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Igualdad

Por Laura Clérico, Martín Aldao, Liliana Ronconi

I. Introducción: La Igualdad desacoplada.

En diversos artículos de la Constitución argentina se pueden encontrar enunciados
normativos referidos a la igualdad: igualdad ante la ley y en los tributos y cargas públicas (art.
16), igualdad electoral y cuotas (art. 37), igualdad de calidad de vida y oportunidades entre los
habitantes de todas las provincias (incisos 2 y 19 del art. 75), en materia educativa (inciso 19
del artículo 75), como mandato al legislador para aprobar medidas de acción positiva (inciso
23 del art. 75), reforzados todos especialmente por la jerarquía constitucional de los
instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22) que contienen normas
sobre igualdad. Asimismo, encontramos cláusulas que diagnostican y apuntan a resolver
desigualdades de hecho respecto, de los trabajadores en el art. 14bis; respecto de ciertos
grupos como consumidores y usuarios en el art. 42, pueblos originarios en el inciso 17 del
art. 75, niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad en el inciso 23 del mismo
artículo; respecto de las mujeres para el acceso a cargos públicos (artículo 37)..1 Ahora bien,
la fragmentación del principio, unida a la importancia que cobran los desarrollos
jurisprudenciales nos sirven para sostener el desacoplamiento de la idea de igualdad de su
dimensión política. En términos jurídicos el reclamo de igualdad devino en una suerte de
artefacto tecnocrático que ha perdido su horizonte de sentido.
En este comentario pretendemos recuperar la relación entre la igualdad y su función
intrínsecamente política: sostendremos que es necesario reintrepretar la relación entre
igualdad y democracia en términos de paridad participativa. El recorrido que proponemos
puede ser desarmado en dos claves: por un lado, responde al análisis de diversas herramientas
utilizadas para realizar reclamos de igualdad. El uso de estas herramientas viene acompañada
de diversos ejemplos que surgen de sentencias. Por el otro lado, esas herramientas y ejemplos
son analizados críticamente en relación con el logro del ideal de paridad participativa que, a
nuestro entender, es la manera más auténtica para reinterpretar la relación entre igualdad y
democracia.
La clave para la reconstrucción del principio de igualdad es entonces, desde esta
perspectiva, la participación, que incluye a la vez los reclamos de redistribución y de
reconocimiento.2 Nadie puede participar de una argumentación mientras se encuentre
privado/a de condiciones de existencia digna (redistribución) o bien, ni siquiera sea
considerado/a un/a interlocutor/a válido/a por haber sido invisibilizado/a, degradado,
humillado por su status social (reconocimiento). Así , ninguna concreción del principio de
igualdad puede ser considerada válida de modo definitivo, en un contexto democrático, sin la
participación de aquellos que se encuentran en la situación concreta de disparidad 3 como es

1
Ver entre otros Treacy, Guillermo F., Categorías sospechosas y control de constitucionalidad, en Lecciones y
Ensayos n°89, 2011, ps. 181-216; GARAY, Alberto F., La igualdad ante la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1989; Clérico, L. y Schvartzman, S. “"Repetto" re-visitado: a propósito del fallo del Tribunal Superior de la
Ciudad de Buenos Aires sobre acceso a la docencia en el caso de los extranjeros”, en El derecho a la igualdad.
Aportes para un constitucionalismo igualitario. Alegre/Gargarella (coord.), Buenos Aires; Año: 2007; p. 345 –
367; Clérico, L. “Las otras caras de los derechos sociales: las obligaciones iusfundamentales y la desigualdad
estructural”, La Corte y los Derechos 2005/2007, Buenos Aires; Año: 2008; p. 479 – 494.
2
Desarrolladas por Nancy Fraser en “Justicia social en la era de la política de la identidad”, en Fraser, N. y
Honneth, A. ¿Redistribución o reconocimiento?: Un debate político-filosófico, Morata, Madrid, 2006,
3
Según entendemos se ve reflejada en esta cita de la Corte IDH en el caso de Comunidad Indígena c. Paraguay
2010: “la pobreza limita gravemente, en la práctica, la capacidad de una persona o un grupo de personas de
ejercer el derecho de participar en todos los ámbitos de la vida cultural y de tener acceso y contribuir a ellos en
pie de igualdad y, lo que es más grave, afecta seriamente su esperanza en el porvenir y su capacidad para el
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el caso en el contexto interamericano de los pueblos o comunidades indígenas; de las personas

que se ven sometidas a la trata de personas, al trabajo esclavo o similar; de las campesinas y
campesinos desplazados, en fin, de las poblaciones que no tienen garantizados en los hechos
su derecho a condiciones de existencia digna.
En suma, para que la paridad participativa pueda lograrse tienen que cumplirse dos
condiciones: una condición objetiva y otra intersubjetiva. La condición objetiva dice que la
"distribución de recursos materiales debe hacerse de manera que garantice la independencia y
la "voz" de todos los participantes". La condición intersubjetiva requiere que "los patrones
institucionalizados de valor cultural expresen el mismo respeto a todos los participantes y
garanticen la igualdad de oportunidades para conseguir la estima social". 4 El análisis de
ambas condiciones debe tenerse presente a la hora de interpretar el principio de igualdad
constitucional. El trabajo estará conformado de la siguiente manera: en primer lugar (II),
indagaremos y profundizaremos sobre la relación entre la igualdad y la paridad participativa a
fin de determinar la necesidad de una mirada conjunta. Luego (III), trabajaremos “los
marcos”, es decir, la estructura de sentido que define el alcance de la manda constitucional de
igualdad y que obtura o potencia la paridad participativa. En ese plano es preciso analizar no
sólo la literalidad del “bloque de constitucionalidad”5 sino también el contexto político y
cultural desde el cual se le asigna un sentido específico a esa literalidad. En la sección IV
presentaremos algunas de las principales estrategias argumentativas en materia de igualdad
que han sido utilizadas para la exigencia de las condiciones que muestran el camino hacia la
paridad participativa. Por último presentaremos algunas conclusiones.

II. La igualdad y la paridad participativa

La idea de igualdad está íntimamente relacionada con la idea de democracia. Desde la

isonomía y la isegoría de los griegos6 hasta la égalité consagrada por la Revolución Francesa
la doctrina democrática tradicional usualmente ha ido de la mano del igualitarismo. Esta
conexión se comenzará a hacer tenue con las primeras críticas al movimiento revolucionario
francés7 y seguirá oscureciéndose con el desarrollo de lo que algunos autores denominan la
tradición liberal representativa –representada en la tradición constitucional por Madison o
Alberdi entre otros: 8 Cuanto más mediata la deliberación, menos relevante la igualdad.
Así, en la Constitución argentina del 53/60 la forma de gobierno es representativa: el
pueblo elige a los representantes y son ellos los que gobiernan y por ello la igualdad
consagrada es formal.9 Por ejemplo, se tiene que garantizar que todo ciudadano tenga derecho
de elegir mediante el voto a sus representantes y ser elegido como tal para ocupar cargos
públicos de gobierno. No permitir que un ciudadano ejerza su derecho a voto por su color de

disfrute efectivo de su propia cultura”, que toma de Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ONU, Observación General No. 21, diciembre 21 de 2009, E/C.12/GC/21, párr. 38.
4
Fraser, N., Justicia social en la era de la política de la identidad, págs. 36, 42, 45.
5
Al respecto, ver los artículos de Jonás Elfman, Samanta Biscardi y Leonardo Filippini en el otro tomo de esta
obra.
6
El primer término referido a la igualdad formal ante la ley y el segundo a la igualdad para dirigirse a la
asamblea.
7
El texto clásico es Burke, E. Reflexiones sobre la Revolución Francesa, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1978.
8
Para un análisis desde el derecho constitucional ver Gargarella, R. “El artículo 22 y el proyecto de una
comunidad de iguales”, en Gargarella R. (et.al.) La Constitución en 2020, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011. Para
un análisis desde las toerías de la democracia ver Ferree, Myra Marx, et al. "Four models of the public sphere in
modern democracies." Theory and society 31.3 (2002): 289-324.
9
Referencia Comentarios Artículos 1 y 22 de la Constitución Nacional. Ver también el comentario de Roberto
Gargarella al art. 22 en el citado La Constitución en 2020.
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piel, su sexo, su situación económica, entre otros, es no tratarlo como un igual. 10 La igualdad
parecía acabarse con el acto de votar. Como en la mayor parte de las constituciones que se
aprobaron durante el S. XIX en América Latina, no se impone la interpretación de un modelo
de igualdad que consagre la paridad participativa. Esto no fue casual. Estas Constituciones
fueron redactadas, aprobadas e interpretadas bajo la dirección de élites, fundamentalmente
liberales o conservadoras.11 Ya en los textos de Alberdi resulta evidente que los derechos
garantizados por el proyecto constitucional están pensados a la medida de los intereses y
necesidades de un grupo específico, que tendría la función de desarrollar productivamente al
país. Se hacen además concesiones explícitas (por ejemplo la libertad de cultos y igualdad de
derechos civiles para todos los habitantes) con el fin de extender ese marco a los potenciales
inmigrantes de las naciones europeas industrializadas.12 Las deficiencias de ese marco se
fueron haciendo cada vez más evidentes durante las primeras décadas del S. XX, mostrando la
necesidad de una ampliación en la interpretación del principio de igualdad que tenga el acceso
real a las condiciones materiales13 que posiciona en mejores posiciones a las personas en
clave de paridad participativa.

III. Los marcos de la igualdad en la constitución

La constitución reconoce una amplia paleta de normas sobre igualdad, que se vio reforzada
ampliamente en la reforma del 94. Así pasamos de la llamada igualdad ante la ley14 hasta la
igualdad real de oportunidades que reconoce las desigualdades fácticas de ciertos
gruposexigiendo la intervención estatal por medio de medidas positivas para hacer efectiva la
igualdad para el ejercicio de los derechos. Todo esto robustecido por el reconocimiento de
jerarquía constitucional a Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que consagran
la igualdad como principio no-discriminatorio como así también reconocen la desigualdad
fáctica, la desigualdad estructural que requiere de los Estados el cumplimiento de las
obligaciones de respetar, proteger y garantizar (entre otras, mediante acciones positivas) para
desarmar las desigualdades injustificables y lograr igualdad en aquellas situaciones de
desigualdad estructural.
Una lectura detallada del texto constitucional más los instrumentos internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional arroja como resultado la prohibición de
discriminación arbitraria por el uso de diversos criterios de clasificación, como así también la
10
Véase el artículo de Carla Maenza en el otro volumen de esta obra. Sin embargo, aún cuando legalmente
todos sean considerados iguales y tengan el mismo derecho a votar y a ser elegidos, las desigualdades extremas
limitan seriamente el ejercicio pleno de los derechos políticos: “Parece claro, por ejemplo, que la existencia de
desigualdades económicas significativas suele provocar un acceso diferencial a la educación (por lo cual los más
ricos acceden a un nivel de enseñanza mucho más elevado que los más pobres), y que este tipo de diferencias
tienden a repercutir gravemente en el desarrollo político de la comunidad. Parece claro, también, que si no se
controla el uso del dinero en las campañas políticas, la política tiende a acercarse peligrosamente a los intereses
de los grupos más ricos. Parece claro, al mismo tiempo, que si la comunidad no reacciona frente a la desigualdad
de recursos, algunas ideas - las de los más aventajados - tienden a circular con enorme facilidad, mientras que
otras - la de los sectores con menos recursos - comienzan a depender para su circulación, de la simpatía o piedad
que puedan generar en aquellos que controlan los principales medios de comunicación. En definitiva, son
múltiples las formas en que las desigualdades económicas contribuyen a prohijar desigualdades en otros ámbitos
afectando, de ese modo, el autogobierno político."Gargarella, Roberto, Crítica de la Constitución. Sus zonas
oscuras Buenos Aires, Capital Intelectual, Claves para todos, 2004, págs. 102-103.
11
V. Roberto Gargarella, „Towards a typology of Latin American constitutionalism: 1810-1860‟ (2005) 39,
Latin American Research Review, 141-154; Alberto Coddou McManus, „Los interrogantes y posibilidades de un
proyecto de derecho de la anti-discriminación en América Latina‟ (2014) 12, Revista Estudios Constitucionales,
315-322, available at: <http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_12_2_2014/11._latin_american.pdf>.
12
Ver por ejemplo el cap. XV de las Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina.
13
Ver por ejemplo la ley 11.157 y la sentencia de la CSJN en Ercolano, Agustin C/Lanteri de Renshaw, Julieta
(28/4/1922 - Fallos: 136:170)
14
Ver entre otros GARAY, Alberto F., La igualdad ante la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989.
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obligación estatal de remover obstáculos y aprobar medidas de acción positiva para

empoderar a los grupos desaventajados. La discriminación puede tomar muchas formas e
incluso la situación de discriminación se puede dar por una combinación de motivos
prohibidos (por ejemplo, cuando se excluye del acceso a una pensión a una niña migrante en
situación de discapacidad severa y de grave pobreza), lo que provoca una discriminación
interseccional.15 Las más comunes son las siguientes.
Motivo Tipo de discriminación Instrumentos jurídicos
que se refieren a este tipo de
discriminación
Sexo Discriminación contra las mujeres Convención sobre Eliminación de
(sexismo y machismo): frente a igual trabajo las todas las formas de dis-
mujeres suelen recibir un menor salario en criminación contra la mujer; Art.
comparación con el de los varones. Se les asigna 75, inc. 23, Art. 37 de la Const.
papeles subalternos en distintos planos, se las nac.
limita a los roles procreativos asumen la totalidad
del cuidado familiar sin compensación alguna y se
les niega el derecho a disponer libremente del
propio cuerpo.
Orientación Todo tipo de exclusión y restricción de derechos "cualquier otra condición social",
sexual, fundada en la naturalización de la artículo 1.1 de la CADH.
identidad de heteronormatividad (matrimonio, adopción,
género cambio de sexo registral, persecución policial) y en
los roles asignados tradicionalmente a hombres y
mujeres

