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Análisis jurídico de la responsabilidad civil precontractual en Colombia1

Legal analysis of pre-contractual civil liability in Colombia

Simón Landínez Vergel2

Sumario: Introducción. Problema jurídico. Metodología. Esquema de resolución. Características

generales de la responsabilidad civil en Colombia. La responsabilidad civil precontractual y sus
tratativas preliminares. Principios y reglas de la responsabilidad civil precontractual. Naturaleza
jurídica de la responsabilidad civil precontractual. Conclusiones.

Resumen: La responsabilidad civil precontractual goza de unos elementos, principios y reglas que
la hacen una figura interesante de estudio. Como su nombre lo indica, este tipo de responsabilidad
se ubica en el periodo precontractual donde las partes realizan las respectivas negociaciones antes
de la celebración del contrato y en ciertas ocasiones, en estos tratos preliminares, la actuación
errónea o negligente de una parte puede generar responsabilidad.

Este trabajo recorre los conceptos y características de la responsabilidad civil precontractual, desde
los elementos que componen los tratos preliminares, los principios que revisten la figura, hasta su
naturaleza jurídica en el derecho comparado y en el ordenamiento jurídico colombiano.

Palabras clave: Responsabilidad Civil Precontractual, Derecho de Daños, Buena Fe, Tratativas
Preliminares, Libertad Negocial, Contrato.

Abstract: Pre-contractual civil liability is made up of elements, principles and rules that make it
an interesting figure of study. As its name indicates, this type of liability is located in the pre-
contractual period where the parties carry out the respective negotiations before the contract is
signed and, on certain occasions, in these preliminary agreements, the erroneous or negligent
action of one party may generate liability.

This work records the concepts and characteristics of pre-contractual civil liability, from the
elements that make up the preliminary agreements, the principles that cover the figure, to its legal
nature in comparative law and in the Colombian legal system.

Key words: Pre-contractual civil liability, Tort law, Good faith, Preliminary negotiations,
Freedom of negotiation, Contract.

1
Trabajo de investigación inédito presentado como Trabajo de grado para optar el título de abogado de la Universidad
Libre seccional Cúcuta.
2
Estudiante de Derecho de la Universidad Libre. Seccional Cúcuta. Dirección de correo electrónico: Simon-
landinezv@unilibre.edu.co
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Introducción

El derecho nace de la relación de los individuos en sociedad, logrando así la regulación de dichas
relaciones para que estos puedan convivir de manera idónea; no obstante, en esta convivencia
puede llegar a existir disputas entre las personas ya sea por un argumento, un bien, un negocio,
etc., y, en el momento en que se presentan estos conflictos, puede que una persona le genere un
daño a otra, bien sea intencional o sin intención, ahí es cuando se puede mencionar la
responsabilidad civil.

La responsabilidad civil en Colombia es definida por la Corte Suprema de Justicia (CSJ),

de forma general, como “el deber de reparar las consecuencias de un hecho dañoso por parte del
causante(…)”(Sentencia Casación 5170, 2018), y está dividida en dos clases, la responsabilidad
civil extracontractual y la responsabilidad civil contractual, pero existe un tipo de responsabilidad
civil mencionada en el ordenamiento jurídico colombiano que ha causado cierto debate entre la
jurisprudencia y la doctrina debido a su naturaleza jurídica: la responsabilidad civil precontractual.

El periodo precontractual se ubica, como su nombre lo indica, en la fase preliminar del

contrato, esta fase comprende desde los tratos preliminares, donde se establecen las condiciones
de dicho contrato, suceden las negociaciones, se presentan ciertos acuerdos, hasta la celebración
del contrato. Este periodo precontractual goza del principio de libertad contractual donde las partes
pueden decidir si celebrar o no el contrato sin que esto genere consecuencias adversas que acarreen
responsabilidad; sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que existen ciertos deberes de
conducta que se deben respetar ya que su incumplimiento puede llegar a generar un daño y, por
ende, una indemnización.

El artículo 769 del Código civil amparado en el artículo 86 de la constitución política sobre
el principio de buena fe nos expresa que “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la
ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse” (Ley 84, 1873);
por ello el código de Comercio en su artículo 863 haciendo referencia a la responsabilidad civil
precontractual nos señala que en dicho periodo precontractual las partes deben obrar de buena fe
exentos de culpa, con la consecuencia de, al no obrar de la manera expuesta, la parte culpable debe
indemnizar los perjuicios causados (Decreto 410 de 1971).

La Corte Suprema de Justicia, en sala de Casación Civil establece:

En la fase precontractual, se realizan esfuerzos de la más variada índole, precisamente

encaminados a cristalizar expectativas y planes económicos, notándose la presencia de una
serie de encuentros, de contactos, de intercambios de opiniones y de consulta entre las
partes, todo lo cual no puede resultar frustrado inicuamente y no más que respaldado por
el principio de la libertad contractual; antes bien, la conducta que deben observar quienes
así se contactan en pos de un designio contractual deben ajustarla al principio de la buena
fe (Sentencia Casación 225, 2006).

Con respecto a lo anterior la corte también ha aclarado que para que se genere
responsabilidad civil precontractual o culpa in-contrahendo se deben transgredir unos deberes de
conducta respaldados por la buena fe como el deber de confidencialidad de la información expuesta
en la negociación, deber de no abandonar las negociaciones de forma intempestiva o injustificada,
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deber de corrección y lealtad (Sentencia Casación 225, 2006), mostrándonos ciertos elementos y
características que componen este tipo de responsabilidad y que deben ser respetados por las
partes.

