hay que tener en cuenta:
Por una parte el Derecho mercantil tradicional, cuyo texto legal bsico es el Cdigo de Comercio, por otra parte, otro conjunto normativo, que hoy es parte esencial del Derecho mercantil, constituido por el Derecho de la competencia, que comprende: Los textos legales que regulan la competencia en el mercado Los textos legales que protegen la propiedad intelectual, esto es: Propiedad industrial (patentes y marcas) Derechos de autor. Tambin es preciso estudiar la evolucin de esos conjuntos normativos a partir de la Constitucin de 1978. 2. - EL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL
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2.1. - LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA. El significado y evolucin del Derecho mercantil estn vinculados con los antecedentes histricos y la evolucin que dieron lugar al Cdigo de Comercio. El Cdigo de Comercio (que coexiste con el CC) se caracteriza porque una parte importante de sus normas se refieren a una serie de supuestos que ya estn regulados por el Derecho comn en el CC. Esto significa que el Derecho mercantil recogido en el C. Comercio constituye un Derecho especial frente al Derecho comn, que es el Derecho civil. La especialidad del D Mercantil del C. Com se caracteriza porque sustrae un conjunto de supuestos de hecho a la regulacin del Cc para aplicarle una regulacin diferente. La aparicin de normas mercantiles especiales tienen su origen en Europa en la Edad Media (S.XI), y es a partir del S.XIII y XIV cuando se crean y cobran importancia las corporaciones y gremios de comerciantes y artesanos (primeros crculos capitalistas). Aparece un procedimiento mercantil sumario frente al formalista romanocannico Se crean Tribunales especiales de mercaderes y Tribunales especiales de ferias y mercados, en los que los propios comerciantes resolvan sus pleitos. Este procedimiento sumario esta basado en la aequitas como bsqueda de la verdad real, no formal, e impone resolver los litigios conforme a la buena fe y al Derecho consuetudinario. En un principio, los tribunales mercantiles slo tienen jurisdiccin sobre los comerciantes inscritos y exclusivamente para lo referido al ejercicio de su comercio (se basaba en un criterio subjetivo). Sin embargo, progresivamente se va pasando a un criterio ms objetivo en el que predomina el dato de la realizacin de negocios mercantiles (en una primera fase de ese desarrollo se lleva a cabo la ficcin de que son comerciantes quienes ejercen el comercio). En resumen, surge un Derecho especial consuetudinario con normas diferentes de las que rigen en el Derecho comn, y es aplicado por los tribunales mercantiles especiales a los comerciantes en el ejercicio de su comercio, asimilndose progresivamente a este status de comerciante a personas que no lo eran (nobles y clrigos) cuando realizaban actividades mercantiles. 2.2. - EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA.
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Aparece el Estado como fuente de todo el Derecho: el Derecho mercantil de origen medieval pasa a integrarse en el ordenamiento jurdico estatal. Destaca la Ordenanza de Colbert (Francia-1.673), como primera recopilacin sistemtica del Derecho especial de los mercaderes, aplicable a todo un territorio nacional; y constituye el antecedente inmediato del C. Comercio francs de 1.807, que es la pieza esencial para explicar la evolucin del Derecho mercantil. En la Ordenanza aparece ya lo que se denomin despus por la doctrina como acto objetivo de comercio, esto es, un acto sometido a la jurisdiccin mercantil aunque quien lo realice no sea comerciante. La objetivacin del mbito de aplicacin de la jurisdiccin mercantil no se basa ya en la ficcin de considerar comerciante (criterio subjetivo) a quienes no lo son; sino que se basa pura y simplemente en la naturaleza misma del acto realizado (criterio objetivo) 2.3. - EL CDIGO DE COMERCIO FRANCS Y EL ACTO OBJETIVO DE COMERCIO. El C. Comercio francs de 1.807 marca la etapa ms importante de la evolucin del Derecho mercantil tradicional y que surgi como consecuencia de las ideas triunfantes de la revolucin francesa. (Pp Igualdad y libertad.) Partiendo de tales exigencias aparece el fenmeno de la codificacin. Los cdigos se caracterizan por su pretensin de universalidad; por incluir en ellos todas las normas de un sector determinado del ordenamiento jurdico, para aplicrselas a todos los ciudadanos sin distincin de clases. Ahora bien, como no poda crearse un Derecho estamental y, adems, todos los ciudadanos podan ejercer el comercio, haca falta delimitar el mbito de aplicacin del C. Comercio: eso se soluciona mediante lo que se ha dado en llamar los actos de comercio. El C. Comercio francs 1807 delimitaba el mbito de la jurisdiccin especial mercantil (Art. 631,derogado): Los Tribunales de comercio conocern: De los litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciante y banqueros, y De los relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas. No obstante, el hecho de que un acto o contrato se definido como mercantil no significa que tenga una regulacin sustantiva dentro del C. Comercio. En este
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precepto se trata de delimitar el mbito de la jurisdiccin mercantil, aunque estos tribunales apliquen normas de D Civil (por ejemplo en los contratos). Lo nico que quiere decir es que ese acto, cualquiera que sea la persona que lo realice, sea o no comerciante, estar sometido a la jurisdiccin de los Tribunales de comercio. Esos aplicarn normas mercantiles especiales si es que existen, y si no aplicarn las normas del CC, que ser lo normal para muchos contratos. En los cdigos europeos (espaol-1829, alemn-1861, italiano-1882), esta delimitacin de la materia mercantil referida a los actos de comercio no tiene ya una finalidad exclusivamente jurisdiccional, sino que sirve tambin para delimitar la aplicacin de las normas de Derecho sustantivo. Esto significa que estos cdigos, al establecer que una determinada operacin constituye un acto de comercio, ello no significa solo que se somete este acto a la jurisdiccin mercantil, sino que adems este acto esta regulado en cuanto a sus requisitos, obligaciones, etc., dentro del propio C Com, el cual establece as una regulacin sustantiva especial y distinta de la que rige para esos mismos contratos dentro del Derecho comn. Este cambio tan importante frente al planteamiento francs responde a que en estos pases al promulgarse los C. Comercio, no existan los C. Civiles que regularan los contratos. 2.4.- EL VIGENTE CDIGO DE COMERCIO DE 1885. 2.4.1.- Materia regulada en el Cdigo de Comercio En el C. Comercio de 22 de agosto de 1885, el criterio de delimitacin de la materia mercantil que tuvo histricamente un origen jurisdiccional, termina teniendo sentido solamente como criterio delimitador de las especialidades sustantivas del Derecho mercantil. El Cdigo, adems de regular el comercio martimo, contiene normas referentes a las siguientes materias: - El status del comerciante individual y social. - Las situaciones y procedimientos aplicables en los casos de insolvencia o dficit de los comerciantes (suspensin de pagos y quiebras). - Una serie de actos calificados como actos de comercio. Como puede observarse, la regulacin del C. Com comprende, desde la perspectiva de la delimitacin de la materia mercantil dos partes:
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1) La regulacin del status de los comerciantes, incluyendo las normas que les son aplicables en los procedimientos concursales. 2) La regulacin de los actos de comercio. Es aqu donde se plantea el problema de la delimitacin de la materia mercantil, ya que los actos de comercio son contrato que tambin estn en su inmensa mayora regulados en el CC. Si no es calificado como acto de comercio, entonces el contrato se rige por las normas del CC, pero si es calificado como acto de comercio, entonces no le son aplicables las normas que rigen para ese contrato en el CC, sino las normas especiales del C. Comercio. Por ello, tiene gran importancia establecer un criterio claro de delimitacin de los actos de comercio. 2.4.2. - La delimitacin de los actos de comercio El vigente Cdigo de 1.885 pretende delimitar de una manera objetiva los actos de comercio sometidos al mismo. Art. 2 C. Com. Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho comn. Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga. Puede decirse que la delimitacin se produce por una doble va; por una parte, una enumeracin indirecta, por cuanto se reputan actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y por otra, se considera actos de comercio a cualesquiera otros de naturaleza anloga (no es nada fcil establecer el criterio de analoga). En efecto, a travs del estudio de los distintos elementos que utiliza el C. Comercio para calificar como mercantil los distintos contratos que regula, no es posible deducir un criterio claro para determinar cules puedan ser los actos de comercio por analoga. Para obtenerlo deberemos tener en cuenta no slo el contexto,
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o los antecedentes histricos y legislativos, sino tambin y sobre todo la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse la norma. 2.5. - LA DELIMITACIN DOCTRINAL DEL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL. El acto objetivo de comercio surgi por razones histricas, ya que los criterios subjetivos aparecan como estamentales y contrarios al principio de igualdad consagrados por la Revolucin Francesa. Nace el acto objetivo de comercio, con la pretensin de delimitar una serie de actos caractersticos de la actividad mercantil, pero de tal manera que la intervencin de un comerciante no fuera el nico factor determinante. En el Derecho espaol no fue posible establecer un criterio que permitiera delimitar con carcter general los actos de comercio por factores objetivos y renunciando a vincular esos actos a la actuacin de los comerciantes. Al no ser esto posible, la doctrina ha vuelto a una delimitacin de la materia de carcter subjetivo, aunque sobre nuevas bases (no hace referencia a personas determinadas sino a personas que son titulares de una organizacin para actuar en el mercado). Surge la nocin del Derecho mercantil como Derecho de la empresa. Aunque son muchos los matices con los que se ha manifestado la doctrina del D Mercantil como D de empresa, cabria establecer dos fases fundamentales de esa misma doctrina: En la primera se equiparaba de una manera completa el Derecho mercantil al Derecho de empresa, lo que implicaba entre otras cosas incluir la regulacin de las relaciones laborales, regulacin totalmente ajena en cuanto a sus principios y finalidades al Derecho mercantil. En la segunda fase se considera que el Derecho mercantil es el Derecho que regula el status y la actividad externa de los empresarios. Esta nocin del Derecho mercantil como Derecho de la empresa, elaborada partiendo del D Mercantil tradicional aporta novedades, como son las instituciones de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia 3. - EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
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Hoy se consideran incluidas en el Derecho Mercantil las instituciones del Derecho de la competencia. Son instituciones que han surgido de manera autnoma, pero que se han ido integrando, en virtud de una evolucin legislativa y de la labor de la doctrina de lo que se denomina propiedad industrial o D de la competencia. Esas instituciones son: las marcas y signos distintivos de las empresas, las patentes, la regulacin contra la competencia desleal y las normas para la proteccin de la libre competencia.
Surgen como consecuencia de la Revolucin industrial de los S.XVIII y XIX; las patentes y las marcas se regulan en su origen en leyes diversas, y en Espaa la primera norma legal que regula las patentes de manera efectiva es el Decreto 14.10.1820; y en lo que se refiere a las marcas en el RD 20.11.1850. Vinculada a las marcas aparece la proteccin contra la competencia desleal, bien por cauces jurisprudenciales como en Francia, bien a travs de leyes especiales como en Alemania. Todas estas nuevas instituciones jurdicas, patentes, marcas y competencia desleal estaban concebidas para la proteccin de los fabricantes en su actividad mercantil, por tanto, se engloban como partes de la denominada propiedad industrial. En el plano legislativo la integracin de esas instituciones se manifiesta en el mbito internacional en el Convenio de la Unin de Pars (1983) por el que se constituye una unin internacional para la proteccin de la propiedad industrial. En Espaa este encuadramiento legal aparece en la Ley de 1902 que regulaba toda la propiedad industrial. A partir de la 2GM se incorporan, por influencia de EEUU, normas cuyo objeto es la proteccin de la libre competencia (Derecho antitrust). En Espaa se promulg la Ley prcticas restrictivas de la competencia. de 20 de Julio de1.963 de represin de
Esta legislacin tiene por objeto prohibir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia o que aquellas empresas que tienen una posicin de monopolio o una situacin dominante del mercado abusen de esa situacin.
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Con las normas antitrust se produce un cambio radical de postura: quienes participan profesionalmente en el trfico econmico no slo tienen derecho a competir, sino que tienen la obligacin de hacerlo. Todas estas normas sirven para que el sistema competitivo funcione en beneficio de todos los participantes en el mercado, tanto los empresarios, como los consumidores, y en beneficio en general del inters pblico. 4. - EVOLUCION RECIENTE: ELNUEVO DERECHO MERCANTIL 4.1. - CAMBIO PROFUNDO DE LA LEGISLACIN EN MATERIA MERCANTIL. La legislacin en materia mercantil ha experimentado un cambio profundo y casi completo a partir de los aos 80. A modo de recordatorio y agrupando sistemticamente las modificaciones legales o las nuevas leyes que se han promulgado cabe sealar lo siguiente: B) Cambios sustanciales en el Cdigo de Comercio a) Los ttulos referentes al Registro Mercantil y a la contabilidad (Art. 16 a 49) tienen un nuevo texto introducido fundamentalmente por la Ley 19/1989 de 25 de julio, de Reforma Parcial y Adaptacin de la Legislacin Mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades. b) En materia de Registro Mercantil, adems, se han dictado dos nuevos Reglamentos, el de 29 de diciembre de 1989 y el ms reciente de 19 de julio de 1996, que es el que est en vigor. c) Los artculos sobre Bolsas de Comercio (Art. 64 a 80) fueron derogados por la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988. d) La regulacin de las sociedades en comandita por acciones contenida en los Art. 151 a 157 fue introducida por la Ley 19/1989 de 25 de julio. e) La regulacin del contrato de seguro (Art. 380 a 438) fue derogada ntegramente por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Regulacin del Contrato de seguro f) La regulacin de la letra de cambio, pagar y cheque contenida en los Art. 443 a 543 fue derogada ntegramente por la Ley 19/1985, de 16 de julio Cambiaria y del cheque. C) En materia de sociedades se han promulgado nuevas leyes a) Texto refundido de la Ley de Sociedades annimas aprobado por RD legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.
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b) La Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. c) La Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Inters Econmico. d) Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre Rgimen Jurdico de las Sociedades de Garanta Recproca. Y como complementaria a todas estas leyes la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas.
A) En materia de ttulos valores hay que tener en cuenta:
a) Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y de Cheque. b) Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores. a) En materia de Contratos: ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Regulacin del Contrato de Seguro. b) Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Rgimen Jurdico del Contrato de Agencia. c) Convencin de las Naciones Unidas sobre Contratos de compraventa internacional de mercaderas, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, y publicada su ratificacin en el BOE de 30 de enero de 1991. D) Sobre proteccin de los consumidores a) Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. b) Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre proteccin de los Consumidores en contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. c) Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil de los Productos Defectuosos. d) Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crdito al consumo. e) Ley 21/1995, de 6 de julio, de regulacin de Viajes Combinados f) Ley 7/ 1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratacin. g) Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenamiento del Comercio Minorista, que tambin contiene normas de proteccin del consumidor. E) Legislacin sobre competencia a) Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificada por Ley 52/1999, de 29 de diciembre y por RD Ley 6/2000 de 23 de junio. b) Ley 3/1991, de 19 de enero, de Competencia Desleal. c) Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad
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F) Y con relacin a los bienes inmateriales: a) Ley 11/1986, de 20 de marzo de Rgimen Jurdico de Patentes de Intervencin u Modelos de utilidad. b) Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas c) Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, cuyo texto ha sido sustituido por el Texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Puede decirse que la integracin en la CEE actu como catalizador para acelerar unas reformas necesarias dado el desarrollo del pas, y que no se implantaron antes por las inercias propias de crculos econmicos influyentes. Podemos hablar de un nuevo Derecho Mercantil, que ha surgido fundamentalmente por 3 factores: 1- Institucionalizacin de un mercado de libre competencia. 2- Incidencia en el mercado de los avances tecnolgicos y de los bienes inmateriales. 3- Internacionalizacin del mercado.
4.2. - INSTITUCIONALIZACIN COMPETENCIA.
DE
UN
MERCADO
DE
LIBRE
Tanto la CE (Art. 18) como el Tratado de Roma (Art. 2 y 3) imponen la institucin de un rgimen de economa de mercado, esto es, un mercado sujeto a la libre competencia. La legislacin mercantil ha evolucionado en los ltimos aos consecuentemente para establecer los instrumentos legales que permitan un funcionamiento eficaz de un mercado de libre competencia El proceso de generalizacin de las normas mercantiles, esto es, la conversin de normas mercantiles en normas de Derecho comn, o la utilizacin de instituciones tpicamente mercantiles por la generalidad de los ciudadanos es un proceso que ya se haba iniciado en el S.XIX y que se ha ido acentuando continuamente. Por ello, se propugna con generalidad ahora la unificacin del Derecho mercantil y civil, especialmente en el sentido de hacer desaparecer la duplicidad de
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regulacin en relacin tanto con los contratos, como con las sociedades o los procesos concursales. La institucionalizacin de un mercado de libre competencia exige tambin la regulacin legal de los principios que han de regir ese mercado, como son: Principio de Competencia: leyes sobre defensa de la competencia, competencia desleal y publicidad. Transparencia del mercado: normas sobre Registro Mercantil, contabilidad, auditoria de cuentas y Ley del Mercado de Valores. Se busca dar ms datos e incluso datos verificados. Principio de proteccin del consumidor: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; sobre contratos celebrados fuera de Establecimientos Mercantiles, sobre Crdito al Consumo; sobre Responsabilidad Civil de los Productos Defectuosos; sobre Viajes Combinados y sobre Condiciones Generales de Contratacin Proteccin de las pequeas y medianas empresas: Ley de Sociedades de Garanta Recproca; Ley de Ordenacin del Comercio Minorista; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (que facilita la constitucin de las pymes)
4.3. - INCIDENCIA EN EL MERCADO DE LOS TECNOLGICOS Y DE LOS BIENES INMATERIALES.
AVANCES
Los avances tecnolgicos han incidido de manera decisiva en algunas de las instituciones del Derecho mercantil tradicional, como por ejemplo: la posibilidad de llevar los libros obligatorios con tratamiento informtico; la consulta informtica de los Registros; la contratacin por medios informticos (comercio electrnico); etc. En cuanto a los bienes inmateriales; las patentes, los signos distintivos y las creaciones protegidas por el Derecho de autor constituyen bienes inmateriales con una importancia creciente en el trfico y en el mercado. Con la revolucin tecnolgica y la globalizacin del mercado se produce un hecho nuevo que consiste en que los bienes inmateriales son susceptibles de negociacin en el trfico econmico con independencia de las mercaderas. En la actualidad tiende a difuminarse la distincin tradicional entre la propiedad intelectual y el Derecho de autor.
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4.4. - INTERNACIONALIZACIN O GLOBALIZACIN DEL MERCADO. Las circunstancias del mercado, con el aumento de las comunicaciones y consiguiente integracin de los mercados nacionales en mercados ms amplios y la necesidad de rentabilizar las inversiones, han tenido una respuesta evidente en los operadores econmicos; han surgido las conocidas sociedades multinacionales. La Unin Europea, (Espaa desde el 86), produce unos efectos fundamentales en el mbito del Derecho mercantil, puesto que trata de crear un mercado nico en el que estn integrados los territorios y los mercados de todos los Estados miembros. Para ello, la UE dicta dos tipos de normas:
Reglamentos: normas de carcter estrictamente supranacional que obligan directamente a los ciudadanos de todos los estados miembros desde el momento de su entrada en vigor. Directivas: normas dirigidas a los Estados miembros para que incorporen a la legislacin nacional los preceptos contenidos en ellas.
Para la instauracin de ese mercado nico es necesario tambin regular la libre competencia. Y esto es lo que hace el TCE al prohibir las actuaciones que restringen la libre competencia; es de directa aplicacin a todas las empresas de los Estados miembros y la Comisin de la CE es la autoridad que tiene encargada su aplicacin. Tambin es necesario dentro de un mercado nico de libre competencia una regulacin de los instrumentos consistentes en los derechos exclusivos atribuidos a los bienes inmateriales, como son las patentes, las marcas o el derecho de autor: as existe ya la marca comunitaria junto a las marcas nacionales; existe el proyecto de una patente comunitaria, aparte de conseguir mediante un nico procedimiento patentes en los diversos estados de la UE (Sistema de la Patente Europea). Desde el punto de vista de la globalizacin del mercado destaca el Convenio de Viena de las Naciones Unidas sobre compra-venta internacional de mercaderas de 1980, al ser el primer convenio vigente en el mbito de Derecho mercantil sobre una institucin mercantil, n donde se han integrado los sistemas continental y anglosajn en un instrumento legal nico. Factor decisivo para la globalizacin es la creciente importancia del llamado comercio electrnico que permite la contratacin en el mbito mundial a travs de Internet (Directiva 2000/31) y que hace que cada vez tengan mayor relevancia los
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problemas de Derecho internacional privado y de competencia judicial internacional (autopistas de la informacin). La existencia de esta progresiva internacionalizacin especialmente la del mercado nico en la CE est creando problemas de competencia entre las jurisdicciones nacionales, en la medida en que se tiende a conseguir que la intervencin de determinados tribunales de un pas determinado pueda tener efectos extraterritoriales en los otros Estados que integran ese mercado nico. Cada vez tienen mayor trascendencia las sentencias del Tribunal de Justicia de las CE que est en Luxemburgo, especialmente a travs de la decisin de cuestiones prejudiciales. Dentro de ese contexto de lo que es la necesaria adaptacin de los sistemas jurisdiccionales a los mercados regionales, debe tenerse en cuenta la creciente importancia que tiene el arbitraje, sobre todo el arbitraje internacional. 5. - EL DERECHO MERCANTIL EN LA ACTUALIDAD 5.1. - HACIA UN DERECHO PRIVADO DEL TRFICO ECONMICO. En la actualidad el C. Comercio ha pasado a regular solamente una pequea parte de la materia mercantil, puesto que partes fundamentales de su articulado han sido derogadas y sustituidas por leyes especiales (en un futuro apenas habr materias reguladas directamente por el C. Comercio). Esto pone de manifiesto que estamos en una fase de transicin desde el Derecho especial mercantil hacia un Derecho privado del trfico econmico, en el que se integran tanto las normas civiles como mercantiles en materia de contratos. Se va hacia un sistema donde regirn las mismas normas para todos aquellos que se dediquen al trfico econmico, y donde las operaciones en el trfico no tengan ms que una nica regulacin, sin distincin sobre legislacin civil o mercantil. 5.2.- EL NUEVO EQUILIBRIO ENTRE LAS MATERIAS REGULADAS POR EL DERECHO MERCANTIL. Dentro de esta evolucin un factor fundamental consiste en el mayor protagonismo del Derecho de la competencia y de la proteccin y regulacin de los bienes inmateriales y otras prestaciones y derechos econmicamente valiosos y de los servicios.
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5.3.- LA FUNCIN DEL ESTADO. En unos momentos donde triunfan los principios neoliberales el papel del Estado en relacin con las actividades econmicas dentro del mercado, disminuye extraordinariamente, y as lo pone de manifiesto el fenmeno de la privatizacin de las sociedades pblicas (se limita a regular las instituciones que aseguren el respeto de las normas que rigen en el mercado). 5.4. - LA CODIFICACIN. Se est en una fase de transicin hacia un Derecho del trfico econmico supranacional. Lo que implica que cada vez tienen mayor relevancia dentro de nuestro Derecho mercantil las fuentes del Derecho supranacionales e internacionales. El ordenamiento jurdico actual exige unos extraordinarios niveles de especializacin y de complejidad que no son aptos para la integracin de todas las normas en los cdigos, aunque s que parece posible e incluso deseable la elaboracin de nuevos cdigos que sistematicen y racionalicen las normas aplicables a materias suficientemente homogneas e importantes dentro del Derecho mercantil. Como nueva modalidad de codificacin cabe mencionar la reciente actividad codificadora que est teniendo lugar en Francia, donde se ha promulgado un nuevo C. Comercio (2000).
TEMA 2 FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 1. - PROBLEMTICA ACTUAL DE LAS FUENTES DEL D MERCANTIL. Las fuentes del Derecho mercantil son las mismas que para todo el ordenamiento jurdico espaol establece el Art.1.1 CC: la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Al estudiar por tanto este tema, de lo que se trata es de considerar los problems peculiares que plantean las fuentes del Derecho desde la perpectiva de las materias que se incluyen bajo el Derecho mercantil. Tradicionalmente, al tratar de las fuentes del D Mercantil, se estudiaban 3 cuestiones fundamentales:
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Las leyes que regulan la materia mercantil La prelacin de fuentes en relacion con esa materia y La posibilidad de considerar como fuente del D Mercantil a las condiciones generales de la contratacin.
En un principio el estudio de tales cuestiones se centraba en torno al Art.2 C. Comercio: Los actos de comercio se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho comn. Este Art., establece un orden de prelacin de fuentes especialmente para los actos de comercio. En la actualidad, los cambios acaecidos al margen del C. Comercio hace que sea necesario estudiar otras cuestiones. El C. Comercio sigue siendo una ley bsica en Derecho mercantil, pero su importancia relativa se ha visto disminuida por dos motivos: a) Porque partes importantes originariamente reguladas en el Ccom han pasado a ser reguladas por leyes especiales (p ej leyes de sociedades annimas, o cambiaria y del cheque). b) Una parte fundamental de las materias que hoy se consideran como parte del Derecho Mercantil estn reguladas por leyes que surgieron con independencia del Ccom y sin ninguna relacin con l. P ej toda la regulacin sobre Derecho de la competencia y bienes inmateriales (leyes de defensa de la competencia, de competencia desleal, de publicidad, de patentes, de marcas..). Adems de la menor importancia del Ccom se ha producido dos cambios capitales que han afectado a la doctrina de las fuentes del Derecho Mercantil: La CE y los EEAA: la primera estableciendo unos principios que regulan todo el ordenamiento jurdico; la segunda a travs de la distribucin de competencias de las CCAA. La entrada en la CE de Espaa en 1986, ha hecho que muchas normas en materia mercantil sean adoptadas por los rganos de la Unin Europea. Otros cambios importantes:
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Los tratados internacionales en materia de Derecho mercantil van adquiriendo cada vez mayor importancia, especialmente en materias que se refiern a la propiedad industrial y el D de autor y la compraventa internacional de mercaderias. Las condiciones generales de contratacin han sido reguladas por la Ley 7/1998 de 13 de abril, y segn lo establecido en esta regulacin legal las condiciones generales de la contratacin no pueden ser consideradas como fuente del Derecho. 2. - INCIDENCIA DE LAS NORMAS DE LA UNION EUROPEA EN LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. 2.1. - EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO COMO PARTE DE LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAOL. Las normas emanadas de la Comunidad Europea son aplicables a Espaa, con la peculiaridad de que ningn acto adoptado por rgano nacional puede afectar a la aplicacin directa de las normas y actos comunitarios (ni siquiera una ley aprobada en las Cortes). Tiene adems el apoyo constitucional en el Art.93. En virtud del Tratado de Adhesin tanto los Tratados de las Comunidades Europeas como los actos emanados de las instituciones comunitarias, antes o despus de la adhesin, son aplicables en Espaa (as lo ha declarado el T. Constitucional). 2.2. - MATERIAS EN LAS QUE LAS NORMAS DE LA UE AFECTAN AL DERECHO MERCANTIL. Las normas de la UE, son una parte fundamental del D. Mercantil vigente en Espaa, por cuanto tratan de instaurar un mercado nico regido por el principio de libre competencia y en el cual ha de protegerse especialmente a los consumidores. Sus principios: Libre circulacin de mercancas, capitales y servicios: se prohbe entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importacin as como todas las medidas de efecto equivalente...salvo razones de orden pblico, proteccin a la salud, a la proteccin de la propiedad industrial y comercial. Libre circulacin de personas: se equiparan las sociedades a las personas fsicas nacionales de los Estados miembros a efectos de la libertad de establecimiento.
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Libre competencia: directamente aplicables a las empresas de los Estados miembros. Proteccin de los consumidores: Marca mnimos a travs de Directivas y cada Estado puede ampliar esa proteccin. Principio de no discriminacin por la nacionalidad.
2.3. - APLICABILIDAD DIRECTA Y RPIMACA DEL DERECHO DE LA UE. El Derecho comunitario es aplicable a los Estados miembros y obliga a los ciudadanos y a los rganos nacionales encargados de la aplicacin del Derecho (en especial los Reglamentos). Se atribuye al Tribunal de justicia de las Comunidades la competencia para pronunciarse con carcter prejudicial sobre la interpretacin del Tratado y de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad (el Derecho comunitario puede invocarse ante los rganos jurisdiccionales nacionales). Adems el Derecho comunitario no slo es directamente aplicable sino que adems, tiene primaca sobre el Derecho nacional. 2.4. - EL EFECTO INMEDIATO DE LAS NORMAS COMUNITARIAS. Estas normas obligan a los ciudadanos en la medida que vayan dirigidas a ellos, sean suficientemente concretas y de aplicacin inmediata (otras van dirigidas a los Estados)...es decir, slo crearn derechos y obligaciones a los ciudadanos cuando as resulte del contenido y naturaleza de la norma en concreto. Las normas del propio Tratado son de aplicacin directa y efecto inmediato cuando es clara e incondicional y no precisa para su ejecucin intervencin legislativa complementaria. 2.5. - LA APLICACIN DE LOS REGLAMENTOS. Son directamente aplicables desde su publicacin en el DOCE y su entrada en vigor desde la fecha que fije el propio Reglamento y en su defecto a los 20 das. No es necesario su publicacin en el BOE, y por supuesto no es necesaria su incorporacin a una disposicin legal interna (es ms, est prohibida su reproduccin)
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De todas formas sus efectos no tienen porque ser inmediatos, dependiendo de su contenido (existe la posibilidad de que necesite una norma o medida complementaria, indispensables para su ejecucin) 2.6. - LA APLICACIN DE LAS DIRECTIVAS. No tienen, en principio, eficacia directa...la Directiva obligar al Estado miembro destinatario...van dirigidas a ellos...para que estos introduzcan en su propio ordenamiento, mediante disposiciones legales internas, las normas incluidas en la misma Directiva. Los sbditos no se vern afectados hasta que stas no sean incorporadas al Derecho interno. Si el Estado no legisla en el plazo que se le ordene...los sbditos pueden invocar frente a l el contenido de la misma (eficacia directa vertical) . Se puede invocar frente a cualquier organismo o entidad controlada por el Estado. Al contrario no, el Estado que no ha legislado no puede invocar la Directiva contra los particulares. Adems el Estado es responsable de los daos y perjuicios que pueda ocasionar a los particulares la falta de transposicin de la Directiva (puede salvarse declarando la aplicacin retroactiva de la norma nacional de trasposicin). Por otro lado, la eficacia directa de las Directivas slo puede invocarse contra el Estado incumplidor pero carecen de eficacia entre los particulares (carecen de eficacia directa horizontal). No obstante, cuando una Directiva no ha sido incorporada al Derecho nacional puede ser invocada entre los particulares y debe ser aplicada por el Juez, cuando en el Derecho nacional existe una laguna en la materia regulada por la Directiva o en los casos en que aun existiendo la norma nacional sta es susceptible de diversas interpretaciones. 2.7. - REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS PARALELOS. La existencia de un mercado nico exige que las instituciones jurdicomercantiles tengan un mismo rgimen dentro de todo el mbito del mercado unificado y por tanto, que se regulen instituciones supranacionales con un rgimen unificado...pero esta trasposicin no es posible realizarla de forma radical, y como
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consecuencia se crean instituciones supranacionales de la UE pero se dejan subsistentes las instituciones equivalentes nacionales. Con el fin de que converjan ambas, el medio utilizado consiste en dictar Reglamentos y Directivas paralelos que regulan una misma institucin con las mismas normas. De esta manera la institucin supranacional y la institucin nacional coexisten, pero con la misma regulacin. 2.8. -APLICACIN DEL DERECHO JURISPRUDENCIA ESPAOLA. COMUNITARIO EN LA
Las normas comunitarias europeas no tienen la consideracin de normas constitucionales, por lo que su violacin no puede dar lugar a un recurso o cuestin de inconstitucionalidad. El Derecho comunitario tiene primaca sobre el Derecho interno y corresponde su aplicacin a los Tribunales ordinarios. AL hacer esa aplicacin pueden declarar inaplicables las normas legislativas espaolas que sean contradictorias con las normas comunitarias. 3. - LA CONSTITUCION ESPAOLA Y EL DERECHO MERCANTIL. 3.1. - PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RELACIONADOS CON EL DERECHO MERCANTIL. Principio de libertad de empresa Principio de libre competencia Derecho a la propiedad privada (de asociacin). Derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz (publicidad comercial). Principio de defensa de los consumidores y usuarios Principio de libre circulacin. Slo por Ley puede regularse el ejercicio de esos derechos y libertades, y ni siquiera una ley formal puede suprimir esos derechos. 3.2. - LA COMPETENCIA LEGISLATIVA EN MATERIA DE DERECHO MERCANTIL. La CE reserva en exclusiva al Estado la regulacin legal de todas las materias que rigen la actividad econmica de los empresarios en el mercado.
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Esto debe interpretarse vinculndolo al Art.2 C. Comercio: la legislacin mercantil est compuesta por el C. Comercio, por las leyes que regulan materias que han estado comprendidas en el C. Comercio y por las leyes que tengan por objeto la regulacin de actos de comercio por analoga. 4. - LEYES Y PRELACION DE FUENTES EN MATERIA MERCANTIL 4.1. - PRELACIN DE FUENTES EN EL C. COMERCIO. Art.2 C. Comercio: Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto por os usos del comercio observados en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho comn. 4.2. - PRELACIN DE FUENTES ENMATERIAS QUE NO CONSTITUYEN ACTOS DE COMERCIO. El Derecho mercantil comprende hoy toda la regulacin del Derecho de la competencia y de la propiedad intelectual (industrial y derecho de autor) materias que nacieron al margen del C. Comercio y de los denominados actos de comercio. En todas esas materias no tiene efectividad alguna, como regla general, el orden establecido en el C. Comercio, sino que rige el orden establecido en el Art.1 CC. 4.3. - EL CDIGO DE COMERCIO. El C. Comercio vigente fue promulgado el 22.08.1885, para comenzar a regir el 01.01.1886 y vino a sustituir al derogado C. Comercio de 1829 conocido como Cdigo de don Pedro Sainz de Andino. Como se puede observar el C. Comercio es anterior al CC que se promulg en 1889. Se divide en 4 libros:
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De los comerciantes y del comercio en general De los contratos especiales del comercio Del comercio martimo De la suspensin de pagos, de las quiebras y de las prescripciones.
4.4. - LOS USOS DE COMERCIO. El Derecho mercantil tradicional naci a travs de los usos mercantiles, por ello han tenido una importancia histrica fundamental en el desarrollo del Derecho mercantil. Deben aplicarse con carcter prevalente a las normas del Derecho comn (modificacin importante con referencia al Art.1 CC). Para que exista un uso de comercio es imprescindible que haya un comportamiento prctico generalizado dentro de un sector mercantil o en una plaza; pero adems, que produzca efectos jurdicos y que quienes intervienen en esa actividad econmica consideren que esa prctica les vincula sin necesidad de haberlo pactado expresamente. Para que el uso comercial sea aplicado debe ser probado. G) Dos clases de usos:
Uso interpretativo: Aquel que sirve para interpretar o completar la voluntad de las partes (si las partes prueban que no quisieron aplicar el uso de que se trate, ste no podr ser aplicado). Uso normativo: Regla de Derecho objetivo, que se aplica aun sin que esa aplicacin se apoye en la voluntad de las partes.
En el C. Comercio se hace referencia al uso como uso normativo. El uso puede cumplir otras funciones: Funcin normativa en sentido estricto, supliendo la falta de una norma legal mercantil. En otros casos su aplicacin viene originada por la propia norma legal; para delimitar su propio contenido; para suplir la voluntad de las partes en la interpretacin del contenido de los contratos; y como funcin interpretativa cuando existen dudas sobre lo pactado. El uso contrario a una disposicin legal imperativa es nulo..ahora bien...el uso contrario a una norma legal dispositiva podr ser aplicado a un supuesto concreto, siempre que se pruebe que las partes quisieron establecer la regulacin contenida en el uso.
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4.5. - APLICACIN MERCANTILES.DEL DERECHO COMN EN MATERIAS
La aplicacin del Derecho comn a las materias mercantiles deriva del carcter especial del Derecho mercantil tradicional, que es el contenido fundamentalmente en el C. Comercio y las leyes que lo han sustituido en determinadas materias. Los usos de comercio en materia mercantil regida por el C. Comercio se aplican en general, con carcter preferente al Derecho comn...salvo: Cuando la norma civil sea imperativa y, por tanto, inderogable por los usos. Cuando la propia ley mercantil es la que invoca a la norma civil para regular un supuesto determinado.
TEMA 3 MERCADO Y DERECHO MERCANTIL 1. - SIGNIFICADO DEL MERCADO PARA EL DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil comprende el estudio de diversos conjuntos normativos que regulan las obligaciones y la actuacin de los operadores econmicos en el mercado. Significado de mercado:
Los economistas hablan de mercados concretos referidos a bienes y servicios
determinados, y en un mbito geogrfico y temporal determinado. Equivaldra

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a la nocin de mercado relevante que aparece en las normas sobre libre competencia.
En D Mercantil hablamos de mercado en un sentido mucho ms abstracto
y general. Sera la suma de todos los mercados concretos. Es el equivalente a trfico econmico. 2. - LOS SUJETOS DEL MERCADO Y EL DERECHO MERCANTIL 2.1. - COMERCIANTE, EMPRESARIO MERCANTIL Y EMPRESARIO EN EL C. Com. El C. Com. considera comerciantes: a los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente y a las compaas mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Cdigo. De esa nocin se ha pasado a la nocin, primero, de empresario mercantil y posteriormente, de empresario (esta evolucin se manifiesta en materia de Registro Mercantil y de contabilidad).
Comerciante es la persona que se dedica habitualmente al ejercicio del
comercio, y Empresario, es una nocin ms amplia que comprende a todas las personas que disponen de una organizacin de elementos personales, materiales e inmateriales para producir bienes o servicios para el mercado. Las normas aplicables a los comerciantes se aplican a todas las sociedades mercantiles en general. Y por lo que se refiere a los comerciantes individuales, su nocin estricta es slo relevante para la aplicacin de los preceptos del C.Comercio cuyos destinatarios son claramente las personas dedicadas a una actividad comercial o industrial en sentido estricto, excluyendo a los agricultores, ganaderos y artesanos. 2.2. - EMPRESA, EMPRESARIO Y ESTABLECIMIENTO MERCANTIL. Se contraponen dos nociones de empresa, entendida sta como organizacin o como actividad:
Concepto organicista: conjunto unitariamente organizado de elementos personales, materiales e inmateriales, ligados a un sujeto jurdicamente autnomo
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(el empresario), destinado de manera duradera a la produccin o distribucin de bienes o servicios para el mercado. Nocin de empresa como actividad: todo ejercicio profesional de una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios (Ura). La doctrina distingue 3 aspectos distintos referidos a la empresa:
a) Aspecto subjetivo o dinmico: hace referencia a la actividad del
empresario, y coincide con la nocin de empresa como actividad.

b) Aspecto objetivo: se refiere al conjunto organizado de elementos
destinados a la produccin. Tiene una parte inmaterial fundamental, pues la organizacin considerada en s misma tiene su propio valor, al que se refieren las expresiones avviamento (italiana), goodwill (anglosajona) o fondo de comercio (de origen francs): es el sobrevalor de la empresa (en sentido organicista) o del establecimiento (empresa como actividad), aparte del valor individual de sus elementos personales, materiales e inmateriales.
c) Aspecto interno de la empresa: hace referencia a las relaciones laborales.
El problema es si la ausencia de un conjunto organizado de elementos impide o no que se considere que existe una empresa, aunque exista una actividad de produccin de bienes o servicios para el mercado. En el contexto del C.com se excluyen de la nocin de empresario a los profesionales liberales, agricultores, ganaderos y artesanos. Esta exclusin afecta solamente a los empresarios individuales, no a las sociedades. En otros textos legales (p ejm en temas de derecho de la competencia) lo verdaderamente relevante es la actuacin en el mercado. Las normas son aplicadas a todos los que actan en el mercado, prescindiendo incluso de la habitualidad o la existencia de organizacin. 2.3. - EMPRESARIOS Y OPERADORES ECONMICOS EN LA LEGISLACIN REGULADORA DEL TRFICO ECONMICO. La nocin de empresario incluso interpretndola en sentido amplio, es insuficiente para comprender en ella a todos los que participan activamente en el mercado, ya que: Excluye a las personas que participan en el mercado exclusivamente desde el lado de la demanda.
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Considera que los empresarios sociales (las sociedades mercantiles) deben tener una finalidad de lucro, que comparten con las sociedades civiles (Art. 1665 CC y 116 C.com). Para superar estas dificultades surge una nocin nueva: operador econmico. Lo es toda persona que realiza operaciones en el mercado, desde el lado de la oferta o la demanda, busque o no el lucro con su actuacin y tenga o no tenga una organizacin para participar en el mercado. Los consumidores personas fsicas, al no estar sometidos a un status especial, nicamente gozan de una proteccin especial por parte del ordenamiento jurdico, y no debemos considerarles operadores econmicos. Si son operadores econmicos las personas jurdicas que acten en el mercado aunque no tengan nimo de lucro o acten slo desde el lado de la demanda. Son, pues, operadores econmicos:
los empresarios individuales, las sociedades mercantiles y el resto de personas jurdicas, esto es: o sociedades no mercantiles, o fundaciones, o asociaciones y o otras entidades con personalidad jurdica, como p Ej. las Cajas de Ahorro.
El mbito subjetivo de las normas legales que rigen el mercado debe ser el de los operadores econmicos en general, y no slo el de los empresarios (esto ya ocurre, p ejm en el derecho de la competencia). El rgimen jurdico que se les aplica a los distintos operadores econmicos es muy distinto entre s:
Por un lado, porque las distintas CCAA tienen competencia para regular las cooperativas, fundaciones, asociaciones y Cajas de Ahorro. Esto da lugar a una pluralidad de leyes autonmicas y tb de registros de cooperativas, fundaciones y asociaciones a nivel autonmico. Por otro lado, an dentro de la legislacin estatal, el rgimen jurdico aplicable a sociedades civiles, cooperativas, fundaciones y asociaciones es muy distinto entre s.
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En relacin con los operadores econmicos que no son sociedades mercantiles, pero si personas jurdicas, la transparencia y seguridad del trafico dentro del mercado impone ciertas exigencias como: La publicidad legal de todos los operadores debera ser igual a la que ofrece el Registro Mercantil: cul es su patrimonio indisponible y los rganos representativos que pueden contraer obligaciones en su nombre, rgimen de responsabilidad, cuentas anuales... Verificacin de las cuentas por auditores a partir de un tamao equiparable al que fija la ley de sociedades annimas. Rgimen de incompatibilidades en los cargos de administradores anlogo al de las sociedades mercantiles, para que se conozca con claridad cul es el rgimen de responsabilidad de personas fsicas por las operaciones realizadas en nombre de la persona jurdica. 2.4. - LOS CONSUMIDORES O USUARIOS. Consumidor o usuario es el destinatario final de un producto o servicio adquirido fuera del mbito de su actividad profesional o empresarial. Esa calificacin como consumidor o usuario tiene su trascendencia jurdica pues existe un ppio constitucional de proteccin a los consumidores (Art. 51 CE) y una serie de normas que desarrollan ese principio. En cuanto a la nocin de consumidor o usuario existe una discordancia entre la LGDCU (que considera consumidores tb a las personas jurdicas) y las normas comunitarias (que las considera siempre operador econmico). De todas maneras el considerar a una persona jurdica operador econmico no es contradictorio con su posible calificacin como consumidor o usuario (y atribuirle los derechos que como tal le correspondan) en una operacin determinada. 3. - OBJETOS DEL TRAFICO ECONOMICO EN EL MERCADO 3.1.- MERCADERIAS Las mercaderas son bienes muebles corporales, valorables en dinero, con valor insito en ellos mismos y que estn en la actualidad en el trfico econmico. Se trata pues: Bienes muebles: los bienes inmuebles no pueden ser mercaderas. Corporales: tienen corporeidad, son materiales. Esto excluye a los derechos (que son bienes muebles) y a los bienes inmateriales.
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Valor insito: su valor est en el mismo bien y no en un derecho incorporado al mismo. Esto excluye p Ej. a los ttulos valores. Son mercaderas mientras estn en el trfico econmico (en situacin potencial de ser objeto del trfico econmico). Normalmente la posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo (propiedad). Si por ejemplo, se adquieren mercaderas o bienes muebles en general en una tienda abierta al pblico y esas mercaderas haban sido perdidas por su dueo o haban sido hurtadas o robadas, el dueo no podr reivindicarlas al adquiriente, sino que slo tendr accin contra el que las hubiere vendido indebidamente. Ahora bien, si esa misma compra se realiza fuera de almacenes o tiendas abiertas al pblico por comerciantes, el dueo podr reivindicarlas de quien las posea. Importancia de la calificacin como mercadera: Referida al contrato de compraventa, para calificarla como mercantil (Art. 325 y SS CC). A los efectos del ejercicio de separacin en la quiebra (Art. 908 y 909 C.com). Desde la perspectiva del Derecho de la Unin Europea: se regula la libre circulacin de mercancas, se prohben las restricciones cuantitativas a la importacin (o cualquier medida de efecto equivalente) y se establecen los supuestos excepcionales en los que un Estado miembro puede prohibir o restringir esa libre circulacin (p Ej. por motivos vinculados a la proteccin de la propiedad industrial y comercial). 3.2.- BIENES INMUEBLES Los bienes inmuebles han sido totalmente ignorados por el C.com como objeto del trfico mercantil. Su trfico, propiedad y derechos reales sobre los mismos se regulan por las normas del Derecho Civil (CC y Ley Hipotecaria). La exigencia de documento pblico e inscripcin en el Registro de la Propiedad, hace que la contratacin sobre bienes inmuebles sea radicalmente distinta que la de bienes muebles (en que la transmisin de las mercaderas se realiza por el simple paso de posesin de las mismas).
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Todo esto no impide que a los operadores econmicos que se dediquen a operar con bienes inmuebles como empresarios que son, les sean aplicables las normas integrantes del status de los empresarios (contenidas en el Ccom).
3.3.- CRDITOS, VALORES Y TTULOS-VALORES Los crditos frente a terceros de los operadores econmicos tb circulan y son objeto de negocios. La transferencia de crditos no endosables est regulada en los Art. 347 y 348 del Ccom. Estos negocios plantean diversos problemas. Para evitarlos surgieron los ttulos valores: documentos a los que se incorpora un derecho que aparece descrito en el documento de manera que, en principio, el adquiriente de buena fe del documento adquiere el derecho tal y como est descrito en l. El derecho slo puede circular unido al documento, y el deudor slo podr oponer excepciones que tengan su base en menciones que aparezcan en el documento. El prototipo del ttulo valor es la letra de cambio, as como el pagar y el cheque, regulados todos en la Ley Cambiaria y del Cheque. Tb lo son las acciones y obligaciones emitidas por sociedades annimas, denominados habitualmente valores mobiliarios. Gracias al avance de la informtica muchos valores mobiliarios han pasado a ser valores negociables, en los que se sustituye el documento en papel por su anotacin en cuenta informtica. Cuando se transmite la propiedad basta notificarlo a travs de las entidades habilitadas para ello. El rgimen de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta se encuentra en la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988. 3.4.- BIENES INMATERIALES Son las ideas o elementos ilimitadamente reproducibles (no estn incorporados a un nico bien material), que como tales pueden ejecutarse un nmero ilimitado de veces, que tienen autonoma suficiente frente a sus creadores para permitir su transmisin independiente y su explotacin econmica por parte del tercero adquiriente. Los bienes inmateriales tienen una proteccin ms o menos completa por parte
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del ordenamiento jurdico. Existen dos tipos de bienes inmateriales:
a) Bienes cuyos titulares tienen un derecho de explotacin exclusiva por
disposicin legal (adems de la posibilidad de transmitir titularidad) Derechos de propiedad industrial: derechos exclusivos sobre invenciones industriales, marcas y otros signos distintivos de la empresa. Derechos de propiedad intelectual: derechos de autor sobre obras literarias, artsticas, cientficas, programas de ordenador, bases de datos; y derechos conexos al derecho de autor, p Ej. el derecho exclusivo sobre las emisiones radiofnicas o las producciones audiovisuales.
b)
Bienes inmateriales ligados a la personalidad, vinculados a los derechos fundamentales de la persona reconocidos en el Art. 18.1 CE: derecho a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, a la voz y al propio nombre. La titularidad de estos bienes no puede transmitirse, pero puede autorizarse su uso en una actividad mercantil, bien a travs de un contrato de licencia, o preferentemente de mercadeo o merchandising. Aunque el ordenamiento jurdico no persiga en esta caso impulsar la explotacin econmica de estos bienes, sino preservar el derecho a la intimidad y a la propia imagen, lo cierto es que puede hablarse de un autntico mercado donde se negocian esos derechos (venta de reportajes por famosos, derechos de imagen de los deportistas o famosos: cromos, camisetas, fotografas, posters u objetos diversos con su nombre). medios tecnolgicos, que tienen un valor econmico y se negocian en el mercado) que carecen de un derecho a la explotacin exclusiva legalmente reconocido por parte del ordenamiento. P Ej. secretos industriales no patentables o secretos comerciales (know how), noticias en el mbito de los medios de comunicacin social, formatos de espectculos artsticos o programas televisivos, u acontecimientos deportivos. La proteccin legal es menos completa, y existe a travs de dos cauces jurdicos complementarios: Establecer clusulas de secreto y exclusiva en los contratos a travs de los cuales se transmite el conocimiento del bien inmaterial (que puede se p Ej. el denominado know how o determinadas noticias transmitidas a los medios informativos). Normas sobre competencia desleal, que prohben la violacin de secretos
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c) Bienes inmateriales (ideas o elementos indefinidamente reproducibles por
o la apropiacin de lo ajeno mediante copia o mediante medios tecnolgicos. 3.5.- SERVICIOS Falta en nuestro ordenamiento una regulacin general de los contratos cuyo objetivo es la prestacin de servicios, y la regulacin del arrendamiento de obra es insuficiente y parcial. Se han dictado normas legales sectoriales: Ley del Contrato de Agencia, Ley del Contrato de Seguro, Ley General de Publicidad, Ley del Mercado de Valores, de Auditoria de Cuentas, de Ordenacin del transporte terrestre, Ley General de Telecomunicaciones...
Los operadores econmicos que ofrecen esos servicios han de ser considerados como empresarios y comerciantes a los efectos del Ccom, y la contratacin de esos servicios debe entenderse una regulacin general sobre las cuestiones fundamentales y comunes a los contratos de servicios de naturaleza distinta. 3.6.- EMPRESAS La empresa misma como conjunto de elementos organizado para la produccin o intercambio de bienes o servicios para el mercado, ha sido siempre objeto del trfico econmico, pero lo es cada vez ms. La transmisin de empresas es cada vez ms frecuente, y puede hacerse a travs de:
una fusin o una escisin societaria, o puede comprarse adquiriendo la sociedad que sea titular de la empresa.
3.7.- DINERO 3.7.1.- Funcin del dinero y deuda societaria El dinero es el instrumento general de cambio en el mercado, que sirve para valorar todos los bienes, los servicios y los daos y perjuicios que deben abonarse por quien debe responder de ellos en virtud de una responsabilidad contractual o
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extracontractual. En cada Estado tiene la consideracin de dinero el medio de pago de curso legal, que tiene que ser admitido por el acreedor para la extincin de las deudas dinerarias. En Espaa la moneda de curso legal es el Euro. La caracterstica de las deudas dinerarias es que se trata de deudas de suma (se pagan en moneda de curso legal, sin que deban entregarse monedas o billetes determinados). Esto tiene dos consecuencias: Cuando se sustituye un depsito dinerario, el depositario o prestatario adquiere la propiedad de los billetes o monedas entregados, y asume slo la obligacin de devolver la misma suma en dinero de curso legal (lo que se deposita es una suma de dinero). Se rigen por el ppio nominalista: el deudor cumple correctamente entregando la suma pactada, sin tener en cuenta la prdida de valor adquisitivo de la moneda (para compensar esa prdida de valor suelen pactarse intereses). Pueden pactarse intereses al hacer el depsito la devolucin de los mismos billetes o monedas entregados, pero esto no ser una deuda de suma dineraria, sino una obligacin de devolver cosas especficamente determinadas. No podr saldarse una deuda con moneda de curso legal si se pact expresamente el pago en una moneda extranjera, siempre que el pago en esa moneda est autorizado por las normas de control de cambios (Art. 47 Ley Cambiaria y del Cheque). Las obligaciones dinerarias pueden satisfacerse en monedas o billetes de curso legal, pero cada vez es ms frecuente hacerlo por medio de simples anotaciones en las cuentas de las entidades de crdito. Los pagos con cheques, transferencias bancarias, domiciliacin de recibos y facturas en entidades de crdito y la utilizacin de tarjetas de crdito aumentan cada vez ms. 3.7.2.- Transicin para sustituir la peseta por el Euro Estamos en un proceso de sustitucin de la peseta por el euro mediante una simple operacin matemtica consistente en aplicar la equivalencia, pero que no afecta a la subsistencia o exigibilidad de las obligaciones ni de cualquiera otros derechos a los que se refieran las menciones dinerarias.
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Se trata pues, de la simple conversin o redenominacin de la suma dineraria sustituida, que pasa a denominarse en euros. Esto se har con las monedas de Espaa, Alemania, Austria, Blgica, Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo y Portugal. Regulacin legal:
Reglamento CEE 1103/97 del Consejo, de 17 de junio de 1997. Reglamento CEE 974/98 del Consejo, de 3 de mayo de 1998, sobre la
introduccin del euro: a partir del 1 de enero de 1999 la moneda vigente en Espaa es el euro. El periodo transitorio dura desde el 1-1-1999 hasta el 31-122001. A partir del 1 de enero de 2002 se pondrn en circulacin los billetes y monedas denominados en monedas nacionales. Ley 46/1998 de 17 de diciembre. Adems de confirmar las fases del periodo transitorio, menciona los siguientes principios y efectos: a) Ppio de neutralidad: el valor de los crditos o deudas permanecer idntico, sin solucin de continuidad. b) Ppio de fungibilidad: las referencias a importes monetarios tendrn la misma validez y eficacia, ya se expresen en pesetas o en euros. c) Ppio de equivalencia nominal: el importe en euros resultante de la aplicacin del tipo de conversacin y del redondeo en su caso, es equivalente al importe en pesetas que fue objeto de la conversin. d) Ppio de gratuidad: la sustitucin de la peseta por el euro ser gratuita para los consumidores. e) Efecto o Ppio de continuidad: la sustitucin de la peseta por el euro no podr en ningn caso considerarse como un hecho jurdico con efectos modificativos, extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios en el cumplimiento de las obligaciones. La misma Ley 46/1998 tb regula los problemas que puedan surgir:
1) Redondeo: al cntimo ms prximo 2) Problemas en la cifra de capital social y las acciones o participaciones de
sociedades annimas y de responsabilidad limitada, y en el capital y aportaciones de las sociedades cooperativas. La redenominacin de la cifra de capital social se realiza por acuerdo del rgano de administracin de la sociedad, sustituyendo la cifra en Ptas. por la cifra en euros y aplicando el mtodo del redondeo. Al dividir el capital social (ya en euros) por las partes alcuotas de ese capital social (p Ej. el nmero de acciones) pueden salir gran nmero de decimales. Este valor nominal resultante no se redondea, pero puede reducirse el nmero de decimales hasta un nmero no superior a seis. Como no parece deseable que el valor nominal de una accin tenga seis
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decimales, la ley establece un sistema simplificado para aumentar o reducir el capital social, con el fin de que al calcularlo, el valor nominal de la accin o participacin tenga slo dos decimales. 3) Redenominacin en euros durante el periodo transitorio: para las anotaciones en los libros contables puede usarse pesetas o euros, pero si se opta por expresar en euros las cuentas anuales o las anotaciones en libros de contabilidad, ya no podr volver usarse la unidad de cuenta de peseta. Los notarios y corredores de comercio colegiados deben hacer constar de oficio en los documentos que autoricen o intervengan y que estn expresados en pesetas, el importe equivalente en euros. Y a partir del 1-1-2002 ya no podrn autorizar o intervenir documentos con los importes en Ptas. En los mercados de valores a partir de 1-1-1999 se utiliza ya el euro tanto en las operaciones burstiles como en las instituciones de inversin colectiva. 4.- COMERCIO ELECTRNICO 4.1.- SIGNIFICADO DEL COMERCIO ELECTRNICO PARA EL D. MERCANTIL Es posible realizar contratos por medio de los mensajes intercambiados por correo electrnico entre las partes. Con el comercio electrnico surge una nueva modalidad de mercado en el que rigen con carcter general las mismas normas legales vigentes para el trfico econmico en el mercado tradicional. 4.2. - REGULACIN LEGAL. Data de una directiva del parlamento europeo del 2000 y a sido incorporada al ordenamiento jurdico espaol por la ley 34/2002. (LSICE- Ley de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico) Esta Ley regula bsicamente las obligaciones y actividades de los prestadores de servicios de la informacin, las comunicaciones comerciales y contratacin por va electrnica, y el rgimen administrativo de infracciones y sanciones, cuya competencia sancionadora se atribuye al Ministerio de ciencias y Tecnologa. Las actividades que se desarrollan por va electrnica estn sometidas: a las normas legales contenida en la LSICE (carcter especial), las restantes disposiciones legales que rigen con carcter general en el
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trfico econmico. 4.3. - AMBITO DE APLICACIN DE LA LSICE. La LSICE es aplicable: A los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin establecidos en Espaa y a los servicios prestados por ellos. A los servicios de la sociedad de la informacin que los prestadores de los mismos residentes o domiciliados en otros Estados ofrezcan a travs de un establecimiento permanentemente situado en Espaa. Esta Ley es aplicable aunque el prestador de servicios est establecido en otro Estado de la UE, cuando el destinatario de los servicios radique en Espaa y los servicios afecten a: - derechos de propiedad intelectual o industrial - emisin de publicidad por instituciones de inversin colectiva o actividad de seguro directo - obligaciones nacidas de contratos celebrados con persona fsica que tengan la condicin de consumidores - rgimen de eleccin por las partes contratantes de la legislacin aplicable a su contrato y - Licitud de comunicaciones comerciales no solicitadas. Los prestadores de servicios que estn establecidos fuera de la UE, quedan sometidos tambin a la LSICE en relacin con los servicios dirigidos especficamente al territorio espaol, siempre que ello no contravenga lo establecido en convenios o tratados internacionales que sean aplicables. 4.4. - PRESTADORES DE SERVICIOS Y DESTINATARIOS. Bajo la expresin prestadores de servicios se incluyen dos tipos de actividades que conviene diferenciar:
Los servicios de comunicacin de datos a travs de las redes
electrnicas. Donde en sentido estricto, los prestadores de servicios son quienes prestan servicios contratando a travs de las redes informticas en el ejercicio de una actividad econmica a distancia.
Los prestadores de servicios de intermediacin, que consiste no en el
envo de datos o contratacin, sino en facilitar a otros el acceso y la

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operatividad en las redes informticas. As pues, los prestadores de servicios de intermediacin contratan sus servicios con los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin en sentido estricto para que estos puedan acceder y operar a travs de las redes. Tambin suscita confusin el uso del termino destinatario. La confusin surge por la utilizacin del termino: tanto para designar a quien contrata a travs de la red o a quien se dirige informacin o comunicacin a travs de ella Como para designar a quien contrata con un prestador de servicios determinados servicios de intermediacin operativa para acceder u operar a travs de las redes. Para la LSICE, destinatario es toda persona que utiliza un servicio de la sociedad de informacin, con independencia de que sea esa persona quien enve o quien reciba las comunicaciones electrnicas. 4.5. - OBLIGACIONES LEGALES DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS. La prestacin de servicios de la sociedad de la informacin no est sujeta a autorizacin previa, por lo que cualquiera puede dedicarse a ella. Las obligaciones legales que deben cumplir los prestadores de servicios son las generales que rigen en el ordenamiento jurdico para quienes realizan este tipo de actividad fuera de las redes informticas, pero adems estn sujetos a ciertas obligaciones legales que se vinculan especficamente con su actividad. La obligacin legal ms importante es la de ofrecer a los terceros los datos que permitan su identificacin, por ello, para dar unas garantas mnimas a quienes operan a travs de las redes, la LSICE (Art. 10), impone a los prestadores de estos servicios la obligacin de disponer de medios que permitan tanto a los destinatarios como a los rganos competentes, acceder por medios electrnicos a los datos necesarios para identificar al prestador de servicios. El incumplimiento de alguna de estas obligaciones legales LSICE no solo constituir una infraccin susceptible de administrativamente, sino que adems podr tener incidencia en la consecuencias jurdicas de las relaciones privadas del prestador terceros. impuestas por la ser sancionada valoracin de las de servicios con
4.6. - RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS.

