DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA

Maleo AMICO ANAYA

l. LOS DERECHOS DEL ACCIONISTA. GENERALIDADES

La calidad de socio se adquiere por la propiedad de una o más acciones; es decir,

va unida a la titularidad de la acción. Esta titularidad confiere al accionista una
serie de derechos, así como la obligación de acatar los acuerdos legítimos
adoptados en las juntas y por el órgano de administración; además, al pago de los
dividendos pasivos en caso de que la acción no esté totalmente desembolsada.
La condición de socio implica una pluralidad de derechos de muy distinto género.
La participación de un socio en la sociedad se hace con vistas a adquirir
determinados derechos. Esos derechos pueden tener un valor patrimonial en sí
mismo -al participar en los beneficios de la sociedad- o tener un carácter
instrumental respecto de los intereses patrimoniales del socio, como sucede con el
derecho de voto.
Son diversas las clasificaciones efectuadas por los tratadistas sobre los tipos de
derechos con que cuenta el accionista.
René De Sola(1) distingue entre derechos subjetivos y objetivos. Los
primeros son aquellos que repercuten directamente en el patrimonio del accionista
(dividendos, participación en la liquidación del activo, etc.), mientras que los
segundos son, en cambio, aquellos medios de los que provee la ley al socio para
mantener incólumes y hacer efectivos los primeros (derecho al voto, a concurrir a
las juntas, de información, de fiscalización y de impugnación de los acuerdos).
Halperín(2) clasifica cuatro categorías principales de derechos:

a) Derecho a la negociabilidad de las acciones: reglamentable por los estatutos,

sin que las limitaciones o restricciones impuestas puedan significar la
intransferibilidad de la acción;

b) Derecho de intervención en la administración de la sociedad: que implica el

derecho de voto, esto es una participación activa en el gobierno de la sociedad.
Este derecho conlleva, además, la intervención en la elección de los miembros a
cargo de la administración de la sociedad y de los fiscalizado res de la
administración (síndicos); el de convocar juntas de accionistas, y el de
información;

c) Derecho al dividendo: que incluye la participación en las utilidades distribuibles

conforme a los estatutos y al balance aprobado por la asamblea; el derecho a la
participación social, como resultado de la disolución y consiguiente liquidación de
la sociedad; y el derecho a la suscripción preferente de nuevas acciones; y

d) Derecho de minoría: consistente en la conservación de las bases

fundamentales de la sociedad, que se manifiesta a través del derecho de receso o
separación, de la impugnación de acuerdos y del ejercicio de la acción de
responsabilidad.

Para Antonio Brunetti(3), la participación accionaría atribuye al socio tres derechos

fundamentales: el derecho al dividendo, es decir a participar en el reparto de los
beneficios netos de cada ejercicio económico; el derecho al reparto de la
liquidación; y el derecho al voto en las asambleas tanto ordinarias como
extraordinarias. Además, señala que de la condición de accionista derivan otras
facultades subordinadas que se traducen en los siguientes derechos: a transferir la
acción; a inspeccionar los libros de actas; a separarse de la sociedad en caso ésta
modifique su objeto, su tipo o traslade su sede social al exterior; y a tener
preferencia para la suscripción de acciones en los casos de aumento de capital.
Otros derechos de los accionistas, en tanto formen parte de la minoría, son los
siguientes según Brunetti: solicitar la convocatoria de asambleas; solicitar el
aplazamiento de las mismas; impugnar los acuerdos sociales y denunciar las
irregularidades en el cumplimiento de sus deberes en las que puedan haber
incurrido los administradores y síndicos de la sociedad. Estos últimos derechos, de
las minorías, se podrán ejercitar en la medida en que, dependiendo de la
respectiva normativa societaria, quienes pretendan hacerla reúnan un determinado
porcentaje de participación en el capital.
La clasificación más difundida, no obstante, sobre los tipos de derechos con los
que cuenta el accionista, es la que distingue entre derechos patrimoniales o
económicos y políticos o administrativos. Clasifican de ese modo los derechos del
accionista, entre otros, Zaldívar, Garrigues, Uría, Farina, AscareIi, Martínez Val y
Davis.

Quienes avalan esta clasificación señalan que son derechos patrimoniales los que
se corresponden con el interés del accionista de obtener un beneficio a través de
la actividad desarrollada por la sociedad. El socio entra en la sociedad poniendo
dinero, derechos o bienes para obtener ganancias repartibles con los demás
accionistas. "Las sociedades mercantiles se constituyen para obtener lucro... No
se concibe una sociedad anónima que no tenga por objeto el desarrollo de una
actividad lucrativa"(4). Constituyen derechos de este tipo: el de participar en el
reparto de las ganancias y en el patrimonio de liquidación; el de suscripción
preferente en la emisión de nuevas acciones; el de revisión de las aportaciones no
dinerarias; y el de separación.

Derechos políticos son aquellos mediante los cuales el accionista ejerce los
mecanismos que le permiten asegurarse de que la actividad social está
efectivamente encaminada a la obtención de rendimientos adecuados. A través de
los derechos políticos, al tener injerencia en la marcha social, posibilitan al
accionista que pueda obtener de su capital el mayor rendimiento posible. Enrique
Elías(5) ha señalado que "De nada serviría asegurar los derechos patrimoniales si
el accionista no puede controlar la adopción de las decisiones orientadas a una
eficiente conducción de los negocios sociales y a la cautela de sus intereses como
socio...Téngase presente que si bien la conducción de la sociedad recae en sus
órganos de administración -directorio y gerencia-, los accionistas reunidos en junta
están facultados para plantear los lineamientos generales que deben observar
dichos órganos para conseguir las metas propuestas... En suma, toda decisión de
trascendencia puede ser tomada por los accionistas, en tanto tengan la capacidad
de intervenir y votar en la junta general, que es donde se forma la voluntad social".
Constituyen derechos políticos o administrativos, entre otros, los siguientes: asistir
a las juntas, por sí o representados; votar en las mismas, conforme a las
condiciones fijadas en los estatutos; solicitar la convocatoria de juntas; agrupar
acciones para el voto; el de información; la obtención de certificaciones de los
acuerdos sociales; impugnar los acuerdos; y el de elección, activa y pasiva.
El artículo 95 de nuestra Ley General de Sociedades (LGS) señala que:
"La acción con derecho a voto confiere a su titular la condición de accionista y le
atribuye, cuando menos los siguientes derechos:
1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la
liquidación;
2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda;
3. Fiscalizar en la forma establecida en la ley y en el estatuto, la gestión de los
negocios sociales;
4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para:
a) La suscripción de acciones en caso de aumenta de capital social y
en los demás casos de colocación de acciones; y
b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con
derecho a ser convertidos en acciones; y
5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.
Según Enrique Elías(6), este artículo recoge los derechos fundamentales e
inderogables que confiere la acción común a su titular. "Decimos inderogables
pues ni el pacto social ni el estatuto pueden suprimirlos, tratándose de derechos
mínimos que debe conferir la acción a su titular. Para enfatizar que la norma es
imperativa, el texto del artículo establece que la acción con derecho a voto tiene
"cuando menos, los siguientes derechos...". Tratándose de una regla imperativa su
modificación por el estatuto no es posible bajo sanción de nulidad... La norma
detalla las atribuciones que derivan para el accionista en razón de su titularidad
sobre la acción".

Nos referimos a continuación a cada uno de esos cinco derechos fundamentales e

inderogables que nuestra LGS reconoce a favor del accionista.
1. El derecho a participar en el reparto de las utilidades y en el del patrimonio neto
resultante de la liquidación
El derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales,
común en todas las sociedades mercantiles, se acentúa en la sociedad anónima
por virtud de su carácter esencialmente capitalista. "Quien ingresa a una sociedad
se propone, ante todo, tener una colocación productiva para su capital"(7). El
interés del socio está dirigido a que la sociedad en la cual participa se oriente
hacia una gestión lucrativa, lo cual explica la configuración jurídica del derecho a
la participación en las ganancias. El socio tiene el derecho a reclamar a la
sociedad anónima que se determine anualmente la existencia o ausencia de
beneficios y, en caso de que concurran, a exigir a la junta que los asigne a
cualquiera de los empleos estatutaria o legalmente admitidos.
Sasot y Sasot(B) señalan sobre el tema que "...el derecho a participar en los
beneficios figura entre los derechos patrimoniales esenciales del accionista.
Descansa en el concepto mismo de la sociedad comercial y tiene, como
contrapartida, la de participar en las pérdidas de la sociedad. No obstante, el
derecho al dividendo no significa el de exigir de la sociedad el reparto de los
beneficios obtenidos en cada uno de los ejercicios sociales, ya que no puede
decirse que con la constitución de la sociedad el socio adquiere un derecho al
dividendo como lo adquieren, respecto de los intereses, quienes prestan un
capital. El derecho al dividendo se concreta en un crédito solo cuando la asamblea
decide el reparto de utilidades. En consecuencia, lo cierto y real es que en tanto la
asamblea no decida, en forma inequívoca y definitiva, que los beneficios, ya sea
en su totalidad o en parte, se distribuyan entre los accionistas bajo la forma de
utilidades, no nace ningún derecho concreto de éstos a exigir su reparto".

Guillermo Cabanellas(9) cita a Zaldívar (10), quien señala que el derecho a las
utilidades no solo constituye un derecho patrimonial inherente a la calidad de
socio, sino una consecuencia del fin común de la sociedad, de su participación en
el área de los negocios, en el patrimonio social y en la igualdad jurídica de ellos.
No obstante, el derecho de los socios respecto de las utilidades no es un derecho
inmediato sobre el patrimonio de la sociedad: no da derecho a que el socio
inmediatamente se apropie de los incrementos patrimoniales que supone la
obtención de beneficios por la sociedad. Los socios solo tienen derecho respecto
de tales incrementos a través de los mecanismos de distribución de utilidades que
en cada caso correspondan, según la sociedad de que se trate.