La responsabilidad civil precontractual goza de muchas características que la hacen

carácter interesante de estudio, desde sus etapas, elementos, hasta su naturaleza jurídica, por ende,
se pretende identificar los principios y reglas que cobijan a la responsabilidad civil precontractual
en Colombia, en qué casos esta se presenta y analizar su naturaleza jurídica de acuerdo con la
jurisprudencia y doctrina colombiana.

Problema jurídico.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil precontractual de acuerdo a sus principios

y reglas contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano?

Metodología.

La investigación “Análisis jurídico la responsabilidad civil precontractual en Colombia” es de tipo

documental y jurídica, con un enfoque de investigación cualitativo y es de carácter descriptivo.

Se menciona que la investigación es Jurídica debido a que se analizaron fuentes directamente

relacionadas con derecho, específicamente la figura jurídica de la responsabilidad civil
precontractual en el ordenamiento jurídico colombiano; Es de tipo documental debido a que se
analizaron fuentes de tipo secundaria tales como libros, ensayos, trabajos de investigación, leyes
y jurisprudencia del tema a tratar. Con respecto a las investigaciones de tipo documental Muñoz
Razo, C. (2011) nos indica que “son trabajos cuyo método de investigación se concentra en la
recopilación de datos documentales, que aparecen en libros, textos, apuntes, revistas, sitios Web o
cualesquiera otros documentos gráficos, iconográficos y electrónicos” (Pág. 14).

El enfoque del proyecto principalmente es cualitativo, ya que se centró en describir la

naturaleza jurídica de la responsabilidad civil precontractual, junto con un análisis de sus
elementos característicos; Aranzamendi, L. (2015) en su libro Investigación Jurídica nos explica
que , “la investigación cualitativa está orientada principalmente hacia la descripción y la
comprensión de una situación o fenómeno (caso del Derecho) a diferencia de la cuantitativa que
se centra en la cuantificación, predicción y control (...)” (Pág. 148).

El tipo de investigación es descriptivo, debido a que se pretendió describir los principios y

las reglas que cobijan a la responsabilidad civil precontractual analizando así las características de
la misma, en este tipo de investigación se interpreta la realidad. De acuerdo con Tamayo Tamayo,
M. (2003) este tipo de investigación “comprende la descripción, registro, análisis e interpretación
de la naturaleza actual, y la composición o proceso de los fenómenos” (Pág. 35).

La presente investigación no posee una población específica debido a que, como se

mencionó anteriormente, se acudirá a fuentes de información secundarias como lo son los
documentos, artículos, ley y la jurisprudencia.
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Esquema de resolución.

Para dar respuesta al problema jurídico que se plantea en esta investigación, se acude al siguiente
esquema de resolución: i) Características generales de la responsabilidad civil en Colombia; ii) La
responsabilidad civil precontractual y sus tratativas preliminares; iii) Principios y reglas de la
responsabilidad civil precontractual; iv) Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil
precontractual; v) Conclusiones.

1. Características generales de la responsabilidad civil en Colombia

Para poder empezar a escribir sobre la responsabilidad civil como institución, primero se hará un
pequeño recorrido por la historia de la misma para entender su origen y su definición en la
actualidad.

La responsabilidad civil puede que encuentre sus inicios en el código de Hammurabi (1795-
1750 a.C) que contemplaba la ley del talión, la cual tenía como objetivo castigar a la persona que
cometiera un crimen o un daño, aplicando al victimario el mismo daño que él cometió, haciendo
efectiva la famosa venganza “ojo por ojo”, cuya máxima se logra ver contemplada en la Biblia
“Pero en caso de muerte, se pagará vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano,
pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe.” (Éxodo 21:23-25).

Posteriormente surge el imperio romano y junto con él, la lex aquilia, plebiscito aprobado
en el siglo III a. C, con la cual se introdujo una nueva visión al respecto de la reparación o la
indemnización por perjuicios causados. La lex aquilia contemplaba la figura “damnum iniuria
datum”, la cual “constituía, según la clasificación gayana, un maleficium o delito privado (Gai.
3,182), el cual daba lugar a una actio ex delicto cuya finalidad era imponer en contra del autor una
pena pecuniaria a favor de la víctima del mismo” (Sánchez Hernández, L. C., 2016, parr. 1).

En el año 530 d.C, se expide el Digesto, que corresponde a la compilación de las obras
jurídicas del imperio romano, la cual establece la división del derecho penal y el civil de cierta
manera, volviendo a traer la figura de Damnum iniuria datum o daño causado por lesión y sentando
las bases del derecho privado.

Dos siglos después, se expide el código napoleónico, de acuerdo con Larroumet. C (2000)
“el principio general de la responsabilidad civil por culpa fue afirmado por primera vez en el
código napoleónico en 1804 en los artículos 1382 y 1383” (parr. 1). El artículo 1382 de este código
consagra que "cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquél por cuya culpa
sucedió, a repararlo"(Código napoleónico, 1804) cimentando los inicios de la responsabilidad civil
como institución.

