PONENCIA

LA LIBERTAD ASISTIDA EN EL FUERO PENAL JUVENIL (Art. 79, Ley

13.634): una norma clave para operativizar y hacer realidad el
principio de “máxima brevedad” en la prisionización de los
adolescentes.-

Por Agustín Pablo Saulnier1.-

1.) Introducción.-

Con la entrada en vigencia de la ley N° 13.634 2 se instaura formalmente en la

Provincia de Buenos Aires un nuevo modelo de justicia penal juvenil, en el que
se pretende consolidar y hacer operativos los principios, derechos y garantías
que a tal fin se consagran en la Convención Internacional de los Derechos del
Niño3 (CDN).-
En tal sentido, se estructura un sistema de proceso penal de corte acusatorio,
que sin bien responde en líneas generales al que se encuentra previsto para el
procesamiento de las personas adultas4, introduce una serie de institutos
procesales y principios legales específicos que delimitan la intervención
punitiva de esta justicia especial, y que encuentran fundamento en la
particular situación que atraviesan los sujetos pasivos de esta actuación penal,
es decir, adolescentes menores de edad y en plena etapa de desarrollo y
formación de su personalidad.-
Es justamente esta característica singular del grupo etario que queda
comprendido dentro del horizonte de intervención en este ámbito, lo que lleva
a sostener con prácticamente unánime consenso internacional, que la justicia
penal juvenil se encuentra anclada dentro de lo que se conoce como un
derecho penal mínimo (o de mínima intervención), donde se pregona no solo la
subsidiariedad misma de la intervención punitiva en general, sino también y
fundamentalmente, el uso restrictivo de la privación de libertad en cualquiera

1 Defensor Oficial del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil, del Dpto. Judicial de Bahía Blanca.-
2 Sanc. 28/12/2006; promul. 18/01/2007; publ.02/02/2007. En el Dpto. Judicial de Bahía Blanca, el Fuero de la
Responsabilidad Penal Juvenil, fue puesto en funcionamiento por Resolución N°3181/08 de la SCJBA, de fecha
05/11/08.-
3 En adelante CDN, adoptada por Res. 44/25 de la Asamblea General de la Naciones Unidas , el 20/11/1989.-
4 Cf. Ley 11.922, fecha 18/12/96; promul. 10/01/97; BO:23/01/97, y modificatorias.-
de sus formas tradicionales, la que por mandato convencional y constitucional,
queda legítimamente habilitada “como medida de último recurso” y “durante
el período más breve que proceda “5.-
Asimismo, y más allá de estas limitaciones cuantitativas que se prevén en la
utilización del encierro como respuesta frente al delito juvenil, también
cualitativamente, y a diferencia del régimen de adultos, se impone en esta
justicia especial, el deber de desechar de todo contenido retributivo a la
penalidad que se decida aplicar, la cual por las finalidades propias del fuero,
sólo puede estar legalmente fundada en principios de prevención especial
positiva6
Es por ello que en función de las particularidades de la intervención penal en
este ámbito, se introducen también en el marco regulativo de la ley 13.634,
una serie de disposiciones específicas atinentes al régimen de ejecución de las
sanciones aplicables, que se diferencian en gran modo de las contempladas
para los sujetos adultos, por la legislación nacional y local 7, y entre las que se
encuentra el instituto de la libertad asistida, regulado por el art. 79 de la ley
provincial del Fuero Penal Juvenil; norma que sin lugar a dudas, viene en mi
opinión a hacer operativo en esta etapa de ejecución de las sanciones
privativas de libertad impuestas, el principio de “máxima brevedad” en la
duración de las mismas, lo que constituye una notable característica diferencial
de esta justicia especial.-

2.) Análisis legal del instituto (art. 79,ley 13634). Su compatibilidad

con los postulados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el fallo “Mendoza”8.-

Que en virtud de esas particularidades que sucintamente antes

refiriera, se sabe que en este ámbito de la justicia penal, se reconoce por
mandato convencional y constitucional, que los sujetos adolescentes en
conflicto con la ley penal cuentan no solo con los mismos derechos y garantías

