UNIVERSIDAD

PERUANA DE LAS
AMRICAS

FACULTAD DE DERECHO

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ALUMNO: HUGO FERRO CUELLAR
CICLO ACADEMICO: X
PROFESOR: Dr. DARIO MENESES CARO
LIMA 2016
1

Dedicatoria o agradecimientos

Dedicamos el presente trabajo de investigacin a la Universidad Peruana de las

Amricas, por habernos abierto sus puertas para formar en nosotros futuros
profesionales de prestigio de la mano de nuestros docentes caracterizados por su
alto conocimiento y eficiencia en su campo estudiantil.

ndice general
Dedicatoria/agradecimiento
ndice
Introduccin
Fuentes del derecho internacional privado
Concepto..6
Antecedentes histricos de las fuentes del derecho internacional privado...9
Clasificacin de las fuentes del derecho internacional privado11
Los tratados internacionales...12
La costumbre..14
La ley16
La jurisprudencia16
La doctrina...18
Los principios generales del derecho..18
Los principios generales del derecho internacional privado19
Jerarqua de las fuentes peruanas..20
Respecto del origen de la norma jurdica, las fuentes se clasifican en:
Fuentes formales.21
Fuentes reales..21
Fuentes histricas21
Clasificacin de las fuentes formales del derecho internacional privado
Fuentes nacionales.22
Fuentes internacionales del derecho internacional privado.22
Conclusiones
Bibliografa
3

Introduccin
En el orden jurdico internacional es necesario constatar la inexistencia de un
tribunal supranacional capaz de determinar el derecho aplicable en todo tipo de
controversias originadas en el mundo por las relaciones privadas internacionales.
De manera similar, la comunidad jurdica encuentra distante la posibilidad de
contar con un ente con capacidad suprema de legislar y ejercer una potestad
reglamentaria soberana y omnicomprensiva. De ah la utilidad e importancia del
estudio de las fuentes en el derecho internacional privado, ya que ellas coadyuvan
a colegir e identificar, a partir de modos de produccin jurdica aceptados y
reconocidos, qu normas pueden resultar vlidas para el operador del derecho al
momento de resolver las controversias privadas internacionales.
De manera adicional, en el contexto presente de mundializacin el tema de las
Fuentes permite monitorear el grado de progreso o estancamiento en ciertas
materias del Derecho Internacional Privado; campo por lo dems dinmico y
evolutivo que se concreta en mucho ms que soluciones proporcionadas por cada
derecho estatal (interno), como veremos en el desarrollo de este captulo.
En efecto, una demarcacin del discurrir de estos cauces normativos, con
particular nfasis en el Derecho Internacional Privado, nos permitir aproximamos,
por ejemplo, al Derecho convencional del Derecho Internacional Privado, el cual
enfrenta el reto de plantearse una armonizacin o unificacin que se extienda ms
all de criterios para la determinacin de la ley o del derecho aplicable y de
mecanismos de cooperacin judicial internacional, concebidos en ambos casos
desde una ptica regionalista.
Por el contrario, vemos que la escena contempornea exige, sobre lo antes
expuesto, esfuerzos de unificacin y armonizacin del derecho sustantivo
(Derecho material), articulados a las corrientes multilaterales y universales del
Derecho Internacional Privado.
En suma, buscaremos establecer la direccin por las que debe transitar la
construccin de un Sistema de derecho internacional privado.
4