La responsabilidad civil en la actualidad la define la Corte Suprema de Justicia como:

El deber de reparar las consecuencias de un hecho dañoso por parte del causante, bien
porque dicho hecho sea consecuencia de la violación de deberes entre el agente dañoso y
la víctima al mediar una relación jurídica previa entre ambos, bien porque el daño acaezca
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sin que exista ninguna relación jurídica previa entre agente y víctima” (Sentencia Casación
5170, 2018)

Ahora bien, existen dos tipos de responsabilidad civil, la extracontractual y la contractual,

podemos señalar que el objetivo de las dos clases de la responsabilidad es la reparación del daño
pero se encuentran varias diferencias que las excluyen y las hacen dos mundos jurídicos diferentes,
en la responsabilidad civil extracontractual la fuente de obligaciones es la ley y en la contractual
se hace referencia es al acuerdo de voluntades mediante el contrato, por ende, los derechos que se
protegen en la contractual son relativos, los mediados en el contrato, y en la extracontractual se
protegen los derechos absolutos; estas y muchas otras características revisten las dos clases de
responsabilidad civil.

La Corte Suprema de Justicia define la responsabilidad civil extracontractual como:

La responsabilidad civil extracontractual o aquiliana está regulada en el título XXXIV del

Código Civil, se enfila a la reparación de los perjuicios derivados de un hecho dañoso
producido por un tercero, ante la prohibición de causar daño a otro, configurándose un
vínculo jurídico entre el causante como deudor y el afectado como acreedor de la
reparación, aun cuando la obligación no provenga de la voluntad de tales sujetos (Sentencia
Casación 5170, 2018).

En otras palabras, la responsabilidad civil extracontractual se refiere a la obligación de

reparar el daño causado, ya sea patrimonial, físico o moral, a otra persona como resultado de un
hecho que le pueda ser imputable al responsable y, excluyendo la necesidad de que exista una
relación contractual entre las partes.

Este tipo de responsabilidad se basa principalmente en que cada individuo tiene el deber
de actuar de manera responsable y con el debido cuidado, con el objetivo de evitar causar un daño
a otra persona, y, en caso de generar dicho daño, debe hacerse responsable de los daños causados.

Este tipo de responsabilidad se compone de 3 elementos necesarios para poder

configurarse; los fundamentos o títulos de imputación; el daño y el nexo causal.

Al mencionar los fundamentos o títulos de imputación se hace referencia al hecho que

generó el daño, la acción, actividad, acto, conducta, ejecutada por una persona que le causó un
perjuicio a otro, este hecho dañoso en la responsabilidad civil extracontractual se deberá analizar
desde el régimen subjetivo de la culpa, cuando la persona culpable no actuó con la debida
diligencia y cuidado, al respecto la Corte Suprema de Justicia comenta que “hay culpa cuando el
agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de
haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar”(Sentencia Casación 1011, 1958)
esto nos explica que al analizar la culpa se debe demostrar la respectiva diligencia con la que actuó
la persona que causó el daño, ya sea que la acción haya sido de manera negligente, imprudente, o
a razón de su impericia.

Por otra parte, el daño es el elemento esencial para que se logre configurar la
responsabilidad civil, el daño puede ser definido como un menoscabo que sufre la víctima.
Tamayo Jaramillo, J. (2007) sobre el daño nos indica que “i) Debe ser cierto; ii) la persona que
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reclama la indemnización debe ser la persona que resultó perjudicada; y iii) el beneficio moral o
económico que se vio afectado debe estar protegido por el ordenamiento jurídico” (p. 326).

Ahora, el nexo causal con su teoría de la causa adecuada hace referencia a la relación
existente entre el hecho culposo y el daño ocasionado, debido a que la conducta de la persona que
ocasionó dicho perjuicio debe estar directamente relacionada con el daño generado.

En resumen, la responsabilidad civil extracontractual en Colombia se origina en la

ocurrencia de un hecho que le pueda ser imputable a la persona responsable; que este hecho haya
generado un daño o perjuicio a otra persona, y, en consecuencia a esto, que sea reparado por el
responsable mediante una respectiva indemnización.

Como se mencionó anteriormente, existen dos tipos de responsabilidad civil; al haber ya

explicado la responsabilidad civil extracontractual analizaremos ahora la responsabilidad civil
contractual.

Para poder empezar a hablar de la responsabilidad civil contractual primero debemos

desarrollar la palabra “contrato”, el código civil colombiano en su artículo 1495 define el contrato
como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o de muchas personas"(ley 84, 1873). Por otra parte, el Código de
Comercio en su artículo 864 define el contrato como “ un acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial(...)”(Decreto 410 de
1971), la responsabilidad civil contractual se deriva del incumplimiento de las obligaciones
pactadas en el contrato, generando responsabilidad a la persona que lo incumple.

Este tipo de responsabilidad nace en roma, introduciendo la figura “Factum debitoris” que
traduce “hecho del deudor”, el cual mostraba los vestigios de la responsabilidad al declarar
culpable a la persona que incumplió una obligación ya pactada y se le pudo imputar el acto.

La Corte constitucional sobre la responsabilidad civil contractual:

La responsabilidad civil contractual ha sido definida por la doctrina especializada como

aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación
estipulada en un contrato válido. De este modo, el concepto de responsabilidad civil
contractual se ubica en el contexto de un derecho de crédito de orden privado, que solo
obra en un campo exclusivo y limitado, vale decir, entre las partes del contrato y
únicamente respecto de los perjuicios nacidos de ese negocio jurídico. (...) (Sentencia C-
1008, 2010)

La responsabilidad civil contractual se refiere al deber legal que tiene una persona de
cumplir con las obligaciones establecidas en un contrato, se genera cuando una de las partes
involucradas en un contrato no cumple con las obligaciones establecidas en el mismo, lo que puede
causar un daño a la otra parte. En estos casos, la parte afectada tiene el derecho de reclamar una
compensación o indemnización por los daños sufridos debido al incumplimiento contractual o en
caso de que exista una cláusula, también se deberá atenerse a esta.
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Para que se pueda generar la responsabilidad civil contractual debe existir un contrato de
por medio entre las partes, producirse un incumplimiento del mismo y que este pueda ser imputable
a la parte responsable, a la misma vez debe existir una relación de causalidad entre el
incumplimiento y el daño causado, y por ende realizarse la respectiva indemnización.