5 Cf. art. 37.b CDN.-

6. Cf. art. 40.1 CDN, “la medida que deba dictarse como consecuencia de la comisión de un delito debe tener como
finalidad la reintegración del niño a la sociedad”. Ver. Fallo “Maldonado”, CSJN, Ca. Nro. 1174 -C, de fecha
07/12/05).-
7 Leyes N° 24.660 y 12.256, respectivamente.-
8 Fallo pronunciado por la CIDH, en el caso “Mendoza y otros vs. Argentina”, sentencia de fecha 14/05/13.-
previstos para las personas mayores de edad, sino que poseen también un plus
de derechos específicos que se les reconoce en función de su minoría de edad
y su consecuente menor culpabilidad frente al hecho ilícito atribuido9 .-
Es por ello que para el caso concreto de los adolescentes a
quienes se hubiere decidido imponer una sanción penal, debe ser ponderado
durante la etapa de ejecución de la misma, no solo la normativa prevista para
los sujetos adultos y contempladas por la Ley provincial N° 12.256 - que en
determinados supuestos puede interactuar de manera supletoria con las
previstas en este ámbito10- sino que fundamentalmente deben ser
consideradas las normas "específicas" de los institutos legales vigentes en
este Fuero Penal Juvenil, y que tienden a compatibilizar las finalidades
punitivas particulares de este sistema, con los principios propios que se
reconocen a los menores de edad en esta justicia especializada 11.-
Y en esta lógica de encuadre normativo respecto de la etapa de
ejecución de penas impuestas a los adolescentes, puede claramente
observarse que nuestra ley del Fuero Penal Juvenil contempla bajo el título de
"Régimen especial para el cumplimiento de sanciones" 12, un marco regulativo
de cumplimiento de penalidad, que se diferencia sustancialmente del
contemplado por las leyes de ejecución penal nacional y provincial aplicables
naturalmente a los mayores de edad.-
Es así, que esta mencionada legislación especial, en consonancia
con lo dispuesto por los arts. 37 inc. b) y 40. 4 de la Convención Internacional
de los Derechos del Niño prevé, entre otras cosas, en su art. 79, un régimen
específico de "libertad asistida" que difiere en su regulación práctica del
contenido por los arts. 104 y ctes. de ley provincial de ejecución de penas, y
cuya aplicación en esta ámbito, por expreso mandato legal, resulta ser
solamente supletoria y en tanto "no restrinja los derechos reconocidos por la
ley 13.634 "13 .-
Que esta norma específica del Fuero a la que vengo haciendo
referencia, establece que el joven sancionado por hechos sometidos a la

9. Cf. C.I.D.H en Opinión Consultiva N° 17 sobre "Condición Jurídica y dchos. del niño", de fecha 28/08/02, párr.
92/98; también C.S.J.N, fallo "Maldonado", y arts. 37 y 40 CIDN.-
10. Cf. art. 85, ley 13634.-
11. Cf. arts. 37 y 40 de CIDN y arts. 75 inc. 22 C.N, arts. 6,33, 69 ley, 13.634.-
12 Ver. Arts. 79/85, ley 13634.-
13 Cf. art. 85, ley 13634.-
justicia penal juvenil, podrá gozar del beneficio de la libertad asistida, el que
"Consiste en otorgar la libertad del niño, quien asistirá a programas
educativos, de orientación y de seguimiento. El juez o tribunal designará una
persona capacitada para acompañar el caso (...) La libertad asistida será fijada
por en plazo mínimo de seis (6) meses y máximo de doce (12) meses,
pudiendo ser interrumpida, prorrogada o revocada en cualquier tiempo o
sustituida por otra medida, previa consulta al orientador, al agente fiscal y al
defensor14.-
Se observa así de su simple lectura, que en contraposición a lo
dispuesto por la legislación de ejecución de adultos, la primera gran diferencia
que se advierte en esta norma, esta dada por el hecho de que la misma
permite el egreso institucional anticipado del joven en cualquier momento de la
ejecución de su sanción, sin condicionarlo al cumplimiento efectivo de un
tiempo concreto de detención, como tampoco a ningún tipo de delito que le
fuera atribuido al mismo.-
Que frente a la falta de previsión de un plazo objetivo a partir del
cual estuviese condicionado su otorgamiento, y que se denota en su propia
redacción, no podría bajo ningún punto de vista pensarse que el mismo pudiera
ser extraído del contemplado por el art. 104 de la ley 12.256, toda vez que
como ya dijera, por expresa disposición del art. 85 de nuestra propia ley del
fuero, aquella legislación de adultos es aplicable supletoariamente en este
ámbito de la justicia penal juvenil, siempre que no restrinja los derechos
reconocidos por la ley Nro. 13.63415.-
Y esta ausencia de condicionamiento temporal para el
otorgamiento de la libertad asistida de los jóvenes, resulta estar así reglada,