Edad Discriminación contra niños/as y ancianos: los/as Convención sobre los Derechos
niños/as fueron concebidos durante mucho tiempo del Niño; Art. 75, inc. 23. de la
como objetos de protección y no como sujetos de Const. nac.
derechos.
Etnia y Cultura Discriminación contra los pueblos indígenas: los Art. 75, incisos 17 y 19 de la
pueblos indígenas tienen una lengua propia que no Constitución.
suele coincidir con la lengua oficial del país en el
que habitan. Se los discrimina si no se permite que
sus niños aprendan en escuelas donde no sólo se
enseñe la lengua oficial sino también la materna.
Son expulsados de sus tierras, no se les reconocen
derechos históricos basados en la costumbre y la
tradición.
Religión Discriminación contra los creyentes de religiones Art. 14 y 20 CN.
no mayoritarias en una sociedad o contra quienes
no profesan religión alguna: se los discrimina si no
se les justifica la falta al trabajo o a la escuela por
celebración de días festivos de su religión.
Situación de Discriminación a las personas con discapacidad. Art. 75, inciso 23 de la Const.
discapacidad nac. Convención sobre los
física o psíquica derechos de las personas con
Discapaciadad
Racial o étnica Discriminación a las personas que pertenecen a po- Convención Internacional sobre

15
En este sentido la “discriminación interseccional” surge de una combinación de elementos que ocasiona un
tipo de discriminación diferente de cualquier otra basada en un solo factor. La pertinencia de la aplicación de
este tipo de enfoque está dada por la atención que presta a los contextos históricos, sociales y políticos que
generan estas discriminaciones, esto permitiría además encontrar soluciones adecuadas a las experiencias
particulares de las personas discriminadas. Por ejemplo, mujeres mayores con discapacidad pertenecientes a
pueblos originarios pueden sufrir la discriminación en forma diferente que mujeres y varones con discapacidad
que viven en zonas urbanas. Este tipo de discriminación se examina, entre otros, en el caso Gómez Lluy contra
Ecuador, en donde la desigualdad en el acceso a la educación, salud, vivienda, trabajo de la madre de la actora
está configurada por ser mujer, niña, por su condición social y por ser portadora de HIV, v. Corte IDH, Gómez
Lluy vs. Ecuador, 2015; Gongora Mera (2013), CRENSHAW (1999); MUÑÓZ CABRERA (2011:11).
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blaciones no-blancas o no europeas (racismo, et- Eliminación de todas las Formas

nocentrismo): discriminación a los afroamericanos de Discriminación Racial; Art.
en los Estados Unidos de Norteamérica, discrimi- 75, inciso 17 de la Const. nac. ,
nación a los pueblos indígenas. Convenio OIT
Extranjeros, Discriminación a las personas que proceden de otro Convención Americana de
migrantes país (xenofobia). Derechos Humanos; Art. 20
Const. nac.
Elaboración propia.

Tenemos entonces un poderoso dispositivo igualitario, un dispositivo que no obstante

su potencial permanecerá anestesiado durante al menos los primeros cinco años de vigencia
del texto constitucional reformado. Para entender esto es preciso dar cuenta del marco desde
el cual se definía en este período el sentido sustantivo del principio constitucional de igualdad.
El marco de la reforma del año 1994 es complejo. Por un lado estuvo dado por una
reforma motorizada con una sola y única finalidad: la reelección presidencial. Como respuesta
a ese impulso unívoco, el principal partido de la entonces oposición, respondió en clave de
“pacto”. Se suele contar la historia de que el impulso re-eleccionario era tan fuerte, que la
oposición por temor a los alcances potenciales de esa reforma accedió a un acuerdo previo
para acordar los puntos de reforma. Este pacto conocido por el lugar en que se celebró como
“Pacto de Olivos”, fue caracterizado por algunos como un pacto de desconfianza. 16 Así se
pactó dejar intacta en forma expresa la primera parte de la constitución, la llamada
Declaraciones, Derechos y Garantías, como así también el compromiso de votar en bloque un
conjunto de temas en los que se especificaban el contenido de la reforma (cláusula cerrojo) y
dejar abierta y “habilitada” para la discusión otros temas en el que no se especificaba en el
pacto el contenido detallado ni la modalidad cerrojo de votación a cambio de asegurar la
clausula de la reelección presidencial. La historia que sigue es conocida. Los convencionales
constituyentes del justicialismo y del radicalismo sacaron la mayor cantidad de votos; y en
general, en el momento constituyente, se respetó lo acordado en el Pacto de Olivos. Esto
habla ya de la lógica de la reforma. Les guste o no a los protagonistas fue una reforma
pensada y acordada de arriba hacia abajo. En ese marco los artículos que ingresaron a la
Constitución fueron “concesiones”, pero era claro que no existía la voluntad política ni las
fuerzas políticas necesarias para que lo ganado en igualdad en el papel se convirtiera en tal en
la práctica en el corto plazo. Por supuesto esto no quiere decir que las normas de igualdad
cayeran en saco roto. Son exigibles. Lo que queremos decir es que no implicaron cambios
estructurales en la distribución del poder económico, social, político, cultural, que
(des)emporedara a los grupos más desaventajados. En todo caso las normas sobre igualdad
conformaron lo que se da en llamar “constitucionalismo aspiracional”. 17 Para referirnos a la
reforma de 1994, no obstante creemos que es más apropiado el término constitucionalismo
interpelable. A diferencia del primero, que desde una perspectiva de arriba hacia abajo pone el
foco en el constituyente, el segundo nos permite dar cuenta de un proceso de ida y vuelta, en
el cual las interpelaciones al texto constitucional -los procesos de abajo hacia arriba - resultan
esenciales para comprender el alcance efectivo de las reformas introducidas. Para comprender
mejor esto retomamos el concepto de marco (framing) desarrollado por FRASER (2008) con
el fin de dar cuenta de la dimensión político-interpretativa propia de todo proceso
constitucional. La función de este dispositivo conceptual es poner sobre la mesa no tanto el
sentido sustantivo del principio de igualdad, sino los marcos desde los cuales es interpretado y
re-interpretado. En esta línea, fueron las movilizaciones populares de fines de la década de los
noventa y comienzos de la siguiente los que permitieron un “re-enmarcamiento” del texto

16
V. CSJN, Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento, considerando 10.
17 Este tipo de constitucionalismo “articula las nociones de constitución y progreso; prospera sobre todo en
situaciones en las cuales existe una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las posibilidades
de un futuro mejor.” Se suele utilizar el término “constitucionalismo aspiracional” (GARCÍA VILLEGAS 2013)
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constitucional reformado, es decir, desde el marco neoliberal esencialmente restrictivo de

derechos, hacia un marco democrático emancipatorio que ha permitido desplegar, asimismo, a
través del activismo judicial (DELAMATA 2013) y la jurisprudencia el potencial igualitario
contenido en la reforma. 18
La segunda referencia al “marco” está dada por el momento económico en que ocurre
la reforma. Este estuvo dado por fuertes políticas neoliberales recetadas desde los organismos
de crédito internacional, léase, entre otros, FMI y Banco Mundial. Esa política se concretizó a
través de leyes y varios decretos de necesidad y urgencia sobre emergencia económica y, por
el otro lado, reforma del Estado. Estas normas tenían como transfondo la reducción del
aparato estatal, la privatización y desregulación de los servicios públicos, la descentralización
del sistema de salud, la profundización de la descentralización de sistema de educación básica
y terciaria, la flexibilización laboral. Para asegurar los contratos surgidos de las
privatizaciones y de otras inversiones el Estado firmó más de cuarenta tratados bilaterales de
comercio que, entre otras, cláusulas establecen la sujeción de los conflictos que surge de la
implementación de esos contratos al arbitraje del CIADI. En fin, los gobernantes de entonces
aceptaron que el Estado perdiera en buena parte el poder regulatorio estatal (BIDART CAMPOS
1999 y VITA 2013). Para PISARELLO (2011) la reforma de 1994 responde a constituciones19
que incluían una mayor contención del gasto público, la apuesta a las privatizaciones, por la
liberación del comercio internacional, las inversiones extranjeras y la retirada de los controles
públicos sobre los poderes del “mercado”.
Así nos queda, apenas sancionada la reforma, un mapa amplio de la igualdad, que no
obstante permanece encorsetado por un marco neoliberal y por ende, incapaz de desplegar
todo su potencial. En suma, en qué medida la idea de Constitución actual sea pertinente para
pensar en arreglos institucionales eficaces para generar condiciones materiales de existencia
digna de cara a la concentración de poder en el ámbito nacional y de concentración de poder
económico y financiero en el marco global dependerá, fundamentalmente, de la capacidad de
los pueblos para revertir este des-enmarcamiento (mis-framing) (FRASER 2008: 43) que
mantiene atado el potencial igualitario de la Constitución. Porque este corrimiento del Estado,
y por ende de la política tradicional, partidaria asociada a éste, fue precisamente lo que dio

18
Ese potencial puede ser leído en forma transversal en casos sobre acceso a la vivienda para personas en
situación de emergencia habitacional, casos traccionados desde la defensa pública de la Ciudad de Buenos Aires
(CARDINAUX y otros 2013); sobre vacantes para el nivel inicial en el ámbito de la Ciudad cuya insuficiencia
afecta en especial a aquellos sectores de la población en situación de pobreza, caso motorizado por una
organización no gubernamental (RONCONI 2013); sobre acceso de mujeres para ejercer la profesión de
conductoras de transportes públicos concesionados en un contexto de discriminación indirecta ya que hasta
entonces solo los varones eran (y son) choferes, caso planteado por una mujer y una organización que trabaja con
temas de género, entre otros. Esta línea de casos advierte que las cláusulas de igualdad pueden ser utilizadas
para intentar desarmar condiciones de desigualdad y no sólo simplemente para trabajar situaciones de
discriminación puntual. Insistimos, ausente en sus primeros años una voluntad política rotunda que sostuviera los
desafíos de la igualdad – por el contrario en un ambiente político contrario a los reclamos igualitarios, la reforma
constitucional del 94 en materia de igualdad se inscribe en lo que se conoce como el constitucionalismo
aspiracional o en términos emancipatorios, interpelable. Esas cláusulas de igualdad son normas, son exigibles;
sin embargo, esperan el plumero que las desempolve (Gargarella) y las hagan parte de una estrategia de
exigibilidad más o menos amplia según el reclamo. Esa podría ser la trama del relato sobre la suerte de las
cláusulas de la igualdad en la constitución reformada de 1994. Es un relato que reconoce velocidades diversas:
paso a paso, a cuentagotas, dependiendo de la fuerza y habilidad de los actores que las movilicen y de la eficacia
de la estrategia de exigibilidad desplegada.
19
(interpretamos como constituciones fácticas en el sentido de LASALLE (1862: 61)) “Los factores reales de
poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e
instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustancia, más que tal como
son”. “Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder”. Si Uds …
“vuelven a verse alguna vez en el trance de tener que darse a sí mismos una Constitución, espero que sabrán
ustedes ya cómo se hacen las cosas, y que no se limitarán a extender y firmar una hoja de papel, dejando intactas
las fuerzas reales que mandan en el país”. (LASALLE 1862: 61)
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lugar al desarrollo de procesos democrático-participativos que tuvieron como protagonistas

durante la primera década de este milenio a los pueblos de Latinoamérica.

1. Los modelos de igualdad en la reforma de 1994: ¿la desigualdad des-enmarcada?

Sobre el final del S. XX y la primera década del siguiente se gestan en la región una
serie de procesos políticos populares que, a diferencia de los movimientos emancipatorios que
se dieron entre los ´50 y los ´70, reemplazarán la vía de la revolución armada por una
estrategia y un discurso que apuntan a traccionar sus demandas dentro del marco de los
derechos.20 En aquellos países donde el proceso se dio de modo más radical, se llegó incluso a
la reforma del texto constitucional, como fueron los casos de Venezuela, Ecuador y Bolivia.21
En otros casos, como es el de nuestro país, con una reforma constitucional relativamente
reciente y, como vimos en la sección anterior, dotada de un repertorio importante en materia
de igualdad, estos impulsos emancipatorios se canalizarían a través de la argumentación y re-
argumentación constitucional, que se focalizó en cómo interpretar de modo integral y
efectivo el conjunto de estándares reconocidos en el bloque de constitucionalidad.

2. La interpretación constitucional de la igualdad: herramientas argumentativas.

La mayor parte de las fórmulas de igualdad encierran en más o menos algún tipo de
comparación entre dos personas, grupos de personas, situaciones. La comparación surge del
reclamo de trato igualitario y en dos sentidos:
(a) alguien que es tratado en forma diferente que otro quiere ser tratado de la misma manera
porque considera que no hay razones para ser tratado en forma diferente; o bien
(b) alguien que es tratado igual que otros considera que debe ser tratado en forma diferente
porque hay una circunstancia relevante que justifica un trato diferenciado.
Para examinar si el reclamo debe prosperar se requiere examinar cuáles razones hablan a
favor o en contra del planteo igualitario. Justamente la evaluación de estas razones (o
sinrazones) es el centro del examen de igualdad y el resultado dependerá de la fórmula y
concepción de la igualdad que esté mejor justificada.

a) La igualdad formal
Una de las formas de igualdad menos exigente es la fórmula de la igualdad formal.
Esta fórmula dice que no se viola el mandato de igualdad en tanto aquellos que pertenecen a
la categoría surgida luego de la clasificación realizada por el legislador son tratados de igual
forma (se les aplique las mismas consecuencias jurídicas). Esta fórmula dice: si la categoría
alcanza a todas las x, entonces sólo se viola si una x no es tratada como una de las x de la
categoría. Es decir, no examina si el criterio y la clasificación tienen justificación alguna;22

20
Al punto que hasta el más radicalizado de todos estos movimientos, el E.Z.L.N. sostiene, en la Primera
Declaración de la Selva Lacandona (1993) que su lucha “se apega al derecho constitucional y es abanderada por
la justicia y la igualdad.
21
Ver Viciano, P.R.. y Martínez Dalmau, R. "El nuevo constitucionalismo latinoamericano: fundamentos para
una construcción doctrinal." Revista general de derecho público comparado 9 (2011): 1-24 y también Pérez
Flores, F., Cunha Filho, C. M., & Coelho, A. L. "Participación ampliada y reforma del Estado: mecanismos
constitucionales de democracia participativa en Bolivia, Ecuador y Venezuela." OSAL 27 (2010): 73-95;
Gargarella, R.; Courtis, C., 2009
22
Este es el examen aplicado por la Corte argentina en el caso Caille, Ricardo s/infracción para enrolarse; Fallos,
153:67 (1928). La Corte sostuvo que no era violatorio la clasificación realizada por el legislador de acuerdo a la
fecha de nacimiento del joven varón obligado a enrolarse en el servicio militar. Lo cierto era que quienes habían
nacido en el primer semestre tenían una cantidad de días menor a los que habían nacido en el segundo semestre.
Caille nació en una fecha correspondiente al primer semestre, se enroló fuera de término y por eso fue
sancionado. En cambio, si por azar Caille hubiese nacido en una fecha del segundo semestre no hubiese sido
pasible de sanción porque al contar con mayor cantidad de días de inscripción hubiese caído en el período
habilitado. La Corte se negó a evaluar el criterio y las razones de la clasificación bajo la fórmula de igualdad
formal. A Caille como a todos los nacidos en el primer semestre se le sigue la consecuencia de que tienen x
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tampoco nos dice algo sobre la manera en que deben ser tratados qué individuos con qué
propiedades.