El equipo de redactores de legis, nos indica los requisitos para la prosperidad de la

responsabilidad contractual

-Existencia de un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la

inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquel que, señalado como
demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato.
-Que la conducta consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una
obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante
del ameritado vínculo (incumplimiento culposo).
-Que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente en la privación
injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar
la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. (Blog Legis, 2022)

La responsabilidad civil contractual se diferencia de la responsabilidad civil

extracontractual, ya que en la primera figura existe un contrato como fuente de obligación,
mientras que en la segunda haríamos referencia a la ley como fuente, por otra parte; en la
contractual se busca proteger derechos relativos, los pactados directamente en el contrato mientras
que en la extracontractual se protegen derechos absolutos, como lo es la vida.

Ahora bien, Continuando con la temática de la responsabilidad civil y ya habiendo definido

las dos instituciones como los son la responsabilidad civil extracontractual y contractual, en el
ordenamiento jurídico colombiano se encuentra una tercera que ha generado cierto debate entre
los doctrinantes y las altas cortes, como lo es la responsabilidad civil precontractual.

Esta figura también contempla el daño y la indemnización como elementos de

responsabilidad, pero la principal diferencia es que en este tipo se tiene en cuenta las negociaciones
previas a la celebración de un contrato, es decir, la etapa precontractual.

2. La responsabilidad civil precontractual y sus tratativas preliminares

Tratativas preliminares

El contrato goza de 3 etapas, la etapa precontractual, la contractual y la post contractual, en la etapa

precontractual encontramos la oferta, el código de comercio define la misma como “el proyecto
de negocio jurídico que una persona formule a otra (...)” (Decreto 410 de 1971), esta oferta la
podemos dividir en dos etapas, la etapa de las tratativas preliminares o negociales, y la presentación
formal de la oferta seguida de su aceptación.
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En la etapa de las tratativas preliminares encontramos varios elementos interesantes, pero

primero, estos tratos son definidos por Munar Cadena, P. (2018), ex magistrado de la corte suprema
de justicia y del consejo del estado como:

“Los tratos preliminares comienzan cuando los interesados entran en contacto y

emprenden conversaciones en torno a la celebración eventual de un contrato, asientan
sugerencias, intercambian ideas en forma verbal, escrita o valiéndose de medios
electrónicos, consignan propósitos, redactan actas o borradores, sin que esa actividad, que
en todo caso no estructura por sí misma un negocio jurídico, sea jurídicamente irrelevante,
pues es irrefragable que aquellos asumen concretos deberes de corrección, lealtad y, en
general, de buena fe, cuyo incumplimiento compromete su responsabilidad civil.” (pág. 3)

Como el autor lo explica anteriormente, estos tratos preliminares contemplan las

negociaciones que las partes realizan antes de la aceptación y el perfeccionamiento del contrato,
ahora bien, esta etapa gira en torno al principio de buena fe y una serie de deberes derivados de
esta que las partes están obligadas a cumplir so pena de indemnización en ciertos casos.

Con respecto a la buena fe en la etapa precontractual, el código civil en su artículo 1603

nos indica que los contratos deben ejecutarse de buena fe, mostrándonos sólo el principio de buena
fe en la etapa de ejecución, sin embargo el código de comercio en su artículo 863 nos indica
taxativamente que “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período
precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”(Decreto 410 de 1971),
indicándonos por ley la posibilidad de una indemnización en la etapa de la oferta o propuesta.

A la hora de analizar la buena fe en el área de la responsabilidad civil precontractual

tenemos que centrarnos en la buena fe objetiva, debido a que se debe ver como un deber de
conducta, generando una obligación derivada de su carácter normativo. Oviedo Albán, J. (2008)
citando a Manuel de la Puente y Lavalle (2001) nos indican las características otorgadas por la
doctrina a la buena fe objetiva:

a) Se trata de un deber de conducta impuesto al sujeto, con un contenido eminentemente

ético.
b) Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera de los
límites impuestos por la tutela legítima de los intereses propios.
c) Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista subjetivo de las partes para
referirse a un criterio objetivo.
d) Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse en consideración un
elemento subjetivo, como es el dolo o culpa del sujeto. Quien actúa con dolo o culpa no
puede escudarse en la buena fe objetiva.
e) El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con un estándar
jurídico, o sea un prototipo de conducta social media.
f) El estándar jurídico aplicable debe buscarse teniendo en cuenta el contexto social en que
actúa el sujeto. (pág. 277)
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Al centrarnos en la buena fe objetiva, poniendo como principio el buen actuar de las partes,
se genera un tipo obligación emanada de la misma a respetar unos deberes secundarios, como lo
son el deber de información, claridad, confidencialidad, corrección y lealtad, entre otros.