14. Textual art. 79 , ley 13634.-

15. En ese sentido, de manera similar a lo aquí expuesto respecto de las particularidades de las normas de ejecución
penal vigentes en este Fuero, y de sus similares contenidas en las leyes de ejecución nacional (Ley 24.660) y provincial
(Ley 12.256), ya la Excma. Cámara de Apelaciones y Garantías del Departamento Judicial de Mar del Plata (Sala II) ha
tenido oportunidad de expresarse sosteniendo que "....el no transcurso del tiempo de la mitad de la condena en cuestión
en nada obstaculiza la procedencia de las salidas peticionadas, (en este caso transitorias), por cuanto el argüido
requisito constituye una pauta objetiva prevista para mayores en miras del particular proceso de resocialización de un
sujeto adulto, por lo que imponerlo aquí como presupuesto de viabilidad implicaría darle al joven un tratamiento
jurídico similar al de una persona mayor y más restrictivo en su caso, cuando la sola condición de niño del encausado
exige reconocérsele un plus de derechos que permita equilibrar la situación de desvalimiento que subyace en su
conflicto con la ley penal."(textual Ca. 21.300, "S.S.- Incid. Deneg. de Permiso", Reg. N° 153, de fecha 10/05/12).-
porque claramente la norma bajo análisis no hace más que operativizar y dar
sentido de realidad al principio de "última ratio" y de "máxima brevedad" en la
utilización de la pena privativa de libertad que convencionalmente se pregona
en este ámbito16
Debe tenerse siempre presente que en esta justicia especial, por
la manera particular de ejercicio de poder punitivo que se impone (derecho
penal de mínima intervención), se instaura como principio central que "La
detención, el encarcelamiento o la la prisión de un niño (...) se utilizará tan sólo
como medida de último recurso y durante el período más breve que
proceda"17; con lo cuál, se advierte así lo innecesario que en términos legales
resulta condicionar el otorgamiento de una libertad anticipada, al
cumplimiento específico de un tiempo fijo de cumplimiento de pena.-
Sin dudas muestra esto también, lo compatible que resulta este
régimen de ejecución, con el principio que postula el trato diferencial,
particular y más benigno que, en comparación con los sujetos mayores, deben
recibir los menores en conflicto con la ley penal, y que se extiende a todas las
etapas del proceso penal al que se encuentren sometidos18.-
Al respecto de esto y en esta misma lógica de interpretación de la
norma a la que aludo, ya se han expresado los organismos internacionales
encargados de custodiar las prácticas legales vigentes en función de la C.D.N y
de interpretar sus propias disposiciones.-
En tal sentido, el reciente pronunciamiento que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos realizara en relación a nuestro país en el
conocido caso "Mendoza y otros vs. Argentina" (sent. del 14 de mayo de 2013),
resulta ser totalmente acorde a la postura interpretativa que aquí sostengo,
puesto que en varios pasajes de la sentencia se hace referencia a la necesidad
de la "revisión periódica” de las medidas de privación de libertad que se