Esta fórmula se encuentra detrás de la criticada - y con razón - fórmula de “separados

pero iguales”. Bajo esta fórmula se sostuvieron las leyes racistas en los Estados Unidos de
Norteamérica.23 Bajo esta misma fórmula hubiese sido imposible dictar el fallo “Brown vs.
Board of Education”,24 en el que se decidió que la separación por “raza” en las escuelas
públicas violaba el mandato de igualdad. Por ello, resulta cuestionable que alguien utilice en
la actualidad esta fórmula de igualdad para sostener la discriminación cuando alguien realiza
un planteo serio de no-discriminación arbitraria.25

b) Igualdad jurídica: intensidades de control

Por contraposición una de las fórmulas de la igualdad que se pregunta por la
legitimidad del criterio de clasificación y las razones de la selección, es la fórmula de la
igualdad jurídica material. Esta fórmula dice que no se viola el mandato de igualdad si: a
todos los que se encuentran en igualdad de circunstancias relevantes se los trata de igual
forma. Es decir, si no hay ninguna razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces
está ordenado un trato igual. En suma, y como reitera la Corte IDH, es discriminatoria una
distinción que carezca de justificación objetiva y razonable,26 como lo estableció la Corte
Suprema de Justicia en el hábeas corpus colectivo “CELS” (Mignone c. Ministerio de Justicia
de la Nación) que declaró la inconstitucionalidad de la norma del Código Nacional Electoral
que excluía del derecho al voto a los detenidos no-condenados. Otro claro ejemplo es el fallo
del 2015 de la Cámara Federal de Casación Penal en el habeas corpus colectivo que encuentra
injustificada la exclusión de las mujeres que conviven con sus hijos en cárceles del Servicio
Penitenciario Federal, embarazadas y trabajadoras de los beneficios de la seguridad social que
incluye Asignaciones Familiares y la Asignación Universal por Embarazo.27
Como herramienta argumentativa, la fórmula de igualdad material implica el
desarrollo de tres sub-exámenes para determinar si existen razones suficientes o no para un
trato desigualitario. Esos tres sub-exámenes son los de: idoneidad, medios alternativos menos
lesivos y proporcionalidad en sentido estricto. La aplicación de la proporcionalidad en el
examen de igualdad determina si el criterio de distinción que genera las categorías o grupos
(medida estatal) tiene relación con las finalidades (razones) de la norma. El sub-examen de
idoneidad se pregunta si el medio logra promover los fines estatales y si no los logra entonces
ya tenemos una primera razón que habla en contra del trato desigualitario. El sub-examen de
medios alternativos dice que las razones de la distinción no son suficientes si pudo haberse
evitado el trato desigualitario a través de la implementación de algún otro medio alternativo
(es decir, uno que evite esa clasificación). El sub-examen de proporcionalidad en sentido
estricto supone determinar la intensidad de restricción a la igualdad y a los derechos que
produce la clasificación y, por el otro lado, determinar el peso de las razones que hablan a

cantidad de días para inscribirse, lo mismo ocurre con los jóvenes pertenecientes a la segunda categoría. En la
medida en que a todos lo de la primera se le siga la misma consecuencia jurídica, no se viola la igualdad; y otro
tanto con los jóvenes de la segunda categoría.
23
V. U.S.S.C. 163 U.S. 537 (1896).
24
U.S.S.C. 347 U.S. 483 (1954).
25
V. esta misma advertencia en el caso “Freyre Alejandro y otro c/ GCBA s/ Amparo (expte. N 34292/0)”,
Juzgado Nº15, Fuero CAyT, en el que se declaró la inconstitucionalidad del art. 172 del Código Civil argentino
antes de la reforma de 2010 que no admitía el matrimonio igualitario.
26
Cfr. Corte IDH, OC-18/03 (2003), párr. 89; OC-17/02 (2002), párr. 46; y OC-4/84 (1984), párr. 56. Esto
genera diversas obligaciones a los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico
regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de
este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de
todas las personas.
27
Cámara Federal de Casación Penal, Sala 4, “Internas de la Unidad Nro. 31 SPF s/hábeas corpus”, 4/12/2015.
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favor de la clasificación y de la promoción del fin estatal. Por ello, no hay razones suficientes
para la distinción si la intensidad de restricción es mayor que el peso de las razones
justificatorias.
Estos tres subexámenes de igualdad pueden ser aplicados con mayor o menor
intensidad, esto depende de que tan exigentes nos pongamos para evaluar la relación entre la
clasificación, el criterio de clasificación, sus efectos y las razones justificatorias. Por ello, se
suele hablar de tres escrutinios de igualdad jurídica material: un escrutinio leve o de mera
racionalidad, un escrutinio intermedio y un escrutinio bien exigente.28 29
En el examen de igualdad de mera racionalidad se parte de la presunción de
legitimidad/constitucionalidad de la clasificación realizada por el legislador. Esto significa
que la carga de la argumentación la tiene quien realiza el reclamo igualitario y sólo se
declarará la clasificación y sus efectos como arbitrarios si logra argumentar que no existe
relación alguna entre medio y fin y que esa falta de relación justificatoria es evidente y
manifiesta; de lo contrario se confirma la presunción a favor de la legitimidad de la
clasificación.
El escrutinio intermedio exige una relación más sustancial entre clasificación, criterio
de clasificación, efectos de la clasificación y razones justificatorias. La relación tiene que ser
plausible, demostrarse una relación estrecha entre clasificación y razones justificatorias y
alegarse algún fin estatal importante que justifique la clasificación.
Sin embargo, el más exigente de los exámenes es el estricto. Esto implica:
(a) partir de la presunción de la arbitrariedad de la discriminación;
(b) la carga de la argumentación se traslada en cabeza de aquellos que alegan la justificación
de la clasificación, por lo general, el Estado;
(c) una exigencia agravada de justificación, la arbitrariedad sólo puede ser revertida si quien
tiene la carga de la argumentación logra alegar y justificar razones más que importantes, por
ejemplo, un fin estatal imperioso más que urgente,
(d) que no existía ningún otro medio alternativo que pudiera evitar la clasificación;
(e) una regla epistémica, que dice que si persisten dudas al final de la argumentación, queda la
clasificación y sus efectos como arbitraria.
El examen de escrutinio estricto se aplica, por ejemplo, cuando desde el vamos del
planteo de la cuestión igualitaria se “sospecha”30 que la exclusión huele a injustificada e
inconstitucional porque afecta a un grupo de personas que históricamente ha sido
discriminado y que las consecuencias perjudiciales para sus derechos persisten en la
actualidad.31 Nos encontramos frente a una exclusión sospechosa (por ejemplo,

28
V. Alberto Garay, “Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas”.
La Ley, 1989-B, p. 931; Enrique Bianchi, y Hernán Gullco, “La cláusula de igualdad: hacia un escrutinio más
exigente”. Jurisprudencia Argentina, 2001, v. I, p. 1241; Laura Clérico y Sebastián Schvartzman, “„Repetto‟ re-
visitado: a propósito del fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sobre acceso a la docencia en
el caso de los extranjeros”. En Gargarella/Alegre, El derecho a la igualdad: aportes para un constitucionalismo
igualitario. Buenos Aires, 2007; Dulitzky reconstruye el examen de igualdad en el contexto interamericano como
principio antidiscriminatorio e incluyendo “categorías sospechosas”; ver Ariel Dulitzky, “El principio de
igualdad y no-discriminación. Claroscuros de la jurisprudencia interamericana”. Anuario de Derechos Humanos,
2007, n. 3. Treacy, Guillermo F., Categorías sospechosas y control de constitucionalidad, en Lecciones y
Ensayos n°89, 2011, ps. 181-216.
29
Ver entre otros GARAY, Alberto F., La igualdad ante la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989.
30
V. Dworkin, R., El imperio de la Ley, Ed. Gedisa, Barcelona, 1992, pág. 269: “la raza y otros rasgos de
distinción similares son especiales solo porque la historia sugiere que algunos grupos son más propensos a que
se les niegue la consideración debida, de modo que las decisiones políticas que actúan en su contra deberían ser
tomadas en cuenta con especial sospecha”. Además, v., Treacy, G., "La utilización de categorías sospechosas
como técnica para controlar la discriminación hacia los extranjeros", JA 2006-IV, 29/11/2006.
31
Se aplica examen estricto de igualdad, en materia de discriminación por orientación sexual en: Contencioso
Administrativo Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Freyre Alejandro y otro c/ GCBA s/
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discriminación basada en la “raza”, la etnia, la nacionalidad, la orientación sexual, entre otros)

y quien no crea que esas personas no conformen un grupo de personas sistemáticamente
discriminadas tiene la carga de la argumentación y debe justificar por qué no lo son al ser
excluidas de lo que se le otorga a otros en igualdad de circunstancias relevantes (SALDIVIA
2012). La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de
discriminación por nacionalidad puede ser reconstruida bajo la aplicación de un examen de
igualdad de escrutinio estricto o semi-estricto según el caso. Por el contrario, algunos
tribunales locales han ampliado las clasificaciones que desde un principio deben ser
analizadas con desconfianza y han declarado la inconstitucionalidad de normas que clasifican
por la edad en desmedro de personas de mediana que querían trabajar como maestras de nivel
inicial;32 por la orientación sexual declarando la inconstitucionalidad de una norma civil que
denegaba el matrimonio igualitario a personas de LGBTTI; por la identidad de género por
excluir la posibilidad de cambio de datos identitarios de acuerdo a la identidad sentida a
personas del colectivo LGBTTI.3334

b.1) El examen de igualdad como no discriminación en el caso paradigmático de la

nacionalidad o condición de nacional: luces y sombras.
El contexto de América Latina y el Caribe presenta un panorama heterogéneo
relacionado con la movilidad de personas por el territorio de los diversos Estados, léase
personas “extranjeras”, personas “migrantes”. A fines del siglo XIX y comienzos del siglo
XX encontraban a Argentina, Uruguay, Brasil, Estados Unidos como países receptores de
inmigración masiva. Los países receptores comenzaron en uso de su “soberanía” estatal a
aprobar normas que restringían los derechos de las personas extranjeras que residían en sus
territorios ––a pesar de que algunas de Constituciones de esos Estados proclamaban los
mismos derechos a todas las personas extranjeras residentes en sus territorios (por ejemplo,
art. 20 de la Const. Argentina). En este contexto particular surgen en Argentina los reclamos
de algunas personas extranjeras frente a situaciones puntuales de discriminación.
Ya antes de la reforma de 1994, la Corte Suprema de Justicia en el caso “Repetto”
había declarado la inconstitucionalidad de una norma provincial que exigía la nacionalidad
argentina para ejercer la docencia en un establecimiento privado con reconocimiento oficial
de nivel pre-escolar en el caso de una residente de los Estados Unidos que había estudiado en
Argentina y tenía título habilitante para el ejercicio de esa profesión. 35 Esta jurisprudencia se
reitera ––aunque con leves matices–– en el caso “Calvo y Pessini”36 cuando esa misma Corte
declara la inconstitucionalidad de un artículo de una ley de la Provincia de Córdoba que
exigía la nacionalidad argentina para ingresar como personal permanente al régimen del
“equipo de salud humana” de un hospital público. Esta jurisprudencia vuelve a tener
relevancia aunque con la impronta de un examen de igualdad más estructurado en el caso
“Gottschau”37 sobre la (in)constitucionalidad de una norma de la Ciudad Autónoma de

Amparo (expte. N 34292/0)”; “Canevaro Martín y otro c/ GCBA s/ Amparo (expte. N 36410/0)”, Juzgado del
Fuero Nº13; “Fernández Alberto Daro y otro c/ GCBA s/ Amparo (expte. N 36320)”, entre otros.
32
CITAR caso de la CABA comentado por Schvartzman.
33
CITAR ALLIT
34
Esto va en línea con los tratados internacionales de Derecho Humanos, los Principios de Yogicharta y la
jurisprudencia de la Corte IDH que establece que la orientación sexual no puede ser utilizada como criterio ni
razón para discriminar en desmedro del colectivo del LGBTTI, v. caso Atala Riffo c. Chile, Corte IDH.
35
Corte Suprema de Justicia Argentina, Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires s/ Acción de
Inconstitucionalidad, 08/11/1988, en Fallos: 311:2272.
36
Corte Suprema de Justicia Argentina, Calvo y Pesini, Rocío v. Provincia de Córdoba, 24/02/1998, Fallos:
321:194/201.
37
Corte Suprema de Justicia Argentina, Gottschau, Evelyn P. c/Consejos de la Magistratura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires s/ amparo sentencia del 08/08/2006.
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Buenos Aires que establecía el requisito de la nacionalidad argentina para la inscripción a un

concurso público para acceder al cargo de secretario de primera instancia del Poder Judicial
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y se aplica asimismo para declarar la
inconstitucionalidad de una norma provincial que requería la condición de argentino nativo o
por opción (excluyendo a los argentinos “naturalizados”), para concursar para un cargo de
camarista; imposibilitando la inscripción de un juez provincial de primera instancia argentino
naturalizado dispuesto a concursar,38 entre otros.39
Ahora bien, el perfil de reclamante cambia en otros casos, por ejemplo, en “Reyes
Aguilera”. Se trata de una niña residente argentina de nacionalidad boliviana con una
discapacidad severa que le impedía la movilidad de sus miembros, comunicarse verbalmente
y alimentarse por cuenta propia; y que además se encontraba en situación de pobreza. El caso
se inicia frente a la denegación por la Administración de un pedido de pensión por invalidez
porque el art. 1.e del Decreto n. 432/1997 establecía respecto de las personas extranjeras un
plazo mínimo de residencia de 20 años, para el otorgamiento de la pensión. Si bien la Corte
Argentina declaró que el recaudo de residencia era inconstitucional, cuando se encontraren
reunidos los otros requisitos (invalidez y pobreza), los votos de los magistrados tuvieron un
eje argumentativo vinculado con cada uno de estos supuestos de discriminación. Los jueces
Fayt y Zaffaroni argumentaron que el requisito de veinte años de residencia implica un
desconocimiento de la seguridad social, derecho que se encuentra íntimamente vinculado con
la vida, “cuya garantía, mediante acciones positivas, resulta una obligación impostergable de
las autoridades públicas” (cons. 7), más aun cuando se trata de la protección de los “más
débiles”.40 En el caso, aun cuando los jueces no lo mencionan expresamente, la debilidad
consistía en ser una niña con discapacidad y pobre (art. 75, inc. 23).
Por otro lado, los jueces Petracchi y Argibay se apoyaron en el argumento de la
igualdad. Sostuvieron la presunción de inconstitucionalidad de toda categoría que distingue
sobre la base de criterios prohibidos, categoría sospechosa (art. 1.° de la Convención
Americana de Derechos Humanos): establecieron que la norma solo sería válida si supera un
test de escrutinio intenso, recayendo en cabeza del Estado la carga de justificar que no
existían alternativas menos lesivas para los fines sustanciales que se intentaban alcanzar
mediante la norma impugnada (con cita de Gottschau, cons. 11). En el caso, los argumentos
brindados por el Estado Nacional “resultan ineficaces para revertir la presunción de
inconstitucionalidad de la norma en cuestión” (cons. 12).
El juez Maqueda sostuvo si bien la diferencia de trato entre nacionales y extranjeros
no está prohibida, esto no releva al legislador de establecer requisitos razonables, es decir que
no impliquen desconocer el derecho. En el caso, es la desproporcionalidad de la extensión del
plazo lo que es inconstitucional. La irrazonabilidad del plazo consignado importa en los
hechos que la aplicación de tal norma se traduzca en una discriminación indirecta ya que por
las consecuencias que irroga, en la práctica, el beneficio de la pensión por invalidez estaría
vedado para los extranjeros con residencia acreditada en el territorio argentino.41