Sin embargo, nuestro anlisis y descripcin de los modos de produccin jurdica

(de carcter esttico, interesttico, etc.) a saber: tratados o convenciones
internacionales, leyes o cdigos, jurisprudencia, costumbre, doctrina, principios
generales del Derecho, se enmarcar en el continente del Derecho Internacional
Privado, el cual se privilegiar permanentemente sobre otro tipo de reflexiones
generales y criterios que pudieran esgrimirse, basados en la teora general sobre
las fuentes del Derecho.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONCEPTO
Atendiendo al significado etimolgico de la palabra fuentes, se entiende por
fuentes del derecho, al punto de origen de donde surgen, nacen, se crean o
elaboran las normas jurdicas.
Es la manera o modo de creacin del derecho. modos creadores del derecho Las
formas a travs de las cuales se produce el fenmeno jurdico.
Fuentes del derecho internacional privado es el punto de origen de donde surgen,
emergen las reglas internacionales de carcter privado.
Asimismo, la acepcin del trmino fuente se origina en la expresin latina fons o
fontis, con la cual se aluda al manantial de agua que brotaba de la tierra; metfora
esta que transplantada al mundo del Derecho apunta al origen de las normas
Jurdicas1.
Igualmente, en el mbito jurdico se emplean como sinnimos los vocablos
hontanar, nacimiento o causa para explicar la procedencia de un ordenamiento
Jurdico determinado.
Al respecto. Garca Caldern opina que: Las fuentes son los modos creadores
del Derecho, vale decir, las formas a travs de las cuales se produce el fenmeno
Jurdico2.
En una lnea similar. Seplveda entiende las fuentes como las formas de las que
puede deducirse lo que es vlido como derecho3.
Tambin encontramos definiciones de autores peruanos, como Jorge Basadre
Grohmann la cual define la fuente del derecho como:
1

Gonzales, E. (1981), Las Fuentes del derecho Internacional Privado, Stimo curso de derecho Internacional
organizado por el Comit Jurdico Interamericano. Washintong: Secretaria General OEA
2
Arellano, C., (1986), Derecho Internacional Privado, Mxico, editorial Porra.
3
Garca, M., (1969), Derecho Internacional Privado, Lima, Fondo editorial del Programa Acadmico de
derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Per.

Todo aquello que es invocado como norma con fundamento jurdico, al sentido
manifestante de su origen y al factor real de produccin normativa y de la posterior
evolucin de sta.4
As mismo, Vctor Garca Toma define a las fuentes del derecho como:
Son todas las instancias posibles de relacin intersubjetiva. Expresan aquellos
elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que requiere

la

norma para ser vigente, vlida y eficaz.5

En resumen, podemos indicar que las fuentes del derecho internacional privado
son los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o
extincin de normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por normas religiosas
o norma jurdicas, normas que componen el ordenamiento social (conocidos como
rganos normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que
inciden en la creacin del derecho.
As mismo, la jurista argentina Dreyzin de Klor observa que la expresin Fuentes
del Derecho adolece de cierta ambigedad al emplearse para designar fenmenos
diferentes. En ese sentido, nos dice que la expresin es utilizada:
a. Para hacer referencia a la razn de validez de las normas, siendo en
este sentido la norma superior fuente de la Inmediatamente inferior.
b. Como forma de creacin de la norma: en cuyo caso el acto legislativo es
fuente de la ley. el acto de sentenciar lo es de la sentencia, la costumbre
de la norma consuetudinaria, etc
c. Como forma de manifestacin de las normas: por lo tanto, la
Constitucin, la ley y los decretos seran fuentes de Derecho.
d. Como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios
morales, doctrina, etc, que determina la voluntad del legislador,
contribuyendo a dar contenido a la norma Jurdica6.

4
5

Basadre, J. (1997) Historia del derecho peruano, Editorial San Marcos, II edicin, Lima, Per.
Garca, V. (2001) Introduccin a las Ciencias Jurdicas, Editorial Universidad de Lima, Ira. Edic., Lima, Per

De ah que, frente a la equivocidad de significados para definir la expresin

fuentes del Derecho, Dreyzin de Klor afirme que estos quedaran abarcados
por las acepciones:
1. Fuente de conocimiento de lo que histricamente es o ha sido
Derecho.
2. Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social.
3. Autoridad creadora del Derecho histrico o actualmente vigente.
4. Acto concreto creador del Derecho.
5. Fundamento de la validez Jurdica de una norma concreta del
Derecho.
6. Forma de manifestarse la norma Jurdica.
7. Fundamento de validez de un derecho subjetivo.
Por otro lado encontramos la descripcin de autores que entienden el tema
de las fuentes como (...) las fuerzas sociales que determinan dentro de
una determinada organizacin Jurdica, los distintos tipos de normas
jurdicas que para ellas constituyen el ordenamiento Jurdico (...) y como
(...) las formas Jurdicas de presentacin de reglas del Derecho
Internacional Privado.
Debiendo asumir una posicin respecto a las fuentes del Derecho
Internacional Privado, nos inclinamos por entenderlas en el sentido descrito
por Drcyzin de Klor: como las formas obligadas y predeterminadas que
ineludiblemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para
imponerse socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del Derecho.
Este concepto autoriza a encuadrar en l la costumbre, la ley. La
jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los Juristas: a lo que bien
podramos aadir los tratados o convenciones internacionales, los principios
generales del Derecho y las normas derivadas de la autonoma de la
voluntad de los particulares en el comercio Jurdico internacional (Derecho
6