Enrique Elías(11), al comentar el artículo 40 de la LGS, alude a los dos requisitos

fundamentales que deben concurrir para que pueda acordarse la distribución de
utilidades. El primero, que no pueden distribuirse beneficios si no existe un
balance de la sociedad que efectivamente arroje utilidades; el segundo, que las
sumas a repartir no pueden exceder de las utilidades obtenidas. La sociedad no
puede distribuir beneficios si tiene pérdidas acumuladas, pues está obligada a
compensar tales pérdidas con cargo a las utilidades obtenidas. Solo después de
compensadas tales pérdidas, y en la medida que haya un sobrante de utilidades,
las podrá distribuir. Sin embargo, si los socios compensan íntegramente las
pérdidas acumuladas, vía una previa reducción de capital, el íntegro de las
utilidades obtenidas podrá ser distribuido. Si se repartieran utilidades infringiendo
este artículo 40, señala Elías, tanto la sociedad como sus acreedores podrán
repetir contra los socios perceptores de las mismas o los administradores que
dispusieron el pago, siendo estos últimos responsables solidarios. Los socios que
de buena fe percibieron las utilidades solo están obligados a devolverlas con cargo
a futuras utilidades o con cargo a su cuota de liquidación de la sociedad, si fuere el
caso. La carga principal de la responsabilidad recae, por tanto, en los
administradores de la sociedad.

Las utilidades obtenidas, susceptibles de repartirse, deben ser ciertas y líquidas.

Ciertas, porque deben ser únicamente las que arroje el balance y líquidas, por
disponerse de ellas en efectivo o porque su realización sea cierta dentro de un
plazo que permita a la sociedad su desembolso. Las reservas de libre disposición
pueden distribuirse siempre y cuando no se trate de las reservas legales o de
aquellas respecto de las cuales exista alguna restricción de orden estatutario para
su distribución. No pueden distribuirse utilidades cuando el patrimonio neto resulte
inferior a la cifra del capital social.

Aníbal Sánchez(12), al comentar el artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas

española, en la parte referente al derecho del accionista a participar en el reparto
de las ganancias -y cuya redacción en ese extremo es prácticamente idéntica a la
del artículo 95 de nuestra ley- señala que el texto positivo no sanciona en realidad
ni el derecho a las ganancias ni la obligación de su distribución entre los
accionistas. Lo único que ese texto dice, refiere Sánchez, es que el accionista
tiene el derecho a participar en el reparto, naturalmente en la medida de que tal
reparto exista. En los supuestos ordinarios, el contenido del mal llamado derecho
general a participar en las ganancias, continúa, se resuelve en el hecho de que,
acordado el reparto de beneficios, no se puede excluir de su distribución a ningún
socio, ni tampoco se puede alterar la proporción en que, legal o estatutariamente,
corresponde disfrutarlo a cada uno de ellos.

La sociedad ciertamente podrá constituir reservas voluntarias, sustrayendo al

reparto una parte de los beneficios de cada ejercicio, en la medida que un criterio
de prudencia y mejor protección de los intereses sociales así lo aconseje; e
incluso podrá suspender totalmente el reparto de dividendos en algún ejercicio, o
más de uno, cuando las necesidades de la sociedad así lo exijan.

El derecho al dividendo se funda en el reparto periódico de las utilidades

devengadas. Si bien significa que el accionista tiene un derecho irrenunciable a las
utilidades, no lo tiene al reparto periódico, toda vez que la junta de accionistas
puede postergar la distribución teniendo en cuenta la conveniencia social, sea por
falta de liquidez, por estrategia de mercado o por otras razones. Ello no puede
significar, no obstante, que la sociedad se niegue de forma sistemática al reparto
de las ganancias reflejadas en los balances, porque tal comportamiento iría contra
la finalidad perseguida por los accionistas al constituirse en sociedad, inmovilizaría
a los capitales de éstos y haría ilusorio el derecho al dividendo, vaciando de
contenido la comunidad de intereses que distingue a las corporaciones de
naturaleza lucrativa, como son las sociedades anónimas.

Precisamente con la finalidad de evitar que se prive indefinidamente a los

accionistas, en particular a los minoritarios, de la percepción de dividendos, el
artículo 231 de nuestra LGS posibilita la distribución obligatoria de dividendos en
dinero, hasta por la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio. luego de
detraído el monto destinado a la reserva legal, si así lo solicitasen accionistas que
representen, cuando menos, el 20% del total de las acciones suscritas con
derecho a voto. El artículo en cuestión, comenta Enrique Elías, viene a representar
una solución a las situaciones de pugna que suelen presentarse en las sociedades
anónimas cuando se genera una polarización entre los intereses de un sector de
los accionistas, por percibir dividendos, y el de otro que, generalmente en la línea
de los administradores, pretende reforzar el patrimonio neto de la sociedad
mediante la formación de reservas o la capitalización de utilidades, posiciones
ambas perfectamente legítimas, pues de un lado el accionista tiene derecho a que
su inversión sea retribuida y, de otro, debe velar por la estabilidad y fortalecimiento
de la empresa. Anota Elías que, sin perjuicio de lo anterior, la junta general no
puede llevar a cabo un reparto de dividendos en dinero si con ello pone en grave
peligro la situación financiera de la sociedad. Debe de tratarse de un peligro grave
y no de una justificación. En tal caso, los accionistas estarían obligados, siempre
en opinión de Elías, de aprobar el reparto en plazos y condiciones que impidan
que se produzca el menoscabo.

El dividendo es aquella parte de las ganancias correspondiente a cada acción, en

un ejercicio social determinado, que la sociedad decide pagar al socio por acuerdo
de la junta. La participación en el reparto de las ganancias adquiere el carácter de
derecho subjetivo en tanto la junta acuerde la distribución de dividendos. Tal
derecho, con un contenido concreto y definido, coloca al accionista en posición de
acreedor de la sociedad, quedando obligada ésta a satisfacerle la parte de las
ganancias correspondientes al número de acciones que posea. Aníbal
Sánchez(13) distingue tres consecuencias fundamentales del acuerdo que la junta
adopte sobre la distribución de dividendos. Primera, que los accionistas son
acreedores del dividendo desde el día en que se acordó su reparto y que, en tanto
no prescriba su derecho, podrán concurrir con otros acreedores ordinarios para
hacerlos efectivos, incluso si la sociedad es declarada en quiebra. Segunda, que
la junta no puede modificar su acuerdo, decidiendo posteriormente que no se
repartan o que se distribuyan solo en parte, a menos que la junta compruebe que,
por error o negligencia de los administradores, se había aprobado un reparto de
beneficios ficticios. Y, tercera, que los dividendos acordados deben ser repartidos
aunque la sociedad sufra pérdidas con posterioridad al acuerdo, dado que cada
ejercicio debe ser materia de cuentas separadas y objeto de un distinto reparto de
beneficios; así como porque las pérdidas iniciales de un nuevo ejercicio no pueden
imputarse al anterior.

En cuanto a los dividendos a cuenta, al margen de las distintas posiciones que

haya sobre su naturaleza, resulta claro que las entregas que se lleven a
cabo bajo este concepto están explícitamente sujetas a una posible restitución.
Las ganancias obtenidas desde el cierre del ejercicio anterior y, por tanto,
producidas durante el que todavía se encuentra en curso al tiempo de la
distribución, en rigor aún no constituyen beneficio, pues el mismo solo se
determinará a la conclusión del ejercicio.

Sobre la caducidad del derecho al cobro de los dividendos, el artículo 232 de la

LGS establece que ello ocurrirá cuando transcurran tres años, contados desde
que el pago de los dividendos sea exigible, plazo éste que se extiende a 10 años
tratándose de sociedades anónimas abiertas (primera disposición final de la Ley
NQ 26985). Acerca del destino de los dividendos respecto de los cuales haya
caducado el derecho de cobro del accionista, tales dividendos deben incrementar
la reserva legal. Si tal reserva estuviese en su límite máximo, entonces esos
montos podrían capitalizarse o redistribuirse.

El artículo 233 de la LGS posibilita la distribución de las primas de capital,

como dividendo, si la reserva legal está en su límite máximo.
Finalmente, respecto al derecho de participar en el patrimonio resultante de la
liquidación, habrá que tener presente que solo puede hablarse de derecho a la
cuota de liquidación cuando la sociedad efectivamente liquide su patrimonio para
proceder a su extinción, condicionándose tal derecho, por cierto, a que como
resultado de las operaciones liquidatorias nos veamos ante un remanente
repartible.

2. El derecho de voto

El derecho de voto constituye el elemento jurídico central mediante el que los

socios ejercen su poder sobre la organización societaria. Al ser los socios quienes
corren el riesgo de que las decisiones adoptadas por la sociedad incidan
negativamente sobre la rentabilidad de sus aportes, es en principio lógico que
sean tales socios los que tomen las decisiones que en definitiva vayan a repercutir
sobre su patrimonio.

El derecho de voto constituye un derecho esencial e innegable a todo accionista,

mediante cuyo ejercicio incluso el titular de una sola acción puede participar de
algún modo en la gestión de la sociedad y fiscalizar, aun cuando sea
ocasionalmente, la actuación de sus administradores. En la sociedad anónima, no
obstante su carácter impersonal y capitalista, el accionista singular tiene la
posibilidad, a través del voto, de intervenir en el negocio social. Su organización
interna ofrece, mediante el ejercicio de tal derecho, un medio de influir en la
administración de la empresa, concurriendo a las juntas y participando en la
formación de la voluntad social. El accionista, por poco significativa que sea su
participación en el capital social, cuenta, al ejercitar su derecho de voto, con una
vía permanentemente abierta para intervenir en los asuntos sociales, sin que la
sociedad pueda impedirlo.