38
Corte Suprema de Justicia Argentina Hooft, c/Provincia de Buenos Aires, Fallos 327:5118.
39
V. el desarrollo de esta línea jurisprudencial hasta la actualidad con inclusión de los recientes casos “Mantecón
Valdes” y “Pérez Ortega”, en TREACY (2014) y ÁLVAREZ (2010).
40
Sobre la relación argumentativa del derecho a condiciones de existencia digna, vulnerabilidad e igualdad, v.
BELOFF y CLÉRICO (2014).
41
La minoría formada por los jueces Highton y Lorenzetti sostuvo que la distinción era constitucional ya que el
otorgamiento de una “pensión por Invalidez” constituye una facultad discrecional del Congreso, órgano que está
facultado para imponer distintos requisitos y condiciones. Para un análisis crítico, v. Roberto Gargarella “Cómo
no debería pensarse el derecho a la igualdad. Un análisis de las opiniones disidentes en el fallo „Reyes
Aguilera‟”. Jurisprudencia Argentina, 2007, v. IV, p. 67-74; Laura Clérico, “El derecho a la alimentación de los
niños, la presunción de exclusión y la necesidad de cambiar el estándar de control de las obligaciones estatales
iusfundamentales. „Rodríguez‟, „Comunidad toba del Chaco‟ y la sombra de Ramos”. Jurisprudencia Argentina,
2007, v. IV, n. 6; Gustavo Maurino, “Pobreza y discriminación: la protección constitucional para los más
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En general la Corte argentina aplica -en los casos en los que las normas o los actos
clasifican en perjuicio de los derechos de los extranjeros, o cuando distingue en perjuicio de
argentinos naturalizados-42 un examen de igualdad jurídica material de escrutinio estricto y
declara la inconstitucionalidad de la norma atacada. Sin embargo, en ninguno de estos casos
se deja vislumbrar un planteo de fondo de la situación de los extranjeros o migrantes en
Argentina que suelen padecer situaciones de desigualdad estructural,43 con excepción del caso
“Reyes Aguilera”.44

b.2) Edad: criterio de clasificación que puede devenir sospechoso

Es común ver que el legislador utilice la edad como criterio para establecer diferencias de
trato, por ejemplo, para obtener la licencia de conducir automóviles, para votar, para ejercer
cargos electivos. De esta manera, no surge a primera vista que la edad sea un criterio que nos
haga sospechar de la clasificación que arroja la norma. Así, varias Cortes constitucionales han
confirmado la constitucionalidad de normas que usan como criterio válido de selección la
edad. En este sentido, alguna jurisprudencia interpreta que la edad no resulta por sí misma un
criterio sospechoso, pero puede devenir en discriminatoria por los efectos que la clasificación
produce en el ejercicio de un derecho. Así la Corte Constitucional Colombiana ha dicho que
“[...] no todas las diferenciaciones por razón de la edad deben ser tratadas de la misma
manera, ya que mientras no parece potencialmente discriminatorio que la ley exija edades
mínimas para ciertos efectos”; por el contrario “resulta mucho más problemático que la ley
establezca límites máximos a partir de los cuáles [sic] a una persona se le prohíbe realizar
determinada actividad”.

humildes”, en Gargarella/Alegre, El derecho a la igualdad: aportes para un constitucionalismo igualitario.

Buenos Aires, 2007.
42
CSJN, Hooft, c/Provincia de Buenos Aires, Fallos 327:5118.
43
Los migrantes de países limítrofes (de Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay) y de no limítrofes (Perú)
suelen ser maltratados desde el discurso dominante (muchas veces impulsado desde los discursos de ciertos
medios de comunicación que en forma más o menos solapada le suele imputar cierto aumento de la
“delincuencia y la inseguridad”), así suelen ser llamados “bolitas”, “brasucas”, “chilotes”, “paraguas”, “perucas”
y “yoruguas”. Suelen sufrir detenciones arbitrarias por la sola “portación de cara”, explotación laboral,
denegación de acceso a la atención sanitaria, educación y vivienda. V. VILLALPANDO (2006: 168 y ss.). Por lo
demás, sobre la discriminación a trabajadores migrantes, v. Corte IDH, OC Nro. 18; y sobre la situación de los
niños no acompañados migrantes, v. Corte IDH, OC Nro. 20.
44
Argentina, como otros países de Latinoamérica y el Caribe no solo se caracteriza por ser “exportadora” de más
de 25 millones de personas sino que, además algunos de esos países son receptores de más de 6 millones de
migrantes intra-regionales, a estas hay que sumar las personas que piden asilo o refugio y provienen de África o
Asia, y las que se encuentran en “tránsito” en Centroamérica hacia los Estados Unidos de América, 44 Esto
involucra otra cuestión relevante de estudiar en la región: los migrantes intra-regionales que padecen diferentes
discriminaciones en los países receptores. Respecto de la situación migrantes la Corte IDH (Opinión Consultiva
Nro. 18) sostuvo como principio general que: Se debe señalar que la situación regular de una persona en un
Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no-
discriminación, puesto que [...] dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo
a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio [...]. Lo importante es que, al tomar
las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a
toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia,
nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa (cons. 118). El desafío tiene que ser leído en clave de no-
dominación. Como advierten Asa y Ceriani Cernadas, el desafío creciente es para los países de origen como para
las sociedades de acogida de migrantes. “La respuesta de los Estados, especialmente de destino, debe tener muy
presente las necesidades y derechos de este grupo social. Las normas y las políticas públicas deben adecuarse a
estos desafíos, pero no para arbitrar mecanismos de represión y discriminación sino para identificar las medidas
más apropiadas para proteger sus derechos, interpretando los tratados internacionales de manera dinámica y
progresiva”. Pablo Asa y Pablo Ceriani Cernadas, “Migrantes, derechos sociales y políticas públicas en América
Latina y el Caribe: La universalidad en juego”. En Pilar Arcidiácono [et.al.] (coords.). Derechos Sociales:
justicia, política y economía en América Latina. Bogotá, 2010, p. 341.
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A su vez, la edad se torna relevante para identificar a grupos desaventajados: niños y niñas,
por un lado, y personas de edad avanzada, por el otro. Es cierto que la situación de
vulnerabilidad de estas personas es aún peor si además se encuentran en situación de pobreza,
de discapacidad, pertenecen a una etnia discriminada, son mujeres o niñas. En este sentido,
debe resaltarse que tantos niños y niñas como personas ancianas fueron identificados por el
constituyente argentino como colectivos dignos de una mayor protección, en clave de medidas
de acción positiva para el ejercicio real de derechos en igualdad de condiciones (art. 75, inc.
23, de la Constitución argentina).45
La Corte Suprema argentina decidió casos en los que se atacaban normas en las que la edad
era utilizada como un límite máximo para continuar en un trabajo. Estos casos fueron
resueltos aplicando el principio de no-discriminación bajo utilización de un examen de
igualdad entre leve e intermedio. En el caso “Domínguez, Alberto Roberto c/ U.N.R. s/
amparo” aplicó un examen de mera racionalidad y confirmó así la constitucionalidad de una
norma que impone el cese de los docentes universitarios al cumplir 65 años de edad. Las
razones se deben a que alcanza a “la generalidad unánime del claustro, sin atender a
diferencias personales de especie alguna” y “no obedece a ánimo persecutorio de ninguna
índole sino que está concebida al margen de su eventual grado de acierto, que no cabe aquí
analizar, únicamente como una pauta no irrazonable de organización de la carrera docente
universitaria”.46 Sin perjuicio de lo cual, en el caso “Franco”, bajo aplicación de un examen
de igualdad con tendencia a un nivel de exigencia intermedio, declaró la inconstitucionalidad
de una norma provincial que ponía un límite de 75 años al ejercicio de la Escribanía en el
territorio de la Provincia de Buenos Aires.47
Ahora bien, como advertimos sobre el comienzo, la desigualdad cuando se refiere a personas
de edad avanzada requiere de especial consideración porque combinada con otras causales de
opresión (situación de discapacidad, pobreza, género, etnia) constituye un grupo vulnerable.
De acuerdo con un estudio reciente de la CEPAL48: “El paulatino pero inexorable
envejecimiento de la población de América Latina y el Caribe presenta dos características que
preocupan: un ritmo más rápido que el registrado históricamente en los países desarrollados y
un contexto caracterizado por una persistente desigualdad, un débil desarrollo institucional,
sistemas de protección social de baja cobertura y calidad y una institución familiar muy
exigida en materia de seguridad y protección. [...] Los derechos de las personas mayores han
ido cobrando importancia para los gobiernos y desde hace algunos años esta preocupación se
ha traducido en la creación de marcos legales de protección”. Sin embargo, ese mismo estudio
alerta que “existe una amplia brecha entre la situación de jure y de facto, porque persisten
insuficiencias en el ejercicio efectivo de estos derechos y, hoy en día, una parte importante de
la población adulta mayor carece de acceso a prestaciones de seguridad social, servicios de
salud o servicios básicos”. En la mayoría de los casos, esta “vulnerabilidad” no se basa
simplemente en la edad de las personas sino “en una generalizada precariedad de los
45
V. Treacy, Guillermo, “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”. Lecciones y Ensayos, Dossier
de Igualdad, Facultad de Derecho/UBA, Buenos Aires, 2011. Agrega incluso que algunos ordenamientos locales
incluyen a la edad como motivo especialmente prohibido de discriminación. Tal es el caso del art. 11 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad tuvo
oportunidad de referirse a la edad, fijada como requisito restrictivo de derechos, en el caso “Salgado, Graciela B.
c/ GCBA”, del 21/11/2001 (disponible en: <www.tsjbaires.gov.ar>), véase: Sebastián Schvartzman, “¿Debe ser
la edad considerada una categoría sospechosa?”. La Ley 2002-F-455.
46
Fallos 307:1963, del 15/10/1985.
47
V. comentario crítico al fallo en: Clérico, L., “Las ausencias argumentativas de la Corte Suprema en el caso
„Franco‟: sobre las limitaciones a las concesiones de los registros públicos notariales provinciales”. Lexis Nexis –
Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: 2003, v. JA n. II, p. 40-54.
48
Sandra Huenchuan (ed.), Envejecimiento, derechos humanos y políticas públicas. Comisión Económica para
América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago de Chile, abril de 2009.
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dispositivos de protección establecidos por los Estados. En otros casos, son expresión de una
abierta desigualdad en función de los ingresos o bien de una escasa consideración de las
necesidades de este grupo social como un asunto de política pública, producto de la arraigada
concepción de que los problemas de la vejez son de orden privado y no objeto de solidaridad
colectiva”. Esto ha llevado a que los Estados implementen diversas medidas de acción
positiva pero, como advierte el estudio, éstas son aún insuficientes debido a la situación de
partida de desventaja de varias personas de edad avanzada.49
La Corte de Suprema de Justicia argentina resolvió tres casos,50 en los que ordenó a la obra
social de los jubilados (PAMI) la provisión gratuita de medicamentos para sus afiliados. En
todos ellos estaba probado que los asociados no podían afrontar el costo de los fármacos e
insumos y que sus enfermedades se encontraban en estado avanzado, respectivamente. En
estos casos las sentencias se convierten en medidas de hacer para lograr igualdad real en el
acceso a los medicamentos.
Ahora bien si la vejez es utilizada para empeorar la situación de los que están en peores
condiciones, entonces, corresponde realizar un examen más cuidadoso de la clasificación. Dos
casos de la Corte Constitucional Colombiana se mueven en este sentido, es decir, cuando el
tránsito hacia la vejez puede ser tomado como una imagen estereotipada de la persona que
lleva a una discriminación arbitraria. En estos casos, se parece hablar de remover obstáculos
normativos o interpretativos que tomen a la vejez como causal de discriminación. La
sentencia SU-224 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara) se trataba de la petición de una
madre comunitaria51 contra la decisión de la Administración que había decidido cerrar su
hogar comunitario; la mujer se consideraba discriminada pues entendía que el cierre se debía
entre otras cosas a que ella había superado los 55 años. Esta es la edad máxima prevista por
un acuerdo de esa entidad para poder ser madre comunitaria. La sentencia no amparó a la
peticionaria, ya que interpretó que no resultaba claro que la edad hubiera sido la verdadera
razón del cierre del hogar comunitario. No obstante, la Corte advirtió que “si la única
circunstancia para retirar a la demandante era la de haber llegado a la edad máxima de 55
años, se hubiese podido configurar la violación del derecho a la igualdad, en el evento de que
ello estuviese suficientemente acreditado por los medios legales pertinentes”. Este último
criterio fue utilizado para justificar la sentencia T-394/99 (MP Martha Victoria Sáchica de
Moncaleano).
El otro grupo de personas que históricamente ha sufrido estados de sometimiento por su edad
es el conformado por niños y niñas. Nuevamente la situación de desigualdad afecta con mayor
intensidad y especialmente a niños y niñas en estado de indigencia o pobreza y/o en situación
de discapacidad y/o afrodescendientes y/o de comunidades indígenas y que habitan zonas
rurales, niños migrantes no acompañados.52 Argentina ha ratificado la Convención
Internacional de los Derechos del Niño y cuenta en la Constitución y legislación con normas
que especialmente hablan a favor de los derechos de niños y niñas. Algunos Estados han
implementado medidas de acción positiva para la niñez (Asignación Familiar por Hijo, plan
Bolsa, entre otras). Sin embargo, estas acciones positivas son aún insuficientes para lograr
igualdad real de condiciones. En este sentido, sigue retumbando en el trasfondo de la región
las palabras pronunciadas en el caso paradigmático resuelto por la Corte IDH “Villagrán
Morales” sobre niños de la calle en el que sostuvo que los derechos (en el caso específico, el
derecho a la vida y a la integridad física) se violan no solo por omisión estatal sino también
49
Véase el artículo sobre seguridad social de Federico Orlando en este volumen.
50
CSJN, “Reynoso, Nilda Noemí c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, “Parraga
Alfredo c/ INSSJ y P (ex PAMI) s/amparo” y “Papa Estela Ángela c/ I.N.S.S.J y P. s/amparo”, todos del 16 de
mayo de 2006.
51
Una madre comunitaria es aquella que se ocupa de cuidar los niños que, por alguna razón, han sido separados
de sus familia por el Estado.
52
V. Corte IDH, Opinión consultiva Nro. 20.
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por incumplimiento de obligaciones positivas del Estado para generar condiciones de