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El prestador de servicios de intermediacin operativa que se limita a transmitir datos o a almacenar datos facilitados por el tercero que ha contratado con l no puede haber responsabilidad por la ilicitud de las informaciones transmitidas o almacenadas. Si teniendo conocimiento de la ilicitud por cualquier medio, no realiza ninguna actividad para impedir el acto ilcito, entonces es evidente que su actuacin es culposa o negligente.
4.7. - CONTRATACIN POR VIA ELECTRNICA. La contratacin por va electrnica est sujeta a las normas generales que rigen los contratos. Se rigen por lo dispuesto en el CC y el C. Com. Los contratos celebrados por va electrnica son, por definicin contratos celebrados a distancia que plantean, por tanto, el problema de determinar el momento y el lugar del perfeccionamiento. Segn la LSICE,: Hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin y Se el lugar de celebracin ser el de la residencia habitual del consumidor, o el lugar que parten las partes. 4.8. - COMUNICACIONES COMERCIALES POR VIA ELECTRNICA. El principio bsico en esta materia es que se prohbe el envo de comunicaciones publicitarias o comerciales por correo electrnico, que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas 4.9. - LA FIRMA ELECTRNICA. Se trata de un conjunto de datos electrnicos que sirven para identificar al autor de un documento enviado por medios electrnicos. La firma electrnica avanzada, es la firma electrnica que permite la identificacin del signatario y ha sido creada por medios que ste mantiene bajo su exclusivo control, de manera que est vinculada unilateralmente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificacin
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ulterior de stos. La firma electrnica avanzada debidamente certificada, produce los mismos efectos que la firma autgrafa en los documentos de papel. Esto no significa que la firma electrnica simple carezca de todo efecto jurdico; cualquier modalidad de firma electrnica, aunque no sea avanzada puede aportarse como prueba, sometida a la valoracin del juez. Con el comercio electrnico a travs de redes informticas surge una nueva modalidad del mercado en el que rigen con carcter general las mismas normas legales vigentes para el trfico econmico en el mercado tradicional. P Ej. las normas sobre contratacin, signos distintivos, competencia desleal, proteccin de los consumidores, derechos de autor.
TEMA 4 EL EMPRESARIO 1. - RELACION ENTRE EMPRESARIO Y EMPRESA La actividad empresarial se realiza habitualmente por medio de una empresa (organizacin de medios personales, materiales e inmateriales para la produccin de bienes o servicios para el mercado). La empresa, para participar en el mercado, necesita imprescindiblemente estar atribuida a un empresario (persona natural o jurdica con capacidad jurdica en cuyo nombre se realiza la actividad empresarial; asume los derechos y obligaciones vinculados a esa actividad y tb asume la responsabilidad correspondiente).
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La empresa tiene autonoma frente al empresario: puede transmitir de una persona a otra (puede cambiar el empresario). No es necesario que el empresario sea el propietario de la empresa, basta con que la actividad empresarial se desarrolle en su nombre (con lo que asumir los derechos y obligaciones derivados de su intervencin en el mercado). El empresario puede perfectamente ser el arrendatario o usufructuario de la empresa. Puede darse el caso de que la persona en cuyo nombre se desarrolla la actividad, y que por tanto debe responder de las obligaciones asumidas, sea simplemente un testaferro, mantenindose oculto el autntico empresario. En este caso, podrn imputarse las responsabilidades al verdadero empresario acudiendo a la aplicacin de las normas que prohben el fraude de ley (Art. 6.4 Cc) 2. - EL EMPRESARIO O COMERCIANTE SEGN EL C. COMERCIO Comerciante individual: persona que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedica a l habitualmente (Art. 1 Ccom). Comerciante social: las compaas mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este cdigo (Art. 1 Ccom). Son comerciantes sociales: sociedades annimas, sociedades de responsabilidad limitada, agrupaciones de inters econmico, sociedades de garanta recproca, cooperativas, mutuas de seguros a prima fija y sociedades civiles o entidades sin finalidad de lucro que realicen actividades de produccin de bienes o servicios para el mercado.
La calificacin como comerciante implica el sometimiento al Estatuto de comerciante, y tb sirve para determinar la calificacin como mercantil de determinados contratos en los que una de las partes sea comerciante. (p ejm en la comisin mercantil). El C.com despus de las reformas que ha sufrido, ha extendido las obligaciones del estatuto del comerciante a los empresarios en general.
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Por sus peculiaridades (ejercer la actividad personalmente y teniendo la necesaria cualificacin) los profesionales liberales no se consideran comerciantes o empresarios a efectos de aplicacin de las normas del Ccom. Y el Art. 326 Ccom excluye expresamente de la mercantilidad las ventas de labradores, ganaderos y artesanos. Sin embargo las sociedades mercantiles que ejerzan las actividades profesionales, agrcolas, ganaderas o artesanales si sern comerciantes o empresarios sujetos a las normas legales sobre el estatuto de comerciante o empresario. 3. - RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO El empresario (tanto individual como social) asume la responsabilidad a ttulo personal y con todos sus bienes presentes y futuros por las obligaciones resultantes de la actividad empresarial. (Art. 1911 CC) Para limitar la responsabilidad de un empresario individual, pueden constituirse sociedades annimas o de responsabilidad limitada unipersonales. Si una misma persona explota distintas empresas, es habitual constituir diversas sociedades para la explotacin de cada empresa, limitando as la responsabilidad. La responsabilidad del empresario puede ser por obligaciones contractuales, extracontractuales o legales. P ejm pensemos en los daos a los consumidores por productos defectuosos, o daos causados por cualquier accin u omisin en que intervenga culpa o negligencia. El empresario asume las obligaciones resultantes de la actividad empresarial con todo su patrimonio, no slo con los bienes y derechos integrados en su empresa, sino con todo su patrimonio personal, aunque sea ajeno a la actividad empresarial. Esa responsabilidad personal y universal le afecta tanto si se trata de un empresario individual como si se trata de una sociedad mercantil o de un empresario persona jurdica. Ahora bien, si se trata de sociedades en las que, en virtud de las disposiciones legales, los socios no responden de las deudas sociales; la sociedad responder con todo su patrimonio, pero si es insuficiente, no se podr formular reclamacin alguna a los socios que ya hubieran realizado su aportacin social.
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Para limitar la responsabilidad de la actividad empresarial, cuando se trata de un empresario individual, y evitar que afecte a todo su patrimonio personal, el ordenamiento jurdico permite la constitucin de sociedades annimas o de responsabilidad limitada unipersonales. Para limitar esa responsabilidad, cuando una misma persona explota distintas empresas, es habitual constituir diversas sociedades con limitacin de responsabilidad, en las que los socios no responden de las deudas sociales (grupo de sociedades). La responsabilidad del empresario puede ser por obligaciones tanto contractuales como contractuales o legales. 4. - ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO 4. 1. - NOCIN INTRODUCTORIA Existen una serie de normas legales aplicables a los comerciantes o empresarios como tales (tal como los delimita el Ccom), precisamente en base a esa calificacin legal. Este conjunto de normas se conoce como estatuto del comerciante. Entres estas normas cabe mencionar: las normas que establecen las prohibiciones para ejercer la actividad empresarial; las que imponen al comerciante o empresario obligaciones legales como llevar una contabilidad adecuada o inscribirse en el Registro Mercantil; las que califican como mercantiles los contratos en que intervienen un comerciante o empresario; y el sometimiento de stos a los procedimientos concursales de quiebra y suspensin de pagos. 4. 2. - PROHIBICIONES PARA EJERCER EL COMERCIO Para ejercer el comercio es necesario: tener capacidad jurdica, y capacidad de obrar si lo ejerce en nombre propio (si no se tiene capacidad de obrar, puede ejercerse el comercio por medio de un apoderado o representante).
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No pueden ejercer el comercio: Las personas a la que est prohibido el ejercicio del comercio en virtud de una prohibicin legal . Tampoco los declarados en quiebra, mientras no estn rehabilitados o no se les haya autorizado por la junta general de acreedores y aprobado por el juez. Los magistrados y jueces, y los altos cargos de la Administracin del Estado. Las personas afectadas por una prohibicin, no podrn ejercer el comercio ni siquiera por medio de un apoderado o representante. Las prohibiciones afectan tanto a comerciantes o empresarios individuales como a los empresarios sociales (quien no puede ejercer el comercio, no puede ser p ejm administrador del una sociedad) Las prohibiciones legales para ejercer el comercio responden a dos criterios fundamentales: Garantizar la independencia y dedicacin de las personas que ejercen una funcin pblica. Evitar que intervengan en el trafico econmico quienes habindolo ejercido han incurrido en una situacin de quiebra, mientras no sean habilitados. Frente a estas prohibiciones de comerciar en general hay otras prohibiciones de competir o realizar una actividad no en inters pblico, sino en inters de una persona determinada que participa en el trfico econmico. P Ej. prohibicin de competir a los socios colectivos o a los administradores de las sociedades, o del socio industrial de una sociedad colectiva o comanditaria si no lo autoriza la misma sociedad. El mbito de las prohibiciones de comerciar puede variar segn los casos. En ocasiones son prohibiciones relativas o limitadas, bien a una actividad, bien a un territorio determinado. Quien viole la prohibicin de comerciar dar lugar a las sanciones establecidas legalmente (en las prohibiciones por incompatibilidad, sern sanciones administrativas), pero esto no evitar que tenga la consideracin de comerciante o empresario. 4. 3. - DOMICILIO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO
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El domicilio del empresario es el lugar donde desarrolla su actividad empresarial. El domicilio es determinante para: fijar la competencia en los procedimientos judiciales civiles, para determinar el registro mercantil competente para la legalizacin de los libros, y para determinar el juez competente en caso de quiebra. Empresario individual: a los efectos de su actividad empresarial, debe considerarse como su domicilio la sede de su establecimiento, no su domicilio como persona particular. Empresario social: debe fijar su domicilio dentro del territorio espaol en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administracin y direccin, o en que radique su principal establecimiento o explotacin (Art. 6 LSA y Art. 7 LSRL)
Si se trata de una sociedad no inscrita se considerar como domicilio la
sede donde desarrolle efectivamente su actividad. Si la sociedad est inscrita en el registro mercantil, deber tener un domicilio social que aparecer fijado en sus estatutos. Si ste no coincide con el criterio que aparece en la ley, los terceros (nunca la propia empresa) podrn considerar como domicilio social de hecho el principal establecimiento o explotacin de la sociedad. Establecimiento principal y sucursales: El establecimiento principal es, normalmente, el domicilio del empresario. Si la actividad empresarial se desarrolla en distintos centros de operaciones, y en ellos se realizan negocios con terceras personas, a esos centros de actividad empresarial se les denomina sucursales. Tanto los empresarios individuales como los sociales pueden tener sucursales. Las sucursales pueden ser inscritas en hoja propia en el Registro Mercantil de la provincia en que se hallen establecidas. Tienen relevancia porque los terceros que tengan que ejercitar acciones personales contra el comerciante o empresario podrn demandar a ste bien en el domicilio, bien en la sucursal en que se hubieran obligado. 4.4. - OBLIGACIN DE CONTABILIDAD 4.4.1. - Importancia de la obligacin de contabilidad
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Todo empresario, sea natural o persona jurdica, est obligado, por el hecho de serlo a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa. (Art. 25.1 Ccom) Esta obligacin sirve en primer trmino para que el propio empresario tenga un control de la situacin econmica en que se encuentra ( y si tiene beneficios o prdidas). Esto es especialmente importante para las sociedades mercantiles, pues la subsistencia del patrimonio social exige no repartir beneficios que no han existido; de no cumplirse esto se perjudica a los terceros acreedores, pues es el patrimonio social el que responde de las deudas. Y en las grandes sociedades, la informacin interesa tb a los inversionistas. La contabilidad es importante para los terceros y para el trfico econmico en general. Por ello la gran mayora de sociedades mercantiles tienen que depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, y adems para las sociedades que superen ciertas dimensiones, estas cuentas tendrn que estar verificadas por auditores de cuentas externos. 4.4.2. - Contendido de la obligacin de contabilidad Todo empresario deber llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronolgico de todas sus operaciones, as como la elaboracin peridica de balances e inventarios (Art. 25.1 Ccom) Deber llevar dos libros contables legalizados por el Registro Mercantil (Art. 27.1 Ccom):
el Libro de Diario (que permite el seguimiento cronolgico) y el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales. Deber tb formular cuentas
anuales al final de cada ejercicio. Para considerar ordenada la contabilidad, los libros y documentos contables deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras y las abreviaturas o smbolos utilizados deben ser generalmente conocidos. Todos los apuntes contables deben tener el debido soporte documental. Hay que conservar los libros y conservar tb debidamente ordenados la correspondencia, documentacin, justificacin concernientes al negocio (Art. 30.1 Ccom). Si no, no podra verificarse la exactitud de la contabilidad, que por encima de todo ha de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa (Art. 34.2 Ccom).
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El obligado a llevar la contabilidad y el responsable de ella es el propio empresario, aunque normalmente sean otras personas las encargadas de llevarla. Se presume entonces, salvo prueba en contrario que actan con autorizacin del propio empresario. 4.4.3. - Los libros obligatorios y su legalizacin Libro diario: en l deben registrase da a da todas las operaciones; se admite, no obstante, la anotacin conjunta de los totales de las operaciones por perodos no superiores al mes, a condicin de que el detalle de las operaciones aparezca en otros libros o registros. Libro de inventarios y cuentas anuales: debe abrirse con el balance inicial, y en l debern transcribirse al menos trimestralmente los balances de comprobacin; y al final del ejercicio, el inventario de cierre de ese ejercicio y las cuentas anuales (Art. 28.1 Ccom) En las sociedades mercantiles, aparte de los anteriores (obligatorios) deben llevarse uno o varios libros de actas (tb obligatorios art 26 Ccom), a los que se transcribirn las actas de los rganos colegiados de la sociedad (juntas generales, juntas especiales o los rganos colegiados de administracin, fundamentalmente el Consejo de Administracin). Se regula el contenido de las actas (datos sobre convocatoria y constitucin del rgano, resumen de los asuntos debatidos, intervenciones de las que se haya solicitado constancia, acuerdos adoptados y resultados de las votaciones). Tb se dispone el derecho de los socios de obtener en cualquier momento certificacin de los acuerdos y de las actas de las juntas generales. Para determinados tipos de sociedad, en sus leyes especiales (LSA y LSRL) se exige llevar otros libros, tb sujetos a legalizacin. P ejm libro registro de acciones nominativas en las sociedades annimas y en comandita por acciones y libro registro de socios en las SRL. La legalizacin de los libros tiene por objeto establecer un control formal de los libros obligatorios, que garanticen la fecha en que empezaron a utilizarse y los folios que los integran, para evitar que el empresario pueda realizar la contabilidad retroactivamente, a posteriori. La legalizacin la realiza el Registro Mercantil del lugar donde tenga su domicilio el empresario. Los libros pueden estar formados por hojas mviles, con el fin de rellenarlas por procedimientos mecnicos. Estos libros se legalizarn previamente, y las hojas mviles se numerarn correlativamente y sern selladas por el registro. (Art. 332 RRM)
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Los libros de actas tb pueden tener hojas mviles y deben legalizarse necesariamente antes de su utilizacin. (Art. 106 RRM) A menudo ocurre (con pequeos y medianos empresarios) que utilicen libros (contables y de actas) que legalizan a priori pero que dejan en blanco para rellenarlos a posteriori en los casos en que surja algn problema (p Ej. suspensin de pagos o quiebras). Para evitar que, dada esta prctica, la contabilidad pueda modificarse arbitrariamente, es fundamental la obligacin de depositar las cuentas anuales en el RM. Pero esta obligacin no rige ni para los empresarios individuales ni para las sociedades colectivas y comanditarias simples de las que forme parte alguna persona natural como socio colectivo. (Art. 41.2 Ccom) 4.4.4. - Rgimen de la documentacin contable La documentacin contable, que incluye: libros de contabilidad (tanto los obligatorios como los dems que lleve el empresario), la correspondencia, documentacin y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, han de ser conservados por los empresarios durante 6 aos a partir del ltimo asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales (Art. 30.1 Ccom). Este plazo estaba relacionado con la prescripcin de las cuestiones fiscales a los cinco aos (ahora se ha rebajado a 4). Incluso transcurridos los 6 aos no es aconsejable destruirla, pues puede servir, llegado el caso, para defenderse de acciones ejercitadas por terceros. Ciertas acciones que no tienen sealado trmino especial de prescripcin prescriben a los 15 aos. (Art. 1967 CC) En caso de cese de actividad (o fallecimiento) el empresario (o sus herederos) siguen estando obligados a conservar la documentacin contable. En el caso de sociedades disueltas, esta obligacin recae sobre los liquidadores. (Art. 30.2 Ccom). La documentacin contable no constituye elemento privilegiado de prueba; su valor es apreciado por los tribunales, conforme a las reglas generales del Derecho. No contiene operaciones mercantiles, sino slo el reflejo contable de las mismas. De
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todas formas para determinado tipo de acciones de contabilidad es fundamental p ejm para fijar indemnizaciones por actuaciones ilcitas, se calculan bien por la ganancia obtenida por el empresario que actu ilcitamente, bien por el beneficio dejado de obtener por el empresario perjudicado. Los tribunales deberan valorar si las cuentas fueron depositadas en el RM en el plazo establecido (con lo que ofrecen una mayor garanta) y si las cuentas presentadas en el juicio se corresponden con las que se depositaron. La contabilidad (incluyendo la documentacin contable) constituye un secreto del empresario, salvo en los casos en que la ley permite su conocimiento por algn tercero: Comunicacin o reconocimiento general de los libros y dems documentacin contable; existe un inters legtimo de los terceros. Son los casos de sucesin universal, suspensin de pagos, quiebras liquidaciones, expedientes de regulacin de empleo y casos en que los socios o los representantes de los trabajadores tienen este derecho reconocido por ley. Exhibicin de determinados documentos o determinadas anotaciones contables relacionadas con una cuestin concreta.
Los jueces tienden a ordenar con demasiada facilidad el examen de la contabilidad, no apreciando lo perjudicial que puede ser para la empresa la violacin de ese secreto. (p ejm la competencia podr conocer sus costes). La exhibicin siempre ha de hacerse en el establecimiento del empresario, en su presencia o en la de persona designada por l, adoptando las medidas necesarias para la custodia y conservacin de los documentos. Y la persona autorizada al examen puede servirse de auxiliares tcnicos en la materia y en la forma y nmero determinados por el juez. (art 33 Ccom) Si un comerciante cae en quiebra s:
no ha llevado correctamente los libros de contabilidad, la quiebra es
culpable. Si no ha llevado libros o los ha alterado, de quiebra fraudulenta. 4.4.5. - Cuentas anuales a) Obligacin de formular cuentas anuales La Ley impone, al exigir la formulacin de cuentas anuales, un control anual de la situacin patrimonial de la empresa.. En la antefirma ha de constar
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la fecha en que se hubieren formulado las cuentas, y la causa por la que cualquier obligado a firmar no lo hubiera hecho. Quien debe firmar las cuentas asumiendo la responsabilidad (aunque no las hayan elaborado directamente): El propio empresario individual Todos los socios ilimitadamente responsables por las deudas sociales, en las sociedades colectivas y comanditarias. Todos los administradores de las SA y SRL (en estos casos, tras la formulacin por los administradores, las cuentas deben someterse a la junta de socios para su aprobacin) b) Significado de los documentos que integran las cuentas anuales Las cuentas anuales estn integradas por: Balance (Art. 35.1 Ccom): refleja el patrimonio del empresario al final de cada ejercicio y la composicin de ese patrimonio, que se manifiesta en las diversas partidas del activo (bienes y derechos) y del pasivo (obligaciones, especificando dentro de l los fondos propios) Cuenta de prdidas y ganancias (Art. 35.2 Ccom): determina el resultado del ejercicio y cmo se ha llegado a l (especificando los ingresos y los gastos del ejercicio, y diferenciando las distintas partidas segn la naturaleza de los ingresos y esos gastos). El resultado de esta cuenta se refleja en el balance, cuadrando el Activo y el Pasivo. Debe distinguir tb entre los resultados ordinarios propios de la explotacin, de los que no lo sean. Memoria (Art. 35.3 Ccom): explica tanto el balance como la cuenta de prdidas y ganancias, y completa y ampla la informacin contenida en ellos. Adems, cuando lo imponga una disposicin legal, debe incluir el cuadro de financiacin, donde se inscriben los recursos obtenidos en el ejercicio y sus diferentes orgenes, as como la aplicacin o empleo de los mismos en inmovilizado o circulante. (Art. 35.3 Ccom) c) Anualidad, cierre y formulacin de cuentas Las cuentas son anuales, y deben formularse todos los aos referidas a la misma fecha (fecha de cierre del ejercicio social). Para su realizacin rige el ppio de devengo: a un ejercicio se le imputan los gastos e ingresos que afecten al mismo independientemente de la fecha de su pago o su cobro. (Art 38 d Ccom)
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La estructura de las cuentas y los criterios de valoracin deben mantenerse de un ejercicio a otro. Slo pueden cambiarse en casos excepcionales, justificando el cambio y hacindolo constar en la memoria. No se permite hacer compensaciones entre las partidas de Activo y Pasivo del balance, o entre las partidas de ingresos y gastos de la cuenta de prdidas y ganancias. (Art. 35.6 Ccom) Para permitir apreciar fcilmente la evolucin patrimonial, al lado de las cifras del ejercicio deben figurar las del ejercicio anterior (Art. 35.4 Ccom). Esto tanto en el balance como en la cuenta de prdidas y ganancias. d) Aplicacin de principios contables y reglas de valoracin Los Art. 34 y ss del Ccom contienen pos ppios contables y las reglas de valoracin para la elaboracin del balance y la cuenta de prdidas y ganancias. Tb hay que tener en cuenta el Plan General de Contabilidad (aprobado por RD 1643/1990) y las resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas. (ICAC) El ppio ms importante es el de imagen fiel (la contabilidad debe mostrar la imagen fiel del patrimonio, la situacin financiera y los resultados de la empresa), que prevalece frente a todos los dems ppios contables e incluso sobre la aplicacin de normas legales. Principios de valoracin generalmente aceptados:
Ppio de continuidad de la empresa: no se hace una valoracin con criterios
liquidativos. Ppio de continuidad de los criterios de valoracin: no deben variar de un ejercicio a otro. Ppio de valoracin por el precio de adquisicin o de coste : tanto los elementos del inmovilizado como los del circulante han de contabilizarse por el precio de adquisicin o por el coste de produccin. Ppio de prudencia valorativa: exige corregir esas cifras a la baja cuando existan prdidas previsibles o devaluaciones de ciertos elementos. 4.4.6. - Aplicacin del euro a la contabilidad y cuentas anuales A partir del 1 de enero de 2002 debern utilizarse los valores exclusivamente en euros.
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Durante el perodo transitorio las cuentas anuales y las anotaciones en los libros de contabilidad pueden realizarse expresando sus valores en Ptas. o en euros. Ahora bien, si se opta por expresarlos en euros, no podr volverse a utilizar las Ptas. salvo en los casos excepcionales debidamente justificados (Art. 27 Ley 46/1998 sobre introduccin del Euro) Si es posible expresar las cuentas anuales en euros y mantener los libros de contabilidad en Ptas., o al revs. Para que se puedan seguir comparando las cuentas con las de aos anteriores, se impone que las primeras cuentas anuales que se expresen en euros, deben incorporar en el balance, la cuenta de prdidas y ganancias y en la memoria, las cifras de ejercicios precedentes en euros, aplicando al efecto el tipo de conversin legalmente establecido y el correspondiente redondeo. 5. - OPERADORES ECONOMICOS Y ESTATUTO DEL EMPRESARIO Junto a los empresarios, se sitan otros operadores econmicos que intervienen en el mercado, bien mediante una actuacin empresarial de oferta de bienes y servicios, bien como personas jurdicas que realizan operaciones en el mercado, aunque slo sea desde el lado de la demanda (ciertas cooperativas, sociedades agrarias de transformacin, sociedades civiles, fundaciones y asociaciones...) Las sociedades cooperativas estn sujetas realmente a las normas del estatuto del empresario, exceptuando la inscripcin en el Registro Mercantil. Y el resto de los operadores econmicos estn sujetos bsicamente a la misma obligacin de contabilidad que los empresarios, con excepcin de las sociedades civiles que por su objeto no estn sujetos a la legislacin mercantil y que no han adoptado ningn tipo mercantil de sociedad (si desarrollan una actividad empresarial tendrn la consideracin de sociedades mercantiles irregulares) En materia de incompatibilidades para ejercer el comercio, son sustancialmente las mismas para todos los operadores econmicos, con la excepcin de la posible participacin en entidades benficas sin nimo de lucro, si bien esta excepcin debe interpretarse restrictivamente. La aplicacin de los procedimientos de quiebra y suspensin de pagos rige para las sociedades cooperativas, pero no para el resto de operadores econmicos, aunque sera deseable que rigiera para todos. Y el factor en el que se manifiesta mayor distanciamiento entre los operadores econmicos que no son sociedades mercantiles radica en que, en general, se inscriben
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en sus propios registros y no en el Registro Mercantil. Sera deseable que estos registros se coordinaran con el Registro Mercantil, para poder consultar centralizadamente los datos de todos ellos, y se evitara adems la coincidencia de denominaciones de entidades con personalidad jurdica pero con naturaleza diferente.
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TEMA 5 LA EMPRESA: ELEMENTOS Y NEGOCIOS SOBRE LA MISMA 1. - ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA La empresa entendida como conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la produccin o intercambio de bienes o servicios en el mercado est integrada por elementos de diversa naturaleza, cada uno sometido al rgimen jurdico propio de su naturaleza. As en general:
Los elementos personales estn integrados en virtud de contrato de trabajo.
(D Laboral). Hay una faceta de estos elementos personales que es especifica del D Mercantil, es la que hace referencia a los colaboradores del empresario.
Los
elementos materiales e inmateriales los hay de todo tipo, (mercaderas, valores, propiedad industrial, etc.) y cado uno est sujeto al rgimen que le es aplicable. ella y cuya existencia o rgimen jurdico slo puede entenderse por su relacin con la empresa. Se trata fundamentalmente: del arrendamiento del local, del fondo de comercio y de la clientela.
Elementos que se integran en la actividad empresarial o que son resultado de
2. - ELEMENTOS PERSONALES DE LA EMPRESA

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2.1.- NOCIONES INTRODUCTORIAS. Son los elementos ms importantes, puesto que slo ellos son capaces de desarrollar la actividad de produccin y oferta de bienes y servicios en el mercado. El empresario es el elemento fundamental, puesto que es l el que puede realizar los actos jurdicos necesarios para que la empresa funcione y pueda operar en el mercado. Lo normal es que el empresario cuente con el trabajo de otras personas fsicas integradas en la empresa a travs del correspondiente contrato laboral. El aspecto interno de estas relaciones es irrelevante para el D Mercantil. Para el D Mercantil si es relevante la actuacin que puedan tener los trabajadores de la empresa cuando esta actuacin tenga incidencia jurdica directa en las relaciones de la empresa con otros participantes en el mercado. Estos colaboradores, integrados como elementos personales en la empresa, son. los auxiliares del empresario y Los viajantes de comercio 2.2. - AUXILIARES DEL EMPRESARIO. 2.2.1.- Nociones generales. Los auxiliares del empresario son personas fsicas nombradas directa o indirectamente por el empresario, subordinadas a l y a las que tiene encomendadas con carcter estable determinadas actuaciones que tienen frente a terceros los mismos efectos jurdicos que si hubieran sido realizadas por el propio empresario. No son auxiliares del empresario: quienes realizan actuaciones a favor o por cuenta del empresario pero sin estar subordinados laboralmente a l. (federatarios pblicos, agentes o comisionistas, etc.) Las personas fsicas que ostentan la representacin legal o forman parte del rgano de administracin del empresario persona jurdica. La caracterstica bsica comn a todos los auxiliares del empresario consiste en que todos ellos tienen atribuidas funciones para actuar, en nombre y por cuenta del empresario, con efectos jurdicos frente a terceros; por lo tanto
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todos ellos tienen una representacin del empresario, con contenido ms o menos amplio. Esto implica que los terceros que participan en el trfico econmico tienen que tener un medio fcil y seguro de conocer el carcter representativo de los auxiliares en el mbito de la representacin que ostentan. A tales efectos coexisten dos medios de publicidad: La publicidad del Registro Mercantil, que desempea un papel importante para los supuestos de poderes generales de representacin (factor). La publicidad que genera la forma habitual de actuacin del empresario y personal de la empresa en el trfico econmico.
A los auxiliares de los empresarios se les prohbe:

1) delegar en otras personas, sin autorizacin expresa del empresario
(respondern personalmente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contradas por stos). 2) competir con su principal y 3) no pueden realizar operaciones mercantiles por cuenta propia sin conocimiento y licencia del principal. Los poderes subsisten aunque muera el empresario o la persona que hubiere otorgado el poder. Hay dos clases de auxiliares: Apoderados generales (factor); A los que el empresario ha encomendado que hagan en su nombre y por su cuenta todos los actos correspondientes al trfico de la empresa. Apoderados singulares: Tienen encomendada la representacin para un tipo de operaciones determinadas y con distinta amplitud segn los casos (dependientes y mancebos). 2.2.2.- Factor
El factor, segn el C.Comercio es el gerente de una empresa o establecimiento, que acta por cuenta ajena y est autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a l (operaciones pertenecientes al trfico de la empresa).
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Lo que caracteriza al factor es su condicin de apoderado general. En la practica son habituales utilizar los trminos de gerente, director, director general, etc., para designar al que el C.com denomina factor. El factor puede serlo de toda la empresa o de un establecimiento determinado perteneciente a la misma, (sucursal.). En este segundo caso es importante delimitar el mbito de su apoderamiento. El factor no es el empresario, por lo que cuando acta en nombre del empresario y dentro de su mbito de representacin no asume responsabilidad personal frente a terceros: de esas obligaciones responde exclusivamente el empresario. La persona fsica que va a ser nombrada factor, debe cumplir los mismo requisitos que se exigen para ser empresario. (Capacidad de obrar general y no estar incurso en ningunas de las prohibiciones que impiden el ejercicio del comercio.) Es fundamental delimitar el mbito general de la representacin del factor. Esto se consigue a travs de los medios de publicidad a travs del cual pueden los terceros conocer el poder de representacin del factor. La publicidad del poder del factor puede producirse: a travs de la publicidad legal del R.Mercantil, y a travs de la publicidad de hecho que resulta de la actuacin del factor en el trfico econmico. Ahora bien, para inscribir el poder del factor es requisito previo que est inscrito el empresario que otorga el poder; as en la mayora de casos de empresarios individuales que no estn inscritos el nico medio de publicidad ser el de la actuacin del factor en el trfico econmico. Partiendo de esa alternativa existente en cuanto al medio de publicidad del poder del factor:
Cuando la publicidad es exclusivamente de hecho, entonces se le atribuye un poder mnimo de obligar al empresario por los actos relacionados con el trfico de la empresa, aunque el factor no haya expresado que acta en nombre y por cuenta de aqul y cualesquiera que sean los pactos o relaciones internas existentes entre el empresario y el factor (slo opera frente a terceros de buena fe).
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Ese factor notorio no obligar al principal cuando haya contratado fuera de aquel crculo de las operaciones propias de la empresa, rompiendo los lmites de una normal administracin. Cuando la publicidad es legal (R.Mercantil); el poder general del factor tiene que comprender todos los actos incluidos en el trfico de la empresa...el poder podr comprender ms o menos facultades que podrn delimitarse de manera que quede claro que determinadas operaciones no se integran en el trfico de la empresa. El factor para actuar como tal debe expresar que acta en nombre del empresario en las operaciones que realice.
Si el factor no expresa que contrata en nombre de su principal responde personalmente del cumplimiento de las obligaciones asumidas; pero si la negociacin se hubiere hecho por cuenta del principal, entonces el tercero podr dirigir su accin contra el factor o contra el principal pudiendo demandar conjuntamente a ambos (deber presumirse que la negociacin se hizo por cuenta del empresario cuando pertenezca al trfico de la empresa). Deber presumirse que la negociacin se hizo por cuenta del empresario cuando pertenezca al giro o trafico de la empresa o establecimiento para el cual se ha otorgado el poder. El factor est sujeto a la prohibicin de competir con el empresario salvo autorizacin expresa del principal: Si realiza el negocio por su cuenta, con consentimiento, entonces tanto las ganancias como las prdidas correspondern exclusivamente al factor. Si realiza el negocio si consentimiento, el principal se podr beneficiar de las ganancias, pero si hay prdidas las asumir el factor.
La prohibicin de competir cesa al extinguirse el contrato laboral, a no ser que se haya suscrito expresamente un pacto de no concurrencia que: no podr ser superior a 2 aos slo ser vlido si el empresario tiene un efectivo inters comercial o industrial y si se ha satisfecho al factor una compensacin econmica adecuada. 2.2.3.- Dependientes y mancebos. El Ccom regula dos clases de auxiliares con apoderamientos singulares:
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Los dependientes Los mancebos. Los dependientes, segn el C.Comercio, tienen un poder singular que comprende todas las operaciones propias del ramo de actividad que se les hubiere encomendado Los mancebos son personas que tienen poder para realizar operaciones determinadas propias del trfico de la empresa. En concreto el Ccom menciona como supuestos concretos de mancebos:
Los encargados de vender al por menor o por mayor en los locales de la
empresa (tienen poder para cobra lo vendido y expedir en nombre del empresario el recibo correspondiente, pero siempre en el local. No puede cobrar fuera del local ni realizar ventas a plazo.) y
Los encargados de la recepcin de las mercadera. Estas mercaderas se
refieren a las propias del trafico del establecimiento,, pero no otros bienes muebles como maquinarias o aparatos que no sean objeto de comercio por el establecimiento en el que se hace la recepcin. Tanto los dependientes como los mancebos son apoderados singulares, lo que implica que sus poderes no son inscribibles, por lo que la publicidad del poder del dependiente o del mancebo es una publicidad de hecho. El Ccom denomina mancebos a los que normalmente se llaman dependientes, aunque tampoco en el cdigo aparece clara su distincin,. Lo nico que queda claro es que el Ccom denomina mancebos a los encargados de vender en el establecimiento abierto al publico y tambin al encargado de la recepcin de las mercaderas. En cuanto a la publicidad del apoderamiento por avisos pblicos o circulares, establecida para los dependientes, se dispone que es igualmente aplicable a los mancebos. No es una publicidad registral, sino una publicidad de hecho. 2.2.4.- Operadores econmicos y auxiliares del empresario. Las normas sobre los auxiliares de los empresarios son igualmente aplicables a todos los operadores econmicos( todas las personas que realizan operaciones en el mercado, desde el lado de la oferta ola demanda, busque o no lucro con su actuacin
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y tenga o no una organizacin para participar en el mercado) en relacin con las actividades que realicen, a los efectos de dar seguridad, conforme a las exigencias de la buena fe, a las actuaciones de esos operadores que les relacionan con otros particulares en el mercado. 2.3.- VIAJANTES DE COMERCIO. 2.3.1.- Viajantes de comercio y auxiliares del empresario Los viajantes de comercio son colaboradores del empresario. Son elementos integrantes de la empresa puesto que tienen una relacin laboral (aunque especial) con el empresario y se relacionan con terceros. Lo que lo diferencia de los auxiliares es que el viajante de comercio no tiene necesariamente atribuida la representacin del empresario para contratar con terceros. Este apoderamiento del empresario es el elemento definidor comn de los auxiliares del empresario. 2.3.2.- Viajantes de comercio y agentes comerciales La caracterstica comn de esos colaboradores radica en que: actan fuera de los locales del establecimiento; que esa actuacin consiste en promocionar la realizacin de contratos del empresario con los clientes, y que esa actuacin es continuada. Atendiendo a la relacin interna entre empresario y el colaborador se distinguen:
-
Cuando la relacin es laboral (empleado) Cuando es una relacin contractual caracterizada como contrato de agencia (empresario independiente denominado agente, se obliga a promocionar de forma continuada la realizacin de contratos con los clientes a favor de otro empresario a cambio de remuneracin por parte de ste).
Los que denominamos viajantes (representantes de comercio) viene definidos en el ET, que considera relacin laboral de carcter especial la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aqullas.
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Por el contrario, el propio ET no considera actividad laboral la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operacin, asumiendo el riesgo y ventura de la misma (el contrato de agencia est regulado por la Ley 12/1992 sobre Rgimen Jurdico del Contrato de Agencia). La diferencia entre agentes comerciales y viajantes de comercio radica en la consideracin de los primeros como empresarios independientes. 2.3.3.- Nocin legal de los viajantes de comercio. Viajante de comercio es toda persona natural, que, sin ser titular de una organizacin empresarial autnoma, se obliga con uno o ms empresarios, y a cambio de una retribucin, a promover personalmente, de forma continuada, operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, con distribucin o reparto de bienes o sin ella, fuera de los locales de la empresa y sin tener en ellos su puesto de trabajo, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Esta nocin se articula en torno a dos elementos fundamentales: La actividad a desarrollar por el viajante Las condiciones jurdicas de quien desempea la actividad. Actividad caracterstica. La actividad caracterstica consiste en promover personalmente de forma continuada operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios fuera de los locales de la empresa y sin tener en ella su puesto de trabajo. Esta caracterstica es comn con los agentes comerciales, excepto en la matizacin consistente en que la promocin se ha de hacer personalmente. Condiciones jurdicas de quien desempea la actividad Debe ser una persona natural que no sea titular de una organizacin empresarial autnoma. 2.3.4.- Forma y duracin de contrato Segn el RD 1438/85, la forma del contrato ha de ser por escrito y por triplicado, haciendo constar:
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- Tipo de operaciones mercantiles que deber promover. - Facultades atribuidas al trabajador, en especial si puede concertar o no operaciones en nombre del empresario. - Si el trabajador se obliga o no a trabajar en exclusiva para el empresario (la obligacin de no prestar servicios a empresas competidoras est expresamente establecida y no precisa ser incluida en el contrato). - Delimitacin de la zona o tipos de clientes, indicando si se le otorga la exclusividad. - El tipo de retribucin acordado. - La duracin del contrato La duracin del contrato puede se determinada o indeterminada. Cuando el contrato se pacta por una duracin inferior a 3 aos y llegado a su termino, ni es denunciado ni existe acuerdo expreso de prorroga, pero el viajante continua su prestacin, entonces el contrato se prorroga automticamente hasta el plazo de 3 aos. 2.3.5.- Indemnizacin por clientela. Se otorga al viajante el derecho a una indemnizacin especial por clientela con independencia de que pueda o no corresponderle una indemnizacin por despido improcedente y cuando concurran: Que la extincin del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le corresponden. Que una vez extinguido el contrato, el trabajador est obligado a no competir con el empresario o a no prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo. Se establece que es vlido el pacto de no concurrencia siempre que concurran 4 requisitos: Que la extincin no sea por incumplimiento del empresario de sus obligaciones. Que ste tenga un efectivo inters industrial o comercial en ello. Que se satisfaga al viajante una compensacin econmica adecuada. Que la duracin de la prohibicin no supere los 2 aos. 2.4.-ASPECTOS RELEVANTES EN EL MBITO JURDICO MERCANTIL DE LAS RELACIONES LABORALES.
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Algunos aspectos de las relaciones laborales que vinculan a los trabajadores con el empresario tienen relevancia en el mbito jurdico-mercantil. Estos aspectos son: Las normas que regulan la prohibicin de competir y los preceptos que atribuyen al empresario la titularidad de bienes inmateriales resultantes de la actividad del trabajador. Para que la obligacin de no competir subsista despus de extinguido el contrato de trabajo es necesario que as se haya pactado expresamente con los lmites: No superior a 2 aos (tcnicos o personal de alta direccin). Que el empresario tenga un efectivo inters. Que se satisfaga al trabajador una compensacin econmica. Por otro lado, como regla general,: el empresario tiene derecho a apropiarse de los frutos obtenidos por los trabajadores como consecuencia de los servicios para los que han sido contratados La propiedad intelectual (derecho de autor)...se transmiten al empresario los derechos sobre la obra creada en virtud de una relacin laboral. 3.- ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DONDE SE EJERCE LA ACTIVIDAD 3.1.- EL ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DE NEGOCIO EN LA LAU/1964 El arrendamiento del local de negocio tena un derecho ilimitado a la prrroga forzosa, con rentas legalmente establecidas y con derecho a traspasar el local (deba llevar mnimo 1 ao, y el sucesor seguir con la misma actividad 1 ao ms), y sus herederos tenan derecho a subrogarse en el arrendamiento. Esta situacin legal se vio afectada por el RDL 1.985 que suprimi la prrroga forzosa de los arrendamientos pero slo para los contratos que se celebran tras su entrada en vigor. 3.2.- ARRENDAMIENTO DE LOCALES DESTINADOS A ACTIVIDADES EMPRESARIALES EN LA LAU/1994 Esta Ley ha establecido un rgimen jurdico totalmente nuevo aplicable a los contratos que se concierten despus de su entrada en vigor y adems a dispuesto disposiciones transitorias cuyo objeto es el de poner un fin a la prrroga forzosa y a
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las subrogaciones en la condicin de arrendatario, adems de fijar criterios para actualizacin de las rentas. El nuevo rgimen legal del arrendamiento para uso distinto del de vivienda se aplica tanto para usos empresariales como de locales para cualquier uso que no sea el de vivienda permanente del arrendatario. A diferencia de la Ley del 64, el arrendamiento para uso distinto del de vivienda slo est sujeto a dos normas imperativas de carcter sustantivo: La que impone que el arrendatario preste al celebrar el contrato una fianza equivalente a dos mensualidades de renta. La que establece que las partes podrn compelerse recprocamente a formalizar por escrito el contrato de arrendamiento. Tambin son imperativas las normas procesales sobre procedimientos arrendaticios. En lo dems, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes. Para asegurar la continuidad del arrendatario en el disfrute del local arrendado se establecen normas importantes: Si el arrendamiento est inscrito en el R.De la Propiedad el adquiriente de la finca quedar subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador. Se establece el derecho de adquisicin preferente cuando el arrendador venda el inmueble arrendado. En caso de fallecimiento del arrendatario el heredero que contine el ejercicio de la actividad podr subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extincin del contrato, siempre que notifique la subrogacin al arrendador en el plazo de 2 meses tras el fallecimiento. En cuanto a las obras de conservacin y mejora realizadas por el arrendador y las realizadas por el arrendatario, rigen las mismas normas aplicables para los arrendamientos de vivienda. La cesin del arrendamiento o el subarriendo han de notificarse fehacientemente en el plazo de 1 mes al arrendador, y ste tendr derecho a incrementar la renta en un 20% si se trata de la cesin o subarriendo total, y de un 10% si se trata de un subarriendo parcial.
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Por otro lado, la LAU/94 atribuye al arrendatario cuyo arrendamiento se ha extinguido un derecho de indemnizacin por clientes en determinados casos: Que se extinga el arrendamiento por transcurso del trmino convencional. Que el arrendamiento se refiera a una finca en la que durante los ltimos 5 aos se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al pblico. Que el arrendatario haya manifestado con 4 meses de antelacin su voluntad de renovar el contrato de arrendamiento por un mnimo de 5 aos y por una renta de mercado. Por ltimo en cuanto a las causas de resolucin legal del contrato de arrendamiento, son comunes a todos los supuestos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda: falta de pago de la renta o de la fianza; las actividades molestas, insalubres, etc..; y la cesin o subarriendo del local sin notificarlo fehacientemente al arrendador. 4.- FONDO DE COMERCIO Y CLIENTELA 4.1.- FONDO DE COMERCIO Ni el fondo de comercio ni la clientela son elementos integrantes de la empresa susceptibles de titularidad jurdica autnoma; pero son dos factores consustanciales a la empresa. El fondo de comercio hace referencia al mayor valor que tiene el conjunto organizado que es la empresa y que excede de la suma de los valores que corresponden a los elementos patrimoniales que integran la empresa aisladamente considerados. Por ello influyen en el fondo de comercio:
la cifra de negocios, que sirve para medir la clientela, y los beneficios, que permiten determinar la eficiencia y rentabilidad de
la organizacin. El fondo de comercio es el valor que est dispuesto a pagar un adquiriente de la empresa por la organizacin empresarial en s misma considerada tal como est implantada en el mercado, y que excede del valor de los elementos individuales integrados en la empresa (es una partida contable que debe figurar en el balance y que slo puede comprender el precio que por ese fondo de comercio haya pagado el adquiriente de la empresa).
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El Plan General de Contabilidad lo define como el conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razn social y otros de anloga naturaleza que impliquen valor para la empresa. Mientras no haya existido una transmisin onerosa de la empresa en la que se haya pagado una parte del precio atribuyndola al fondo de comercio, ste no puede contabilizarse en el balance.
4.2.- LA CLIENTELA La clientela es el conjunto de personas, identificadas individualmente o no, que adquieren los bienes o servicios producidos y ofrecidos por la empresa en el mercado. El reflejo contable de la clientela es el volumen ordinario de negocio de la empresa. La clientela puede estar mas o menos vinculada a la empresa en trminos jurdicos, lo cual incide: en su individualizacin y en sus posibilidades de transmisin La clientela no puede transmitirse con independencia de la empresa; excepto en algunos supuestos, cuando la clientela est vinculada jurdicamente al empresario por contratos de duracin. Por otra parte, los signos distintivos de la empresa, sirven para vincular la clientela a la empresa. Por ello la transmisin del signo distintivo, sirve indirectamente para ceder la clientela. 5.- LA EMPRESA COMO OBJETO EN EL TRAFICO ECONOMICO 5.1.- TRANSMISIN INTER VIVOS DE LA EMPRESA. 5.1.1.- Referencia a los textos legales Las empresas son objeto habitual del trfico econmico, siendo la operacin ms importante la transmisin inter vivos, de la cual no existe una regulacin
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legal explcita aplicable. Existen preceptos legales que hacen referencia a esta operacin, pero no una regulacin completa de la misma. 5.1.2.- Transmisin en sentido econmico y en sentido jurdico. Para tener una visin mas realista de la transmisin inter vivos es imprescindible distinguir entre:
La transmisin sentido econmico se produce la transmisin cuando la empresa pasa directa o indirectamente del patrimonio de una o varias personas al de otras, que adquieren de esa manera la plena disponibilidad y control de la empresa transmitida como si fuera propia. La transmisin en sentido jurdico, se produce solamente cuando cambia la persona de su titular en virtud de la transmisin de los distintos elementos que la integran como conjunto organizado.
En la actualidad la forma ms frecuente de transmitir las empresas, no es la transmisin jurdica estricta, sino la transmisin indirecta(es una transmisin en sentido econmico) que se produce al transmitir la totalidad de las acciones o participaciones de la sociedad que es titular de la empresa. La transmisin en sentido econmico tiene importantes consecuencias ya que el titular jurdico sigue siendo el mismo. Esto es especialmente importante con relacin a las deudas y los crditos, que siguen teniendo a la misma sociedad como titular; no se aplican por tanto: las normas que regulan de los crditos o la subrogacin en las deudas. 5.1.3.- Transmisin en sentido jurdico estricto. La transmisin en sentido jurdico estricto se produce cuando en virtud de un negocio jurdico cambia la persona titular del conjunto de elementos que integran la empresa (se excluye la fusin o escisin). Hay que partir de dos premisas bsicas: La empresa no est considerada por el OJ como nico bien con individualidad y rgimen de transmisin propios sino que cada uno de los elementos que la integran est sujeto al rgimen de transmisin que le es aplicable segn su propia naturaleza jurdica.
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La autonoma jurdica de los elementos integrados en la empresa no impide que el titular de sta pueda realizar negocios jurdicos sobre el conjunto organizado de los mismos que es la empresa. En definitiva, el contrato o negocio jurdico, que puede ser de diversa naturaleza es el ttulo, que para hacer efectiva la transmisin deber completarse con el modo de transmisin impuesto por el OJ a los distintos bienes o derechos segn su naturaleza jurdica. Si se transmite una empresa y se quieren excluir de la transmisin determinados elementos integrados en ella deber mencionarse la exclusin de los mismos expresamente. Para la transmisin de los crditos ser necesaria la notificacin al deudor y para la transmisin de las deudas ser preciso el consentimiento del acreedor. En los supuestos de compraventa o aportacin social de una empresa procede el saneamiento por eviccin y por vicios ocultos, siempre que el vicio afecte a la totalidad o a algunos elementos esenciales para su normal explotacin. 5.2.- TRANSMISIN MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA. Para que la transmisin a ttulo hereditario se produzca es indispensable que tenga lugar la aceptacin del heredero, que puede ser:
Simple: Comporta el riesgo de tener que asumir todas las deudas de la misma, de las que tiene que responder el heredero no slo con los bienes de la herencia, sino tambin con los suyos propios. A beneficio de inventario: El heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems cargas vinculadas a la empresa, sino hasta donde alcancen los bienes de la propia herencia. La aceptacin a beneficio de inventario impone al heredero la prohibicin de enajenar bienes de la herencia sin autorizacin judicial o la de todos los interesados si antes no hubiera completado el pago de las deudas y legados de la herencia.
5.3.- ARRENDAMIENTO DE EMPRESA.
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El arrendamiento no se refiere a elementos aislados sino al conjunto organizado que permite la actividad empresarial. No existe una regulacin especial del arrendamiento de empresa, el cual habr de estar sometido a las normas del C.Civil para el arrendamiento en general. 5.4.- HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL. Es posible dar en garanta de una obligacin una empresa mediante la constitucin de una hipoteca de establecimiento mercantil: est centrada fundamentalmente en torno al derecho de traspaso sobre el local de negocio en que est instalada la empresa. As pues la existencia de ese derecho de traspaso es requisito indispensable para que la hipoteca de establecimiento mercantil pueda constituirse. Los bienes incluidos en la hipoteca de establecimiento mercantil no son necesariamente todos los integrantes de la empresa que se hipoteca, sino que la Ley establece tres mbitos objetivos distintos de la hipoteca:
mbito necesario: significa que sta ha de comprender necesariamente el derecho de arrendamiento sobre le local, as como las instalaciones fijas y permanentes siempre que pertenezcan al titular del establecimiento. mbito presunto: significa que la hipoteca comprender tambin los siguientes bienes: signos distintivos de la empresa y dems derechos de propiedad industrial e intelectual; y las mquinas, mobiliario, utensilios y dems instrumentos de produccin y trabajo, siempre que sean de la propiedad del titular del establecimiento; que su precio de adquisicin est pagado y que se hallen destinados de modo permanente a satisfacer las necesidades de la explotacin industrial. mbito expreso: significa que la hipoteca se extender, pero solamente si hay pacto expreso al respecto, a las mercaderas y materias primas destinadas a la explotacin propia del establecimiento, siempre que sean propiedad del titular del mismo y su precio haya sido ntegramente pagado.
La hipoteca mobiliaria de establecimiento ha de constituirse en escritura pblica e inscribirse en el Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prendas sin Desplazamiento de Posesin (LHMPSD).
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TEMA 6 PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA 1.- ECONOMA DE MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA. En Espaa, al igual que en la Comunidad Europea, rige el sistema de economa de mercado basado en la libre competencia, esto es: Libre acceso al mercado de quienes quieran operar en l. Existencia de una pluralidad de operadores econmicos en el mercado, al que la libre competencia exige que todos estn sujetos a las mismas reglas y acten independientemente entre s, tratando de captar a la clientela por ventajas inherentes a las prestaciones que ofrecen. Del mismo modo que la libre competencia implica el nacimiento de nuevos operadores econmicos, implica tambin la desaparicin continua de empresas, que no son lo suficientemente eficientes para hacer ofertas competitivas. 2.- SIGNIFICADO DE LA LEGISLACIN PROTECTORA DE LA LIBRE COMPETENCIA. El empresario tiene que ocuparse continuamente por mantener la competitividad de su empresa, para no perder la clientela. Por ello los empresarios tratan de reducir esfuerzos y riesgos, ponindose de acuerdo para reducir o para eliminar la competencia entre ellos. Estas practicas restrictivas de la competencia, benefician a las empresas, pero en perjuicio del conjunto de la sociedad, especialmente de los consumidores, est es la razn por la que estn prohibidas, mediante la legislacin protectora de la
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libre competencia, llamada legislacin antitrust. Esta legislacin aade al derecho a competir, la obligacin de competir. Este cambio hacia un liberalismo avanzado se inici en EEUU Sherman Act 1891, pero en Europa no se implant hasta despus de la segunda guerra mundial, en la Repblica Federal Alemana, en 1957, con la ley contra las restricciones de la competencia, que influir en el Tratado de Roma, por el que se cre la Comunidad Econmica Europea. Estos preceptos inspirarn la legislacin espaola protectora de la libre competencia : La ley de represin de prcticas restrictivas de 1963, sustituida por la vigente Ley de Defensa de la Competencia de 17 de Julio de 1989, aunque modificada posteriormente por algunos Reales Decretos. Esta legislacin es indispensable para el correcto funcionamiento del mercado, protegiendo as, adems un inters pblico, a los consumidores, que son los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione correctamente. 3.- MARCO LEGAL DE LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN ESPAA. En Espaa rigen dos regulaciones legales protectoras de la libre competencia: la legislacin nacional espaola y la normativa de la Unin Europea. 3.1.- LEGISLACIN NACIONAL ESPAOLA. La legislacin espaola consagra la proteccin de la libre competencia al ms alto nivel, es decir, en la Constitucin. El Art. 38 CE reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado, erigindose en principio constitucional bsico, por lo que cualquier restriccin al mismo debe hacerse necesariamente por medio de ley formal y estar debidamente justificado en base a la propia Constitucin. Este reconocimiento constitucional da libertad para crear, organizar y dirigir empresas, pero no da libertad para limitar o restringir la libre competencia. La intervencin pblica en la economa, es reconocida en el Art. 128.2 CE, pero esa intervencin ha de respetar la libre competencia como principio general de la economa. Limitando as, las posibilidades de que la Administraciones pblicas dicten normas o realicen actuaciones que restringen o excluyan la competencia.
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Tambin a nivel constitucional se reconoce la competencia exclusiva al Estado, para dictar normas protectoras de la libre competencia, Art.149.1 CE la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales Por ello, en los Estatutos de Autonoma se hace referencia expresa de la competencia exclusiva del Estado en esta materia. El ejercicio exclusivo de esta competencia se promulg en la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, actualmente en vigor. Una Sentencia del Tribunal Constitucional de 1999, establece un reparto de competencias con algunas CCAA. Para incorporar el reparto de competencias establecido en esta Sentencia, se ha promulgado la Ley 1/2002, de 21 febrero, de Coordinacin de las Competencias del Estado y las CCAA en materia de defensa de la competencia. 3.2.- NORMATIVA DE LA COMUNIDAD O UNIN EUROPEA. La normativa antitrust vigente en Espaa incluye tambin la regulacin que existe sobre esta materia en la Comunidad Europea, puesto que es directamente aplicable en nuestro pas. La finalidad del Tratado de Roma 1957, era la creacin de un mercado comn regido por el principio de libre competencia. Su Art. 3 g) dispone que la accin de la Comunidad llevar consigo el establecimiento de un rgimen que garantice que la competencia no ser falseada en el mercado interior Para que exista un mercado de libre competencia es imprescindible que en todo su mbito geogrfico rijan las mismas normas protectoras de la libre competencia. Al considerar el Derecho Comunitario protector de la libre competencia, no solo pretende mantener la competencia en el mercado, sino que tambin trata de impulsar de manera prioritaria la integracin de los mercados nacionales en el mercado nico. Se pretende evitar actuaciones contrarias a la libre competencia que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y por tanto, a la integracin del mercado nico. Las normas de la Comunidad Europea protectoras de la libre competencia son directamente aplicables en Espaa, debido al Tratado de Adhesin y a la
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Constitucin. 3.3.- APLICACIN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA Y DE LA LEGISLACIN NACIONAL. La aplicacin directa de las normas comunitarias en Espaa, no solo se refiere a los preceptos del Tratado de Roma, sino tambin a los Reglamentos que la desarrollan. Los rganos de los que emanan esas normas son los comunitarios, sin que tengan que ser aprobados o refrendados por los rganos nacionales, adems, es suficiente para su vigencia que se publiquen el DOCE (Diario Oficial de la Comunidad Europea) y no aparezcan publicados en el BOE. Los rganos nacionales no pueden adoptar medida alguna que impida o dificulte su aplicacin directa, tampoco puede promulgar leyes nacionales que la contradigan. En virtud de esa aplicacin directa, la Comisin de la Unin tiene las ms amplias facultades para investigar en las empresas de los Estados miembros y para sancionarlas directamente, mediante decisiones que se publican en el DOCE, y que solo son recurribles ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad. Las normas comunitarias protectoras de la libre competencia son directamente invocables ante los Tribunales espaoles en cualquier clase de procedimientos, y los Tribunales tienen que aplicar esas normas con preferencia a las normas internas espaolas que las contradigan. Cuando unos mismos hechos den lugar, a un procedimiento judicial ante los Tribunales nacionales y a un expediente de la Comisin de la Comunidad Europea, la resolucin de los Tribunales espaoles, no puede ser contraria a lo resuelto por la Comisin. La normativa comunitaria protectora de la libre competencia, coexiste con la legislacin nacional interna, siendo el criterio delimitador, de aplicar unas u otras normas, la afectacin al comercio entre los Estados miembros de la Comunidad Europea (cuando afecta a dicho comercio se aplica el Derecho Comunitario y cuando esa afectacin no puede producirse, entonces ser aplicable la legislacin nacional). Ciertos supuestos de restriccin a la competencia caen simultneamente bajo la prohibicin de las normas comunitarias y de las nacionales.
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En tales casos se aplica la doctrina denominada de la doble barrera. Segn esta doctrina pueden aplicarse a una misma situacin de hecho las prohibiciones de la legislacin nacional y de la normativa comunitaria. Ahora bien, la aplicacin de la legislacin nacional en ningn caso puede perjudicar o impedir la aplicacin del Derecho Comunitario. La relacin entre los rganos comunitarios y los nacionales competentes para la proteccin de la libre competencia es cada vez mayor, tratando as de actuar coordinadamente en los casos en que sean aplicables ambas normas. 4.- SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAOL DE PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA. El sistema de proteccin de la libre competencia que se manifiesta en las normas comunitarias y en la legislacin espaola es el mismo, ya que la normativa comunitaria ha servido de modelo a la legislacin espaola. Esto significa que ambas regulaciones se basan en general, en los mismos principios y estn estructuradas de la misma manera. Sin embargo hay diferencias, como: la redaccin de los preceptos, rganos, procedimientos para su aplicacin y la cuanta de las sanciones. cuestiones concretas en que el rgimen legal difiere sustancialmente (como las ayudas pblicas). El sistema est basado fundamentalmente en la actuacin de rganos administrativos especializados como : La Comisin de la Comunidad Europea (en el Derecho Comunitario) Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de D.C. (en el Derecho Espaol interno) El contenido sustantivo de la regulacin se basa en la distincin de varios supuestos que afectan al mantenimiento de la libre competencia. Esto supuestos son:
1) Las colusiones entre empresas: cuando varias empresas que son
independientes entre s acten de manera que limiten o restrinjan la competencia entre ellas.
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El sistema comunitario y espaol coinciden en prohibir con carcter general las colusiones entre empresas para restringir o eliminar la competencia, pero hay excepciones a esa prohibicin. Tales excepciones exigen siempre: la previa autorizacin del rgano administrativo encargado de la aplicacin del Derecho antitrust (la Comisin de la Comunidad Europea para Derecho Comunitario, y el TDC, para el Derecho interno espaol)
2) Los abusos de posicin dominante. El sistema comunitario y espaol no
prohbe el monopolio o la posicin dominante, sino que solamente prohbe los abusos de posicin dominante en el mercado Art. 82 TCE y Art. 6 LDC. (Los sistemas comunitario y espaol son coincidentes en sus reglas bsicas sobre las colusiones entre empresas y los abusos de posicin dominante).
3) Las concentraciones: cuando dos o ms empresas pasan a formar una sola.
Afectan a la competencia por incidir en la estructura misma del mercado, al reducir el nmero de empresas que compiten en l. Ambos sistemas coinciden en que stas constituyen un supuesto de restriccin de la competencia que debe ser regulado autnomamente y que deben estar sujetas a control. Imponen la obligacin de notificar previamente las concentraciones sujetas a control, que slo podrn ejecutarse si no se opone la Comisin de la Comunidad Europea o el TDC o el gobierno en Espaa, segn los casos. Pero ambos sistemas difieren en el criterio para utilizar o prohibir la concentracin:
El sistema comunitario impone un criterio legal, es decir, aplica
el criterio concretamente establecido en las normas comunitarias. En el sistema espaol, la autorizacin o prohibicin es un acto de poltica econmica que corresponde al Gobierno (Art.33 LDC) y que consiste en un criterio enunciado en el texto legal.
4) Las ayudas pblicas a las empresas tambin desvirtan la competencia en
el mercado, al beneficiar a las empresas destinatarias de las ayudas frente al resto de las empresas competidoras.
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Ambos sistemas solo coinciden, en que tales ayudas deben ser consideradas por las normas protectoras de la libre competencia. Las normas comunitarias, parten de la prohibicin general de las mismas, aunque admitiendo la posible legalidad de determinadas ayudas en los supuestos taxativamente enunciados por el Tratado de Roma (Art. 87 a 89). La ley espaola, establece que los poderes pblicos no estn sujetos en virtud de la legislacin protectora de la competencia a ninguna clase de limitacin legal para la concesin de ayudas a las empresas (Art. 19 LDC). (Ambos sistemas se distancian en el tratamiento de las concentraciones y de las ayudas pblicas.) En los puntos en que coinciden, debe tenerse en cuenta para la interpretacin y aplicacin del derecho interno espaol, las resoluciones dictadas por los rganos comunitarios, no porque tengan obligacin de someterse a ellos, sino porque toma como modelo la normativa comunitaria, tratando de hacer efectiva una cierta coordinacin entre ambas. 5.- COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: DISTINTOS MODELOS DE REGULACIN. Colusin.- Se da cuando varias empresas se ponen de acuerdo o actan coordinadamente para no competir o para restringir la competencia. Antes de la Ley sobre Represin de las Practicas Restrictivas de la Competencia del ao 1963, Espaa careca de normas al respecto, por lo que las empresas tenan libertad para realizar este tipo de actuaciones. Cuando se prohban las colusiones entre empresas, las prohibiciones pueden adoptar distintas formas:
Prohibicin absoluta, sin excepciones. (Derecho Norteamericano). Prohibicin que afecte slo a las limitaciones de la competencia que
constituyan un abuso o perjudiquen claramente la economa nacional. Prohibicin intermedia, se establece una prohibicin general de las colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibicin, por entender que algunas pueden tener efectos beneficiosos que excedan los
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perjuicios resultantes. Segn los mtodos de control que se establezcan para las excepciones permitidas, el control puede ser:
a priori (solo se admiten las excepciones previamente autorizadas tras el
control por las autoridades competentes). a posteriori (de manera que una limitacin a la competencia puede resultar exceptuada de la prohibicin, si rene los requisitos para ello, pero sin necesidad de haber sido previamente autorizada) El Derecho Comunitario y el Espaol siguen este modelo de prohibicin general con excepciones, pero el control de las excepciones se produce a priori, Para que la excepcin a la prohibicin se haga efectiva: no es suficiente que concurran los requisitos legales establecidos para la excepcin, sino que es imprescindible que la excepcin haya sido autorizada previamente, por el rgano competente que en Derecho Comunitario es la Comisin y en el Derecho interno espaol es el TDC. 6.- PRINCIPIO GENERAL APLICABLE A LAS COLUSIONES ENTRE EMPRESAS. Tanto el Art. 81.1 del Tratado de Roma como el Art. 1.1 de la LDC, establecen el mismo principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas. La nica diferencia entre ambas prohibiciones es:
que en el Tratado de Roma slo es aplicable a las colusiones que
puedan afectar al comercio entre los estados miembros de la Comunidad Europea, y la LDC es aplicable a todas las colusiones que afecten a la competencia en todo o en parte del mercado nacional espaol. Los requisitos de la prohibicin son los mismos: 1) Que exista un concierto de voluntades o un entendimiento que pueda afectar a la actividad de dos o mas empresas. 2) Que ese entendimiento pueda producir o produzca el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia. 6.1.- ENTENDIMIENTO QUE PUEDE AFECTAR A DOS O MS
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EMPRESAS. La colusin supone por definicin, una pluralidad de empresas implicadas en ella. Por ello el Tratado prohbe los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas. Pero la razn por la que el Art. 1.1 LDC ha omitido la referencia a las empresas, se debe a los casos marginales, en los que el entendimiento que origina la restriccin de la competencia se produzca entre personas que no son empresarios. Hay que tener en cuenta que no existe pluralidad de empresas, cuando el entendimiento tiene lugar entre empresas del mismo grupo. Tanto el Art. 81.1 TCE como el Art. 1.1 LDC enuncian una serie de modalidades a travs de las cuales puede tener lugar el entendimiento o concierto de voluntades:
Acuerdos, que no pretenden obligar jurdicamente a las partes, pero
comprometen su palabra o credibilidad. (Todos prestan su consentimiento a lo pactado)