Naturaleza del derecho de voto.- El profesor Cabanellas(14) se refiere a este

tema, distinguiendo, en primer lugar, las distintas teorías que explican la
naturaleza de este derecho.
a) Una primera, denominada teoría institucionalista, concibe al voto como una
potestad ejercida en interés ajeno; como el ejercicio de una atribución en interés
de las distintas partes que integran la empresa. Hay una atribución de la titularidad
del interés social a uno o más sujetos distintos del accionista: la empresa, la
sociedad como persona jurídica, la colectividad, etc., etc. Si el interés digno de
tutela -el interés social- no es el del accionista y, consecuentemente, el voto no es
atribuido al accionista para la consecución de un interés personal, sino de un
interés superior y distinto, cuya realización deberá perseguir en su ejercicio,
puesto que el ordenamiento jurídico se lo atribuye con esta finalidad:, el voto no
podrá ser considerado como un derecho, sino como
una potestad; es decir como el ejercicio de un poder para la consecución de un
interés ajeno.
b) El voto como un derecho subjetivo: tesis sostenida principalmente por Ascarelli
y Mengoni, que entiende a las sociedades como un medio para que los distintos
socios, satisfaciendo el interés común de ellos, satisfagan paralelamente su
interés individual. Si los socios deciden participar en una sociedad es con la
expectativa ge que ésta producirá una ventaja patrimonial de la que todos los
socios, y cada uno individualmente, podrán participar. En consecuencia el voto
válidamente emitido busca satisfacer un interés individual y al mismo tiempo el
interés colectivo de los socios.
c) El voto como integrante de la organización societaria: viene a ser una teoría
complementaria de la anterior. La sociedad es una organización nacida de un
contrato, y es en el marco de tal organización que los socios acceden al derecho
de voto. Se trata, como dice Halperín, de un derecho que solo adquiere sentido y
valor jurídico dentro de un órgano societario, teniendo así una dimensión que
necesariamente excede de la esfera individual.
d) El voto como derecho subjetivo colectivo. Tesis defendida, entre otros, por
Sena(15), quien sostiene que el voto constituye el ejercicio de un derecho
subjetivo colectivo, dirigido a través de la deliberación de la
'. ~samblea, a la consecución de un interés individual del socio, interés que se
encuentra en posición de solidaridad con los intereses de los demás socios. El
voto, de acuerdo a esta teoría. adquiere su sentido jurídico en el contexto de los
actos colectivos atribuibles a los órganos societarios.
e) El voto como atribución para participar en la formación de actos colectivos: el
voto es una atribución otorgada por el orden jurídico para conformar un acto
colectivo con efectos jurídicos imputables a la sociedad ya sus socios, inclusive a
los que se opusieron al acto en cuestión.
Cabanellas descarta la primera de las tesis, por considerar que si bien es cierto
que el voto de los socios se ejerce en el contexto de la actuación de un órgano
societario y que, por lo tanto, como en cualquier otro acto dentro de la estructura
jurídica de la sociedad, debe tener en mira el interés social, tal interés no puede
ser entendido como una fuerza ajena al socio, sino que constituye el interés
común de todos ellos, dentro del marco de la sociedad en la que participan. El
socio tiene ciertos derechos que resultan del contrato social, y que encuentran su
límite en el interés de la sociedad en su conjunto; pero en tanto no se infrinja tal
límite, el socio tiene plena libertad ¡:Jara ejercer de buena fe las atribuciones que
le conceden la ley y el contrato social, sin tener que someterse a hipotéticos
intereses de terceros.
Respecto de las otras cuatro teorías, Cabanellas considera viable trazar una
síntesis de ellas. Se trataría de un derecho subjetivo, concebido como interés
jurídico protegido, derivado del contrato social y de las leyes que gobiernan a ésta.
Es un derecho que, al ejercerse dentro del contexto de un órgano societario, debe
respetar el interés social, sin que ello implique que no exista paralelamente un
interés propio del socio en el ejercicio de ese derecho, tanto por la participación
que al socio corresponde en el interés social, como por el hecho de que ese
interés deja necesariamente un marco de indefinición, en el cual al socio puede
interesar actuar en provecho propio, por ejemplo al elegir a los administradores. El
derecho de voto, así concebido, se ejerce necesariamente en la organización
societaria, adquiriendo vida jurídica dentro del órgano de gobierno de la sociedad.
Lo anterior incide sobre los efectos del voto, que al dar origen a un acto del órgano
de gobierno repercute sobre los derechos y obligaciones de la sociedad, y sobre
los límites que pesan sobre su ejercicio, por cuanto el voto no responderá
exclusivamente al interés individual del socio, sino que repercutirá sobre el interés
del conjunto de socios, e indirectamente sobre el de las personas vinculadas a la
sociedad, como puede ser el caso de sus acreedores.
Titularidad y legitimación para el ejercicio de derecho de voto.- Corresponde
distinguir, sobre la materia, entre titularidad del derecho y legitimación para
ejercerlo. Lo primero supone determinar a quién le imputa el orden jurídico el
derecho en cuestión. Lo segundo, de qué forma esa persona puede ejercer el
derecho, ya sea directamente o a través de un mandatario o un representante
legal.
Legitimación es la reunión de los elementos exigidos por el orden jurídico para ser
parte de una relación jurídica concreta. Existe entonces una titularidad genérica de
un derecho, cuya abstracción permite su aplicación a un número indefinido de
relaciones jurídicas, y una legitimación exigible para cada caso concreto de
ejercicio de tal derecho.
Alborch Bataller<t6) acertadamente señala que "junto con el requisito sustancial, o
sea la condición de socio coexisten unos requisitos o presupuestos formales que
producen el efecto de legitimar al accionista frente a la sociedad para el ejercicio
de los derechos incorporados a la acción, y especialmente el de voto. Deben
concurrir unos elementos formales para que el titular de la acción y del derecho de
voto se encuentre legitimado para su ejercicio. De su existencia y de su
concordancia resultará que coincidan en una misma persona la titularidad del
derecho y la legitimación para su ejercicio. Sin embargo, es factible que se
produzca una disociación entre ambos, o aun puede ocurrir que, a pesar de
concurrir los elementos formales y el requisito sustancial, pueda el accionista
verse privado del derecho de voto en virtud de una disposición legal o en atención
a su situación personal en un determinado momento. En definitiva, puede no ser
suficiente la titularidad para atribuir al socio la legitimación para el ejercicio del
derecho de voto".

Para que el accionista tenga derecho a asistir a una junta general, conforme a lo
que señala el artículo 121 de la LGS, será preciso que figure inscrito como titular
en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días a la
celebración de la junta. Enrique Elías, al comentar este artículo, refiere que tiene
un evidente sentido práctico, al permitir que se pueda establecer con una
anticipación razonable quiénes son las personas que tienen derecho de asistir. De
no establecerse una '1echa de corte", dice, se podría pretender acreditar frente a
la sociedad transferencias de acciones hasta el momento mismo de la realización
de la junta, lo que dificultaría el cómputo de las personas con derecho a asistir a la
misma. Sobre el particular, Elías cita a Rodriga Uría(17) quien ha señalado que "la
exigencia de un tiempo mínimo de posesión de los títulos como requisito
indispensable para asistir a las juntas no es ninguna novedad, pues la mayor parte
de los estatutos de nuestras sociedades había adoptado ya la misma medida de
garantía, dirigida, de una parte a permitir a los administradores disponer de tiempo
suficiente para examinar la verdadera condición de los accionistas, y por otra, a
evitar en la medida de lo posible las transmisiones de acciones realizadas a última
hora con el propósito de dar acceso a la junta a personas desprovistas de
verdadero interés en la marcha de la empresa para crear así en la junta una
oposición interesada".

La representación.- El derecho de voto es personal. No puede ser enajenado con

independencia de la acción. Va unido a ésta. Pero puede ser ejercitado por medio
de representantes. Comentando el artículo 122 de nuestra LGS, Elías alude a que
los estatutos no pueden eliminar la posibilidad de que los accionistas concurran
mediante representación, aunque sí pueden establecer restricciones acerca de las
personas en las que recaiga la representación, fijando por ejemplo que solo pueda
ser conferida a favor de otro accionista, un director o un gerente. Tal restricción
respondería al interés de evitar que personas ajenas a la sociedad tengan acceso
a las deliberaciones de su órgano supremo.

Disociación entre el estado de socio y la titularidad del voto.- Como regla general
el derecho de voto corresponde al socio. La vinculación entre el estado de socio y
el derecho de voto es que este último no puede transferirse en forma
independiente del estado de socio. No obstante, este principio general admite
importantes excepciones dado que bajo determinadas circunstancias, la ley
contempla la escisión o disociación entre el estado de socio y la titularidad del
voto. Adicionalmente, la ley permite, mediante los llamados convenios de
accionistas y pactos de sindicación de acciones, u otros negocios indirectos de
igual fin, que el derecho de voto, aun permaneciendo su titularidad en el socio, se
vea sujeto a la potestad de un tercero.