Dreyzin, A., (1996), Fuentes Jurdicas de la Integracin Regional, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario N 11, Sta F, Editorial Revinzal

transnacional), verificadas en el mbito de la nueva lex mercatoria o ius

mercatorium.
Cabe precisar, empero, respecto a las normas de derecho transnaclonal,
como sostiene Urtondo de Martlnoli, que estas adquieren carcter coercitivo
solamente cuando son objeto de recepcin por los Estados a travs de
mecanismos internos e internacionales.
Por tanto, podemos entender que las fuentes del derecho son los actos o
hechos pasados de los que deriva la creacin, modificacin o extincin de
normas jurdicas. A veces, tambin, se entiende por tales a los rganos de
los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico
(conocidos como rganos normativos o con facultades normativas), y a los
factores histricos que inciden en la creacin del derecho. De lo anterior se
desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en
sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido
formal o (fuentes formales).
ANTECEDENTES

HISTRICOS

DE

LAS

FUENTES

DEL

DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
Una incursin por los orgenes del Derecho Internacional Privado nos permite
constatar que esta disciplina nace cronolgicamente antes que el Derecho
Internacional Pblico.
En efecto, con la cada del Imperio Romano se concibieron reglas uniformes y
universales de Derecho Internacional Privado (estatutos), elaboradas por los
estatutarios de los restos del Derecho Romano con el objeto de resolver las
controversias que surgan entre hombres de distintas ciudades. Los estatutos
representaron, as, la semilla de un derecho que saltando fronteras, tuviera
eficacia extraterritorial.
Ms an: refirindose a los orgenes del Derecho Internacional Pblico, el
tratadista chileno Alejandro lvarez seala:
9

Es slo a fines del siglo XV y a comienzos del XVI con los progresos de los
pueblos de civilizacin occidental y su acercamiento creciente,
cuando se produjo un fenmeno psicolgico nuevo, el nacimiento en estos
pueblos de una conciencia Jurdica internacional. No haba existido hasta
entonces, sino una conciencia Jurdica nacional. Estos pueblos. o ms bien sus
lites, tomaron en efecto, conciencia del hecho de que sus relaciones recprocas
no deban ya ser dejadas al arbitrio de la poltica individual sino sujetarse a
preceptos Jurdicos como lo estaban las relaciones de Derecho Privado. As
naci el Derecho Internacional7.

Sin embargo, debe reconocerse que durante los siglos XVIII y los primeros aos
del siglo XIX predominara una construccin cientfica iuspublicista de las fuentes
del Derecho Internacional Privado, que terminaba por asimilarlas a las fuentes del
Derecho Internacional Pblico.
Como lo sealan Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez:A tal fin. Las normas
de Derecho Internacional Privado, se extraan de los principios y normas del
Derecho Internacional general (Derecho de Gentes), en suma, de los valores
internacionales.
Y es que en ese entonces calaba el idealismo de una comunidad Jurdica que
poda

impulsar

reglas

principios

del

Derecho

Internacional

Privado,

omnicomprensivos y vinculantes para todos los Estados.

Esta corriente condujo a pensar en la necesidad de una codificacin de Derecho
Internacional Privado (fuente internacional de Derecho Internacional Privado de
validez universal) que hiciera frente a la ausencia de sistemas estatales propios
del Derecho Internacional Privado (fuente nacional de Derecho Internacional
Privado).
Sin embargo, en el siglo XIX se evidenciara el surgimiento de una contra-corriente
a la codificacin internacional que promova normas internacionales o universales
de Derecho Internacional Privado (idealismo). En efecto, esta contra-corriente
provino del realismo, y se dio por el auge de los nacionalismos en Europa
7

Ortiz, G., (1981), Puntos de Contacto entre el Derecho Internacional Privado y el derecho Internacional
Pblico: soberana y orden pblico, Sptimo Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comit
Jurdico Interamericano, Washington, Secretaria General de la OEA.