Decisin de una asociacin de empresas, adoptada mayoritariamente por
algn rgano de la misma o por un rgano unipersonal de una asociacin, como podra ser el Presidente, si tiene facultades para ello. (Puede que las empresas obligadas no hayan dado su consentimiento, e incluso se opongan)
La Decisin puede ser de obligado cumplimiento o tratarse de una simple
Recomendacin. Pero basta con que varias empresas hayan actuado coordinadamente en el mercado de forma consciente, para que la prohibicin les sea aplicable, sin que tenga mayor trascendencia si se trata de un Acuerdo, de una Decisin o de una Recomendacin. Las nociones de practicas concertadas (Art. 81.1 TCE) y de practicas concertadas o conscientemente paralela (Art. 1.1 LDC), coinciden en cuanto a su contenido, puesto que la practica conscientemente paralela hay que considerarla como una modalidad de la practica concertada. La practica concertada se manifiesta por una paralelismo consciente en la actuacin de las empresas implicadas,( por ejemplo subiendo los precios), pero puede haber supuestos en que exista la actuacin coordinada pero sin manifestarse en un
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comportamiento paralelo (ejemplo, cuando a la subasta para la adjudicacin de contratos acude solo una empresa que es distinta cada vez) La prueba de las prcticas concertadas, ha de hacerse apoyndose en indicios basados, en el hecho de que el comportamiento de las empresas en el mercado, sera inexplicable si no existiera algn tipo de concertacin entre ellas. No hay Colusin, cuando el paralelismo de la actuacin no responde a un entendimiento entre las empresas, sino que es una reaccin de cada una de ellas, por separado, frente a un mismo factor externo (por ejemplo la subida de impuestos), que incide por igual en los costes de todas ellas. 6.2.- OBJETO O EFECTO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA. Para que la colusin quede prohibida basta que el entendimiento tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no se llegue a conseguir tal finalidad, e incluso, queda prohibida aunque no se haya puesto en prctica. Tambin quedan prohibidos los entendimientos que, aunque no tienen por objeto eliminar o restringir la competencia, sin embargo, produzcan o puedan llegar a producir ese efecto. El ncleo de la prohibicin est en que el objeto o efecto del entendimiento, que afecta a la actuacin de varias empresas, consiste en impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado. Da igual que la restriccin de la competencia sea:
Horizontal: cuando estn implicadas en ella, empresas que son
competidoras directas, por ofrecer el mismo tipo de productos o servicios en el mercado. Los acuerdos o entendimientos entre estas empresas que se dedican a la misma actividad, y cuyo objeto es restringir la competencia, se denominan Crtel.
Verticales: cuando estn implicadas empresas que realizan actividades en
escalones distintos del proceso de produccin y distribucin, de los mismos bienes o servicios para el mercado. En las restricciones verticales destacan los pactos contractuales de exclusiva por el que una o ambas partes del contrato se obligan a no aceptar a terceras personas o a no realizar para ellas las prestaciones que son objeto
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de la relacin contractual. Limitando as la actividad competitiva de la parte que asume la obligacin correspondiente. Pero ello no implica que sea una restriccin de la competencia prohibida por los artculos (81 TCE o 1 LDC), pues es preciso que es limitacin afecte a la competencia en el mercado delimitado objetivamente. Aunque la restriccin de la competencia ha de referirse al comportamiento concertado de las empresas, ese comportamiento tambin puede dar lugar a una restriccin estructural del marco competitivo. Esto ocurre por los pactos mediante los cuales se crean centrales de compra o de venta. Las empresas implicadas pactan que sus ventas o compras en el mercado no se realicen individualmente, sino centralizndose a travs de una entidad nica, la central de ventas o de compras, que ser ella sola la que vender o comprar en el mercado los productos o servicios de que se trate. En estos casos se reduce el nmero de operadores que actan en el mercado, afectando, por tanto, la estructura de ste. En la estructura del mercado el resultado es similar al que tiene lugar por una concentracin de empresas. Es importante distinguir entre una restriccin de la competencia subjetiva y objetiva:
Subjetiva: cuando un empresario acuerda limitar o restringir su actuacin
competitiva en el mercado. (Ejemplo, varias empresas son una participacin insignificante en el mercado, restringen entre ellas la competencia).
Objetiva: se refiere a la restriccin de la competencia en el mercado,
afectando al nivel competitivo existente en el mercado. El Tratado de Roma y la ley espaola prohben las restricciones objetivas. Por tanto, la cooperacin entre empresas es lcita, pueden colaborar entre ellas siempre que esa colaboracin no impida o afecte a su autonoma de actuacin dentro del mercado, quedando prohibidas las restricciones de la competencia. 7.- SUPUESTOS MAS IMPORTANTES DE COLUSIONES PROHIBIDAS.
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Los artculos 81.1 TR y 1.1 LDC enumeran las colusiones prohibidas, que comprenden las restricciones a la competencia que se consideren ms graves. Estas son:
a) La fijacin, de forma directa o indirecta de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio, (como pueden ser los plazos de entrega). Esta prohibicin es especialmente significativa con referencia a los contratos de adhesin utilizados por varias empresas, cuando tienen clusulas coincidentes Esta prohibicin se refiere tanto a los entendimientos horizontales como verticales.
b) La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo
tcnico o las inversiones, (como los entendimientos por los que se fijan cifras mximas de produccin o de distribucin a las empresas)
c)
El reparto de mercado o las fuentes de aprovisionamiento (reparto territoriales de mercado o distribuir las fuentes de aprovisionamiento) prestaciones equivalentes, ocasionndoles con ello una desventaja competitiva frente a otros competidores. (como la discriminacin y explotacin de la dependencia econmica).
d) La aplicacin a terceros contratantes de condiciones desiguales para
e)
Los contratos ligados o tying contracts, se da cuando se subordina la celebracin de contratos a la aceptacin, por los terceros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos de comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos. (Como por ejemplo, cuando a quien desea adquirir un producto se le deniega la venta, a no ser que adquiera simultneamente otro producto distinto). Lo prohibido no es imponer a terceros contratos ligados, sino que esa actuacin sea la consecuencia de un entendimiento entre varias empresas.
8.- POSIBLES MODALIDADES DE EXENCIN DE LA PROHIBICIN DE LAS COLUSIONES. 8.1.88
DIFERENTES
MODALIDADES
DE
EXENCIN
DE
LA
PROHIBICIN. La prohibicin de las colusiones no es absoluta, ya que, tales prohibiciones pueden quedar excluidas por dos fundamentos diversos:
Exceptuacin legal: queda excluida porque hay una ley que regula la
actividad que constituye la colusin. Autorizacin: por el rgano encargado de aplicar esa legislacin (protectora de la libre competencia). Autorizando las colusiones que cumplan determinados requisitos. Tal autorizacin se otorga en aplicacin de una norma legal. 8.2.- EXCEPTUACIN COLUSIONES. LEGAL A LA PROHIBICIN DE LAS
La ley espaola admite colusiones legalmente exceptuadas de la prohibicin, es decir, al amparo de una ley. No admitiendo las que se deriven de actuaciones adm. o de poderes pbl. Se recoge en el Art. 2 LDC conducta autorizadas por ley, pero este articulo, tambin recoge la salvedad de que no puede impedirse por esta va la aplicacin de las disposiciones comunitarias. 8.3.- EXENCIONES A LA PROHIBICIN POR LA AUTORIZACIN DE COLUSIONES. Los artculos 3 LDC y 81.3 TCE, prevn la posibilidad de que se excepten de la prohibicin determinadas colusiones, en las que concurran los requisitos establecidos en estos artculos. Esas excepciones se producen por medio de la previa autorizacin del TDC o de la Comisin, y esta autorizacin se concede si ha sido solicitada. La autorizacin ha de ser por tiempo determinado y se le puede imponer por parte de la Comisin, determinadas cargas. Adems, pueden ser otorgadas individualmente o globalmente para toda una categora de colusiones. Los requisitos exigidos para que pueda otorgarse la autorizacin son cuatro: Positivos: 1) Que la colusin contribuya a mejorar la produccin o la distribucin de
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2) los productos o a fomentar el progreso tcnico o econmico. Que reserve al mismo tiempo a los usuarios una participacin equitativa en el beneficio resultante.
Negativos: 3) Que no imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables, para alcanzar los objetivos positivos (de mejora de la produccin o distribucin o de fomento del progreso tcnico y econmico). Que no ofrezca a las empresas interesadas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
4)
La LDC contempla, adems, tres supuestos especficos en que procede otorgar la autorizacin, (siempre que se cumplan los requisitos mencionados).Son los acuerdos, decisiones y recomendaciones para: Defender y promover las exportaciones. Para producir una elevacin importante del nivel social y econmico de zonas o sectores deprimidos. Por su escasa importancia. Como ya hemos dicho, la excepcin puede ser otorgada de forma individual o global. Las globales por categoras, tienen la mayor importancia practica, y se regulan en Reglamentos de la Comisin vigentes en la materia. Estos Reglamentos son relativos (a determinadas categoras de acuerdos de especializacin, de investigacin y desarrollo, relativos a franquicias, a venta y posventa de automviles, a transferencias de tecnologa, a categoras de acuerdos verticales y prcticas concertadas, y referentes a prcticas en sectores econmicos determinados). Los acuerdos que cumplan con los requisitos establecidos en los Reglamentos de excepcin, quedan autorizados sin necesidad de notificacin a la Comisin de la UE, salvo que contengan clusulas no permitidas en el Reglamento correspondiente, entonces habr de solicitar la excepcin individual, para poder obtener la autorizacin. Si un acuerdo no se ampara en la exencin establecida en un Reglamento, por no cumplir las exigencias de ste, no significa que ese acuerdo est necesariamente prohibido. Pues para que la prohibicin opere se tienen que dar los requisitos establecidos.
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A nivel interno espaol, el Art. 5 LDC, prev las exenciones por categoras por Reglamentos, que ha de aprobar el Gobierno, a propuesta del TDC, siempre que se renan los requisitos ya mencionados. Pero todava no se ha dictado ningn reglamento de este tipo. 9.- PROHIBICIN DEL ABUSO DE POSICIN DOMINANTE. 9.1.- PRINCIPIO PROHIBITIVO. No se prohbe la existencia de la posicin dominante, ni la adquisicin de la misma, cuando es resultado de la dinmica competitiva del mercado. Lo que se prohbe solamente, es el abuso de esa posicin de dominio. Y esa prohibicin es automtica y absoluta, no admite excepciones. Los requisitos para que resulte aplicable la prohibicin son los siguientes: Existencia de una o varias empresas que tengan una posicin de dominio en el mercado y Explotacin abusiva de esa posicin. En el TCE se exige, adems, la posibilidad de que esa posicin abusiva afecte al comercio entre los Estados miembros. 9.2.- EXISTENCIA DE UNA POSICIN DOMINANTE. La posicin dominante puede corresponder a una empresa slo o a varias empresas distintas. Varias empresas del mismo grupo pueden ostentar una posicin dominante y no caen bajo la prohibicin de los artculos 81 TCE y 1 LDC. Pero si la ostentan varias empresas independientes se aplican simultneamente las prohibiciones de los articulo 81 y 82 TCE. Para determinar si existe una posicin dominante hay que delimitar el mercado relevante, a cuyos efectos han de tomarse en consideracin tres criterios: Geogrfico. (mbito en que acta la empresa que tiene posicin dominante) 2) Temporal. (en un espacio de tiempo determinado) 3) Objetivo. (intercambialidad o sustituibilidad de los bienes desde el punto
1) 91
de vista de los consumidores, teniendo en cuenta en particular las propiedades, precio y uso de los productos o servicios). En todo caso es preciso que la posicin dominante comprenda una parte sustancial del mercado comn o del mercado nacional, segn se aplique el Art. 82 TCE o Art. 6 LDC, desde un punto de vista geogrfico. 9.3.- CARACTERIZACIN DE LA POSICIN DOMINANTE. Una empresa monopolstica (no hay competencia) ocupa una posicin dominante, pero no es preciso que haya desaparecido toda posibilidad de competencia, para que una empresa ocupe una posicin de dominio. Para determinar la existencia de una posicin dominante se acude a 2 criterios: 1) 2) Que la empresa en cuestin est en condiciones de ejercitar por s sola una influencia notable en el mercado. Que falte una competencia efectiva por parte de otras empresas.
9.4.- EXPLOTACIN ABUSIVA DE LA POSICIN DOMINANTE. Lo que se prohbe es el abuso de la posicin dominante, es decir, el perjuicio injustificado a los otros participantes en el mercado (proveedores, clientes o competidores), mediante actuaciones que no se hubieran podido llevar a cabo si existiera una competencia efectiva. La nocin tradicional del abuso, se recoge en los artculos 82 TCE y 6.2 LDC, que enumeran prcticas abusivas:
a) Imposicin directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales
o de servicios no equitativos. b) Limitacin de la prohibicin, la distribucin o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores. c) Tratamiento discriminatorio a terceros contratantes, que les ocasione una desventaja competencia, supuesto que incluye la negativa injustificada a demandas de compra de productos o de prestacin de servicios. d) Imposicin de contratos vinculados. Pero la nocin tradicional del abuso, que recogen estos artculos, se ve ampliada, por los supuestos en que la empresa dominante trata de fortalecer su dominio, por medio de operaciones de concentracin, que no se refieren por tanto al comportamiento de
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la empresa en el mercado, sino que afectan a la estructura de ste. El Art. 6.2 LDC recoge dos supuestos ms de conducta abusiva, que hace referencia al siguiente epgrafe. 9.5.- EXPLOTACIN ABUSIVA DE LA SITUACIN DE DEPENDENCIA ECONMICA EN LA LDC. El Art. 6.1 b) recoge un supuesto nuevo de prctica prohibida, consiste en la explotacin abusiva por una o varias empresas, de la situacin de dependencia econmica en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores, que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. La situacin de dependencia econmica es diferente a la de posicin dominante de mercado, pues la dependencia puede darse sin que, la empresa de que la dependencia resulta, tenga una posicin de dominio. El Art. 6.1b) adems aade se presume la situacin de dependencia cuando un proveedor adems de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que se conceden a compradores similares. Si existe esta situacin de dependencia econmica, la explotacin abusiva se prohbe con carcter general, pero se especifican como supuestos concretos los del Art. 6.2 LDC para el abuso de posicin dominante. A ese enunciado se han aadido dos supuestos, para el abuso de situacin de dependencia ms que para el abuso de posicin dominante:
(Art.6.2 f) Sin justa causa se rompa una relacin comercial establecida sin
un preaviso con antelacin mnima de 6 meses. (Art.6.2 g) Se obtiene o se intenta obtener, bajo amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios o condiciones negciales no recogidos en las condiciones de ventas que estuvieran ya pactadas. Estos supuestos de actuaciones restrictivas de la competencia, se han incluido tambin, en la Ley de Competencia Desleal, lo que significa que pueden ser denunciadas ante el servicio de Defensa de la Competencia, pero tambin pueden ser objeto de demanda por competencia desleal ante los tribunales ordinarios. 10.- CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES.
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Las actuaciones colusorias o los abusos de posicin dominante estn prohibidas, porque restringen la competencia en el mercado. Pero tambin se restringe la competencia cuando tiene lugar la concentracin de varias empresas, que modifica la propia estructura del mercado, (al desaparecer alguno o algunos de los competidores con peso significativo en el mercado, ya que la competencia se ve afectada al ser menor el numero de competidores en el mercado). Se entiende por concentracin tanto la fusin de varias empresas previamente independientes, como la toma del control de la totalidad o parte de una empresa (Art. 3 Rcom y Art. 14.2 LDC). Tambin constituyen supuestos de concentracin, la creacin de filiales comunes, cuando las empresas que la constituyen dejan de actuar en el mercado de la filial. A estas filiales las denomina empresas en participacin el Rcom (Reglamento comunitario que regula las concentraciones). Por ello en el Derecho Comunitario y en la legislacin espaola se impone un control de las concentraciones, dentro de la normativa dirigida a proteger la libre competencia. En ambos sistemas las concentraciones estn sujetas por tanto a una notificacin obligatoria previa cuando superen determinados umbrales: 1) Las concentraciones de dimensin comunitaria y por tanto sujetas a notificacin a la Comisin son: o Aquellas en las que el volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros y el volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos de las empresa afectadas por la concentracin, supere 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentracin realice ms de las dos terceras partes de su volumen de negocios en un mismo Estado miembro (Art. 1.2 Rcom). o Las concentraciones que aunque no alcancen los umbrales antes mencionados, supongan un volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de las empresas afectadas superior a 2500 millones de euros, y adems el volumen de negocios total del conjunto de empresas afectadas en cada uno, al menos de 3 Estados
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miembros, supere los 100 millones de euros, siempre que el volumen de negocios realizado individualmente en esos 3 Estados, por al menos dos de las empresas afectadas por la concentracin, supere los 25 millones de euros, y as mismo, el volumen de negocios realizado individualmente, en la Comunidad por al menos dos de las empresas por la concentracin supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentracin realice en un mismo Estado miembro ms de las dos terceras partes de su volumen de negocios en la Comunidad (Art.1.3 Rcom). En la LDC, los umbrales a partir de los cuales hay que notificar la concentracin al SDC (Servicio de defensa de la competencia) vienen fijados en el (Art. 14 LDC) y son: o Cuando como consecuencia de la operacin se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 25% del mercado nacional o de un mercado geogrfico definido dentro del mismo de un determinado producto o servicio. o Cuando el volumen de ventas global en Espaa del conjunto de los partcipes en la concentracin supere en el ltimo ejercicio contable la cantidad de 40.000 millones de pesetas, siempre que al menos dos de los partcipes realicen individualmente en Espaa un volumen de ventas superior a 10.000 millones de pesetas. Las concentraciones de dimensin Comunitaria deben notificarse a la Comisin en el plazo de una semana a partir de la fecha de conclusin del acuerdo (Art. 4.1 Rcom). Pero la concentracin notificada no puede ser puesta en ejecucin ni antes de la notificacin y en las tres semanas siguientes a la misma. (Art.7.1 Rcom). Tras el mes siguiente a la notificacin, la Comisin debe decidir el inicio del procedimiento, si considera que hay dudas sobre la compatibilidad de la concentracin con lo dispuesto en el (Art.10 Rcom): Si esa decisin no se toma en ese plazo se considera que la concentracin ha sido declarada compatible con el mercado comn (Art.10.6). Si se inicia el procedimiento, la decisin final debe ser adoptada en un plazo no superior a cuatro meses desde la fecha en que el procedimiento fue iniciado (Art.10.3). Si no se adopta la decisin en ese plazo o en un periodo excepcionalmente prorrogado de ese plazo, se considera que la concentracin ha sido declarada
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compatible con el mercado comn (Art. 10.6). En la LDC la notificacin de las operaciones de concentracin debe hacerse al SDC con carcter previo, no pudiendo llevarse a efecto la concentracin ni antes de la notificacin, ni antes de que la Administracin manifieste su no oposicin. Sin embargo, el Ministro de Economa puede levantar la suspensin de la ejecucin en la resolucin en la que acuerde la remisin del expediente al TDC. Se entiende que la Adm. no se opone si transcurrido un mes desde la notificacin al SDC no se hubiera remitido la misma la TDC (Art. 15 bis LDC) Remitido el expediente al TDC este debe emitir su dictamen en dos meses. Y una vez remitido el dictamen al Ministro de economa, ste ha de elevarlo al Gobierno para que adopte una decisin en el plazo mximo se un mes. Si transcurre el mes desde que reciba el dictamen o desde que finalice el plazo del TDC para emitirlo, la operacin se entender tcitamente autorizada (Art. 17 LDC). Puede que el SDC no remita el expediente al TDC, autorizando la concentracin tcitamente. El informe del TDC tiene una trascendencia secundaria, pues la decisin es de carcter poltico. Corresponde al Gobierno decidir libremente si se opone a la operacin de concentracin, si la subordina a ciertas condiciones, o si la declara improcedente, ordenando en consecuencia las medidas oportunas (Art. 17), y esa decisin no est vinculada a la propuesta que pueda hacerse en el dictamen del TDC. Por el contrario, los criterios fijados en el Rcom para que la Comisin autorice o no la concentracin, son en gran parte tcnicos, relacionados con la competencia, pero tambin incluye dos criterios que no estn relacionados con la competencia: los intereses de los consumidores intermedios y finales, y la evolucin del progreso tcnico o econmico siempre que sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstculo para la competencia.
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Tanto la Comisin en el sistema comunitario como el SDC pueden imponer multas muy importantes y multas coercitivas cuando se incumple: La obligacin de notificar Lo dispuesto al autorizar la concentracin Las multas por incumplimiento de lo ordenado en su decisin pueden alcanzar hasta 10% del volumen de ventas en Espaa, de cada una de las empresas afectadas, y esa multa debe imponerla el Gobierno (Art. 18 LDC). 11.- RGANOS, PROCEDIMIENTO Y SANCIONES. En el sistema Comunitario, el rgano competente es la Comisin, cuyos actos estn sujetos a revisin por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La Comisin es la nica que puede otorgar autorizaciones singulares (Art. 81.3 TCE) El procedimiento puede iniciarse por denuncia o de oficio, y en su tramitacin, la Comisin tiene toda clase de facultades de investigacin. Por supuesto, puede imponer la cesacin de las prcticas prohibidas, pero adems puede imponer multas coercitivas, cuya finalidad es obligar a las empresas sancionadas a realizar o abstenerse en una actuacin, de manera que la multa opera por cada da de retraso en el cumplimiento de la orden. Puede tambin imponer multas sancionatorias bien por informaciones inexactas o incompletas bien por violacin de las prohibiciones. En Espaa los rganos encargados de la aplicacin de la LDC, son el SDC y el TDC a nivel estatal, y los rganos equivalentes de defensa de la competencia que constituyan las CCAA en el ejercicio de sus competencias estatuarias (Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinacin de las Competencias del Estado y las Comunidades Autnomas en materia de Defensa de la Competencia (LcoordDC)). Por ello, las referencias que en la LDC se hacen al TDC y al SDC deben entenderse sustituidas por referencia a los rganos autonmicos constituidos al efecto. Pero en tanto las CCAA no hayan constituido sus respectivos rganos de Defensa de la Competencia, el Estado seguir ejerciendo las competencias correspondientes, a travs del TDC y del SDC. La distribucin de competencias entre el Estado y CCAA no se aplica a la ejecucin de la LDC en materia de:
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Control de las concentraciones econmicas y ayudas pblicas. Ni a la autorizacin mediante reglamentos de exencin de categora de acuerdos, decisiones, recomendaciones, prcticas concertadas o conscientemente paralelas Pero la distribucin de competencias si opera para: La prohibicin de conductas colusorias La autorizacin singular de las mismas Los abusos de posicin dominante El falseamiento de la competencia por actos desleales.
Para solucionar los conflictos competenciales que puedan producirse, adems de imponer legalmente la informacin entre rganos, se ha creado una Junta Consultiva en materia de conflictos, cuyo dictamen no es vinculante Si a pesar del dictamen el conflicto subsiste, habr de ser resuelto por el Tribunal Constitucional . Se crea tambin el Consejo de Defensa de la Competencia (Art.5) como rgano de coordinacin, colaboracin e informacin entre el Estado y las CCAA. Para procurar una aplicacin uniforme de la LDC, el SDC puede comparecer, en calidad de interesado, en los procedimientos tramitados por los rganos de defensa de la competencia de las CCAA. Entre los rganos estatales instituidos por la LDC, el ms importante es el TDC integrado por 8 vocales y un Presidente, nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economa y Hacienda, nombrado por 5 aos renovables por una sola vez (Art.20 y 21 LDC). Pero la nueva regulacin legal (Ley 52/1999, de 29 diciembre) limita extraordinariamente las competencias del TDC, en beneficio del SDC, que es un rgano dependiente del Ministerio de Economa, y cuyas funciones fundamentales son la de instruir expedientes para elevarlos al TDC, vigilar la ejecucin y cumplimiento de las resoluciones que se apliquen y de las sanciones previstas, y llevar el Registro de defensa de la competencia (Art.. 30 y 31 LDC). El SDC puede darle solucin a los expedientes sin necesidad de elevarlos al Tribunal, por entender que se trata de conductas prohibidas de escasa importancia, tambin puede hacer en materia de concentraciones, que la operacin sea autorizada
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tcitamente al no elevar al TDC el expediente en el plazo de 1 mes. Las sanciones que puede imponer el TDC son tambin multas coercitivas y sancionadoras. Aparte de las sanciones econmicas y de la cesacin, los Art.. 81.2 TCE y 1.2 LDC, imponen la sancin de la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones, y recomendaciones colusorias, por tanto, esta nulidad debe ser posible invocarla ante los Tribunales ordinarios. La LDC tambin prev que el perjudicado por actuaciones declaradas ilcitas pueda reclamar daos y perjuicios. 12.- AYUDAS PBLICAS. Con el sistema competitivo de economa de mercado se pretende, que los competidores se esfuercen por mejorar las prestaciones que ofrecen en el mercado, por ello la empresa que no sea capaz de ofrecer prestaciones competitivas fracasar e incluso podr desaparecer. Por ello, si determinadas empresas reciben ayudas de fondos pblicos, su posicin en el mercado no ser el resultado de su organizacin y actuacin en el mismo, sino se factores ajenos a l, que sitan a la empresa en una posicin privilegiada. Estas ayudas daan, al funcionamiento de la competencia, perjudicando a los restantes participantes en el mercado. Por ello para proteger legalmente la libre competencia, no basta con obligar a las empresas a competir, sino que tambin es esencial evitar las interferencias de los poderes pblicos que favorecen determinadas empresas. Estas son las razones por las que el TCE establece como principio general la prohibicin, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, de las ayudas otorgadas por los Estados o fondos estatales de cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Partiendo de ese principio general prohibitivo, el TCE establece unas excepciones automticas, es decir, ayudas autorizadas por el propio Tratado (Art. 87.2) las ayudas de carcter social o para reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carcter excepcional
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Junto a estas autorizaciones automticas, se prev la posibilidad de autorizar otras ayudas, autorizacin que debe ser concedida por el Consejo o en su caso por la Comisin. La Comisin tiene que ser informada de estas ayudas con la suficiente antelacin para poder presentar sus observaciones. Las ayudas concedidas sin esa comunicacin previa son ilegales a los efectos del TCE. Algunos supuestos se refieren a autorizaciones no condicionadas. Se trata de ayudas destinadas: 1) 2) 3) A favorecer el desarrollo econmico de regiones de nivel de vida bajo o con grave situacin de desempleo. Para fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn europeo Destinadas a poner remedio a una grave perturbacin en la economa de un Estado miembro
En otros supuestos la autorizacin de la ayuda se condiciona, como: a) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones econmicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al inters comn b) Las destinadas a promover la cultura y conservacin del patrimonio cuando no alteren las condiciones de los intercambios y la competencia de la Comunidad en contra del inters comn. El Consejo por decisin, tomada (por mayora cualificada), a propuesta de la Comisin puede determinar otras categoras de ayudas. Tambin puede (por unanimidad), a peticin de un Estado miembro autorizar con carcter extraordinario una ayuda determinada. En caso de ayudas ilegales, la Comisin puede obligar a la empresa beneficiaria de la ayuda, a devolver las cantidades exigidas. Frente a la regulacin del TCE, el (Art. 19 LDC) ha regulado las ayudas pblicas que realmente instrumenta solo unas actuaciones para que el Consejo de Ministros, a la vista del informe del TDC, decida si propone a los poderes pblicos la supresin o modificacin de los criterios de concesin de determinadas ayudas pblicas.
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Esta regulacin no tiene ninguna trascendencia inmediata ni efectiva.
TEMA 7 PRINCIPIO DE CORRECCION EN EL TRAFICO ECONOMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL 1. - LEGISLACION VIGENTE Las normas sobre competencia desleal con carcter general imponen a quienes participan en el mercado con sus ofertas la obligacin de actuar correctamente, para que el sistema competitivo de mercado pueda funcionar de manera adecuada. La regulacin vigente: Ley 3/91 de 10 de enero de Competencia Desleal y Ley 34/88 de 11 de noviembre, general de publicidad, en cuyo ttulo segundo se regula la publicidad ilcita. En cualquier caso lo que procede es interpretarlas y aplicarlas de una forma integradora. No terminan, sin embargo ah los problemas que plantea la legislacin vigente, puesto que cabe hablar de una superabundancia de normas para regular los mismos supuestos:
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Ley de Defensa de la Competencia; Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; Ley de Ordenacin del Comercio de Minoristas. 2. - ORIGEN DE LA REGULACION CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL Surge en el S.XIX con el liberalismo econmico en Francia surge fruto de la labor jurisprudencial basada en la interpretacin del C.Civil, en Alemania fructific en la Ley 1909. La proteccin tanto por va jurisprudencial (Francia) como por va legislativa (Alemania) parta de una premisa fundamental: la exigencia de que quien ejercitara la accin por competencia desleal fuera un competidor del empresario autor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle. 3. - LA INCIDENCIA DEL DERECHO ANTITRUST Antes de la 2GM no exista Derechoantitrust en Europa. Con la instauracin de un derecho antitrust, el planteamiento cambio totalmente: no es que el empresario tenga derecho a competir, sino que tiene obligacin de competir. Esa regulacin legal se basa en la idea de que el sistema competitivo de economa de mercado es el ms eficiente para la atribucin de los recursos econmicos. Para que el sistema competitivo funcione hay que obligar a competir a los empresarios e impedir que al competir se utilicen medios que desvirten el sistema. La proteccin contra la competencia desleal no slo responde al inters de los empresarios afectados, sino que existe un inters pblico en que el sistema competitivo funcione. Y tambin existe otro inters importante involucrado, como es el de la proteccin de los consumidores. 4. - COMPETENCIA DESLEAL Y PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES Un medio fundamental para proteger a los consumidores es el funcionamiento
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correcto de la competencia en el mercado (Derecho antitrust y la regulacin contra la competencia desleal). Las normas sobre competencia desleal tienen tambin por finalidad la proteccin de los intereses de los consumidores, y una de sus consecuencias ms importantes es el reconocimiento de la legitimacin activa de los consumidores para el ejercicio de acciones por competencia desleal. La prohibicin de un mismo comportamiento por las normas sobre competencia desleal y por aquellas otras dictadas para la proteccin de los consumidores presenta diferencias:
a) 1 diferencia: - Las normas sobre competencia desleal pueden ser invocadas por los -
empresarios, mientras que las normas de proteccin de los consumidores slo protegen a los consumidores. administrativas de proteccin a los consumidores dan lugar a la imposicin de sanciones administrativas, pero no a una indemnizacin de daos y perjuicios; mientras que en la aplicacin de las normas sobre competencia desleal se puede obtener esa indemnizacin, pero normalmente no habr lugar a la imposicin de sanciones administrativas.
b) 2 diferencia: - La violacin de normas
c) 3 diferencia: - La accin administrativa para la proteccin de los consumidores puede realizarse de oficio o por simple denuncia, la accin por competencia desleal suele exigir la iniciacin de un procedimiento judicial. 5. - COMPETENCIA DESLEAL Y DERECHOS EXCLUSIVOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Hay una vinculacin, en sus orgenes, entre la competencia desleal y los derechos exclusivos de propiedad industrial, especialmente las marcas, lo que ha exigido un esfuerzo legal, jurisprudencial y doctrinal para diferenciar unas y otras acciones:
Quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial est 103
incurriendo en un acto ilcito por el solo hecho de utilizar, sin estar autorizado para ello, un objeto protegido a favor del titular del derecho exclusivo (violacin del derecho absoluto).
En los supuestos de competencia desleal, por el contrario, no se viola
ningn derecho absoluto; es imposible juzgar la existencia de un acto de competencia desleal desligado de las circunstancias concretas, porque son esas circunstancias las que atribuyen al acto su carcter de deslealtad. 6. - AMBITO DE LA PROTECCION CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL En la actualidad, la regulacin contra la competencia desleal tiene por objeto la proteccin de todos los que participan en el mercado empresarios y consumidores-, adems de proteger el funcionamiento correcto del sistema competitivo, evitando que se vea distorsionado por actuaciones incorrectas. Cabe afirmar, que de la proteccin contra la competencia desleal se ha pasado a la proteccin contra las actuaciones incorrectas en el mercado. Desde el punto de vista subjetivo no slo estn sujetos a estas normas los empresarios, sino todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios. Para que la deslealtad exista basta que la actuacin en cuestin sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo. El ejercicio de las acciones por competencia desleal, ya no se atribuye solamente a los empresarios competidores directos, sino tambin a los consumidores e incluso a los organismos de la Administracin pblica. 7. - CLAUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL Es normal que la regulacin de la competencia desleal incluya una clausula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeracin de supuestos concretos de comportamientos prohibidos. Gracias a esta clusula general prohibitiva puede evitarse que la proteccin contra la competencia desleal quede obsoleta debido al continuo desarrollo de nuevas prcticas empresariales.
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Se considera como constitutivo de competencia desleal cualquier acto que sea contrario a las buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las normas de correccin en materia industrial o comercial. La Ley de Competencia Desleal de 1991...se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (as incluye a los consumidores y al inters pblico de forma expresa, aunque no era necesario). Cualquiera que sea la expresin utilizada en la clusula general, la finalidad perseguida es la misma: establecer un concepto jurdico indeterminado, por lo tanto capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la realidad, que sirva para imponer a todos los participantes en el mercado una correccin mnima en su forma de actuar. Cualquiera que sea la clusula general, la calificacin de un comportamiento como competencia desleal no exige que se haya producido con mala fe subjetiva de su autor. Por eso las clusulas generales que se refieren a la buena fe, lo hacen en sentido objetivo. (La buena fe en sentido objetiva sirve para expresar la confianza que legtimamente tienen todos los que participan en el mercado en que todos los que actuan en l tendrn una conducta correcta. 8. - SUPUESTOS CONCRETOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL La LCD incluye una lista de supuestos concretos de competencia desleal: 1. Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado 2. Ataques directos a otra empresas participantes en el mercado 3. Actos que inciden en general en las posibilidades de actuacin de los participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del mismo. 4. Publicidad comparativa. 8.1. APROVECHAMIENTO DEL PARTICIPANTES EN EL MERCADO. ESFUERZO DE OTROS
Este primer grupo de competencia desleal es el que caracteriza a esos supuestos porque todos ellos persiguen aprovecharse del esfuerzo de otros participantes en el mercado.
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Estos supuestos son: Confusin.-(Art. 6 LCD). Actuacin que persigue inducir a confusin a los clientes potenciales sobre las prestaciones que se ofrecen o las propias empresas que compiten en el mercado. Esto es, que al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma. No es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusin para que la competencia desleal exista. La confusin puede venir originada por: los signos distintivos utilizados, cuando no estn protegidos por la propiedad industrial; por la forma de presentacin de los productos o servicios; por la publicidad que se realice, etc. Aprovechamiento de la reputacin ajena. No se crea un riesgo de confusin, ni un riesgo de asociacin, pero s que se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno, especialmente al signo distintivo que lo caracteriza para promocionar el producto propio. Imitacin de prestaciones ajenas.-Ciertamente que pueden imitarse las prestaciones ajenas en el mercado cuando no estn protegidas por un derecho exclusivo. Pero esa imitacin constituye un acto de competencia desleal cuando se hace de tal manera que resulta idnea para: crear confusin entre la clientela sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios o para crear riesgo de asociacin o dar lugar a la explotacin de la reputacin ajena. Sustraccin o explotacin de secretos empresariales ajenos. Para que exista un acto de competencia desleal es preciso que concurran dos requisitos:
1. Existencia de un secreto industrial o empresarial:
-Es preciso que el conocimiento objeto del mismo no sea conocido de los terceros. -No es preciso que el conocimiento secreto sea nuevo (que no se hubiera hecho pblico antes). -Tampoco es preciso que el objeto del secreto sea una tecnologa o unos
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conocimientos explotables industrial o empresarialmente. -Otro requisito para que exista un secreto protegible es que el conocimiento que se mantenga reservado suponga una ventaja competitiva para la empresa que lo posee -Es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad manifiesta de mantener el carcter reservado del mismo. 2. Divulgacin o explotacin del secreto que constituya o sean consecuencia de una actuacin incorrecta: Lo que se prohbe es toda actuacin que da lugar a la divulgacin o a la explotacin del secreto, cuando esa actuacin es incorrecta. Esto se produce cuando una persona accede al conocimiento del secreto por medios legtimos y, sabiendo que se trata de un secreto, sin embargo, viola el deber de mantenerlo reservado. Realiza una actividad prohibida quien: accediendo legtimamente al secreto, lo divulga o explota despus, incumpliendo su deber de mantener la confidencialidad. accede al conocimiento del secreto por medios ilegtimos (espionaje). La prohibicin afecta solamente a la actuacin de quien se comporta incorrectamente, pero no a la actuacin del tercero que acta de buena fe. 8.2. - ATAQUES DIRECTOS A OTRAS EMPRESAS PARTICIPANTES EN EL MERCADO. Este grupo de actos desleales se refiere a actuaciones que constituyen ataques directos a otras empresas participantes en el mercado. Estas actuaciones son:
1) Denigracin.
Consiste en tratar de perjudicar al competidor desacreditndoles, bien a l o a sus productos, o mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crdito en el mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas verdaderas y pertinentes. El carcter exacto y verdadero de las manifestaciones que se realicen sobre un competidor debe ser probado, llegado el caso, por quien hizo tales manifestaciones.
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2) Induccin a la infraccin contractual. La induccin a una terminacin
regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infraccin contractual por quien nada ha tenido que ver previamente con esa infraccin contractual, no es por s mismo un acto de competencia desleal, a no ser que vaya acompaada de otras actuaciones contrarias a la buena fe objetiva. Si el profesional que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entonces puede existir una actuacin considerada desleal. En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si est especialmente cualificado, puede en ocasiones dar lugar a competencia desleal al tratar de utilizar listas de clientes de la empresa en la que haba trabajado.
3) Venta a Prdida. La venta a perdida por si sola no puede calificarse como
actuacin desleal, ya que puede haber razones objetivas que la justifiquen. La venta a perdida se considera desleal cuando va claramente dirigida a perjudicar a un participante en el mercado, con el fin de desacreditar la imagen de sus productos. 8.3. - ACTOS QUE INCIDEN EN GENERAL EN LAS POSIBILIDADES DE ACTUACIN DE LOS PARTICIPANTES EN EL MERCADO, IMPIDIENDO UN FUNCIONAMIENTO CORRECTO DEL MISMO. Son actos inciden en general en todos los que participan en el mercado, impidiendo que este funcione correctamente. Estos actos son:
1)
Engao. Para juzgar si el engao existe hay que considerar en su conjunto el mensaje que se transmite a la clientela potencial, las circunstancias en que se hace llegar a esa clientela y las propias caractersticas de la clientela.
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2)
Primas. Tambin desorganiza el mercado, cuando la ventaja en que consiste la prima y la forma en que se ofrece hace pasar a segundo trmino el precio y las caractersticas del producto o servicio que hay que adquirir para obtener la prima. Venta a prdida. En algunos casos no tiene por objeto perjudicar a un competidor determinado, sino simplemente engaar a la clientela potencial sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Discriminacin injustificada. Contra determinados clientes. Abuso de situacin de dependencia econmica. Al no tener alternativas de mercado que permitan prescindir de la relacin. (Supuestos de suministros de repuesto de productos de determinadas marcas.) Violacin de normas. Situndose en una posicin ventajosa frente al resto de los participantes en el mercado que compiten con l. La LCD contempla dos supuestos:
1) Mediante la infraccin de las leyes: Es necesario que concurran
3)
4) 5)
6)
los requisitos: Que exista una infraccin de leyes; Que el infractor obtenga en virtud dela infraccin una ventaja competitiva; Que esa ventaja sea significativa; Que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa.
2) Mediante la infraccin de normas jurdicas que tengan por objeto
la regulacin de la actividad concurrencial.

7)
Conductas agresivas frente a la clientela. Por ejemplo, cuando se atrae con ofertas de regalo a los clientes de un local determinado, del que prcticamente se les impide salir mientras no hagan la adquisicin.
8.4. - PUBLICIDAD COMPARATIVA. Muchos de los actos de competencia desleal se instrumentan a travs de la publicidad. Existe publicidad comparativa siempre que en una actividad publicitaria se comparen o se confronten los productos servicios o una empresa
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determinada con los de una empresa competidora. La comparacin tendr lugar normalmente porque se indiquen diferencias o coincidencias entre los productos, servicios o empresas objeto de la comparacin. Es potencialmente peligrosa como instrumento competitivo, porque a travs de ella es fcil desacreditar a los competidores o a sus productos, o aprovecharse de la reputacin adquirida por stos. Se admite en general la publicidad comparativa, pero se imponen exigencias especiales para considerarla lcita, entre otras: que no sea engaosa, no de lugar a confusin, ni desacredite, ni denigre, adems se exige con carcter especfico que: los bienes o servicios que se comparen satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad que la comparacin se refiera a caractersticas esenciales y pertinentes de los productos que esas caractersticas que se invocan en la comparacin sean objetivamente verificables y representativas. Si no se cumplen esos requisitos la publicidad comparativa sera desleal, porque o bien sera engaosa o denigratoria. 9. - MODELO DE COMPETENCIA QUE SUBYACE A LA ENUMERACION DE SUPUESTOS CONCRETOS PROHIBIDOS Cabra enunciar las siguientes caractersticas del modelo competitivo(De la competencia legal): a) La claridad y diferenciacin de las ofertas; exige que stas se hagan de manera que los clientes potenciales puedan conocerlas en su verdadero contenido y con posibilidad de diferenciar las diversas ofertas entre s. La exigencia de claridad y diferenciacin de las ofertas se vincula al objetivo de conseguir trasparencia en el mercado.
b) La actuacin de los oferentes en el mercado debe basarse en su propio
esfuerzo: Ciertamente esa exigencia no significa que no se puedan tener en cuenta las ofertas de los competidores; cada operador econmico tomar de las ofertas competidoras aquellos elementos que, sin estar protegidos por derechos exclusivos de propiedad industrial o intelectual, pueda considera tiles para integrarlos en sus propias ofertas. Lo que no se admite es la apropiacin pura y simple del esfuerzo ajeno,
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no mediante la imitacin sino mediante la reproduccin de las ofertas rivales. El modelo de competencia se basa en que los agentes econmicos dirijan su actuacin a conseguir su autoafirmacin en el mercado mediante la captacin de la clientela gracias a la bondad de sus ofertas; no como consecuencia indirecta del ataque a los competidores. c) La exigencia de que los agentes econmicos cumplan la legalidad vigente; pues slo de esa manera pueden competir en condiciones de igualdad. d) A los operadores econmicos se les prohbe la arbitrariedad en su actuacin en el mercado.
e) El principio ms importante; la exigencia de garantizar la libertad de
decisin de los consumidores. 10. - ACCIONES Y PROCEDIMIENTO Las acciones ejercitables tienen que ir dirigidas a conseguir tres finalidades: 1) Impedir que comience o hacer que cese la actuacin que constituye competencia desleal. 2) Remover los efectos de la competencia desleal ya realizada. 3) Resarcir los daos y perjuicios causados. En la legislacin espaola slo se prevn las medidas cautelares, pero no un procedimiento sumario; y han de solicitarse vinculadas siempre a la iniciacin o continuacin de un procedimiento ordinario. La accin para remover los efectos de una actuacin de competencia desleal que ya ha tenido lugar ir unida a la cesacin, cuando la actuacin incorrecta siga producindose; entre los pedimentos que pueden incluirse en estos casos estarn: la retirada de la publicidad o elementos en que se plasm la conducta desleal, la publicacin de la resolucin judicial y la publicidad correctora. Cabe afirmar, que en materia de competencia desleal la celeridad en la resolucin sobre la cesacin o la remocin de los efectos de la actuacin ilcita es ms
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importante que el respeto de las garantas que proporciona un procedimiento judicial ordinario. Por ltimo, las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento de los daos y perjuicios causados suscitan tambin diversos problemas: el ms grave consiste en que nunca ser posible determinar con precisin los daos y perjuicios ocasionados, si se exige la prueba de que stos son el resultado directo y exclusivo de la conducta ilcita. La legitimacin activa la tienen: los empresarios competidores directamente afectados por la competencia desleal, los consumidores, las asociaciones de consumidores y empresariales, e incluso los rganos de la Administracin: Las acciones de cesacin en sentido amplio o de remocin de efectos pueden ser ejercitadas por todos los participantes en el mercado que puedan sentirse afectados por la conducta incorrecta. Las acciones de indemnizacin slo pueden ser ejercitadas por quienes hayan sufrido en sus propios patrimonios los daos y perjuicios resultantes del comportamiento ilcito. Las acciones de competencia desleal prescribe.
por le transcurso de un ao desde momento en que pudieron
ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realiz el acto de competencia desleal; o por le transcurso de 3 aos desde el momento de la realizacin del acto.
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TEMA 8 PATENTES Y PROTECCION DE OTRAS CREACIONES 1. - FINALIDAD DEL DERECHO DE PATENTES El Derecho de patentes lo que pretende es impulsar el progreso tecnolgico dentro de un mercado de libre competencia. Para conseguirlo hay una especie de pacto inventor-Estado, por el cual: el inventor describe su invencin para que cualquier experto en la materia pueda ponerla en prctica y entrega esa descripcin en la oficina administrativa correspondiente, y el Estado a cambio le atribuye el derecho exclusivo a producir y comercializar el objeto de su invencin durante un tiempo limitado.
El otorgamiento de la patente impulsa al titular de la misma a conseguir la explotacin del invento directamente o a travs de terceros, puesto que slo de esa manera puede obtener un beneficio econmico del derecho que se le concede. En definitiva, el derecho de patentes sirve para promover el progreso tecnolgico e industrial dentro de un marco de libre competencia, la cual no es posible en el mbito tecnolgico si no existiera el derecho de patentes. 2. - LEGISLACION Y CONVENIOS INTERNACIONALES
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Tradicionalmente el Derecho de patentes se ha regido por leyes de carcter nacional; y cada pas ha venido estableciendo una regulacin de las patentes especialmente adaptada a sus intereses tecnolgicos e industriales. Por ello, las leyes de patentes no han sido ni son uniformes en su contenido. Junto a la ley nacional existe el Convenio de la Unin de Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial de 1883, cuya acta de Estocolmo de 1967 es el vigente en Espaa. Sus principios: La aplicacin del principio de trato nacional. El establecimiento de un mnimo de proteccin que han de respetar las legislaciones de los Estados miembros del Convenio. Dado la ampliacin actual a un mercado supranacional se exige la adaptacin de esos ttulos de propiedad industrial, y por ello, han aparecido instrumentos como: el Convenio de Munich sobre concesin de patentes europeas 1973 que permite la obtencin de patentes nacionales para distintos Estados europeos a travs de un procedimiento nico; y el Convenio de Luxemburgo de la patente comunitaria de 1975 que todava no est en vigor, pero que prev una patente nica para el conjunto de la Unin Europea.
Debe tenerse en cuenta adems, el Tratado de Cooperacin en materia de patentes (PCT) (Washington 1970) ratificado por Espaa, que permite tramitar, por medio de una nica solicitud de patentes en los distintos Estados miembros del Tratado que haya designado el solicitante. Las distintas patentes nacionales se conceden en cada pas por el organismo nacional competente en materia de propiedad industrial. En Espaa la regulacin se encuentra bsicamente en:
a) La Ley de 1986 (LP) b) Convenio sobre concesin de patentes europeas de Munich 1973
(convenio de patente europea CPE ). c) Convenio de Pars para la Proteccin Industrial de 1.883 d) Acuerdo ADPIC firmado en Marrakech 1994.
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Ahora bien, aun cuando la patentabilidad y requisitos subjetivos del solicitante de la patente coinciden en la Ley de Patentes y en el Convenio de la Patente Europea, la jurisprudencia de la Oficina Europea de Patentes no vincula a los Tribunales espaoles, aunque tiene un valor como referencia doctrinal altamente cualificada. 3. - REQUISITOS DE PATENTABILIDAD Son requisitos positivos: que el objeto patentable sea una invencin industrial, ejecutable, nueva y con actividad inventiva:
a) Pueden
patentarse, las invenciones industriales solamente (de aplicacin industrial). hacer para obtener un resultado determinado (una invencin industrial tiene que ser necesariamente ejecutable).
-
b) Ha de ser una invencin; en la que se indique que operaciones hay que
Existen no obstante, invenciones industriales no patentables por carecer de los requisitos negativos de patentabilidad; son aquellas que se refieren a invenciones cuya publicacin o explotacin sea contraria al orden pblico o a las buenas costumbres.
c) Una invencin para ser patentable necesita ser nueva y tener actividad
inventiva; estos requisitos pueden considerarse como requisitos comparativos de patentabilidad, porque para determinar su existencia es preciso comparar la invencin que se pretende patentar con el estado de la tcnica existente en la fecha de prioridad de la solicitud de patente. Es pues fundamental la determinacin del momento exacto en que debe producirse la comparacin; como regla general coincide con la fecha de presentacin de la solicitud de la patente. Pero hay que tener en cuenta la prioridad unionista, segn la cual si se presenta en un pas de la Unin una solicitud de patente, puede solicitar patente para ese mismo invento en los restantes pases de la Unin, durante un plazo de 12 meses, retrayndose la fecha de esas solicitudes a la primera fecha de presentacin. Se considera que la invencin implica una actividad inventiva si no resulta del estado de la tcnica de una manera evidente para un experto en la materia.
-
4. - REQUISITOS SUBJETIVOS PARA LA OBTENCION DE UNA PATENTE

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Tienen derecho a la patente el inventor o sus causahabientes. En la mayora de casos las invenciones son realizadas como consecuencia de tareas de investigacin dentro de las empresas...pues bien:
si la realiza un trabajador durante la vigencia de su contrato, y sea fruto de una investigacin constitutiva del objeto de su contrato, entonces el derecho a la patente pertenece al empresario. En el caso de que el trabajador utilice los conocimientos adquiridos en la empresa para llevar a cabo una invencin, cuando este no era su objeto de contrato, entonces el invento pertenece al trabajador, aunque el empresario puede pedirle que le transmita la titularidad de la invencin a cambio de una compensacin econmica.
En el caso de las investigaciones de profesores universitarios: la patente corresponde a la Universidad, el profesor tiene derecho a la participacin en los beneficios de la explotacin. 5. - SOLICITUD Y PROCEDIMIENTO DE CONCESION 5.1. - SOLICITUD DE PATENTE. Para obtener una patente es imprescindible
presentar la solicitud correspondiente: -
en Espaa, ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, o si se hace a travs de la Oficina Europea de Patentes, ante la Oficina Europea de Patentes, haciendo uso del Convenio de la patente europea, incluyendo a Espaa entre los pases designados para los que se desea obtener la concesin de patentes si se quiere la concesin de una patente europea con efectos en Espaa. Una solicitud de patente no puede comprender ms que una sola invencin o grupo relacionadas entre s de manera que integren un nico concepto inventivo general.
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-
En la solicitud hay que incluir la descripcin del invento que permita la ejecucin del mismo por parte de los terceros expertos en la materia.
Pagar una tasa.
El derecho exclusivo de explotacin se delimita por las reivindicaciones contenidas en la solicitud de patente y debe interpretarse a la vista de la descripcin y los dibujos que la acompaan. 5.2. - PROCEDIMIENTO DE CONCESIN ANTE LA OFICINA ESPAOLA DE PATENTES Y MARCAS.(OEPM) Con la solicitud se inicia el procedimiento de concesin; La Oficina examina los requisitos formales, salvo la novedad y la actividad inventiva, que no son, en principio, examinadas por la Oficina (slo puede denegar la patente por falta de novedad cuando esta falta de novedad es manifiesta y notoria; pero en ningn caso puede denegar la solicitud por falta de actividad inventiva). Si se supera ese examen de oficio, entonces se le hace saber al solicitante para que pida la realizacin del informe sobre el estado de la tcnica dentro de los 15 meses siguientes a la fecha de presentacin; la Oficina se limita a ofrecer a los solicitantes y a terceros los resultados de una investigacin donde aparecen los documentos que podran destruir la novedad y la actividad inventiva. En la Ley de Patentes se prevea, sin embargo, que el Gobierno, mediante RD poda imponer el examen previo de la novedad y actividad inventiva como parte necesaria del procedimiento, pero hasta hace poco slo, con carcter opcional se haba implantado para las solicitudes de patente del sector alimentacin. Con el RD 996/2001 se ha generalizado la posibilidad de que el solicitante pida la concesin con examen previo para todas las solicitudes de patente (a partir del 2002). 5.3. - PROCEDIMIENTO DE CONCESIN ANTE LA OFICINA EUROPEA DE PATENTES (MUNICH). Esa solicitud tiene sentido cuando a travs de ella se pretende conseguir la proteccin de la patente en varios de los pases miembros del Convenio de la
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patente europea, entre los cuales se encuentran todos los Estados que forman la Unin Europea (una nica solicitud). Con la particularidad de que la patente europea una vez concedida tiene en cada uno de los Estados designados el mismo rgimen jurdico que se otorga por la Ley de Patentes nacional a las patentes solicitadas ante la Oficina de patentes del propio pas. Hay que tener en cuenta que para que la patente europea produzca efectos en Espaa el titular debe aportar a la Oficina Espaola una traduccin al espaol del fascculo que contiene la descripcin y reivindicaciones de la patente concedida, para que se haga pblica. El procedimiento de concesin incluye no slo el examen de los requisitos formales y la elaboracin de un informe (equivalente al informe sobre el estado de la tcnica) sino tambin un examen de oficio de la novedad y actividad inventiva. Por otro lado, la Oficina Europea si que puede rechazar la concesin por falta de novedad o actividad inventiva. Tanto si la patente se ha concedido con o sin examen previo de la novedad y actividad inventiva, siempre puede ser objeto de una demanda de nulidad ante los Tribunales ordinarios (puede ser declarada nula). 6. - DERECHO EXCLUSIVO DE EXPLOTACION Una vez concedida la patente el titular de la misma tiene el derecho exclusivo de explotacin sobre la misma por un plazo de 20 aos contados desde la fecha de presentacin de la solicitud. Ese derecho es un derecho de contenido fundamentalmente negativo, es decir, impedir a los terceros cualquier acto de explotacin comercial o industrial de la invencin patentada. Hay diferencias importantes segn la invencin patentada sea un producto o sea un procedimiento: Si recae sobre un procedimiento, el derecho de exclusiva, comprende tambin la explotacin comercial o industrial de los productos directamente obtenidos por el procedimiento patentado.
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El derecho exclusivo de explotacin no significa que el titular de la patente tenga derecho por la simple titularidad de la misma a explotar la invencin patentada, ya que esta puede ser dependiente de otra patente anterior. Ese derecho a impedir todas esas actividades realizadas sin autorizacin lo tiene el titular de la patente, sin necesidad de probar que quien realiza los actos prohibidos ha actuado de mala fe. La buena o mala fe slo tendr relevancia a los efectos de una eventual condena por los daos y perjuicios causados. El titular tiene el derecho exclusivo para autorizar la introduccin en el mercado de los productos obtenidos por la invencin patentada, pero una vez ha tenido lugar se produce el denominado agotamiento del derecho de patente que se produce no slo a nivel nacional, sino tambin a nivel comunitario segn TJCE. Para hacer valer su derecho exclusivo la LP otorga al titular de la patente acciones para exigir la cesacin de los actos que violan el derecho del titular de la patente; como p.e. la indemnizacin de los daos y perjuicios, que la Ley como criterios para determinar su importe establece los beneficios que el titular hubiera obtenido sin la intrusin. 7. - LA PATENTE COMO OBJETO DE PROPIEDAD La patente una vez concedida, e incluso la solicitud de patente, constituyen bienes con un valor econmico, que normalmente estn integrados dentro del patrimonio empresarial, y por tanto es posible disponer sobre ellos por medio de:

La cesin de la patente: La transmisin de la titularidad. La concesin de licencias: No transmiten la titularidad; Exclusivas: El licenciante no puede otorgar otras licencias y tampoco podr explotar la invencin (salvo pacto expreso). - No exclusivas. - Obligatorias; Pueden obtenerse sin el consentimiento del titular de la patente cuando el mercado est desabastecido de los productos patentados o no se utiliza el procedimiento patentado; por necesidades de la exportacin; por dependencia entre las patentes o por motivos de inters pblico. - De pleno derecho: Cuando el titular de una patente hace ofrecimiento de tales licencias a todo el que lo solicite notificndoselo as a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas, pagando una compensacin adecuada.
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Las patentes pueden ser tambin objeto de usufructo o de hipoteca mobiliaria. La transmisin, las licencias y cualesquiera otros actos que afecten a las solicitudes de patentes slo surtirn efectos frente a terceros de buena fe desde que se hubieren inscrito en el Registro de Patentes. El TS tiene declarado que la licencia no inscrita en el Registro de Patentes slo produce efectos interpartes pero no frente a terceros. 8. - NULIDAD Y CADUCIDAD DE PATENTES Las patentes pueden ser declaradas nulas o caducadas;
La nulidad de la patente ha de ser declarada judicialmente, y produce el efecto de considerar que la patente no tuvo nunca validez (opera la retroactividad) y sus causas son la falta de los requisitos de patentabilidad. Tambin puede ser declarada la nulidad parcial. La LP permite que la persona frente a la que se ejercite una accin por violacin de los derechos derivados de una patente pueda alegar, en toda clase de procedimientos, va de reconvencin o va de excepcin, la nulidad total o parcial de la patente del actor.
La caducidad no opera con carcter retroactivo y puede tener lugar: - bien por expiracin del plazo para el que se concedi la patente, - por renuncia del titular, por falta de pago de las anualidades y - tambin por falta de explotacin en los dos aos siguientes a la concesin de la primera licencia obligatoria .
La caducidad es declarada por la Oficina Espaola de Patentes y Marcas 9. ESPECIALIDADES BIOTECNOLGICAS EN MATERIA DE INVENCIONES
La Ley 10/2002, ha incorporado a la legislacin espaola la Directiva 98/44/CE, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas.
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La problemtica que esta proteccin plantea se comprende si se tiene en cuenta que la legislacin de patentes se cre y desarrollo para proteger invenciones de la materia inanimada, no de la materia viva. Las normas especiales que afectan a la proteccin por medio de patentes de las invenciones biotecnolgicas afectan: A la patentabilidad, con especial incidencia en las prohibiciones de patentar A la obligacin de describir el invento de forma que cualquier experto pueda ponerlo en practica. Al mbito de proteccin del derecho exclusivo A las licencias obligatorias entre invenciones protegidas por patentes.
Las invenciones para ser patentables tienen que reunir los requisitos de patentabilidad establecidos con carcter general en la LP y deben tener tambin aplicacin industrial, esto es utilidad. 10. - MODELOS DE UTILIDAD Los modelos de utilidad son una institucin regulada para proteger las que podran denominarse como invenciones menores, en las que la innovacin consiste en la nueva forma o configuracin o estructura de un objeto, que atribuye a ste alguna ventaja prctica para su uso o fabricacin. Su regulacin slo existe en la LP, puesto que no existen modelos de utilidad concedidos por un organismo supranacional europeo, a diferencia de lo que ocurre con las patentes. No pueden acogerse a esa proteccin ni las invenciones de nuevas sustancias, ni las invenciones de procedimiento, ni tampoco las variedades vegetales. Tanto la novedad (se limita solamente a aquello que se ha divulgado en Espaa) como la actividad inventiva (es necesario que resulte del estado de la tcnica de una manera muy evidente) que se exigen son menos estrictas que en relacin con las patentes. En el procedimiento existe la posibilidad de que los terceros se opongan a la concesin (no existe esa posibilidad en la tramitacin de las patentes)
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Los derechos otorgados son los mismos que para las patentes, pero con una duracin inferior; 10 aos improrrogables contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud. (en la patente son 20 aos). 11. - OBTENCIONES VEGETALES Las invenciones referentes a nuevas variedades de plantas presentan una serie de peculiaridades que han justificado la creacin de sistemas de proteccin diferenciados frente a las patentes de invencin: que se centran en torno a la descripcin, la repetibilidad y el mbito de proteccin. Su regulacin se estableci en el mbito internacional por el Convenio Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales (UPOV) de Pars modificado por el texto de Ginebra de 1991. En Espaa rige: - la Ley 3/2000 Sobre Rgimen Jurdico de la Proteccin de las Obtenciones Vegetales (LOV) y - El Reglamento (CE) de 1994. Tanto la LOV y el ROV establecen una regulacin sustancialmente idntica incluyendo la incorporacin de las tcnicas de ingeniera gentica para permitir la identificacin y diferenciacin de las variedades vegetales atendiendo a sus genotipos y, por otra parte, una ampliacin del mbito de proteccin. Los requisitos para que la proteccin pueda ser concedida son: - la variedad ha de ser distinta, homognea, estable y nueva, y - adems, deber ser identificada por una denominacin. La proteccin ha de ser solicitada en el mbito nacional al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin (LOV) y en el mbito comunitario a la Oficina Comunitaria de Obtenciones Vegetales (ROV). La duracin de la proteccin, en general, es hasta el final del vigsimo quinto ao natural desde la concesin, salvo para la vid y especies arbreas en que la duracin es hasta el final del trigsimo ao natural desde la concesin. 12. - PROTECCION JURIDICA DEL DISEO INDUSTRIAL 12.1. - NOCIONES PREVIAS.
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El diseo constituye un valor aadido que, con frecuencia supera el valor conjunto de la materia prima y el proceso de fabricacin. Esa exclusiva de explotacin puede conseguirse en Espaa a travs de: Por la legislacin sobre modelos y dibujos industriales. Por la legislacin sobre propiedad industrial. (derecho de autor) Ambas son las principales y son acumulables. Por la legislacin sobre competencia desleal. 12.2. - LA PROTECCIN DE LOS MODELOS Y DIBUJOS INDUSTRIALES. La proteccin del diseo a travs de la institucin de los modelos y dibujos industriales est regulada en el Estatuto sobre Propiedad Industrial;
Por modelo industrial se entiende: Todo objeto que pueda servir de tipo para la fabricacin de un producto y que pueda definirse por su estructura, configuracin, ornamentacin o representacin. Por dibujo industrial se entiende; Toda disposicin o conjunto de lneas y colores aplicables con un fin comercial a la ornamentacin de un producto, emplendose cualquier medio manual, mecnico, qumico o combinados.
Se diferencian en que: - el modelo industrial se refiere a objetos tridimensionales, - los dibujos industriales no tienen ms que dos dimensiones. Otro factor fundamental para definir los modelos y dibujos industriales en general consiste en que el diseo que los caracteriza no debe producir un efecto prcticamente til, sino estaramos ante un objeto protegible como modelo de utilidad y no como modelo o dibujo industrial. Tambin es importante distinguirlos de las marcas;
si lo que se pretende es identificar y diferenciar en el mercado los
productos a los que se aplica el diseo, entonces la proteccin debera ser como marca (puede ser renovada indefinidamente);
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si por el contrario, el diseo se trata de un valor aadido que se
incorpora al producto comercializado, entonces lo ms adecuado sera registrarlo como modelo o dibujo industrial (el inconveniente es la temporalidad de la proteccin 10 aos renovables por otros 10). Para que un diseo quede protegido como diseo o dibujo industrial es imprescindible presentar la correspondiente solicitud de registro ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas y debe reunir los requisitos exigibles legalmente; que son fundamentalmente el carcter no til del diseo y la novedad. 12.3. - LA PROTECCIN POR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Los diseos industriales pueden ser tambin protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual; cualquier diseo que sea original, sin que sea obstculo para la proteccin el hecho de que el diseo se refiera a productos u objetos con una utilidad. El elemento fundamental para que la obra quede protegida por el derecho de autor consiste en que sea una obra original. Esa proteccin, a diferencia de lo que ocurre con los modelos y dibujos industriales, no necesita de ningn registro para hacerse efectiva; la proteccin le corresponde al autor por el solo hecho de su creacin. Lo que ocurre es que el hecho de la creacin hay que probarlo y a tales efectos puede ser til la inscripcin en el Registro General de la Propiedad intelectual (inscripcin voluntaria). Es fundamental tener en cuenta que la proteccin del derecho de autor es compatible e independiente con la proteccin que se puede obtener por el registro del modelo o dibujo. La proteccin de la propiedad intelectual comprende tanto derechos: Patrimoniales; derecho a explotar de forma exclusiva su obra durante toda su vida y durante los 70 aos siguientes. Moral; que tiene el autor a ser reconocido como tal, a decidir sobre la divulgacin de su obra y a exigir el respeto a la integridad de la misma. Es un derecho intransferible.
12.4. - LA PROTECCIN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL. Esta proteccin por la Ley de Competencia Desleal debe ser considerada como marginal y sirve para proteger el diseo industrial en dos casos determinados:
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Cuando el diseo es todava secreto. La imitacin del diseo cuando resulte idnea para hacer creer a los consumidores que el objeto de que se trata procede de otra empresa distinta de aquella que realiza la imitacin. 12.5. - LA PROTECCIN A NIVEL INTERNACIONAL. La proteccin de los diseos industriales es siempre de carcter nacional pero existen convenios internacionales como el Convenio de la Unin de Pars para la proteccin de la propiedad industrial que impone a todos los Estados miembros la proteccin de los dibujos u modelos industriales pero no concreta el Convenio cual haya de ser el contenido de esa proteccin. Otra norma importante es la que establece la denominada prioridad unionista; una vez presentado una solicitud de proteccin para un modelo o dibujo industrial en un Estado miembro, el solicitante dispone de un plazo de 6 meses para solicitar la proteccin en los otros Estados miembros (se consideran presentadas en la fecha de la primera solicitud).
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TEMA 9 MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRAFICO ECONOMICO 1. - COMPETENCIA ECONOMICA Y SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Hay tres clases de signos distintivos de la empresa dentro de nuestro Derecho:
1) La marca: Sirve para distinguir los bienes o servicios que produce,
distribuye o presta una empresa. Se diferencia entre: - marcas de fbrica (produccin), - marcas de comercio (distribucin) y - marcas de servicios.
2) El nombre comercial: Distingue al propio empresario. 3) El rtulo del establecimiento: Se aplica al establecimiento entendido como
local abierto al pblico. En nuestro ordenamiento tiene un mbito de proteccin local por lo que se atribuye todas las competencias ejecutivas de registro de los rtulos de establecimiento a las CCAA con competencias de ejecucin en materia de propiedad industrial. 2. - SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Y OTROS SIGNOS DISTINTITVOS EN EL TRAFICO ECONOMICO
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Junto con los signos distintivos de la empresa en sentido estricto (marcas, nombres comerciales y rtulos de establecimiento) hay otros signos distintivos en el trfico econmico como son: las denominaciones de origen, las indicaciones geogrficas y las indicaciones de procedencia. Todos estos signos, que no pueden pertenecer a una empresa en exclusiva, se diferencian de las marcas, nombres comerciales y rtulos de establecimiento, tanto por su funcin como por el derecho exclusivo que otorgan. Funcin; tratan de poner de manifiesto el lugar geogrfico donde los productos han sido elaborados. Derecho; las indicaciones de procedencia pueden ser utilizadas por todos los empresarios que elaboran sus productos en el lugar geogrfico al que la indicacin de procedencia se refiere.
3. - RELACION ENTRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA Y LA PATENTE La proteccin de los signos distintivos de la empresa, como de las nuevas creaciones industriales por medio de patentes, es objeto de la Propiedad Industrial. Se trata de instituciones que otorgan todas ellas derechos exclusivos sobre bienes inmateriales que se integran en el patrimonio empresarial y que son susceptibles de transmisin. La concesin de tales derechos exclusivos corresponde a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas que la otorga atendiendo al orden de prioridad de las solicitudes presentadas. Sin embargo existen diferencias fundamentales entre ambas normativas:
La regulacin de las patentes tiene por finalidad esencial el impulso del progreso tecnolgico e industrial; una vez conocida una creacin industrial, queda destruida definitivamente y no podr ser protegida ya vlidamente. La normativa relativa a la proteccin de los signos distintivos de la empresa no tiene ninguna relacin con el impulso del progreso tecnolgico sino que va dirigida a conseguir que los clientes potenciales puedan identificar
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y distinguir en el mercado los diversos productos y servicios que se ofrecen, los empresarios y sus establecimientos. As el hecho de que un signo fuera ya conocido no impide que pueda ser objeto de un derecho exclusivo.

El objeto protegido en las patentes son las invenciones en el caso de las marcas, nombre comerciales y rtulos lo que se protege es un signo que sirve para diferenciar a los productos o servicios, a los empresarios y a los establecimientos. El titular de la patente tiene derecho a impedir a los terceros la produccin de bienes o servicios utilizando la invencin patentada. Pero el titular de la marca slo puede impedir que a un tipo determinado de productos o servicios se les aplique el signo protegido. La duracin en las patentes es limitada y no prorrogable, Los signos distintivos tiene una duracin indefinidamente prorrogable.
4. - LEGISLACION APLICABLE Y JURISPRUDENCIA Es posible obtener el derecho exclusivo sobre una marca para su explotacin en el territorio nacional a travs de dos cauces: Ley 32/88 con la solicitud ante la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Reglamento 1993 CE ante la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior (OAMI) con sede en Alicante. La jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de las CE (TJCE) tiene importancia tambin para la aplicacin de la legislacin nacional. En el mbito espaol hay dos lneas jurisprudenciales: La contencioso-administrativa del T.Supremo en la que se resuelven los recursos planteados contra la concesin o la denegacin por parte de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas. La de la Sala Primera del Tribunal Supremo, referente al ejercicio de acciones por parte de los titulares de marcas o contra ellos.
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5. - NOCIONES Y FUNCIONES DE LA MARCA La Ley de Marcas la define: se entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idnticos o similares de otra persona. El derecho exclusivo sobre la marca, no se refiere al signo en abstracto, sino a la relacin entre el signo y los productos o servicios que identifica: as pues, la funcin esencial de la marca consiste en identificar y distinguir los productos o servicios a los que se aplica. La marca sirve para asegurar que todos los productos o servicios distinguidos con ellas tienen el mismo origen empresarial, y tambin sirve para la proteccin de los consumidores. 6. - CLASES DE MARCAS En principio puede ser marca cualquier elemento que por su naturaleza sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. As en la LM; - Las palabras o combinaciones de palabras incluidas las que sirven para identificar las personas. - Las imgenes, figuras, smbolos y grficos. - Las letras, las cifras y sus combinaciones. - Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases, la forma del producto o su presentacin. - Cualquier combinacin de los anteriores.
Las marcas ms importantes son las llamadas denominativas que consiste en una o varias palabras que designan directamente el bien que se pretende identificar. Tambin pueden haber marcas auditivas o olfativas. Las marcas pueden ser tambin graficas o emblemticas. Son las que se dirigen a su percepcin por la vista y consisten en imgenes o dibujos. Por su relacin con otras marcas, pueden ser principales o derivadas. Por la titularidad de las marcas, pueden ser individuales y colectivas, segn el titular sea una nica o un conjunto de personas.
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Por la actividad empresarial que distinguen, las marcas pueden ser: de fbrica, de comercio y de servicio (un mismo producto puede reunir una pluralidad de marcas). Por su grado de difusin se distinguen: las marcas notorias (cuyo conocimiento se ha difundido dentro del sector econmico al que pertenecen) y - renombradas (cuya difusin excede del sector econmico al que corresponde. Esta distincin tiene importancia a la hora de delimitar el mbito de proteccin de la marca.
7. - REQUISITOS OBJETIVOS DE LA MARCA 7.1. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES ABSOLUTOS Y RELATIVOS. Para que un signo pueda ser protegido como marca, necesita de unos requisitos. Estos requisitos pueden ser: Absolutos: Que debe reunir el signo en s mismo considerado, sin compararlo con otros signos ya protegidos, cuya titularidad corresponda a otras personas. Relativos. Su concurrencia se establece relacionando y comparando el signo que se pretende proteger con los signos ya protegidos a favor de otras personas.
El rgimen jurdico de los requisitos (prohibiciones) absolutos y relativos vara en puntos fundamentales. Esa diferenciacin se justifica porque: Mientras los requisitos absolutos responden a exigencias del inters pblico; los requisitos relativos responden a la proteccin de intereses particulares.
La manifestacin mas evidente de los distintos inters protegidos consiste en que la falta de un requisito relativo puede no tener ninguna consecuencia si el titular del derecho que se viera afectado da su autorizacin para que esta sea protegida o simplemente no presenta oposicin para que sea registrada. La diferencia se manifiesta en otros aspectos . As:
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La comprobacin de las prohibiciones absolutas ha de hacerse de oficio.
La denegacin por supuestos de prohibiciones relativas solo podr hacerse cuando medie oposicin del titular del derecho afectado.
Otra diferencia fundamental del rgimen jurdico de los requisitos absolutos y relativos se manifiesta en las acciones de nulidad:
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para que se declare la nulidad de las marcas concedidas en contravencin de las prohibiciones absolutas es imprescriptible, mientras que en el caso de las relativas la accin prescribe a los 5 aos desde la publicacin de la concesin en el BOPI.
Tambin es distinta la legitimacin activa para el ejercicio de la accin de nulidad; en el caso de violacin de los requisitos absolutos, est legitimada cualquier persona, mientras que en las relativas slo lo estn los titulares de las marcas o derechos afectados. 7.2. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES ABSOLUTOS. En atencin a criterios de inters pblico, para que un signo pueda ser protegido como marca es preciso que rena los requisitos absolutos siguientes:
Autonoma intelectual del signo; aptitud diferenciadora en abstracto (genericidad); El signo debe tener autonoma frente a los productos o servicios a los que se pretende aplicar como marca. El signo tiene que tener aptitud diferenciadora en abstracto; debe ser apto para distinguir en el mercado a unos productos o servicios frente a los productos o servicios idnticos o similares. Respecto a la genericidad de los signos interesa destacar 3 factores: - Ha de existir en el signo referido a los productos o servicios concretos para los que ese signo se pretende proteger como marca. - La genericidad de un signo no se da con carcter permanente y esttico, sino que puede variar con el paso del tiempo. - Cuando el trmino genrico ha adquirido un carcter distintivo como consecuencia del uso que se ha hecho de l en el mercado, el signo es protegible como marca, y no podr ser demandada la nulidad de la marca en el caso de que se hubiera registrado.
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Autonoma material del signo; el signo debe poder existir materialmente como algo distinto e independiente del producto o servicio. El signo no debe inducir a error sobre el producto o servicio; el error se refiere a la relacin entre el signo y los productos para los que se pide el registro de la marca. No se trata del error por confusin con los productos o servicios de un competidor. El signo no debe estar excluido de su proteccin como marca en virtud de una disposicin legal. Signos contrarios a la Ley, las buenas costumbres o el orden pblico. El color como marca; prohibicin absoluta del registro como marca del color por s solo, aunque admite la proteccin del color siempre que est delimitado por una forma determinada.
7.3. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES RELATIVOS. A) Significado:
Para que un signo pueda ser registrado y protegido como marca, es preciso que no perjudique a los derechos anteriores ya adquiridos que recaigan sobre ese mismo signo. Los derechos anteriores que pueden verse afectados por la hipottica proteccin de un signo determinado como marca son de 3 clases: - Signos distintivos de la empresa (marcas, nombres comerciales y rtulos de establecimiento). - Otros derechos de propiedad industrial o intelectual. - Derechos de la personalidad. B)
Signos distintivos de la empresa anteriormente protegidos: Riesgo de confusin e intereses en juego: Para evitar el riesgo de confusin no basta que no sea genrico (requisito absoluto), sino que tiene que presentar adems aptitud diferenciadora en concreto (requisito relativo) frente a los signos de la empresa que estn ya prioritariamente protegidos.
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Esta es la regla conocida como especialidad de la marca, que significa que la proteccin de la marca no se refiere al signo en s mismo, sino al signo como medio para distinguir en el mercado determinada clase de productos o servicios.
Signos entre los que debe establecerse la comparacin: Si se trata de un signo que se pretende proteger como marca en Espaa habr de compararse con los signos distintivos de la empresa cuya proteccin para Espaa haya sido prioritariamente solicitada.
Si se trata de un signo que se pretende proteger como marca comunitaria, habr que comprarse con las protegidas en los Estados miembros de la UE y con los signos distintivos que otorguen en cada uno de esos Estados un derecho exclusivo de carcter no local, como ocurre en Espaa con los nombre comerciales.
La prioridad entre los signos objeto de comparacin: Normalmente la fecha de prioridad de registro de un signo distintivo es la de su solicitud ante la OEPM o ante la OAMI segn se trate de una marca nacional o comunitaria (salvo solicitud unionista 6 meses). Identidad de signos y productos o servicios: La incompatibilidad entre dos signos distintivos es obvia cuando son idnticos los signos y distinguen productos o servicios igualmente idnticos. El riesgo de confusin cuando no concurre la doble identidad del signo y de los productos o servicios: Hay tres supuestos en que puede producirse riesgo de confusin sin que exista doble identidad de signos y productos: - Signos idnticos para productos o servicios semejantes. - Signo semejantes para productos o servicios idnticos. - Signos semejantes para productos o servicios semejantes.
Comparacin entre productos o servicios: Para determinar si los productos o servicios son idnticos o semejantes habr que atender a la propia naturaleza de los mismos y a las necesidades que pretenden cubrir. Comparacin entre signos: La identidad o semejanza entre signos, que puede dar lugar al riesgo de confusin, puede ser fontica, grfica o conceptual, y por tanto la comparacin debe hacerse desde esa triple perspectiva. Riesgo de asociacin y aprovechamiento indebido de la reputacin ajena: El riesgo de asociacin opera en relacin con las marcas notorias o
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renombradas. Mientras el riesgo de asociacin es una modalidad del riesgo de confusin y opera entre productos similares, el aprovechamiento indebido de la reputacin ajena opera tambin para productos totalmente distintos. El riesgo de asociacin sirve para la proteccin de las marcas notorias; mientras que la prohibicin del aprovechamiento indebido de la reputacin ajena se aplica a la proteccin de las marcas renombradas. C) Otros derechos exclusivos anteriores.-
Para que un signo pueda ser protegido como marca no debe colisionar con un derecho exclusivo anterior sobre ese mismo signo. Los otros derechos de propiedad industrial que no protegen signos distintivos y que pueden impedir la proteccin o registro como marca son los modelos y dibujos industriales. En materia de propiedad industrial tambin puede producirse la colisin con las marcas, especialmente con los signos grficos y tambin con los ttulos de obras literarias o musicales y con las denominaciones personales de ficcin. El nombre o seudnimo o imagen de una persona constituyen signos que pueden constituir marcas. Los derechos de la personalidad tienen una doble incidencia en relacin con las marcas: los signos protegidos como derechos de la personalidad y las marcas son mbitos autnomos, que slo tienen interferencias cuando aquellos signos pretenden utilizarse como marcas o cuando esos signos protegidos como derechos de la personalidad son ampliamente conocidos entre el pblico. 8. - REQUISITOS SUBJETIVOS DEL TITULAR DE LA MARCA Y ADQUISICION DEL DERECHO Puede solicitar y ser titular de una marca cualquier persona natural jurdica de nacionalidad espaola o que rena los requisitos de nacionalidad, domicilio o establecimiento mercantil establecidos en la LM o en el Reglamento respectivamente. El sistema de la adquisicin del derecho exclusivo sobre la marca por medio del registro (UE) ofrece una ventaja fundamental frente al sistema de adquisicin por el uso (USA): la seguridad jurdica.
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Existen supuestos excepcionales: El titular de una marca no registrada, pero notoriamente coincida en Espaa, puede reclamar ante los Tribunales la anulacin de una marca registrada con posterioridad para productos idnticos o similares, efectuando al mismo tiempo la correspondiente solicitud de registro de la marca (plazo de 5 aos). 9. - PROCEDIMIENTO DE REGISTRO 9.1. - SOLICITUD. Para adquirir el derecho exclusivo sobre la marca hay que registrarla:
en la OEPM, si se trata de una marca nacional espaola o
en la OAMI si se trata de una marca comunitaria. Para que la solicitud se le d una fecha de presentacin, que es la que le atribuye la prioridad si no se ha reivindicado una prioridad unionista es preciso que contenga la instancia con: la solicitud; la identificacin del solicitante; la reproduccin del signo para el que se pide la marca, y la lista de productos o servicios para los que se solicite el registro, Adems hay que pagar la tasa correspondiente. 9.2. - EXAMEN DE REQUISITOS DE FORMA Y REQUISITOS O PROHIBICIONES ABSOLUTOS. En los procedimientos de concesin ante la OEPM y OAMI se verifica de oficio si la solicitud rene los requisitos mnimos y adems se examina de oficio si la solicitud incurre en alguna prohibicin absoluta, a efectos de denegar la solicitud. 9.3. - LOS REQUISITOS O PROHIBICIONES RELATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCESIN. Ante la OEPM: Una vez superado el examen de los requisitos formales y de los requisitos absolutos, se publica la solicitud en el BOPI para que cualquier interesado que se considere perjudicado pueda oponerse al registro (2 meses.
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Una vez transcurrido ese plazo se procede a un examen de oficio sobre el cumplimiento de los requisitos absolutos y relativos. Contra la resolucin concediendo o denegando la marca puede interponerse recurso de reposicin ante la propia OEPM y contra la resolucin del recurso cabe interponer el recurso contencioso-administrativo. Ante la OAMI: La diferencia consiste en que la OAMI no realiza ningn examen de oficio sobre la concurrencia de los requisitos o prohibiciones relativos. Eso significa que tales requisitos slo se pueden hacer valer por medio de la oposicin de los interesados. Contra la resolucin se puede presentar recurso en el plazo de 2 meses ante la Sala de recursos de la OAMI y contra las resoluciones cabe el recurso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 10. - CONTENIDO DEL DERECHO 10.1. - NOCIN GENERAL SOBRE EL DERECHO EXCLUSIVO. La marca registrada otorga a su titular el derecho exclusivo a utilizar en el trfico econmico el signo en que consiste la marca para identificar productos o servicios iguales o similares a aquellos para los que la marca ha sido registrada (no se refiere a la utilizacin del signo en s mismo considerado). 10.2. - ASPECTOS POSITIVO Y NEGATIVO DEL DERECHO EXCLUSIVO. Positivo: Derecho del titular a utilizar en el trfico econmico el signo en que consiste la marca. Negativo: Derecho a impedir que ningn tercero sin la autorizacin del titular pueda utilizar en el trfico econmico una marca confundible.
En definitiva el derecho del titular es, por tanto, absoluto; nadie sin autorizacin puede realizar actos dentro del mercado referentes a productos que tengan el signo en que consiste la marca. El titular puede ejercitar sus acciones no slo frente a quien fabrique o introduce el producto en el mercado, sino frente a cualquier persona que en el mercado est ofreciendo productos que hayan sido introducidos en el trfico sin la autorizacin de aquel y que tengan el signo distintivo en que consiste la marca.
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El titular de la marca a diferencia de la patente, no tiene derecho a impedir la fabricacin del producto o prestacin del servicio protegido por la patente sino que slo tiene derecho a impedir que se ponga el signo protegido como marca en el producto destinado al trfico econmico. 10.3. - LIMITACIONES OBJETIVAS AL DERECHO DE MARCA.
Actuaciones que se consideran lcitas por parte de terceros: actos que permiten a los operadores econmicos identificarse en el mercado o explicitar las caractersticas de los productos que comercializan.
Se permite a los terceros que utilicen la referencia a la marca protegida cuando es indispensable para exponer las caractersticas esenciales de los productos que comercializan.
El denominado agotamiento del derecho que consiste en que una vez el producto marcado ha sido introducido en el mercado por el titular de la marca o con su autorizacin, ese producto marcado es de libre comercio dentro del mercado.
El agotamiento se produce para todo el mercado de la UE tanto si el producto marcado se ha introducido en el mercado espaol como en el mercado de cualquiera de los estados miembros. 10.4. - LIMITACIONES SUBJETIVAS DEL DERECHO EXCLUSIVO. El titular de la marca no podr ejercitar su derecho exclusivo frente a terceros cuando ha incumplido la carga que pesa sobre el de usar la marca de una manera efectiva y real. Tampoco puede declararse la nulidad de una marca sobre la base de la existencia de una marca anterior si esta ltima no cumple los requisitos de uso. El titular de una marca anterior que haya tolerado el uso de una marca posterior registrada durante 5 aos consecutivos con conocimiento de ese uso, no puede ni solicitar la nulidad de la marca posterior ni impedir el uso de la misma. 10.5. - AMBITO EXCLUSIVO. TERRITORIAL Y TEMPORAL DEL DERECHO
El mbito territorial es el territorio espaol para las marcas nacionales

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espaolas y el territorio de la UE para las marcas comunitarias. El mbito temporal del derecho exclusivo de marca es de 10 aos contados desde la fecha de depsito de la solicitud, renovable por periodos ulteriores de 10 aos y esa renovacin es automtica, bastando que se presente la correspondiente solicitud y se paguen las tasas (la duracin del derecho de marca es indefinida). 11. - ACCIONES POR VIOLACION DEL DERECHO DE MARCA Con carcter general el titular de una marca registrada puede ejercitar acciones civiles o penales ante los Tribunales ordinarios. En materia de marcas, como ocurre con todos los derechos de propiedad intelectual, la accin fundamental es la de cesacin: es el nico instrumento que permite hacer respetar el derecho exclusivo en su sentido autntico y es fundamental que se otorgue inmediatamente, aunque sea con carcter de medida provisional. Un complemento indispensable de la accin de cesacin consiste en la adopcin de las medidas necesarias para evitar que prosiga o se inicie la violacin. Una accin no prevista expresamente en la LM pero que puede ejercitar el titular de la marca es la de exigir que informen al titular del derecho de marca sobre la identidad de los terceros que les hayan suministrado los productos marcados. El principio general para la fijacin de daos y perjuicios es el normal dentro de nuestro ordenamiento: comprende no slo las prdidas sufridas, sino tambin las ganancias dejadas de obtener por el titular (slo se pueden exigir los daos y perjuicios sufridos por actos de violacin realizados durante los 5 aos anteriores ala fecha en que se ejercite la accin). 12. - MARCAS NOTORIAS Y RENOMBRADAS Notorias: Son aquellas que son ampliamente conocidas en el sector del mercado al que pertenecen los productos o servicios distinguidos por ellas. Renombradas: Son conocidas por el pblico en general y no slo dentro de un sector determinado del mercado (todas las renombradas son notorias).
La proteccin de la marca notoriamente conocida aunque no est registrada, siempre que la accin se ejercite antes de 5 aos desde la fecha de la concesin de la marca registrada.
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El usuario de la marca notoria que ejercita la accin de nulidad debe presentar al mismo tiempo la correspondiente solicitud de su marca. Las marcas renombradas tienen la misma proteccin que las marcas notorias; pero, adems, gozan de una proteccin adicional porque son protegidas sin tener en cuenta el principio de especialidad de la marca. 13. - CARGAS QUE PESAN SOBRE EL TITULAR DE LA MARCA Para mantener la plena efectividad del derecho exclusivo, el titular de la marca tiene que cumplir con determinadas cargas: Usar la marca Ejercitar las acciones por violacin contra quienes invadan el derecho exclusivo. Renovar la marca (cada 10 aos). Corresponde al titular de la marca tanto la carga de la prueba del uso de la misma como la existencia de causas justificadas de la falta de uso. 14. - MARCA Y SOLICITUD DE MARCA COMO OBJETO DE PROPIEDAD La marca como bien mueble inmaterial es indivisible, aunque puede pertenecer a diversas personas y puede ser objeto de derechos reales y de negocios jurdicos (cesin y licencia). A menudo se equiparan cesin y compraventa de la marca; habra que considerar que el negocio jurdico es la compraventa y la cesin es el cambio de titularidad originado por aqulla. Con la licencia ocurre algo similar; as el contrato de licencia sera el negocio jurdico en virtud del cual se autoriza a una persona a usar una marca. Los negocios jurdicos para la cesin o licencia de la marca exigen su realizacin por escrito con las firmas de ambas partes, y para que puedan prevalerse frente a terceros ser imprescindible que se inscriban en el registro correspondiente. La licencia puede ser o no exclusiva (si no se establece nada se presume que es No exclusiva). La marca puede ser tambin objeto de derechos reales como el usufructo o la hipoteca mobiliaria.
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La marca como bien mueble inmaterial puede ser objeto de ejecucin forzosa, con independencia de la empresa y tambin se incluir en la masa de la quiebra de la empresa. 15. - NULIDAD Y CADUCIDAD DE MARCAS Tanto la nulidad como la caducidad pueden ser parciales; pueden extinguir el derecho exclusivo sobre la marca con referencia solo a una parte de los bienes para los que la marca ha sido concedida.
La declaracin de nulidad significa que la marca inscrita no reuni en el momento de su inscripcin los requisitos legales para ser registrada; por ello opera retroactivamente. - Si la causa de nulidad invocada es alguna prohibicin absoluta, podr ejercitar la accin, si se trata de una marca nacional, tanto el Registro de la Propiedad Intelectual (OEPM) como cualquier persona que ostente un inters legtimo. La accin es imprescriptible. - Si la causa alegada es un requisito relativo, entonces la legitimacin corresponde al titular del derecho afectado. Accin prescribe a los 5 aos desde la publicacin de la concesin del registro de la marca en el BOPI, a no ser que se hubiera solicitado de mala fe en cuyo caso ser imprescriptible. - En el caso de marcas nacionales la declaracin de nulidad corresponde en exclusiva a los Tribunales Ordinarios; y las marcas comunitarias deben presentarse ante la OAMI.
La caducidad de la marca, a la que se equipara la renuncia del titular sobre la misma, significa que la marca ha sido plenamente vlida hasta el momento en que se produce la caducidad. - Son causas que resultan directamente de la voluntad del titular de la marca la renuncia y la falta de renovacin. En ambos casos corresponde a la Oficina de marcas, a la OEPM para las marcas nacionales y a la OAMI para las marcas comunitarias, declarar la caducidad por esas causas. - Las causas de caducidad que no resultan directamente de un acto u omisin voluntarios del titular de la marca son: la falta de uso de la
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marca; la generosidad sobrevenida de la marca por una actuacin negligente del titular; la induccin a error de los consumidores como consecuencia del uso que hace de la marca su titular; la prdida por el titular de los requisitos que le legitimaban para ser titular de la marca, por razones de nacionalidad, domicilio o sede de su establecimiento mercantil. - La caducidad tiene que ser declarada por los Tribunales ordinarios en el caso de marcas nacionales y la declaracin de caducidad de la marca comunitaria deber ser pronunciada por la OAMI. 16. - MARCAS COLECTIVAS Y DE GARANTIA Son marcas que no estn destinadas a ser utilizadas por el titular de las mismas para distinguir en el mercado los productos producidos por l; por el contrario, se trata de marcas destinadas a ser usadas por personas distintas al titular de las mismas. Las marcas colectivas slo pueden ser solicitadas por asociaciones de empresarios mientras que las de garanta pueden solicitarla cualquier persona. La funcin de las marcas de garanta consiste en que el uso de la marca garantiza frente a terceros que ese producto rene las caractersticas enunciadas en el Reglamento de uso. Ambas pueden consistir en denominaciones geogrficas, y en ambas las causas de nulidad son las generales aplicables a las marcas, aadiendo las que se refieren a la ilegalidad del Reglamento de uso, y excluyendo la causa basada en la utilizacin de una denominacin geogrfica. En ambas las causas de caducidad son las generales para las marcas, junto con las que se refieren al incumplimiento del Reglamento de uso. 17. - LAS MARCAS EN EL AMBITO INTERNACIONAL No existe una proteccin universal de las marcas, sino que su proteccin se limita al territorio para el que han sido concedidas. As pues, para proteger una marca en el mbito internacional es preciso solicitar la proteccin antes las Oficinas nacionales correspondientes. Para facilitar la proteccin de las marcas en los diversos territorios se han establecidos Convenios internacionales, con finalidades diversas pero
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complementarias como el Convenio de la Unin de Pars, que es el ms antiguo y fundamental en materia de propiedad industrial y en el que se establecen 3 principios bsicos: Obligacin de los Estados miembros de tener una legislacin y una organizacin administrativa en materia de propiedad industrial. Aplicacin del trato nacional a los sbditos de los Estados miembros. Obligacin de los Estados miembros a incorporar a sus legislaciones internas el contenido mnimo de derechos establecidos en el propio Convenio. 18. - NOMBRE COMERCIAL Es otro de los signos distintivos de la empresa regulados por la LM pero que no estn incluidos en el RMC. No rige en el Derecho espaol el principio de veracidad del nombre comercial (no tiene que coincidir con el nombre de la persona), pero si tiene que ser nico para un mismo empresario. La proteccin del nombre comercial ha de solicitarse ante la OEPM por el mismo procedimiento que rige para la marca; el nombre comercial registrado constituye una causa de denegacin de registro para las marcas que por su identidad o semejanza puedan inducir a confusin en el mercado. Segn la jurisprudencia del TS el nombre comercial extranjero no necesita estar inscrito ni haber sido usado en Espaa para obtener proteccin en nuestro pas. La proteccin del nombre comercial no permite utilizarlo como marca. Si se desea debe inscribirse como tal. A diferencia de las marcas que pueden cederse con independencia de la transmisin de la totalidad o de una parte de la empresa, el nombre comercial slo podr ser transmitido con la totalidad de la empresa. 19. - ROTULO DE ESTABLECIMIENTO Es el tercero de los signos distintivos de la empresa regulados en la LM que no est incluido en la normativa del RMC. Es el signo o denominacin que sirve para dar a conocer al pblico un establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idnticas o
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similares. Es fundamental en la regulacin del rtulo de establecimiento que su proteccin se concede con mbito exclusivamente municipal; pero sin embargo el registro de ste constituye una causa de prohibicin relativa de registro para las marcas o nombres comerciales idnticos al rtulo de establecimiento registrado. 20. - LOS NOMBRE DE DOMINIO EN INTERNET La funcin primaria del nombre de dominio es la de identificar y permitir el acceso a una pgina web; y adems opera en Internet a modo de escaparate en el mbito del comercio electrnico. Hay nombres de dominio de primer nivel:
Genricos: se atribuyen a nivel mundial en atencin a la actividad dentro de la que se ha de integrar la pgina web (.com). Se solicitan a nivel internacional a entidades de registro situadas en USA. Territoriales. Son asignados en cada uno de los pases (Espaa = .es). Para asignar nombres de dominio con cdigo .es los requisitos son: No estar previamente asignado. Cumplir las normas de sintaxis establecidas. No estar comprendido dentro de las prohibiciones impuestas. Cumplir las normas generales de derivacin de nombres de dominio: slo se pueden asignar el nombre completo de la organizacin, al y como aparece en su escritura o bien de su acrnimo o bien de una marca o nombre comercial registrado por ella.
21. - DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRAFICAS PROTEGIDAS En el Derecho interno espaol la proteccin contra las falsas indicaciones de procedencia se sita en el mbito de la publicidad y competencia desleales. Las denominaciones de origen en sentido amplio pueden ser reconocidas tanto a nivel de CCAA como a nivel estatal espaol o a nivel comunitario. En el mbito estatal en todos los EEAA se atribuye a la correspondiente CCAA la competencia legislativa sobre las denominaciones de origen en colaboracin con el Estado.
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TEMA 10 AUDITORIA DE CUENTAS Y REGISTRO MERCANTIL 1.- LA AUDITORA DE CUENTAS 1.1.- LA AUDITORA DE CUENTAS. Como consecuencia de la progresiva complejidad de la ciencia contable y de las cuentas anuales, se hace necesario que exista un proceso de revisin y verificacin de la contabilidad a cargo de expertos, que redunde en una mayor proteccin de terceros y, en general, en una mayor fiabilidad de las cuentas. Este proceso de
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revisin y verificacin de la contabilidad constituye el contenido de la auditora de cuentas. Se rigen las auditorias por la Ley 19/1988 de 12 de julio, y por su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1636/1990 de 20 de diciembre. La Ley recoge otras normas con la finalidad de establecer garantas suficientes para que las cuentas anuales o cualquier otro documento contable que haya sido verificado por un tercero independiente sea aceptado con plena confianza por la persona que trata de obtener informacin a travs de ellos. La auditoria de cuentas, se configura en la ley como aquella actividad consistente en la revisin y verificacin de los documentos contables, siempre que aqulla tenga por objeto la emisin de un informe que pueda tener efectos frente a terceros. La actividad del auditor no es sino el anlisis de la contabilidad del empresario y de los documentos que sirven de base a la contabilidad para verificar los datos contables consignados y para comprobar la regularidad de los criterios y normas contables empleados. Este anlisis se materializa en el informe firmado por el auditor. La auditora de la contabilidad no es obligatoria para todos los empresarios, por regla general:
tienen que ser revisados por auditores de cuentas, las cuentas
anuales y el informe de gestin de: las sociedades annimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada Se excluyen o las sociedades de capital que puedan presentar balance abreviado la auditoria tiene carcter voluntario. o empresarios, individuales o sociales, La Ley abre el camino para que cualquier empresario tenga de pasar por una auditoria si as lo acuerda el Juzgado competente, incluso por va de la jurisdiccin voluntaria a peticin fundada de quien acredite inters legtimo.
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2.- EL ESTATUTO JURDICO DEL AUDITOR. La auditora de cuentas slo puede ser realizada por aquellos profesionales titulados o por aquellas sociedades profesionales autorizadas para el ejercicio de la actividad. Esta autorizacin se consigue por la inscripcin en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC) que se lleva por el Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas, organismo autnomo de carcter administrativo, dependiente del Ministerio de Economa, al que le corresponde el control y disciplina del ejercicio de la actividad auditora y el control tcnico de las auditoras de cuentas. La ley regula los requisitos para ser auditor. Estos son: personas naturales con titulacin universitaria, seguir programas de enseanza terica y adquirir formacin prctica y superar un examen de aptitud profesional organizado y reconocido por el Estado. Posibilidad de Sociedades de profesionales (todos o casi todos los socios han de ser auditores de cuentas inscritos como tales en el Registro y ejercientes). En el ejercicio de su actividad estn sometidos a dos principios bsicos:
a) Profesionalidad, que se manifiesta en el grado de diligencia exigible en el
cumplimiento de la tarea encomendada y en la necesidad de acomodar su actuacin en todo momento a las denominadas normas tcnicas de auditora de cuentas que son vinculantes para todos los auditores a partir de su publicacin por el Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas.
b) Independencia, los auditores son independientes respecto del empresario o la
sociedad a auditar. Es un presupuesto indispensable, las funciones que la Ley les atribuye no pueden cumplirse adecuadamente si esa independencia falta o se ve amenazada. Es la ausencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor. Para su garanta se ha articulado un amplio rgimen de incompatibilidades: de parentesco con los empresarios, administradores, empleados, etc. en periodos determinados de tiempo (3 aos), de ocupar cargos en dichas empresas, prohibiciones una vez dejan de ser auditores. La principal obligacin del auditor es la realizacin de la auditoria de cuentas encargada en firme, su incumplimiento es causa de resolucin del contrato de
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auditoria, con indemnizacin de daos y perjuicios, constituyendo una infraccin administrativa grave. Para su trabajo los auditores:
tienen derecho a obtener toda clase de informaciones y hacer todas las
verificaciones que estimen necesarias. Obligacin de Guardar secreto sobre las informaciones que conozca en el ejercicio de su actividad. La documentacin referente a cada auditora de cuentas, incluidos los papeles de trabajo del auditor que constituyan pruebas y el soporte de las conclusiones que consten en el informe, debe ser conservada y custodiada por dicho auditor durante el plazo de cinco aos a contar desde la fecha del informe de auditoria.
1. 3.- EL INFORME DEL AUDITOR. Tras la revisin y verificacin de las cuentas, el auditor emite y firma el informe de auditora, con las cualidades de transparencia, fiabilidad y fidelidad:
a) transparente para poder apreciar a travs del mismo la realidad econmica
de la empresa; b) fiabilidad en cuanto que este documento goza de general credibilidad, anloga a una especie de fe pblica contable-econmica; y c) fidelidad en cuanto que es exacto y seguro, porque los datos y conclusiones que se contrae responden a una verdad Su parte ms importante: La opinin tcnica, que puede ser: favorable, contener salvedades, ser desfavorable o ser denegada.
La opinin favorable se emite cuando las cuentas anuales expresen la imagen
fiel el patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados obtenidos en el ejercicio.

La opinin con salvedades tiene lugar cuando el auditor considera que existen
algunas circunstancias que pueden condicionar o limitar la conclusin de que esas cuentas expresan la imagen fiel: el informe es favorable pero se hacen constar individualizadamente las salvedades que pudieran afectar a ese juicio positivo.
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La opinin desfavorable o con reservas significa que el auditor manifiesta
que las cuentas anuales no representan la imagen fiel de conformidad con los principios y con las normas de contabilidad generalmente aceptadas.
La no emisin del informe u opinin denegada, se produce cuando el auditor
se abstiene de emitir opinin tcnica, bien por limitaciones al alcance de la auditora, bien por incertidumbres de importancia y magnitud muy significativas. 1.4.- LA RESPONSABILIDAD DEL AUDITOR. Sobre el auditor confluyen distintos regmenes de responsabilidad. 1. En primer lugar la responsabilidad civil frente: a los empresarios y las sociedades auditadas y frente a los terceros por los daos y perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones. Si la auditora la ha realizado una sociedad de auditores, responden solidariamente tanto el auditor autor del informe como la sociedad y subsidiariamente los dems socios auditores.
2. Responsabilidad administrativa por cualquiera de las infracciones tipificadas
como graves o leves. 1. Leves, el Instituto de Contabilidad y Auditoria sanciona con una pequea multa, 2. grave, las sanciones pueden consistir en multa por importe de hasta el 10 por 100 de los honorarios facturados por la actividad de auditora en el ltimo ejercicio, o en la baja temporal o definitiva del Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Si se sanciona a una sociedad de auditoria, se sanciona a los socios que sean responsables de la infraccin tambin.
3. Cabe por ltimo una responsabilidad penal, cuando en el ejercicio de la
actividad auditora, haya cometido alguno de los delitos o de las faltas tipificadas como tales en el Cdigo Penal, como por ejemplo la falsedad documental del art. 392 y ss., del CP. 2.- EL REGISTRO MERCANTIL. 2.1.- LA PUBLICIDAD LEGAL
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La Ley impone a empresarios y sociedades mercantiles la obligacin de publicar determinados datos considerados relevantes. Dicha publicidad se practica por declaraciones hechas en boletines o peridicos oficiales y sobre todo por inscripciones en los registros pblicos. Esta publicidad puede tener distinto carcter,:
en
unos casos se persigue que los terceros puedan conocer determinados datos relativos a los sujetos a que esa publicacin o esa inscripcin se refiere, sin consecuencias jurdicas positivas o negativas para los mismos, siendo sta una publicidad legal en su origen, pero sin consecuencias para los terceros, conocidos por los terceros, con independencia de que ese conocimiento jurdico se corresponda o no con el conocimiento real. Es publicidad legal en su origen y en sus efectos: los datos publicados o inscritos son oponibles a los terceros sin que estos puedan alegar ignorancia.
en otros casos los datos que se ofrecen al dominio pblico se consideran
No todo registro pblico constituye instrumento tcnico de la publicidad legal, es necesario que el ordenamiento jurdico as lo establezca de modo expreso. Entre estos registros pblicos dotados de publicidad legal destaca el Registro Mercantil por su importancia. Para facilitar al tercero el conocimiento de algunos datos esenciales y, en su caso, la identificacin del Registro mercantil en que le sujeto figura inscrito, el Derecho espaol impone a los empresarios mercantiles, a las sociedades mercantiles y a las dems entidades sujetas a inscripcin obligatoria en dicho Registro el deber legal de hacer constar en toda su documentacin, correspondencia, notas de pedido y factura el domicilio y los datos identificadores de la inscripcin. Las sociedades deben hacer constar adems su forma jurdica y si fuera procedente la situacin de liquidacin en que se encuentre. El incumplimiento de este deber legal ser sancionado con multa. 2.2.- EL REGISTRO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO TCNICO DE LA PUBLICIDAD LEGAL
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El Registro Mercantil es aquel Registro pblico que tiene por objeto la publicidad de los empresarios, de las sociedades mercantiles y dems sujetos inscribibles, as como de determinados hechos y actos relativos a esos sujetos. Esta dirigido a los terceros, para que tengan conocimiento de los hechos inscribibles, dndose una presuncin legal de conocimiento de los mismos. Precedente histrico del Registro Mercantil se encuentra en las listas y matrculas de mercaderes de las corporaciones y gremios medievales, en las que era preciso estar inscrito para el ejercicio del comercio. En principio era la matricula de personas individuales, pero pronto acceden al mismo determinados actos de los comerciantes, tales como las escrituras dotales y las capitulaciones matrimoniales, los poderes concedidos a factores y dependientes y los contratos de sociedad concertados por el comerciante con otros comerciantes o no comerciantes. Aparece el Registro Mercantil por el Cdigo de Comercio de 1829, dividios en dos secciones: de un lado la matrcula general de comerciantes, descendiente de las viejas matrculas, y de otro el registro de documentos. Con la promulgacin del Cdigo de Comercio de 1885 el Registro Mercantil aparece ya como instrumento tcnico de publicidad legal; tiene igualmente un Registro de personas, un Registro de actos, y tambin un Registro de bienes, convirtindose en un Registro mixto, fijando el citado Cdigo que el acto legalmente inscribible se considera conocido por todos desde a fecha e su inscripcin, sin que pueda invocarse ignorancia, mientras que el acto inscribible y no inscrito no produce efectos respecto de terceros. Se produce una gran reforma en el Registro Mercantil en virtud de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de adaptacin y reforma parcial de la legislacin mercantil a las Directivas de la Comunidad Europea en materia de sociedades, YA QUE :
1)
Se fija dualidad de instrumentos tcnicos de publicidad: Los Registros Mercantiles Territoriales (con certificaciones y notas simples) y el Boletn Oficial del Registro Mercantil (publicando por extracto actos inscritos en los registros territoriales as como anuncios y avisos legales); se crea el Registro Mercantil Central;
2) Vuelve a ser Registro de personas y de actos, ampliando tanto los sujetos

como los actos inscribibles; Los bienes se inscriben en el Registro de Bienes Muebles.
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3) Los
efectos de la publicidad registral se desplazan desde la inscripcin misma hasta la publicacin del extracto de ella: Los actos inscribibles slo son oponibles a terceros desde la fecha de su publicacin, no de su inscripcin.
4) Se amplan las funciones del registro mercantil: legalizacin de los libros

de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de auditores e cuentas y el depsito y publicidad de los documentos contables. 3.- SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES. 3.1.- SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES. A lo largo de la historia, el Registro Mercantil se ha caracterizado por una continua ampliacin de su contenido. Durante un largo periodo esa ampliacin se ha limitado a los actos inscribibles. A esa expansin objetiva se ha aadido ahora una expansin subjetiva: al lado de los comerciantes y de las sociedades mercantiles, la Ley ha considerado sujetos inscribibles a otras entidades . Hoy en da el Registro Mercantil tiene por objeto la inscripcin de: 1) los empresarios individuales, 2) las sociedades mercantiles, 3) cualesquiera entidades de crdito y de seguros, 4) las sociedades de garanta recproca, 5) las instituciones de inversin colectiva, 6) los fondos de pensiones, 7) las agrupaciones de inters econmico, 8) as como aquellos actos de los sujetos inscritos determinados legal o reglamentariamente. A este catlogo general se ha aadido la inscripcin de cualesquiera clase de entidades que se dediquen al comercio al por mayor o al por menor o a la realizacin de adquisiciones o presten servicios de intermediacin para negociar las mismas por cuenta de comerciantes al por menor, cuando en el ejercicio econmico anterior hayan superado determinada cifra de volumen de negocio. En realidad, al lado de autnticos sujetos de derecho, en ese catlogo figuran algunas realidades que no son sujetos inscribibles propiamente dicho,
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sino que son patrimonios dotados de un grado mayor o menor de autonoma (fondos de inversin, de pensiones, etc.). En cuanto a los actos inscribibles, stos estn en funcin de la clase de sujeto de que se trate:
En el caso el empresario individual, los principales actos o resoluciones