16 Cf. art. 37 de la CIDN y reglas internacionales aplicables a esta justicia penal juvenil .-
17 Textual art. 37 inc. b) de la CIDN; art. 36 inc. 4), ley 13.634, el subrayado me pertenece.-
18. Téngase presente que la CIDH, ha dicho en el fallo “Mendoza” que conforme al principio de especialización, se
requiere el establecimiento de un sistema de justicia especializado en todas las fases del proceso y durante la ejecución
de las medidas o sanciones que, eventualmente, se apliquen a los menores de edad que haya cometido delitos y que,
conforme a la legislación interna, sean imputables. Ello involucra tanto a la legislación o marco jurídico como a las
instituciones y actores estatales especializados en justicia penal juvenil. Sin embargo, también implica la aplicación de
los derechos y principios jurídicos especiales que protegen los derechos de los niños imputados de un delito o ya
condenados por el mismo (cons. 146).-
impongan a niños y adolescentes”, estableciéndolo como un principio propio y
específico de la justicia penal juvenil.- Al respecto se indica en los
considerandos del texto de este fallo que “una sanción penal (…), en caso de
resultar privativa de la libertad (...), puede resultar ser arbitraria si no se
consideran los principios que rigen esta materia”, aludiendo entre ellos a “la
revisión periódica de las medidas de privación de libertad de los niños”, y
agregando en tal sentido que "si las circunstancias han cambiado y ya no es
necesaria su reclusión, es deber de los Estados poner a los niños en libertad,
aún cuando no hayan cumplido la pena establecida en cada caso concreto. A
estos efectos, los Estados deben establecer en su legislación programas de
libertad anticipada" (cf. consid.161 y 162)19.-
De igual manera y para mayor precisión sobre este punto, se
complementa esta idea en el mencionado fallo, aludiendo específicamente
respecto de la posibilidad de libertad anticipada a la que alude el art. 13 del
C.P que, “...este plazo fijo impide el análisis de las circunstancias particulares
de cada niño y su progreso que, eventualmente, le permita obtener la libertad
anticipada en cualquier momento (…) En concreto no permite una revisión
periódica constante de la necesidad de mantener a la persona privada de la
libertad. (cf. cons. 175). Y amplía aún más lo que se viene sosteniendo, cuando
expresa que “este periodo fijo luego del cual podría solicitarse la
excarcelación, no toma en cuenta las circunstancias de cada niño, las cuales se
van actualizando con el transcurso del tiempo y, en cualquier momento,
podrían demostrar un progreso que posibilitaría su reintegración en la sociedad
“ (cf. consid.296).-
Es así como, en mi opinión, este pronunciamiento de la Corte
Interamericana resulta ser totalmente esclarecedor sobre la tesis que sostengo
y refuerza la verdadera operatoria de la libertad asistida específica
contemplada por el art. 79 de este sistema de justicia penal juvenil, dando con
dicha norma una vigencia efectiva al principio especial de revisión constante
de la pena privativa de libertad que se decida imponer en este ámbito20.-

19. En idéntico sentido, la CIDH, alude a este principio aplicable a las penas privativas de libertad impuestas a jóvenes
en los consid. 175, 295 y 296 entre otros.-
20. Es importante destacar que en el citado fallo Mendoza, recuerda la misma CIDH, que “dentro del control de
convencionalidad al que esta obligados todos los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el
ministerio publico, deben los mismos tener en cuneta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos
 Sobre este tema en análisis, es también de resaltar lo sostenido
por el Comité de los Derechos del Niño, quien en base a lo previsto por el art.
25 de la CDN, sostuvo oportunamente que "...la posibilidad de la puesta en
libertad deberá ser realista y objeto de examen periódico."21 .-
Que todo lo hasta aquí dicho, resulta simultáneamente acorde al
denominado “interés superior del niño”22, como principio interpretativo de toda
decisión estatal que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier
derecho de éstos, y que en palabras de la misma CIDH, debe estar “dirigido a
garantizar la máxima satisfacción de esos derechos que se les reconoce, y en
contra partida, sirviendo para asegurar la mínima restricción de los mismos” 23.-
Con lo expuesto, queda claro la especificidad de la normativa
analizada, y lo disímil en cuanto a lo regulado por las leyes de ejecución penal
aplicables a los adultos; siendo por ello - y reitero – que ninguna formalidad ni
limitación a la misma puede deducirse de la aplicación supletoria de la ley de
ejecución provincial, puesto que como bien pregona el art. 85 de nuestra
legislación especial, la subsidiariedad de aquella, “en ningún caso puede
limitar o restringir los derechos otorgados en ley 13.634"24.-
Que por otra parte, es también una muestra de lo específico de
este beneficio contemplado por la normativa del Fuero, el hecho de que
tampoco existe en este ámbito, ninguna limitación para el otorgamiento de la