Sobre esta disociación, Cabanellas(18) comenta que "puede así afirmarse que lo
que la Ley prohíbe es la nuda transferencia del derecho de voto, o sea la
transferencia que no está acompañada por alguna de las circunstancias en que la
ley la permite. Pero esas excepciones son de tal magnitud, que desde el punto de
vista empresarial resulta siendo posible lograr una efectiva transferencia del
derecho de voto en tanto que las partes se lo propongan. Desde esta perspectiva,
los intereses económicos han superado a los dogmas jurídicos. Esta realidad es
reconocida en el tráfico jurídico, ante la imposibilidad de asegurar que el ejercicio
efectivo del derecho de voto corresponda a quien formalmente tiene la condición
de socio. Tal circunstancia limita el carácter intuitu persona e de todas las figuras
societarias y erosiona la eficacia de las cláusulas restrictivas de la transmisibilidad
de las acciones".

Sobre la cesión del derecho de voto en los casos de usufructo o prenda sobre
acciones, la doctrina no es unánime, aunque se inclina por reconocer el derecho
de las partes a pactar libremente sobre el ejercicio de tal derecho.
Usufructo de acciones: si bien el voto es un derecho fundamental del accionista,
cuyo ejercicio corresponde en principio al nudo propietario, tanto el artículo 90
como el1 07 de la LGS permiten que con motivo de la constitución del usufructo
pueda cederse el derecho de voto. De ser así, el usufructuario tendrá derecho a
ejercerlo, sea directamente o confiriendo la representación a la persona que
considere conveniente.

Cabanellas, comentando el artículo pertinente (218) de la Ley de Sociedades de

Argentina, que trata la materia de la misma forma en que lo hace nuestra LGS,
señala que no obstante corresponder el derecho de voto al nudo propietario, se
deja abierta la posibilidad de que tal derecho sea contractualmente transferido al
usufructuario. Esta solución, dice, es acertada, por cuanto está basada en la
libertad contractual de las partes, sin que de forma alguna puedan verse afectados
derechos de terceros. Entiende que la concesión del derecho de voto debe ser
expresa, toda vez que la sola condición de usufructuario no supone el ejercicio de
este derecho. En cuanto al modo de hacerla efectivo, alude a la necesidad de
registrar el contrato en la sociedad. habida cuenta que de no producirse ello, el
acuerdo no tendría efectos ni frente a la sociedad ni frente a terceros, al margen
por cierto de que en la relación entre las partes el nudo propietario tenga que
ejercer el derecho conforme a las instrucciones dadas por el usufructuario, siendo
en caso contrario responsable por los daños y perjuicios que su incumplimiento
ocasione.

Halperín no comparte el criterio prevaleciente en la doctrina moderna. Sostiene

que, en todos los casos, el derecho de voto, al no ser uno de contenido
patrimonial, a quien corresponde ejercerlo es al accionista, por ser inherente a la
calidad de socio, cuyo ejercicio es intransferible. Lo contrario, señala, sería afectar
las bases de la sociedad.

Prenda de acciones: tratándose de acciones prendadas, el derecho de voto -como

regla- corresponde al propietario de la acción; sin embargo, el artículo 109 de la
LGS admite pacto en contrario. Ésta es una solución que se corresponde, al igual
que la del usufructo, con la posición mayoritaria de la doctrina, que admite la
posibilidad de que el voto pueda ser transferido al acreedor prendario. Para
Cabanellas(19) son varios motivos los que lo llevan a la conclusión de que el
deudor y el acreedor prendario tienen atribuciones suficientes para determinar a
quién compete ejercer el derecho de voto. Primero, porque el acreedor prendario
tiene incuestionable mente legítimo interés en asegurar que el derecho de voto se
ejerza de modo en que no se vea afectada su garantía. Segundo, porque en la
misma medida en que el accionista goza de libertad general para el ejercicio del
derecho de voto, una manifestación de tal derecho será la de cederlo a favor de un
tercero, en este caso al acreedor prendario. Y tercero, por cuanto incluso hay
legislaciones que asignan directamente tal derecho al acreedor prendario, sin
siquiera tener el propietario la potestad de conservarlo.

Para Halperín, con mayor razón aún que en el caso del usufructo, el accionista
deudor debe necesariamente conservar el derecho de voto de las acciones
prendadas, pues él es el socio y las decisiones deben de tomarse con un criterio
social, que obviamente no se corresponde con el transitorio y estrecho interés que
pueda tener el acreedor prendario; sin perjuicio, por cierto, de insistir en que,
tratándose de un derecho inherente a la calidad de socio resulta intransferible e
inseparable de la titularidad de la acción.

Embargo de acciones: el derecho de voto de las acciones embargadas

corresponde a su titular, pues el embargo no altera la aplicación de la regla
general en materia de ejercicio del derecho de voto. Ésta es la solución de nuestra
LGS, cuyo artículo 110 señala que en caso de ejecutarse medidas cautelares,
incluyendo el embargo, el propietario de las acciones conserva el ejercicio de sus
derechos. Elías(2O) ha identificado como situación de excepción a esta regla a las
casos en que los derechos de accionista resulten materia de la controversia
judicial y la medida cautelar dispuesta precisamente suspenda el ejercicio del
derecho de voto.

Sindicación de acciones y pactos de accionistas: sobre este tema, Pedrol Rius(21)

ha sostenido que hay límites en la licitud de ese tipo de convenios, al deber estar
ellos subordinados al contrato de sociedad. Según Pedrol, se trata de un contrato
parasocial que, aunque distinto, es accesorio, con dependencia unilateral del de
sociedad, cuya normativa fija límites a la autonomía de las partes en la
sindicación. Distingue, como clases de sindicatos de acciones, a aquellos
suscritos por su finalidad: sindicatos de mando y de defensa; a los suscritos por su
contenido, ya sea para toda clase de acuerdos, para algunos temas determinados
o para uno específico; y por su estructura, que son los que exigen la adopción de
acuerdos unánimes.

Los convenios de accionistas tienen, en rigor, una variedad y multiplicidad de

matices. Pueden, entre otras finalidades, estar referidos a la limitación en el
derecho a transferir acciones; a la administración y dirección de la sociedad; al
ejercicio del derecho de voto o de bloqueo; al ingreso de nuevos socios; al
régimen aplicable en futuros aumentos de capital. Pueden, además, involucrar a
todos o una parte de los socios. Pueden ser temporales o permanentes; pueden
estar sujetos a condiciones; y pueden tener uno o más fines.

Tradicionalmente, la doctrina y las legislaciones, con excepción de las

anglosajonas, fueron reacias a aceptar estos convenios, considerándolos válidos
solamente entre sus otorgantes, pero sin comprometer a la sociedad. Así, si
alguna de las partes lo incumplía, el accionista perjudicado podía reclamar al
infractor un resarcimiento de daños, pero no podía exigir a la sociedad la ejecución
del pacto. Posteriormente, y en forma progresiva, se ha venido reconociendo,
aunque con excepciones, el reconocimiento de sus efectos por parte de la
sociedad.

La LGS, en su artículo 8, reconoce la validez de los convenios de accionistas,

tanto aquellos celebrados entre los socios, como entre ellos y terceros, siempre y
cuando estén relacionados con la sociedad. Elías(22), al comentar este artículo,
enfatiza en que nuestra ley ha optado categóricamente por la corriente
anglosajona. La sociedad está obligada. a respetar la validez de los convenios
entre socios y entre éstos y terceros, en todo aquello que le concierna, con una
sola condición: que le sean debidamente comunicados. Ello significa, por ejemplo,
que la sociedad debe responder plenamente si la junta de socios toma un acuerdo
que vulnera un convenio que le fue debidamente comunicado a la sociedad; que
un tercero puede exigir a la sociedad el cumplimiento de una obligación derivada
de un convenio y que la sociedad no pueda inscribir una transferencia de acciones
si el socio vendedor no cumplió con las estipulaciones sobre preferencia
contenidas en el convenio respectivo. En suma, el pleno conocimiento, aceptación,
custodia y responsabilidad de la sociedad ante los referidos convenios.

El principio de un voto por acción.- A diferencia de otros derechos, como el de

información, que corresponden a cada socio en su carácter de tal y no varían
cuantitativamente en función al número de sus acciones, el derecho de voto tiene
una dimensión cuantitativa al quedar determinados los efectos de su ejercicio en
función al número de acciones que correspondan al socio.

El principio de un voto por acción está reconocido por el artículo 82 de nuestra

LGS y se sustenta en la proporcionalidad que debe existir entre su ejercicio y la
participación del socio en el capital de la sociedad. Enrique Elías, al comentar este
artículo, señala que la ley elimina cualquier forma de voto plural, tanto directo
como indirecto. El primero se manifiesta cuando se otorga a una acción más de un
voto y el segundo cuando, existiendo acciones de distintos valores nominales, la
que representa un aporte inferior cuenta con el mismo derecho de voto que la de
un mayor valor nominal. También se produce el voto plural indirecto cuando se
privilegian o disminuyen los derechos políticos de la acción, a través del voto, en
cualquier forma que vulnere la proporcionalidad natural de un voto igualitario por
acción; por ejemplo, alcanzándose un voto múltiple a partir de una determinada
participación en el capital, o exigiéndose un determinado número de acciones
como requisito para el ejercicio del derecho de voto.

Un sector de la doctrina establece una identidad entre las acciones de voto plural y
las privilegiadas. Elías no comparte esa posición, a menos que el privilegio
provenga, exclusivamente, de cualquier forma de pluralidad del voto de algunas
acciones con respecto a las demás, sea directa o indirectamente. Así, el privilegio
en los derechos de una clase de acciones frente a otra, que no se ejercita a través
del voto plural sino al interior de cada clase de acciones, no constituiría, en su
opinión, un caso de pluralidad de voto.