judiciales inscribibles son: los relativos a la capacidad del empresario y al rgimen econmico del matrimonio (consentimiento, oposicin y revocacin al ejercicio de la actividad empresarial, capitulaciones, sentencias firmes de nulidad, separacin divorcio), as como los poderes generales otorgados, la apertura cierre y dems actos relativos a las sucursales la declaracin judicial de concurso de acreedores, la intervencin o la suspensin de las facultades de administracin y disposicin que hubiere decretado el Juez y el nombramiento de los administradores concursales. En el caso de las sociedades mercantiles y dems entidades inscribibles: el acto constitutivo y sus modificaciones, el nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores, los poderes generales, la apertura, el cierre y dems actos relativos a las sucursales, la rescisin, disolucin, reactivacin, transformacin, fusin y escisin de la sociedad, la declaracin judicial de concurso de acreedores de la sucursal, la intervencin o la suspensin de las facultades de administracin y disposicin y el nombramiento de los administradores concursales y, en el caso de sociedades annimas o entidades autorizadas para ello, la emisin de obligaciones y otros valores negociables agrupados en emisiones. La inscripcin de sujetos y de actos en el Registro Mercantil est sometida al llamado principio de tipicidad: existe un numerus clausus de sujetos y de actos inscribibles. Solo son inscribibles en los registros aquellos sujetos y aquellos actos determinados por la Ley y por el Reglamento del Registro Mercantil.
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3. 2.-EL PRINCIPIO DE LA INSCRIPCIN OBLIGATORIA. Los sujetos y los actos inscribibles deben inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil (art. 4 RMM). Al establecer el catlogo de sujetos y de actos inscribibles, la ley no autoriza sino que exige su inscripcin. Obligacin de los notarios de advertir a los otorgantes en el propio documento y de forma fehaciente, acerca de la obligatoriedad de la inscripcin (art. 82 RRM). La Ley declara potestativa la inscripcin de los empresarios individuales, mientras que la inscripcin de las sociedades mercantiles y dems entidades inscribibles es obligatoria, la de stos es voluntaria. No obstante exite una importante medida de fomento de la inscripcin: sancin de no poder pedir el no inscrito la inscripcin de ningn documento en el Registro Mercantil, ni aprovecharse de sus efectos legales. Excepcin: Obligacin de inscripcin en el Registro del naviero, es decir, del empresario individual dedicado al comercio martimo (si est inscrito, goza parcialmente del beneficio de limitacin de la responsabilidad, si no est inscrito responde con todo su patrimonio de las obligaciones contradas). 4.- LA ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL. 4.1.- LOS REGISTROS MERCANTILES TERRITORIALES El sistema registral mercantil espaol pertenece a los denominados sistemas de Registro descentralizado. El Registro es una oficina pblica radica da en todas las capitales de provincial, en Ceuta, Melilla y en algunas islas, est a cargo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, y depende del Ministerio de Justicia a travs de la Direccin General de los Registros y del Notariado. Su mbito territorial coincide con la provincia, excepto en Ceuta, Melilla y en las islas. Posibilidad de uno o varios titulares el Registro Mercantil, segn volumen de actividad econmica. Convenio de distribucin de materias o sectores entre varios titulares de los Registros, debe ser aprobado por la DGRN.
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En provincias de menor volumen de actividad econmica el titular del Registro Mercantil suele tener tambin la titularidad de un Registro de la Propiedad. El Reglamento determina qu libros y legajos debe llevar cada Registro Territorial y las formalidades comunes de esos libros. 4.2.- EL SISTEMA DE HOJA PERSONAL: APERTURA Y CIERRE. El Registro Mercantil se lleva por el sistema de hoja personal (art. 3 RRM), a diferencia del Registro de la Propiedad que, en cuanto Registro de bienes inmuebles y de derechos relativos a ellos, se lleva por el sistema de hoja real. Significa ello que, al practicar la primera inscripcin de un sujeto inscribible, se abre una hoja numerada en el Registro, en la que, en los folios que sean necesarios, se practicarn todos los asientos posteriores relativos a ese sujeto. La apertura de la hoja registral la hace el Registrador mercantil del domicilio del sujeto inscribible. Para el cambio de residencia del sujeto inscrito a provincia distinta se presentar en el Registro Mercantil de destino certificacin literal de las inscripciones practicadas en la hoja abierta en el Registro de origen a fin de que esas inscripciones se trasladen a la nueva hoja que se le abra en el nuevo Registro. El Registrador puede realizar el asiento general de cancelacin de todas las inscripciones realizadas en una hoja cierre definitivo de la misma (por muerte o cese en el ejercicio de la actividad, o en caso de la sociedad mercantil al concluir la liquidacin). Posibilidad de cierre provisional de la hoja, pudiendo ser:
parcial, cuando a pesar del cierre se autoriza la prctica de algunas
inscripciones que la Ley o el Reglamento enumera, y total cuando ya no cabe practicar inscripcin alguna en la hoja abierta a ese sujeto en tanto no se regularice la situacin que motiv el cierre de esa hoja. Posibilidad de cierre provisional acordado por deudas con el Fisco (no presentar declaracin del impuesto de sociedades durante 3 periodos consecutivos, dbitos tributarios declarados fallidos), acordando la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria la baja provisional que notificar al Registro.
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Por excepcin se pueden extender los asientos ordenados por la Autoridad Judicial y aquellos otros que hayan de contener los actos necesarios que sean presupuesto para la reapertura dela hoja, as como los relativos al depsito de las cuentas anuales. 4. 3.- EL PROCESO DE INSCRIPCIN. El proceso de inscripcin se inicia con la presentacin de los documentos en los que constan las circunstancias de los sujetos que pretenden ser inscritos o los actos objeto de inscripcin. Principios de rogacin y de titulacin pblica La inscripcin se practica a solicitud de persona legitimada y no de oficio, en virtud de documento pblico. Solo se puede practicar por documento privado en los casos expresamente previstos por las Leyes y el Reglamento del Registro Mercantil (ejemplos: la primera inscripcin del empresario individual, apertura y cierre de sucursales, nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores). Se presenta en el Registro Mercantil del domicilio del sujeto inscribible o inscrito, bien de forma directa o por va telemtica y con firma electrnica avanzada del Notario autorizante o responsable del protocolo. En todo caso por persona legitimada o por su representante. Quien lo presente ser considerado representante de quien tenga la facultad o el deber de solicitar la inscripcin. Si es inscripcin obligatoria ha de presentarse dentro del mes siguiente al otorgamiento del documento, salvo disposicin contraria legal o reglamentaria, entre otras la relativa a los acuerdos sociales inscribibles, que deben presentarse para su inscripcin dentro de los ocho das siguientes a la fecha de aprobacin del acta correspondiente. Al presentarse cualquier documento se extiende en el Diario correspondiente oportuno asiento de presentacin, haciendo constar en el documento el da y la hora de presentacin y el nmero y el tomo del Diario. El asiento tiene una validez de dos meses, salvo el relativo a la presentacin de las cuentas anuales para depsito que es de cinco meses. Presentado el documento o documentos necesarios para la inscripcin, el Registrador procede a la calificacin de los mismos, para comprobar la legalidad de los ttulos o documentos presentados a los meros efectos de extender, suspender o denegar el asiento solicitado.
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La calificacin es obligatoria y debe realizarla de forma personal y dentro del plazo de 15 das contados desde la fecha del asiento de presentacin, si no se realiza en ese plazo el interesado puede instar su calificacin en el trmino improrrogable de 3 das o instar dicha calificacin del Registrador sustituto. La calificacin realizada fuera de plazo producir una reduccin de aranceles de un 30 por 100, sin perjuicio de la aplicacin del rgimen sancionador correspondiente. La calificacin se funda en lo que conste en los documentos presentados en el Registro, y en aquellos otros que obrando en el Registro que tengan relacin con el acto cuya inscripcin se solicita, aunque sean incompatibles entre s. Si no hay defectos se practican los asientos solicitados, extendiendo al pie del titulo inscribible y al margen del asiento de presentacin la oportuna nota de referencia. Si el titulo comprende varios hechos o actos inscribibles, independientes unos de otros, los defectos en alguno de ellos no impiden la inscripcin de los dems. Si la calificacin atribuye al titulo defectos que impidan su inscripcin, se consignar aquella en nota al pie del ttulo fechada y firmada por el Registrador, en la que expresar de modo claro, sucinto y razonado todos los defectos, sealar si son o no subsanables:
Si son subsanables, el Registrador suspende la inscripcin, y se pueden
subsanar los defectos dentro del plazo de vigencia del asiento de presentacin. Si no se hubieran subsanado, en los referidos plazos, slo cabe la interposicin del recurso gubernativo de reforma. Si los defectos son insubsanables, se denegar la inscripcin. Posibilidad de inscripcin parcial el ttulo. Una vez practicada la inscripcin dentro de los tres das siguientes el Registrador mercantil territorial remitir al Registro mercantil central los datos esenciales de dicho asiento haciendo constar la remisin por nota al margen el asiento practicado. El Registrador mercantil central incorpora estos datos al archivo informatizado a su cargo y los publica en el Boletn Oficial del Registro Mercantil. Cuando la calificacin del Registrador es positiva no cabe recurso administrativo alguno. En ese supuesto, quien acredite inters legtimo, podr solicitar ante la jurisdiccin civil la declaracin judicial de inexactitud o de nulidad del asiento practicado.
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Cuando la calificacin es negativa el interesado tiene una muy importante opcin: dentro de los quince das siguientes al de la notificacin de la calificacin negativa, puede instar que el ttulo sea calificado por otro Registrador (el que corresponda segn el cuadro de sustituciones), quien asumir dicha calificacin bajo su responsabilidad, o puede, por el contrario recurrir ante la D.G.R.N. La legitimacin para interponer este recurso gubernativo de reforma se reconoce: a la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripcin, a quien tenga inters conocido en asegurar los efectos de sta a los representantes legales y voluntarios de esos legitimados, al Notario que hubiera autorizado el documento incluso aunque los interesados hubiesen prestado su conformidad a la calificacin-, a la autoridad judicial o funcionario competente de quien provenga la ejecutoria, el mandamiento o el ttulo presentado y, en ciertos casos, al Ministerio Fiscal. La DGRN debe resolver y notificar el recurso en el plazo de tres meses, computados desde que hubiera tenido entrada en el Registro Mercantil cuya calificacin se recurre; transcurrido dicho plazo sin que hubiera recado resolucin, se entender desestimado el recurso, quedando expedita la va jurisdiccional. (silencio administrativo desestimatorio) 5.- LOS ASIENTOS REGISTRALES. 5. 1.- LAS INSCRIPCIONES Y SUS CLASES Se denominan asientos todas y cada una de las <inscripciones> que se practican con la firma del Registrador en los libros del Registro. En sentido tcnico-jurdico la inscripcin constituye una clase de asientos. En efecto, en el Registro se practican inscripciones, pero tambin asientos de presentacin, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales. La inscripcin,
es el asiento de mayor importancia, es un asiento principal y no accesorio como la nota marginal; se practica en el libro de inscripciones a diferencia del asiento de presentacin que se anota en el Libro Diario;
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es un asiento definitivo y no provisional como la nota preventiva; y es un asiento positivo a diferencia de la cancelacin que es un asiento de virtualidad extintiva. Las inscripciones pueden ser primeras y posteriores.
Primera es la que abre la hoja registral, es la relativa a las circunstancias del empresario individual o a la escritura de constitucin de la sociedad mercantil o dems entidades inscribibles. posteriores son las que se refieren a aquellos actos posteriores de ese empresario o de esa sociedad o entidad que la Ley o el Reglamento consideran inscribibles.
Atendiendo a la eficacia de las inscripciones se clasifican stas en declarativas y constitutivas, segn que los efectos intrnsecos o esenciales del acto inscrito se produzcan con independencia de la inscripcin o dependan de ella. En las constitutivas el acto no produce los efectos que le son propios en tanto no se inscriba en el Registro mercantil. La regla general es la eficacia meramente declarativa de las inscripciones, y por excepcin la inscripcin de las sociedades annimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada es constitutiva: estas sociedades no quedan sometidas plenamente al estatuto especfico de la forma social elegida sino a partir del momento mismo de la inscripcin. Tambin por excepcin es constitutiva la inscripcin en los casos de delegacin de facultades en un Consejero-Delegado o en una Comisin ejecutiva. 5.2.- LA PUBLICIDAD DE LOS ASIENTOS REGISTRALES: CERTIFICACIONES Y COPIAS El Registro es pblico y cualquier persona tiene acceso a l para adquirir conocimiento de cuantos asientos registrales o de cuantos documentos archivados o depositados en el Registro puedan interesarle. Los dos nicos medios de publicidad son:
a) las certificaciones y b) las copias. 158
La certificacin es el nico medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro o de los documentos archivados o depositados en l; se pude solicitar mediante escrito entregado directamente, mediante correo, telefax o comunicacin electrnica. Certifica el Registrador expidiendo la solicitud en el plazo mximo de cinco das desde su presentacin. Las copias (o notas informativas) se expiden en plazo mximo de 3 das, pero no cumplen la funcin de acreditar el contenido del Registro. Aparte de estos medios, los terceros pueden conocer los datos esenciales de los asientos practicados en el Registro a travs del Registro mercantil central y a travs del Boletn Oficial del Registro Mercantil. El Registro mercantil central no expide ms certificaciones que las correspondientes a la Seccin de denominaciones. Con esta nica excepcin, la publicidad de los datos esenciales que figuran en ese Registro se hace efectiva a travs de copias o notas simples informativas. 6.- EL ACTO INSCRITO. 6. 1.- LA PRESUNCIN LEGAL DE EXACTITUD Y VALIDEZ El contenido del Registro se presume exacto y vlido. Inscrito un acto, previa calificacin de legalidad por el Registrador, ese acto se presume legtimo, es decir, dotado de exactitud y validez. La inscripcin no tiene eficacia convalidante o sanatoria, es decir, no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes; la presuncin de exactitud y de validez puede ser destruida mediante resolucin judicial. Esa declaracin de inexactitud o de su nulidad de los asientos registrales no perjudica los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a Derecho. En algunos casos el Juez puede suspender los efectos del acto inscrito en tanto se dilucida la validez del mismo; la resolucin judicial firme que acuerde la suspensin de los efectos el acuerdo inscrito y por ende los de la inscripcin deben ser objeto de anotacin preventiva en la hoja abierta a la sociedad. En ocasiones la Ley limita las causas de nulidad del acto inscrito, consiguiendo de este modo efectos semejantes a los de la convalidacin.
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6.2.- LA OPONIBILIDAD DEL ACTO INSCRITO. Antes los efectos de la inscripcin se producan frente a tercero desde la fecha en que sta se practicaba; a partir de la Ley de 25 de Julio de 1989, el momento de produccin de efectos de la inscripcin y de los asientos registrales en general frente a terceros se desplaza a un elemento externo del Registro territorial: son oponibles desde la publicacin en el Boletn Oficial de Registro Mercantil de los datos esenciales del asiento practicado. Se pasa del sistema de inscripcin al sistema de la publicacin. En rigor, el objeto de la oponibilidad no es lo publicado, sino lo inscrito. El hecho de que no se publiquen los datos totales de la inscripcin no impide que estos puedan ser oponibles a los terceros. Hay dos excepciones:
a) En virtud de la primera, durante los quince das siguientes a la publicacin
de los datos esenciales del acto inscrito en el Boletn Oficial, ese acto no ser oponible a aquel tercero que prueba que no pudo conocerlo, prueba que, como es lgico, en la mayora de los casos, ser extraordinariamente difcil.
b) En virtud de la segunda excepcin, el acto, inscrito o no, es oponible al
tercero antes de la publicacin si se prueba que ese tercero lo conoca. La Ley presume que el tercero desconoce el acto sujeto a inscripcin y no inscrito del mismo modo que presume tambin que ese tercero desconoce el acto inscrito y no publicado. Pero si alega y prueba que el tercero conoca dicho acto antes de la publicacin o incluso antes de la inscripcin, el acto es oponible al tercero desde el momento mismo en que lo hubiese conocido. Significa ello que la oponibilidad desde la publicacin tiene como presupuesto la buena fe del tercero, esto es, el desconocimiento real del acto antes de la publicacin. 6.3.- LA DISCORDANCIA ENTRE INSCRIPCIN Y PUBLICACIN La dualidad de instrumentos tcnicos de publicidad (Registros territoriales y Boletn Oficial del Registro Mercantil) plantea el problema de la eventual discordancia entre lo inscrito y lo publicado. En tales casos, el tercero tiene derecho de eleccin: puede optar entre el Registro o el Boletn; si no coinciden, el tercero de buena fe puede invocar la publicacin que le sea ms favorable.
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Quien alegue que el tercero conoca la discordancia entre inscripcin y publicacin debe probarlo. Si esa prueba se aporta, sea prueba directa, indirecta o por presuncin, entonces prevalece el contenido del Registro sobre lo que inexactamente se hubiera publicado en el Boletn Oficial del Registro Mercantil. Si esa discordancia hubiera causado o contribuido a causar un dao al tercero de buena fe, quien haya ocasionado la discordancia estar obligado a resarcir al perjudicado. 7.- EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. 7.1.- EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL La Ley 19/1989, de 25 de julio, cre el Registro Mercantil Central, al que asign un carcter meramente informativo, sin precisar las funciones a desarrollar por este Registro. Su principal funcin es la de ser el instrumento tcnico de conexin entre los Registros mercantiles territoriales y el Boletn Oficial del Registro Mercantil, cuya publicacin tiene encomendada. Ese Registro coordina, articula y da unidad al sistema de Registros mercantiles. Al lado de esta funcin bsica, cumple una funcin informativa en la medida de que los datos remitidos por los distintos Registros territoriales son accesibles al pblico. El Registro Mercantil central solo puede expedir notas informativas, no pudiendo expedir certificaciones. Solo facilita notas informativas de los datos esenciales de las inscripciones y de los asientos practicados por los Registros territoriales, es decir de lo que figura en el Registro Mercantil Central. Tambin se ocupa el Registro mercantil central del archivo y de la publicidad de las denominaciones de sociedades y dems entidades jurdicas; el antiguo Registro General de Sociedades, dependiente de la Direccin General de los Registros y del Notariado, se ha convertido en la Seccin de denominaciones del Registro Mercantil Central (Orden Ministerial de 30 de diciembre de 1991), su finalidad es que no pueda inscribirse en el Registro Mercantil una sociedad o un sujeto inscribible con una denominacin idntica a la de otro sujeto ya inscrito. Los problemas de la homonimia de personas jurdicas no se evitan por completo. Esta Seccin de denominaciones del Registro Mercantil Central slo es operativa respecto de las sociedades y de los dems sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, y no respecto de las personas jurdicas, societarias o no, inscribibles en
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otros Registros, como las sociedades cooperativas, las asociaciones y las fundaciones. Esto tendr que ser corregido legislativamente. Por el momento se autoriza la inclusin en la Seccin de denominaciones las de otras entidades no inscribibles en el Registro que estn inscritas en otros registro pblicos si as se solicita por representante legtimo. La Seccin de denominaciones funciona a base de certificaciones, positivas o negativas, que emite el Registrador Mercantil Central a solicitud de interesado. La solicitud de certificacin va en modelo oficial y puede referirse hasta un mximo de tres. Se considera registrada (certificacin positiva) toda denominacin idntica a otra que ya figure en la Seccin de denominaciones; se considera no registrada (certificacin negativa) toda denominacin que no vulnere la prohibicin de identidad. La certificacin negativa tiene vigencia de dos meses, transcurridos los cuales caduca ella pero no los derechos del solicitante respecto de esa denominacin. Tiene una reserva temporal de denominacin durante quince meses, en los que podr solicitar una nueva certificacin negativa de la denominacin. Pasados los quince meses caducar la reserva, cancelndose de oficio en la Seccin de denominaciones. No se puede otorgar escritura de constitucin de una sociedad o de otra entidad inscribible sin previa expedicin de certificacin negativa por el Registrador Mercantil Central a nombre del fundador o promotor. Las antiguas denominaciones de sociedades y dems entidades inscritas que hubieran quedado vacantes bien por cambio voluntario de denominacin, bien por cancelacin de la sociedad o entidad a la que identificaban, continuarn registradas en la Seccin durante el plazo de un ao, transcurrido el cual el registro de la antigua denominacin se cancelar de oficio quedando entonces esa denominacin a disposicin de quien la solicite. Por ltimo se atribuye al Registro Mercantil Central la llevanza del registro relativo a las sociedades y entidades originariamente inscritas en un Registro Mercantil Territorial que hubieren trasladado su domicilio al extranjero sin prdida de la nacionalidad jurdica. En tal caso las inscripciones practicadas en la hoja abierta a esa entidad en el Registro Mercantil territoriales trasladarn a una hoja que se abra en el Registro Mercantil Central, donde se practicarn en lo sucesivo los asientos correspondientes a dicha entidad. 7.2.- EL BOLETN OFICIAL DEL REGISTRO MERCANTIL.
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Al Registro Mercantil Central le corresponde la publicacin de este Boletn de publicidad diaria (excepto sbados, domingos y festivos en Madrid), pero no la impresin, la distribucin y la venta del mismo, que es competencia el Organismo autnomo Boletn Oficial del Estado. Este Boletn constituye una pieza fundamental del sistema registral mercantil por cuanto que la oponibilidad de los actos sujetos a inscripcin a los terceros e buena fe tiene como presupuesto que los datos esenciales de dichos actos, una vez inscritos, sean objeto de publicacin en este peridico oficial. Estos datos se publican en la Seccin 1 del Boletn, que se compone de dos apartados: actos inscritos y otros actos publicados en el Registro mercantil El Boletn cuenta con una Seccin 2, en la que se publican anuncios y avisos legales correspondientes a aquellos actos de los sujetos inscritos que no causen operacin en el Registro Mercantil y cuya publicacin resulte impuesta por la Ley (ejemplo: los anuncios de convocatoria de las Juntas generales de las sociedades annimas, los anuncios de convocatorias de las Juntas generales de las sociedades de responsabilidad limitada, etc.).
8.- LAS DEMS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL. Los cambios fundamentales introducidos por la Ley 19/1989 de 25 de julio, en el rgimen jurdico del Registro mercantil no se limitaron a la sustitucin del sistema de la inscripcin por el sistema de la publicacin. Al mismo tiempo, la Ley procedi a la sustancial ampliacin de las funciones de los Registros Mercantiles territoriales. Estos regitros, adems de ser oficinas pblicas en las que se practica la inscripcin de determinados sujetos y de determinados actos de estos sujetos, asumen nuevos e importante cometidos como:

son la legalizacin de los libros de empresarios, el nombramiento de expertos independientes, y de auditores de cuentas y el depsito y publicidad de los documentos contables de las entidades obligadas.
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La atribucin de estas nuevas funciones no registrales ha supuesto la potenciacin de la figura de los Registradores mercantiles como funcionarios especialmente cualificados y del Registro mercantil como institucin.
TEMA 11 EL EMPRESARIO INDIVIDUAL 1.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL. 1.1.- EL CONCEPTO DE EMPRESARIO INDIVIDUAL.
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El empresario individual es la persona fsica que ejercita en nombre propio, por s o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa. El empresario de hoy es el comerciante de ayer. Las reformas introducidas en el Cdigo de Comercio por la Ley 17/1973, de 21 de julio, algn precepto comenz a referirse a los comerciantes o empresarios mercantiles individuales como trminos sinnimos. La siguiente reforma del Cdigo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, signific la definitiva sustitucin en ellos de la referencia al comerciante por la referencia exclusiva al empresario individual. En la actualidad coexisten en el Cdigo ambas terminologas comerciante y empresario. 1.2.- LA CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL. Segn el Cdigo de comercio tendrn capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposicin de sus bienes (Art.. 4). Estos dos requisitos slo se dan en los mayores de 18 aos (Art. 322 CC) no declarados incapaces. El menor emancipado (Art. 314 CC) carece de la llamada capacidad mercantil, porque, aunque puede regir su persona y sus bienes como si fuere mayor, tiene las restricciones de no poder tomar dinero a prstamo, gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin autorizacin o asistencia paterna o del curador (Art. 323 CC), CARECE DE LA LIBRE Y PLENA DISPOSICIN DE BIENES. Como excepcin pueden adquirir la condicin de empresario el menor de edad y el incapacitado que continen, por medio e sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes (Art. 5 C. de C.). Excepcin justificada por el principio de conservacin de la empresa. Se interpreta que comprende no solo a menor de edad e incapaz con anterioridad al momento de la sucesin, sino tambin en el supuesto de incapacidad sobrevenida a quien ya era empresario, siempre que contine en el ejercicio de la actividad empresarial representado por su tutor o por un gerente o factor.
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El menor y el incapacitado que continen la actividad empresarial de sus padres o causantes pueden ser inscritos en el Registro Mercantil en concepto de empresarios individuales a solicitud de quien ostente su guarda o representacin legal (Art. 88.2 y 91 RRM). Si el tutor carece de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad vendr obligado a nombrar uno o ms factores que le suplan, a tal efecto no es necesario obtener autorizacin judicial (Art. 271 y 272 CC). En el anterior supuesto el tutor no asume la condicin de empresario: solo lo es el pupilo. En caso de insolvencia, es el menor quien es declarado en concurso de acreedores y no el tutor. 1.3.- LAS PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO E LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. Pueden sen prohibiciones absolutas y relativas. Son absolutas las que comprenden cualquier clase de actividad comercial, industrial o de servicios. Son relativas, aquellas cuyo mbito se refiere exclusivamente a un determinado gnero de actividad mercantil. Por lo general ambas no slo lo son para actuar como empresario, sino tambin para ser administrador o liquidador de sociedades mercantiles, y no se limitan a los casos de ejercicio directo de la actividad, sino que abarcan el supuesto de ejercicio de la actividad a travs de personas interpuestas. Las prohibiciones absolutas pueden extenderse a todo el territorio nacional o circunscribirse a parte de l, ejemplo de las primeras (no pueden comerciar (Art. 13.3 C. de C.) los miembros del Gobierno de la nacin y altos cargos de la Administracin General del Estado), ejemplo de las segundas (la prohibicin de Magistrados, Jueces y Fiscales en servicio activo (LOPJ). Las prohibiciones relativas son muy frecuentes (socios que no pueden dedicarse al mismo gnero de actividad que el que constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria (Art. 137 C de C)) (La de los gerentes o factores respecto a la actividad de su principal (Art. 288 C de C)) (Los administradores de sociedades de responsabilidad limitada no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, anlogo o complementario gnero de actividad que constituya el objeto social, salvo autorizacin expresa de la sociedad mediante acuerdo en Junta General de socios (Art. 65.1 LSRL)).
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Los actos realizados por personas sobre las que pesan prohibiciones son plenamente eficaces. Las consecuencias son sanciones administrativas en caso de prohibiciones absolutas, y sanciones civiles (exclusin del socio colectivo, cese del factor, separacin de los administradores) en algunos casos de prohibiciones relativas. 1. 4.- ADQUISICIN Y PRUEBA DE LA CONDICIN DE EMPRESARIO. Una persona adquiere la condicin de empresario dedicndose profesionalmente o habitualmente, como dice el Cdigo (Art. 1.1.) a una determinada actividad comercial, industrial o de servicios, aunque no se trate de la actividad principal de esa persona. Posibilidades de ms de una actividad profesional y entre ellas la mercantil. Se adquiere la condicin mercantil por el ejercicio de una actividad que pueda ser calificada como mercantil. Se puede adquirir Inter vivos o mortis causa un establecimiento mercantil, pero es adquisicin no atribuye al adquirente la condicin de empresario: se necesita que esa persona ejercite efectiva y realmente una actividad mercantil o que al menos, la ejercite otro en su nombre. La condicin de empresario no se trasmite, empieza y termina en el mismo sujeto. La condicin de empresario se puede acreditar por cualquiera de los medios generales admitidos en Derecho por ejemplo por medio de actos publicitarios preparatorios de la actividad, por medio de su inscripcin en el Registro Mercantil, siendo necesario para esto la solicitud acompaando a la misma acreditacin de haber presentado a la Administracin Tributaria la denominada declaracin de comienzo de la actividad empresarial). H) 2.- EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA 2.1.- CONSIDERACIN GENERAL. El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cnyuges, y en consecuencia no afecta a la capacidad para ser empresario. En tiempos se exiga autorizacin marital para el ejercicio del comercio por mujer casada, pero se derog por Ley 14/1975, de 2 de mayo, pero ahora estn equiparados ambos cnyuges siendo iguales en derechos y obligaciones, sin que uno de ellos pueda impedir o limitar al otro el ejercicio de una profesin determinada o actividad industrial, comercial o de servicios.
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2.2.- EL RGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEUDAS MERCANTILES DEL CNYUGE EMPRESARIO: CARACTERSTICAS GENERALES. El CCOM se ocupa de determinar qu bienes responden de las deudas contradas por el marido o la mujer que ejerzan la actividad mercantil. El rgimen legal se introdujo por la Ley 14/1975, de 2 de mayo, siendo un rgimen especial;
mientras que, si el cnyuge no es empresario, sern a cargo de la sociedad de gananciales las deudas contradas en el desempeo de la profesin de ejerciere (Art. 1362.4 CC), si es empresario la Ley permite que esa responsabilidad se limite a aquellos bienes gananciales obtenidos precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial (Art.. 6 a 11 C. de C.).
Se trata adems de un rgimen supletorio. En el supuesto de haber otorgado capitulaciones antes o despus del matrimonio (Art. 1326 CC), el rgimen econmico del matrimonio ser el contenido en dichas capitulaciones (Art. 1315 CC), y no ese rgimen especial (con la excepcin de la responsabilidad por los bienes propios y los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial que, como luego se ver, es inderogable por voluntad de los cnyuges aunque conste en capitulaciones matrimoniales). Se puede capitular lo que se quiera, pero para que lo pactado sea oponible a los acreedores mercantiles que sean terceros de buena fe se requiere que las capitulaciones (hechas en escritura pblica) se inscriban en el Registro Mercantil y que se publique el rgimen econmico del matrimonio en el Boletn Oficial del Registro Mercantil. En todo caso, la esencial igualdad de los cnyuges vicia de nulidad cualquier estipulacin que la limite o condicione (Art. 1328 CC). La modificacin del rgimen econmico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudica en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros (Art. 1317 CC). Los bienes gananciales o slo los gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial, si ha habido formal oposicin del otro cnyuge a ese ejercicio o revocacin del consentimiento prestado para ese ejercicio- continuarn afectos a la satisfaccin de los acreedores cuyos crditos hubieran nacido antes de dicha publicacin (en el Boletn Oficial del Registro Mercantil).
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Frente a los acreedores anteriores existe una vinculacin real de los bienes adjudicados a cada uno de los cnyuges al liquidar la sociedad de gananciales. 2. 3.- LA EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. Cabe distinguir entre un mbito mnimo de responsabilidad, un mbito medio y un mbito mximo.
a) El mbito mnimo, es decir, aquella parte del patrimonio que siempre y en
todo caso queda sujeto al cumplimiento de las obligaciones contradas por el empresario casado, est constituido por los bienes propios o privativos de ese empresario sea el marido o la mujer- y los bienes comunes que se hubieran obtenido precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial. La responsabilidad de estas dos masas patrimoniales el patrimonio propio y los bienes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresariales del mismo grado: el acreedor puede dirigirse indistintamente contra unos u otros bienes. La norma que establece este mbito mnimo de responsabilidad es imperativa o de ius cogens. Salvo que no existan durante el matrimonio bienes que, por disposicin legal, puedan ser calificados de comunes o gananciales, la responsabilidad de los bienes propios y de los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial es inderogable por voluntad de los cnyuges, aunque conste en capitulaciones matrimoniales.
b) El mbito medio de responsabilidad est constituido por los dems bienes
comunes. Para que estos bienes queden obligados ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges (Art. 6 C. de C.). La categora unitaria de los bienes comunes o gananciales se divide as entre bienes obtenidos por resultas del comercio y los dems bienes comunes o gananciales. Los primeros estn sujetos en todo caso, los segundos, slo cuando consienten ambos cnyuges. El consentimiento puede ser expreso o presunto. La ley lo presume en dos supuestos determinados: cuando, al contraen matrimonio, el cnyuge ejerciera el comercio y lo continuara post nuptias sin la oposicin del otro (Art. 8 C. de C.) y cuando, aunque no lo ejerciera en el momento de contraer matrimonio, lo ejerza con posterioridad con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestar ese consentimiento (Art. 7 C.de C.)
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El cnyuge del empresario podr formular oposicin en cualquier momento al ejercicio de la actividad empresarial por parte del otro cnyuge as como revocar libremente el consentimiento expreso o presunto que hubiera prestado, en cuyo caso los dems bienes comunes dejarn de estar sujetos al cumplimiento de las obligaciones que contraiga el empresario en el ejercicio de su especfica actividad. La oposicin debe constar en escritura pblica, inscrita en el Registro Mercantil y publicados los datos esenciales de la inscripcin en el Boletn Oficial de dicho Registro. c) El mbito mximo de responsabilidad es el relativo a los bienes propios o privativos el cnyuge del empresario. Para que estos bienes queden afectos al cumplimiento de las obligaciones contradas por el empresario en el ejercicio de la actividad empresarial se requiere el consentimiento expreso de dicho cnyuge (Art. 9 C de C.). Ese consentimiento puede ser revocado en la misma forma y con los mismos efectos ya sealados (Art. 11 C. de C.)Si los cnyuges son ambos empresarios y ejercen el comercio separadamente, cada uno de ellos responder de las obligaciones contradas con sus propios bienes y con los obtenidos en el especfico ejercicio, extendindose la responsabilidad a los dems bienes comunes si existiera consentimiento expreso o presunto del otro cnyuge. Si ambos cnyuges ejercen empresa o negocio comn, entonces quedan obligados solidariamente a las resultas de ese comercio, respondiendo indistintamente los bienes propios de uno y otro as como los comunes. 2. 4. - LA ADMINISTRACIN Y LA DISPOSICIN DE LOS BIENES COMUNES POR EL EMPRESARIO CASADO. En esta materia el Cdigo Civil establece la regla de la actuacin conjunta de ambos cnyuges: en defecto de capitulaciones, la gestin y la disposicin de los bienes comunes corresponde conjuntamente a ambos cnyuges (Art. 1375 CC), Esta regla cuenta con numerosas excepciones, en las que se declara la validez del acto de gestin o de disposicin realizado por uno solo de los cnyuges sobre bienes gananciales, ejemplo, el cnyuge puede administrar y disponer individualmente de los frutos y productos de los bienes privativos (Art.. 1381 CC), e igualmente son vlidos los actos de administracin y de disposicin de dinero y ttulos-valores que figuren a su nombre o que se encuentren en su poder, aunque ese dinero o esos ttulos-valores pertenezcan a la sociedad conyugal (Art.. 1384 CC). A esas excepciones a la regla de la coadministracin tiene que aadirse la que igualmente establece el Cdigo de Comercio: sin necesidad del consentimiento de su
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cnyuge, el empresario puede administrar, enajenar y gravar aquellos bienes comunes que hubieran sido obtenidos por resultas del ejercicio de la actividad empresarial (art. 6 C de C). El empresario casado puede realizar actos de administracin, disposicin y gravamen sobre aquellos bienes comunes que hubiera obtenido ejerciendo la actividad mercantil y sobre aquellos otros que hubiera adquirido con esas resultas, mientras que, por el contrario, necesita, en principio, el consentimiento de su cnyuge para realizar esos actos respecto de los dems bienes comunes.
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TEMA XII (Del programa) LASA SOCIEDADES MERCANTILES I. CARACTERIZACION DEL CONTRATO DE SOCIEDAD 1. Concepto de sociedad Llamamos sociedad a cualquier asociacin voluntaria dirigida a la consecucin de una finalidad comn mediante la contribucin de todos sus miembros. Tres son los elementos del concepto de sociedad: origen negocial, fin comn y contribucin de todos los socios a su realizacin. a) Origen negocial Toda sociedad tiene necesariamente un origen voluntario que se manifiesta a travs de un negocio jurdico de Derecho privado. No existen sociedades necesarias. Tampoco son sociedades los entes y corporaciones de Derecho pblico. El origen voluntario no exige pluralidad de sujetos. El ordenamiento admite las sociedades unipersonales. b) Existencia de fin comn Toda sociedad se ha de constituir para la consecucin de un fin comn. El fin comn ha de tener entidad suficiente para vincular a los socios y establecerse en inters de todos ellos. Este fin comn no ha de ser necesariamente lucrativo. El nimo lucrativo es el fin usual o habitual, pero no el fin esencial de una sociedad. c) Contribucin al fin comn Adems de que el inters de todos los socios se oriente hacia un mismo fin, es necesario que todos los socios contribuyan a su consecucin. La sociedad se asienta en la promocin en comn del fin social; todos los socios debern obligarse a realizar una aportacin idnea para alcanzar el fin comn perseguido. No es necesario en el concepto de sociedad el nimo de lucro, que es slo un elemento natural, ya que son sociedades tanto las que gozan de personalidad independiente como las que no la tiene (sociedades internas). 2. Naturaleza y efectos del contrato de sociedad
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Cuando se constituye una sociedad entre varias personas, el vnculo jurdico que las une es de naturaleza contractual. El contrato de sociedad tiene una doble eficacia que le hace peculiar: por una parte tiene eficacia obligatoria, y por otra, tiene eficacia organizativa. a) La eficacia obligatoria El de sociedad es un contrato obligatorio: de l surgen derechos y obligaciones de contenido patrimonial. Pero no es un contrato sinalagmtico, sino un contrato comunitario. La causa de la obligacin de aportar no es la recepcin de una contraprestacin, sino la realizacin de un fin comn. Como contrato obligatorio determina el nacimiento de un complejo haz de derechos y obligaciones que integran la condicin de socio. - Las obligaciones principales de los socios son las de aportar, la de administrar y la de contribuir a sufragar las prdidas. - Los derechos pueden ser de dos tipos: administrativos y econmicos. Entre los primeros est la gestin y control (derecho a administrar, a la rendicin de cuentas, de informacin y de voto) entre los segundos figura el derecho al beneficio, a la cuota de liquidacin y el reembolso de gastos. Este catlogo de derechos y obligaciones est inmerso en los dos valores centrales del D de sociedades: El deber de fidelidad (principio de buena fe) y el principio de igualdad de trato. Tambin el principio de igualdad es una concrecin de la buena fe. b) La eficacia organizativa El contrato de sociedad atribuye personalidad jurdica al grupo. Es la voluntad de las partes de actuar como un grupo unificado en el trfico la que atribuye personalidad jurdica a aqul. La eficacia organizativa del contrato se despliega con la perfeccin del propio contrato. Segn el art. 1669 del CC. no tendran personalidad jurdica las sociedades cuyos pactos se mantuvieran secretos entre los socios, las que no gozaran de publicidad bien legal (inscripcin en el Registro Mercantil), bien de hecho. Sin embargo, no se puede compartir esta visin de las cosas. En atencin a su estructura, existen dos tipos de sociedades: - La externa o personificada, que se estructura como una organizacin y que responde al modelo legal. - La interna, que slo obtiene efectos obligatorios y que se estructura como un vnculo. Para que una sociedad sea interna es precisa una voluntad negocial clara de excluir la participacin conjunta en el trfico; dicha voluntad puede establecerse expresamente en el contrato o deducirse de la finalidad perseguida. En tales supuestos, las relaciones externas no son relaciones unificadas del grupo, sino
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relaciones disgregadas o individuales de los socios que se rigen por el Derecho comn. Sociedad y comunidad son dos instituciones distintas: La sociedad es un contrato y la comunidad es una situacin de titularidad colectiva o cotitularidad. Si la sociedad es externa, tiene personalidad jurdica, y el patrimonio social no pertenece a los socios en copropiedad, sino a la sociedad en propiedad. Una sociedad carente de personalidad no puede ser titular del patrimonio colectivo; son los socios los titulares del mismo. En esos casos, las normas de la comunidad regirn la titularidad sobre el patrimonio comn atribuyendo a cada socio/comunero un derecho real sobre una cuota del derecho comn. II. ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD 3. Elementos del contrato de sociedad La vlida celebracin del contrato de sociedad requiere de la concurrencia de los elementos generales de formacin del contrato: consentimiento, objeto, causa y, en su caso, forma. a) El consentimiento Ha de versar, en primer lugar, sobre el fin comn y sobre las aportaciones. Es necesario que se haya formado y expresado libremente, y es preciso que se haya prestado por personas con capacidad suficiente para obligarse. Tiene capacidad para prestar el consentimiento un menor emancipado y tambin una persona jurdica (otra sociedad). b) El objeto El objeto del contrato de sociedad consiste en las aportaciones prometidas por los socios para la promocin del fin social. La prestacin podr configurarse como un dar, un hacer o un no hacer. Pueden ser objeto de aportacin cualquier prestacin (la nuda propiedad, la garanta de solvencia, la lista de clientes o de proveedores,...). c) La causa En la sociedad la causa es el fin comn que persiguen las partes.
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El fin comn se compone de dos subelementos: el fin comn ltimo o abstracto y el prximo o concreto. El fin comn ltimo es normalmente el nimo de lucro. El fin prximo es el objeto social, esto es, la actividad que se ha programado desarrollar para la consecucin del fin comn. Ambos elementos son inseparables, pues ninguno de ellos es capaz por s mismo de llenar la causa del contrato de sociedad. d) La forma En principio, el contrato de sociedad no precisa de ninguna forma especial. La forma slo ser necesaria para la validez del contrato cuando la Ley lo exija para algn tipo especial (ej: para la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada). 4. Vicios del contrato de sociedad. La doctrina de la sociedad de hecho En la sociedades internas, el tratamiento de los vicios del contrato puede confiarse a las reglas generales de nulidad (arts. 1300 y ss. del CC), pero en las sociedades externas la aplicacin de esas normas plantea serias dificultades. Para hacer frente a tales cuestiones se elabora la doctrina de la sociedad de hecho. Su ncleo puede resumirse en los siguientes trminos: - Una vez puesta en marcha e inserta en el trfico, la sociedad no puede ser extrada retroactivamente del ambiente en el que ha actuado mediante el ejercicio de la accin de nulidad. En esos casos, la sociedad nula o anulable ser tratada mediante tcnicas que surtan efectos desde ahora. A tal fin, hay que considerar el motivo de nulidad como causa de disolucin. Entonces, la sociedad viciada ser en principio vlida tanto "ad extra" como " ad intra", pero podr solicitarse su disolucin por cualquiera que se halle legitimado para interesar la nulidad. Instada la disolucin, se proceder a liquidar la sociedad viciada de conformidad con las normas generales sobre liquidacin y sta la har desaparecer del trfico. 5. El sistema de tipos societarios a) Los tipos especiales En funcin de su complejidad, se puede formar el siguiente grupo de sociedades: * Las cuentas en participacin (arts. 239 a 243 Cm.). * El condominio naval (arts. 589 y ss. del C. cm.) * La unin temporal de empresas (arts. 7-10 de la Ley 18/1982 de U. T. E.). * La sociedad civil (arts. 1665 a 1708 CC). * La sociedad colectiva (arts. 125 a 144, 170 a 174 y 218 a 237 del C. Cm.). * La agrupacin de inters econmico (ley 12/1991 de A. de I. E.
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* La sociedad comanditaria simple (artculos 145 a 150 del C. Cm.). * La sociedad de responsabilidad limitada (Ley 2/1995 de S. de R.L.) * La asociacin (Ley O. 1/2002 reguladora del D de Asociacin) * La sociedad annima (Ley de Sociedades A.; T. R. R.D.L. 1564/1989) * La sociedad comanditaria por acciones (arts. 151 a 175 del C. Cm.) * La sociedad agraria de transformacin (D.L. 2/6/77) * La sociedad de garanta recproca (Ley 1/1994). * La cooperativa (Ley 27/1999 de Cooperativas). * Las mutuas y entidades de previsin social (arts. 13-17 Ley 30/1995). Los tipos especiales pueden tener a su vez subtipos. b) Sociedades personalistas y sociedades corporativas En funcin de cul sea la estructura societaria, nos encontramos, bien con tipos personalistas o sociedades de personas, o bien con tipos corporativos o sociedades de estructura corporativa. Las sociedades de personas se constituyen en atencin al vnculo personal de sus socios, y dependen de la identidad de sus miembros. El intuitu personae representa el presupuesto bsico tanto en su gnesis como en su funcionamiento y explica los rasgos bsicos de su configuracin. Estos son cuatro: 1. Intransmisibilidad de la condicin de socio; 2. Personalizacin de la organizacin; 3. Descentralizacin de la administracin; 4. Comunicacin patrimonial. Las formas sociales que se integran en la categora son: - La sociedad civil, - La colectiva, - La comanditaria simple, - La agrupacin de inters econmico, - El condominio naval - Cualquier otra sociedad interna incluyendo las cuentas en participacin as como las uniones temporales de empresas. Las sociedades de estructura corporativa se caracterizan por la autonoma de la organizacin respecto de las condiciones y vicisitudes personales de sus miembros. Las caractersticas ms sobresalientes de su estructura jurdica son. 1. Movilidad de la condicin de socio; 2. Estabilidad de la organizacin; 3. Centralizacin de la administracin, y 4. Aislamiento patrimonial. Las formas sociales que obedecen a este modelo son: - La asociacin, - La sociedad de responsabilidad limitada,
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La sociedad annima, La sociedad comanditaria por acciones, La sociedad agraria de transformacin, La sociedad de garanta recproca, La cooperativa y Las mutuas de seguros.
c) Tipos universales y tipos particulares Desde el punto de vista de su funcionalidad o campo de aplicacin, los tipos especiales societarias pueden agruparse en otras dos categoras: universales y particulares. Los tipos universales pueden emplearse con independencia de las actividades a desarrollar y de los fines perseguidos. Es el caso de las sociedades colectivas, comanditaria, de responsabilidad limitada y annima. Son tipos particulares aquellos que se han constituido por el legislador para alcanzar finalidades especiales. Los ms significativos son la asociacin (fin no lucrativo), la agrupacin de inters econmico (fin consorcial), y la cooperativa (fin mutualista). La sociedad civil es un tipo cuasi-universal, pues no puede emplearse para realizar actividades mercantiles. III. LA MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES 6. Distincin entre sociedad mercantil y sociedad civil a) Planteamiento La determinacin de la naturaleza civil o mercantil de una concreta sociedad presenta dos vertientes: la mercantilidad objetiva (o mercantilidad del tipo societario) y la mercantildad subjetiva (o mercantilidad sociedad como persona jurdica). La mercantilidad objetiva sirve para calificar como sociedad colectiva o sociedad civil y determinar qu normas le son aplicables a un concreto tipo societario. La mercantilidad subjetiva o mercantilidad de la sociedad como persona jurdica, tiene sentido respecto de las sociedades externas o personificadas, y sirve para determinar que sociedades tienen la condicin de comerciante y, por lo tanto, quedan sometidas a su estatuto (inscripcin en el R. M., obligacin de llevar contabilidad, sometimiento a la quiebra, etc.).
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b) La mercantilidad objetiva En principio es mercantil cualquier contrato de sociedad contrado con arreglo a las formalidades del Cdigo de Comercio, pero no slo sern mercantiles aquellas sociedades. La referencia a "las formalidades de este Cdigo" hay que entenderla como la exigencia de que una sociedad dedicada a la actividad mercantil tenga que desarrollar sta necesariamente a travs de una forma determinada: la prevista a tal fin en el C. Cm. La adopcin de una forma o tipo mercantil se reserva al desarrollo de una actividad mercantil, y viceversa, el desarrollo de una actividad mercantil exige la adopcin de un tipo formal mercantil. c) La mercantilidad subjetiva En el Cdigo de Cm. el criterio para atribuir la condicin de comerciante a una sociedad se encuentra en el ejercicio de la actividad mercantil: son comerciantes las sociedades constituidas con arreglo a un tipo mercantil. La actividad mercantil sigue exigiendo para su desarrollo la forma mercantil, pero la forma mercantil ya no est reservada para la actividad mercantil solamente, pues puede utilizarse para el desarrollo de la actividad civil. El resultado es la aparicin en el trfico de las llamadas sociedades mixtas: sociedades objetivamente mercantiles, pues su forma es mercantil y subjetivamente civiles, pues no pueden ser comerciantes al no ejercer el comercio. Por ltimo, la legislacin especial termina vinculando la mercantilidad subjetiva a la adopcin de ciertos tipos societarias. En concreto, estos son: la sociedad annima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad de garanta recproca, la agrupacin de intereses econmicos y la sociedad comanditaria por acciones. Se consagra as la doctrina del comerciante por razn de la forma en virtud de la cual las sociedades referidas se consideran comerciantes con independencia de la actividad a la que se dediquen. d) Recapitulacin La cuestin de la mercantilidad queda como sigue: 1. Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil tiene que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil (mercantilidad objetiva). El sujeto que nace de ese contrato de sociedad es siempre un comerciante, pues desarrolla una actividad mercantil de forma habitual (mercantilidad subjetiva). 2. Una sociedad que se dedique a una actividad civil puede adoptar, bien una forma civil, bien una forma mercantil (sociedad mixta; mercantilidad objetiva). El sujeto que nace de ese contrato no ser en ningn caso un comerciante.
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3. No obstante, sern siempre comerciantes, con independencia de cul sea su actividad u objeto, las personas jurdicas que nazcan de los siguientes tipos societarias: - Sociedad annima, - Sociedad de responsabilidad limitada, - Agrupacin de inters econmico, - Sociedad de garanta recproca, y - Sociedad comanditaria por acciones. e) Rgimen jurdico de la sociedad mixta Las sociedades mixtas o sociedades civiles con forma mercantil se rigen por las reglas de los tipos societarias del Cdigo de comercio que adopten. Si han acogido la forma de sociedad colectiva, les sern de aplicacin las reglas de este tipo societarias. Ahora bien, las sociedades mixtas son sujetos civiles y por ello debern quedar sustrados del estatuto del comerciante. En concreto, significa que las sociedades mixtas no vendrn obligadas a inscribirse en el R. M., ni debern observar el deber de llevanza de contabilidad, ni quedarn sujetas a los procedimientos concursales especiales. 7. La cuestin del numerus clausus en los tipos societarias mercantiles El C. Cm. dispone que "por regla general" las compaas mercantiles se constituirn adoptando alguna de las formas siguientes: 1) Regular colectiva; 2) La comanditaria simple por acciones; 3) La annima; 4) La sociedad de responsabilidad limitada. Pero En nuestro sistema jurdico existe un numerus clausus de tipos societarias? La doctrina se decanta por el principio de numerus clausus. Segn el art. 122 del C. Cm. no habr ningn problema para constituir sociedades bajo la forma de tipos particulares que no se mencionan en dicho artculo: agrupacin de inters econmico, sociedad de garanta recproca, etc., pero s que lo habr para crear ex novo un tipo societaria distinto. 8. Las sociedades irregulares Llamamos sociedad irregular a la que no cumple con la obligacin de constituirse en escritura pblica e inscribirse en el Registro Mercantil.
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Tiene personalidad jurdica la sociedad irregular? La respuesta es afirmativa. La publicidad no tiene virtualidad para atribuir personalidad jurdica a ninguna sociedad, incluidas las mercantiles; esta depende en ltima instancia de la voluntad de los socios manifestada en el contrato. Si la sociedad careciera de personalidad jurdica habra que entender que los actos celebrados entre la sociedad y los terceros seran nulos. Segn el art. 116 del C. Cm. la sociedad mercantil una vez constituida, tendr personalidad jurdica. La no inscripcin en el R. M. de una sociedad slo plantea el problema de la falta de publicidad. De ah que la no inscripcin de las sociedades mercantiles tiene unas consecuencias particulares vinculadas a esa falta de publicidad: la primera, respecto de los pactos no inscritos; la segunda, respecto de la responsabilidad de los gestores. a) La consecuencia fundamental de la no inscripcin es la inoponibilidad de los pactos sociales. Los actos sujetos a inscripcin no inscritos no sern oponibles a los terceros de buena fe. En el caso concreto de sociedades irregulares, no sern oponibles a los terceros de buena fe los contenidos del contrato que se desven del rgimen dispositivo del tipo social. b) Tambin el rgimen de responsabilidad de los gestores se hace ms riguroso en las sociedades irregulares. La no inscripcin de la sociedad en el R. M. activa la responsabilidad solidaria (entre ellos y con la sociedad) de los administradores por la actuacin de la sociedad en el trfico. IV. LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 9. Los atributos de la personalidad jurdica a) Concepto de personalidad jurdica La personalidad jurdica de la sociedad nace con la perfeccin del contrato. Con la perfeccin del contrato se ana la actuacin de las personas fsicas que forman parte de la sociedad y se produce el aislamiento del patrimonio comn. La personalidad jurdica se convierte as en un mecanismo de imputacin de derechos y obligaciones. b) Denominacin social El primer atributo de la personalidad jurdica es la denominacin social, que tiene una funcin identificadora y habilitadora: permite identificar al grupo y, a la vez, le permite actuar como tal en el trfico externo.
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1. Requisitos formales; la sociedad slo puede tener un nombre o denominacin, que deber estar formado por letras o nmeros. 2. Requisitos materiales; los requisitos materiales de la denominacin social varan segn estemos ante una denominacin objetiva o subjetiva. El nombre o el sobrenombre de una persona natural slo puede pasar a formar parte de una denominacin cuando aqulla lo haya consentido. La composicin de las denominaciones objetivas exige no ofender a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres. Adems las denominaciones no pueden aprovecharse de expresiones dotadas de valor oficial, ni puede inducir a error en la naturaleza de las entidades. Es obligatorio obtener del R. M. central certificado que garantice la originalidad, prohibiendo que se autoricen escrituras societarias sin aportar esa certificacin. Si se infringen tales reglas la denominacin ser nula, pero no lo ser la sociedad. c) Nacionalidad La nacionalidad acta como mecanismo de seleccin de normas aplicables al contrato de sociedad. La nacionalidad no es propiamente un atributo de la personalidad jurdica El criterio para la atribucin de la nacionalidad a la sociedad es el de la constitucin: la sujecin a la ley espaola viene determinada por la constitucin de la sociedad con arreglo a las normas espaolas. La mayor parte de la doctrina entiende que la nacionalidad de las sociedades annimas y las sociedades de responsabilidad limitada se atribuye en atencin al criterio de domicilio o sede real. Pero esta solucin choca con los principios del derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la U. E. exige el reconocimiento por los Estados miembros de las sociedades vlidamente constituidas con arreglo al Derecho de cualquier otro estado miembro, sin que el inters general pueda justificar la denegacin de tal reconocimiento. d) El domicilio La sede de las sociedades es el lugar elegido contractualmente por las partes para localizar su actividad jurdica. El domicilio ha de consignarse en el contrato de sociedad y referenciarse en toda su documentacin. El domicilio es el lugar concreto donde se sita la sede social. Los principios que rigen la determinacin del domicilio de son tres: territorialidad, unidad y libertad. 1. Principio de territorialidad; el domicilio estatutario de una sociedad espaola (constituida conforme a derecho espaol) ha de estar localizado en Espaa.
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Esta exigencia decae en los supuestos de existencia de un Tratado I. vigente en Espaa. 2. Principio de unidad; en virtud de este principio, la sociedad tiene vedada la posibilidad de establecer varios domicilios. No cabe admitir los domicilios rotatorios. 3. Principio de libertad; los socios pueden fijar el domicilio social en funcin de sus conveniencias y sin estar vinculados por la necesidad de coincidencia con el domicilio real. En caso de divergencia entre el domicilio real u operativo y el domicilio estatutario, los terceros podrn considerar como domicilio cualquiera de ellos. 10. Los lmites de la personalidad jurdica El argumento de que los socios son terceros extraos respecto de la sociedad al gozar sta de personalidad jurdica independiente no puede servir de pretexto para la consumacin de ningn fraude. Por ello, doctrina y jurisprudencia han reconocido la necesidad del levantamiento del velo, esto es, desconocer la personalidad jurdica. En realidad para solucionar estos casos bastara con lo que se llama extensin de la imputacin. La doctrina reconoce la existencia de cuatro fundamentos autnomos en los que apoyar esta extensin de responsabilidad: 1. Infracapitalizacin, que se produce cuando una sociedad opera con un capital manifiestamente menguado para el objeto social que practica. 2. Confusin de patrimonios; que tiene lugar cuando el nico socio o la sociedad dominante tienen confundido o mezclado su patrimonio con el de la sociedad. 3. Confusin de esferas; que se produce cuando se desdibuja haca fuera la separacin entre la sociedad o el socio utilizando, por ejemplo, nombres similares, utilizando las mismas oficinas, etc... 4. Direccin externa o dominacin; que se manifiesta cuando de hecho, una sociedad no es gestionada por sus rganos, sino directamente por los rganos de la sociedad dominante. 11. Las cuentas en participacin a) Caracterizacin Las cuentas en participacin son el nico tipo de sociedad interna que conoce el Derecho Mercantil.
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Se trata de una frmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de ellos (el partcipe) en el negocio o empresa del otro (gestor) quedando ambos a resultas del xito o fracaso del ltimo. Su condicin de sociedad no ofrece duda. El fin comn perseguido es la obtencin de ganancias mediante la explotacin del negocio del gestor y ambas partes contribuyen a su consecucin. Las cuentas en participacin es un tipo de sociedad mercantil por razn de los sujetos y est sujeta a la disciplina del Cdigo de Comercio siempre que se constituyan entre comerciantes. b) Constitucin y efectos El C. Cm. sigue el principio de libertad de forma. Las partes gozan de la ms amplia libertad para establecer las condiciones de la relacin. En la esfera interna, las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportacin. El partcipe queda obligado a entregar al gestor o dueo del negocio el capital convenido que puede consistir en dinero o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor. No se crea, por tanto, un patrimonio comn entre los partcipes. El gestor por su parte vendr obligado: 1. A gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante, y responder del dolo y de la culpa lata, pues la gestin se hace en inters ajeno. 2. A rendir cuentas de su gestin y a liquidar al partcipe en la proporcin que se haya convenido al cierre del ejercicio. En cuanto a la esfera externa, la cuenta en participacin no da lugar a la creacin de un ente jurdico con personalidad; por ello tampoco trasciende a las relaciones con terceros. c) Extincin No estn previstas en el Cdigo las causas de extincin de las cuentas en participacin, pero sern de aplicacin las reglas sobre disolucin de sociedades. A ttulo de ejemplo pueden indicarse: El mutuo disenso, el transcurso del tiempo sealado en el contrato, muerte o incapacidad del socio gestor, no existir pacto de continuar la cuenta con sus herederos, quiebra del socio gestor en razn a su inhabilitacin para el ejercicio del comercio subsiguiente a la misma, etc.. La extincin de la relacin jurdica de la cuenta en participacin implicar, en todo caso, la liquidacin de sta conforme a lo convenido en el contrato.
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TEMA XIII LA SOCIEDAD COLECTIVA Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA LA SOCIEDAD COLECTIVA I. INTRODUCCION 1. Evolucin y actual configuracin La sociedad colectiva es una forma societaria heredada de la sociedad general de los mercaderes. Nace en la Edad Media. La sociedad colectiva es la primera y ms genuina representacin de las sociedades personalistas. La colectiva es la sociedad general del trfico mercantil. Sus normas se aplican a las sociedades expresamente constituidas como tales y a las contradas tcitamente sin elegir el tipo o forma concreta (comunidad hereditaria etc.) y a las que no pueden subsistir bajo la forma elegida. Esta regla tambin vale para la sociedad annima o de responsabilidad limitada cuando no cumplan la obligacin de inscribirse en el R. M. y no obstante, exploten una actividad empresarial.
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2. Caracterizacin de la sociedad colectiva A) Concepto Llamamos sociedad colectiva a aquella sociedad externa que tiene por objeto la explotacin de una actividad mercantil bajo una razn social unificada y en la que los socios responden de modo ilimitado. Las notas caractersticas de la sociedad colectiva son las siguientes: 1. La sociedad colectiva explota una actividad mercantil que deber ser duradera o permanente. Las sociedades ocasionales no tienen cabida en el tipo de sociedad colectiva. 2. La sociedad colectiva tiene una razn social comn bajo la que se produce la explotacin de la actividad desarrollada. La publicidad no es condicin para la obtencin de personalidad jurdica. 3. En la sociedad colectiva los socios responden ilimitadamente por las deudas sociales. Esta responsabilidad se impone de manera imperativa por la ley y no puede ser limitada por el contrato de sociedad. 4. La sociedad colectiva es una sociedad personalista, no es ni asociacin ni sociedad de capital. B) Constitucin de la sociedad colectiva La fundacin de la sociedad colectiva y su constitucin como sociedad externa no requiere de elementos distintos de los generales del contrato de sociedad. II. LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA 1. Concepto de administracin a) La administracin comprende tanto la celebracin de negocios con terceros como la realizacin de operaciones con relevancia meramente interna. b) El C. Cmer. contempla la administracin de la sociedad colectiva desde tres planos distintos: cuantitativo, funcional y estructural. 1) Desde el punto de vista cuantitativo, la administracin puede encomendarse a todos los socios o reservarse a una parte de ellos. Si el contrato guarda silencio sobre el particular, la administracin corresponder a todos, incluidos los socios industriales. 2) Desde el punto de vista funcional, la administracin confiada a una pluralidad de socios puede organizarse de forma conjunta o separada. El sistema de administracin conjunta tiene que pactarse expresamente y exige que los socios se pongan de acuerdo para todo acto o contrato que interese a la compaa. La adopcin de acuerdos requiere, en principio, la unanimidad.
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3) Desde el punto de vista estructural, la administracin puede ser privativa, no privativa o legal. - La administracin privativa atribuye mediante pacto expreso a uno o varios socios el derecho de administrar la sociedad. - La administracin funcional o no privativa configura la gestin de la sociedad como un cargo o como una funcin para cuyo cumplimiento los socios se reservan la facultad de libre designacin. La administracin es funcional cuando los administradores se nombran con posterioridad al otorgamiento del contrato de sociedad. - La administracin legal constituye el rgimen supletorio: a falta de pacto, todos los socios son administradores. La administracin legal es constitucional; la ley atribuye a los administradores de modo originario el derecho a administrar la sociedad. 2. Rgimen jurdico a) Las normas del C. Cmer. en materia de administracin son dispositivas: pueden ser alteradas por los contratantes. b) Los poderes de los administradores son, en principio, ilimitados dentro del objeto social, pero no pueden traspasar ste en su actuacin. En todo caso, los lmites slo tienen eficacia interna; no son, pues, oponibles a terceros. La administracin tiene que desempearse personalmente, aunque los administradores pueden servirse de auxiliares en su desarrollo. Los administradores han de desempear su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. En su estndar de culpabilidad se exige que concurra dolo o culpa grave. No se responsabilizan por los actos cometidos mediante culpa leve o normal. Todos los administradores a los que sea imputable la actuacin reprochable responden solidariamente ante la sociedad. Los administradores a los que no sea imputable el acto no responden. Para ejercitar la accin de responsabilidad estn legitimados tanto los administradores inocentes como los propios socios que actan en inters de la sociedad (actio pro socio). La retribucin de los administradores se fijar en contrato. III. POSICION DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD 1. Participacin de los socios en la vida social a) En la vida de la sociedad el protagonismo corresponde a los administradores. Pero existen muchos supuestos en que las decisiones a adoptar reclaman la colaboracin de los socios. Se ha de admitir cualquier forma de agregacin de las
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voluntades individuales, sea mediante declaracin escrita, de palabra o incluso mediante hechos concluyentes. A falta de previsin en el contrato, los acuerdos habrn de adoptarse por unanimidad. Para participar en este proceso de formacin de la voluntad social a cada socio le corresponde un voto, que salvo pacto en contrario habr de ejercitarse personalmente. Los socios tienen reconocido un derecho de informacin. b) La participacin en una sociedad colectiva limita en alguna medida las actividades que cada socio puede realizar fuera de la sociedad. El deber de fidelidad les prohbe obtener ventajas propias y les obligaba a abstenerse de competir con la sociedad. Este deber de abstencin ha de entenderse limitado al mercado material y geogrficamente relevante para sociedad. La obligacin de no competencia obliga a todos los socios, sean o no administradores. Las sanciones por infraccin de la obligacin de no competencia son tres: - Exclusin del socio, - Devolucin del enriquecimiento injusto, que consiste en la transferencia a la sociedad de los beneficios obtenidos por las operaciones infractoras, e - Indemnizacin de daos y perjuicios. La configuracin del deber de no competencia es enteramente dispositiva. Puede incluso ampliarse hasta afectar a los socios ms all de su pertenencia a la sociedad. Estos pactos constituyen acuerdos restrictivos de la competencia. c) La posicin del socio en la sociedad depende de la medida de su parte o participacin. Salvo pacto en contrario, las participaciones sociales se configuran en funcin de cada socio y, por ello, son divisibles y no acumulables. Existe pues, una nica participacin por socio, que a falta de modificacin del contrato, es permanente. La funcin de la participacin social es determinar la posicin relativa de cada socio dentro de la sociedad y refleja el grado de influencia de cada socio en la determinacin de la vida social y la cuota que le corresponde en su rendimiento. El derecho codificado establece la distribucin igualitaria o "por cabezas" de los derechos administrativos (todos tienen derecho a administrar o votar: "un hombre un voto") y una capitalista, en funcin de la parte de capital: el reparto de beneficios y cuota de liquidacin. Contractualmente puede establecerse un rgimen distinto. La parte de capital se representa mediante una cifra expresiva del valor que corresponde a cada socio en el capital formado por las aportaciones. 2. La distribucin de prdidas y ganancias
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a) La regla coherente con la buena fe y con los usos para la distribucin de prdidas y ganancias en la sociedad, resulta ser el reparto por ejercicios econmicos. A falta de otra previsin, tendrn que considerarse anuales y coincidentes con el calendario general. La determinacin del resultado se ha de hacer mediante la formulacin de un balance y de una cuenta de explotacin. Su confeccin tendr que realizarse con arreglo a la normativa contable general, cuando la sociedad est sujeta al deber de contabilidad. La formulacin del balance es responsabilidad de los administradores. Para que surta efecto ha de ser aprobado por el conjunto de socios, y salvo que se haya dispuesto otra cosa la aprobacin requiere la unanimidad. El balance aprobado pondr de manifiesto cul ha sido el resultado del ejercicio para sociedad; si ha habido ganancias o prdidas. La distribucin del beneficio no requiere ulterior acuerdo de aplicacin del resultado. Se podrn constituir reservas voluntarias, pero precisan la unanimidad. Salvo disposicin en contrario del contrato, los beneficios no pueden atesorarse contra la oposicin de uno solo de los socios. A diferencia del beneficio, las prdidas slo se distribuyen en el momento final de la liquidacin de la sociedad. Los socios no vienen obligados a cubrirlas peridicamente. b) El beneficio se distribuye entre los socios de capital "a prorrata de la porcin de inters que cada cual tuviere en la compaa" (principio de proporcionalidad entre beneficios y participacin en el capital). El socio industrial, que aporta slo su trabajo, se sujeta a un rgimen especial: salvo pacto en contrario se le asigna una cuota de participacin equivalente a la del socio capitalista que menos haya aportado. La distribucin de las prdidas entre los socios de capital se rige por los mismos patrones que la distribucin de beneficios. Los socios industriales no participan en las prdidas; no estn obligados frente a sus consocios en sus relaciones internas a cubrirlas. c) El C Cmer. contempla la posibilidad de que en el contrato se prevea la asignacin a los socios de una cantidad para sus gastos particulares, que se detraern de la caja social, y tendr la consideracin de anticipo o dividendo a cuenta de beneficios futuros. IV. RELACIONES EXTERNAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA: REPRESENTACION Y RESPONSABILIDAD 1. La firma o razn social La funcin de la denominacin social es proporcionar un nombre a la sociedad que permita identificarla como persona jurdica y, por lo tanto, como sujeto
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responsable. La denominacin persigue una finalidad adicional que es facilitar la identificacin de los socios. La razn social debe ser exacta y veraz, prohibiendo la ley que se incluya el nombre de la persona que no pertenezca a la sociedad. 2. La representacin en la sociedad a) La regla general es que, a falta de pacto, la representacin corresponde al socio encargado de la administracin. El modelo legal de representacin equivale al modelo legal de administracin: representacin separada de todo los socios. Cada socio puede por s solo obligar a la sociedad, y el derecho de oposicin no afecta a la validez de los actos celebrados con terceros. Si se ha pactado un modelo de administracin distinto, la representacin habr de ajustarse a l. b) El mbito del poder de representacin se circunscribe al objeto social y dentro de l es ilimitado. En cuanto a la posibilidad de limitar el poder de representacin, hay que distinguir entre la esfera externa e interna. En el mbito externo, estas limitaciones carecen de toda virtualidad: los terceros pueden confiar vlidamente en la capacidad del administrador de obligar a la sociedad en todo el mbito del objeto social; se favorece as la seguridad del trfico. En el orden interno estas limitaciones si tienen eficacia: el administrador que las viole responder frente a la sociedad por su incumplimiento. c) Para que la sociedad quede vinculada deber existir adems contemplatio domini, esto es, que el administrador manifieste que acta en nombre de la sociedad. Esta contemplatio puede ser expresa o tcita. Los administradores tambin pueden actuar en nombre propio y por cuenta de la sociedad. En tal caso su actuacin producir los efectos de la representacin indirecta; esto significa que los terceros no tienen accin frente a la sociedad y que el obligado a cumplir es el administrador. 3. La responsabilidad de los socios a) La nota definitoria de la sociedad colectiva es el riguroso rgimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Es una responsabilidad ilimitada: no est circunscrita a la aportacin, sino que puede hacerse efectiva sobre todos los bienes presentes y futuros del socio. Adems recaer sobre todos los socios incluido el socio industrial. Tambin responden de las deudas sociales los socios entrantes y salientes. Los socios entrantes responden por las deudas anteriores a su ingreso en la sociedad. Los socios salientes responden en todo caso de las deudas anteriores al momento en que se produce su cese.
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Tambin responden de las deudas posteriores cuando hayan sido contradas por terceros de buena fe (desconocedores de su cese), en el perodo que va desde su baja hasta la publicacin en el BORM. b) La responsabilidad de los socios colectivos es una responsabilidad subsidiaria, provisional y solidaria. 1. Como es subsidiaria, los acreedores no pueden proceder contra el socio sin haberlo hecho antes contra sociedad. Goza, pues, el socio del llamado beneficio de excusin. 2. La responsabilidad del socio colectivo es provisional. En el orden interno, la responsabilidad corresponde exclusivamente a la sociedad. De hecho, el socio que satisface las obligaciones sociales goza de un derecho propio de regreso frente a la sociedad. 3. En cuanto a la solidaridad, la disciplina aplicable es la general de la solidaridad pasiva: la posibilidad que se abre al acreedor de reclamar de cada socio el cumplimiento ntegro de la deuda social. El acreedor puede dirigir su accin contra todos los socios simultneamente, pero no est obligado a ello y goza de ius electionis. El socio que ha satisfecho la deuda de la sociedad puede regresar frente a sus consocios pro cuota. V. CAMBIO DE SOCIOS 1. La transmisin de la parte de socio a) Las vas de ingreso de nuevos socios en la sociedad colectiva son en esencia dos: inter vivos (el contrato de admisin), y mortis causa (la sucesin). 1) Inter vivos, el ingreso de nuevos socios requiere el consentimiento de los antiguos. El contrato de sociedad puede prever condiciones ms flexibles para el ingreso de nuevos socios. As, nada obsta que se someta al principio mayoritario e incluso se atribuya a uno o varios socios la potestad de decidir sobre la admisin. 2) El ingreso de un nuevo socio tambin puede tener lugar por sucesin hereditaria, si el contrato de sociedad lo ha previsto. En tal caso, los herederos ingresan automticamente en la sociedad sin declaracin de voluntad de ellos ni de los anteriores socios. El nuevo socio ingresa con todos los derechos y obligaciones que le correspondan como tal. b) En ocasiones, la entrada de un socio coincide con la salida de otro. Tal operacin puede llevarse a cabo bien a travs de un doble contrato, bien a travs de la transmisin de la condicin de socio. 2. La disolucin parcial de la sociedad
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a) La salida de un socio provoca la extincin del vnculo societario con los dems. El cauce para hacer efectiva la baja de socio es la disolucin parcial de la sociedad. En las primeras etapas, el derecho de sociedades slo conoca la disolucin total. Los perjuicios a ello inherentes estimularon la reconversin de las causas legales de disolucin total en causas de disolucin parcial. sta no afecta a la identidad de la sociedad, cuya personalidad jurdica y entramado contractual subsisten entre los socios que permanezcan. El nico efecto es la amortizacin de la participacin del socio saliente al que se liquida su cuota, a partir de cuyo momento queda desvinculado de la sociedad. b) En la disolucin parcial podemos distinguir dos figuras: la exclusin (que se produce forzosamente en virtud del acuerdo de los socios que permanecen), la separacin (que tiene lugar en virtud de la voluntad del socio saliente). - En la primera modalidad el socio afectado resulta separado forzosamente de la sociedad. Las causas de exclusin se fundan en el incumplimiento por el socio de sus obligaciones sociales generales. La exclusin no puede predicarse de cualquier incumplimiento: es preciso que sea grave. - La segunda modalidad de disolucin parcial es el derecho de separacin, en cuya virtud el socio queda facultado para denunciar unilateralmente su relacin con la sociedad por las mismas razones por las que puede disolver (totalmente) la sociedad. As, podr abandonarla cuando lo estime oportuno o cuando medie justo motivo. VI. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD COECTIVA 1. La disolucin a) La disolucin es el comienzo del fin de la sociedad: es el momento en que se abre el proceso extintivo de la organizacin y de las relaciones obligatorias puestas en pie por el contrato de sociedad. La extincin propiamente dicha no se produce hasta el momento en que se han realizado todas las operaciones necesarias para desvincular a la sociedad del trfico en el que se halla inserta. Dentro del proceso extintivo hay que diferenciar tres momentos: - La disolucin, consiste en la concurrencia de una causa que determina la apertura de la liquidacin; - La liquidacin, que es el proceso a travs del cual se libera a los socios y al patrimonio social de los vnculos contrados con motivo de la sociedad; y - La extincin en sentido estricto, que se produce al cierre de la liquidacin, con la distribucin del remanente, si lo hubiere, entre los socios. La disolucin no provoca ninguna alteracin en la naturaleza de la sociedad. La sociedad permanece con su misma personalidad jurdica. Lo mismo ocurre con sus relaciones jurdicas internas: continan vigentes las normas legales y
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contractuales que gobiernan la sociedad. Subsiste el deber de fidelidad, aunque, conforme al nuevo fin, el derecho de reparto de los beneficios decae. La sociedad disuelta subsiste durante el proceso de liquidacin, pues simplemente ha cambiado su objeto. b) El C. Cmer. contiene una lista enunciativa de los motivos de disolucin, como el acuerdo unnime de los socios de disolver la sociedad, o la reunin en una sola mano de todas las participaciones sociales que hace desaparecer un elemento esencial de la sociedad colectiva, la pluralidad de socios. La lista de causas de disolucin es de derecho dispositivo. Las partes pueden introducir nuevas causas de disolucin. Las causas de disolucin slo operarn automticamente cuando su concurrencia pueda acreditarse de manera fehaciente e indubitada. c) Las causas de disolucin se agrupan en dos categoras: objetivas y subjetivas. Son causas objetivas aquellas que el C.Cmer califica de comunes a todos los tipos societarios: el vencimiento del plazo, la conclusin de la empresa que constituya su objeto y la quiebra de la sociedad. Son causas subjetivas la muerte del socio, la incapacidad del socio administrador, la insolvencia del socio colectivo y la denuncia unilateral de un socio. La denuncia unilateral se trata de un derecho de poner trmino al vnculo societario que corresponde a cada uno de los socios. Puede ser ordinaria y extraordinaria. La ordinaria opera en relacin con las sociedades constituidas por tiempo indefinido y puede ejercitarse libremente. La extraordinaria opera slo en relacin con las sociedades constituidas por tiempo determinado si concurre justa causa. Los socios colectivos slo podrn recurrir a ella subsidiariamente, cuando no se haya previsto otra solucin. 2. Liquidacin a) La aparicin de una causa de disolucin determina la apertura de la liquidacin de la sociedad. Su fin es desfacer el patrimonio social para que pueda volver a los socios. Puede haber liquidacin de la sociedad sin liquidacin de empresa. Sus fases son: - La primera es preparatoria y se abre automticamente con la disolucin. Su objeto es programar la liquidacin y, en su caso, transferir la funcin gestora a los liquidadores. Desempearn la funcin de liquidadores los administradores. - La segunda fase es la de ejecucin, cuyo objeto es la realizacin de la actividad liquidadora en sentido estricto que incluye las llamadas operaciones de liquidacin: extincin de las relaciones jurdicas pendientes, liquidacin de pasivo y activo.
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- La tercera fase es la de extincin. El procedimiento de liquidacin concluye, en efecto, con la extincin final de la sociedad. La normativa que rige la liquidacin de la sociedad colectiva es de derecho dispositivo y por consiguiente, puede ser sustituida libremente por los pactos introducidos en el contrato. b) El proceso de liquidacin concluye con la divisin entre los socios del patrimonio neto remanente. Efectuado el reparto y cerrada formalmente la liquidacin, se extinguir la sociedad. La responsabilidad de los socios es suficiente para garantizar la proteccin de los terceros. Si la publicidad registral de la sociedad no es constitutiva en el momento de la fundacin, tampoco lo ser en el momento de la extincin. La extincin se produce aunque no se inscriba su cancelacin y puede sobrevivir aunque sta se inscriba. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE 1. Introduccin a) La sociedad en comandita es, como la colectiva, una forma asociativa medieval. b) Las sociedades comanditarias son una modificacin de la colectiva, caracterizada por existir, junto a socios colectivos, otra clase especial -los comanditarios-, que tiene limitada su responsabilidad. Las caractersticas generales de estas sociedades son: 1. Es una sociedad personalista, su organizacin resulta en buena medida de pendiente de las condiciones personales de los socios colectivos y comanditarios. Nada obsta, para que se configure contractualmente con los atributos propios de las formas corporativas. 2. Es una sociedad externa, que gira en el trfico bajo una razn social unificada. 3. Es una sociedad mercantil. 2. Las relaciones internas a) Salvo prescripcin en contrario del contrato, todos los socios, sean colectivos o comanditarios participan en las ganancias y en la cuota de liquidacin a prorrata de la porcin de inters que tengan en la sociedad. El comanditario tambin participa en la distribucin de las prdidas en la forma prevista en el contrato y, en su defecto, a prorrata de su participacin en el capital. Pero a diferencia del socio colectivo, no le alcanzan las prdidas ms all de su aportacin. Al socio comanditario no se le impone la obligacin de no hacer competencia a la sociedad, pero s est sujeto un deber general de fidelidad.
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b) Los socios comanditarios estn excluidos de la gestin y de la representacin de la sociedad. Ni siquiera pueden actuar como apoderados, pero nada impide que participen en la gestin de la sociedad. El C. Cmer. atribuye un derecho de informacin o control, cuyo alcance puede ampliarse contractualmente. Fuera de las actividades de administracin, la intervencin de los socios comanditarios es obligada en materias constitucionales o estructurales de la sociedad (fusin, escisin, transformacin, etc.). A los comanditarios ha de reconocrseles tambin el derecho a participar en el resto de las deliberaciones de los socios. c) En materia de cambio de socios, disolucin y liquidacin rigen las mismas normas aplicables a la sociedad colectiva. 3. Las relaciones externas La sociedad en comandita, como la colectiva, gira en el trfico bajo una denominacin subjetiva o razn social. Pero, as como las colectivas pueden formarse con el nombre de todos los socios, la razn social de la comanditaria no puede incluir el nombre de los comanditarios. La denominacin se forma exclusivamente con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, debiendo aadirse en estos dos ltimos casos, al nombre o nombres que se expresen, las palabras "y compaa" y en todas las dems de "Sociedad en comandita". La facultad de representacin y implica la de usar la firma social y corresponde, en principio, a todos los socios gestores. Como los comanditarios carecen de las facultades de gestin y representacin, tienen tambin vedado el uso de la firma. La sociedad en comandita y sus socios colectivos estn sujetos al rgimen de responsabilidad de las sociedades colectivas. La especialidad comanditaria reside en la limitacin de responsabilidad de los socios comanditarios. La responsabilidad de esta clase de socios queda limitada "a los fondos que pusieren o se obligaran a poner en comandita". La responsabilidad no se limita a la suma de aportacin, sino a la denominada suma de responsabilidad, aunque de ordinario coincide con el valor atribuido en el contrato aportacin. La responsabilidad del socio comanditario desaparece cuando realiza la aportacin debida a la sociedad y sta queda integrada en el patrimonio de la sociedad. En la responsabilidad del socio comanditario renace cuando la aportacin se retira del patrimonio social y es restituida al socio.
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TEMA XIV LA SOCIEDAD ANONIMA: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. LA FUNDACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA. LAS APORTACIONES SOCIALES. LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 1. Concepto, caracteres y rgimen legal La sociedad annima se presenta como el modelo de sociedad predispuesto por el ordenamiento para atender a las peculiares exigencias organizativas y funcionales de las grandes empresas. Ello no implica que no pueda ser empleada para el desarrollo de cualquier otro tipo de actividad empresarial. En la sociedad annima, el capital, que estar dividido en acciones, estar integrado por las aportaciones de los socios, quienes no respondern personalmente de las deudas sociales. La sociedad annima es una sociedad capitalista, en la que no interesan las condiciones personales de los accionistas sino las aportaciones que hagan a la sociedad, en funcin de las cuales se determina el grado de participacin de los socios en el capital social. El capital, en una sociedad annima, se divide en partes alcuotas denominadas acciones, que tienen la consideracin legal de "valores mobiliarios", y que adems de ser libremente transmisibles, atribuyen a su titular la condicin de socio (esta es la principal nota distintiva de esta sociedad con relacin a la sociedad de responsabilidad limitada en la que las participaciones no pueden representarse por medio de valores ni denominarse acciones).
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Es por ltimo una sociedad de responsabilidad limitada en ese sentido de que el socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que ha suscrito pero sin asumir ninguna responsabilidad personal por las deudas sociales. Los acreedores sociales no pueden dirigir sus acciones contra los socios y slo pueden contar con el patrimonio de la sociedad para la satisfaccin de sus crditos. Constituye un presupuesto esencial para la negociabilidad de las acciones que puedan circular como bienes fungibles desvinculados de la capacidad patrimonial de sus sucesivos titulares. El rgimen legal de la sociedad annima se encuentra en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas de 1989 y en el Reglamento de el Registro Mercantil de 1996. Las sociedades annimas que cotizan en bolsa quedan sometidas a un rgimen jurdico adicional, derivado bsicamente de la normativa general sobre los mercados de valores. 2. La sociedad comanditaria por acciones La sociedad comanditaria por acciones no se concibe legalmente como unas clase o modalidad de la sociedad comanditaria, sino como una sociedad annima especial, que solamente se distingue de la annima u ordinaria por el peculiar estatuto jurdico al que quedan sometidos sus administradores. A diferencia de las sociedades comanditaria simples, no hay en este tipo social dos clases de socios, colectivos y comanditarios, sometidos a un estatuto o rgimen jurdico distinto. En la sociedad comanditaria por acciones la ley exige que la totalidad del capital social este dividido por acciones y, en consecuencia, todo los socios tienen la condicin de accionista. Pero en el caso de aquellos socios que acceden al rgano de administracin, se les atribuye la condicin legal de socios colectivos lo que se traduce en la asuncin de una responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales. Los administradores por el simple hecho de desempear el cargo y mientras lo ocupan, quedan sometidos a un rgimen de responsabilidad ms severo que el resto de los accionistas, los cuales responden solamente por el importe de la aportacin realizada o comprometida. Los administradores, a cambio de este agravamiento de la responsabilidad, disfrutan de unas facultades y poderes mucho ms extensos que los de una sociedad annima (derecho de veto sobre numerosas decisiones sociales, una mayor estabilidad en el cargo). Al margen de estas especialidades, que afectan exclusivamente al estatuto jurdico de los administradores, las sociedades comanditarias por acciones comparten disciplina jurdica con la sociedad annima. 3. La sociedad annima Europea
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La sociedad Europea (SE) se concibe legalmente como una genuina sociedad annima con todos los caracteres que legalmente definen a sta, pero creada y regida por el propio Derecho comunitario. La sociedad est obligada registrarse y domiciliarse en un Estado miembro, cuyo ordenamiento jurdico se declare de aplicacin supletoria en relacin con aquellas materias que no estn reguladas en el reglamento o los estatutos. No existe por tanto un rgimen jurdico unitario y completo que se aplica por igual a toda la sociedades annimas europeas, pues el mismo se integra tanto con normas de naturaleza comunitaria como con las normativas nacionales de los distintos Estados miembros, que sern de aplicacin en numerosas materias. Dada la finalidad a que responde, la Sociedad Europea slo puede constituirse por empresas que no limiten su actividad al territorio de un Estado miembro y que operen en distintos mercados europeos. 4. El capital social La ordenacin jurdica de la sociedad annima descansa en gran medida sobre la nocin del capital social. Todas las sociedades han de constituirse con una cifra de capital determinada, que en principio puede ser fijada libremente por los socios y que ha de recogerse en los estatutos de la sociedad. El capital social representa la suma de los valores nominales de las acciones en que esta dividido y despliega un importante papel de orden jurdico y organizativo en el funcionamiento de la sociedad; entre otras la participacin de los accionistas en el capital social, que resultar del nmero de acciones posedas y del valor nominal de stas, es la medida legal normalmente empleada para la determinacin de sus respectivos derechos dentro de la sociedad. Tambin desempea una importante funcin de garanta de los acreedores sociales. La ley procura a travs de una serie de medidas que la cifra del capital cuente en todo momento con una cobertura patrimonial adecuada. El capital social no debe confundirse con el patrimonio. El capital social es una cifra fija y convencional recogida en los estatutos, suma de los valores nominales de las acciones en que se divide. El patrimonio se refiere al conjunto de derechos y obligaciones de contenido econmico propios de la sociedad en cada momento. La cifra de capital tienen carcter estable y constante, y slo a travs de un acuerdo formal de la sociedad de aumento o reduccin puede ser incrementado o reducido. El patrimonio, en cambio, oscila permanentemente en funcin de los resultados de la actividad social.
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La relacin entre el capital y el patrimonio es reveladora del estado econmico en que se encuentra una sociedad: a medida que el valor del patrimonio rebase la cifra del capital, la situacin ser ms slida. Capital y patrimonio suelen coincidir en el momento de la constitucin de la sociedad, cuando sta no cuenta ms que con las aportaciones realizadas. La ley exige que el capital se exprese en euros (). La ley obliga a las sociedades annimas a tener un capital mnimo que no puede ser inferior a 60.101, 21 (10 millones de pesetas) y que ha de mantenerse a lo largo de toda la vida social. El capital mnimo se presenta como un elemento de ordenacin de los diversos tipos sociales, que sirve para excluir a las empresas de menores dimensiones del mbito jurdico de la sociedad annima y para reconducirlas hacia otras formas de sociedades alternativas (responsabilidad limitada, cuyo capital mnimo es de 3.005,06 o 500.000 pesetas) La cifra del capital mnimo establecida por la ley tiene un alcance general, pues existen numerosas sociedades annimas especiales que quedan sometidas a la exigencia de capitales mnimos muy superiores (bancos, sociedades de seguros, sociedades de capital-riesgo, etc.). En estos casos, la elevacin del capital mnimo si que pretende garantizar la existencia de una dotacin patrimonial mnima o suficiente 5. La personalidad jurdica La sociedad annima da nacimiento a una persona jurdica, con capacidad para mantener sus propias relaciones jurdicas y para operar como sujeto de derecho. La sociedad se constituye mediante escritura pblica que deber ser inscrita en el Registro Mercantil, y con esta inscripcin adquirir su personalidad jurdica. Aunque antes de la inscripcin existe ya una sociedad personificada. La inscripcin en el Registro Mercantil determina el nacimiento, no de la sociedad, sino de una verdadera sociedad annima, con su personalidad jurdica. La personificacin jurdica de la sociedad annima determina que sta tenga atribuida en nuestro ordenamiento la consideracin legal de empresario, y que queda sometida, por tanto, al conjunto de deberes y obligaciones que conforman el estatuto jurdico de ste. Y es que todas las sociedades annimas tienen carcter mercantil, lo que implica que no pueda haber sociedades civiles con forma de sociedad annima. Otro atributo inherente a la personalidad jurdica consiste en la necesidad de la sociedad annima de operar bajo su propio nombre o denominacin. Esta denominacin social, que es de libre eleccin por los socios puede consistir tanto en una denominacin subjetiva o razn social como en una denominacin objetiva. La ley exige que en las denominaciones figure la indicacin "Sociedad Annima" o su abreviatura "S.A.", a la vez que prohbe la adopcin de una denominacin idntica a la de otra sociedad preexistente.
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El Registro Mercantil prohbe las denominaciones que induzcan a error o confusin sobre la identidad o naturaleza de la sociedad que hagan referencia a una actividad que no est incluida en su objeto social. Como cualquier otra persona jurdica, la sociedad annima tiene una nacionalidad y un domicilio, que no tienen porqu coincidir con los de sus accionistas. Son espaolas todas las sociedades constituidas con arreglo a la ley espaola que establezcan su domicilio en territorio nacional. La ley obliga a las S.A. a fijar su domicilio social en territorio espaol cuando tengan en el su principal establecimiento o explotacin. Aunque en el mbito comunitario estos criterios legales han de ceder ante el principio de libertad de establecimiento y de libre prestacin de servicios, que obliga a los Estados miembros a reconocer a las sociedades constituidas vlidamente con arreglo a un Derecho extranjero por mucho que desarrolle su actividad efectiva en territorio propio. Adems, el domicilio ha de establecerse en el lugar en que la sociedad tenga su centro efectivo de administracin y direccin o su principal establecimiento o explotacin econmica. II. LA FUNDACION 1. Requisitos formales: la escritura pblica y la inscripcin en el Registro Mercantil La constitucin de una SA exige en todo caso el cumplimiento de unos requisitos formales imperativos que son: - La escritura pblica y - La inscripcin en el Registro Mercantil. Sin estos requisitos no hay verdadera sociedad annima. En la escritura pblica han de recogerse una serie de menciones obligatorias establecidas por ley, como son: - Los datos de los socios fundadores, - La expresin de la voluntad de stos de constituir una sociedad annima, - Las acciones suscritas por cada uno de ellos y las aportaciones realizadas para desembolsarlas, - La escritura debe designar a los primeros administradores y recoger los estatutos de la sociedad. Mientras que en la escritura figuran los elementos esenciales del negocio constitutivo, los estatutos recogen las normas de organizacin y de funcionamiento por las que pasa a regirse la sociedad y delimitan la posicin jurdica de los socios, dentro de los lmites permitidos por la Ley. Los estatutos tienen tambin un contenido obligatorio establecido por la Ley. Dentro de las menciones necesarias destacan:
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- La denominacin de la sociedad, - La duracin (que debe ser por un plazo concreto y determinado, o por tiempo indefinido), - El domicilio social, - La cifra de capital y el nmero de acciones en que est dividido y la forma de representacin de estas, - La estructura y el nmero de integrantes del rgano de administracin, - La fecha de cierre del ejercicio social o el rgimen de las prestaciones accesorias que puedan haberse previsto. - El objeto social, que es la actividad que la sociedad se propone llevar a cabo (especial importancia reviste esta exigencia). El objeto social contribuye a perfilar las posibilidades de actuacin de los rganos sociales y opera como elemento delimitador de toda actividad social. En los estatutos puede incluirse tambin junto a estas menciones obligatorias, cualesquiera otras clusulas o previsiones. Estas clusulas voluntarias no pueden oponerse en ningn caso a las leyes, y adems, han de respetar los llamados "principios configuradores de la sociedad annima" (los elementos estructurales o principios bsicos que legalmente caracteriza a la SA). Es frecuente que los fundadores o los accionistas celebren acuerdos que no se recogen en la escritura de ni en los estatutos y que sin embargo afectan directamente a materias relacionadas con el funcionamiento y la operatividad de la sociedad. Son denominados "pacto reservados" o "parasociales", o acuerdos entre accionistas, que generalmente se emplean para regular cuestiones que la ley no permite incluir en los estatutos. En lo que hace a la validez y eficacia jurdica de estos pactos, la Ley se limita a prever que "no sern oponibles a la sociedad". As, los acuerdos que no se recojan en la escritura o en los estatutos disfrutan de la eficacia propia de todos los contratos, en el sentido de que obligar a quienes los celebran pero no a las personas ajenas a los mismos. La sociedad en su condicin de tercero, no resulta afectada por estos acuerdos. 2. Fundacin simultnea y fundacin por suscripcin pblica La sociedad annima puede fundarse a travs de un doble procedimiento: fundacin simultnea o por convenio y fundacin sucesiva. El procedimiento ms habitual consiste en la fundacin simultnea o por convenio. Se da cuando los socios fundadores concurren al otorgamiento de la escritura y asumen en ese mismo acto la totalidad de las acciones en que est dividido el capital. En la actualidad, tras el reconocimiento legal de la sociedad unipersonal, la fundacin puede resultar de la voluntad unitaria de un nico socio, que por s slo otorga la escritura y suscribe todas las acciones.
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Los fundadores comparten con los primeros administradores, cuya designacin ha de efectuarse en la escritura de constitucin, la obligacin de inscripcin de sta en el Registro en el plazo de dos meses. La Ley tambin hace responsables a los fundadores frente a la sociedad, los accionistas y los terceros del cumplimiento de los distintos requisitos y trmites exigidos en el proceso de constitucin. Como retribucin por la idea creadora, la Ley permite reservar a los fundadores determinadas ventajas que se conciben como derechos especiales de contenido econmico (participacin en los beneficios de la sociedad, que no podr exceder del 10% y por un perodo mximo de diez aos). El segundo sistema fundacional consiste en la llamada fundacin en forma sucesiva o por suscripcin pblica de las acciones. Este sistema est pensado para la constitucin de grandes sociedades, cuando no es posible suscribir la totalidad del capital social por un nmero reducido de socios y se realiza una apelacin o llamamiento pblico a los inversores con el fin de lograr la suscripcin de las acciones. La ley obliga a utilizar este procedimiento siempre que se realice una promocin pblica de la suscripcin de las acciones a travs de cualquier medio publicitario o de intermediarios financieros con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitucin. Se trata de un proceso largo y complejo, regulado en la Ley de forma minuciosa. En la fundacin sucesiva cobra especial relieve la actividad de los promotores, que son quienes promueven la constitucin de la sociedad, de ah que puedan reservarse ventajas particulares en los mismos trminos que los socios fundadores en la fundacin simultnea. 3. La sociedad en formacin y la sociedad irregular La Ley establece un rgimen especial para los actos y contratos que puedan celebrarse en nombre de la sociedad una vez otorgada la escritura y antes de la inscripcin de sta en el Registro Mercantil ("sociedad en formacin"). La regla general a estos efectos consiste en la responsabilidad solidaria de quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el R. M. Cuando los administradores acten de hecho en nombre de sta con anterioridad a la inscripcin, concertando relaciones con terceros, la responsabilidad corresponde en principio nicamente y a ttulo personal a quienes hayan intervenido en el acto o negocio. Una vez inscrita la sociedad, siempre puede asumir sta y aceptar voluntariamente los actos y contratos celebrados en su nombre durante la fase fundacional.
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Pero existen varios supuestos en los que la Ley reconoce la plena capacidad jurdica de la sociedad en formacin para obligarse, sin necesidad de ratificacin posterior, y en los que la responsabilidad corresponde a la propia "sociedad en formacin". Entraran aqu las obligaciones que resultan jurdicamente indispensables para la inscripcin de la sociedad (gastos de escritura, liquidacin de impuestos, etc.) y todos aquellos actos y contratos que puedan realizar los administradores en los supuestos en que hayan sido expresamente habilitados para actuar con anterioridad a la inscripcin. La ley habla de sociedad irregular para referirse a la sociedad que no es objeto de inscripcin en el Registro Mercantil, por no existir la intencin de inscribirla. La ley presume que concurre esta situacin cuando se verifique la voluntad de no inscribir la sociedad y, en todo caso, siempre que transcurra un ao desde el otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripcin. La falta de inscripcin impide la constitucin de una genuina sociedad annima y con ello, la realizacin del propsito negocial perseguido por los socios, la Ley faculta a stos para instar la disolucin de la sociedad no inscrita y obtener as, tras la liquidacin del patrimonio comn, la restitucin de sus aportaciones. La sociedad irregular es una sociedad personificada, con capacidad para intervenir en el trfico y no obligarse por s misma, pero que no se rige como tal por la disciplina de la sociedad annima, dado que la ausencia de inscripcin priva a sta de uno de requisitos constitutivos. 4. La nulidad de la sociedad Es posible que el proceso fundacional de una sociedad annima debidamente inscrita en el R M adolezca de vicios o defectos que afecten a su validez. La Ley se ocupa de la posible ineficacia del acto fundacional a travs de un rgimen especfico de la nulidad de la sociedad annima, que se aparta de los principios y categoras generales del Derecho de obligaciones sobre nulidad de los negocios jurdicos. La ley formula cuatro causas de nulidad: a) La ilicitud del objeto social o la incompatibilidad de ste con el orden pblico; b) La falta de expresin en la escritura o en los estatutos de menciones como la denominacin social, las aportaciones de los socios, la cifra del capital, objeto social, o la no realizacin del desembolso mnimo del capital legalmente exigido; c) La incapacidad de todos los socios fundadores; y d) La carencia en el acto constitutivo de la voluntad efectiva de al menos dos socios fundadores, o uno en el caso de sociedad unipersonal. Estas causas legales de nulidad tienen adems un carcter taxativo o de nmeros clausus.
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La nulidad de la sociedad, que ha de declararse necesariamente por resolucin judicial, se configura como una nulidad especial o sui gneris. La nulidad de la sociedad annima se concibe como una simple causa de disolucin, que obliga a la liquidacin de la sociedad defectuosamente constituida y que no afecta, por tanto, a las relaciones jurdicas internas o externas que la misma haya podido generar al participar en el trfico. La declaracin de nulidad no alcanza por tanto a las obligaciones y crditos de la sociedad frente a terceros, que quedarn sometidos al rgimen general de liquidacin. La declaracin de nulidad tambin carece de incidencia sobre la obligacin de aportacin que corresponde a los accionistas, quienes habrn de desembolsar sus dividendos pasivos cuando sea necesario para atender al pago de las obligaciones contradas por la sociedad frente a terceros. III. LAS APORTACIONES SOCIALES 1. Concepto, clases y rgimen La suscripcin o adquisicin originaria de acciones obliga a los accionistas a realizar aportaciones a la sociedad, que permitan a sta formar su propio patrimonio y cubrir adecuadamente su cifra de capital social. La ley exige que en el momento de constituirse la sociedad los socios, que han de suscribir totalmente el capital social, desembolsen, al menos, una cuarta parte del valor nominal de las acciones en que se divide, aportando a la sociedad dinero u otros bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoracin econmica. La ley establece un rgimen bastante riguroso en relacin a las aportaciones, tratando de evitar la existencia de cifras de capital infladas o ficticias que, por carecer de una efectiva correspondencia econmica o patrimonial, puedan inducir a engao a los acreedores y a quienes se relacionen con la sociedad. La Ley slo permite que sean objeto de aportacin "los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoracin econmica". Se excluyen como posible objeto de la aportacin el trabajo o los servicios. En principio, las aportaciones se entienden realizadas a ttulo de propiedad, de tal forma que el socio aportante transmite a la sociedad la plena titularidad del bien o derecho de que se trate. La ley admite tambin la posible realizacin de aportaciones a ttulo de uso, cuando se aporta a la sociedad el mero uso o goce de un bien o derecho cuya propiedad conserva el socio aportante. En funcin de su objeto, las aportaciones pueden ser dinerarias, cuando consista en dinero, y no dinerarias o in natura, cuando recaigan sobre cualquier otro bien o derecho distinto del dinero y susceptible de valoracin econmica.
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En caso de aportacin dineraria, la Ley exige acreditar la realidad de estas aportaciones ante el notario que autoriz la escritura de constitucin o, en su caso, de aumento de capital. En cuanto a las aportaciones no dinerarias, pueden resultar convenientes en atencin a la actividad econmica a desarrollar por la sociedad. El problema fundamental que suscitan es el de su valoracin, por la necesidad de determinar su autntico valor econmico de forma segura y objetiva. De esa valoracin depende la cuota de participacin que ha de corresponder al socio que efecta la aportacin, la correcta integracin de la cifra de capital social y la adecuacin de sta al patrimonio realmente aportado. La ley exige que estas aportaciones sean objeto de valoracin por uno o varios expertos independientes. 2. Los dividendos pasivos Con la expresin "dividendos pasivos" se alude a la parte del capital social que no es desembolsada en el momento de la suscripcin o adquisicin originaria de acciones. La Ley exige la suscripcin ntegra y total de las acciones en que se divide el capital social, en el sentido de que todas sin excepcin han de estar suscritas o asumidas por un accionista, pero permite limitar el desembolso de aqullas a una cuarta parte, por lo menos, de su valor nominal. Aunque la sociedad siempre puede exigir la plena liberalizacin de las acciones en el momento de la suscripcin, en la prctica no es infrecuente que se requiera un simple desembolso parcial, por no precisarse la totalidad de las aportaciones de forma inmediata. Al verificarse un aplazamiento parcial de la obligacin de aportacin, los accionistas quedan obligados a aportar a la sociedad la porcin de capital no desembolsado. El pago de los dividendos pasivos deber hacerse en la forma y plazo que establezcan los estatutos o, en su defecto, por acuerdo o decisin de los administradores. Los dividendos pasivos pueden ser reclamados por la sociedad de una sola vez o en pagos fraccionados. Pueden existir tambin dividendos pasivos no dinerarios cuando se aplace parcialmente el desembolso de aportaciones de esta naturaleza; el plazo de pago no puede exceder de cinco aos. Los dividendos pasivos constituyen una deuda del socio que no podr ser condonada por la sociedad, aunque s podr ser eliminada a travs de un acuerdo de reduccin del capital. Para garantizar el cumplimiento de la obligacin de satisfacer los dividendos pasivos, la Ley prev un conjunto de medidas en relacin a los accionistas que se encuentren en mora.
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El socio moroso queda sujeto a un conjunto de sanciones como son la privacin o suspensin de su derecho de voto en las juntas de accionistas y del derecho a percibir los dividendos activos que pueda acordar la sociedad, del derecho de suscripcin preferente en la emisin de nuevas acciones u obligaciones. Adems de poder reclamar el cumplimiento de la obligacin de desembolso, la Ley faculta a la sociedad para enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso con el fin de aplicar as el precio obtenido al pago de los dividendos pasivos pendientes. 3. Las prestaciones accesorias Al margen de las aportaciones sociales que necesariamente han de realizar los socios en el momento de suscribir las acciones, cabe prever en los estatutos otras obligaciones a cargo de todos o de algunos accionistas, que se conocen con el nombre de prestaciones accesorias. Puede ser objeto de una prestacin accesoria cualquier clase de obligacin, como prestaciones de "dar", de "hacer" o de "no hacer". La principal exigencia legal consiste en la concreta determinacin estatutaria de su contenido y rgimen, en el sentido de precisar su carcter gratuito o retribuido, la forma de retribucin en su caso y las eventuales clusulas penales para el supuesto de incumplimiento. La principal caracterstica de estas prestaciones accesorias es que no constituyen una aportacin ni pueden integrar el capital de la sociedad. Adems tienen por naturaleza un carcter accesorio, al tratarse de prestaciones que slo pueden ser asumidas por los socios en conexin con la obligacin esencial e inderogable de realizar una aportacin al capital social.
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TEMA XV LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (SRL): PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. FUNDACION. APORTACIONES SOCIALES. PRESTACINES ACCESORIAS I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 1. Antecedentes y postulados bsicos del rgimen legal vigente La Sociedad Responsabilidad Limitada (SRL) surge en la segunda mitad del siglo XIX orientada a proporcionar a las empresas de pequea y mediana dimensin econmica un modelo societaria alternativo al de la SA, en el que con una mayor simplicidad y flexibilidad organizativa se mantuviera inalterado el principio de la responsabilidad limitada de los socios, aunque no obtuvo carta de naturaleza en nuestro ordenamiento hasta la promulgacin de la Ley de 1953. La Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) est regulada por la Ley de 23 de marzo de 1995 modificada por la Ley 22 de noviembre 2002 y por la Ley 1 de abril de 2003. La Ley se inspira en tres postulados generales: - El carcter mixto o hbrido de la sociedad limitada, - Su configuracin como una sociedad esencialmente "cerrada" y - La flexibilidad de su rgimen jurdico. El carcter mixto se da por la convivencia de elementos caractersticos de las sociedades capitalistas y personalistas. Su configuracin como sociedad "cerrada" se manifiesta en la necesaria existencia de un rgimen restrictivo para la transmisin o circulacin de las participaciones sociales. La flexibilidad de su rgimen jurdico implica la atribucin de un particular protagonismo a la autonoma de la voluntad de los socios, a quienes se les proporciona un amplio margen de ordenacin de sus relaciones entre ellos y con la sociedad para facilitarles la construccin de la organizacin social ms adecuada a sus necesidades.
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2. Concepto y caracteres En la SRL, el capital, que estar dividido en participaciones sociales, se integrar por la aportacin de todos los socios, quienes no respondern personalmente de las deudas sociales. Los rasgos ms caractersticos de esta forma social son: 1 En primer lugar, es una sociedad capitalista porque su configuracin legal descansa bsicamente en la nocin del capital social. El capital es una cifra estatutaria y contable con tendencia a la permanencia y estabilidad que desempeen en esta sociedad (como en la SA) una funcin de garanta de los acreedores sociales, por lo que esta sometido a los mismos principios ordenadores: capital mnimo, determinacin, integridad, estabilidad y realidad. Con la SA, existen dos diferencias de rgimen legal en lo que se refiere a su cuanta mnima y a su desembolso: El capital de la SL no puede ser inferior en ningn momento de la vida social a 3.005, y adems habr de estar siempre desembolsado en la totalidad de su importe. Su capital est dividido en partes alcuotas, denominadas participaciones sociales, que no tienen la condicin de valores mobiliarios y "no podrn estar representadas por medio de ttulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. Las participaciones carecen as de la actitud necesaria para ser objeto de negociacin en los mercados de valores. Estas sociedades tienen prohibido adems emitir obligaciones u otros valores agrupados en emisiones o garantizar las emisiones realizadas por otras entidades a las que este permitido hacerlo. 2 En segundo lugar, se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, lo que significa que la condicin de socio, resultante de la titularidad de una o varias participaciones, no implica responsabilidad personal por las deudas sociales: del mismo modo que suceder en la SA. 3 Finalmente, y tambin como sucede en la SA, la SRL ser siempre mercantil cualesquiera que sea el objeto a que se dedique, lo que comporta el sometimiento al conjunto de obligaciones y deberes que integran el estatuto jurdico del empresario y que impide que puedan existir sociedades civiles con forma de SL. 3. La "sociedad Nueva Empresa" La Ley 7/2003 ha adicionado a la vigente Ley de SRL un nuevo captulo que regula la denominada Sociedad Nueva Empresa. Esta es una subespecie societaria que por la mayor simplicidad de su rgimen sustantivo y ms giles trmites en su proceso constitutivo puede servir para estimular la creacin de pequeas y medianas empresas y fomentar por esta va la generacin de empleo.
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Se trata de una variante o modalidad singular del tipo de sociedad de responsabilidad limitada, caracterizada por la introduccin de ciertas particularidades en su rgimen jurdico general, relativas a aspectos relacionados con la constitucin de la sociedad y con su rgimen de funcionamiento. En lo que se refiere a su rgimen jurdico general, sin perjuicio del mantenimiento de la exigencia de escritura pblica y de la inscripcin registral para la adquisicin de la personalidad jurdica propia de una sociedad limitada, la Ley dispone que los trmite necesario para el otorgamiento e inscripcin de la escritura puedan "realizarse a travs de tcnicas electrnicas, informticas y temticas. Se pretende as simplificar y abreviar el proceso constitutivo. Tambin existe (aprobado por O. M.), un modelo orientativo de estatutos para estas sociedades, cuya utilizacin da lugar a que la calificacin y, en su caso, la inscripcin registral de la escritura de constitucin hayan de practicarse en las 24 horas siguientes a su presentacin. Tambin constituyen particularidades del rgimen constitutivo las siguientes: a) Exigencia de que los socios sean personas fsicas, limitando a cinco el nmero mximo de los fundadores y prohibiendo al socio nico serlo tambin en otra de la misma naturaleza. b) Fijacin de un capital mximo no superior a 120.202 y exigencia de desembolso del capital mnimo (3.012) mediante aportaciones dinerarias. c) Imposicin de un modo especfico de formar la denominacin social, mediante la adicin de un cdigo alfanumrico a la denominacin subjetiva, y d) Admisin de la configuracin estatutaria del objeto social con gran amplitud y en trminos muy genricos. Respecto de las particularidades relativas al rgimen de funcionamiento de la sociedad, hay que destacar, de un lado, que se prescinde de la necesidad de una expresa previsin estatutaria. Se suprime la exigencia de llevanza del libro-registro de socios y no se requiere la indicacin en los estatutos del sistema de retribucin de los administradores. Tambin ha de tenerse en cuenta la incorporacin de ciertas especialidades en materia de transmisin de las participaciones sociales. Por lo dems la Ley otorga ciertos beneficios de carcter fiscal durante los primeros aos de vida de estas sociedades, con la finalidad de fomentar su constitucin. II. FUNDACION DE LA SOCIEDAD 1. La constitucin de la sociedad La SRL slo puede constituirse mediante fundacin simultnea. Por ello, habr de constituirse en un solo acto integrador de la voluntad de todos los fundadores y formalizado en escritura pblica a cuyo otorgamiento debern concurrir todos ellos, por s o por medio de representante, asumiendo en este acto la totalidad del capital
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mediante la suscripcin, segn les corresponda, de todas las participaciones en que ste se divida y desembolsando completamente su importe. La escritura deber ser inscrita en el RM y declara solidariamente responsables a los fundadores y administradores de los daos y perjuicios que causaren por no haber presentado la escritura a inscripcin en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su otorgamiento. La escritura pblica es la forma solemne del negocio constitutivo; el primer acto jurdico fundacional, y la inscripcin es el acto posterior que completa el proceso de fundacin. Con la inscripcin adquirir la sociedad de responsabilidad limitada su personalidad jurdica. Pero la falta de inscripcin registral tampoco impide el reconocimiento de la existencia de una organizacin dotada de personalidad jurdica, que es un sujeto de derechos y como tal, goza de aptitud para actuar como sociedad en el trfico y para establecer en l relaciones jurdicamente vlidas con terceros. Tambin en este caso el legislador declara inoponibles a la sociedad los pactos reservados entre los socios. La eficacia de estos pactos parasociales queda al margen de las relaciones societarias y se circunscriben nicamente al mbito de las relaciones entre las partes recprocamente vinculadas en ellos. 2. Contenido de la escritura pblica y de los estatutos Los estatutos que han de regir la organizacin y el funcionamiento de la sociedad forman parte de la escritura. La escritura da forma al contrato y adems incorpora como parte de su contenido los estatutos. El contenido necesario de la escritura pblica es el siguiente: - La identidad del socio o socios; - La voluntad de constituir una sociedad de responsabilidad limitada; - Las aportaciones que cada socio realice y la remuneracin de las participaciones asignadas en pago; - Los estatutos de la sociedad; - La determinacin del modo concreto en que inicialmente se organice la administracin; y - La identificacin de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administracin. De todas estas menciones obligatorias son las tres primeras las que en realidad expresan el contenido esencial del contrato de sociedad y conforman el verdadero negocio constitutivo. Por su parte, el RM exige que en la inscripcin primera de la sociedad conste, adems de las circunstancias anteriores, "la identidad de los auditores de cuentas", cuando su nombramiento se hubiere incluido en la escritura de constitucin.
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Adems, tambin pueden incluirse en la escritura aquellos pactos y condiciones que los socios juzguen convenientes, siempre que "no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la SRL". Los estatutos sociales contienen, por lo general, un amplio y detallado conjunto de reglas relativas al funcionamiento interno de la sociedad y a las relaciones entre ella y sus socios. La Ley se limita a exigir la inclusin de unos contenidos mnimos. Ese contenido mnimo es el siguiente: a) La denominacin de la sociedad, que salvo que se trate de una "sociedad Nueva Empresa", podr consistir en una denominacin subjetiva u objetiva, seguida siempre de las expresiones "sociedad de responsabilidad limitada" o "sociedad limitada" o de las siglas "SRL" o "SL". b) El objeto social, sometido a la necesaria determinacin de las actividades que lo integran a los lmites generales establecidos en el CC (respecto a la Ley, la moral y el orden pblico) c) La fecha de cierre del ejercicio social; d) El domicilio social; e) El capital social; f) Las participaciones en que se divida el capital, su valor nominal y su numeracin correlativa; y g) El modo o modos de organizar la administracin de la sociedad dentro de los lmites establecidos en la Ley. En el caso de la "sociedad Nueva empresa" son ms reducidos al no admitirse la existencia de un consejo de administracin. Adems, los estatutos suelen ser el lugar en que los fundadores explicitan los diversos pactos que, al amparo del principio de autonoma de la voluntad, persigue dotar a la sociedad de la disciplina convencional ms convincente a sus propsitos y necesidades. 3. La nulidad de la sociedad Puede suceder que, a pesar de hallarse inscrita una SRL, el negocio jurdico fundacional adolezca de determinados defectos que la invaliden, sin que la inscripcin registral posea efectos sanatorios o convalidantes de la nulidad de la sociedad as producida. La ley enumera estas cinco causas de nulidad: 1. La incapacidad de todos los socios fundadores; 2. No haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad de al menos dos socios fundadores (o del nico fundador cuando se trate de sociedad unipersonal); 3. Resultar el objeto social lcito o contrario al orden pblico; 4. No haber desembolsado ntegramente el capital social; y 5. No expresarse en la escritura de constitucin o en los estatutos la denominacin de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuanta del capital o el objeto social.
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Son las mismas causas de nulidad que operan en la SA con una sola diferencia: mientras en la SA es causa de nulidad la falta de desembolso mnimo del capital legalmente requerido, en la SRL la causa de nulidad radica en no haber desembolsado ntegramente el capital fundacional. La sentencia que declare la nulidad de la sociedad, aunque no constituya propiamente una causa de disolucin, opera como si lo fuera y abre su liquidacin, que se practicar siguiendo el procedimiento establecido para los supuestos generales de disolucin. 4. La sociedad unipersonal Se denomina unipersonal a la sociedad que tiene un solo socio, bien porque desde su mismo origen la titularidad de todo el capital corresponde a una sola persona, bien porque teniendo varios socios, una sola persona llega a adquirir la totalidad de su participacin en el capital social. La Ley de SRL ha dado carta de naturaleza en nuestro ordenamiento a las sociedades de responsabilidad limitada de un nico socio, ya sean originaria o derivativamente unipersonales, y adems, al declarar aplicable a las SA lo dispuesto para esas sociedades, ha venido a dotar de respaldo legal a las sociedades annimas unipersonales. El dato identificador de la unipersonalidad es la concentracin de la titularidad de todas las participaciones sociales "o acciones" en una sola mano, siendo indiferente que esa concentracin se produzca en el momento fundacional o durante la vida de la sociedad e incluso, que el socio nico sea una persona fsica o jurdica. En la "sociedad Nueva Empresa" no podrn tener la condicin de socio nico las personas jurdicas ni quienes sean socios nicos de otra sociedad de esa misma clase. La sociedad unipersonal no tiene rgimen legal propio y diferenciado del establecido para las annimas o limitadas, lo que sucede es que, de un lado, esa disciplina general resultar en ocasiones no aplicable por razn de la existencia de un solo socio y, de otro lado, se ver complementada con algunas previsiones legales singularmente aplicables por esa misma razn. As, en primer trmino, las sociedades unipersonales se hallan sometidas a un peculiar sistema de publicidad, ms amplio y ms puntual que el dispuesto para las dems sociedades limitadas o annimas. Por otra parte, la unipersonalidad comporta alguna particularidad en el funcionamiento de los rganos sociales. As, el socio nico ejercer las competencias de la Junta General. Tambin la situacin de unipersonalidad comportar lgicamente la no aplicacin de aquellas reglas inherentes a la funcin deliberante y de adopcin de acuerdos que en este caso carezcan de sentido por ser incompatibles con esa situacin (convocatoria, constitucin y votacin, aprobacin del acta, etctera). En cambio, la unipersonalidad no afectar a las exigencias legales relativas a la constancia en la
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escritura y estatutos sociales de la estructura del rgano de administracin y del nombramiento de los primeros administradores. Finalmente, la Ley establece que durante un plazo de dos aos a contar desde la fecha de su celebracin, el socio nico responder frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente hubiera obtenido en perjuicio de sta como consecuencia de los contratos que hubiera celebrado con ella. III. LAS APORTACIONES SOCIALES 1. Concepto y clases En la SL el capital tiene que estar enteramente suscrito y desembolsado tanto en el momento fundacional como a lo largo de la vida social, por lo que no se puede hablar en estas sociedades de "dividendos pasivos". El desembolso se efectuar aportando a la sociedad dinero u otros bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoracin econmica y de prestacin in actu, y que cubran el valor nominal de la participacin o participaciones que cada socio asuma, aunque en la "sociedad Nueva Empresa" el capital mnimo ha de ser siempre desembolsado mediante aportacin de dinero, en ningn caso podrn ser objeto de aportacin el trabajo o los servicios, y la aportacin se considerar realizada a ttulo de propietario salvo que expresamente se estipule de otro modo. El trabajo y los servicios podrn constituir objeto de prestaciones accesorias de los socios. Hemos de distinguir dos clases de aportaciones sociales: las dinerarias y las no dinerarias o in natura. Las aportaciones dinerarias debern establecerse en moneda nacional y, si se realizaran en moneda extranjera se determinar su equivalencia en euros. El desembolso debe acreditarse ante el notario autorizante de la escritura fundacional. Por lo que se refiere a las aportaciones no dinerarias, la Ley exige que en la escritura de constitucin se describan con sus datos registrales, y que se exprese adems la valoracin que se les atribuye as como la numeracin de las participaciones asignadas en contrapartida de ese valor. 2. Responsabilidad por la realidad y valoracin de las aportaciones no dinerarias La ley hace solidariamente responsables frente a la sociedad y a los acreedores sociales de la realidad de las aportaciones no dinerarias, y del valor que se les haya atribuido en la escritura pblica, a los fundadores, a las personas que tuvieran la condicin de socio en el momento de acordarse una aumento de capital a desembolsar con esa clase de aportaciones y a quienes adquirieran alguna participacin que hubiera sido desembolsada con ellas.
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No obstante, la ley permite eludir este especial rgimen de responsabilidad acogindose voluntariamente al sistema de valoracin por un experto independiente previsto para la sociedad annima. IV. LAS APORTACIONES ACCESORIAS 1. Concepto y contenido Como en el caso de la SA, en los estatutos de la SL tambin se pueden establecer prestaciones accesorias o, lo que es lo mismo, obligaciones a cargo de todos o alguno de los socios que son distintas de la principal de realizar las aportaciones sociales correspondientes a las participaciones asumidas por cada uno de ellos y, por tanto, no integran el capital social. Su configuracin definitiva vendr precedida de tratos y compromisos entre la sociedad y el socio o socios afectados. Se trata de obligaciones de naturaleza social y origen estatutario que se amparan en el principio de libertad de pactos sociales reconocidos por la Ley, lo que implica que su condicin de tales ha de poder deducirse con claridad del contenido de los estatutos. Por razn de este carcter estatutario, su creacin modificacin y extincin anticipada han de ser acordadas con los requisitos previos para las modificaciones estatutarias y adems, en atencin a su carcter obligacional, requiere el consentimiento individual de los obligados, quienes han de ser necesariamente socios. El establecimiento de prestaciones accesorias no est sometido al principio de igualdad, pudiendo afectar a todos los socios o a algunos de ellos. En cuanto a su contenido, tambin se halla abierto a una amplia gama de posibilidades de tal modo que las prestaciones accesorias pueden consistir en dar, no dar o hacer alguna cosa. La Ley no somete las prestaciones accesorias a ninguna limitacin por razn de su contenido o finalidad, tampoco por razn de la modalidad de cumplimiento. nicamente exige que en los estatutos se exprese el "contenido concreto y determinado" de la prestacin debida. 2. Aspectos esenciales de su rgimen jurdico Las prestaciones accesorias pueden ser gratuitas o remuneradas, aunque lo normal es que los socios pretendan obtener alguna ventaja como contraprestacin a sus propias prestaciones. En los estatutos habr de determinarse la compensacin a recibir por los socios que las realicen; la cuanta de esta compensacin no podr exceder del valor que corresponda a la prestacin.
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En otro orden de cosas, las prestaciones pueden transmitirse por actos inter vivos. La ley, sin embargo, no contempla la posibilidad de transmitir la sola prestacin accesoria sin transmitir al mismo tiempo alguna participacin social. El incumplimiento de las prestaciones accesorias por parte de algn socio, es una de las causas que permiten acordar su exclusin de la sociedad, cuando se trate de un incumplimiento voluntario.
TEMA XVII
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LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: LAS PARTICIPACIONES SOCIALES I. LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: CONFIGURACION LEGAL 1. Significado y caracterizacin de la participacin social A semejanza de la accin en la SA, la participacin social es una de las partes en que se divide el capital de la sociedad limitada, de modo que la suma del valor nominal de todas las participaciones nos dar la cifra total de aqul. La caracterizacin de la participacin social requiere de dos precisiones: De un lado, la necesidad de que en los estatutos conste el valor nominal de las participaciones, en el sentido de que nicamente son admisibles las "participaciones de suma", es decir aquellas que expresan su valor numricamente en dinero. De otro, la derivada de la supresin de la exigencia de igualdad de las participaciones contenida en la Ley, que se traduce en una admisin de la diversidad cuantitativa en las participaciones, es decir, en la posibilidad de que las pertenecientes a una misma sociedad tengan valores nominales diferentes. En este sentido, existe plena libertad para determinar en los estatutos el valor nominal de cada participacin, sin que sea necesario hacerlo dentro de unos importes mximos o mnimos. En el mbito del Derecho de sociedades, el trmino participacin identifica de modo general a la cualidad o posicin jurdica de una persona en virtud de su pertenencia a una sociedad (la condicin de socio). Esta idea sintetiza un doble perfil de la participacin: - Como relacin jurdica, en cuanto expresa un vnculo jurdico entre el socio y la sociedad, y - Como derecho subjetivo de naturaleza compleja, en cuanto atribuye a su titular una determinada posicin jurdica, con contenido patrimonial y personal susceptible de ser objeto de negocios jurdicos. Como cualquier otra participacin de una sociedad, la participacin social en la SL expresa una posicin jurdica derivada de una relacin de sociedad. 2. La indivisibilidad y acumulabilidad de las participaciones Las participaciones sociales son, igual que las acciones, indivisibles por expresa disposicin legal. La imposibilidad de que el socio divida por propia iniciativa sus participaciones es consecuencia de la decisin legal de reservar esa operacin en exclusiva a la Junta General, toda vez que comporta una modificacin de los estatutos sociales, y slo por este medio podr la sociedad proceder a una divisin de las participaciones sin alterar la cifra del capital que representa. Esta indivisibilidad no impide al socio convertir a
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otra persona en cotitular de la participacin, ni tampoco la adjudicacin proindiviso de una participacin en el momento fundacional. Un segundo aspecto de la indivisibilidad de las participaciones implica que el socio no puede escindir alguno de los derechos inherentes a la condicin de socio para cederlo aisladamente o para conservarlo que en caso de que transmita la participacin correspondiente. Por otra parte, el carcter acumulable de las participaciones, implica que cada socio puede ser, incluso desde el momento de constitucin de la sociedad, titular de varias participaciones (incluso todas en el caso de la sociedad unipersonal) sin que esta circunstancia afecte a la individualidad y autonoma de cada una de ellas. 3. La participacin como conjunto de derechos La participacin puede ser considerada como un conjunto de derechos derivados de la cualidad de socio. La ley permite identificar como integrantes de ese conjunto derechos al menos los siguientes: - El de participacin en las ganancias sociales; - El de participacin en el patrimonio resultante de liquidacin; - El de asuncin preferente de nuevas participaciones en los aumentos de capital; - Los de asistencia a las Juntas Generales y de hacerse representar en ellas; - El de voto, los de informacin y de examen de la contabilidad y el de separacin. Es admisible el establecimiento de participaciones con diferente nmero de votos mediante el recurso al voto plural en sentido estricto, tambin la configuracin de participaciones con voto plural indirecto o con voto plural limitado. Tambin se permite la creacin de participaciones sin voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social.
4. La representacin de las participaciones sociales Es en el mbito de la representacin de las acciones y de las participaciones sociales donde puede advertirse diferencias entre la S. A. y la S. L. Mientras en una SA "las acciones podrn estar representadas por medio de ttulos o por medio de anotaciones en cuenta" y "en uno o en otro caso tendr la consideracin de valores mobiliarios", las participaciones de una SL no podrn estar representadas por ninguno de estos dos medios ni tendrn el carcter de valores.
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Las participaciones slo pueden gozar de una documentacin indirecta a travs de la obligatoria constancia de su titularidad, segn los casos, en la escritura pblica fundacional, en la escritura pblica de aumento del capital social, en el documento pblico en el que se formalice su transmisin y, en su caso, en los asientos del libroregistro de socios. La negacin del carcter de valor a la participacin social y la prohibicin de representarla mediante ttulos o anotaciones en cuenta producen, entre otras, dos importantes consecuencias. - De un lado, que no se puede aplicar a la circulacin de las participaciones y a la de los derechos inherentes a ellas, el rgimen especial propio de los valores. - De otro lado, que, al no ser posible aplicarles ese rgimen especial, las participaciones no poseen la aptitud circulatoria imprescindible para ser objeto de negocios jurdicos en los mercados de valores. Ahora bien, el hecho de que las participaciones no puedan estar representadas por medio de ttulos o anotaciones en cuenta no impide su documentacin material por algn otro medio, aunque los documentos que sean emitidos no podrn denominarse acciones, ni incorporarn derecho alguno y poseern un carcter meramente informativo y en su caso, probatorio. II. TRANSMISION DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES 1. La trasnsmisibilidad de las participaciones. Consideraciones generales La participacin social, considerada como derecho subjetivo con un contenido patrimonial, es esencialmente transmisible. No obstante, su no consideracin como valores y el consecuente sometimiento de la transmisin al rgimen comn de la cesin de crditos sitan al tercer adquirente de las participaciones en una posicin menos segura que la de quien adquiere acciones de una sociedad annima. La Ley establece que la transmisin de las participaciones deber constar en documento pblico (aqul autorizado "por un notario o empleado pblico competente"). La Ley dispone tambin que las sucesivas transmisiones de las participaciones se harn constar en el libro-registro de socios, excepto en el caso de la "sociedad Nueva Empresa". La ley prohbe trasmitir las participaciones sociales antes de la inscripcin de la sociedad o del aumento de capital en el Registro mercantil, en trminos idnticos a lo dispuesto para las acciones de las SA. Finalmente, las transmisiones de las participaciones de la "sociedad Nueva Empresa" por actos inter vivos slo puede tener lugar a favor de personas fsicas y no jurdicas. 2. Transmisin voluntaria de las participaciones
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El rgimen de transmisin voluntaria de las participaciones descansa sobre dos principios: - De un lado, el de prioridad del rgimen de transmisin dispuesto por los estatutos sobre el que con carcter supletorio establece la propia Ley; y - De otro lado, el de trasnsmisibilidad necesariamente sometido a limitaciones o restricciones, del que resulta que en cualquier caso las participaciones nunca pueden llegar a ser libremente transmisibles. La transmisin queda sometida al consentimiento de la sociedad. La Ley dispone que "la transmisin est sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en la Ley. No obstante, se declaran libres las transmisiones voluntarias de participaciones por actos inter vivos realizadas entre socios a favor del cnyuge, ascendientes o descendientes del transmitente o a favor de sociedades del mismo grupo que la transmitente, salvo disposicin contraria de los estatutos. El rgimen de transmisin voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos puede seguir una doble va: la convencional o estatutaria y, con carcter supletorio, la dispuesta por la ley. A) Rgimen estatutario de transmisin Conforme al principio de prioridad de los estatutos, los socios pueden evitar la aplicacin de las reglas legales que, a falta de regulacin estatutaria, regirn para la transmisin, estableciendo al efecto aquel rgimen transmisivo que consideren ms conveniente. Para que este rgimen no implique una libre trasnsmisibilidad de las participaciones se suele recurrir a tres tipos bsicos o modelos de restricciones a la libertad de transmisin: - De un lado, las denominadas restricciones de consentimiento, por las que se atribuye la facultad de consentir la transmisin a la sociedad, a todos o alguno de los socios, o un tercero. En este caso no es necesario que los estatutos determinen causas especficas para la denegacin del consentimiento. - En segundo lugar, se puede recurrir a las restricciones que comportan el establecimiento de un derecho de adquisicin preferente a favor de los socios o terceros. - Finalmente, tambin se podr incorporar restricciones que establezcan un derecho de opcin o rescate a favor de socios, de terceros o de la propia sociedad, por el que se reconozca a su beneficiario la posibilidad de adquirir las participaciones de un socio ante el advenimiento de ciertas circunstancias. Conforme a estos modelos o cualquier otro que sirva para la misma finalidad, los socios gozan de amplia libertad para configurar el sistema restrictivo de la
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transmisin que consideren ms conveniente, siempre que respeten determinadas condiciones establecidas en la Ley como son: - La prohibicin general de las clusulas estatutarias que hagan prcticamente libre la transmisin" - La ley declara nulas aquellas otras por las que el socio quede obligado a transmitir un nmero de participaciones diferente de aquel cuya transmisin pretenda. B) Rgimen legal supletorio Salvo disposicin contraria de los estatutos, son libres las transmisiones voluntarias de las participaciones entre socios, las realizadas a favor del cnyuge, ascendientes o descendientes del transmitente o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. Adems, si los estatutos no contienen un sistema de transmisin especfico, entrara en juego el que con carcter supletorio establece la Ley. Por ltimo, en los casos de transmisiones gratuitas u onerosas distintas de la compraventa (donacin, permuta, aportacin a sociedad, etc.) la Ley ha previsto la sustitucin del negocio pretendido por una compraventa. 3. Transmisin no voluntaria de las participaciones: ejecucin forzosa y mortis causa Bajo el calificativo de "transmisiones no voluntarias" nos referimos a aquellos supuestos en los que la transmisin de las participaciones no resulta, como en los examinados anteriormente, de una libre decisin del socio sino de ciertos acontecimientos ajenos y a su propia iniciativa, tales como su fallecimiento (transmisin mortis causa) o el ejercicio por un tercero de su derecho a pretender la enajenacin forzosa de las participaciones (transmisin forzosa). A) Transmisin "mortis causa" La adquisicin de alguna participacin social por sucesin hereditaria confiere al heredero o legatario la condicin de socio. Pero, atendiendo al inters de los socios sobrevivientes, dispone la Ley que los estatutos podrn establecer en su favor y, "en su defecto", a favor de la sociedad "un derecho de adquisicin de las participaciones del socio fallecido". El legislador autoriza a establecer estatutariamente un derecho de rescate. B) Transmisin forzosa La Ley ha establecido, para la transmisin de las participaciones como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecucin, un
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complejo sistema de carcter imperativo que consiste en insertar una restriccin de la trasnsmisibilidad en el desarrollo del propio procedimiento de enajenacin forzosa. Ese sistema se compone de tres piezas: - La primera est constituida por la exigencia de que el embargo de las participaciones en cualquier procedimiento de apremio sea notificado por el Juez o Autoridad administrativa que lo haya decretado a la sociedad, quien deber anotarlo en el libro-registro de socios y dar conocimiento a los socios de la notificacin recibida. - La segunda implica la suspensin del procedimiento de ejecucin para facilitar la adquisicin de las participaciones afectadas por los socios o por la propia sociedad. - La tercera se otorga a los socios o, si los estatutos lo han previsto, a la sociedad un derecho de adquisicin preferente de las participaciones embargadas frente al rematante o en su caso frente al acreedor. Por imperatividad, el sistema legal descrito comporta la ineficacia en estos casos del rgimen restrictivo de la transmisin de las participaciones que pudiera hallarse previsto en los estatutos.
III.
NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS PARTICIPACIONES
1. Adquisicin originaria de participaciones propias El legislador ha proscrito toda posibilidad de que una sociedad limitada pueda tener autocartera originaria. A tal efecto, ha prohibido no slo la asuncin de participaciones propias con ocasin de la fundacin o del aumento de capital de la sociedad, sino tambin la suscripcin de acciones o la asuncin de participaciones emitidas por la sociedad dominante. 2. Adquisicin derivativa de participaciones propias Del mismo modo, se ha prohibido la adquisicin derivativa -es decir la realizada a un tercero- de las propias participaciones y de las acciones o participaciones de la sociedad dominante. No obstante, la Ley admite estas adquisiciones derivativas en los cuatro casos siguientes: 1 Cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a ttulo universal, sean adquiridas a ttulo gratuito o se adquieran a consecuencia de una adjudicacin judicial.
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2 Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecucin de un acuerdo de reduccin de capital aprobado por la Junta General. 3 Cuando las participaciones se adquieran en aplicacin del derecho de adquisicin preferente de la sociedad en caso de ejecucin forzosa, y 4 Cuando se trate de adquirir participaciones de socios separados o excluidos de la sociedad, as como cuando la adquisicin por la propia sociedad sea procedente conforme a lo establecido en el rgimen de trasnsmisibilidad voluntaria por actos inter vivos o mortis causa que le sea aplicable, siempre que la adquisicin haya sido autorizada por la Junta y se efectu con cargo a beneficios o a reservas de libre disposicin. La sociedad no puede mantener por tiempo indefinido en su patrimonio las participaciones propias adquiridas al amparo de estas excepciones legales. En cuanto se refiere a las acciones y participaciones de la sociedad dominante que se adquieran en los supuestos anteriormente descritos, la Ley impone su enajenacin en el plazo mximo de un ao desde su adquisicin. Mientras se mantengan en el patrimonio de la sociedad las participaciones propias o las de la sociedad dominante tendrn suspendidos todos sus derechos y la sociedad adquirente vendr obligada a mantener en el pasivo de su balance una reserva de un importe equivalente al que como importe de las participaciones adquiridas figure en el activo. 3. Aceptacin de participaciones propias en garanta. Prohibicin de asistencia financiera y participaciones recprocas La Ley contempla con recelo la realizacin de ciertas operaciones que pueden generar efectos equivalentes a aquellos que pretende evitar la disciplina relativa a la adquisicin de las propias participaciones. Se trata, de un lado, de la aceptacin por la sociedad de participaciones propias en prenda o garanta y, de otro lado, de las operaciones mediante las que la sociedad proporciona asistencia financiera para la adquisicin de sus propias participaciones. En el primer caso, la sociedad "no podr aceptar en prenda o en otra forma de garanta sus propias participaciones o las acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que pertenezca. En relacin con la asistencia financiera, la Ley establece una prohibicin semejante en su contenido y finalidad a la dispuesta para las SA, por lo que mutatis mutandis son vlidas las consideraciones expuestas en esa Ley. 4. Consecuencias de la infraccin de las normas sobre participaciones propias
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A diferencia de lo que sucede en el caso de la SA, la consecuencia de la adquisicin de participaciones propias o de la sociedad dominante en todos los supuestos no tolerados por la Ley ser la nulidad de pleno derecho del negocio. La ley no distingue a estos efectos entre adquisicin originaria y la derivativa. Esa nulidad no se producir cuando la adquisicin derivativa haya sido realizada por persona interpuesta o cuando sta las haya asumido originariamente. En estos casos, la adquisicin se imputa exclusivamente al sujeto que obr en su propio nombre. La misma sancin de nulidad es la procedente para los negocios de garanta o de prestacin de asistencia financiera realizados contraviniendo las prohibiciones de la Ley. IV. COTITULARIDAD Y DERECHOS REALES SOBRE PARTICIPACIONES 1. Cotitularidad de las participaciones El art. 35 de la Ley de S.R.L. admite las situaciones de cotitularidad de las participaciones, requiriendo la designacin de un representante comn de los cotitulares para el ejercicio de los derechos de socio y hacindoles responsables solidarios de las obligaciones propias de esta condicin. El legislador ha desconectado esta norma del principio de indivisibilidad de las participaciones. La referida norma guarda semejanza con lo establecido en el art. 66 de la Ley de S.A. 2. Usufructo y prenda de participaciones Al usufructo se refiere la Ley de igual manera que lo hace la Ley de la S. A., por lo que son vlidas las consideraciones ya expuestas con anterioridad acerca del contenido del usufructo de acciones y de las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario. La Ley reproduce tambin lo dispuesto para las S.A. en el caso de la prenda de participaciones, que "corresponder al propietario de stas el ejercicio de los derechos de socio", salvo disposicin estatutaria en contrario. 3. Embargo de participaciones En cuanto a la traba de un embargo sobre las participaciones, la Ley dispone que se observarn las disposiciones relativas a la prenda "siempre que sean compatibles con el rgimen especfico del embargo".
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TEMA XVIII LOS ORGANOS SOCIALES DE LAS SOCIEDADES ANONIMA Y LIMITADA I. CONCEPTO Y CLASES DE ORGANOS SOCIALES
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Las sociedades annimas y limitadas responden a un mismo modelo de organizacin corporativa, que en esencia descansa sobre la existencia de una dualidad de rganos: de un lado la Junta general, como rgano deliberante que rene a los socios y que expresa con sus acuerdos la voluntad social; y de otro lado los administradores, que son el rgano ejecutivo encargado de la gestin de la sociedad y de representarla en sus relaciones con terceros. La Junta general viene concebida como el rgano supremo y soberano, al que queda subordinado el rgano de administracin. La necesidad de que la Junta se pronuncie sobre las materias sociales ms relevantes, as como su competencia para nombrar y para destituir a los administradores, determinan que la misma ocupe un lugar preeminente dentro de la estructura organizativa tanto de la sociedad annima como de la limitada. II. LA JUNTA GENERAL 1. Caractersticas La Junta general es el rgano de formacin y expresin de la voluntad social, cuyas decisiones obligan a los administradores y a todos los socios, incluso a los disidentes y a los que no hayan participado en la Junta. En las sociedades unipersonales, las competencias de la Junta son ejercitadas por el socio nico. La Junta es adems una reunin convocada, ya que su celebracin debe ir precedida por una convocatoria efectuada de acuerdo con el procedimiento legal o estatutario. Es adems un rgano necesario. La regulacin bsica de este rgano se encuentra en la Ley y en los estatutos. Las sociedades cotizadas estn obligadas a aprobar un reglamento especfico para la Junta general. 2. Competencia de la Junta La Junta se encuentra capacitada para acordar todo lo necesario para la marcha de la sociedad y la defensa de sus intereses. Pero la Junta, aun siendo soberana, no tiene un poder ilimitado. Al margen de los lmites que se derivan de la ley y los estatutos, la Junta debe garantizar la paridad de trato de todos los socios y respetar los derechos individuales de estos. Sus decisiones deben guiarse por el inters social y no por el posible inters particular de algunos socios o terceros, pues en caso contrario, los acuerdos podran ser impugnados. Aunque la Junta no pueda realizar directamente y por s misma actos de gestin o representacin, es posible que se reserve ciertas facultades sobre estas materias.
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En el caso de las SL, se reconoce tambin la facultad de la Junta para impartir instrucciones a los administradores o para someter a autorizacin de la propia Junta determinadas actuaciones o decisiones de stos. De este modo los socios de una SL pueden asegurarse cierto control sobre aspectos concretos de la gestin social. No parece existir obstculo para reconocer en los estatutos las mismas facultades de intervencin de la Junta en el caso de la SA, de forma que los accionistas podrn adoptar acuerdos o impartir instrucciones sobre asuntos relacionados con la administracin. 3. Clases de juntas Tanto en la SA como en la SL existen juntas que han de celebrarse por obligacin legal y con carcter peridico (ordinarias), junto a otras que pueden ser convocadas por iniciativa de la sociedad o de los socios y que en principio tienen un carcter extraordinario. La Ley obliga a ambos tipo de sociedades a celebrar dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio una Junta con el objeto de censurar la gestin social, aprobar en su caso las cuentas anuales del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicacin del resultado. Es una Junta de celebracin imperativa que se define tanto por su carcter peridico como por su contenido mnimo e inderogable. Es posible, tambin, que los estatutos imponga la obligacin de celebrar alguna otra Junta adicional de forma peridica o en fechas concretas. Al margen de estas juntas de celebracin forzosa, tambin se pueden convocar juntas en cualquier otro momento en que convenga a los intereses sociales, tanto si es para resolver asuntos de gran relevancia como para tratar materias intrascendentes o de mera gestin. Los administradores pueden convocar una Junta siempre que lo estimen conveniente o necesiten recabar el acuerdo o la opinin de los socios. Adems, estn obligados a convocarla cuando lo solicite uno o varios socios que sean titulares al menos del 5% del capital social y expresen en la solicitud los asuntos. En este caso, la convocatoria de la Junta es obligada para los administradores. Todas las juntas tienen la misma competencia (con la excepcin de la aprobacin de las cuentas anuales y de la aplicacin del resultado del ejercicio social, que es competencia de la Junta que ha de celebrarse dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio; junta ordinaria). 4. Convocatorias La convocatoria de la Junta, que es requisito indispensable para su vlida celebracin, corresponde en todo caso a los administradores.
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Para suplir la posible inactividad de los administradores, la ley ha previsto un sistema alternativo de convocatoria judicial a cargo del Juez de Primera Instancia del domicilio social. Tratndose de la Junta que debe resolver sobre la aprobacin de las cuentas, cualquier socio est legitimado para instar su convocatoria judicial cuando no se celebre en el plazo legal. Cuando se trate de juntas cuya celebracin haya sido solicitada por socios que ostenten una participacin superior al 5% del capital social, estos mismos socios pueden tambin solicitar la convocatoria judicial cuando los administradores no den curso a su solicitud. En la SL, la posibilidad de recurrir a la convocatoria judicial de la Junta se contempla tambin para los supuestos de inoperancia del rgano de administracin (fallecimiento o cese de alguno o varios de sus miembros). En estos casos, cualquier socio puede solicitar del Juez la convocatoria de la Junta con el objeto de proceder al nombramiento de nuevos administradores. La Ley de SA no parece tener ningn obstculo para aplicar la misma solucin. En cuanto al procedimiento y a los requisitos de la convocatoria, existen diferencias sustanciales entre las SA y las SL. La Ley de Sociedades annimas exige que la convocatoria de cualquier junta de accionistas se realice de acuerdo con un procedimiento imperativo, cuyo incumplimiento acarreara la nulidad de la Junta y de los acuerdos tomados en ella, y que no puede ser derogado ni enmendado por va estatutaria. La convocatoria debe hacerse mediante anuncio publicado en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulacin de la provincia, con quince das de antelacin a la fecha fijada para la celebracin de la Junta. El anuncio debe contener una relacin comprensiva de todos los asuntos que han de tratarse en la Junta (orden del da) que fija las materias sobre las que puede vlidamente pronunciarse la Junta, y no podr adoptar ninguna decisin sobre extremos distintos de los anunciados. La sociedad de responsabilidad limitada tiene reconocida una mayor flexibilidad legal en este terreno. Al igual que en la sociedad annima, la convocatoria de las juntas ha de efectuarse tambin a travs de un anuncio en el BORME, y en un diario dentro de los de mayor circulacin en el trmino municipal del domicilio social. Pero a diferencia de las SA, este procedimiento no tiene carcter imperativo de sino meramente dispositivo, por la posibilidad de prever sistemas de convocatoria distintos en los estatutos. Cualquiera que sea el procedimiento de convocatoria, ste debe de realizarse siempre con una antelacin de quince das respecto de la celebracin de la Junta e incluir tambin el orden del da, expresando los asuntos a tratar. 5. Junta universal
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El requisito de la previa convocatoria de la Junta, as como la necesidad de ajustar la convocatoria al procedimiento legal, decae en un supuesto o nico: cuando estando presente todo el capital social los asistentes aceptan por unanimidad la celebracin de la Junta. Esta posibilidad permite agilizar la celebracin de las juntas en las sociedades de pocos socios, que pueden obviar as las exigencias legales o estatutarias en cuanto a forma y requisitos de la convocatoria. Para la vlida celebracin de una Junta universal es necesario que asista todo el capital social y que los concurrentes acepten por unanimidad tanto la celebracin de la Junta como los asuntos a tratar. La constitucin de la Junta universal puede tener lugar en cualquier parte, ya sea en territorio espaol o extranjero. Y en cuanto a su competencia, es absoluta y total "para tratar cualquier asunto". 6. Constitucin, adopcin de acuerdos y extensin del derecho de voto En la sociedad annima para que la Junta de accionistas pueda celebrarse y adoptar acuerdos es necesario que concurran los quorums de constitucin legalmente exigidos. De ah que la Ley de S. A. adopte un sistema de doble convocatoria, ya que los quorums de constitucin o de asistencia en primera convocatoria (25% del capital social para los acuerdos ordinarios y 50% para acordar una modificacin de estatutos y otros acuerdos extraordinarios) son ms elevados que en segunda convocatoria (ningn qurum especial para los acuerdos ordinarios y 25% del capital para los extraordinarios). Slo cuando existan estos porcentajes de capital podr la Junta constituirse y celebrarse vlidamente. Una vez constituida la Junta, los acuerdos se adoptan por una mayora de los votos concurrentes a la misma. La toma de decisiones de la SA se vincula al voto favorable de la mayora, no del capital social, sino de los votos de los asistentes a la Junta vlidamente constituida. Este rgimen legal puede ser reforzado estatutariamente. Es posible, en consecuencia, elevar tanto los quorums de asistencia como las mayoras de votos legalmente previsto, ya sea con carcter general o para acuerdos determinados, pero sin que pueda exigirse en ningn caso la unanimidad. En la SA el derecho de voto que corresponde a cada accionista ha de corresponderse por principio con el valor nominal de la participacin que posee, si bien se autoriza a los estatutos a limitar con carcter general el nmero mximo de votos que puede emitir un mismo accionista. En la sociedad limitada, El sistema legal de formacin de la voluntad social descansa sobre principios parcialmente divergentes. La Ley exige con carcter general para la adopcin de cualquier acuerdo el respaldo de determinadas mayoras de votos; impone distintas mayoras para diversas clases de acuerdos.
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La ley no establece ningn qurum de constitucin un sistema de doble convocatoria para la Junta general, pues sta slo podr celebrarse cuando asistan socios que sean titulares de participaciones que atribuyan el nmero de votos exigidos por la ley para adoptar el acuerdo de que se trate. Las mayoras de voto operan en este caso a modo de qurum de asistencia, pues slo cuando concurran aquellas podra la Junta tomar acuerdos y por tanto celebrarse vlidamente. Estos porcentajes legales de votos tienen un carcter mnimo y pueden ser reforzados estatutariamente para todos o determinados asuntos, aunque sin llegar a la unanimidad. Con el fin de reforzar la configuracin personalista de la sociedad limitada, se permite que los estatutos exijan, junto a la mayora de votos, una mayora personal, de tal forma que los acuerdos deberan adoptarse tambin con el voto favorable de un determinado nmero de socios. El reconocimiento del derecho a emitir un voto por cada participacin social tiene un simple carcter dispositivo, al establecerse "salvo disposicin contraria de los estatutos". 7. Asistencia, derecho de informacin y emisin de voto A) En principio, todos los socios tienen derecho a asistir a las juntas generales. En la SA es posible limitar este derecho exigiendo en los estatutos la posesin de un nmero mnimo de acciones para asistir a la Junta general. Esta posibilidad se prohbe expresamente para la sociedad limitada. Los socios tienen derecho ha hacerse representar por otra persona para el ejercicio de su derecho de voto. En la SA la representacin puede concebirse en favor de cualquier persona; en la SL los socios solamente tienen derecho ha hacerse representar por otro socio. En cuanto a la forma, es necesario que la representacin se otorgue por escrito o, en la SA, por medios de comunicacin a distancia que garantice debidamente la identidad del socio; se exige adems que se confiera con carcter especial para cada Junta. La Ley de SA prev que los accionistas podrn participar en la Junta general sin necesidad de asistir a la misma, cuando deleguen o ejerciten su derecho de voto "mediante correspondencia postal, electrnica o cualquier otro medio de comunicacin a distancia que garantice debidamente la identidad del socio. B) Tanto en la SA como en la SL, los socios disponen de un derecho de informacin en relacin con los asuntos sometidos a la decisin de la Junta, que les permite recabar los elementos de juicio necesarios para poder ejercitar su derecho de voto. Este derecho puede ejercitarse por escrito y con anterioridad a la reunin de la Junta o verbalmente durante la misma. Opera como un simple "derecho de pregunta". C) Los socios pueden votar en la forma que tengan por conveniente, dentro del marco de la buena fe y del ineludible respecto al inters de la sociedad.
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La Ley de SL prohbe ejercer el derecho de voto en una serie de supuestos en que la formacin de la voluntad social podra verse interferida por la presencia de un conflicto de intereses. Estas prohibiciones legales no agotan las posibilidades de reaccin contra otras eventuales hiptesis de conflicto de inters, pues el correspondiente acuerdo podra ser impugnado a posteriori siempre que el voto emitido por un socio anteponiendo su inters personal y contraviniendo su deber de fidelidad haya sido decisivo para la formacin de la voluntad mayoritaria. Es posible adems, que un socio lmite de forma voluntaria su libertad de voto y se obligue contractualmente con otros socios a votar en las juntas de una manera coordinada (sindicatos de socios o accionistas). Estos pactos, pueden establecerse con la finalidad de consolidar una mayora social que imponga su criterio en las juntas y garanticen la estabilidad de la administracin o, en su caso, para agrupar socios de escasa participacin y tutelar as el inters de las minoras. Jurdicamente son pactos "reservados" o parasociales que tendrn pleno valor en las relaciones internas de quienes los estipule pero no frente a la sociedad. Una vez adoptados, los acuerdos deben recogerse en un acta con el fin de dar fe de su contenido y de otros extremos relativos al desarrollo de la Junta. 8. Impugnacin de los acuerdos sociales A) Causas de impugnacin La ley establece un rgimen de impugnacin comn para las SA y para las SL, que constituye uno de los principales instrumentos de defensa de los socios minoritarios y de sujecin de las sociedades al marco normativo por el que han de regirse. Dentro de los acuerdos impugnables existen dos categoras esenciales: los acuerdos nulos y los anulables. Mientras que son nulos los acuerdos contrarios a la ley, tienen la consideracin legal de anulables aquellos que infrinjan los estatutos y los que lesionen los intereses sociales en beneficio de una o varios accionistas o de terceros. Dentro de los acuerdos nulos se encontraran todos aquellos que contravengan un mandato imperativo de la ley ya sea por su contenido o por la forma en que fueron adoptados. En cuanto los acuerdos anulables, destaca la posibilidad de impugnar los acuerdos que, sin violar propiamente la ley o los estatutos, impliquen un sacrificio de los intereses sociales y un correlativo beneficio de un socio o un tercero. La impugnacin se excluye para los acuerdos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos vlidamente por otros. B) Personas legitimadas y plazos de caducidad
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La distincin entre acuerdos nulos y acuerdos anulables se traduce en un distinto rgimen en materia de plazos y de personas legitimadas para su impugnacin. Para la impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados todos los socios, administradores y hasta los terceros que acrediten un inters legtimo por el hecho de resultar perjudicados por el acuerdo en cuestin. En el caso de los acuerdos anulables, estn legitimados para impugnar los socios asistentes a las juntas que hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo impugnado, los socios ausentes, aquellos que hubiesen sido ilegtimamente privados del derecho de voto y los administradores. En cuanto al plazo, la accin de impugnacin de los acuerdos nulos queda sujeta al plazo de caducidad de un ao, en caso de acuerdos anulables dicho plazo se reduce a 40 das. C) Normas procesales Desde el punto de vista procesal, las demandas sobre impugnacin de acuerdos sociales se tramitan de acuerdo con las reglas del juicio ordinario. La LEC incluye algunas medidas cautelares especficas para estos procesos: anotaciones preventivas de la demanda de impugnacin en el Reg. M. la suspensin de los acuerdos impugnados cuando los demandantes representen el 1 o el 5% del capital social (segn que la sociedad demandada sea cotizadas o no). III. LOS ADMINISTRADORES 1. Estructura y competencia del rgano de administracin El rgano de administracin lleva a cabo la gestin cotidiana de la sociedad y la representa en sus relaciones jurdicas con terceros. La ley faculta a las sociedades para optar entre varias formas alternativas. Es posible nombrar un administrador nico o designar a varios administradores solidarios, con facultades individuales para ejercitar por s solos las competencias propias del rgano de administracin. Cuando la administracin corresponda a varios administradores con facultades conjuntas o mancomunadas, cualquier acto requiere por principio el concurso y acuerdo de todos ellos. Por ltimo, es posible tambin establecer un Consejo de Administracin (salvo en la "sociedad Nueva Empresa") que se caracteriza por ser un rgano colegiado que adopta sus decisiones por mayora. En la SA, es necesario que los estatutos opten expresamente por una determinada estructura del rgano de administracin, de tal modo que cualquier cambio posterior exigira proceder a la correspondiente modificacin de estatutos.
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En la SL los estatutos pueden prever al tiempo distintos modos de organizacin del rgano administrativo y facultar a la Junta general para optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de proceder a una modificacin estatutaria. En cuanto a la competencia de los administradores, han de entenderse facultados para realizar todas aquellas actividades u operaciones que sean idneas para el desarrollo del objeto social y que no estn reservadas a la Junta general. Al margen de la funcin representativa, de la que no pueden ser desposedos, a los administradores les corresponde tambin toda la actividad de gestin de la empresa dentro de los lmites marcados por el objeto social. 2. El nombramiento de los administradores Los primeros administradores deben ser designados al constituirse la sociedad y figurar en la escritura fundacional; todos los nombramientos ulteriores han de hacerse necesariamente por la Junta general. En esta facultad radica uno de los presupuestos esenciales del carcter soberano de la Junta dentro de la sociedad. Este principio de eleccin de los administradores por la Junta, que tiene un carcter absoluto en la SL, cuenta con dos excepciones en relacin con el nombramiento de los miembros del Consejo de administracin de una S. A. La primera surge al instaurar la ley un sistema facultativo de representacin proporcional de las minoras en el Consejo de administracin. La segunda se refiere al llamado sistema de cooptacin que la ley contempla para la cobertura de las vacantes anticipadas que puedan producirse en el Consejo de administracin. En estos casos se faculta al propio Consejo para designar entre los accionistas las personas que hayan de ocupar dicha vacante, con carcter provisional y hasta la reunin de la primera Junta general. Para ser nombrado administrador no se exige ninguna condicin especial, ni siquiera es preciso ser socio (salvo que los estatutos lo dispongan); la condicin de socio slo se impone en relacin con la "sociedad Nueva Empresa". Es posible incluso nombrar como administrador a una persona jurdica. En la SA, el nombramiento de administrador tiene carcter temporal y no puede exceder de cinco aos, aunque puede ser reelegido indefinidamente. En la SL el legislador prima la estabilidad y permanencia en el ejercicio del cargo y la regla es que el nombramiento se hace por tiempo indefinido salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado. Es posible tambin que la Junta nombre administradores suplentes. El nombramiento como administrador debe ser aceptado e inscrito en el Registro mercantil. 3. Separacin de los administradores
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Los administradores pueden ser separados del cargo en cualquier momento por libre decisin de la Junta general. No es necesario invocar o justificar causa alguna para la remocin. Es posible acordar la destitucin de un administrador y el consiguiente nombramiento de su sustituto aunque tal cuestin no figure en el orden del da. Al margen del principio de libre destitucin, la ley impone tambin la remocin forzosa de los administradores que realicen cualquier actividad en competencia con la sociedad o que se encuentren en una situacin de conflicto de inters. En la SA la Junta de accionistas est obligada a pronunciarse sobre la remocin del administrador que se encuentre en tal situacin "a peticin de cualquier socio". En la SL se reconoce incluso el derecho de "cualquier socio" a instar la destitucin judicial del administrador que realice esas actividades competitivas. 4. Retribucin de los administradores Para que el cargo de administrador sea retribuido es necesario que se prevea en los estatutos. No es necesario que se precise la cuanta concreta de las retribuciones, slo se requiere la determinacin concreta del sistema o sistemas de retribucin. De las posibles formas de retribucin, la ley se ocupa de la consistente en la participacin en los beneficios sociales. As, en la SA la efectividad de esta participacin se condiciona al reparto previo de un dividendo mnimo a los accionistas. En la SL se prev que esta retribucin no puede exceder en ningn caso de un porcentaje mximo de los beneficios repartidos entre los socios. 5. Funcin representativa de los administradores La Ley confiere a los administradores la funcin de representar a la sociedad en juicio o fuera de l, y por tanto, la capacidad de servirse de la firma social y de vincular a la sociedad en sus relaciones con terceros. Las formas de atribucin del poder de representacin varan en funcin de la configuracin del rgano de administracin. Por regla general se procura que exista una correspondencia entre las facultades de gestin y las funciones representativas, en el sentido de que ambas se someten a un mismo rgimen de ejercicio (solidario, mancomunado, etc.). En lo que hace al mbito de este poder de representacin, el mismo se extiende imperativamente a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. 6. El Consejo de administracin A) Organizaciones y funcionamiento
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Una de las estructuras que pueda adoptar el rgano de gestin y representacin (la ms habitual en las sociedades de mayores dimensiones) es el Consejo de Administracin, que se define por ser un rgano colegiado que adopta sus decisiones por mayora de sus miembros. En la SA el Consejo es de constitucin obligatoria siempre que la administracin de la sociedad se confe de forma mancomunada a ms de dos personas. En la SL al no restringirse el nmero de administradores que puedan tener facultades mancomunadas, el Consejo de administracin se presenta en todo caso como una simple opcin organizativa que con carcter general permite someter a los administradores a un rgimen de actuacin colegiada. El Consejo, como rgano colegiado, exige una reglas de organizacin y de funcionamiento que, en principio, pueden ser libremente acordadas por cada sociedad. En el caso de las sociedades cotizadas estas reglas deben recogerse en un reglamento del propio Consejo. Con todo, mientras que las SL disponen de una autonoma estatutaria plena para regular el rgimen interno del consejo, en la SA existen ciertas reglas de carcter imperativo que restringen y condicionan esta libertad autoorganizativa; as, entre otros extremos, destaca la necesidad de que el Consejo sea convocado por el Presidente, la previsin de un qurum de constitucin mnimo consistente en la mitad ms uno de sus componentes o la exigencia general de que los acuerdos del Consejo se adopten por una mayora absoluta de los consejeros concurrentes a la reunin. B) Delegacin de facultades El Consejo de administracin puede delegar parte de sus facultades de gestin y de representacin en alguno o varios de sus miembros. En cualquiera de estos supuestos, el Consejo se desprende de una parte de sus facultades para asumir una funcin de direccin y control en relacin con la actividad delegada por los cargos delegados. La fijacin del alcance concreto de la delegacin queda remitida a la decisin del propio Consejo. Se prohbe expresamente la posible delegacin de la rendicin de cuentas y la presentacin de balances a la Junta general as como las facultades que sta haya concedido al propio Consejo, a las que habra que aadir las prerrogativas de organizacin que corresponden al mismo Consejo. Por la trascendencia que presenta la delegacin permanente de facultades del Consejo, se exige que estos acuerdos se adopten con el voto favorable de las dos terceras partes de los consejeros. El Consejo de administracin puede tambin otorgar apoderamientos generales o singulares a personas extraas al mismo, quienes representaran a la sociedad de acuerdo con las reglas generales de la representacin voluntaria.
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C) Impugnacin de acuerdos La ley prev la posibilidad de impugnar los acuerdos del Consejo de administracin. Se trata de un rgimen vinculado a la naturaleza colegiada del rgano de administracin, que por tanto, no rige cuando la gestin social se atribuye a un rgano de distinta configuracin (administrador nico, administradores solidarios, etc.). La Ley tambin se sirve en este mbito de las categoras de los acuerdos nulos y anulables, con el fin de extender a los acuerdos del Consejo de las mismas causas de impugnacin que rigen para la Junta general. La legitimacin para impugnar corresponde en todo caso a los administradores y a los socios que representen el 5% del capital; y en ambos casos al margen de que el acuerdo merezca la calificacin de nulo o de anulable. La accin de impugnacin queda sometida al plazo de caducidad de 30 das. 7. La responsabilidad de los Administradores A) Presupuestos Los administradores se encuentran sometidos a un peculiar rgimen de responsabilidad, que busca el resarcimiento de los daos patrimoniales que puedan derivarse de su actuacin incorrecta o negligente, y que es comn para las sociedades annimas y limitadas. Se trata de una responsabilidad de naturaleza civil, y no administrativa, fiscal o penal, a que puede dar lugar su actuacin al frente de la sociedad. La responsabilidad de los administradores se vincula a los daos que causen con su conducta contraria a la ley o a los estatutos, pero tambin por cualquier acto realizado "sin la diligencia con la que deben desempear su cargo". El deber de diligencia exige que los administradores desempeen su labor con dedicacin y de manera eficiente. La exigencia del deber de lealtad obliga a stos a actuar en todo momento en inters de los accionistas y no en inters propio. Cualquier incumplimiento por los administradores de este grado de diligencia generar la pertinente obligacin de resarcimiento por los daos patrimoniales que causen. Esta responsabilidad se vincula a los daos que los administradores ocasionen a travs de un ejercicio abusivo o negligente de sus competencias pero no, a las posibles prdidas que puedan derivarse para el patrimonio social de actos ordinarios de gestin. La ley declara la responsabilidad solidaria de todos los miembros del rgano de administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo lesivo salvo de aquellos que prueben la concurrencia de una causa legal de exoneracin.
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Ello no equivale a instaurar una responsabilidad colectiva que recaiga sobre el rgano de administracin como tal, pues la responsabilidad tiene un carcter personal y debe individualizarse para cada uno de los administradores. Entre las posibles causas de exoneracin no se incluye la adopcin, autorizacin o ratificacin del acto o acuerdo lesivo por la Junta general. La responsabilidad se impone, no slo a los integrantes del rgano de administracin, sino tambin al que acte como administrador de hecho de la sociedad. B) La accin social de responsabilidad Cuando sea la sociedad la que padezca las consecuencias lesivas de la conducta negligente o dolosa de los administradores, la responsabilidad de stos puede exigirse a travs de la denominada "accin social de responsabilidad", que busca la proteccin y defensa del patrimonio de la sociedad mediante el resarcimiento del dao sufrido. La legitimacin para el ejercicio de esta accin se atribuye en primer trmino a la propia sociedad, y puede ejercerla sin que el asunto figure en el orden del da. Subsidiariamente, la legitimacin se atribuye a los socios que representen un mnimo del 5% del capital social como titulares de un inters indirecto en la defensa del patrimonio social; stos pueden entablar por s mismos la accin social de responsabilidad cuando no lo haga la propia sociedad. La legitimacin corresponde tambin a los acreedores sociales cuando la accin no se ejercite por la sociedad o por los socios y el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfaccin de sus crditos. Por ltimo, en el caso de las sociedades en situacin de concurso, la legitimacin se atribuye por igual a los administradores concursales. C) La accin individual de responsabilidad La "accin individual de responsabilidad", corresponde a los socios y acreedores por los actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aqullos. Mientras que la accin social busca el resarcimiento de los perjuicios causados al patrimonio de la sociedad, los daos que la conducta dolosa o negligente de los administradores provoque directamente en el patrimonio del socio o de terceros, han de exigirse a travs de la accin individual. En este caso, el perjudicado reclama para s la indemnizacin del dao sufrido directamente en su propio patrimonio.
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TEMA XIX LAS CUENTAS ANUALES DE LAS SOCIEDADES ANONIMA Y LIMITADA I. CONSIDERACIONES PREVIAS Y REGIMEN LEGAL La obligacin legal de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa es objeto de un desarrollo especfico para las SA y las SRL. No existen diferencias normativas a este respecto entre ambos tipos de sociedades de capital, con la excepcin de la "sociedad Nueva Empresa, sometida a un principio de simplificacin de los registros contables. La disciplina de la ley de SA sobre las cuentas anuales ha de integrarse con el rgimen general sobre contabilidad del empresario contenido en el Cdigo de Comercio.
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Tambin resulta esencial a estos efectos el Plan General de Contabilidad. Y no debe olvidarse tampoco que muchos tipos especiales de sociedades annimas quedan sometidas a un rgimen singular y reforzado en materia jurdicocontable adaptado a las particulares caractersticas de las actividades econmicas que desempean. La normativa contable de las sociedades de capital corresponde a los mismos fines que con carcter general justifican el deber legal de contabilidad de los empresarios. II. LAS CUENTAS ANUALES 1. Concepto y significado La obligacin de todo empresario de formular las cuentas anuales de su empresa al cierre del ejercicio rige tambin para las sociedades annimas y limitadas, las cuales estn sujetas a un rgimen equivalente al general aunque ms amplio y completo. Las cuentas anuales se integran con varios documentos que son el balance, la cuenta de prdidas y ganancias y la memoria; estos documentos forman una unidad y deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la sociedad, de acuerdo siempre con las disposiciones legales y con el principio de unidad de las cuentas. Los tres documentos son piezas de un mismo sistema de informacin contable, por ese motivo debe mantenerse invariable de un ejercicio a otro en su estructura y particularmente en la forma elegida para su presentacin. La ley impone que las cuentas deben ser claras y veraces. Hay que tener presente que el principio de integridad y de veracidad de la informacin recogida en las cuentas anuales se beneficia de una proteccin jurdicopenal, al sancionar el Cdigo penal a los administradores "que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de una sociedad. 2. Los documentos integrantes de las cuentas A) El balance El documento contable de mayor importancia es el balance, que consiste en la cuenta general de la sociedad correspondiente a un ejercicio econmico en la que han de incluirse los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa y las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando los fondos propios. El balance refleja la situacin y composicin exacta del patrimonio social, de forma esttica y en relacin a una fecha determinada.
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En el activo se recogen los bienes y derechos de los que es titular la sociedad en el pasivo aparecen las deudas y obligaciones de la sociedad, adems de la cifra de capital y las reservas. Junto al denominado "balance de ejercicio", que es el que debe elaborarse al cierre de cada ejercicio social y que se integra en las cuentas anuales, la Ley se ocupa en ocasiones de otros tipos de balances que responden a finalidades especficas, como pueden ser los de situacin o los de liquidacin. La Ley exige que los balances de ejercicio se ajusten a una estructura determinada para intentar satisfacer la doble exigencia de claridad y exactitud y para conseguir una uniformidad, no slo en los sucesivos balances que la sociedad debe ir redactando en cada ejercicio econmico, sino tambin en los balances que presentan las distintas sociedades. En el activo figura un conjunto de partidas relativas a elementos patrimoniales que, fundamentalmente por estar destinados a la explotacin de la empresa, se caracterizan por su permanencia y estabilidad (gastos de establecimiento por investigacin y desarrollo, concesiones, patentes, marcas, fondo de comercio, terrenos...) y que constituyen el denominado en trminos contables activo o fijo o inmovilizado, por tratarse de bienes empleados como factores de produccin en la actividad empresarial. Existen otras partidas del activo que, por ir referidas a bienes que entran y salen del patrimonio social en funcin de la actividad y de las operaciones ordinarias del trfico se agrupan bajo el llamado activo circulante (crditos por dividendos pasivos, crditos frente a terceros, existencias, valores mobiliarios,...) El pasivo del balance refleja la organizacin financiera de la sociedad. La Ley agrupa las partidas en cuatro grandes rbricas que son: - Los Fondos propios (capital suscrito, primas de emisin, reservas de revalorizacin, y otras reservas, etc.), - Las Provisiones para riesgos y gastos, - Los Acreedores a largo plazo y - Los Acreedores a corto plazo. El asiento del capital como primera partida del pasivo es fundamental en tanto que elemento de retencin de patrimonio en el activo, al evitar que la sociedad pueda repartir beneficios con cargo a bienes que estn afectos a la cobertura patrimonial de aqul. El mismo significado tienen las partidas o cuentas relativas a las reservas, que debern equilibrarse con la presencia de otros elementos patrimoniales en el activo con un valor suficiente para cubrir su importe. Junto al balance ordinario, la ley se ocupa tambin del llamado "balance abreviado" que trata de simplificar y de aligerar los deberes contables de las pequeas empresas (pensado para las empresas de menor relevancia econmica). La principal especialidad del balance abreviado y estriba en su mayor sencillez, ya que las sociedades facultadas para formularlo no quedan sometidas a los desgloses
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de las partidas del balance que se exigen para el balance ordinario y pueden presentarlas agrupadas. La formulacin del balance abreviado tiene otro efecto jurdico de gran trascendencia, ya que las sociedades que estn facultadas para presentarlos no estn obligadas a revisar sus cuentas anuales por auditores de cuentas, a diferencia de las que formulan el balance ordinario. B) Cuenta de prdidas y ganancias Mientras que el balance refleja la situacin patrimonial de la sociedad en un momento dado, la cuenta de prdidas y ganancias recoge los resultados econmicos generados por la actividad social a lo largo de un ejercicio. Esta cuenta debe comprender tanto los ingresos como los gastos del ejercicio social y, por diferencias, el resultado del mismo. Adems, en la cuenta deben distinguirse los resultados ordinarios que sean propios de la explotacin de aquellos que no lo sean o se originen en circunstancias de carcter ordinario. En las sociedades de menores dimensiones econmicas, al igual que ocurre con el balance, la Ley establece tambin un esquema abreviado de la cuenta para ese tipo de sociedades. C) La memoria El tercer documento integrante de las cuentas es la memoria. Es un documento contable que tiene por objeto completar y aclarar la informacin incluida en los dems documentos integrantes de las cuentas anuales y que cumple una importante funcin complementaria en relacin con el objeto bsico de que las cuentas reflejen la imagen fiel. Entre las menciones obligatorias que debe contener destaca los criterios de valoracin aplicados a las diferentes partidas de las cuentas anuales y los mtodos de clculo de las correcciones de valor; la relativa al cuadro de financiacin y sus diferentes orgenes, as como la aplicacin o el empleo de los mismos en el inmovilizado circulante; el importe de las deudas de la sociedad con duracin residual superior a 5 aos, as como todas las que tengan garanta real; el importe global de las garantas comprometidas con terceros que no figuren en el balance; y el importe de las remuneraciones de cualquier clase concedidas a los miembros del rgano de administracin de la sociedad, as como el importe de los anticipos y crditos que se les hayan concedido. Adems la memoria debe informar sobre las actividades de los administradores que puedan entrar en conflicto con la sociedad.
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Al igual que ocurre con los dems documentos, la amplitud legal de la memoria ha llevado al legislador a permitir la reduccin y simplificacin de su contenido en el caso de la sociedades autorizadas para formular un balance abreviado, que pueden presentar una memoria abreviada. D) El informe de gestin Existe tambin otra pieza documental que no forma parte integrante de las cuentas anuales sino que las complementa, que es el informe de gestin. Es un documento cuya formulacin corresponde tambin a los administradores, en el que stos deben exponer fielmente la evolucin de los negocios y la situacin de la sociedad, as como aquellos acontecimientos relevantes para la sociedad que hayan tenido lugar tras el cierre del ejercicio. La Ley exige que, en su caso, se incluyan en l determinadas informaciones relativas a las adquisiciones y enajenaciones de acciones propias. La elaboracin del informe de gestin no es obligatorio para sociedades que puedan formular balance abreviado.
E) Reglas complementarias La ley formula junto a las normas formales y estructurales de las cuentas anuales, determinadas reglas de valoracin de las partidas que figuran en las mismas. Estas reglas responden a un criterio de prudencia, que se orienta a la mejor defensa de la integridad del capital social en beneficio de los acreedores y del inters pblico en general. De estas reglas cabe destacar la necesidad de amortizar los gastos del primer establecimiento de investigacin y desarrollo recogidos como activos en un plazo de cinco aos y el fondo de comercio adquirido a ttulo oneroso en un plazo mximo de veinte aos. De esta forma, mientras no se amorticen stos gastos la sociedad no podr distribuir beneficios, a menos que la reserva disponible cubra el importe de los gastos no amortizados. Entre las reglas tpicamente valorativas destaca la obligacin de valorar los elementos del activo inmovilizado al precio de adquisicin o al coste de produccin 3. La formulacin de las cuentas En las sociedades annimas y limitadas, las cuentas anuales pasan por varias fases o etapas sucesivas con intervencin de los administradores y de la Junta general
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que disfrutan respectivamente de competencias exclusivas en materia de formulacin y de aprobacin de las mismas. Adems, las sociedades estn obligadas a someter las cuentas a revisin o verificacin contable. Este proceso se completa con la intervencin de los auditores de cuentas, que cronolgicamente se produce entre las actuaciones de los dos rganos sociales. La formulacin de las cuentas anuales corresponde a los administradores de la sociedad, que disponen para ello de un plazo mximo de tres meses a contar del cierre del ejercicio social. Sin perjuicio de que las cuentas anuales deban aprobarse en cada caso por el rgano de la administracin de acuerdo con sus reglas de funcionamiento propias, aquellas han de ir firmadas por todos los administradores. Las sociedades cotizadas estn obligadas a tener un "Comit de auditora".
4. La verificacin de las cuentas por auditores A) Introduccin Por regla general, las cuentas anuales, una vez formuladas por los administradores de la sociedad, tienen que ser verificadas o revisadas por auditores de cuentas. La Ley atribuye la funcin de revisin y de verificacin de las cuentas a unos profesionales independientes y externos a la sociedad, que deben reunir una determinada formacin tcnica y capacidad profesional, y a los que corresponde la tarea de comprobar si la informacin contable presentada por la sociedad refleja de forma fiel la verdadera situacin econmica y patrimonial de sta. De la obligacin legal de revisin por auditores quedan exceptuadas las sociedades que puedan presentar un balance abreviado. B) Los auditores de cuentas 1. Rgimen general Los auditores pueden ser tanto personas fsicas como jurdicas y tienen que desempear su labor de conformidad con las normas legales y profesionales que rigen la auditora.
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Han de ser personas con la capacidad profesional y la formacin tcnica exigidas por la Ley de Auditora de Cuentas, debiendo estar inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Los auditores "debern ser y parecer independientes en el ejercicio de su funcin". La Ley establece a estos efectos un severo rgimen de incompatibilidades. 2. Nombramiento y revocacin La competencia ordinaria para el nombramiento de los auditores de cuentas corresponde a los socios o accionistas reunidos en Junta. La Junta de socios debe designarlos necesariamente antes de que finalice el ejercicio a auditar y por un determinado perodo de tiempo que no podr ser inferior a tres aos ni superior a nueve aos; una vez finalizado este perodo inicial, la Junta general puede reelegirlos, pero habr de hacerlo entonces anualmente. La falta de nombramiento de los auditores o la incapacidad de stos para cumplir su labor impedira la realizacin de la preceptiva auditora de cuentas, que constituye una exigencia legal. Se establece as un procedimiento supletorio para la designacin de aqullos, del que pueden servirse tanto los administradores como, en caso de inactividad de stos, cualquier accionista. Si a pesar de todo ninguna de las personas legitimadas instase el nombramiento del auditor, la falta de elaboracin del preceptivo informe de auditora viciara de nulidad el eventual acuerdo de aprobacin de las cuentas que pudiese adoptarse por la sociedad. Una vez nombrados los auditores de cuentas, la Junta general puede tambin revocarlos cuando concurra justa causa. La relacin de auditoria establecida entre la sociedad y el auditor en virtud del nombramiento de ste, que tiene naturaleza contractual, puede extinguirse tambin por otras causas distintas de la revocacin. 3. Remuneracin
Es preciso que la remuneracin de los auditores venga fijada antes del comienzo de sus funciones y para todo el perodo de las mismas, prohibindose que puedan percibir cualquier otra remuneracin o ventaja de la sociedad auditada. 4. Responsabilidad En caso de incumplir las normas tcnicas y profesionales que rigen la labor de auditora de cuentas, los auditores de cuentas pueden ser objeto de sanciones administrativas y disciplinarias por parte del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas. Adems los auditores responden tambin "segn las reglas generales del derecho privado" por los daos y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones.
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5. El informe de auditora La funcin de los auditores consiste en comprobar si las cuentas anuales ofrecen o no la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la sociedad, as como la concordancia del informe de gestin con las cuentas anuales del ejercicio. Han de comprobar la veracidad y fiabilidad de los documentos contables, garantizando que stos reflejan de forma fidedigna el verdadero estado econmico de la sociedad. 6. Nombramiento voluntario Las sociedades que no formulan balance completo y que pueden presentar un balance abreviado estn eximidas de la obligacin de someter sus cuentas anuales a verificacin por auditores, y no quedan sometidas a ningn otro sistema general de control o de censura de las cuentas. En estos casos, una sociedad puede optar por designar a un auditor de cuentas de forma voluntaria. 5. La aprobacin de las cuentas Las cuentas anuales, acompaadas en su caso del informe de auditora, debe someterse al conocimiento y aprobacin de la Junta general; tanto en las sociedades annimas como limitadas, la ley obliga a celebrar una Junta a tal efecto dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio social (junta ordinaria). En la sociedad annima, los accionistas tienen derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, una copia de los documentos que deben someterse a la aprobacin de la Junta, incluyendo, en su caso, el informe de gestin y el informe de los auditores de cuentas. El accionista puede as realizar un examen directo y personal de las cuentas anuales. Adems podr solicitar tambin las aclaraciones o informaciones adicionales que considere pertinentes en relacin con los documentos presentados, antes de la reunin de la Junta o verbalmente durante la misma. Este derecho se atribuye tambin en los mismos trminos a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada. Pero de forma aadida, los socios que representen al menos el 5% del capital social disfrutan tambin del derecho a examinar directamente todos los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. La Junta general es libre y soberana en lo que hace a la aprobacin de o no de las cuentas anuales sometidas a su consideracin. De no aprobarlas, los administradores estarn obligados a revisarlas o reelaborarlas, al objeto de someterlas nuevamente a la Junta. En caso de aprobacin,
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la Junta general deber resolver adems sobre la aplicacin del resultado del ejercicio, de acuerdo con el balance aprobado determinando en particular el uso o destino de las eventuales ganancias obtenidas por la sociedad. 6. Depsito y publicidad de las cuentas Dentro del mes siguiente al la aprobacin por la Junta general, las sociedades estn obligadas a depositar en el Registro Mercantil un ejemplar de cada una de las cuentas (balance, cuenta de prdidas y ganancias y memoria) y, en su caso, del informe de gestin y del informe de auditora, junto a una certificacin acreditativa de los acuerdos de aprobacin y de aplicacin de resultados. El Registrador, en el momento del depsito, se limita a hacer un control meramente formal y externo, calificando si los documentos presentados son los que exigen la ley y si han sido debidamente aprobados por la Junta general; esta calificacin no prejuzga el contenido y la correccin material de las cuentas depositadas. Con esta obligacin de depsito de las cuentas anuales la Ley quiere garantizar la publicidad material y la libertad de acceso a los documentos contables de las sociedades. De ah que se reconozca el derecho de cualquier persona sin necesidad de invocar ninguna legitimacin o inters especial, de obtener la informacin de los documentos depositados. La Ley prev la imposicin de sanciones administrativas en forma de multas a las sociedades que incumplan esta obligacin. El incumplimiento de la obligacin de depsito de los documentos integrantes de las cuentas anuales dentro del plazo legal produce el cierre del Registro de para la sociedad incumplidora, de tal forma que no podr inscribirse ningn documento referido a la misma mientras persista el incumplimiento. Con independencia de la publicidad derivada de su depsito en el Registro Mercantil, las sociedades pueden dar publicidad a las cuentas anuales por cualquier otro medio que consideren convenientes. La Ley exige que en caso de publicacin se indique si es ntegra o abreviada. III. LA APLICACION DEL RESULTADO DEL EJERCICIO 1. Consideracin general. La constitucin de reservas La Junta general que aprueba las cuentas anuales debe resolver tambin en su caso sobre la aplicacin del resultado del ejercicio, determinando el uso o destino de los beneficios obtenidos por la sociedad. La "aplicacin del resultado" incluye la posibilidad de distribucin de beneficios a los socios. Cabe que la sociedad destine una parte de las ganancias a la constitucin de reservas. Las reservas son partidas del pasivo que recogen fondos propios, que al
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operar como cifras de retencin aadidas al capital social refuerzan la consistencia econmica y patrimonial de la sociedad. Son simples cuentas o partidas contables. La sociedad est obligada a constituir la denominada "reserva legal" que viene impuesta por la Ley y que grava necesariamente el beneficio lquido del ejercicio econmico. A este efecto debe destinarse a la reserva legal una cifra igual, al menos, al 10% del beneficio del ejercicio, hasta que la misma alcance el 20% del capital social. Es una reserva que tiene por misin absorber y compensar las eventuales prdidas padecidas por la sociedad en aos desfavorables, evitando que las mismas incidan directamente sobre la parte del patrimonio afecta a la cobertura del capital. La reserva legal debe constituirse por todas las sociedades annimas. Es posible tambin que existan reservas estatutarias cuando los estatutos as lo determinen. En este caso las reservas se regirn, en cuanto a su constitucin y destino, por lo previsto en los estatutos. Por ltimo, las reservas facultativas o voluntarias son creadas por el simple acuerdo de la Junta general, y ofrecen como especial caracterstica la de su libre disponibilidad, en el sentido de no quedar afectas a ninguna finalidad predeterminada. 2. La distribucin de beneficios Una vez cubiertas las atenciones previstas por la Ley o los estatutos la Junta general debe fijar el dividendo repartible, que podr pagarse con cargo al beneficio del ejercicio social o, cuando ste sea inexistente o insuficiente, con cargo a reservas voluntarias de libre disposicin. En la distribucin de dividendos se materializa el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales, que constituyen uno de los derechos bsicos atribuidos por la titularidad de la accin y de la participacin social. Legalmente no existe un verdadero derecho subjetivo del socio al reparto anual de beneficios. La sociedad puede destinar una parte de las ganancias repartibles a la constitucin de reservas voluntarias, hasta superar del todo la distribucin de dividendos cuando las necesidades de la empresa lo requiera, incluso durante varios ejercicios. La Ley prohbe que puedan repartirse dividendos en el supuesto de que el valor del patrimonio neto contable (el activo real menos el pasivo exigible) sea o, a consecuencia del reparto, resulte inferior al capital social. Tambin prohbe la ley repartir beneficios mientras no se amorticen por completo los gastos de establecimiento o de investigacin y desarrollo y el coste del fondo de comercio adquirido a ttulo oneroso que figure en el activo del balance, a no ser que el importe de estos gastos sea inferior al de las reservas disponibles. La ley prev como regla la distribucin de dividendos en proporcin a su participacin en el capital social. Cuando existan acciones o participaciones que otorguen algn privilegio en el reparto de los beneficios, ste habr de hacerse de
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acuerdo con el rgimen legal o estatutario que resulte aplicable. Adems, la Junta general deber fijar el momento y la forma del pago. El acuerdo de la Junta general que decida repartir dividendos cuando no se cumplan los presupuestos legalmente exigidos, sera nulo.
9. Los dividendos a cuenta Aunque la decisin sobre el reparto de dividendos corresponde con carcter general a la Junta que aprueba las cuentas del ejercicio, la Ley admite la posibilidad de que cualquier otra Junta general o los propios administradores distribuyan entre los socios, antes del cierre y aprobacin de los resultados del ejercicio social, "cantidades a cuenta de dividendos". Estos dividendos a cuenta se presentan como meros anticipos o adelantos, que son repartidos a los socios con anterioridad a la aprobacin de las cuentas del ejercicio. La ley somete esta prctica a dos condiciones: De un lado, los administradores tienen que formular con carcter previo un estado contable, en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribucin "a cuenta". Y de otro, la Ley limita tambin el importe por el que pueden acordarse estos dividendos, que no podrn exceder de la cuanta de los resultados obtenidos desde el fin del ltimo ejercicio previa deduccin de las cantidades que legalmente no sean distribuibles. El incumplimiento de estas condiciones legales obligara a la restitucin de los dividendos indebidamente percibidos.
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TEMA XX LA MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL. SEPARACION Y EXCLUSION DE LOS SOCIOS I. LA MODIFICACION DE LOS ESTATUTOS SOCIALES 1. Concepto y significado Por modificacin de estatutos debe entenderse cualquier alteracin de los mismos, con independencia de que afecte a su contenido o forma y de su verdadero alcance y trascendencia. Una sociedad puede modificar los estatutos, pero, mientras no lo haga debe regirse necesariamente por los mismos (en caso contrario, sus acuerdos tendran la consideracin legal de anulables y podran ser impugnados). 2. Requisitos generales La Ley somete la modificacin estatutaria a unos requisitos imperativos de distinta naturaleza. a) Tanto en la SA como en la SL, la competencia para modificar los estatutos se atribuye a la Junta general, como rgano soberano en el que se forma y expresa la voluntad social con la excepcin general que el cambio del domicilio social dentro del mismo trmino municipal, que puede ser acordada por los administradores.
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Adems, en la SA se permite tambin que la Junta delegue la decisin sobre el aumento de capital en el rgano de administracin. b) La modificacin de estatutos queda sometida tambin a unos requisitos especiales de forma y publicidad de carcter imperativo. La convocatoria de la junta debe expresar, los extremos de los estatutos que quiera modificarse. Una vez convocada la junta, los socios disponen de un derecho de informacin reforzado, consistente en el derecho a examinar el texto ntegro de la modificacin propuesta. En la Junta, los acuerdos de modificacin deben adoptarse con los qurum o mayoras exigidos por la ley para cada clase de sociedad. Y una vez adoptados, los acuerdos quedan sometidos a un rgimen especial de publicidad; han de hacerse constar en escritura pblica, inscribirse en el Registro mercantil y publicarse en el BORME. 3. Supuestos especiales. Exigencia de consentimiento de los socios o de la clase afectada a) Tanto en la SA como en la SL hay determinadas modificaciones de estatutos que no pueden adoptarse con un simple acuerdo mayoritario y que exigen adicionalmente el consentimiento individual y expreso de los socios afectados. Ocurre con las modificaciones que impliquen "nuevas obligaciones" para los socios, y para la creacin, modificacin y extincin anticipada de la obligacin de realizar prestaciones accesorias. En ambos supuestos, la ley parece exigir el consentimiento de los socios afectados, de tal forma que la oposicin de cualquiera de ellos impedira a la sociedad llevar a cabo la modificacin acordada. Aquellos acuerdos que resulten inocuos para el socio disconforme seran vlidos, aunque inoponibles frente a ste. b) En el caso de alterarse las reglas estatutarias que determinen el rgimen de las acciones o participaciones dotadas de algn privilegio, tambin el cambio estatutario debe ir acompaado del asentimiento de los afectados, aunque bajo frmulas distintas para sociedades annimas y limitadas. II. EL AUMENTO DE CAPITAL 1. Concepto, requisitos y procedimientos Por aumento de capital hay que entender la operacin jurdica consistente en elevar la cifra de capital social que figura en los estatutos. Cualquier elevacin de dicha cifra implica, antes que nada, una modificacin estatutaria, que deber adoptarse con los requisitos generales de esta clase de acuerdos. Pero estos requisitos generales se complementan con otros, que dependen de las distintas modalidades que pueden revestir los aumentos.
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El aumento de capital puede realizarse a travs de un doble procedimiento: - Mediante la emisin o creacin de nuevas acciones o participaciones, o - Elevando el valor nominal de las ya existentes. La elevacin del valor nominal de las acciones o participaciones ya existentes se condiciona expresamente al "consentimiento" de todos los socios, dado que stos quedaran obligados a efectuar nuevas aportaciones al patrimonio social. Slo cuando el aumento se haga ntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad, puede la sociedad elevar el valor nominal de las acciones o participaciones sin necesidad de recabar la aprobacin de todos los socios. Cualquiera que sea el procedimiento seguido, deben cumplirse tambin las reglas legales sobre desembolso del capital: - En la SA el valor nominal de cada una de las acciones, una vez efectuado el aumento, debe estar desembolsado en al menos un 25%. - En la SL es preciso que la nueva cifra de capital sea totalmente desembolsada. 2. Modificaciones y funcin econmica A) Consideracin general Las sociedades necesitadas de financiacin disponen de dos posibilidades: acudir al crdito, obteniendo recursos ajenos o aumentar el capital, para recabar nuevos recursos propios. Hay que decir que no siempre la ampliacin de capital comporta un correlativo aumento del patrimonio de la sociedad, al ser posible que los fondos o aportaciones estn integrados en el patrimonio social con anterioridad a la operacin. De ah que existan distintas modalidades de aumento: B) Aumento del capital con aportaciones dinerarias La realizacin de estas aportaciones en sede de aumento se rige por las mismas normas aplicables al desembolso del capital fundacional. Existe una particularidad para la SA, en la que esta clase de aumento requiere el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. Se trata de evitar que una sociedad pueda requerir nuevas aportaciones a travs de una ampliacin de capital mientras existan dividendos pasivos y, por tanto, aportaciones ya comprometidas pendientes de desembolso. C) Aumento del capital con aportaciones no dinerarias Cuando el contravalor del aumento est formado por aportaciones no dinerarias, estas debern someterse al rgimen que resulte aplicable en funcin del tipo de sociedad de que se trate.
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En la SA habrn de ser objeto de un informe pericial, al igual que en fase de constitucin. En la SL regir el particular rgimen de responsabilidad de aportantes, socios y administradores por la realidad y valoracin de estas aportaciones. D) Aumento del capital con cargo a reservas Esta modalidad de ampliacin no comporta la entrada de nuevos bienes en la sociedad ni afecta a la situacin patrimonial de sta. La operacin se reduce a una transformacin de reservas sociales en capital mediante un simple traspaso o transferencia contable, verificndose as una reestructuracin de los recursos propios de la sociedad. Este aumento carece de efectos econmicos sobre el patrimonio de los socios. En estos casos es habitual hablar de un aumento "gratuito" del capital. Para la realizacin de esta modalidad de aumento, cabe utilizar las reservas de libre disposicin, incluso, la reserva legal. En caso de realizarse el aumento mediante la creacin de nuevas acciones o participaciones, los socios disponen del derecho de asignacin "gratuita" de las mismas; y de llevarse a cabo mediante elevacin del valor nominal de las acciones o participaciones antiguas, el aumento podra acordarse sin necesidad de recabar el consentimiento de todos los socios. E) Aumento del capital por compensacin de crditos Esta modalidad de ampliacin conocida como capitalizacin de deuda, implica compensar el derecho de crdito de la sociedad frente al suscriptor de las acciones o participaciones por la obligacin de aportacin con la deuda preexistente de la propia sociedad frente a ste. Este aumento que permite convertir en socios a los acreedores que estn dispuestos a sustituir su derecho de crdito por una participacin social tiene como especialidad su desembolso, que tiene lugar mediante compensacin y efectuar aportacin alguna. Los requisitos que debe cumplir este aumento son: - En la SA los crditos a compensar deben ser lquidos, vencidos y exigibles en al menos un 25%. - En la SL, al exigirse que la sociedad tenga el capital desembolsado en su integridad, es preciso que los crditos sean totalmente lquidos y exigibles. En la SA una particular modalidad de aumento por compensacin de crdito se verifica en los supuestos de conversin de obligaciones en acciones. 3. La delegacin del aumento en los administradores
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- En la SRL, la exigencia de un acuerdo de Junta para "cualquier modificacin de los estatutos" no encuentra ninguna excepcin en materia de aumento de capital. ste deber acordarse por los socios reunidos en Junta, sin que sea posible en ningn caso delegar la decisin sobre el rgano de administracin. - En la SA, se permite a la Junta general delegar en los administradores la facultad de acordar el aumento en el caso del "capital autorizado". Los administradores pueden ampliar el capital en una o varias veces, sin necesidad de consultar a la Junta general, y en el momento y en la cuanta que libremente decidan. Esta delegacin de facultades, permite a los administradores elegir el momento ms propicio para el aumento. Esta delegacin, al margen de sujetarse a un lmite cuantitativo (su importe no puede exceder de la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorizacin) y temporal (slo puede otorgarse por un plazo mximo de cinco aos), requiere adems que el contravalor del aumento de que pueden acordar los administradores consista necesariamente en aportaciones dinerarias el "capital autorizado" se concibe as como un mecanismo de financiacin de la sociedad. Cabe tambin la posibilidad de que la Junta general adopte el acuerdo de ampliar el capital y delegue en los administradores la fijacin de determinadas condiciones del mismo, que somete esta delegacin a un plazo mximo de un ao. 4. Ejecucin del aumento; el aumento incompleto El aumento de capital, una vez acordado, comprende una fase de ejecucin, en la que se verifica la suscripcin y desembolso de las nuevas acciones o participaciones y que culmina con la inscripcin en el Registro Mercantil. El acuerdo de aumento y la ejecucin del mismo deben inscribirse simultneamente en el RM. Este principio es objeto de una especial excepcin para las sociedades cotizadas, que bajo ciertas condiciones pueden inscribir los acuerdos de aumento antes de su ejecucin. 5. El derecho de suscripcin y de asuncin preferente de los socios Los socios tienen derecho a concurrir a los aumentos de capital antes que cualquier tercero, en virtud del "derecho de suscripcin preferente" de las nuevas acciones que les corresponde en la SA y del "derecho de preferencia" para la asuncin de las nuevas participaciones que rige en la SL. El valor de las acciones o participaciones nuevas que corresponde a cada socio ha de ser proporcional al valor nominal de las que posea. Para el ejercicio de este derecho de preferencia, la sociedad debe fijar un plazo que por regla general no puede ser inferior a un mes, o a quince das para sociedades cotizadas.
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Las acciones o participaciones que puedan quedar pendientes sern ofrecidas -a modo de segunda vuelta- a los socios que hayan ejercitado su derecho preferentemente. El derecho de preferencia de los socios tiene carcter transmisible. 6. La exclusin del derecho El derecho preferente de los socios viene excluido por la propia Ley en ciertos supuestos de aumentos de capital, en los que las nuevas acciones o participaciones se crean con unos destinatarios determinados. Es el caso de la conversin de obligaciones en acciones o de los que se deriven de la fusin por absorcin de otras sociedades. Pero al margen de estos supuestos, es posible tambin que una sociedad acuerde la supresin total o parcial del derecho preferente de suscripcin o de asuncin en relacin a aumentos determinados de capital. En la SA la decisin de excluir este derecho slo es posible "en los casos en que el inters de la sociedad as lo exija"; puede haber supuestos en que una sociedad, por razones de poltica empresarial, est interesada en incorporar a su capital social a determinados terceros y, por tanto, en ofrecer a estos las acciones de nueva emisin. En la SL los acuerdos de supresin no quedan sometidos a ningn requisito material equivalente. El acuerdo de supresin del derecho preferente debe adoptarse con un conjunto de requisitos. III. LA REDUCCION DE CAPITAL 1. Concepto, modalidades y funcin econmica La reduccin de capital se presenta como una operacin de signo inverso al aumento, consistente en la rebaja o disminucin de la cifra de capital que figure en los estatutos. Esta reduccin puede responder a distintas finalidades por razones de orden econmico-financiero que en esencia se reducen a dos: a) Cuando el capital suscrito o asumido resulta excesivo para las necesidades de la empresa social y en las que puede resultar conveniente devolver a los socios una parte de las aportaciones realizadas. Se habla entonces de reduccin real o efectiva del capital. En la SA esta modalidad de reduccin tambin puede articularse a travs de la "condonacin de dividendos pasivos". Tambin se traduce en una reduccin efectiva del capital aquella que tenga por objeto la constitucin o el incremento de reservas voluntarias; porque aun no verificndose en estos casos un desplazamiento patrimonial en favor de los socios, la
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conversin de capital en reservas implica alterar el rgimen de disponibilidad de parte del patrimonio. b) Otras veces, la operacin de reduccin responde a motivos de saneamiento financiero, en los casos en que las prdidas padecidas por una sociedad siten su patrimonio por debajo de la cifra de capital. Se trata aqu de la denominada reduccin de capital nominal o contable -o reduccin por prdidas-. Tambin hay reduccin meramente nominal cuando la misma se efecta con la finalidad de constituir o de incrementar la reserva legal. La distincin entre estos dos tipos de reduccin comporta significativas diferencias de rgimen jurdico, fundamentalmente en lo que hace a los mecanismos de defensa de los acreedores sociales. 2. Procedimientos y requisitos Cualquiera que sea su finalidad, una reduccin de capital puede articularse tanto a travs de la amortizacin de acciones o participaciones como de la disminucin del valor nominal de unas u otras. Tambin cabe combinar ambos procedimientos, cuando se acuerde la agrupacin de acciones o participaciones para sustituirlas por otras que en conjunto tenga un valor nominal inferior al de las antiguas. La facultad de una sociedad para optar por cualquiera de estos procedimientos se ve condicionada por el tipo de sociedad de que se trate. En la SL la regla general es que cualquier reduccin de capital que no afecte por igual a todas las participaciones nicamente es posible cuando medie el consentimiento individual de todos los socios. En la SA las reglas varan en funcin de la modalidad de reduccin: - La reduccin por prdidas debe efectuarse necesariamente mediante reduccin del valor nominal de las acciones, con el fin de que todos los accionistas padezcan el menoscabo patrimonial sufrido por la sociedad en unos mismos trminos. - Los acuerdos de reduccin de capital efectiva con reembolso a los accionistas que no afecten a todas las acciones por igual se condicionan al acuerdo de la mayora de los accionistas interesados. En cuanto a los requisitos generales de la reduccin de capital de cabe destacar: a) Los acuerdos de reduccin, al implicar una alteracin de la cifra de capital recogida en los estatutos, debe tomarse por la Junta general (sin que exista posibilidad de delegacin en el rgano de administracin). b) Estos acuerdos, adems, deben pronunciarse sobre los extremos sustanciales de la reduccin acordada, precisando el importe de la reduccin, la finalidad perseguida, el procedimiento escogido, etc. c) En la SA, adems, los acuerdos de reduccin quedan sometidos a un rgimen especial de publicidad, debiendo publicarse en el BORME y en dos peridicos de gran circulacin.
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d) Tambin en la SA se prevn unos requisitos especiales para el supuesto de que la reduccin se articule mediante la adquisicin de acciones propias a efectos de su amortizacin. 3. Reduccin de capital con restitucin de aportaciones En cualquiera de las modalidades de reduccin real o efectiva del capital se produce una disminucin correlativa del patrimonio, susceptible de afectar negativamente a la garanta de los acreedores sociales. La Ley instaura un rgimen de proteccin de los acreedores sociales en relacin con estas modalidades de reduccin, aunque con diferencias entre la SA y la SL. a) En la SA los riesgos potenciales de cualquier reduccin de capital con devolucin de aportaciones se abordan con la atribucin a los acreedores sociales del llamado derecho de oposicin. Este derecho de oposicin decae cuando el crdito de quien lo ejercita resulta garantizado. La sociedad puede evitar el derecho de oposicin de los acreedores cuando se sirva de beneficios o de reservas disponibles para la restitucin de aportaciones a los socios y constituya una reserva indisponible por el importe de la reduccin de capital. b) En la SL el sistema legal de tutela de los acreedores en los supuestos de reduccin de capital por restitucin de aportaciones es ms complejo, al preverse al tiempo un rgimen de proteccin legal y otro de proteccin voluntario, que puede ser adoptado por cualquier sociedad a travs de una previsin estatutaria expresa. - El rgimen de proteccin legal se traduce en la imposicin de una responsabilidad personal a los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o una parte de sus aportaciones por las deudas sociales anteriores a la reduccin. Esta responsabilidad patrimonial de los socios se adiciona a la responsabilidad de la propia sociedad, y por ello quedar sujeta a la accin de regreso que pudiese ejercitar el socio que se viese obligado a pagar al acreedor. - Los estatutos de una sociedad limitada se pueden decantar por un rgimen de proteccin de carcter voluntario de oposicin, similar al que rige la SA.
4. Reduccin de capital por prdidas Se trata aqu de los supuestos que tienden a equilibrar la cifra del capital social con el valor del patrimonio reducido por consecuencia de prdidas, y en los que por tanto no se verifica restitucin de aportaciones a los socios ni alteracin del rgimen de disponibilidad de parte del activo social. La reduccin se traduce en una operacin contable que no afecta como tal a la situacin patrimonial de la sociedad. En este caso no resultan aplicables los mecanismos de proteccin de acreedores previstos para las hiptesis de reduccin real o efectiva, al no verificarse ningn acto de
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disposicin patrimonial que pudiese afectar negativamente a la garanta de pago de las deudas sociales. La ley somete esta modalidad de reduccin a ciertos requisitos que tratan de garantizar el respeto de su autntica finalidad y significado legal: - Se prohbe la posibilidad de realizar una reduccin nominal del capital cuando la sociedad disponga de cualquier clase de reservas. - Se exige que esta reduccin se realicen sobre la base de un balance que debe ser verificado por un auditor de cuentas y aprobado por la Junta general. Aunque cualquier sociedad puede adoptar voluntariamente un acuerdo de reduccin del capital por prdidas, en la SA esta reduccin tiene carcter forzoso u obligatorio cuando las prdidas alcancen la tercera parte del valor del capital social y transcurra un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio. 5. Reduccin y aumento de capital simultneos Una sociedad no puede adoptar un acuerdo de reduccin que situ su capital por debajo de la cifra mnima legal, a no ser que acuerde de forma simultnea la transformacin de la sociedad o el aumento del capital hasta una cantidad igual o superior a dicha cifra mnima. La reduccin y aumento de capital simultneo (operacin acorden) atiende a un propsito de saneamiento financiero y de reintegracin del capital. De esta forma, a travs de la reduccin la sociedad restablece el equilibrio entre el capital y el valor del patrimonio y enjuga las prdidas acumuladas, mientras que con el aumento recaba nuevas aportaciones y reconstruye con ellas su patrimonio. Hay que tener en cuenta que la reduccin de capital y el aumento o la transformacin simultneos no integran propiamente dos operaciones distintas, sino un todo unitario e indisoluble, en el que ambos acuerdos aparecen recprocamente vinculados y enlazados. Adems, en los supuestos en que la reduccin del capital a cero o por debajo de la cifra mnima legal se integre con un aumento simultneo del capital, es necesario mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripcin o asuncin de las nuevas acciones o participaciones. IV. SEPARACION Y EXCLUSION DE SOCIOS 1. Causas legales de separacin en las sociedades annimas y limitadas Tanto en la SA como en SL existen determinados acuerdos de modificacin de estatutos que comportan el derecho de los socios que no hayan votado a favor de los mismos a separarse de la sociedad. Es un derecho a obtener de la sociedad el reembolso o liquidacin del contenido patrimonial de la propia participacin. El ejercicio de este derecho trae consigo la
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disolucin del vnculo jurdico societaria del socio que se separa, a la vez que obliga por regla a la sociedad a reducir su cifra de capital en la medida correspondiente. Entre las causas legales de separacin existen dos comunes tanto a la SA como a la SL. a) La primera consiste en la "sustitucin del objeto social". b) La segunda causa estriba en el acuerdo de traslado del domicilio social al extranjero. En cuanto a las causas legales de separacin que son especficas de la SL, son las siguientes: a) La "modificacin del rgimen de transmisin de las participaciones sociales". b) La "prrroga o reactivacin de la sociedad" c) La transformacin en otro tipo social. d) La creacin, modificacin o extincin anticipada de la obligacin de realizar prestaciones accesorias. El derecho de separacin corresponde a los socios "que no hayan votado a favor del acuerdo", que deben ejercitarlo en el plazo de un mes. 2. Causas estatutarias de separacin En la SL, junto a las causas legales se permite expresamente que los estatutos puedan establecer "causas distintas de separacin". Los estatutos podran as reconocer este derecho en caso de adopcin de cualquier modificacin estatutaria distinta de las previstas en la Ley. 3. La exclusin de socios Junto al derecho de separacin, que es un instrumento de defensa de los socios, la Ley de SRL regula tambin la figura de la exclusin de socios, que opera bsicamente como un mecanismo de proteccin del inters de la mayora frente a la conducta de determinados socios que incumplan las obligaciones derivadas de su pertenencia a la sociedad. Existen unas causas legales de exclusin que, en su caso, podran completarse con la previsin de otras causas estatutarias. Las causas legales son tres: a) El incumplimiento de la obligacin de realizar prestaciones accesorias; b) La violacin de la prohibicin de competencia por el socio-administrador, cuando el administrador que contravenga la prohibicin sea al tiempo socio de la sociedad afectada; c) La condena a un socio-administrador a indemnizar por daos y perjuicios a la sociedad, de acuerdo con el rgimen de responsabilidad a que estn sujetos los administradores en el desempeo del cargo. Junto a estas causas legales, los estatutos
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pueden prever causas adicionales de exclusin de socios, siempre que se determinen "concreta y precisamente. La exclusin debe decidirse en todo caso mediante acuerdo de la Junta general, que en determinados supuestos debe incluso ir acompaado de una resolucin judicial firme. 4. Aspectos comunes del rgimen de separacin y exclusin de socios Tanto la separacin como la exclusin de socios implica por principio la liquidacin de las acciones o participaciones del socio afectado. Ambas figuras quedan sujetas a una disciplina comn a este respecto: A) Desde el punto de vista de la valoracin de las acciones o participaciones del socio separado o excluido, debern reembolsarse antes que nada por el valor que ste pueda convenir con la sociedad; a falta de acuerdo, ser un auditor de cuentas quien determine el valor real o razonable de las acciones o participaciones. B) En el sistema legal, la separacin o exclusin de un socio se traduce generalmente en la amortizacin de sus acciones o participaciones y, en la reduccin del capital por el valor nominal de las mismas. C) Por ltimo, dado que el reembolso de las acciones o participaciones de los socios separados o excluidos implica una restitucin de aportaciones y, por consiguiente, una disminucin patrimonial de La sociedad, la Ley se ha preocupado por extender a estas hiptesis los instrumentos de proteccin de los acreedores sociales que son propios de la reduccin efectiva del capital.
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TEMA XXI LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES I. LA TRANSFORMACION 1. Concepto, significado y regulacin La transformacin alude al cambio de forma o tipo legal de una sociedad (sociedad colectiva que se transforma en annima, sociedad annima en limitada, etc.) supone el abandono por una sociedad de su vestidura jurdica para adoptar un tipo legal diferente, que a partir de entonces ser el que rija su estructura y funcionamiento. Esta transformacin determina la estructura y organizacin de poderes de la sociedad as como la naturaleza de sus relaciones con los socios y los terceros. La transformacin se justifica normalmente por el nimo de acogerse a un marco societario que resulte ms ventajoso para los socios o que se ajuste mejor a las exigencias de la actividad o de la vida social. No existe en derecho espaol una regulacin general de la transformacin de sociedades, que acote todas las posibilidades de transformacin y que las someta a unos requisitos comunes. La disciplina de la transformacin ha de buscarse en la Ley de SA y en el Reglamento del Registro Mercantil. Estas normas pueden aplicarse analgicamente a los dems tipos de sociedades que carezcan de normativa propia. 2. Supuestos de transformacin Histricamente, las posibilidades de transformacin han estado limitadas. La Ley de S. A. limita las posibilidades de transformacin de este tipo social a las otras formas clsicas de sociedades mercantiles (colectivas, comanditaria y de RL), y prev expresamente que "ser nula" la transformacin en una sociedad de tipo distinto salvo disposicin legal en contrario. Este criterio restrictivo se abandona por la Ley de R. L. que ampla los supuestos de transformacin al permitir la conversin de las sociedades limitadas en sociedad civil, "cuando el objeto de la sociedad no sea mercantil", y en sociedad cooperativa. 3. Procedimiento y requisitos de la transformacin
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La transformacin requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que vienen impuestos por la forma social que se quiere abandonar: A) La transformacin exige antes que nada el acuerdo de los socios. En las sociedades de capital el acuerdo de transformacin debe adoptarse por la Junta general con los requisitos -formales y de qurum o mayoras- de la modificacin de estatutos. Se reconoce un derecho de separacin a favor de los socios disconformes. Si la sociedad que se transforma es annima, el derecho de separacin se reconoce nicamente cuando la sociedad resultante pase a ser colectiva o comanditaria. Pero cuando la sociedad que se transforma es limitada, el derecho de separacin opera en cualquier hiptesis. En estos casos, la sociedad deber por regla liquidar la participacin de los socios que se separen y reducir el capital en la medida correspondiente. B) Una vez acordada, la transformacin debe hacerse constar en escritura pblica. sta ha de contener necesariamente las menciones exigidas para la constitucin de la sociedad resultante. A la escritura deber acompaarse el balance general de la sociedad cerrado el da anterior al del acuerdo de transformacin cuando la sociedad que se transforma sea una sociedad annima o limitada, otro balance cerrado el da anterior al del otorgamiento de la escritura (se exime de este segundo balance cuando la transformacin se haga en sociedad annima). La finalidad de ambos balances es bsicamente informativa. Por lo dems, el contenido detallado de la escritura viene precisado en el Reglamento del Registro Mercantil. C) Tras su otorgamiento, la escritura pblica debe presentarse a inscripcin en el Registro mercantil, momento en que concluye el proceso de transformacin. En las sociedades de capital esta inscripcin tiene efectos constitutivos. 4. Los efectos de la transformacin Los principales efectos jurdicos de la transformacin pueden sintetizarse como sigue: A) Continuidad de la personalidad jurdica. La transformacin no supone la extincin de una sociedad y la subsiguiente constitucin de otra, sino un simple cambio de forma jurdica que no afecta ni a la identidad ni a la personalidad jurdica de la sociedad transformada. B) Invariabilidad de la participacin social. Las acciones, participaciones o cuotas que reciban los socios bajo la nueva forma social tendrn que ser proporcionales a las que posean con anterioridad a la transformacin. C) Responsabilidad de los socios por las deudas sociales.
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Cuando una sociedad annima o limitada se transforme en colectiva o comanditaria, la regla es que la responsabilidad personal e ilimitada de los socios colectivos se extiende, no slo a las deudas que surjan con posterioridad a la transformacin, sino tambin a las anteriores. II. LA FUSION 1. Concepto, modalidades y rgimen legal La fusin es una manifestacin del fenmeno de concentracin de empresas, que permite a estas cambiar e integrar sus actividades con el fin de alcanzar de una mayor dimensin y de adaptarse a las exigencias cambiantes del mercado. En su concepcin legal, la fusin es una operacin jurdica que afectando a dos o ms sociedades, comporta la extincin de todas o de alguna de ellas y la integracin de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, que puede ser tanto una de las sociedades afectadas como una sociedad de nueva creacin. Existen dos modalidades o procedimientos de fusin: - La fusin por creacin de nueva sociedad, cuando dos o ms sociedades se funcionan en una sociedad nueva, y - La fusin por absorcin, cuando una sociedad existente absorbe a una o ms sociedades. En ambos casos se produce el mismo efecto jurdico de unificacin de patrimonios, de socios y de relaciones jurdicas que es propia de la fusin. En nuestro ordenamiento la fusin carece de una disciplina general aplicable a las diferentes formas societarias, pues la misma slo se regula de forma especfica en la Ley de S. A. pero ello no implica que el alcance de esta regulacin se limite a las sociedades annimas, ya que la misma se extiende a las dems formas y tipos societaria. 1. Presupuestos y efectos de la fusin Jurdicamente, la fusin descansa en tres presupuestos distintos, que pueden considerarse al tiempo como efectos legales de la misma al producirse ministerio legis son: A) Extincin de alguna sociedad. La fusin exige en todo caso la extincin de alguna de las sociedades participantes en la operacin. En la fusin por creacin de nuevas sociedad se extinguen todas las sociedades fusionadas. B) Transmisin en bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas. En cualquier supuesto de fusin los patrimonios de las sociedades que se extinguen en el proceso se transmiten en bloque a la nueva sociedad o a la sociedad
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absorbente. Esta transmisin ser produce a ttulo universal; la sociedad resultante sucede a las extinguidas en el conjunto de sus relaciones jurdicas C) Incorporacin de los socios de la sociedad extinguida a la sociedad nueva o absorbente. La fusin implica tambin la unin o integracin de sus respectivos cuerpos sociales. Los socios de cada una de las sociedades fusionadas se reagrupan as en la sociedad nueva o absorbente. Esta agrupacin personal slo puede lograrse por un procedimiento: la entrega o atribucin a los miembros de la sociedad extinguida de acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente, en proporcin a las que tenan en aqulla. Aunque en la fusin la contraprestacin que reciben los socios de las sociedades extinguidas consiste necesariamente en acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente, es posible ajustar o completar el tipo de canje con una compensacin de dinero mientras sta no exceda del 10% del valor nominal de las acciones o participaciones atribuidas. Estas reglas legales encuentran una especialidad en dos supuestos especiales de fusin: El primero consiste en la absorcin de una sociedad ntegramente participada, cuando la sociedad absorbente sea titular de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbida; en este caso, al no tener la sociedad absorbida mas socio que la propia sociedad absorbente, no se requiere el establecimiento de ninguna relacin de cambio ni la realizacin de un aumento de capital por sta para atender al canje. El segundo supuesto se verifica cuando existan acciones o participaciones de las sociedades que se fusionan en poder de cualquiera de ellas; en estos casos, se prohbe el canje de acciones o participaciones propias, por lo que debera procederse a su amortizacin de acuerdo con el rgimen general aplicable a las acciones y participaciones propias. 2. El procedimiento de fusin La fusin comprende tres fases o etapas sucesivas: La primera es esencialmente preparatoria y priman las decisiones de los administradores de las sociedades que deben redactar el proyecto de fusin y confeccionar los respectivos balances de fusin. La segunda fase alude a la aprobacin de la fusin por los socios de las sociedades participantes a travs de los acuerdos de fusin que han de tomar sus respectivas juntas generales. La tercera fase tiene una naturaleza ejecutiva, y culmina con la inscripcin de la fusin en el Registro mercantil y la consiguiente cancelacin de los asientos de las sociedades extinguidas. 3. El proyecto de fusin
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Aunque la aprobacin de la fusin corresponda a los socios, la preparacin de la misma se encomienda a los administradores de las sociedades participantes, que estn obligados a redactar y suscribir el denominado proyecto de fusin. Este documento debe incluir una serie de menciones obligatorias, referidas bsicamente a los trminos y condiciones de la fusin proyectada, como es el tipo de canje de las acciones y la compensacin complementaria que en su caso pueda establecerse, el procedimiento previsto para el canje de las acciones de las sociedades que vayan a extinguirse y la fecha a partir de la cual las nuevas acciones podrn participar en las ganancias. El proyecto de fusin, que debe de ser formulado y aprobado por los rganos de administracin de las sociedades que se fusionan, no vincula a stas mientras no sea probado por sus respectivas juntas generales. Una vez formulado el proyecto de fusin ha de ser depositado por los administradores en el Registro Mercantil, debiendo publicarse en el BORME. Adems, el proyecto de fusin debe ser objeto de dos clases de informes escritos: el primero, se elabora por los propios administradores de cada una de las sociedades que se fusionan. El segundo debe elaborarse por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador Mercantil. 4. El informe de los expertos Este informe tiene especial relevancia en las operaciones de fusin, al constituir una garanta para los acreedores, socios y terceros. La designacin de los expertos que han de emitirlo ha de hacerse por el Registrador Mercantil, previa solicitud de los administradores de las sociedades fusionadas. Los expertos independientes deben pronunciarse sobre la justificacin de la relacin de canje prevista en el proyecto de fusin, si el patrimonio ofrece cobertura suficiente a dicha cifra de capital, as como si la valoracin del tipo de canje se realiza en inters de los socios de las entidades que se fusionan. La Ley faculta a los expertos para realizar verificaciones y para recabar y obtener de las sociedades participantes todas las informaciones que crean convenientes. Cuando la sociedad absorbente o resultante de la fusin sea una sociedad de RL no se requiere la emisin de este informe, salvo que alguna de las sociedades que se extinga como consecuencia de la fusin revista la forma de annima.
5. El balance de fusin
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Entre los documentos de informes que los administradores de las sociedades participantes en la fusin deben poner a disposicin de los socios se encuentra el balance de fusin. Este balance no desempea una funcin determinante sino solo informativa. El balance no tiene porque ser necesariamente elaborado para la fusin, al poder utilizarse como tal el ltimo balance anual aprobado cuando haya sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la Junta que adopte el acuerdo de fusin. 6. Los acuerdos de fusin Una vez culminada la fase preparatoria, con el proyecto informado y un balance de fusin elaborado y verificado, es necesario que la fusin sea aprobada por las juntas generales de las sociedades interesadas, en un plazo mximo de seis meses desde la fecha del proyecto de fusin. Las juntas generales son soberanas para aprobar o no la fusin; pero en caso de aprobarla debern hacerlo en atencin al contenido del proyecto de fusin y no pueden modificarlo, por lo que cualquier acuerdo que implicase una alteracin de ste equivaldra a su rechazo y obligara a reiniciar el proceso. Los administradores, al convocar la Junta general, deben poner a disposicin de los socios una serie documentos que refuerzan el contenido del derecho de informacin. Estos documentos son: - Los informes de los expertos independientes, - Los informes de los administradores y el balance de fusin de cada una de las sociedades; - Las cuentas anuales de los tres ltimos aos de las sociedades participantes, - Los estatutos vigentes de estas, - El proyecto de escritura de constitucin de la nueva sociedad o las modificaciones que hayan de introducirse en los estatutos de la sociedad absorbente y - La correccin de la relacin del canje. La convocatoria de la Junta que deba aprobar la fusin deber hacerse con un mes de antelacin como mnimo, y en la misma han de incluirse las menciones mnimas legalmente exigidas para el proyecto de fusin y debe recogerse expresamente el derecho de los socios a obtener la entrega o el envo de los distintos documentos puestos a su disposicin. 7. La ejecucin de la fusin. El derecho de de oposicin de los acreedores Una vez que la fusin haya sido acordada por todas las sociedades participantes es preciso cumplir ciertos requisitos de publicidad y de forma de los que depende su eficacia. A) Los acuerdos de fusin quedan sujetos a un rgimen reforzado de publicidad que trata de facilitar el conocimiento de los mismos por los terceros que se relacionen
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con las sociedades afectadas y, en concreto, por sus acreedores. Deben publicarse tres veces en el BORME, y en dos peridicos. B) Durante este plazo de un mes desde la fecha del ltimo anuncio, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan pueden oponerse a la fusin, en los mismos trminos que en los supuestos de reduccin de capital con restitucin de aportaciones. Este derecho de oposicin que tiene su causa en la aprobacin de la fusin por las juntas generales de la sociedades que se fusionan, deja en suspenso la efectiva realizacin de la fusin aprobado en tanto no se satisfagan los derechos de los acreedores que se opongan a la misma o, en su caso, no se produzca una renuncia expresa de los acreedores a su ejercicio. C) Una vez transcurrido el citado plazo de un mes o, en su caso, satisfechos los derechos de los acreedores que se hubiesen opuesto a la fusin es necesario otorgar la escritura pblica de fusin e inscribirla en el R. M. La escritura debe contener el acuerdo de fusin aprobado por las juntas de las sociedades que se fusionan y recoger el balance de fusin de las sociedades que se extinguen. La escritura pblica, una vez inscrita en el Registro Mercantil, se publica en el BORME y se cancelan los asientos de las sociedades extinguidas, ya que la eficacia de la fusin se hace depender legalmente de la inscripcin de la nueva sociedad o de la absorcin. Es con la inscripcin cuando la fusin despliega sus efectos sobre la existencia de las distintas sociedades, sobre sus respectivos patrimonios y sobre los socios de cada una de ellas. 8. Impugnacin y nulidad de la fusin A diferencia de la antigua ley de 1951, la vigente Ley de S. A., no atribuye un derecho de separacin a los socios disconformes para el caso de fusin. Este derecho solamente existira cuando as se hubiesen previsto estatutariamente o, en su caso, cuando la fusin vaya acompaada de algunas modificaciones estatutarias que operen en s mismo como causa legal de separacin. En consecuencia, el sistema legal de tutela de los socios en los procesos de fusin no descansa en el derecho de separacin, sino en el conjunto de requisitos y garantas de carcter material y formal exigidos para la realizacin de estas operaciones. El sistema de proteccin de los socios de las sociedades que se fusionan se completa con un rgimen especial de impugnacin, a travs del cual se puede ejercitar la accin de nulidad contra una fusin ya inscrita en el Registro Mercantil. La ley marca una clara divisin temporal en cuanto al rgimen de impugnacin aplicable en materia de fusin: - Mientras que antes de la inscripcin en el Registro Mercantil se aplican las normas generales sobre impugnacin de acuerdos sociales, por lo que es posible
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impugnar de forma individualizada los distintos acuerdos adoptados por los rganos sociales a lo largo del proceso, - Una vez practicada la inscripcin registral decae la posibilidad de impugnar estos acuerdos por separado y la accin de nulidad debera dirigirse contra la fusin como operacin societaria compleja. La accin de nulidad -que debera dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad de nueva creacin- slo puede basarse en la nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos de la Junta general; las causas de nulidad y de anulabilidad son las previstas con carcter general para la impugnacin de cualquier acuerdo. La accin de impugnacin queda sujeta a un plazo de caducidad de seis meses, que es comn para los acuerdos nulos y anulables. En caso de estimarse la accin de impugnacin de las obligaciones correspondientes a la sociedad nueva o absorbente, respondern solidariamente las sociedades que participaron en la fusin, al producirse una reversin de la fusin por causa de la declaracin de nulidad. sta obliga a recomponer la situacin jurdica precedente a la fusin, produciendo un efecto equivalente al de la escisin de las sociedades invlidamente fusionadas. III. LA ESCISION 1. Concepto y modalidades La escisin es una operacin inversa a la fusin, y cumple una funcin de reparto o disgregacin patrimonial en procesos de reestructuracin empresarial de muy diverso signo. La escisin sirve a objetivos de desconcentracin empresarial. En la escisin existen dos modalidades que ofrecen algunas diferencias sustanciales: - De un lado, est la denominada escisin total, en la que se extingue necesariamente la sociedad escindida, y su entero patrimonio se divide en dos o ms partes que se traspasan en bloque a otras tantas sociedades beneficiarias, que pueden ser tanto preexistentes como de nueva creacin - De otro lado est la denominada escisin parcial, en la que la sociedad escindida, que no se extingue y que sobrevive al proceso, segrega una parte de su patrimonio y lo transmite a una o ms sociedades beneficiarias, que pueden ser tambin existentes o de nueva creacin. As cabe distinguir entre una escisin total o parcial por absorcin, o para constituir nuevas sociedades. Ambas modalidades de escisin presenta rasgos o elementos estructurales comunes.
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Ambas posibilidades pueden tambin coexistir en las escisiones mixtas, en las que la atribucin patrimonial se realiza de forma simultnea en favor de varias sociedades beneficiarias, alguna o algunas ya existentes y otra u otras de nueva creacin. La escisin presenta un claro paralelismo con la figura de la fusin de sociedades. Ambas figuras plantean problemas de regulacin similares, tanto en lo que hace a la articulacin de su procedimiento como a los mecanismos de tutela de los intereses afectados por la operacin. El rgimen legal de la escisin (incluido en la LSA) se limita a la emisin de los informes e informaciones que deben ofrecer los expertos independientes y los administradores de las sociedades participantes en la escisin, y al rgimen de responsabilidad de estas mismas sociedades; al margen de estas especialidades, la escisin se rige, en todo lo dems por las normas establecidas para la fusin. Al igual que con la fusin, debe tenerse presente que la regulacin de la escisin contenida en la Ley S. A., tiene un carcter modlico y general en el campo de la Derecha de sociedades en el sentido de resultar aplicable a las dems formas sociales. 2. Presupuestos En la escisin "tanto si es total como parcial" deben concurrir varios presupuestos, que permiten al tiempo definir y caracterizar a la figura. Pueden formularse como sigue: A) Transmisin en bloque del patrimonio escindido. La sociedad escindida transmite una parte o la totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades beneficiarias, producindose esta transmisin en bloque y por sucesin universal. En los supuestos de rescisin parcial se exige que la parte del patrimonio que se divida o se cree por la sociedad extinguida forme una "unidad econmica", a la vez que se permite, en los supuestos de transmisin de una o varias empresas o establecimientos comerciales atribuir a la sociedad beneficiaria las deudas contradas para la organizacin o puesta en funcionamiento de la empresa que se traspasa. Por lo dems, los elementos del la activo que no se atribuyan a ninguna de las sociedades beneficiarias deben distribuirse entre todas ellas, de manera proporcional al activo que se haya atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisin. En el caso de elementos del pasivo no repartidos, se declarara la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias. B) Incorporacin de los socios de la sociedad escindida a las sociedades beneficiarias. En la escisin, la contraprestacin por la atribucin de una parte o de la totalidad del patrimonio de la sociedad escindida no corresponde a sta, sino a sus socios o accionistas, que han de recibir a cambio acciones o participaciones de las sociedades
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beneficiarias en la proporcin que a cada uno corresponda segn la relacin de un tipo de canje establecido para cada caso de escritura. Cuando existan dos o ms sociedades beneficiarias, la regla general es que los socios de la sociedad escindida deben percibir acciones o participaciones de cada una de aqullas. C) Diversidad de efectos respecto de la extincin de la sociedad escindida. La extincin de alguna sociedad no constituye un presupuesto general de la escisin, al ser posible que sta no afecte a la subsistencia de la sociedad escindida. La extincin de esta ltima es un autntico presupuesto de escisin total. 3. El procedimiento de escisin El procedimiento de escisin coincide en sus principales fases con el de la fusin, hasta el punto de que la Ley de S. A. prev un conjunto de especialidades y se remite en lo dems al rgimen legal de sta. A) El proceso de escisin propiamente dichos se inicia con el proyecto de escisin, que deben redactar y firmar los administradores de las distintas sociedades que intervengan en la escisin. B) El proyecto de escisin debe someterse a informe de los administradores de las sociedades que participan en ella, en analoga con lo previsto para la fusin. Pero adems, las sociedades beneficiarias de la escisin deben someter el patrimonio no dinerario que reciban de la sociedad escindida al informe de uno o varios expertos independientes por el Registrador mercantil. La emisin de los informes de los administradores y de los expertos independientes no ser necesario en los supuestos de escisin que afecten a sociedades ntegramente participadas. C) En relacin con el balance de escisin, al no contemplarse de forma expresa en la ley, debern aplicarse las normas previstas para la fusin en orden a la confeccin, verificacin por los auditores y aprobacin por la Junta general que delibere sobre la escisin. D) La aprobacin de la escisin por las juntas generales de cada una de las sociedades que intervengan en la misma es condicin indispensable de la operacin. A falta de disposiciones especiales, habr que estar tambin al rgimen previsto para la fusin. En todo caso, los administradores estn obligados a informar a su Junta general sobre cualquier modificacin relevante del patrimonio que pueda haber acaecido entre la fecha del proyecto de escisin y la reunin de la Junta general. 4. La ejecucin de la escisin. La tutela de los acreedores A) En lo que hace a las formalidades necesarias para la ejecucin de la escisin acordada, se aplican tambin las disposiciones de la fusin:
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- Escritura pblica, inscripcin en el RM y publicacin en el BORME. Los requisitos de titulacin y documentacin necesarios tambin se integran en gran medida con las normas relativas al proceso de fusin. B) Tambin en la escisin se produce un riguroso rgimen de tutela de los acreedores de las sociedades participantes en la misma, con el fin de evitar que la separacin o disgregacin patrimonial pueda operar en su perjuicio. Este sistema descansa sobre dos piezas fundamentales: - La primera, el derecho de oposicin de los acreedores a la realizacin de la escisin. Los acreedores de las sociedades participantes en la escisin total o parcial podrn ejercitar su derecho de oposicin en los trminos descritos en la fusin. - Adems, cuando una sociedad beneficiaria no cumpla una obligacin que haya asumido en virtud de la escisin, del cumplimiento de la misma respondern solidariamente las restantes sociedades beneficiarias y, en caso de escisin parcial, la propia sociedad escindida. C) Por ltimo, la remisin general a las normas de la fusin comporta que tambin deba extenderse a la escisin el particular rgimen de impugnacin y nulidad previstos para aqulla.
TEMA XXII LA DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

