Año 4 PROPUESTA Número 147

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Lima, Julio 6, 2009 propuesta@infonegocio.net.pe Editor: Ricardo Gandolfo

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Adicionales: Obligatorios o facultativos

Los adicionales son facultativos para la entidad
y obligatorios para el proveedor
El primer párrafo del artículo 41°
de la nueva Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante De-
creto Legislativo 1017, ha elevado
de 15 a 25% el porcentaje de pres-
taciones adicionales que puede or-
denar y pagar directamente la enti-
dad para el caso de bienes y servi-
cios. Esa modificación parece co-
rrecta en la medida que le otorga un
mayor margen de discrecionalidad
a la propia entidad para que pueda
actuar rápidamente y para que pue-
da al mismo tiempo ejecutar sus
inversiones dentro de los plazos
programados, objetivo central de
toda reforma en la actualidad,
habida cuenta de la comprobada
deficiencia que se advierte en esta
clase de procesos.
Existen, sin embargo, algunos
proveedores a quienes no les agra-
da esta modificación y que más
bien están solicitando que se regre-
se al 15%. Esencialmente son aque-
llos que suministran bienes o pro-
ductos con precios variables. Suce-
de que como la norma textualmente
dice que la entidad "podrá ordenar
y pagar" se entiende que los adi-
cionales son facultativos para ella y
obligatorios para el contratista, se-
gún una frase feliz, de la que dis-
crepo y que hace unos días la doc-
tora Gabriela Gálvez sustentó con
brillo. Si la entidad puede o no or-
denarlos es un derecho que le es
opcional. Si los ordena es que de-
ben ejecutarse. Las órdenes se
cumplen sin dudas ni murmuracio-
nes, cierto que en los cuarteles. Pa-
rece que también en el derecho pú-
blico.
Los proveedores suelen conseguir
lotes de productos para algunas li-
citaciones a determinados precios
que obviamente no pueden mante-
ner para nuevos pedidos -órdenes,
según la ley- que con relativa fre-
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Ricardo Gandolfo
cuencia y una vez transcurrido par-
te del plazo les formulan las mis-
mas entidades de seguro, sospecho
yo, con el objeto de beneficiarse y
sacar provecho de un precio que no
encontrarían de otra forma en nin-
guna parte.
El doctor Carlos Ireijo, el miérco- tar un adicional, cualquiera que es-
les pasado en un foro en el Congre-
so de la República, organizado por
el Grupo de Trabajo de Compras
Públicas de la Comisión de Presu-
puesto y Cuenta General, explicaba
que algunos proveedores en estas
circunstancias hacen un cálculo rá-
pido y muchas veces se resisten a
atender el adicional aún a costa de
que les resuelvan sus contratos, con
todas sus consecuencias y con la
esperanza de pelear después en el
tribunal tratando de que no les
apliquen ninguna sanción, pues de
lo contrario definitivamente entra-
rían en quiebra. Para estos contra-
tistas es absolutamente imposible
proveerle a la entidad el mismo
producto al mismo precio.
Al final la entidad tendrá que
convocar un nuevo proceso y ad-
quirir lo que le falta al precio que
podría haberle cobrado el provee-
dor que tendrá el contrato resuelto,
la fianza ejecutada y que confronta
el riesgo de una inhabilitación sólo
por pretender hacer exactamente lo
mismo. No parece justo para el
contratista ni para la entidad que
tendrá que esperar todo ese nuevo
trámite para llegar al mismo lugar.
¿Cuál es la solución? En diversas
oportunidades hemos sostenido que
la ejecución de los adicionales no
puede ser forzosa para ninguna de
las partes. Si es facultativa para una todavía o que pretenda sostener lo
tiene que serlo para la otra. Tan fa- contrario, en nuestra opinión, no
cultativa es para la entidad que in-
cluso, en el caso de obras, según el
cuarto párrafo del artículo 41° de la que le puede resultar excesivamen-
LCE, cuando supera el 15 por cien-
to la entidad puede optar por solici-
tar la aprobación de la Contraloría
o resolver el contrato. ¿Por qué só-
lo la entidad? ¿Por qué recién a
partir de ese límite? ¿Por qué sólo
en obras?
La posibilidad de negarse a ejecu-
ta sea, es un derecho que la legisla-
ción debería admitir a ambas partes
y que muy probablemente debería
reconocerse en cualquier fuero, por
la sencilla razón de que podría
convertirse en una prestación exce-
sivamente onerosa y ninguna ley ni
tribunal puede exigirle a una parte
el cumplimiento de una supuesta
obligación que lo va a conducir a la
desaparición.
Una fórmula que escarapelará a
algunos es facultar al contratista a
acordar con la entidad los precios y
las condiciones para atender una
solicitud de adicionales o en la
eventualidad de que se niegue a
realizarla, permitir que la entidad
elija hacerlo, teniendo en cuenta el
orden de prelación, con alguno de
los postores que participaron en el
proceso de selección del que se de-
rivó el respectivo contrato o, en su
defecto, por convenio con otra en-
tidad o por administración directa,
tal como lo prevé el tercer párrafo
del artículo 44° de la Ley para el
caso de la resolución de los contra-
tos de obra pero al revés, priorizan-
do a otros contratistas.
La solución está en la misma
normativa. Falta ajustar la redac-
ción, extenderla a todos los casos y
aplicarla como corresponde. Que la