existencia digna, ya sea de niños, y luego agregó en otros casos, de personas detenidas, de
personas internadas, de comunidades indígenas.53 Respecto de cómo esa falta o insuficiencia
de acciones positivas implica desigualdad para los “niños de la calle” agregó:
En los últimos años, se han deteriorado notoriamente las condiciones de vida de amplios
segmentos de la población de los Estados parte de la Convención Americana, y una
interpretación del derecho a la vida no puede hacer abstracción de esta realidad... (párr. 6.º).
Creemos que el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia, y requiere para
su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona humana...
(párr. 8.º) Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de América Latina, en
la humillación de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear un proyecto de vida,
experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la muerte física
que a ésta sigue, en tales circunstancias, es la culminación de la destrucción total del ser
humano. Estos agravios hacen víctimas no solo a quienes los sufren directamente, en su
espíritu y en su cuerpo; se proyectan dolorosamente en sus seres queridos, en particular en sus
madres, que comúnmente también padecen el estado de abandono (párr. 9.º).54
En este sentido, en la Sentencia T-447/05, la Corte Constitucional Colombiana se pronunció
sobre la edad como criterio de clasificación en relación con el derecho a la permanencia en el
sistema educativo aplicando un examen de igualdad bien intensivo, en tanto se excluía a niños
pobres de lo que se garantizaba a quienes se encuentran en mejores condiciones económicas y
sociales. A su vez obligó al Estado a implementar medidas de acción positiva para mejorar el
acceso de los niños y niñas ––de zonas rurales y pobres–– a la educación secundaria. Se trata
en el caso de unos niños que no pueden asistir a la educación básica formal, por cuanto el
único colegio de bachillerato que existe en la región y el más cercano a ellos se encuentra a
más de cuatro horas de camino. Sus padres son trabajadores rurales y la familia vive en
condiciones económicas de pobreza. Los padres iniciaron acción de tutela contra el Estado
para lograr que sus hijos fueran admitidos en el Sistema de Aprendizaje Tutorial (SAT), ya
que la Secretaría de Educación Departamental denegó la petición de inscribirlos en el SAT
porque una norma dispone que ese sistema solo está disponible para aquellos educandos que
aporten como pruebas una certificación de haber aprobado quinto de primaria y un registro
civil en el que se compruebe que cumplieron 15 años de edad. Los niños se encontraban
terminando su educación básica primaria con edades que oscilaban entre los 10 y los 12 años
de edad. En la sentencia T-612/06 afirma que por mandato constitucional el Estado debe de
ofrecer y garantizar el acceso y permanencia en el sistema de educativo, pero, además,
jurisprudencialmente, se ha señalado que no pueden existir limitaciones discriminatorias que
imposibiliten a las personas interesadas en formarse académicamente el acceso al
conocimiento. Las únicas limitaciones aceptables serán aquellas que por razones de técnica
académica y metodología del aprendizaje influyan de manera positiva, para que los educandos
aprovechen y se beneficien al máximo del proceso educativo. En esta medida, la edad, como
factor de clasificación de los sujetos activos en el proceso educativo, puede tomarse como
criterio de categorización del alumno en alguno de los niveles del sistema nacional de
educación, ya sea bajo el esquema de una educación formal o no, pero no podrá servir para

53
La Corte IDH ha señalado en su jurisprudencia constante v.g., caso Villagrán Morales y Otros (“Niños de la
Calle”), 1999, párrs. 144 a 146; caso Bulacio, 2003; caso Myrna Mack Chang, 2003; caso del Instituto de
Reeducación del Menor, 2004; caso Huilca Tecse, 2005. Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 120; Caso de
la “Masacre de Mapiripán”, párr. 232; Caso Huilce Tecse. Sentencia, de 3 de marzo de 2005. Serie C n. 121,
párr. 66; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C n. 112, párr.
158; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C n. 110, párr. 129; Caso
19 Comerciantes, párr. 153; Caso Myrna Mack Chang, párr. 153; Caso Juan Humberto Sánchez, párr. 110; Caso
Bámaca Velásquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C n. 70, párr. 172.
54
Votos concurrentes de los jueces A. A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli.
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excluir o no permitir el acceso del estudiante al sistema educativo. Si ello ocurre se impone
un trato discriminatorio, violando en consecuencia el derecho a la igualdad. Circunstancia
que se presenta en este caso, pues se imposibilita a los menores de 15 años, que han
terminado su educación primaria o que están próximos a ello, continuar su proceso
formativo.
La Corte concluye que no puede aceptarse el argumento de la edad para excluirlos basados en
el grado de madurez y responsabilidad de los estudiantes, características estas que se
adquirirían, según la norma atacada, a partir de los 15 años de edad. Para la Corte, el solo
deseo de permanencia en el sistema educativo expuesto por los accionantes debe ser tenido en
cuenta como criterio de madurez para admitir a los niños al programa. Como remedios ordena
que la Secretaría de Educación deberá implementar procesos educativos, de educación básica
secundaria, continuos y completos que consideren las condiciones geográficas en que se
localiza la potencial población estudiantil, así como sus condiciones económicas y sociales.
Pero mientras esto no ocurra los niños y niñas de la región deberán ser admitidos a la única
alternativa viable para continuar con su proceso educativo, hasta la fecha.
La situación de desigualdad basada en la niñez debe ser una circunstancia de especial
consideración de los jueces en los casos que se reclame por el derecho a la salud de niños y
niñas, según la Corte Suprema de Justicia argentina. Esa Corte decidió varios casos a favor
del derecho a la salud de niños y niñas que no accedían a los tratamientos por su situación
económica o social y, además, la situación se agravaba porque los niños se encontraban en
estado de discapacidad. En la mayor parte de los casos el estado de salud de los niños era
grave y la prestación requerida era de carácter urgente. Todos estos casos fueron resueltos a
favor de los derechos de los niños. Para ello se realizaron consideraciones de igualdad;
incluso la Corte Suprema argentina alertó a los jueces inferiores que cuando está en juego el
interés superior de un niño, los jueces deben dejar de lado los formalismos y buscar una
solución urgente al problema.55 Sin embargo, la mayor parte de estos casos habla de
soluciones puntuales. Así, la Corte no realiza consideraciones referidas a que la reiteración de
estos reclamos devela insuficiencias estructurales del sistema de salud que implican
desigualdad, entre otros, para niños y niñas.

b.3) Situación de Discapacidad

En todo el mundo, las personas con discapacidad “tienen peores resultados sanitarios, peores
resultados académicos, una menor participación económica y unas tasas de pobreza más altas
que las personas sin discapacidad”.56 Las razones de esta desigualdad son conocidas: “los
obstáculos que entorpecen el acceso de las personas con discapacidad a servicios que muchos
de nosotros consideramos obvios, en particular la salud, la educación, el empleo, el transporte,
o la información. Esas dificultades se exacerban en las comunidades menos favorecidas”.57
Ante esta situación, la obligación en términos igualitarios es “emancipar a las personas que
viven con alguna discapacidad y suprimir los obstáculos que les impiden participar en las
comunidades, recibir una educación de calidad, encontrar un trabajo digno y lograr que sus
voces sean escuchadas”.58 Al respecto, no se trata solo de aprobar medidas que remuevan
obstáculos y medidas de acción positivas, se requiere también que éstas sean implementadas y
cumplidas en forma continua y sistemática. Por ejemplo, según el documento citado de los
informes de los países que tienen leyes sobre accesibilidad, aun en el caso de que éstas tengan

55
Corte Suprema argentina caso Maldonado del 23/11/2004, Fallos 327:5210; caso Lifschitz del 15/6/2004,
Fallos 327:2413.
56
OMS Informe Mundial sobre la Discapacidad, 2011.
57
OMS Informe Mundial sobre la Discapacidad, 2011.
58
OMS Informe Mundial sobre la Discapacidad, 2011.
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una antigüedad de 20-40 años, confirman un bajo nivel de cumplimiento. Otro tanto podría
predicarse de las leyes sobre protección integral de las personas con discapacidad tendentes a
lograr igualdad real en el ejercicio del derecho a la salud y a la educación entre otros. La
jurisprudencia de los tribunales de Argentina da cuenta de estos incumplimientos.59 Por su
parte, la Corte Suprema de Justicia argentina se pronunció sobre el derecho a la educación de
las personas con discapacidad en clave de obligaciones de prestación que debe realizar el
Estado para garantizar igualdad de condiciones. En el caso Lifschitz,60 la Corte argentina
ordenó al estado nacional otorgar un subsidio que permitiera solventar los gastos de educación
y transporte de un niño discapacitado cuyos padres no contaban con recursos económicos
suficientes y ante la falta de vacantes en las escuelas públicas y servicios de transportes
especiales. La Corte sostuvo que era evidente que el sistema de transporte público no podía
ser utilizado por quien no puede valerse por sí mismo y que era el Estado quien debía probar
que había vacantes en los sistemas de educación pública. En consecuencia, resolvió que el
Estado debía otorgar el subsidio hasta tanto demostrara que los padres del niño contaban con
los medios económicos para sufragar estos gastos o que había vacantes en escuelas públicas
especiales y un transporte público adecuado. La cuestión en el caso “Lifschitz” también
presenta un tema de violación de la prohibición de discriminación porque todos los niños
tienen derecho a acceder a la educación formal. Este niño se veía impedido de acceder a la
educación por su situación de discapacidad. No había vacantes en las escuelas públicas
cercanas y los medios de transporte no estaban preparados para que esta persona con
discapacidad pudiera moverse por sus propios medios y así acceder a una escuela que
responda adecuadamente a sus necesidades e intereses. Además, el niño se encontraba en
desigualdad de condiciones de aquellos otros que poseían una obra social o subsidio estatal
para la educación especial. En este caso, la discriminación se da por causa de su condición
social sumado a que pertenece a un grupo vulnerable o desaventajado –personas con
discapacidad, art. 75, inc. 23, CN––.
Respecto de las condiciones de acceso a los sistemas de salud, las personas con discapacidad
suelen padecer la falta de financiación efectiva de los sistemas. Por ejemplo, en los países de
ingresos altos, entre el 20% y el 40% de las personas con discapacidad no tienen cubiertas sus
necesidades de asistencia para las actividades cotidianas. En muchos países de ingresos bajos
y medianos, los gobiernos nacionales no pueden proporcionar servicios adecuados, y los
proveedores comerciales de servicios no están disponibles o no son financieramente
asequibles para la mayoría de las familias.61 Un análisis de la Encuesta Mundial de Salud de
2002-04, en 51 países señaló que las personas con discapacidad tenían más dificultades que
las personas sin discapacidad para obtener exenciones o reducciones de los costos de atención