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I. LA DISOLUCION 1. Consideracin general. Formas de disolucin de las sociedades de capital El proceso de extincin jurdica de una sociedad comprende tres fases que tienen lugar de forma sucesiva. 1. Se inicia con la disolucin, en virtud de la cual la sociedad sigue subsistiendo con su misma personalidad jurdica pero padece una modificacin de su fin o actividad, pues abandona la explotacin empresarial de su objeto social para dedicarse a una actividad meramente conservativa y liquidatoria. 2. La disolucin abre as el perodo de liquidacin, durante el cual la sociedad disuelta lleva a cabo las operaciones necesarias para saldar y liquidar todas las relaciones jurdicas a que haya dado lugar su actuacin en el trfico. 3. Slo al cierre de la liquidacin, con la distribucin a los socios del remanente patrimonial que pudiera existir, se produce propiamente la extincin de la sociedad, con la desaparicin de sta del mundo del Derecho. En la sociedad annima y limitada existen varias formas de disolucin, en atencin a las circunstancias y requisitos exigidos para que sta se produzca y para la consiguiente apertura de la de liquidacin. La Ley prev un conjunto de causas de disolucin que no operan de un modo uniforme, y que pueden clasificarse en funcin de la forma en que la disolucin se produce. A) En primer lugar, la sociedad se disuelve por un acuerdo social adoptado en Junta general, sin necesidad de que concurra ninguna causa particular; B) En segundo lugar, se disuelve automticamente de pleno derecho por el transcurso del trmino eventualmente fijado en los estatutos; y, C) En tercer lugar, se disuelve por la concurrencia de una causa legal o estatutaria de disolucin, cuando la misma sea debidamente constatada por la Junta general o, en su defecto, por el juez. En las SA cabra hablar de una cuarta forma de disolucin, que tiene lugar cuando as lo decide la Junta general por haber sido declarada la sociedad en quiebra. En unos casos a la disolucin resulta de la concurrencia de un acto (acuerdo de la Junta) o de un derecho jurdico (transcurso del plazo de duracin de la sociedad), mientras que en otros la disolucin se integra por dos elementos distintos (concurrencia de una causa legtima de disolucin y acuerdo social o resolucin judicial que la constante). La disolucin tiene siempre el mismo significado: produce en todo caso la apertura del perodo de liquidacin. 2. Disolucin por acuerdo de la Junta general
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Una sociedad puede disolverse por acuerdo de la Junta general, adoptado con los qurum y mayoras requeridos para la modificacin de estatutos. Mientras que en las sociedades personalistas la disolucin y exige por reglas el acuerdo de todo los socios, en las sociedades de capital la misma se vincula a un simple acuerdo mayoritario adoptado en Junta, que puede tomarse en cualquier momento y sin necesidad de que exista ninguna causa o razn concreta que la motive. 3. Disolucin de pleno derecho Aunque lo habitual es que las sociedades se constituyan por un perodo indefinido, en los supuestos en que los estatutos establezcan un plazo o trmino de duracin determinado el vencimiento de ste comporta la disolucin de pleno derecho. Esta causa disolucin opera ipso iure y de forma automtica, incluso frente a terceros, y sin necesidad de que se adopte ninguna acuerdo de disolucin por la Junta general. En este caso, los socios siempre pueden optar por prorrogar la vida de la sociedad modificando el trmino estatutario de la duracin a travs del correspondiente acuerdo de modificacin de estatutos. El acuerdo de prrroga que se adopte debe inscribirse en el R. M. antes del vencimiento de dicho plazo. Existe otro modo disolucin especfico para la SL, que se da cuando esta sociedad se vea legalmente obligada a reducir su capital por debajo del mnimo legal. La sociedad queda disuelta de pleno derecho si en el plazo de un ao desde la reduccin no inscribe en el Registro Mercantil el correspondiente acuerdo de transformacin de disolucin o el aumento de capital hasta una cantidad igual o superior a dicho mnimo legal. Se admite as que las SL puedan incumplir de manera transitoria el deber de mantenimiento del capital mnimo.
4. Disolucin por concurrencia de causa legtima A) Causas legales y estatutarias de disolucin Existen otras formas de disolucin ms compleja que se verifica por la concurrencia de una causa legtima de disolucin y de un acuerdo social o decisin judicial que la constate. Estas causas disolucin puede ser legales o estatutarias, segn vengan impuestas por la ley o, en su caso, por los estatutos.
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Las causas legales de disolucin son las siguientes: a) La conclusin de la empresa que constituya el objeto social. b) La imposibilidad manifiesta de realizar el fin social. En la SL, existe otra causa similar consistente en la falta de ejercicio durante tres aos consecutivos de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. c) La paralizacin de los rganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. Cuando las diferencias o disensiones entre los socios paralicen la actividad de la sociedad. d) Las prdidas graves. Mientras que las sociedades personalistas se disuelven por la "prdida entera del capital", en la SA y SL el rgimen de disolucin por prdidas es ms estricto y riguroso. En estas sociedades la causa de disolucin se produce cuando las prdidas dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad de la cifra del capital, salvo que sta se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) La reduccin del capital por debajo del mnimo legal. Las sociedades annimas y limitadas no slo tienen que constituirse con un capital mnimo, sino que deben tambin mantenerlo a lo largo de toda la vida social (con la excepcin de las SL que se vean legalmente obligadas a reducir su capital por debajo del mnimo legal, que disponen de un plazo de un ao para corregir dicha situacin). Al margen de las causas legales disolucin, que por su carcter mnimo e imperativo no puede ser excluidas en sede estatutaria, los socios pueden incorporar a los estatutos otras causas distintas de las legales. El principio mayoritario que rige tanto en la SA como en la SL excluye la posibilidad de prever como causa estatutaria la disolucin de estas sociedades la simple denuncia de cualquiera de los socios o de un determinado porcentaje del capital social.
B) Efectos de la concurrencia de una causa de disolucin La concurrencia de una de estas causas legales o estatutarias de disolucin no opera de forma automtica, sino que debe ser necesariamente constatada por la Junta general de la sociedad o, en su defecto, por el juez. La concurrencia de una de estas causas, ni siquiera obliga a la sociedad a disolverse, lo que hace la Ley es establecer un riguroso sistema que en esencia trata de evitar que la sociedad que incursa en causa de disolucin pueda mantenerse indefinidamente en esta situacin, con el fin de que se disuelva o de que adopte las medidas necesarias para salir de la misma.
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A estos efectos, se establece un sistema comn para las SA y las SL que se compone de tres elementos bsicos: - La necesaria celebracin de una Junta general que acuerde la disolucin o la remocin de la causa; - La posibilidad de acordar la disolucin judicialmente cuando la Junta no lo haga; y - La responsabilidad solidaria por las deudas sociales de los administradores que incumplan los deberes legalmente impuestos. a) Para lograr el acuerdo social de disolucin, que tiene carcter necesario, los administradores deben convocar la Junta general en un plazo de dos meses desde la concurrencia de cualquiera de las causas previstas en la Ley o en los estatutos. La disolucin puede acordarse en este caso con los qurum o mayoras exigidos para los acuerdos ordinarios. La Junta general, en todo caso, no est obligada a acordar la disolucin, sino que puede tambin adoptar los acuerdos necesarios para eliminar o remover la causa que la provoque. b) Cuando la Junta general no adopte el acuerdo de disolucin ni el de remocin de la causa de disolucin, sta puede ser declarada judicialmente. c) Por ltimo, con el fin de reforzar la efectividad de este rgimen legal y de forzar a los administradores a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento, el sistema se completa con la imposicin a los administradores que incumplan cualquiera de los deberes legalmente impuestos de una responsabilidad solidaria por las deudas sociales. Se trata de una sancin que corresponde a los administradores por el hecho de incumplir los deberes que la Ley les atribuye ante la concurrencia de una causa de disolucin. Esta responsabilidad se manifiesta fundamentalmente en los supuestos de prdidas graves que reduzcan el patrimonio por debajo de la mitad del capital social. 5. Disolucin y quiebra de la sociedad En la sociedad annima, la declaracin de quiebra de la sociedad no constituye una causa de disolucin, en el sentido de obligar a los administradores a convocar Junta general y de legitimar a los interesados para instar la disolucin judicial. Por el contrario, la quiebra determinar la disolucin de la sociedad solamente cuando as se acuerde expresamente. Esta podra acordarse por la Junta general. De ah que en la SA la disolucin por quiebra deba verse como una forma distinta de disolucin, pues queda al arbitrio de la Junta acordarla o no una vez que la quiebra haya sido declarada. En la SRL la previsin equivalente se ve contrarrestada por la inclusin expresa de la quiebra entre las distintas causas que obligan a la sociedad a adoptar el correspondiente acuerdo de disolucin.
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6. Efectos de la disolucin La disolucin, cualquiera que sea el modo en que se produzca, comporta como principal efecto la apertura del periodo de liquidacin. Dado que la extincin de la sociedad slo tiene lugar al cierre del proceso de liquidacin, la sociedad disuelta sigue subsistiendo y mantiene su personalidad jurdica con todos los atributos que le son propios. Pero aunque la sociedad subsista con su personalidad durante el perodo de liquidacin, no dejan de operarse en ella ciertos cambios de orden interno: a) La actividad social, consistente en la explotacin o desarrollo de una empresa, se suspende para dejar paso a una actividad puramente de liquidacin. b) Se modifica la estructura orgnica de la sociedad: los administradores son sustituidos por los liquidadores, quienes como rgano de administracin y representacin de la sociedad en liquidacin asumen la totalidad de sus funciones. En cuanto a la Junta general, se mantiene inalterada como rgano social y queda encargada de acordar lo que convenga al inters comn o en relacin con la marcha de la liquidacin; c) Por ltimo, se altera sustancialmente la contabilidad social, pues la obligacin de formular, aprobar y depositar las cuentas anuales se sustituye por la elaboracin de simples balances o estados de cuentas de liquidacin, que tambin han de ser depositados en el Registro Mercantil. La disolucin tambin produce algunos efectos en relacin a los socios: El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales se sustituye por el derecho a participar en el patrimonio resultante de liquidacin. La disolucin no modifica la posicin jurdica de los acreedores. 7. La reactivacin de la sociedad disuelta Dado que la sociedad disuelta subsiste durante el perodo de liquidacin, es posible que aqulla decida revocar la disolucin y retornar a la vida activa para continuar con el ejercicio de las actividades propias de su objeto social. La posibilidad de que una sociedad salga del estado de liquidacin para reanudar su actividad comercial se excluye en las hiptesis de disolucin de pleno derecho, cuando sta tiene lugar por el cumplimiento del trmino de duracin fijado en los estatutos. La imposibilidad de acordar la reactivacin en estos supuestos se deriva del peculiar rigor de esta forma de disolucin que produce sus efectos de forma automtica y al margen de la propia voluntad de la sociedad. En las dems formas de disolucin, en las que en principio debe admitirse una posible reactivacin, sta debe cumplir un conjunto de requisitos:
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1. El primero se refiere a la desaparicin de la causa de la disolucin, de tal forma que el propio acuerdo de reactivacin debe adoptar las medidas necesarias para remocin de la misma. 2. En segundo lugar, la posibilidad de acordar la reactivacin queda sujeta a un lmite temporal, pues slo se permite mientras no haya comenzado el pago de la cuota de liquidacin a los socios. 3. Por ltimo, se exige tambin que el patrimonio contable de la sociedad que se reactiva no sea inferior al capital social con el fin de garantizar la integridad o cobertura patrimonial de ste en el momento en que la sociedad retorna a su vida activa. La cuestin ms polmica que suscita la reactivacin es la relativa a la tutela de los socios disconformes. En el caso de la SL la ley reconoce expresamente el derecho de separacin a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. En la SA, a falta de cualquier regulacin legal, cabe entender que la reactivacin slo es posible con el consentimiento de todos los accionistas, dado que la misma modifica el fin social y afecta con ello a los derechos individuales de estos. II. LA LIQUIDACION 1. Concepto de liquidacin La liquidacin de la sociedad disuelta comprende la realizacin de las operaciones necesarias para satisfacer ntegramente a los acreedores sociales y, en su caso, repartir el patrimonio resultante entre los socios, al objeto de conseguir as la extincin de la propia sociedad. La liquidacin es un procedimiento que comprende un conjunto de operaciones materiales y jurdicas; pero es tambin un estado jurdico que se inicia con la disolucin y que acaba con la inscripcin en el R. M. de la extincin de la sociedad, durante el cual sta queda sujeta a un rgimen especial en relacin al perodo de vida activa. 2. La figura jurdica de los liquidadores Los liquidadores son el rgano de gestin y de representacin de la sociedad disuelta, y ocupan una posicin jurdica semejante a la de los administradores durante el perodo de vida social activa. Se extiende el rgimen legal de los administradores a los liquidadores, en todo aquello que no se encuentre expresamente previsto y que no sea incompatible con su especial naturaleza. El rgano de liquidacin podr adoptar las distintas estructuras o formas de organizacin que se permiten para los administradores (liquidador nico, varios liquidadores con facultades conjuntas o solidarias, u rgano colegiado). En todo caso,
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en la SA la libre configuracin del rgano de liquidacin encuentra una limitacin legal en la exigencia de que el nmero de liquidadores ser impar. 3. Nombramiento y cese de los liquidadores La designacin de las personas que hayan de ocupar el cargo de liquidador puede estar regulada en los estatutos. A falta de previsin estatutaria, el nombramiento corresponde a la Junta general. En la SL, a falta de nombramiento por los estatutos o la Junta, se prev con carcter supletorio la conversin automtica en liquidadores de quienes fueran administradores de la sociedad al tiempo de la disolucin, sin necesidad de ningn requisito especial de designacin o de aceptacin. En la SA, cabra plantearse tambin la posibilidad de instar un nombramiento judicial, a instancia de cualquier persona interesada en la liquidacin. El nombramiento como liquidador se hace por tiempo indefinido y dura hasta la extincin de la sociedad, salvo que los estatutos dispongan otra cosa. Los liquidadores pueden ser separados o destituidos en cualquier momento por la Junta general, que podra adoptar el acuerdo sin necesidad de que concurra ninguna causa concreta y aunque la separacin no figure en el orden del da. En el caso de la SL, cuando transcurran tres aos desde la apertura de la liquidacin sin que se someta a la Junta general la aprobacin del balance final de liquidacin, se faculta a cualquier socio o persona con inters legtimo para solicitar del Juez la separacin de los liquidadores. 4. Funciones de los liquidadores Las funciones de los liquidadores son de dos clases: - Funciones de mera gestin referidas al orden interno de la sociedad, y - Funciones de representacin que afecta a la esfera externa de la sociedad. Estas funciones estn preordenadas a la realizacin de las oportunas operaciones de liquidacin de las relaciones jurdicas pendientes, la divisin y distribucin del patrimonio resultante entre los socios y la cancelacin final de los asientos registrales de la sociedad. Corresponde a los liquidadores la representacin de la sociedad en todo aquello que sea necesario para los fines de la liquidacin. Esta representacin legal implica que los liquidadores deben considerarse investidos de las ms amplias facultades representativas para la realizacin de todos los actos que sean precisos para el desarrollo de las operaciones de liquidacin. La representacin legal de los liquidadores no excluye la posibilidad de servirse al tiempo de formas de representacin voluntaria, cuando la sociedad confiera apoderamientos aislados a cualquier persona para la realizacin de actos concretos dirigidos a facilitar la realizacin de la liquidacin.
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En la SA, es posible que la labor de los liquidadores sea objeto de fiscalizacin por parte de interventores. 5. Las operaciones de liquidacin Las operaciones de liquidacin comprenden tanto actuaciones orientadas a la conservacin del patrimonio de la sociedad durante el estado de liquidacin, como otras de carcter dispositivo que tratan fundamentalmente de facilitar la posterior distribucin del eventual haber sobrante entre los socios, una vez saldadas todas las relaciones jurdicas pendientes. Estas operaciones pueden sintetizarse en las siguientes: A) Conservacin del patrimonio y llevanza de la contabilidad. B) Conclusin de operaciones pendientes y realizacin de las nuevas que sean necesarias para la liquidacin. C) Cobro de los crditos y pago de las deudas sociales. D) Enajenacin de los bienes sociales. El verdadero ncleo de la liquidacin, y la principal manifestacin de la actividad de carcter dispositivo de los liquidadores consiste en la enajenacin por stos de los bienes sociales. En la SA, se exige que la enajenacin de los bienes inmuebles por los liquidadores se haga en subasta pblica. E) Comparecer en juicio y concertar transacciones y arbitrajes.
6. La insolvencia de la sociedad durante la liquidacin Cuando los liquidadores adviertan que la sociedad se encuentra en estado de insolvencia, la ley les obliga a solicitar de forma inmediata la declaracin de suspensin de pagos o la de quiebra. La admisin a trmite de la suspensin de pagos suspende la continuacin de la liquidacin, aunque los liquidadores continuarn encargados de la gestin de los intereses sociales bajo el rgimen de intervencin propio de este estado. 7. La cesin global del activo y del pasivo La liquidacin de la sociedad se articula a travs de una multitud de actos aislados de cobro de deudas, pago de crditos, conclusin de operaciones pendientes y enajenacin singular de bienes, que acaban arrojando un patrimonio remanente que finalmente es objeto de divisin entre los socios. Este conjunto de operaciones se evita cuando la sociedad disuelta acuerda la cesin global del activo y del pasivo en favor de uno o varios socios o terceros mediante un negocio unitario de cesin de
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todos los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad que permite compatibilizar la liquidacin de esta con la continuidad de la empresa. Esta cesin global no elimina la liquidacin, sino que la simplifica: lo que hace es evitar todas las tareas de liquidacin previas a la divisin del haber social para sustituirlas por un nico acto de enajenacin de todo el patrimonio, que determina la subrogacin del cesionario en el conjunto de relaciones jurdicas que pertenecan a la sociedad disuelta. La posibilidad de acordar una cesin global como operacin liquidatoria queda sujeta a un conjunto de requisitos. Al operar como una modalidad abreviada de liquidacin, la cesin global se condiciona en su eficacia a la inscripcin registral de la escritura pblica de extincin de la sociedad. 8. La aprobacin por la Junta de las operaciones de liquidacin: el balance final Una vez terminadas las operaciones de liquidacin, los liquidadores estn obligados a redactar un balance final y un proyecto o propuesta de divisin del haber social entre los socios, que deben someter a la aprobacin que la Junta general. El balance final de liquidacin constituye una cuenta de cierre que deber reflejar con exactitud y claridad el estado patrimonial de la sociedad tras la realizacin de las distintas operaciones de liquidacin. Dada la importancia del acuerdo de la Junta general que apruebe estos documentos y, con ellos, la propia liquidacin realizada, se reconoce la posibilidad de los socios disconformes de impugnarlo, de acuerdo con el rgimen ordinario de impugnacin de acuerdos sociales pero en un plazo de caducidad de dos meses, ms reducido que el plazo general de un ao que rige para la impugnacin de los acuerdos nulos. El balance final queda sujeto en la SA a un particular rgimen de publicidad, pero no as en la SL, en la que slo se exige su incorporacin a la escritura pblica de extincin de la sociedad. 9. Divisin del patrimonio entre los socios y cuota de liquidacin Una vez extinguidas las relaciones jurdicas con los terceros, la sociedad puede proceder a la divisin del patrimonio resultante entre los socios. Para acordar este reparto es necesario previamente satisfacer a todos los acreedores o, cuanto menos, consignar o asegurar el importe de sus crditos. Para el reparto se exige tambin que transcurra el trmino de impugnacin del balance final. La fijacin de la cuota de liquidacin correspondiente a cada socio debe hacerse en proporcin a su respectiva participacin en el capital. Esta regla tiene un simple
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carcter dispositivo, al ser posible que los estatutos prevean privilegios para determinadas acciones o participaciones. La cuota de liquidacin puede ser una suma de dinero o realizar una divisin in natura. Esta posibilidad se condiciona legalmente al acuerdo unnime de todos los socios en la SL. 10. La extincin de la sociedad. Activo y pasivo sobrevenidos Una vez satisfecha la cuota de liquidacin de los socios, los liquidadores deben otorgar la escritura pblica de extincin de la sociedad en la que en esencia deben recogerse todos los presupuestos que permiten poner de manifiesto la regularidad del proceso de liquidacin. Esta escritura debe inscribirse en el RM, en el que deben depositarse tambin los libros y documentos de la sociedad. Es con la cancelacin de los asientos registrales de la sociedad cuando se produce propiamente la extincin de sta. Una vez cancelada la sociedad, es posible que existan activos y pasivos sobrevenidos. Ni siquiera en estos casos se permite la apertura de sta. Cuando aparezcan bienes que no hayan sido objeto de reparto, los liquidadores debern adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, en su caso previa enajenacin de los bienes y su conversin en dinero. En el caso de pasivos sobrevenidos, cuando lo que exista sean deudas no satisfechas, se prev la responsabilidad frente a los acreedores de los antiguos socios hasta el lmite de la cantidad que hubieran recibido como cuota de liquidacin.
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4.2. - INSTITUCIONALIZACIN COMPETENCIA.