Deberes secundarios emanados del principio de la buena fe objetiva

● Deber de información y claridad

Con respecto al deber de información, las partes deben ser lo más transparentes posibles, claro
está, sin socavar su derecho a mantener cierta información personal en privado, pero, en lo que
concierne al negocio y/o al objeto del contrato las partes deben estar informadas de los hechos que
se presenten, las actuaciones diligenciadas, los cambios que se realicen, etc. De la mano con el
deber de información se encuentra el deber de claridad, que según Chinchilla Imbett, C. (2011)
compromete a las partes a “expresar de manera inequívoca el contenido íntegro y enteramente
comprensible de la operación económica proyectada.” (pág. 332)

● Deber de confidencialidad

Al referirnos al deber de confidencialidad, reserva o secreto, como su nombre lo indica, las partes
no deberán divulgar la información que se ha venido pactando durante las negociaciones o
tratativas preliminares, o, a su vez, el objeto del contrato o cualquier información que pueda
perjudicar a una parte, este deber puede ser aplicable aun así no inste un acuerdo de palabra de por
medio. Este deber se puede ver de manera permanente en las relaciones médico- paciente o
abogado - cliente debido al secreto profesional.

● Deber de lealtad y corrección

Chinchilla Imbertt, C. (2011) “El sujeto debe actuar con lealtad y corrección plenas, de acuerdo
con los patrones generales de conducta y, en cada caso en particular, de conformidad con los más
estrictos que impone la naturaleza del contrato en cuestión” (párr. 2). En estos deberes las partes
están comprometidas a realizar las actuaciones necesarias para que se dé el perfeccionamiento del
contrato, como corregir cualquier irregularidad que se presente en el transcurso de las
negociaciones.

Al haber explicado las tratativas preliminares y los deberes de conducta emanados de la

buena fe presente en esta etapa podemos seguir a la definición de la figura de la responsabilidad
civil precontractual o culpa in contrahendo.

Responsabilidad civil precontractual o Culpa In Contrahendo

La culpa in contrahendo traduce literalmente “culpa en la negociación”, haciendo referencia a esa

etapa precontractual en la cual se realizan los acuerdos de palabra, se define el objeto del contrato
o se fijan las obligaciones que se van a pactar en el mismo; es importante aclarar que este tipo de
responsabilidad no se deriva de la existencia de un contrato, a diferencia de la responsabilidad civil
contractual, sino de la obligación de buena fe y lealtad que tienen las partes en la etapa previa a
la celebración del mismo.
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Por su parte la RAE, define la Culpa In Contrahendo como “Responsabilidad civil por
conducta contraria a la diligencia exigible en el momento de la formación del contrato.” A su vez,
el Consejo de Estado nos brinda una definición general sobre la culpa in contrahendo o
responsabilidad precontractual:

En efecto, en la etapa de negociaciones las partes asumen una “obligación de diligentia in

contrahendo” o si se quiere el deber de asumir un comportamiento correcto y leal, de forma
tal que si alguno de ellos se comporta de forma desleal o incorrecta o rompe
injustificadamente las negociaciones, se verá comprometida su responsabilidad, debiendo
entonces responder por los daños que con su actuación haya podido ocasionar en el
negociante que confió legítimamente que el negocio jurídico o el contrato proyectado
efectivamente se iba a celebrar y en la actuación desplegada por aquél en la fase de
negociación del contrato (Sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho, 2011-00028,
2016).

Como se explicó anteriormente, este tipo de responsabilidad tiene como un pilar de su

composición la buena fe, sobre la cual derivan unos deberes de conducta secundarios que se deben
respetar en esta etapa precontractual, por ello; podemos definir entonces la responsabilidad civil
precontractual como la obligación que recae sobre las partes que se encuentran en fase preliminar
a la celebración de un contrato, de cumplir con los deberes de buena fe y lealtad en las tratativas
previas o preliminares, con el fin de evitar causar daños o perjuicios a la otra parte, so pena de
tener que indemnizar a la otra parte como consecuencia de dicho incumplimiento.

La responsabilidad civil precontractual encuentra su origen en Alemania en el siglo XX

con la monografía de Ihering titulada “Culpa in contrahendo, oder Schandensersatz bei nichtigen
oder nicht zum perfecton gelangten vertragen” que traduce “Culpa in contrahendo, o de
resarcimiento en los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse”. Munar cadena, P. (2018)
nos comenta que los estudios de jhering “estuvieron enderezados a demostrar que del
comportamiento precontractual podía colegirse una “culpa in contrahendo”, conclusión que,
concretamente, refirió a la responsabilidad de una de las partes por la nulidad del contrato derivada
de vender cosas no comerciales o inexistentes” (Pág. 17). Estos estudios dieron inicio a varios
debates a nivel doctrinal haciendo de la responsabilidad civil precontractual una realidad en el
derecho internacional.

En Colombia, la responsabilidad precontractual ha sido objeto de estudio y regulación a

partir de la promulgación del Código Civil en 1887, por ello, encontramos esta figura tanto en la
ley como en la jurisprudencia, como se mencionó anteriormente, el código de Comercio en su
artículo 871 junto con el artículo 1603 del Código Civil, nos hablan de la buena fe en las etapas
contractuales, “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe”, por otra parte y de
manera directa, el código de comercio en su artículo 863 aborda la responsabilidad civil
precontractual de la siguiente manera: “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa
en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.”(Decreto 410 de
1971) generando así, la base legal de la responsabilidad civil precontractual.
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La jurisprudencia, a su vez, ha enriquecido este tipo de responsabilidad, brindando al

ordenamiento jurídico colombiano las bases, los principios y las reglas que componen la
responsabilidad civil precontractual protegiendo así los derechos de las personas que se ven
afectadas en este tipo de situaciones.