10

(Francia. Alemania. Italia, etc.), a travs de una reaccin doctrinal proclive a

consolidar sistemas de Derecho Internacional Privado de carcter nacional
(Derecho Internacional Privado en los cdigos o leyes), llegando a lo que CalvoCaravaca y Carrascosa Gonzlez denominan:(...) una clara inclinacin a favor de
la nacionalizacin del Derecho Internacional Privado y de sus fuentes.
A finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX se dar un proceso de autonoma
de las fuentes del Derecho Internacional Privado respecto a las del Derecho
Internacional Pblico: en cuya virtud el objeto del Derecho Internacional Privado se
separa definitivamente del objeto del Derecho Internacional Pblico y se encuadra
en ordenamientos Jurdicos propios de cada Estado.
Hoy en da diremos que los sistemas de Derecho Internacional Privado de carcter
nacional (leyes, cdigos. Jurisprudencia, costumbre, doctrina, principios generales
del Derecho) coexisten con sistemas de Derecho Internacional Privado de carcter
supraestatal o internacional (tratados convenciones internacionales, reglamento
comunitario, directiva comunitaria, etc.) que si bien pueden considerarse fuentes
del Derecho Internacional Pblico al reglamentar relaciones entre sujetos del
Derecho Internacional Pblico, desde un punto de vista efectivo tambin
reglamentan a la par relaciones jurdicas privadas internacionales, con una
esencia y sello de Derecho interno o nacional.
CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Al respecto Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la divisin de las fuentes
del derecho, lo siguiente:
Las fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y
la
jurisprudencia judicial; y que tambin corresponde a la misma
categora, en sentido amplio, la obra de los jurisconsultos, entindase
en este caso como fuente del Derecho, toda la expresin
representativa del Derecho vigente.8

BASADRE, J. (1997) Historia del Derecho Peruano, Editorial San Marcos, 2da. Edicin, Lima, Per

11

En la actualidad hay muchas clasificaciones de las fuentes del Derecho

Internacional Privado, pero la que ms aceptacin tiene es la que considera como
fuentes a:
a) Los tratados internacionales.
b) La costumbre internacional
c) La ley
d) La Jurisprudencia
e) La doctrina de los Juristas y
f) Los principios generales del Derecho
Segn la teora tradicional, sta se basa en el criterio que todo Derecho deriva su
validez especfica de nacer de cierta manera, la escuela positiva mantiene que las
fuentes admisibles son las que se derivan del consentimiento de los Estados o
Derecho convencional. Los naturalistas sostienen que existe una fuente
supersensorial de todo el Derecho y el slo la descubre.
a) LOS TRATADOS INTERNACIONALES: Que vienen a ser los acuerdos de
voluntades sujetas a la comunidad internacional, Estados u organismos que crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes, tratndose de
personas naturales, jurdicas o mixtas, teniendo una connotacin Ius Privatista
pero tambin aplicable al Derecho pblico (como el de conflictos de Estado contra
Estado o ste contra personas privadas). Ejemplo: cuando el Estado mantiene
relaciones comerciales con Microsof.
Los tratados que han sido ratificados por el Per son los siguientes:

El Tratado de Montevideo de 1889. El 25 de agosto de 1888 se instal el

Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de
Montevideo, participaron, Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Chile, Ecuador,
Paraguay, Per, Uruguay. Se adoptaron ocho tratados y un protocolo

12

adicional sobre aplicacin de las leyes extranjeras. Los tratados que se

adoptaron fueron: Tratados de derecho civil internacional, derecho penal,
derecho procesal internacional, de patente de invencin, propiedad literaria
y artstica, derecho Comercial internacional, Marcas de comercio y de
fbrica, y sobre el ejercicio de profesiones liberales.

El Tratado de la Habana o Cdigo de Bustamante de 1928. El 20 de febrero

de 1928, en la Sexta Conferencia Panamericana llevada a cabo en la
Habana, fue adoptado el Cdigo de Derecho Internacional Privado,
(elaborado por el internacionalista cubano Antonio Snchez de Bustamante
y Sirvn). Est conformado por cuatro libros: derecho civil internacional,
derecho mercantil internacional, derecho procesal internacional, derecho
penal internacional.