interamericanos, sino también la interpretación que de esto ha hecho la Corte Interamericana (cf. cons. 221, del fallo) .-
21. Cf. Observación Gral. N° 10, Los derechos del niño en la justicia de menores, 25/04/2007, párr. 77; texto también
citado en el aludido fallo “Mendoza”. Refuerza esta idea, las consideraciones vertidas por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, quien en el informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, de fecha
13/07/2011, elaborado por intermedio de la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez, expresamente “exhorta a que los
Estados tiendan a abolir la pena privativa de la libertad aplicada a niños, niñas y adolescentes” (conf. punto 4 del
Informe aludido).-
22 Cf. art. 3 de la CDN.-
23. Cf. utilización efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fallo Mendoza, considerandos 142 y
143 de la sentencia.-
24. En tal sentido, y para mayor claridad al respecto, no puede soslayarse que ha sido el propio Estado Nacional quien
contestando a los puntos de denuncia formulados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el citado
caso “Mendoza”, ha dicho específicamente que en lo que hace al régimen de aplicación y ejecución de penas que se le
cuestionaba, que “este asunto quedó resuelto con “la entrada en vigencia de la Ley Nro. 26.061 (de Protección Integral
de las Niñas, Niños y Adolescentes) y su reglamentación mediante el Decreto No. 415/06”. En consecuencia, “la
normativa de ejecución penal de adultos (…) sólo podrá ser aplicada (…) en función analógica en beneficio del niño,
niña o adolescente (…). De lo contrario se estaría afectando el principio de legalidad en materia penal” . (cf.
considerando 292).-
libertad anticipada a la que alude el art. 79 de la ley 13.634, en función de la
naturaleza del hecho que se endilgara al joven; limitaciones que, por lo ya
antes dicho, de ninguna forma podrían tampoco deducirse de la aplicación
supletoria de lo previsto por el art. 100 de ley de ejecución penal provincial 25.-
Por último, lo que denota aún más lo particular de la regulación
de la libertad asistida prevista en esta norma, resulta ser la idea de
provisoriedad y de "puesta a prueba" del imputado en libertad que se
desprende de la lógica de su misma redacción, ya que la misma permite el
egreso institucional anticipado de forma “provisoria", e indicando que "...será
fijada por un plazo mínimo de seis (6) meses y máximo de doce (12) meses,
pudiendo ser interrumpida, prorrogada o revocada en cualquier tiempo o
sustituida por otra medida..." 26
.-
Es decir, luego de su otorgamiento, debe el joven condenado ser
sometido nuevamente a un examen sobre el cumplimiento y desarrollo de las
actividades impuestas en el marco de su libertad, pudiendo en su caso, darse
algunas de las consecuencias contempladas por la misma normativa legal,
aspecto que difiere absolutamente del instituto previsto por el art. 104 de la ley
12.256, en el cual una vez otorgado el beneficio y cumplidas regularmente que
fueren las obligaciones impuestas, ninguna revalidación debe hacer el
condenado adulto para el mantenimiento de su libertad anticipada.-
De esta última característica, se puede apreciar que si a la
particular duración de la libertad asistida legislada en el régimen de los
adolescentes (seis meses como mínimo a un año como máximo), se le sumase
el plazo objetivo previsto por la ley de ejecución de adultos, y a partir del cual
25. No esta demás recordar, que en el ámbito de la justicia de sujetos mayores de edad, esas limitaciones contenidas en
función de los delitos previstos por el art. 100 de la ley 12.256, vienen siendo en muchos casos declaradas
inconstitucionales por numerosa jurisprudencia del Excmo. Tribunal de Casación Penal provincial (Cf. Sala III, causa
N° 51.310, “A., M. E. s/ rec. de Casación”, 13/09/12, entre otros), quienes a su vez pregonan en esos casos la concesión
de la libertad asistida, a partir de la aplicación de la ley nacional (ley,24.660), que - como se sabe - constituye ser ley
sustantiva y piso mínimo de derechos otorgados a los sujetos privados de libertad, pudiendo las legislaturas provinciales
aumentarlos, pero nunca restringirlos en mayor medida que lo estipulado a nivel nacional (Cf. TCPBA, Sala VI, causa
Nº 55.435, “N., E. R. s/ Rec. de Casación”, 05/03/2013; Sala I, causa N° 34.295, caratulada “L., J. W. s/ rec.de
Casación”, 4/11/08 y Sala III, Causa N° 20.337 “N. R., E. s/ Rec. de Casación”, 23/10/2007, Voto Dres.: Violini –
Borinsky) Aclaro esto porque de lo contrario - esto es, una aplicación literal de la norma provincial- llevaría a
propiciar una interpretación más gravosa para los menores, que la que viene sosteniendo en reiterados
pronunciamientos el propio Tribunal de Casación Provincial en relación a los sujetos mayores.-
26. Textual, art. 79, párr. 2°, ley 13.634.-
se haría viable su otorgamiento, llegaríamos a la situación absurda de colocar a
los jóvenes frente a una situación mas perjudicial y de mayor exigencias que
las reguladas para las personas mayores de edad.-