legislación especifica no lo admita
basta para exigirle a un proveedor
el cumplimiento de una prestación
te onerosa.
Propuesta /Página 2
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Nuevos requisitos para los
miembros del comité especial
Las exigencias del artículo 5º del Reglamento de la LCE
sólo serán obligatorias a partir del 1º de noviembre
Mediante el Pronun-
ciamiento 131-2009/DTN
el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del
Estado (OSCE) ha recor-
dado que los requisitos
que deben cumplir los
miembros de los comités
especiales a que se refie-
re el artículo 5º del Re-
glamento de la LCE sólo
serán obligatorios a partir
del 1º de noviembre de
este año, es decir, dentro
de 4 meses.
El artículo 5º del Re-
glamento –uno de los
más extensos, dicho sea
de paso- se ocupa de los
funcionarios y órganos
encargados de las con-
trataciones. En su prime-
ra parte define al titular
de la entidad que es la
más alta autoridad ejecu-
tiva y que para el caso de
las empresas del Estado
es el gerente general o
quien haga sus veces.
Continúa con el área
usuaria que es la depen-
dencia que hace el re-
querimiento y lo canaliza,
con el órgano encargado
de las contrataciones que
realiza las actividades pa-
ra lograr el objetivo y
concluye con el comité
especial que es el cole-
giado encargado de se-
leccionar al proveedor.
En una segunda parte
el mismo artículo 5º esta-
blece que los funciona-
rios y servidores del ór-
gano encargado que in-
tervienen directamente
en alguna de las fases de
la contratación deberán
ser profesionales o técni-
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Julio 6, 2009
El OSCE se pronuncia
cos debidamente certifi- a la fecha en que entre dientes, ya sean perso-
cados con una capacita- en vigencia esta norma. nas naturales o jurídicas
ción técnica en contrata- Como el Reglamento en- que no laboren en la en-
ciones públicas o gestión tró en vigencia el 1º de tidad contratante o fun-
logística en general no febrero, recién a partir del cionarios que laboran en
menor a 80 horas, con 1º de noviembre, podrán otras entidades.
experiencia laboral no exigirse esos requisitos. La cuestión, como lo
menor a 3 años, con ex- Es por esa razón que el hemos indicado en reite-
periencia específica en Pronunciamiento emitido radas ocasiones, no es
contrataciones o en logís- a propósito del concurso incrementar las obliga-
tica privada no menor a 1 convocado por la Univer- ciones de los funcionarios
año. sidad Nacional Federico sino abrir los comités es-
El procedimiento de Villareal para la contrata- peciales para que los in-
certificación, agrega el ción de un servicio de tegren profesionales aje-
dispositivo, será estable- seguridad y vigilancia se- nos a la administración
cido por el OSCE que ñala que, por lo pronto, pública que tienen las
administrará una base de para la conformación del capacidades para efec-
datos de los profesiona- comité resulta suficiente tuar un trabajo serio y
les y técnicos que cuen- que la entidad cumpla responsable. Hacer que
ten con la respectiva cer- con lo preceptuado en el los servidores del Estado
tificación y que acreditará artículo 24º de la LCE, tengan que cursar nue-
a las instituciones o em- toda vez que los requisi- vos estudios puede ser
presas que capacitarán a tos del artículo 5º del Re- positivo en materia de
los operadores de la glamento todavía no son capacitación y acarreará
norma. obligatorios. probablemente algún ul-
Por último, faculta a los El comité especial, se- terior reconocimiento que
órganos desconcentrados gún el artículo 24º de la siempre es bienvenido
y funcionales con presu- Ley (PROPUESTA 145), pero exigir que se haga
puesto propio y autono- está integrado por 3 en instituciones o empre-
mía administrativa a con- miembros, uno de los sas que recién serán de-
tratar directamente y al ti- cuales debe pertenecer al terminadas por el OSCE
tular a delegar, mediante área usuaria de los bie- puede desechar otros es-
resolución, la capacidad nes, servicios u obras tudios realizados en el
de hacerlo, excepto en la materia de la convocato- pasado por esos mismos
aprobación de exonera- ria, y otro al órgano en- funcionarios en esos o en
ciones, la declaración de cargado de las contrata- otros centros de capaci-
nulidad de oficio, las au- ciones de la entidad. Ne- tación y eso no está bien.
torizaciones de presta- cesariamente alguno de Una buena señal en es-
ciones adicionales de los miembros debe tener te aspecto sería empezar
obra y otros supuestos conocimiento técnico en a validar algunos cursos
que se establecen en el el objeto de la contrata- y seminarios que reúnan
presente Reglamento. ción. El artículo añade ciertas condiciones y que
La segunda disposición que en el caso de bienes pueden haber aprobado
transitoria del Reglamen- sofisticados, servicios estos funcionarios como
to, sin embargo, advierte especializados, obras o parte de su especializa-
que la capacitación de los cuando la entidad no ción para no tener que
funcionarios y servidores cuente con un especialis- obligarlos a regresar a las
a que se refiere el artícu- ta, podrán integrar el aulas a llevarlos nueva-
lo 5º se realizará dentro Comité Especial uno o mente y a perder un va-
de los 9 meses siguientes más expertos indepen- lioso tiempo.