Tratado de Montevideo de 1940. Se convoc al Segundo Congreso

Sudamericano de Derecho Internacional Privado de 1939-1940 con el
objeto de revisar los tratados adoptados en Montevideo de1889. El Per no
lo ha ratificado, en consecuencia no lo obliga o vincula jurdicamente.

Las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional

Privado-(CIDIP).

Son Conferencias especializadas de Derecho Internacional Privado que

representan una nueva etapa en la labor codificadora del Derecho
Internacional Privado, emprendida en el marco de la OEA, por los Estados
americanos.( Se renen en estas conferencias pases miembros de la OEA)

En estas Conferencias se deja de lado la idea de lograr una codificacin

global del Derecho Internacional Privado y por el contrario se adopta la idea
de una codificacin parcial, sectorial y progresiva, es decir por temas
especficos.

En cada una de estas conferencias, se han aprobado varias convenciones

sobre temas especficos.
13

La primera CIDIP se realiz en Panam en 1975, que abarc los campos

de Derecho Comercial y Procesal Internacional, se suscribieron 6
convenciones. Sobre exhortos, Conferencia interamericana sobre conflictos
de leyes en letras de cambio,

pagars

y facturas,

Convencin

Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.

La segunda CIDIP se realiz en Montevideo en 1979 se suscribieron 8

convenciones, La tercera CIDIP tuvo lugar en la Paz en 1984 abarco
campos de Derecho Civil Internacional y Procesal Internacional, se
suscribieron cuatro convenciones. La cuarta CIDIP tuvo lugar en
Montevideo en 1989 y se suscribieron tres convenciones. La Quinta CIDIP
tuvo lugar en Mxico y se suscribieron 2 convenciones, La Sexta CIDIP se
llev a cabo en Washington y en el ao de 2002.
En conclusin, los tratados son una fuente muy limitada de Derecho Internacional;
por convenciones internacionales se entiende naturalmente los tratados o
cualquier acuerdo.
b) LA COSTUMBRE: Es el uso inveterado, constante y permanente que termina
por adquirir obligatoriedad, en palabras comunes diremos que es la repeticin de
un hecho en forma continua, uniforme y duradera que finalmente crea la norma.
En el Derecho Internacional Privado es aplicable, en gran medida, a los casos de
inscripcin de nacimientos (lugar de nacimiento) y muertos en el extranjero (lugar
de ltimo domicilio).
La costumbre durante largas etapas ha sido derecho consuetudinario. Los clsicos
sostenan que bastaba con dos elementos constantes de la costumbre para
discernir que tena significancia jurdica, la inveterata consuetudo y la opinio juris
seu necessitatis.

14

La prueba de la costumbre: Es problemtico llevar a la conviccin de un tribunal

internacional la existencia de una costumbre legal, existen dos concepciones
dispares:
i) La escuela histrica considera la costumbre como algo que evidencia una norma
ya existente
ii) La de la mayora que reitera que la costumbre es una norma jurdica nueva,
que surge de la prctica.
Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con
aprobacin social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero
no cuentan con aprobacin social, y a veces leyes han sido promulgadas para
tratar de modificar la conducta.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las
costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede
constituir una fuente del derecho.
La costumbre jurdica tiene que cumplir dos requisitos:
El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha
prctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones
jurdicas.
El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la prctica de la costumbre en s
y que debe ser reiterada y unvoca.
En Derecho internacional la costumbre es una prctica generalizada y repetitiva de
los estados y de otros sujetos del derecho internacional aceptada como derecho y
obligada a travs de lo denominado como expectativa de derecho. Tiene tanta
validez como los Tratados internacionales, no existiendo ninguna prelacin de
fuentes entre ellas.