Compartimos plenamente el criterio de Elías, en el sentido de que el privilegio de

una clase de acciones respecto de la otra no puede estar reflejado en el ejercicio
del voto plural y discrepamos, en este sentido, de quienes sostienen que, en
definitiva, éste es un tema que debe quedar librado a la voluntad de las partes.

Quienes comparten esta última tesis consideran que los accionistas, al constituir la
sociedad, tienen potestad suficiente para establecer ciertas diferencias entre una y
otra clase de acciones, y si quienes suscriben las acciones de una clase menos
privilegiada lo hacen, habría razón para cuestionar esa decisión. Dentro de este
orden de ideas habría impedimento, por ejemplo, para que se constituya una de
las tres clases de acciones; que las acciones de la clase "A" representen 35% del
capital; que las de la clase "B" igualmente representen otro 35% y que las de la
clase "C" representen el restante 30%; y que el estatuto establezca que los
acuerdos de la junta no solo deban adaptarse con la mayoría de votos, sino que
adicionalmente constituya requisito que también esa mayoría se refleje dentro de
cada clase de acciones. Admitir esto último supondría que pueda darse el caso de
que los titulares de acciones de la clase "C", no obstante representar una menor
participación en el capital social que las restantes clases, puedan neutralizar la
adopción de un acuerdo, aprobado mayoritariamente en esas otras dos clases.

Ello vendría a significar que el menor número de votos de una clase (la "C")
tendría igual valor que el mayor número de votos de las otras, admitiéndose así
una modalidad de voto plural. Reiteramos nuestra disconformidad con esta tesis,
siendo aun conscientes de que nuestros registradores, tal como ha pódido
Verificarse, en no pocas oportunidades y en tiempos más bien cercanos, han
venido admitiendo la inscripción de estatutos en los cuales, a través del voto
plural, queda reflejada la situación de privilegio de una determinada clase de
acciones respecto de otra u otras.

Simplemente con la finalidad de evitar interpretaciones erróneas de lo señalado en

el párrafo precedente, que quede claro que nada tenemos contra un estatuto en el
que se establezca que los acuerdos de la junta no solo deban adoptarse con la
mayoría de votos, sino que adicionalmente constituya requisito que también esa
mayoría se refleje dentro de cada clase de acciones. Pero, siempre y cuando cada
una de esas clases represente una misma participación en el capital social.

Es del caso referir, finalmente, que el mencionado artículo 82 de la LGS contempla

dos excepciones al principio de un voto por acción. La primera en el caso del voto
acumulativo y múltiple para el cómputo de las votaciones en la elección de
directores, en la que se hace una expresa remisión al artículo 164 de la misma ley,
y la segunda, en la que se hace una referencia genérica a "las demás
contempladas en la presente ley", aun cuando esa generalización, en la práctica,
quedaría circunscrita al caso de las acciones sin derecho a voto.

El derecho de voto y su relación con .la indivisibilidad de la acción. La

indivisibilidad de la acción es un principio reconocido mayoritariamente por las
legislaciones societarias. Una acción no es solo una parte alícuota del capital
social sino, además, la porción o fracción alícuota mínima en que puede ser
dividido el mismo. Ninguna fracción menor puede otorgar a una persona la
condición de socio, ni menos el derecho de voto. Elías, al tratar sobre este tema,
cita a Fisher (23), quien dice que "la condición de socio que aparece representada
exteriormente como una parte alícuota del fondo-capital, parte alícuota que es la
que determina la extensión o volumen de los deberes y derechos de los socios,
abarca toda una serie de relaciones jurídicas que forman un todo inseparable. De
este complejo de derechos y deberes no pueden desmembrarse y cederse por
separado, ni aun con el consentimiento de la sociedad, determinados derechos ni
parte de los mismos".

El artículo 89 de nuestra LGS, refiere Elías, sanciona de forma terminante el

principio de la indivisibilidad de la acción. "Imaginemos la extraordinaria confusión
que podría generarse si cada propietario de una acción, por acto propio o mortis
causa, pudiese dar lugar a una copropiedad sobre la misma, en cada una de las
cuales surgiría un grupo de varias personas que tendrían, cada una de ellas, la
condición de socio. Ello vulneraría también, indirectamente, el principio de la
igualdad del valor nominal de todas las acciones y originaría formas diferentes de
voto plural en la misma sociedad"(24). Téngase presente que el reconocimiento de
este principio no obsta para que la LGS reconozca la copropiedad sobre una o
más acciones, estableciendo las reglas adecuadas para su representación y
responsabilidad.

Unidad en el ejercicio del voto.- ¿Un socio debe votar en un mismo sentido
respecto de la totalidad de sus acciones o puede dividir su voto en varios
sentidos? Cabanellas(25), al tratar la cuestión, cita a Halperín, quien afirma
categóricamente que el derecho de voto que resulta de la titularidad de la acción
es indivisible y que ello está así reconocido de modo expreso por la Ley de
Sociedades Comerciales de Argentina. La indivisibilidad del voto es una
consecuencia de la unidad del voto, o sea la imposibilidad de que un mismo
accionista, titular de varias acciones, pueda votar, sobre un mismo asunto, a favor
de una moción con parte de sus acciones y en contra de ella con la otra parte de
las mismas. Sasot y Sasot(26) señalan que "el fundamento de esta restricción al
libre ejercicio del derecho de voto descansa en un silogismo de lógica jurídica
estructurado con las premisas de que un acto de voluntad no puede ser y no ser al
mismo tiempo, lo que llevado a las decisiones asamblearias implica que no cabe el
dualismo de aprobar y rechazar simultáneamente la propuesta puesta a votación".
En contraposición a la tesis anterior, algunos autores entienden que si cada
participación societaria da al socio el estatus de tal en forma autónoma, el voto
podría ejercerse separadamente respecto de cada una de las participaciones.

Jaeger<27) se pronuncia favorablemente a esta posibilidad, considerando que

cada acción es una unidad susceptible de dar lugar al ejercicio separado del
derecho de voto. Entiende que esa posibilidad es general, sin necesidad de tener
que determinar en cada caso cuáles son los intereses que pudieran oponerse.
Cabanellas coincide con el análisis de Jaeger<28), señalando que en el contexto
del Derecho argentino ninguna norma declara la supuesta indivisibilidad o unidad
del voto. Lo que declara el artículo 209 de la Ley de Sociedades Comerciales de
Argentina (que se corresponde con el artículo 89 de nuestra LGS) es que "las
acciones son indivisibles", cuestión ciertamente muy distinta, expresa Cabanellas,
a que el conjunto de las acciones de cada socio también sea indivisible. Por ello,
sostiene que es igualmente indefendible la tesis de que el voto no unitario implica
contradicción o imposibilidad lógica. Quien vota divergentemente no dice al mismo
tiempo "A es verdadero" y "A es falso", sino "con estas participaciones voto a favor
de A y con estas otras voto a favor de no A". Como bien señala Jaeger, continúa
CabaneJlas, se trata de una situación similar a aquella en la que se encuentra un
jugador que con sus diferentes fichas apuesta por distintos números en la ruleta.
Las acciones constituyen unidades de voto que, tan pronto se produce su
transferencia, no dejan lugar a duda respecto a la posibilidad del ejercicio
divergente del derecho de voto. La teoría contraria al voto divergente entiende
que, por estar estas unidades de voto en una sola cabeza, pierden su
individualidad. Pero la estructura jurídica de las participaciones está basada,
conforme lo sostienen Jaeger y Cabanellas, en que cada una de ellas es una
unidad de voto, susceptible de ejercicio independiente. "Podría argumentarse que
como el socio debe votar conforme al interés societario el voto divergente
implicaría reconocer que alguno de los votos se emiten en contra a tal interés.
Pero ello omite considerar que el interés societario configura un área dentro de la
cual el socio tiene libertad de elección, sin incurrir en responsabilidad, sea porque
las decisiones quedan libradas a su criterio empresarial, o sea porque puede
haber múltiples opciones, todas ellas conformes al interés societario. En
consecuencia, el ejercicio divergente del voto no crea mayor responsabilidad que
la que pueda surgir del voto voluntario"(29)
Restricciones al derecho de voto.- Nuestra LGS contempla la suspensión del
derecho de voto como consecuencia de la mora en el cumplimiento de la
obligación de pago de los dividendos pasivos. Del mismo modo, suspende ese
derecho cuando quien tenga que votar, sea por cuenta propia o de tercero,
mantenga un interés en conflicto con el de la sociedad.