3. Principios y reglas de la responsabilidad civil precontractual

La responsabilidad civil precontractual goza de unos principios que son fundamentales para
garantizar la protección de las partes durante las negociaciones previas a la celebración del contrato
o la etapa de las tratativas preliminares. Munar Cadena, P (2008) nos indica que los principios que
revisten este tipo de responsabilidad son la libertad contractual; La buena fe y el principio de no
lesionar a los demás.

El principio de libertad contractual garantiza que las partes son libres de celebrar o no un
contrato, así como de establecer los términos y condiciones del mismo; en el ordenamiento jurídico
colombiano existe la autonomía de la voluntad que, de acuerdo con la Corte Constitucional:

Según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida

por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto
vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del
orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el
desarrollo de actividades de cooperación. (Sentencia C-993, 2006)

Por ende, las partes en esta etapa precontractual gozan de esa libertad que tienen como
individuos de aceptar o no los términos y condiciones y/o el realizar o no la celebración del
contrato; Sin embargo, esto no significa que las partes pueden desistir de manera arbitraria, en la
etapa de las tratativas preliminares existen unos deberes de conducta que emanan de la buena fe
que se deben respetar, so pena de generar responsabilidad.

El principio de la buena fe. 3

Cuando se menciona el principio de no lesionar a los demás se basa en los preceptos básicos
de la constitución y el código civil, donde hay que respetar los derechos de los demás y no causarle
un daño ya sea moral o patrimonial a la otra parte. El daño es el elemento fundamental en el área
de responsabilidad civil, si no ocurre un daño no podrá existir responsabilidad. Frente al daño
como elemento de la responsabilidad civil, Henao j. Carlos (1998) nos indica:

El daño, es entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna

inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser
de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida
con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa (pág.
36 - 37).

3
No se abordará en este capítulo debido a que ya fue explicado en el capítulo de responsabilidad civil precontractual
y tratativas preliminares.
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Estos principios existentes en la responsabilidad precontractual buscan proteger a las

partes, que actúen de buena fe y puedan establecer los acuerdos necesarios en la etapa
precontractual sin que se presente un menoscabo a la otra parte, estableciendo así, un marco ético
y jurídico en la etapa de tratativas preliminares y garantizando la protección de los derechos e
intereses de las partes involucradas.

Ahora bien, a la hora de establecer las reglas de la responsabilidad civil precontractual

tenemos que dirigirnos a la jurisprudencia para lograr identificarlas. Como en todo tipo de
responsabilidad deben existir unas reglas o estar revestido de unas características que hacen que
sea posible la protección de los derechos de las partes en la etapa precontractual, por ello; acudimos
a la sección Tercera del Consejo de Estado, la cual concluye que para que se configure
responsabilidad precontractual se requiere:

(i) que exista una situación real de negociación; (ii) que de los tratos se haya generado una
situación de confianza, que se pueda esperar, razonablemente, la adopción de determinada
conducta en la otra parte tendiente a la celebración del contrato; (iii) que la ruptura haya
sido injustificada o contraria a la corrección (información, veracidad, lealtad) y a la buena
fe exigida en el campo negocial y (iv) que como consecuencia de ese comportamiento se
cause un daño (Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho 31628, 2020).

Cuando se menciona el primer punto sobre la situación real de negociación, se hace

referencia a que las partes deben estar en la etapa precontractual o de tratativas preliminares, como
lo mencionamos anteriormente, las partes deben haber establecido conversaciones sobre los
aspectos primarios o secundarios del negocio, intercambio de ideas, promesas, acuerdos, etc, sin
llegar al perfeccionamiento del contrato; En esta etapa, a su vez, debe haberse generado una
situación de confianza, sinceridad y veracidad, donde las partes se sientan seguras realizando el
negocio en cuestión.

Ahora bien, cuando el Consejo de Estado hace referencia a la ruptura injustificada de las
negociaciones, no es simplemente un retiro de las negociaciones preliminares debido a que la
responsabilidad civil precontractual goza del principio de libertad contractual; al existir una
ruptura injustificada de las negociaciones se hace referencia a que la parte que generó la ruptura
tuvo la intención de causar un daño o que ésta actuó de mala fe faltando a los deberes secundarios
como de información, veracidad, corrección, lealtad; por ende, y como consecuencia de ese actuar,
se genera un daño.

Un ejemplo sencillo que puede ilustrar esta situación sería el caso de una negociación para
comprar una propiedad, donde las partes se reúnen, se transportan, intercambian ideas o precios,
se realizan los acuerdos necesarios para celebrar el contrato, la parte que desea comprar la
propiedad pudo haber gastado cierto dinero en materiales de construcción, tiquetes, gasolina, su
tiempo, etc.; y a última instancia, cuando se va a celebrar el contrato, la parte vendedora se retira
injustificadamente. Este retiro injustificado genera un daño a la parte que iba a comprar la
propiedad debido a que había ya una relación de confianza y veracidad en el negocio, hubo un
daño patrimonial debido a los gastos que se hicieron durante los tratos preliminares y pudo existir
también un daño moral por las expectativas que se tenía sobre el predio. Este caso generaría
responsabilidad civil precontractual.
 13

Sumando a lo anterior, este tipo de responsabilidad al igual que la responsabilidad civil

extracontractual y contractual, goza de unos elementos que se deben especificar y demostrar a la
hora de alegar que se generó responsabilidad precontractual, como lo son el título de imputación,
el daño y el nexo causal.