15

Por tanto, la costumbre es un derecho. Podramos definir la costumbre como la

repeticin constante de ciertos actos o modos de obrar, dentro de una
colectividad, con la conviccin de su necesidad.
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una prctica general
y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho Internacional.
Para que cristalice la "opinio Iuis" u elemento subjetivo resulta de vital importancia
las acciones u omisiones que realizan Estados que son significativos de la
comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la entrada en vigor del
Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde a raz de la ausencia de
ratificacin del convenio por los pases industrializados hubo que hacer una
revisin de la IX parte del Convenio referente a la Zona Internacional de los fondos
marinos.
c) LA LEY: La ley positiva constituye un elemento esencial en el Derecho
Internacional Privado, en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite
establecer el alcance de dichas reglas mandatorias, teniendo el problema de que
las leyes han sido expedidas por un poder constituido para resolver o regular
situaciones territoriales, en este sentido la norma de cada pas, especialmente los
cdigos civiles, ha insertado dentro de su normatividad una legislacin expresa
sobre la aplicacin del Derecho Internacional Privado, como es el caso del cdigo
civil peruano de 1984 que contiene cuatro ttulos sobre el sistema jurdico
internacional.
Las leyes son delimitadoras del libre albedro de las personas dentro de la
sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la
conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta
social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como
la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, o sea, el
rgano legislativo.
d) LA JURISPRUDENCIA: Viene a ser la decisin en recurso extraordinario de
Casacin de la Corte Suprema de la Nacin, la cual es muy importante por su
16

aplicacin analgica a casos conexos no iguales, pero en materia internacional

este tipo de jurisprudencia no puede ser aplicable, de tal forma que nos
encontramos ante la situacin que se considera como jurisprudencia en gran
medida a las decisiones de la justicia internacional cuando hay conflictos entre
Estados diferentes, pero en el caso de intereses privados se aplica en gran
medida a las soluciones de los arbitrajes internacionales.
La Jurisprudencia son resoluciones de ltima instancia, emitidas por la sala
suprema de la Nacin en recursos de casacin y tiene efecto vinculante, es decir
es de obligatorio cumplimiento por parte de los jueces.
Entonces, se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las
normas jurdicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y constituye
una de las Fuentes del Derecho, segn el pas. Tambin puede decirse que es el
conjunto de fallos firmes y

uniformes

dictadas

por

los

rganos

jurisdiccionales del Estado.

Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay que
considerar cmo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El estudio de
las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de
conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quiz con mayor exactitud
que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo que en algunos
casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial.
En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la
realidad del derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las
sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es as especialmente cuando el poder judicial entra en colisin con otros
poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque
compromete el principio de separacin de poderes es un fenmeno que no puede
desconocerse completamente al elaborar una Teora del Derecho a riesgo de que
aparezca como totalmente separada de la realidad jurdica y social.

17

e) LA DOCTRINA: La doctrina cumple una doble misin:

Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los cultores y

doctrinarios.

Fomentar los progresos del Derecho Internacional Privado estableciendo

los progresos del Derecho Internacional Privado estableciendo relaciones
entre los diversos sistemas positivos y cientficos, buscando la solucin a
nuevas formas de conflictos entre particulares.

En ese sentido, la doctrina jurdica surge principalmente de las universidades, que

estudian la Ley vigente y la interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene
fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayora
de sistemas jurdicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.
Por la va de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de conviccin para el
juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinin
y la crtica de los tericos del derecho influyen en la formacin de la opinin de los
que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes.
En conclusin, la doctrina son conocimientos cientficos de estudios del Derecho
que otorgan las pautas necesarias sobre determinas materias, cuyas tareas
principales son el anlisis, la sistematizacin, la interpretacin funcional y la crtica.
f) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Antes de ingresar a lo que
son los principios generales del Derecho hagamos una reflexin sobre la doctrina
peruana con respecto a este punto; la doctrina lo ha ubicado como Lagunas del
Derecho y son las omisiones o deficiencias que tiene el sistema jurdico peruano,
en este caso se recurre a los principios generales del Derecho, la doctrina y la
jurisprudencia.
Los Principios Generales del Derecho son criterios lgicos jurdicos aplicados por
el juzgador para solucionar un conflicto con relevancia jurdica: ejemplos:
1. El juez suple el defecto de las partes en materia de derecho, pero no en
los hechos: jura novit curia.
18