59
Respecto de Argentina, v. <www.rals.org.ar/jurisprudencia.htm>. Al respecto es ilustrativa la jurisprudencia
de la Corte Constitucional Colombiana cuando realiza una especie de reconstrucción retrospectiva de sus
sentencias sobre las personas con discapacidad y establece que: “[...] ha reconocido la situación de marginación
social en que ha permanecido la población con discapacidad a lo largo de la historia y ha señalado que tal
reconocimiento impone la toma de decisiones con el fin de remover los obstáculos que impiden su adecuada
integración social en igualdad de condiciones reales y efectivas ” ( Sentencia T-595/2002, T-983/2002, T-
065/I003, T-401/2003). En aras de lograr dicha igualdad, se hace necesario que el Estado tome medidas de
diferenciación positiva en favor de las personas con discapacidad. De hecho, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que la omisión del trato especial a esta población puede constituir una medida discriminatoria “por
cuanto la no aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la
condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les impide,
entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por
sus obligaciones” ( Sentencia T-401/2003. V. las sentencias T-427/1992, T-441/1993. Sobre el tema de los
beneficios del retén social en favor de los discapacitados, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-
792/2004, T-602/2005, T-1031/2005, T-626/2006).
60
CSJN-Fallos 327:2413, año 2004.
61
OMS Informe Mundial sobre la Discapacidad, 2011.
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de salud. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia argentina posee una jurisprudencia
copiosa referida al derecho a la salud. Varios de esos fallos encuentran como actores de la
petición a personas con discapacidad (tratándose en la mayor parte de los casos de niños,
ancianos o mujeres). Al respecto, el caso “Campodónico de Beviacqua contra Banco Nacional
de Drogas Antineoplásicas”62 es representativo de esta jurisprudencia. En el caso se trataba de
un niño en situación de discapacidad que padecía desde su nacimiento el mal de “Kostman”.
Desde entonces, recibía en forma gratuita del Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas una
medicación especial para posibilitar el tratamiento de la enfermedad grave que padecía en su
médula ósea que disminuía sus defensas inmunológicas. Ese Banco informó a los padres del
niño que iba a interrumpir la entrega de la medicación. Alegaba que el niño poseía obra
social; que asimismo podía pedir un subsidio para la compra del medicamento al estado
provincial ––por encontrarse domiciliado en la Provincia de Córdoba–– o al Estado Nacional
a través del Ministerio de Desarrollo Social. Sostenía que si le seguía entregando el
medicamento al niño le estaba sacando la posibilidad de otorgarlo a otras personas que
padecen cáncer y que requieren esa medicación. El caso llegó por apelación a la Corte
Suprema quien ordenó al referido Banco a que siguiera entregando la droga. La Corte utilizón
un argumento de igualdad cuando sostiene que: al interrumpirse la prestación del
medicamento prescripto para tratar su enfermedad el Estado estaba poniendo al niño con
discapacidad por su condición social (que es otra de las causas de prohibición de
discriminación), en desigualdad de condiciones respecto de aquellas personas que estaban en
la misma situación de enfermedad o semejante y sí estaban recibiendo la medicación ya sea
porque acceden por sus propios medios o se la estaba entregando la obra social, la empresa de
medicina prepaga o el estado nacional o provincial. Desde el punto de vista de la relevancia
de la situación, todos aquellos que padecen una enfermedad semejante, sea o no cáncer, y que
necesitan alguna medicación, se encuentran en igualdad de condiciones. Si alguien recibe el
medicamento y el niño no lo recibe, estamos en presencia de un trato desigualitario que no se
sostiene con ninguna razón de peso. Por ello, el acto de interrupción de la medicación devino
en arbitrario y contrario al mandato de igualdad.
En suma, la jurisprudencia sobre (des)igualdad de las personas con discapacidad, si bien habla
de la prohibición de no-discriminación arbitraria, advierte sobre la importancia de las medidas
de acción positiva. Este énfasis puesto en las obligaciones estatales de prestación positiva va
de la mano de las interpretaciones realizadas por el Comité de DESC, que indican que el
derecho a la salud de las personas con discapacidad no solo requiere que el Estado cumpla
con sus obligaciones de respetar sino también de proteger y garantizar a través de un accionar
positivo. En este sentido, las decisiones de las Cortes pueden ser interpretadas como partes del
accionar positivo del Estado tendiente a lograr igualdad real de las personas con discapacidad
para el ejercicio de sus derechos. Además, esta jurisprudencia otorga material argumentativo
suficiente para reclamar por una mejor protección de sus derechos por la vía de las acciones
de incidencia colectiva de las personas con discapacidad en situación de indigencia o pobreza.

c) La insuficiencia el examen de igualdad como no discriminación ante la neutralidad de

la norma: desigualdad directa, desigualdad indirecta
Las situaciones de trato desigualitario pueden devenir de una discriminación directa o
indirecta. Los casos sobre discriminación en razón del origen nacional tales como Repetto,
Calvo y Pessini, Gotschau, Reyes Aguilera, responden a supuestos de discriminación directa.
Las normas aplicables distinguían entre nacionales y extranjeros, y en virtud de ellas las
actoras, respectivamente, recibieron un trato menos favorable por una causa relacionada por
un motivo de discriminación que debe ser evaluado en forma estricta (art. 20 CN). Otro
supuesto de discriminación directa está conformado en el caso “CELS” sobre exclusión del

62
Corte Suprema de Justicia Argentina, sentencia del 24/10/2000 – Fallos: 323:3229.
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voto a los procesados en el Código electoral o la norma de que garantiza mayor cantidad de
vacantes para el estudio de educación física a los varones que a las mujeres, en el turno de la
noche.
Sin embargo, aquí no se detienen los supuestos de discriminación. Esta puede aparecer en
forma indirecta. Se trata de prácticas, normas, actos, que a primera vista parecen neutras, pero
que, sin embargo, impactan fuertemente y en perjuicio de individuos o colectivos en razón de
uno o algunos de los motivos que deben ser evaluados en forma estricta. Por ejemplo, hasta
hace muy poco tiempo, se exigía un documento de identidad válido para la inscripción escolar
de niños y niñas. Esta práctica implicaba una forma de discriminar a los migrantes no
documentados o a los nacionales que no contaran con esos documentos. Por ello, el Congreso
de la Nación en la Ley Nacional de Educación expresamente estableció que la exigencia de
documento no puede ser requisito de inscripción, de permanencia o egreso al sistema
educativo. Otro supuesto de discriminación indirecta se da en el caso del acceso de las
mujeres que participan en política a cargos electorales. El art. 37 de la CN recoge esta
situación de discriminación indirecta que hasta entonces producían las normas electorales que
si bien no excluían expresamente a las mujeres, por ejemplo, de los lugares expectables en las
listas; sí las excluía en los hechos. Así, pese a que no existía una norma que las excluyera en
forma directa (que no pasaría el test de constitucionalidad antes desarrollado), la aparente
neutralidad de la norma era perjudicial para las mujeres. 63 Los supuestos de desigualdad
estructural que trabajaremos a continuación suelen responder a situaciones de discriminación
indirecta.

d) Igualdad como no sometimiento: desigualdad estructural

Si bien la intensidad estricta del examen de igualdad jurídica material es mucho más
exigente que la de mera racionalidad o incluso del examen intermedio, nos preguntamos si es
una herramienta argumentativa lo suficientemente potente para conmover un status quo
fuertemente desigualitario. Es decir, un status quo en el que la discriminación no es sólo
puntual o individual sino que responde a una práctica sistemática de discriminación 64 cuyos
efectos no pueden ser revertidos en forma individual por las personas afectadas por los efectos
de esa discriminación. Pensemos, por ejemplo, en el contexto argentino e interamericano en la
situación de exclusión que viven varios pueblos indígenas65 por falta de acceso a la posesión a
sus tierras ancestrales y que incluso implica la muerte de muchos de sus miembros cuando
buscan defenderse frente a procesos de desalojo66 de sus tierras para la agroindustria o las
actividades extractivas. O en el contexto más local en la imposibilidad de acceder a una
vivienda digna de varios colectivos que se encuentran habitando en viviendas precarias o en
situación de calle.67
La constitución argentina (ya sea por la vía explícita del artículo 75 inciso 23 o por la
vía indirecta del artículo 75 inciso 22 que reconoce jerarquía constitucional a algunos
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos) identifica a esos grupos desaventajados

63
Citar artículo de la ley electoral que aún antes de la reforma constitucional establece cuotas a favor de las
mujeres.
64
Al respecto es ilustrativa la reflexión que surge del Comité de DESC en la OG ro. 20 (2009), párr. 10: “El
Comité ha constatado periódicamente que la discriminación contra algunos grupos subsiste, es omnipresente,
está fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización de la sociedad y a menudo implica actos de
discriminación indirecta o no cuestionada. Esta discriminación sistémica puede consistir en normas legales,
políticas, prácticas o actitudes culturales predominantes en el sector público o privado que generan desventajas
comparativas para algunos grupos y privilegios para otros.”
65
Véase el artículo de Silvina Ramírez en este volumen.
66
Nos referimos por ejemplo a la muerte de integrantes del pueblo quom en la provincia de Formosa (Argentina)
del 26/11/2010.
67
Al respecto el caso paradigmático es “Quisberth Castro c. GCABA” resuelto por la Corte argentina en el año
2012.
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como mujeres, niños y niñas, ancianos, personas con discapacidad, migrantes, pueblos
originarios, personas trans, entre otros.
Varios autores – con razón y con matices – sostienen la tesis que la reforma de 1994
garantiza la igualdad real (igualdad como so sometimiento, no dominación), tomando en
cuenta la desigualdad estructural en la que se encuentran algunos grupos para el acceso o
ejercicio de los derechos. Esto implica un cambio de mirada en cuanto al uso de los criterios
que habilitan un examen estricto de igualdad – como fuera trabajado en el anterior apartado y
en dos sentidos. Primero como examen de igualdad crítico: El artículo 75 inciso 23 de la
Constitución Nacional junto con el inciso 17 identifica – en forma no-taxativa - a esos grupos
desaventajados. Como explica Saba, se trata entonces de someter a un análisis bien estricto a
las normas y actos que pretenden justificar tratos diferentes para perpetuar la condición de
exclusión de esos grupos.68
Segundo, como examen de igualdad constructivo, la desigualdad estructural no es
natural, sino que surge como producto de una estructuración69 social dada. Para que estos
grupos desaventajados puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad, se deben
dictar medidas estatales de acción positiva para permitirles salir de la situación de
sometimiento o de exclusión. Este mandato implica un empezar a hacer positivo, con lo que la
norma se viola si el legislador: i) sigue omitiendo, ii) retrocede arbitrariamente sobre lo
hecho, o si iii) lo hecho por acción es insuficiente o defectuoso, iv) si esas acciones no toman
en cuenta el contexto y la situación de discriminación intersectorial que los diferentes grupos
padecen.70

68
El argumento que subyace al artículo 75 inciso 23 de la Const. Nac. encuentra reflejo en otros documentos de
derechos humanos, por ejemplo, el Comité de DESC en su OG Nro. 20, párr. 8 b) establece que es obligación de
los Estados “prestar suficiente atención a los grupos o individuos que sufren injusticias históricas o son víctimas
de prejuicios persistentes en lugar de limitarse a comparar el trato formal que reciben las personas en
situaciones similares. Los Estados partes deben, por tanto, adoptar de forma inmediata las medidas necesarias
para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan o perpetúan la discriminación
sustantiva o de facto. Por ejemplo, asegurar que todas las personas tengan igual acceso a una vivienda adecuada
y a agua y saneamiento ayudará a superar la discriminación de que son objeto las mujeres, las niñas y las
personas que viven en asentamientos informales y zonas rurales.” Cursiva agregada.
69
A los efectos de este trabajo nos ayuda tener como imagen de trasfondo respecto del concepto de estructura la
propuesta de Iris M. Young quien sostiene: "... la injusticia estructural existe cuando los procesos sociales sitúan
a grandes grupos de personas bajo la amenaza sistemática del abuso o de la privación de los medios necesarios
para desarrollar y ejercitar sus capacidades, al mismo tiempo que estos procesos capacitan a otros para abusar o
tener un amplio espectro de oportunidades para desarrollar y ejercitar capacidades a su alcance. ... ". (YOUNG
2011: 69). Esto ha llevado a hablar del carácter relacional y contextual del concepto y, a su vez, ha conducido a
la discusión de formas de responsabilidad colectiva (no sólo estatal) para dar respuestas transformadoras (y no
sólo reformistas) a esas desigualdades.
70
Este examen de igualdad reconoce menor desarrollo dogmático que el de igualdad crítica. Reconoce los
siguientes elementos: a) los afectados individualmente o como colectivo tienen que realizar el primer paso
argumentativo. Deben argumentar y justificar que se encuentran en la situación de desigualdad, vulnerabilidad,
desventaja y que esa situación les produce un perjuicio en clave de acceso igualitario a un derecho (art. 75 inc.
23), por ejemplo, es el caso de niñas y niños lactantes en el ámbito local que no obtienen vacante para asistir al
nivel inicial escolar a partir de los 45 días de vida (según lo garantiza la Constitución de la CABA). La
desigualdad estructural se suele apoyar en datos estadísticos. En el ámbito local gran cantidad de familias no
obtienen vacantes para sus niños y niñas. Esta desigualdad en el acceso impacta fuertemente en las familias que
se encuentran en situación de pobreza o indigencia. Por lo general, la desigualdad estructural se expresa en la
práctica como discriminación indirecta. El segundo paso implica correr la carga de la prueba, de la
argumentación y de la justificación agravada al Estado. Es el Estado quien debe demostrar que realizó acciones
suficientes para garantizar las vacantes. Poner la carga de la prueba y de la argumentación en cabeza de los
afectados resulta desproporcionada. Demostrar que la acción estatal resulta insuficiente más allá de su caso
concreto (denegación administrativa de la vacante), implica analizar las políticas por acción u omisión estatal
destinadas a generar las condiciones para posibilitar el ejercicio del derecho a la educación a largo plazo y a
corto plazo para dejar de tratar en forma desigualitaria al colectivo afectado; analizar la designación de partidas
presupuestarias, su ejecución, etc. Estos son datos de fácil acceso para las dependencias estatales. Resulta aquí
fundamental evaluar si las medidas adoptadas por el Estado son adecuadas para cubrir las vacantes en general y,
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Así, esta exigencia de igualdad se presenta como una exigencia de no-dominación o

no-sometimiento e implica una mirada crítica sobre la igualdad interpretada como mera
igualdad formal o jurídico-material. Esta mirada crítica a su vez invita a volver la mirada
sobre los presupuestos de filosofía política sobre los que se basa cada una de las concepciones
de igualdad. Pensar estos presupuestos ayudan para repasar los lugares desde los que puede
ser interpelada la constitución a partir de las cláusulas sobre igualdad.

e) Igualdad como redistribución y reconocimiento

Una interpretación meramente formal de la igualdad, incluso como igualdad jurídico-
material o como desigualdad estructural se pueden leer responden adesigualdades de orden
material como simbólico, que no se corresponden con los exigentes presupuestos normativos
de la democracia, pero que a la vez tampoco pueden ser resueltos dentro del estrecho marco
de los derechos individuales, y que no obstante estar mutuamente implicadas, suelen ser
abordadas como vías separadas, lo que abona nuestra tesis de la instrumentalización
despolitizadora de la manda constitucional de igualdad.