El artículo 79 es el que suspende el derecho a formar quórum en las juntas, así

como el derecho de voto, cuando el accionista incumple con el pago de los
dividendos pasivos en la forma y tiempo acordados en el pacto social o en el
acuerdo de aumento de capital. Nótese, señala E lías , que la mora en el pago de
dividendos pasivos afecta estrictamente el ejercicio de los derechos relativos a las
acciones no pagadas oportunamente. "Así, por ejemplo, un accionista titular de
1,000 acciones que no ha cumplido con pagar el dividendo pasivo respecto de 100
de ellas, puede asistir a la junta y ejercer su derecho de voto respecto de las 900
restantes".(30)
El artículo 133 de nuestra LGS ("el voto no puede ser ejercido por quien tenga, por
cuenta propia o de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad'') confirma un
principio que ya aparecía contenido en nuestra ley anterior, no obstante no haber
sido siempre común ni frecuente en el derecho comparado, tal como lo refiere
Elías. La restricción contemplada por este artículo es aplicable a quien tenga que
votar, sin distinguir entre el accionista titular o su representante, siendo en este
sentido más amplia que la de nuestra ley anterior (art. 139), que se refería
estrictamente al "socio". No obstante, en opinión de Elías, habría sido mejor un
texto más explícito, como el de la ley argentina por ejemplo, que se refiere a "el
accionista o su representante".
Ante la falta de definición normativa sobre lo que significa interés en conflicto,
Elías comparte el criterio del tratadista argentino Verón(31), quien advierte que si
bien muchas veces es obvio el antagonismo entre el interés de la sociedad y el de
su socio o representante, en otras el conflicto se encuentra "desdibujado y
encubierto", por lo que nos encontraríamos ante un interés contrario solo en la
medida en que el accionista vote por su interés en perjuicio del interés social, con
exclusión de aquellos casos en que el interés social sea diferente del de un grupo
de empresas al que pertenece la sociedad. Refiriéndose precisamente al interés
en conflicto en el caso de grupos de sociedades, Elías manifiesta que es frecuente
que en estas agrupaciones se tomen decisiones tendientes a conseguir la
realización de los fines superiores del conjunto, aun en detrimento del interés de
una de las sociedades del grupo. Es difícil dilucidar en estos casos, según Elías, si
el accionista se encuentra o no en una situación de conflicto de intereses cuando
vota en un sentido, teniendo un interés especial en el grupo más que en el
específico de la sociedad en la que vota. La tendencia doctrinaria actual es la de
no identificar un conflicto de intereses en un caso como el mencionado. Elías,
entre otros, cita a Baigún y Bergel(32) quienes señalan que "en una sociedad
controlada, los órganos de administración expresan de común la voluntad del
grupo de control, cuyos in tarases pueden o no coincidir con los de la sociedad...
las operaciones económicas que mellan entre las sociedades del grupo no
siempre tienen un sentido direccional, porque puede darse el caso, y muchas
veces se da, de una compensación de ventajas hinc et hinde recibidas. En tal
situación, no cabría aislar artificialmente las operaciones desventajosas, sino que
se deberá tener en cuenta el cuadro general, a pesar de que en concreto esta
confrontación pudiera resultar un tanto difícil". También se remite a Halperín(33),
quien señala que "la agrupación de sociedades se realiza a través de múltiples
formas y medios jurídicos... El grupo económico es un conjunto de sociedades
unidas por vínculos jurídicos muy diversos y sus integrantes están coordinados y a
veces jerarquizados (esto es subordinados) a quienes tienen un poder dominante".
Concluye Elías que las decisiones tomadas en un conjunto de sociedades no
pueden ser aisladamente consideradas para el análisis de un posible conflicto de
intereses. El voto del accionista puede encontrarse perfectamente adecuado al
interés primario del grupo, aunque pueda ser conflictivo con el interés de una o
más de las sociedades del conjunto.
Cierto es, no obstante, que al margen de dilucidar si haya no conflicto de intereses
cuando el voto del accionista responde más al interés del grupo de sociedades
que al de la propia sociedad, lo que sí podría originar una situación como la
descrita es que el accionista minoritario de la sociedad en la que se votó de
acuerdo al interés del grupo, entienda tal voto como contrario a los intereses de la
sociedad y que, por consiguiente, haga ejercicio del derecho de impugnación que
la ley le reconoce (al cual más adelante, en la p. 406 Y ss., nos referimos más
extensamente). Uría, refiriéndose a esta material:>:), destaca que los supuestos
en que el interés de la sociedad pueda resultar atropellado por el interés de un
grupo son numerosos y aumentan cada día como consecuencia de la
interconexión de sociedades y la influencia o dominio de unos mismos grupos
financieros en sociedades competidoras o que siendo de distinta naturaleza se
ven de una u otra forma vinculadas en un determinado proceso de producción. En
algunos casos, advierte, los mismos accionistas que controlan una sociedad
tienen en otra participaciones económicamente superiores y, como consecuencia
de ello, sacrifican los intereses de la primera en beneficio de la segunda, con un
eventual perjuicio a los accionistas minoritarios de la primera.
Acciones sin derecho de voto.- Son aquellas cuyo titular queda desprovisto de tal
derecho a cambio de ventajas patrimoniales que son propias de esta modalidad de
acción. Este tipo de acciones responde al interés de accionistas (cuyas
inversiones son esencialmente rentistas) que no quieren ni necesitan los derechos
políticos y prefieren obtener una ventaja patrimonial, como contrapartida a no
poder ejercer el derecho de voto:
Las acciones sin derecho a voto confieren a su titular derechos especiales que
justifican la pérdida del derecho político más importante del accionista: el de votar
sobre las cuestiones que interesan a la gestión social. Por esta razón, las acciones
sin derecho a voto otorgan derechos patrimoniales preferenciales o privilegiados
respecto de los titulares de las acciones comunes.
La privación del voto debe aparecer debidamente compensada con alguna
preferencia económica. Si la mayoría pretendiera suprimir o limitar el derecho de
voto a un determinado número de acciones solo podrá hacerla si paralelamente
les concede un privilegio patrimonial, pues cualquier supresión o limitación del
voto que no tenga una compensación económica está fuera del ámbito del poder
mayoritario.
- N.uestra LGS admite lacreación de acciones sin derecho"de"\lotd'(art. 94);
confiere a su titular la condición de accionista (art. 96) y le reconoce diversos
derechos (arts. 96 y 97). El titular de una acción sin derecho de voto tiene (a)
derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto. De no
haberse establecido un mecanismo para tal percepción, la preferencia deberá
entenderse como una prelación en el pago de los dividendos. Así, la sociedad
tendría que pagar primero los dividendos a los accionistas sin derecho a voto, con
prioridad sobre cualquier otro socio. También tiene (b) derecho a participar,
preferentemente, en el reparto del saldo del patrimonio neto, en caso de
liquidación de la sociedad. Para los casos de aumento de capital, cuenta con (c)
derecho de suscripción preferente, de forma que mantenga su proporción en el
total del capital social, incluso suscribiendo acciones con derecho a voto.
Asimismo, cuenta con los derechos de (d) información, (e) impugnación de
acuerdos y (f) separación.
Extrañamente, a pesar de que nuestra LGS reconoce el derecho de información
con que cuentan los titulares de este tipo de acciones, y que el artículo 94, al
señalar que "las acciones sin derecho a voto no se computan para determinar el
quórum de las juntas generales", permite suponer que los titulares de esas
acciones pueden concurrir a las juntas, aun cuando ni voten ni sus acciones sean
consideradas para que la misma quede válidamente instalada, de la lectura de los
artículos 96 (que no le atribuye tal derecho) y 121 ("pueden asistir a la junta
general y ejercer sus derechos los titulares de acciones con derecho a voto que
figuren inscritas en la matrícula de acciones... Los directores y el gerente general
que no sean accionistas pueden asistir a la junta general con voz pero sin voto...
El estatuto, la propia junta general o el directorio pueden disponer la asistencia,
con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la
sociedad o de otras personas que tengan interés en la buena marcha de los
asuntos sociales", se concluye que el legislador finalmente ha optado -como regla
general- por privar de ese derecho al accionista sin derecho de voto, al limitar su
ejercicio a los titulares de las acciones con derecho de voto.
Sin perjuicio de que los accionistas sin derecho de voto tienen derecho a concurrir
a las juntas especiales a las que se refiere el artículo 132 de la ley, lo razonable
hubiera sido concederles el derecho de concurrencia a las juntas generales, con
voz pero sin voto, del modo en que estaba previsto en la Ley 26356, reguladora de
esta materia con antelación a la LGS y que, en virtud de la quinta disposición
transitoria de esta última, sigue siendo de aplicación a las acciones sin derecho a
voto emitidas con anterioridad a su entrada en vigencia, a menos que la sociedad
emisora y los titulares de acciones sin derecho de voto convengan en adecuar
tales acciones a las disposiciones del nuevo régimen (el de la LGS).
Cabe. señalar, no obstante,que esta restricción a I~ titulares de acciones sin
derecho de voto no puede ser entendida de forma absoluta, ya que conforme a la
parte pertinente del citado artículo 121 de la LGS ("el estatuto, la propia junta
general o el directorio pueden disponer la asistencia, con voz pero sin voto, de
funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de otras
personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales'), el
estatuto de la sociedad puede conferir a los acCionistas sin derecho de voto -a
quienes obviamente interesa su buena marcha- el derecho a asistir a las juntas
generales, con voz pero sin voto.

3. Derecho a fiscalizar, en la forma establecida en la ley y en los estatutos, la

gestión de los negocios sociales
Esta atribución se materializa, fundamentalmente, a través del ejercicio de los
derechos de información y de impugnación de acuerdos sociales.