2. No cabe analoga entre leyes de distinta materia.

3. A confesin de parte relevacin de prueba.
4. Nadie debe distinguir donde la ley no distingue.
En conclusin, los principios generales de Derecho los aplica el tribunal
permanente de justicia internacional y los jueces tambin los han aplicado como
parte integral del Derecho Internacional.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
En el caso del Derecho Internacional Privado estn considerados como los
principios de moral y tica para fundar las normas jurdicas sobre las que reposa el
derecho vigente; cuyo fundamento esencial reside en:
a) La condena al fraude a la ley.
b) El respeto de los derechos civiles de los extranjeros.
c) La inaplicabilidad de normas contrarias al orden pblico y a las buenas
costumbres.
d) La supremaca del tratado sobre la ley interna.
Segn la doctrina jurdica los principios bsicos son:
a) La Ley extranjera no puede ser utilizada, sino de acuerdo al orden pblico
internacional.
b) El principio jurdica de la unidad de soluciones.
c) El principio del respeto internacional de los derechos adquiridos.
d) El principio de conexin.
e) El principio de la armona interna.
f) Prevalencia de la ley interna cuando hay conflictos de leyes.

19

JERARQUA DE FUENTES PERUANAS.

Para el desarrollo de este tema tenemos que recurrir al artculo 2047 del Libro X
del Cdigo Civil debido a que esta disposicin establece la jerarqua de las fuentes
peruanas:
El artculo establece que el derecho aplicable, es decir el derecho interno (el
derecho nacional o extranjero) que se va aplicar para regular las relaciones
jurdicas privadas vinculadas con otros ordenamientos jurdicos extranjeros, se
determinar de conformidad con los tratados internacionales que el Estado
peruano haya ratificado y que sean pertinentes, en el caso no lo fueren, se
aplicar a las relaciones jurdicas privadas las normas contenidas en el Libro X del
Cdigo Civil.
Adems se aplicarn de manera supletoria los principios generales del derecho
consagrados por la doctrina del Derecho Internacional Privado.
Cabe precisar en cuanto a los tratados celebrados por el Estado peruano, el
artculo 55 del Captulo II Los Tratados de la Constitucin Poltica del Per, seala
que los tratados debidamente celebrados por el Estado peruano en vigor forman
parte del derecho interno peruano, es decir del derecho nacional.
La jerarqua de las fuentes es la siguiente:
1.-Los Tratados Internacionales.
2.- Las Normas del Derecho Internacional Privado del Cdigo Civil. Libro X.
Sus normas estn recogidas en el Libro X, a diferencia del Cdigo Civil de 1936
que sus normas estaban contenidas en el Ttulo preliminar.
3. Los principios generales del Derecho. Son los principios consagrados por la
doctrina del derecho internacional privado.
Entre los principios generales del derecho, con relevancia para el derecho
internacional privado podemos mencionar:
20

Orden pblico internacional. (La inaplicabilidad de la ley extranjera frente a normas

imperativas de orden pblico). Artculo 2049 CC.
Armona internacional de las soluciones. (Principio jurdico de la unidad de
soluciones)
Ordenamiento jurdico ms eficaz, ms fuerte. Artculo 2050 CC.
Armona interna.
El respeto a los derechos civiles de los extranjeros. Artculo 2046 CC.
RESPECTO DEL ORIGEN DE LA NORMA JURDICA, LAS FUENTES SE
CLASIFICAN EN:
Fuentes formales. Son las maneras en cmo se engendra la norma jurdica, que
puede nacer bajo la forma de una ley, de una regla consuetudinaria o de un
precedente jurisprudencial, segn el sistema jurdico de que se trate.
Fuentes reales. Son las constituidas por aquellos elementos meta-jurdicos que
propician el contenido de las normas. Las situaciones sociolgicas, polticas,
econmicas, religiosas, etnogrficas, etc., son motivo de estudio para analizar el
origen de las normas jurdicas, es decir, las fuentes reales, nos permiten conocer
las razones que motivan a una hiptesis legal que se le atribuyen determinadas
consecuencias de derecho.
Fuentes histricas. Son aquellos textos jurdicos normativos que perdieron su
vigencia pero que contribuyeron a la creacin de normas jurdicas vigentes.
Son las fuentes formales las que ms importancia revisten, de las cuales la ms
relevante por considerarse fuente directa, es decir, que es capaz de crear normas
jurdicas sin la autorizacin de otra fuente formal es la legislacin, cuyo producto
es la ley.
Aunque la mayora de los casos de conflicto de leyes se solucionan con base en
las legislaciones internas, en la actualidad, hay una tendencia creciente aunque
21