e.1) Igualdad como redistribución. Ejemplos jurisprudenciales

La idea de igualdad como redistribución tiene sus orígenes teóricos en el intento de
compatibilizar el ideal liberal de libertad individual con las demandas igualitaristas de la
social democracia (Arango 2009 y 2012); y apunta a los déficits que en, términos de acceso a
recursos materiales, fracturan a la sociedad en propietarios, asalariados y desposeídos. Desde
esta perspectiva, la naturalización del estado de cosas vigentes y la obturación de los intereses
de aquellos que no pertenecen a los grupos dominantes se traduce en legitimación de las
desigualdades en términos de acceso a recursos materiales y aumento de la brecha entre ricos
y pobres. De este modo se produce un círculo vicioso en el cual las desigualdades de
propiedad no pueden ser alteradas por el principio de igualdad formal, reforzando las
dificultades de acceso de trabajadores y desposeídos a las instancias de participación política,
que son a su vez las únicas que podrían modificar esta estrecha comprensión de la igualdad.
Lo que define a esta particular perspectiva de la justicia social es su creencia en que la
transformación de las relaciones de producción constituye el remedio fundamental para la
solución de las desigualdades. En este sentido proponen la redistribución del ingreso o la
riqueza, la redistribución de la división del trabajo y la reestructuración de la propiedad
privada y de la empresa entre otros. A su vez, identifican en la clase desposeída de recursos al
principal grupo afectado; y a la eliminación de las diferencias materiales como la solución a la
desigualdad (Fraser 2006: 10-24), a lo que se suma el cuestionamiento, en sus versiones más
radicales, de los criterios que se utilizan para definir el acceso a la producción.
Así, la Constitución argentina puede ser interpelada en clave de desigualdad
estructural y en clave de redistribución por déficit en el acceso a bienes económicos y

en el caso, particular. Asimismo, la práctica demuestra que en estos casos el Estado recurre a argumentos
justificatorios basados en la falta de presupuesto o en ser la materia un asunto del Parlamento. Por ejemplo,
estados que en forma recurrente subejecutan presupuestos en materia de derecho a la educación básica, a la
vivienda, etc; estados que alegan el argumento presupuestario en forma general y abstracta; estados que alegan
el principio democrático para encubrir la desidia gubernamental de no priorizar la educación pública básica
cuando la norma constitucional establece una obligación estatal de cumplimiento inmediato Este tipo de
argumentos estatales en casos acciones estatales insuficientes u omisivas que afectan los derechos de los grupos
desaventajados, debería ser sometida a lo que Fiss enuncia como “intereses no-admisibles”: no debería admitirse
ciertos intereses como razones justificatorias cuando ellos van a otorgarle al grupo dominante un poder de veto
sobre la suerte del grupo especialmente desaventajado. [Fiss, Owen, “Grupos y la cláusula de la Igual
Protección”, Gargarella, R. (comp.), Derecho y grupos desaventajados, Gedisa/Palermo/Yale, 1999, págs. 137-
167 (155)]. Estas razones deben ser evaluadas desde el vamos con sospecha a la luz de los contextos particulares
desde los que se plantea, la urgencia del ejercicio del derecho reclamado (educación inicial) y la situación de
vulnerabilidad del colectivo al que pertenece quien reclama.
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sociales.71 El ejemplo del caso sobre el “Aula Container” 72 demuestra una estrategia de
exigibilidad. El argumento de igualdad no es utilizado para atacar un “estado de cosas
desigualitario” sino a la política pública desarrollada por el Estado para resolverlo. A lo largo
del año 2002, y como medida provisoria para satisfacer el crecimiento de la demanda de
espacio en instituciones educativas públicas, el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires comenzó a instalar “aulas” modulares (containers73) en escuelas cercanas a villas de
emergencia. La política, sin embargo, se mantuvo con el correr de los años, y a fines del año
2005 el número de “aulas container” había ascendido a 15 y no existían planes concretos de
su respectivo reemplazo (Nino y Maurino 2009: 177). A esto se suma que esta clase de
instalaciones solo era utilizada – en general - en las inmediaciones de las denominadas “villas
de emergencia”, y no en el resto de la ciudad. Un reclamo interpuesto por una ONG consiguió
que se ordenara a la administración el retiro de dichas aulas, confirmando la existencia de una
situación de discriminación por condición socioeconómica. Lo relevante de esta sentencia es
que el test de igualdad se aplica en conjunto con el de satisfacción del derecho a la educación.
El accionar insuficiente del estado es injustificado aun cuando la Administración aduzca la
realización de una medida de acción positiva en orden a paliar un déficit de derechos: “[...] la
demandada parece aducir que el dictado de clases en las condiciones antes aludidas en
escuelas cercanas a „villas miseria‟ no constituye una discriminación en relación con quienes
en ellas moran, sino, muy por el contrario, sería demostrativo de una intención de dictar clases
especialmente para tal universo de personas, aún frente a la inexistencia en la actualidad de
infraestructura a tales efectos. Pues bien: no dudo de que no existe por parte de la Ciudad un
ánimo discriminatorio; pero la discriminación existe. Es que aun con la valorable finalidad
expresada por la demandada, existen „soluciones‟ que no pueden adoptarse por cuanto no
resisten el control de razonabilidad planteado en los presentes actuados” (par. XXII). En
verdad, si bien la sentencia habla de falta de razonabilidad, se está realizando un examen de
suficiencia o adecuación de la acción estatal implementada. El fallo es de suma importancia,
pues cuando la obligación estatal es de hacer, el fallo advierte que no alcanza con que se haga
algo sino que ese accionar estatal positivo debe ser adecuado y suficiente. De esta manera,
para determinar si el accionar del Estado es “adecuado”, se requiere no solo que el Estado
haya hecho algo, sino que ese hacer debe lograr alcanzar el fin perseguido, esto es, gozar del
derecho a la educación en condiciones de igualdad (entendida como el principio de no
sometimiento) y, al aplicarse un escrutinio bien intensivo, esa adecuación medio-fin debe ser
muy fuerte. Otros casos claros que encierra un reclamo de igualdad por falta de acceso a los
bienes económicos y sociales se refieren a los reclamos de acceso al derecho a la vivienda

71
En una región atravesada por múltiples desigualdades, la inequitativa posesión de los recursos materiales es,
probablemente, una de las más extendidas; y no obstante los avances que algunos indicadores arrojan en materia
de distribución de los últimos diez años, el panorama regional en términos de pobreza y exclusión social es
preocupante: uno de cada tres habitantes de América Latina y el Caribe se encuentra por debajo de la línea de
pobreza, y uno de cada diez por debajo de la línea de indigencia. No obstante, aun cuando parece claro que nos
enfrentamos a una cuestión de aplicación del principio de igualdad, la pobreza es habitualmente abordada en
términos de incumplimiento de cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales, lo que dificulta su
abordaje como un problema integral. E. Nino afirma que “desde los institutos legales, la pobreza no está
enfocada como una cuestión de discriminación sino como una mera realidad socioeconómica que hay que
enfrentar con herramientas de ese mismo tipo. El derecho solo está presente ––de manera intermitente y a partir
de reclamos aislados–– cuando hay vulneraciones manifiestas de derechos básicos, como el acceso al agua o a la
alimentación”. NINO, E. (2011: 49), MAURINO (2007).
72
Juzgado en lo contencioso, administrativo y tributario de la CABA n. 11, sentencia del 10 de julio del año
2006.
73
Estos contenedores son espacios diseñados para transportar mercaderías o guardar materiales de construcción
de obras. Los módulos se caracterizan por ser espacios rectangulares reducidos, están construidos en chapa y
revestidos en su interior por corlock, sus puertas se cierran con candados, tienen poca ventilación y aireación, y
mínimo aislamiento térmico.
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digna en la justicia contenciosa administrativa y tributaria de la Ciudad de Buenos Aires y el

caso Quisberth Castro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.74
La pobreza y en particular la pobreza extrema, en función del cambio de
“enmarcamiento” impulsado por las movilizaciones sociales, comienzan a ser consideradas
por la jurisprudencia – con marchas y contramarchas- como un obstáculo para el ejercicio
pleno de la autonomía (paridad participativa), y además de constituir una vulneración de los
estándares en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales. De esta manera, se la
entiende de modo integral, como un quiebre del principio de igualdad. Estos avances denotan
un progreso en la fórmula predominante de igualdad, que es cada vez más comprensiva, que
exige del Estado medidas de acción positiva ante situaciones de desigualdad fáctica.

e.2) Igualdad como reconocimiento. Algunos ejemplos jurisprudenciales

Por su parte, la idea de igualdad como reconocimiento proviene de la filosofía
continental, con más precisión de la fenomenología de la conciencia, y busca resolver el
problema de la formación de la subjetividad apuntando a los déficits que, en términos de
acceso a los recursos simbólicos, fracturan a la sociedad en subjetividades dominantes y
dominadas. Desde esta perspectiva, la naturalización del estado de cosas vigentes y la
obturación de los intereses de aquellos que no pertenecen a los grupos dominantes se traduce

74
Allí una mujer y si hijo, el cual padecía de una discapacidad severa, solicitaban al Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires el acceso a una vivienda adecuada. En su argumentación no sólo estaba implicado el derecho a la
vivienda sino, especialmente, el derecho a la salud del niño. En particular, se había probado en la causa que el
niño había involucionado en el tratamiento de su enfermedad como consecuencia directa de su deficiencia
habitacional. Por ejemplo, el hotel donde vivían carecía de cocina y comedor privado y algunos de los vecinos
habían presentado quejas por ruidos causados por el niño en los lugares compartidos. Ello impulsó a que
Quisberth Castro cocine y alimente a su hijo en su cuarto, con exclusividad, donde sólo podía prepararle
“papilla”. Estudios forenses advirtieron que el hecho de que el niño sólo se alimente de “papilla” había traído
como consecuencia que no aprendiera a masticar. En este sentido, la falta de evolución del niño respecto a su
posibilidad de masticar no era provocada por su discapacidad en sí, sino por esta última razón e implicaba una
involución en el tratamiento de su enfermedad. Por tanto, la Corte ordenó, con matices, al gobierno local que
garantizara a la actora y su hijo en situación de discapacidad, que se encontraban en “situación de calle”, un
alojamiento con condiciones edilicias adecuadas, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de
vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada.
Agregó que el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá asegurar la atención y el cuidado del
niño y proveer a la actora el asesoramiento y la orientación necesaria para la solución de su problemática
habitacional. Si bien Quisberth Castro demuestra que las cláusulas de igualdad pueden ser utilizadas en una
estrategia de reclamo con fines emancipatorios y motorizada desde la Defensa Pública local. Ver CARDINAUX
y otros (2013) y CLÉRICO (2012). Sin embargo, una sentencia posterior de la misma Corte Suprema demuestra
lamentablemente que el camino de la exigibilidad no es fácil de transitar. Luego de dictada la sentencia en el
caso “Quisberth Castro”, la Corte Suprema de Justicia resolvió en “A.P., L.V. /c GOBIERNO DE LA CIUDAD
DE BUENOS AIRES Y OTROS /s AMPARO” el 11 /12/2012 la queja presentada por la actora contra varias
sentencias del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad sobre derecho a la vivienda incluidas en el expediente.
La Corte sostiene que “las cuestiones suscitadas en éstas actuaciones no guardan sustancial analogía con el
precedente” Quisberth Castro del 24/4/2012. En “A.P.L.V.” se encuentran comprendidas más de 40 causas sobre
acceso a la vivienda. Entonces queda como tarea pendiente revisar cada una de las cuestiones de esas causas para
analizar críticamente el fallo reciente de la Corte para ver si guardan o no “sustancial analogía” con Quisberth
Castro. Sin embargo, se le puede criticar al fallo de la Corte en “A.P.L.V.” que no haya fundamentado su
sentencia en relación con las cuestiones de cada una de las 46 causas. Es claro que no basta con afirmar que no
guardan sustancial relación con otra causa, la Corte nos debe y les debe a los colectivos afectados la justificación
de su sentencia. Las consecuencias de esta ausencia justificatoria ha devenido en una aplicación discrecional del
precedente Quisberth Castro en el orden local. A su vez, persiste la jurisprudencia restrictiva del Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad en materia de derecho a la vivienda digna, v. “K.M.P. c. GCBA, 21/03/2014.
http://www.tsjbaires.gov.ar/images/stories/fallos/fallo%20vivienda%209205_0_129.pdf; GARGARELLA,
MAURINO (2011); CARDINAUX, N. y otros (2013) “Condiciones de posibilidad para la exigibilidad judicial
del derecho a la vivienda en el ámbito local”. En Revista Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
2013
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en la legitimación de las desigualdades de status dentro de la sociedad y el aumento de la

brecha entre unos y otros. De este modo también se produce un círculo vicioso en el cual las
desigualdades de reconocimiento no pueden ser alteradas por el principio de igualdad formal,
ni tampoco por el de igualdad material, reforzando las dificultades de acceso de todos
aquellos que no encajan en el molde del hombre blanco occidental a las instancias de
participación política, que, de nuevo, son a su vez las únicas que permitirían modificar esta
estrecha comprensión de la justicia. Lo que define a esta perspectiva es su creencia en que es
la transformación de los patrones de representación cultural lo que permitiría resolver las
injusticias sociales. En este sentido proponen la revaluación de subjetividades no respetadas y
de sus producciones culturales, el reconocimiento y valoración de la diversidad cultural, entre
otros. A su vez, ven en aquellos grupos de status con menor respeto, estima y prestigio,
respecto al resto de la sociedad, el objeto de la afectación, y buscan la solución del problema
de la igualdad a través de la revaluación de las valoraciones de status y, en sus versiones más
radicales, la puesta en cuestión de los criterios en los que se asientan estas evaluaciones
(Fraser 2006: 16-24).
El reconocimiento ––y gradual erradicación–– de la discriminación por orientación
sexual se ha visto determinado en Argentina y en América Latina y el Caribe por el contexto
de instauración y consolidación de los estados de derecho y del lenguaje de los derechos
humanos, que han favorecido la agenda regional en materia de sexualidad y reconocimiento
de la diversidad..75 Estos avances normativos, no obstante, requieren ser analizados a la luz de
las prácticas discriminatorias, aún presentes en una región marcada por una fuerte
heteronormatividad,76 productora de un “desenmarcamiento”. En este contexto, la aplicación
jurisprudencial del principio de igualdad a los casos de discriminación por orientación sexual
presenta ciertos avances importantes en la región que acompañan ––y por momentos
impulsan–– el gradual reconocimiento legislativo y que se ven impulsados por el cambio de
marco consecuencia del activismo del colectivo LGBTTI.
En este sentido, el reconocimiento y el respeto de la diversidad sexual constituyen un
aporte central a la discusión respecto de la interpretación del principio de igualdad, en tanto
permite hacer explícita la diferencia entre igualdad y asimilación, tal como sucede en el fallo