Cuando hacemos referencia al título de imputación se entiende que son las circunstancias
por la cual se le puede atribuir responsabilidad a una persona. En el caso de la responsabilidad
civil precontractual podemos encasillar el título de imputación en el régimen subjetivo de la culpa,
cuando se es responsable por falta de diligencia y cuidado. De acuerdo con Medina Alcoz, M. “La
culpa fue definida ya en la Ley Aquilia como aquello que, pudiendo haber sido previsto por una
persona diligente, no lo fue, o fue avisado cuando el peligro ya no podía ser evitado4” Por ello, en
los casos que se hable de responsabilidad subjetiva por culpa, el responsable tuvo que haber
actuado de manera negligente o culposa.

Con respecto al daño, sin este elemento no habría discusión si hubo o no responsabilidad,
como se mencionó anteriormente el daño es la principal fuente para poder abordar la
responsabilidad civil. Al referirnos al daño en la culpa in contrahendo, generalmente, se analiza
desde el interés negativo, es decir, el daño emergente y como excepción a la regla, el lucro cesante.
Respecto a esto Marín Vélez, G. (2004) comenta:

Se considera que los perjuicios indemnizables por la responsabilidad precontractual en que

incurra una persona se reflejan exclusivamente en el llamado interés negativo, que
comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y,
en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro
contrato similar; acá se incluye tanto el lucro cesante como el daño emergente (Pág. 73)

Cuando se demuestra que una persona generó un daño y se establece el respectivo título de
imputación faltaría probar el nexo causal, elemento al igual indispensable en la responsabilidad.
El nexo causal se podría definir como la relación que existe entre el hecho culposo o negligente y
el daño causado. De acuerdo con Patiño, H. (2011) “La jurisprudencia y la doctrina indican que
para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia de su
acción u omisión, es indispensable definir si aquél aparece ligado a ésta por una relación de causa-
efecto.” (pág. 372). Teniendo en cuenta lo anterior, existen eximentes de responsabilidad que
generarían un rompimiento de los cargos como lo son la fuerza mayor y/o caso fortuito, el hecho
del tercero y el hecho de la víctima.

En conclusión, la responsabilidad civil precontractual se compone de unos elementos,

principios y reglas que la hacen una figura excepcional, la cual busca proteger a las partes en esa
etapa prenegocial donde normalmente pueden ocurrir diferentes situaciones imprevistas,
lamentables o reprochables, brindándole la herramienta de la indemnización a aquellos que se
vieron afectados.

4
[…] culpam autem esse, quod, quum a diligente provideri potuerit, non esset provisum, aut tum denuntiatum esset,
quum periculum evitari non posset […], Dig. 9, 2, 31.
 14

No obstante, la responsabilidad civil precontractual ha generado debate en el derecho

comparado y a su vez en el ordenamiento jurídico colombiano con respecto a su naturaleza jurídica.
La posición mayoritaria es que esta figura pertenece a la responsabilidad civil extracontractual
debido a que no hace parte del contrato en sí y comparten elementos y características similares,
por otra parte, están los que consideran que la responsabilidad precontractual hace parte de la
responsabilidad civil contractual ya que se deriva del contrato y una minoría doctrinal la ubica
como una figura independiente.

4. Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil precontractual

Actualmente, en el ordenamiento jurídico colombiano y en el derecho comparado, la

responsabilidad civil precontractual es objeto de discusión sobre su naturaleza jurídica ya que
varios tratadistas del derecho y altas cortes han tenido opiniones divididas al respecto sobre si este
tipo de responsabilidad es de naturaleza extracontractual o deriva del contrato, o si debe ser
considerado como figura autónoma.

Con respecto a la posición contractualista, se defiende la idea que como las tratativas
prenegociales hacen parte de la etapa pre - contractual, compuesta por acuerdos, diálogos, cartas,
seguido de la celebración del contrato, esta debe ser de naturaleza contractual, además, se observa
los deberes secundarios como obligaciones pactadas pre contrato y, en palabras de Carreño
Mendoza S. (2017) la responsabilidad generada “surge del incumplimiento en el marco de una
relación preexistente y no de la inobservancia de un deber genérico de comportamiento” (pág.
118).

En el derecho comparado, Alemania es el principal protector de esta teoría contractualista,

en la actualidad, sobre culpa in contrahendo; Uno de sus principales exponentes y defensores de
esta teoría fue Von Ihering, el cual su hipótesis central corresponde a que un contrato es nulo por
los vicios que se presenten en su formación, so pena de indemnización (Secades Alberto, 1985).
Por otra parte, la reforma en el año 2002 al Código Civil Alemán incluyó en sus acápites la
existencia de vínculo jurídico entre las partes en la etapa pre negocial al aclarar que existen unas
obligaciones de deberes en la iniciación de las negociaciones contractuales. 5

Ahora bien, la posición mayoritaria en este debate defiende que la responsabilidad civil
precontractual es de naturaleza extracontractual, argumentando que como no existe el vínculo
jurídico generado por la celebración del contrato no hay en sí una obligación contractual sino unos
deberes de conducta emanados de la buena fe, con el fin de respetar lo pactado y no causarle un
daño a nadie6, respecto a esta postura Vinaixa Miquel, M. (2002):

El principal de los argumentos que ha servido para defender esta postura ha sido que no
puede haber responsabilidad contractual si no hay contrato. Si durante las negociaciones