todava muy lenta a querer solucionar los problemas derivados del trfico
internacional por medio de tratados y convenios, por lo que las fuentes formales
del

derecho

internacional

privado

se

han

clasificado

en

nacionales

internacionales.
Las fuentes formales del derecho internacional privado se clasifican en:
a) Fuentes Nacionales, Aquellas que podemos localizar en el orden jurdico
vigente de un solo pas. (la legislacin, la jurisprudencia, la costumbre).
En el caso de la ley, se entienden varios tipos de reglas jurdicas entre las
que podemos distinguir, entre otras, las leyes sustantivas, reglas adjetivas,
reglas conflictuales, reglas de aplicacin inmediata y reglas materiales.
Las normas de derecho internacional privado son solamente las normas
conflictuales.

El proceso de creacin de normas es eminentemente nacional.

En la ciencia del derecho internacional privado la labor legislativa en lo que
se refiere al objeto principal de estudio ha sido opaca y mnima, con
excepcin de las normas que se refieren a la nacionalidad y a la condicin
jurdica de los extranjeros y que no constituyen los temas centrales del
derecho internacional privado.

La mayora de las legislaciones suelen incluir las normas de solucin de

conflictos en los textos de sus cdigos civiles; en pocos pases hay leyes
especiales como Alemania, Japn, Brasil y Suiza.

b) Fuentes internacionales del derecho internacional privado

Aquellas formas de crear normas jurdicas que obligan a ms de un Estado,
se denominan tratados internacionales.

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Los tratados contienen el consenso expreso de los sujetos de la comunidad

internacional. (Acuerdo de voluntades de entidades estatales soberanas y
organismos internacionales).

Existen varios convenios y tratados internacionales donde se tocan

materias que conciernen al derecho internacional privado como Tratados de
Extradicin, Tratados de Nacionalidad y Condicin Jurdica de Extranjeros,
Tratados de Comercio y Navegacin y Tratados respecto a los Derechos de
Autor y Propiedad Industrial.

Aunque los tratados internacionales revisten gran importancia, su desarrollo

en esta materia se reduce ms bien al nivel regional, ya que no existe un
tratado en esta materia que haya sido ratificado por todos los pases.
En

Latinoamrica

los

ms

importantes

son

las

Convenciones

Interamericanas celebradas bajo los auspicios de la Organizacin de los

Estados Americanos.
El derecho internacional privado obedece ms al fenmeno de la
globalizacin y los efectos que pueden tener en las personas o gobernados
de un pas o de otro, por ejemplo el fenmeno de la inmigracin y
emigracin; la celebracin de contratos de compraventa entre personas de
diferentes nacionalidades; el origen de embarcaciones y aeronaves; la
nacionalidad y cmo se reconoce a las personas en otros pases del
mundo; la forma en que se ingresar a otro pas, ya sea como turista o con
visa de trabajo; la reglamentacin o el trato que se le otorga a matrimonios
entre personas de distinta nacionalidad, etc.

Las normas de derecho internacional privado se encuentran principalmente

en convenciones o tratados internacionales celebrados bajo formalidades
de derecho internacional pblico, totalmente vlidas. Por ejemplo: Un
mexicano viaja a Estados Unidos por algn trmite que decide hacer en ese
pas, como uno de los requisitos le solicitan su acta de nacimiento; sin
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embargo para que sta sea vlida en aquel pas, necesita ser expedida en
copia certificada y adems llevar un "apostillado", figura que constituye una
regla que se encuentra en un tratado internacional por lo que se aplica por
igual en todos los pases, principalmente latinoamericanos, que firmaron
ese tratado.

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Conclusiones

Las fuentes del derecho son la base para la creacin de normas jurdicas,
las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes
enfoques.

Las fuentes histricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho
propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por
diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su
evolucin y efecto en la sociedad.

La clasificacin de las fuentes del derecho permite precisar con exactitud la

distribucin de las fuentes en funcin del criterio de los autores.

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