3.) Conclusión.-

Con lo expuesto, queda claro que en la lógica del sistema punitivo

de la justicia penal de adolescentes, una vez avanzado en el logro de las
finalidades de "prevención especial positiva" que caracterizan a la aplicación
de pena, o una vez demostrada la existencia de una medida alternativa al
encierro, o bien la inconveniencia de continuar con la absoluta
institucionalización del joven, la autoridad jurisdiccional actuante cuenta con la
obligación normativa de mensurar y en su caso ordenar, que las intervenciones
punitivas sobre el imputado se continúen en un ámbito de libertad o alternativo
a la plena privación de la misma, ello sin perjuicio del seguimiento y debido
control de las autoridades competentes a fin de hacer efectiva de manera
sostenida su re-inserción social en el ámbito familiar y comunitario.-
Que como contra-cara de ello, surge también el derecho del joven
privado de libertad27, a poder gozar de estos dispositivos limitadores del
encierro y tendientes a garantizar que el período de prisionización por el hecho
ilícito del que resultara condenado, lo sea por el "menor tiempo posible"28.-
Es así como la norma analizada, viene claramente a operativizar
este principio medular del sistema penal juvenil, consagrando que en
determinados casos y en mérito a la progresividad del tratamiento llevado a
cabo en relación a todo joven, una vez demostradas en su persona la asunción
de pautas pro-sociales, pueda pasarse hacia una fase que deje de lado su
encierro institucional y los efectos negativos que con ello pudieran generarse 29,
sometiendo al mismo al régimen de libertad asistida previsto por el art. 79 de

27. Cf. art. 36, ley 13634.-

28. Nótese que conforme al régimen de ejecución de sanciones contemplado por la ley del Fuero, puede incluso la
autoridad jurisdiccional actuante, y atento a lo previsto por el art. 84 de esta misma ley, directamente “ordenar el cese
de las medidas impuestas en virtud de haberse cumplido con sus objetivos”.-
29. Los efectos regresivos de la prisionización, tal como la sobre-adaptación a la vida institucional, claramente
constituye una característica negativa para la formación de la subjetividad de todo adolescente (Cf. Directrices 60 b) y
70 de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, entre otros).-
esta ley del Fuero, de forma tal de avanzar en su proceso de reintegración
social y fundamentalmente de poner a prueba al joven en un ámbito de
libertad y de auto-responsabilidad, con los controles propios que la misma
norma citada asigna a este tipo de beneficio (institución o persona
acompañante del caso).-