4.3. - INCIDENCIA EN EL MERCADO DE LOS TECNOLGICOS Y DE LOS BIENES INMATERIALES.

determinados, y en un mbito geogrfico y temporal determinado. Equivaldra

empresario, y coincide con la nocin de empresa como actividad.

c) Bienes inmateriales (ideas o elementos indefinidamente reproducibles por

envo de datos o contratacin, sino en facilitar a otros el acceso y la

4.6. - RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS.

Elementos que se integran en la actividad empresarial o que son resultado de

2. - ELEMENTOS PERSONALES DE LA EMPRESA

A los auxiliares de los empresarios se les prohbe:

5.3.- ARRENDAMIENTO DE EMPRESA.

comprometen su palabra o credibilidad. (Todos prestan su consentimiento a lo pactado)

d) La aplicacin a terceros contratantes de condiciones desiguales para

8.- POSIBLES MODALIDADES DE EXENCIN DE LA PROHIBICIN DE LAS COLUSIONES. 8.1.88

b) 2 diferencia: - La violacin de normas

la regulacin de la actividad concurrencial.

b) Ha de ser una invencin; en la que se indique que operaciones hay que

4. - REQUISITOS SUBJETIVOS PARA LA OBTENCION DE UNA PATENTE

Pagar una tasa.

La comprobacin de las prohibiciones absolutas ha de hacerse de oficio.

7.3. - REQUISITOS Y PROHIBICIONES RELATIVOS. A) Significado:

El mbito territorial es el territorio espaol para las marcas nacionales

fiel el patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados obtenidos en el ejercicio.

en otros casos los datos que se ofrecen al dominio pblico se consideran

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4) Se amplan las funciones del registro mercantil: legalizacin de los libros

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