75
Por ejemplo, la Constitución del Ecuador es la segunda en el mundo en reconocer explícitamente la
orientación sexual como una forma de discriminación, desde 1996 la Ciudad de Buenos Aires reconoce el
“derecho a ser diferente” y la no-discriminación por género ni orientación sexual (Pecheny y de la Dehesa 2010:
35). En 2008, Nicaragua y Panamá despenalizan las relaciones homosexuales y, en 2009, Bolivia fue el primer
país de la región en otorgar rango constitucional explícito a la prohibición de esta clase de discriminaciones. En
este mismo sentido, la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México aprobó el reconocimiento de las alianzas
entre personas del mismo sexo bajo la figura del matrimonio y finalmente en julio del 2010 la Argentina lo hizo
a nivel nacional, entre otros (ALDAO Y CLÉRICO 2010). En junio de 2015 la Suprema Corte de Justicia de los
EEUU de Norteamérica se pronunció a favor del matrimonio igualitario. Estableció que bajo la Enmienda XIV
de la Constitución, all states must license a marriage between two people of the same sex and recognize such a
marriage if it was lawfully licensed and performed in another state. La posición mayoritaria basó su fallo en
cuatro principios: a) the first premise of this Court‟s relevant precedents is that the right to personal choice
regarding marriage is inherent in the concept of individual autonomy, b) el Segundo principio que surge de los
precedents de la Corte es que el derecho a casarse es un “derecho fundamental”, c) el tercer principio se refiere a
la protección material y simbólica que el matrimonio otorga a la familia y a los niños, d) el cuarto principio se
refiere a que surge de los precedentes y de las tradiciones de la Nación que el matrimonio es una pieza clave en
el orden social. De especial interés es el uso del principio antisubordinación en el examen de igualdad en materia
de orientación sexual, la mayoría sostiene: “The challenged laws burden the liberty of same-sex couples, and
they abridge central precepts of equality. The marriage laws at issue are in essence unequal: Same-sex couples
are denied benefits afforded opposite-sex couples and are barred from exercising a fundamental right. Especially
against a long history of disapproval of their relationships, this denial works a grave and continuing harm,
serving to disrespect and subordinate gays and lesbians”. Pp. 18–22.
76
En Argentina, la posición mayoritaria en el caso CHA, en Colombia las sentencias T-098/96 y SU-623/01 y en
Chile, la sentencia de la Corte Suprema en el caso Atala entre otros.
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“Alitt” resuelto por la Corte Suprema argentina.77 En “Alitt”, la cuestión debatida se refería a
la denegación arbitraria de la personería jurídica de una asociación para la defensa de los
derechos de los travestís y transexuales a la luz del derecho a la asociación de los arts. 14 y 19
de la CN. La Corte advierte en Alitt que si no se otorga trascendencia alguna a una condición
de base para una sociedad democrática como es la coexistencia social pacífica, cuya
preservación asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos
por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su
convivencia armónica. La renuncia a dicha función [...] traería aparejado el gravísimo riesgo
de que solo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la
mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el
desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros
de la comunidad, circunstancia ésta que sin lugar a dudas constituiría una seria amenaza al
sistema democrático que la Nación ha adoptado (arts. 1 y 33 CN).78 Y agregó: "La
restauración definitiva del ideal democrático y republicano…, convoca… a la unidad
nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u homogeneidad." Y sigue, el sentido de la
igualdad democrática es el "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la
"igualación", que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa
del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si
previamente se nos forzó a todos a ser iguales."79 Es decir que no basta aquí con la mera
preferencia personal de una mayoría de individuos que establecen desde lugares dominantes
de interpretación cuáles son las identidades de género que merecen respeto y cuáles deben ser
excluidas, invisibilizadas, degradadas. La sumatoria de las preferencias personales de un
conjunto de personas no es una razón constitucional de peso suficiente para privar a las
personas trans del derecho de asociación. La obligación de reconocimiento de la personería
jurídica a Alitt garantiza el acceso a los prerrequisitos institucionales de la paridad
participativa, en este caso, y “por sobre todo a la posición social necesarios para participar por
igual con los demás”.
En lo que respecta a la orientación sexual como categoría discriminatoria, se ha
discutido si la misma exige aplicar un examen leve, intermedio o estricto de igualdad. En el
caso de un examen de escrutinio estricto, la orientación sexual sería considerada una
“categoría sospechosa” con las implicancias que este trae aparejado (principalmente
“presunción de inconstitucionalidad” o en clave interamericana, “presunción de
inconvencionalidad”). Al igual que lo que sucede con la categoría “edad”, 80 esta distinción no
ha sido incorporada expresamente en todos los instrumentos internacionales. Sin embargo, la
Convención Americana de Derechos Humanos se refiere en su artículo 1 a que queda

77
Corte Suprema de Justicia argentina, Asociación lucha por la identidad travesti-transexual c. Inspección
General de Justicia, sentencia del 21/11/2006.
78
V. Fraser, N., La justicia social en la era de la política de la identidad, op. cit., pág. 172: “las consecuencias de
la igualdad de autonomía se explican en una teoría de la justicia cuyo principio fundamental es la paridad de
participación. Este principio, deontológico y no sectario, asume tanto la razonabilidad del desacuerdo ético como
la igualdad de valor moral de los seres humanos. En principio, es compatible con todas las formas de entender la
vida buena que respeten la igualdad de autonomía, tanto de quienes suscriben una determinado forma de ver las
cosas como la de quienes no. Sin embargo, al mismo tiempo, la paridad participativa articula una interpretación
específica de lo que exige ese respeto. Rechaza, por insuficientes, las ideas formales de igualdad y mantiene que,
para respetar la igualdad de autonomía y de valor moral de los demás, es preciso concederles el estatus de
pleno derecho en la interacción social. Eso significa, además, garantizar que todos tengan acceso a los
prerrequisitos institucionales de la paridad participativa, sobre todo a los recursos económicos y a la posición
social necesarios para participar por igual con los demás. Desde este punto de vista, todo lo que supone un
recorte de la paridad participativa constituye una negación de la igualdad de respeto, y la negación del acceso a
los prerrequisitos de la paridad participativa es una burla del compromiso profesado de la sociedad con la
igualdad de autonomía”. Cursiva agregada.
79
CSJN, 21/12/2006.
80
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prohibida toda distinción fundada en “cualquier condición social”. Muchos interpretaban así,
que por esto la orientación sexual no puede ser utilizada para perjudicar los derechos de las
personas con una orientación sexual que no responde a la dominante. Así lo sostuvo la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala e hijas sobre violación a la
obligación de no- discriminar en que incurrió un tribunal chileno cuando revocó la tenencia de
tres niñas en cabeza de una mujer por tener luego de su divorcio una pareja de su mismo
sexo.81

f) La igualdad multidimensional
Hemos propuesto explorar los procesos que producen desigualdad en clave de falta o
mala distribución y reconocimiento. Si bien ejemplificamos el tipo de reclamo a continuación
del eje redistribución, por un lado, y reconocimiento, por el otro; como muestra Nancy Fraser,
resulta cuanto menos difícil, sino contraproducente, disociar las desigualdades materiales de
las desigualdades simbólicas, puesto que éstas se potencian mutuamente y deben ser
comprendidas como multidimensionales. Así la clase explotada pierde reconocimiento, y las
subjetividades despreciadas ven obstaculizado su acceso a los recursos.82 Esto resulta
particularmente evidente en el caso Alitt, anteriormente comentado. Las personas trans ven
fuertemente limitadas sus posibilidades de acceso al mundo laboral y el promedio de vida no
excede los cuarenta años por falta de acceso igualitario a los derechos (Saldivia, 2014). En
este sentido el reconocimiento de la personería jurídica de Alitt implica una acción estatal que
genera condiciones para mejorar sus posibilidades de participación para exigir una mejor
calidad de vida, acceso al derecho al trabajo, la educación, la salud, entre otros. La
combinación de la perspectiva de redistribución y reconocimiento es necesaria también para
la comprensión de la multidimensionalidad de los reclamos de igualdad de las comunidades
indígenas en la región83 como lo demuestra la línea jurisprudencial de la Corte IDH en los
casos Sawoxamaxa, Yakye Axa, Xakmok Kasek, los reclamos de las mujeres,84 las personas
con discapacidad,85 entre otros.86

IV. Conclusiones
En este trabajo, se planteo la necesidad de reinterpretar la igualdad en clave de
“paridad participativa”. Sostuvimos que esta necesidad se origina en el hecho del “desacople”

81
Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C-239.
82
Fraser, N., Justicia social en la era de la política de la identidad, págs. 36, 42, 45: "ser reconocido de forma
errónea es ... ser representado por unos patrones institucionalizados de valor cultural de un modo que impide la
participación como igual en la vida social.
83
En un trabajo reciente GONGORA-MERA (2013) realiza una clasificación de los casos sobre comunidades
indígenas y otros pueblos resueltos por la Corte IDH según diversas formas de discriminación estructural contra
estos grupos: „despojo, land grabbing, y concesión ilegal de tierras a colonos y empresas - casos Awas Tingni
(2001) , Yakye Axa (2005), Sawhoyamaxa (2006) y Xákmok Kasek (2010); excesivo impacto de los daños
ambientales derivados de la explotación de recursos naturales en sus territorios y desconocimiento sistemático de
su derecho de consulta previa respecto del uso de recursos naturales en sus territorios y de políticas públicas, de
inversión y desarrollo que puedan afectarlos - casos Saramaka (2012) y Sarayaku (2012) -; masacres y
desapariciones forzadas contra miembros de comunidades étnicas - casos Aloeboetoe (1993), Masacre de Plan de
Sánchez (2004), Comunidad Moiwana (2005, 2006) y Tiu Tojin (2008); reglas desventajosas para el acceso a
procesos electorales - caso Yatama (2007) - y políticas estatales deliberadas para dejar sin representación política
a los grupos étnicos, incluyendo el asesinato o la desaparición forzada de líderes indígenas - casos Bámaca
Velásquez (2000, 2002 ), Escué Zapata (2007) y Chitay (2010) - ; discriminación por el idioma - caso López
Álvarez (2006) - ; discriminación en el acceso a la justicia - caso Tiu Tojin -; violaciones sexuales contra
mujeres indígenas por parte de miembros del ejército - casos Fernández Ortega (2010) y Rosendo Cantú (2010) -
; y altas tasas de mortalidad materna debido a la falta de adecuada atención médica a mujeres en estado de
embarazo o post-embarazo (caso Xákmok Kasek).“ V. además, ZIMERMAN (2013).
84
Caso Delgado.
85
Caso Naranjo, llevado por ADC
86
Ver comentario al artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
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existente entre la paridad participativa y el principio de igualdad. Para eso realizamos un

análisis del marco desde el cual es pensada la constitución en el momento de la reforma, en
tanto entendemos que la labor de interpretación constitucional siempre es dependiente del
contexto en el cual se despliega esa argumentación. De otro modo sería cuanto menos difícil
explicar cómo la misma constitución ha estado vigente desde mediados de la década del '90
hasta nuestros días. Por otro lado, este análisis del marco nos permite ver que la principal
variable que se ha visto modificada a lo largo de los 20 años de vigencia de la constitución
reformada ha sido la participación ciudadana, que realiza un movimiento pendular desde la
pasividad de los 90 -inducida por la exclusión estructural- hasta la resistencia generalizada en
2001 ante las políticas de ajuste y el estado de sitio, para luego asentarse en una vigilancia del
aparato estatal en la cual la vía judicial ha jugado un papel importante (DELAMATA 2013).
En este contexto se debe estar atento a que, usualmente, se habla de la igualdad en los
registros del orden y la distribución, y desde la perspectiva de quien observa, por encima y
desde afuera: igualdad de trato que “se dispensa”, igualdad de oportunidades que “se
distribuyen”, ubicando a iguales y desiguales en el rol de sujetos “pasibles” de un
reacomodamiento. Esta perspectiva, que ya impregna las miradas académicas sobre la
igualdad (Anderson 1999), se ve reforzada en general en el ámbito judicial, en el cual la
igualdad aparece configurada como un problema que debe ser resuelto “desde afuera”, por el
tribunal. Por el contrario, en su desarrollo histórico, la igualdad como problema siempre ha
aparecido como un reclamo frente a una jerarquización que es considerada como injusta: si
bien la desigualdad es un cierto estado de cosas, la demanda igualitaria es un proceso que no
puede ser reducido a una mera redistribución de recursos o derechos, que no dé cuenta del
contexto y de los actores involucrados. Las demandas de igualdad en sentido “negativo”
apuntan a la eliminación de situaciones de opresión –a menos que se trate de una pena o de
defensa ante un comportamiento violento. En un sentido positivo, las demandas de igualdad
aspiran a un orden social en que las personas se encuentren en pie de igualdad democrática,
esto es, que las decisiones comunes sean tomadas con la participación de todos (inclusión), de
acuerdo al peso del mejor argumento (Anderson 1999).
Así, el ideal normativo de la Ilustración, reconstruido en términos de objetivo (Habermas
(2009) y Sousa Santos (2009)), nos permite:
(a) plantear el problema de la igualdad en términos no ya de restauración sino de
emancipación (de no-dominación o no-sometimiento),
(b) pensar la democracia no tanto como un hecho sino como un proyecto en continua
realización y para seguir realizando y
(c) establecer con mayor claridad la mutua implicación de ambas.
Es en este sentido que tomarse la democracia en serio requiere integrar el principio de
igualdad de modo tal que pueda dar efectiva cuenta del ideal de una sociedad de individuos
libres e iguales. Es en orden a resolver las falencias del modelo liberal (Gargarella) que se han
ensayado diversas reconstrucciones del principio de igualdad.
Teniendo en cuenta este marco, el uso del examen de igualdad para efectivizar el ideal de
paridad participativa nos condujo a re-visitar las fórmulas de igualdad (formal, material como
principio antidiscriminatorio en sus tres formas de escrutinio), para ampliarlas luego a la
igualdad como no-dominación e integrarla con la mirada multidimensional de la
redistribución-reconocimiento. Todo esto sirve para re-interpretar el desafío de la igualdad en
el contexto del derecho constitucional reformado. Sostenemos que la igualdad como concepto
clave del derecho constitucional no puede ser ciega a la fórmula de la igualdad, las
concepciones y alcance de la exigencia igualdad aplicada. Nuestra propuesta dice: la
igualdad multidimensional (redistribución/reconocimiento) es un argumento potente para
lograr la paridad participativa en un contexto re-enmarcado por las demandas de la población.
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