5
§311 “(2) Una relación obligatoria con deberes según lo previsto en el §241, apartado 2, nace también mediante: 1.
La iniciación de negociaciones contractuales, 2. La preparación de un contrato mediante el cual una parte concede a
la otra, con vistas a una eventual relación negocial, la posibilidad de poder influir en sus derechos, bienes jurídicos e
intereses, o se los confía, o bien 3. Contactos análogos de carácter negocial”.
6
alterum non laedere, Ulpiano: Digesto 1, 1, 10, 1.
 15

preliminares las partes no han llegado a ningún acuerdo capaz de vincular y de producir
efectos, en el caso de que se produzcan daños el perjudicado puede exigir su reparación
por la vía de la responsabilidad extracontractual pero no por la vía de la responsabilidad
contractual. En este caso los perjuicios tienen su fundamento en el deber genérico o erga
omnes de no causar daños a nadie, no existiendo por consiguiente otra alternativa que la
de calificar el daño como perjuicio extracontractual (pág. 985).

Los principales países que defienden que se debe aplicar la teoría aquiliana en la etapa
precontractual son Francia, España, Argentina y Colombia, comparten la posición de que en los
tratos preliminares no existe un vínculo contractual pero que a la hora de faltar a los deberes
secundarios de la buena fe objetiva o al generar un rompimiento injustificado de las negociaciones
se debe analizar desde la culpa aquiliana y no como un incumplimiento de una obligación
contractual.

En una posición diferente, una teoría autónoma defiende que la responsabilidad

precontractual debe ser tratada como una figura independiente ya que esta goza de sus
particularidades y/o sus fundamentos específicos y no necesariamente debe encuadrar en la
responsabilidad extracontractual o contractual, sin embargo, la información encontrada es escasa
y por ende se analizará desde las dos figuras existentes.

En Colombia la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil precontractual se inclina a

la teoría extracontractual, sin embargo, la posición de la doctrina y la jurisprudencia colombiana
se encuentra divida en esta discusión, la jurisprudencia en una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia establece en un caso en particular que “(...)la responsabilidad en que podrían incurrir las
partes de este proceso no era de naturaleza contractual sino extracontractual, y más concretamente
precontractual” (Sentencia Casación 4962, 1998), al mismo tiempo Carreño Mendoza. S(2017)
citando a Arrubla Paucar. J (2012) “mientras no esté formado el contrato, la fuente de
responsabilidad no puede ser contrato sino en la transgresión de un deber extraño y anterior al
contrato”(Pág. 117); en el caso contrario Bernal Fandiño considera que como los deberes
secundarios se terminan integrando al contrato si existe el vínculo jurídico en los tratos previos
por lo tanto se debe tomar la postura contractualista (Bernal Fandiño, 2013), y en una posición
diferente Salgado Ramírez, C (2012) le adjudica una “naturaleza camaleónica" debido a que
dependiendo del ordenamiento jurídico la figura se adapta a cualquier institución por sus
características similares compartidas.

Independiente a las diferentes posiciones que se generen al respecto es de notar que la

responsabilidad civil precontractual es una figura jurídica digna de estudio, con sus características,
principios y elementos cuyo objetivo es proteger a las partes en esa etapa negocial que antecede al
contrato a través de unos deberes de conducta emanados por la buena fe que se deben respetar y
actuar con la debida diligencia y cuidado, so pena de generar una indemnización.

5. Conclusiones

La responsabilidad civil nace de la necesidad de reparar el daño causado entre individuos, ya sea
físico, patrimonial o moral, buscando una compensación justa de acuerdo al daño que se ocasionó.
 16

A lo largo de la historia de acuerdo a la evolución del derecho han surgido tipos de responsabilidad
civil, como lo son la responsabilidad civil extracontractual y contractual, sin embargo; existe un
tercer tipo de responsabilidad que se ubica en el periodo precontractual, donde no se ha celebrado
el contrato, pero igual existen unos deberes de conducta sujetos a responsabilidad en los tratos
preliminares.

La naturaleza de la responsabilidad civil precontractual ha sido objeto de debate en los

diferentes países debido a las características que se comparten tanto con la responsabilidad civil
extracontractual como contractual. En Alemania esta posee una naturaleza contractual ya que se
interpreta que los tratos preliminares hacen parte de la creación del contrato, por ende, ya existe
un vínculo jurídico entre las partes y, en el caso de un daño, la responsabilidad que genera es
contractual.

No obstante, países como Francia, España, Argentina y Colombia comparten que como el
periodo precontractual no genera un vínculo jurídico contractual esta se debe analizar desde la
responsabilidad extracontractual, desde el principio de no causarle un daño a los demás y la culpa
aquiliana.

La responsabilidad civil precontractual en el ordenamiento jurídico colombiano se

encuentra regulada tanto por la ley como por la jurisprudencia, compuesta, como toda figura
jurídica, de unos principios y unas reglas que buscan la protección de las partes en los tratos
preliminares, donde encuentra su fundamento en la buena fe objetiva otorgando unos deberes
secundarios de conducta de lealtad, información y confidencialidad los cuales deben ser
debidamente tratados y respetados para que así, exista un trato digno y no se genere la respectiva
responsabilidad; la jurisprudencia a su vez, comparte que esta etapa se debe analizar por fuera de
la relación contractual y, al existir imputación, esta se debe abordar desde el régimen subjetivo de
la culpa, donde las partes deben actuar con la debida diligencia y cuidado, a no ser que se presente
un eximente de responsabilidad como la fuerza mayor y/o caso fortuito, el hecho del tercero y el
hecho de la víctima.
 17

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