a. El derecho de información
El derecho de información constituye una herramienta de control social, y más
particularmente viene a ser el cauce ordinario por cuyo conducto puede acceder el
accionista individual al control de la gestión de los administradores. Se trata de un
derecho uniformemente reconocido, que posibilita al socio informarse sobre el
quehacer societario.
Es evidente el interés del socio de obtener información sobre la sociedad en la que
ha realizado aportes, en la que tiene unas determinadas expectativas económicas
y respecto de la cual cuenta con una serie de derechos, entre ellos el de votar. No
obstante, debe tenerse en cuenta que la obtención de la información solicitada por
los socios tiene un valor, tanto desde la perspectiva del costo que implica su
producción y ordenamiento, como desde la relativa al valor intrínseco de esa
información, en aquellos casos en que está relacionada con asuntos de naturaleza
reservada.
Dado que el derecho de información se otorga como elemento instrumental para el
ejercicio de los restantes derechos del accionista, y particularmente su derecho de
voto, es comprensible la posición generalizada de que ese derecho debe ejercerse
teniendo en mira no solamente el interés individual sino también el interés social.
De allí se infiere la irrenunciabilidad de este derecho, con sujeción sin embargo a
los límites establecidos en previsión a los perjuicios que su irrestricto ejercicio
podría irrogar a la sociedad.
Por ello, sin perjuicio del reconocimiento del derecho del socio a ser informado
sobre las actividades y el patrimonio de la sociedad, la normativa societaria suele
establecer limitaciones en cuanto a tal derecho, fundamentalmente con el
propósito de evitar un ejercicio abusivo del mismo o que como consecuencia de tal
ejercicio, por tratarse de información secreta o reservada, pueda verse perjudicada
la sociedad por el indebido uso que se haga de la misma.
Cabanellas(35) cita como un ejemplo del ejercicio abusivo de este derecho, la
solicitud de un significativo número de documentos, cuyo suministro puede
suponer un importante costo a la sociedad, no obstante resultar en rigor esa
documentación innecesaria para la protección de los legítimos intereses del socio.
Señala que en esa hipótesis no existiría derecho, pues el mismo se estaría
ejerciendo fuera del marco del contrato de sociedad del que deriva. En todo caso,
indica, si la sociedad niega la información y el socio insiste, será a la justicia a la
que corresponda resolver la cuestión.
En cuanto al suministro de información reservada, se tendrá en cuenta que tal
información es de propiedad de la sociedad -que la que tiene ellegítimo derecho
para disponer de la misma- y que puede tener un importante valor para ella. El
suministro de esta información reservada o secreta supondría para la sociedad el
desprendimiento de una propiedad, esto es ir contra los principios básicos de la
estructura jurídica societaria. Todo ello sin perjuicio de que sea difícil concebir en
qué medida contar con esa información reservada o secreta pueda ser necesaria
al socio para el efectivo ejercicio de sus derechos.
El derecho de información está reconocido en nuestra LGS en sus artículos 130 y
224. El primero es el que señala que, desde el día de la convocatoria a junta
general, deben estar a disposición de los accionistas, en las oficinas de la
sociedad o en su lugar de celebración, todos los documentos, mociones y
proyectos relacionados con el objeto de la misma, pudiendo los accionistas
solicitar, antes o durante la celebración de la junta, que le sean facilitados los
informes o aclaraciones que estimen necesarios con relación a los asuntos
comprendidos en la convocatoria. Y el segundo es el que faculta a cualquier
accionista, a partir del día siguiente de la publicación de la convocatoria a junta
obligatoria anual, a solicitar que gratuitamente le sea facilitada copia de los
estados financieros que se someterán a su consideración.
El artículo 130 regula entonces este derecho desde dos vertientes: (a) que la
sociedad ponga a disposición del accionista todos los documentos, mociones y
proyectos relacionados con el objeto de la junta y (b) que la sociedad facilite al
accionista los informes o aclaraciones adicionales que éstos puedan solicitar con
anterioridad a la junta o durante su celebración. Enrique Elías(36), al comentar
este artículo, distingue que por documentos puede definirse a todo escrito, de
cualquier naturaleza, explicatorio o aclaratorio de uno o más puntos de la agenda;
que mociones son las propuestas de acuerdos que hayan sido sometidas a la
junta; y que son proyectos las memorias descriptivas, planos, explicaciones o
iniciativas que provengan de la sociedad, del directorio o de los propios
accionistas, que expliquen con mayor profundidad algún tema en concreto. Los
documentos, mociones y proyectos deben encontrarse a disposición de los
accionistas que deseen estudiarlos, sea en las oficinas de la sociedad o en el
lugar en el que se va a celebrar la junta. La obligación de la sociedad se
circunscribe a poner esa documentación a disposición de los accionistas, sin que
la ley establezca la obligación de que les proporcione copias de esos documentos.
Por consiguiente, la sociedad tendrá la potestad de entregar las copias solicitadas,
de hacerlo exigiendo el pago del costo de las copias, o de negarse a
proporcionarlas. Todo esto último excluyendo por cierto la documentación a la que
se refiere el artículo 224 de la LGS (balance, memoria, cuenta de ganancias y
pérdidas y propuesta de aplicación de las utilidades), que está obligada a
proporcionar.
El artículo 130 de la ley contiene una importante precisión relacionada al ejercicio
del derecho de información. Señala que los documentos deben estar a disposición
de los accionistas "durante el horario de oficina de la sociedad". Esta innovación,
con relación al texto de la ley anterior es una adecuada solución, en opinión de
Enrique Elías137J, para evitar la maniobra, muchas veces empleada en el pasado
consistente en apersonarse -en compañía de un notario- en horas de refrigerio o
en aquellas en las que la compañía ha concluido sus actividades, con la finalidad
de dejar constancia de no encontrarse los documentos a disposición de los
accionistas y demandar así la nulidad de la junta.
En cuanto a los informes o aclaraciones adicionales que puedan solicitar los
accionistas, tanto antes de la junta como durante ella, la ley obliga al directorio a
proporcionarlos, salvo que juzgue que el suministro de la información solicitada
pueda perjudicar el interés social. No obstante, no podrá negarse a facilitar los
informes o aclaraciones requeridos en caso de haber sido la solicitud formulada
por accionistas presentes en la junta que representen al menos el 25% de las
acciones suscritas con derecho a voto. Habidacuenta de que para este caso de
excepción la ley alude a "acciones presentes", queda claro que este derecho solo
podrá ejercitarse durante el desarrollo de la junta y no antes.
Derecho especial de información en el caso de las sociedades anónimas abiertas.-
El artículo 261 de la ley establece dos requisitos para el suministro de información
en este tipo de sociedades: que los accionistas que la soliciten representen
cuando menos el 5% del capital pagado y que la información solicitada no esté
referida a hechos reservados o que, de ser difundidos, puedan causar daño a la
sociedad. La exigencia en cuanto al número de accionistas se explica en razón a
evitar que la sociedad esté expuesta a una permanente investigación por parte de
sus numerosos accionistas, al margen de las dificultades de orden administrativo y
económico que conllevaría dar curso a las solicitudes individualmente planteadas
por un gran número de ellos. Con relación ala documentación reservada o
privilegiada que la sociedad pudiera negarse a proporcionar, los accionistas que
discrepen de tal determinación pueden recurrir a CONASEV, para que sea dicha
entidad la que dilucide la controversia. Sobre esta cuestión surge la duda respecto
a si resulta aplicable a este tipo de sociedades el segundo párrafo del artículo 130,
que la obligaría a suministrarla en tanto el pedido esté apoyado por accionistas
presentes en la junta que representen cuando menos el 25% de las acciones con
derecho de voto. Julio Salas, en una opinión que compartimos, entiende que el
artículo 261 regula un procedimiento de excepción, al cual no puede alcanzar la
regla general (la del artículo 130) y que, por consiguiente, será precisa la
intervención de CONASEV para determinar la procedencia del pedido, aun cuando
el mismo haya sido formulado por accionistas que representen al menos el 25%
de las acciones con derecho de voto presentes en la junta.
Derecho de información de los directores.- El artículo 173 de la LGS señala que
los directores tienen derecho a ser informados por la gerencia de todo lo
relacionado con la marcha de la sociedad, debiendo ejercerse este derecho en el
seno del directorio y de manera de que no afecte la gestión social.

b. El derecho de impugnación de acuerdos sociales

El principio de las mayorías es el que rige el funcionamiento de las

sociedades anónimas. Sin embargo, el accionista minoritario, o en todo caso aquel
que no secunde el acuerdo social, no puede quedar a merced de la mayoría
cuando ésta, omitiendo su deber, lesiona los intereses de la sociedad, comunes a
todos los accionistas, o contraviene los mandatos de la ley y de sus propios
estatutos. La doctrina mercantil ha sostenido siempre, incluso anticipándose al
legislador, la necesidad de conceder al accionista el derecho a impugnar los
acuerdos de las juntas contrarios a la ley o a los estatutos sociales.
"El principio mayoritario tolera sin peligro cuantas correcciones sean necesarias
para asegurar la justicia de sus decisiones. Ahora bien, la minoría, o si se quiere el
accionista aislado, también debe ser constreñido a no salir de sus propios límites,
porque si perjudicial sería dejar a la sociedad anónima sometida al poder
omnímodo de quienes representen en la junta la mayoría del capital, peligroso
sería igualmente el ejercicio caprichoso, abusivo y temerario de las acciones de
impugnación por una minoría irresponsable. La función de la minoría en el orden
interno de la sociedad anónima es sencillamente de control. No puede pretender la
imposición de cortapistas al poder legítimo de los grandes accionistas, sino
procurar que hagan uso legal de sus derechos. La protección del pequeño
accionista -se ha dicho certerarnente- no está en limitar a su favor los derechos de
la mayoría como tal mayoría, sino en impedir que ésta utilice abusivamente su
poder en daño de la propia sociedad, por lo que en definitiva la tutela de la minoría
no es más que la tutela de la misma sociedad mediante la acción del accionista
aislado. Toda la maleria de impugnación de acuerdos sociales gira así en torno a
la aplicación del principio mayoritario en la sociedad anónima y constituye en
cierto modo un compromiso en la necesidad de facilitar la formación de la voluntad
social a través de un claro reconocimiento de dicho principio y a la no menos
necesaria caulela que garantice un proceder justo y equitativo en el
funcionamiento real de dicho principio" (38).
Sobre la naturaleza del derecho de impugnación de los acuerdos sociales se ha
producido abundante doctrina. En general, se ha señalado que el socio, al
impugnar un acuerdo, actúa como órgano de defensa social para remediar la
deficiente actuación de la junta general. Ciertos tratadislas señalan que el
accionista, al hacer valer contra la sociedad un derecho subjetivo, obra en interés
social, de la misma manera que quien ejercita una acción popular. Otros, que es
una facultad atribuida al socio por la ley con la finalidad de tutelar el ordenamiento
jurídico de la sociedad, de cuya base corporativa es un elemenlo. También señala
un sector de la doctrina que es el ejercicio de un derecho subjetivo, en vista de
que toda impugnación siempre tiene como trasfondo el interés del socio,
independientemente de que al mismo tiempo se satisfaga el interés de los demás
socios o el de la sociedad.
La doctrina, de forma mayoritaria, distingue entre los siguientes tipos de acuerdos
impugnables:

- Acuerdos nulos por defecto de forma: los adoptados en una junta no convocada;
no convocada por los administradores; no convocada en la forma prevista por la
ley; constituida sin observar el quórum reglamentario; constituida con carácter
universal sin estar presentes la totalidad de los accionistas o no haber unanimidad
para su celebración; por ausencia de lista de asistentes; por haber sido uno o más
accionistas ilegítimamente privados de asistir a la junta; o por suprimirse
radicalmente el debate, privándose a los accionistas asistentes al ejercicio del
derecho de voz;

- Acuerdos nulos por defecto de fondo: por ser aprobados sin el número de votos
necesario, sea que se trate de acuerdos que requieran o no mayorías especiales;
cuando por efecto de un vicio sean invalidados votos que hayan sido decisivos
para formar la mayoría; los que vulneren un mandato legal; los contrarios a la
moral, al orden público o a las b.uenas costumbres; y los que violen los derechos
que la ley concede a los accionistas;

- Acuerdos anulables por contravenir normas estatutarias: cuya enumeración, a

título referencial, resulta poco factible de efectuar, habida cuenta del contenido
discrecional de los estatutos y, consiguientemente, de la infinidad de preceptos
susceptibles de ser contravenidos; y

- Acuerdos anulables por lesionar los intereses de la sociedad en beneficio de uno

o de varios accionistas o de terceros: supuesto éste inspirado en proteger al
accionista minoritario ante situaciones en que la mayoría, que debe ser intérprete
del interés social como un interés común superior al de todos los accionistas,
adopta un acuerdo que, no obstante no violar la ley ni los estatutos, antepone a los
intereses de la sociedad el interés egoísta de uno o varios socios.

Nuestra LGS, como una modalidad del derecho de fiscalización que reconoce a
todo accionista (artículo 95.3), le concede el derecho a impugnar todos aquellos
acuerdos sociales "cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto
o al pacto social, o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios
accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de
anulabilidad... también serán impugnables..." (artículo 139).
Enrique Elías(39) ha definido a la impugnación como u...un derecho subjetivo,
propio del accionista en su calidad de tal y no vinculado a la protección de otros
accionistas, la sociedad o terceros. Este derecho se vincula con los

. derechos políticos del accionista: así como tiene derecho a participar en la

formación de la voluntad de la sociedad mediante la emisión del voto, también
tiene derecho a velar por que dichas decisiones se ajusten a lo previsto en la ley y
el pacto social y no lesionen los intereses de la sociedad en beneficio exclusivo de
algunos socios".
Regularización de acuerdos impugnables: "No procede la impugnación cuando el
acuerdo haya sido... sustituido por otro adoptado conforme a ley..." (art. 139). La
impugnación de los acuerdos sociales puede evitarse mediante su regularización.
Actuaciones de este género son bien conocidas en la práctica: los
administradores, conscientes de que un acuerdo de la junta general presenta
irregularidades de forma, o incluso de fondo, y ante su previsible impugnación, o al
margen de ella, deciden convocar una nueva junta respetando las formalidades
que no habían sido observadas en la anterior o rectificando la decisión adoptada.
Legitimación activa para impugnar: (art. 140): pueden impugnar los acuerdos
sociales (i) aquellos accionistas que habiendo concurrido a la junta hayan hecho
constar en acta su oposición al acuerdo; no basta haber votado en contra: la
oposición debe constar en el acta; (ii) aquellos que hayan sido ilegítimamente
privados de emitir su voto; (iii) los ausentes al momento de votarse el acuerdo, ya
sea por no haber asistido a la junta o por haber abandonado la misma antes de su
adopción; y (iv) los titulares de acciones sin derecho a voto cuando se trate de
acuerdos que afecten los derechos especiales que les correspondan, a menos que
los mismos hayan sido adoptados en las juntas especiales a que se refiere el
artículo 88 de la LGS.
Caducidad del derecho: La acción de impugnación de acuerdos caduca a los dos
meses de la fecha de su adopción, en caso el accion ista haya concurrido a la
junta, y a los tres meses si no concurrió. Tratándose de acuerdos inscribibles, la
acción caducará después de haber transcurrido un mes, contado desde la fecha
de su inscripción (art. 142). Elías, comentando este artículo, ha referido que la
brevedad de los plazos fijados por la LGS guarda relación con la necesidad de
brindar seguridad al tráfico mercantil.

Transferencia de acciones durante el proceso de impugnación: "La transferencia

voluntaria, parcial o total de las acciones de propiedad del accionista demandante
extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación" (art. 144). La transferencia
de acciones por parte del impugnante extingue entonces el proceso, a menos que
se haya producido la acumulación de demandas impugnatorias a que se refiere el
artículo 146. La solución dada por la LGS a este tema se sustenta en que, estando
reservada esta acción estrictamente a favor de quienes se encuentren en alguna
de las situaciones que tipifica el artículo 140, resulta maf)ifiesto que el adquirente
de las acciones, que carecía de legitimidad para interponerla, carecerá igualmente
de legitimidad para proseguirla. El nuevo accionista puede impugnar cualquier
acuerdo que se adopte a partir de su incorporación a la sociedad, pero no
continuar en el proceso iniciado por quien le haya vendido sus acciones. Respecto
a la transferencia parcial de acciones, como causa para la extinción del proceso, la
LGS -dentro del marco de impedir el ejercicio abusivo del derecho de
impugnación- ha pretendido evitar la posibilidad de que, manteniéndose una
participación accionaria mínima, se pueda continuar con el proceso impugnatorio,
por entender que el único interés en juego, en tal caso, sería el de perjudicar a la
sociedad.
Suspensión del acuerdo: La LGS impone como requisito para la suspensión
cautelar de los acuerdos que la medida sea solicitada por accionistas que
representen más del 20% del capital suscrito y que los solicitantes presten
contracautela para resarcir a la sociedad por los daños y perjuicios que pueda
causar la suspensión (art. 145).
Anotación de la impugnación en el registro: Esta medida (art. 147) impide que
cualquier tercero pueda invocar la buena fe para justificar cualq!.lier acto derivado
de o amparado en el acuerdo. Repárese en que la anotación de la demanda no
afecta la vigencia del acuerdo a diferencia de la suspensión.
Acciones de impugnación promovidas con mala fe: El artículo 149 contempla la
aplicación de compensaciones a favor de la sociedad en los casos en que la
impugnación hubiese sido promovida con mala fe o notoria falta de fundamento.
Este artículo tiene una finalidad disuasiva ante los excesos procesales a los que
está expuesta la sociedad, los que obviamente comprometen su normal
desenvolvimiento.
El artículo 139 de nuestra LGS tiene como fuente de inspiración, a no dudar, al
artículo 115 de la ley española (de sociedades anónimas), que reconoce el
derecho a impugnar aquellos acuerdos "que sean contrarios a la ley, se opongan a
los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los
intereses de la sociedad". Dos importantes diferencias, no obstante, entre el
tratamiento que la ley española dispensa a esta materia y lo regulado en nuestra
LGS. Una relativa a la distinción entre actos nulos yanulables, y otra referente a
los alcances del derecho de imougnación.

Con relación a la primera diferencia, relativa a acuerdos nulos y los anulables. la

siguiente cita de Rodrigo Uría(4O) resulta por demás ilustrativa: "En el plano
puramente teórico y doctrinal acaso pocas cuestiones ofrezcan dificultad mayor
que la de trazar la línea divisoria entre la nulidad y la anulabilidad, pero
transportado el problema al ámbito de nuestra Ley de Sociedades Anónimas, la
vieja, inagotable y difícil cuestión se simplifica notablemente... porque establece un
criterio diferencial que si acaso no pueda reputarse demasiado técnico, ofrece, en
la mayoría de los casos, la gran ventaja de la claridad... por un lado declara
impugnables los acuerdos que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos
o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de
la sociedad, y acto seguido establece que serán nulos los acuerdos contrarios a la
ley, siendo los demás anulables. El criterio distintivo no puede ser, por tanto, ni
más claro ni más sencillo". Nuestra LGS no marca claramente esa distinción entre
unos y otros. Simplemente alude a la impugnabilidad de los acuerdos que incurran
en causal de anulabilidad prevista en la ley o el Código Civil (art. 139) y a la
nulidad de los acuerdos contrarios a las normas imperativas o que incurran en
causales de nulidad previstas en la propia LGS o en el Código Civil (art. 150).
Respecto a la segunda diferencia, relativa a los alcances del derecho de
imDugnación, la ley española, a diferencia de la peruana, no circunscribe el
ejercicio de este derecho a los acuerdos adoptados por las juntas generales, sino
que len su arto 143) los extiende a los adoptados por los órganos de
administración colegiados, en nuestro caso el directorio.

4. Derecho de preferencia en la suscripción de acciones

La necesidad de mantener el statu quo respecto de todo el conjunto de
derechos que nutrían la posición jurídica alcanzada por cada accionista, merced a
la posición de un determinado número de acciones, es" la razón más importante
para reconocer el derecho de suscripción preferente.
Los socios tienen un incuestionable interés en preservar no solo los valores
absolutos de sus acciones, sino también la proporción que las mismas
representan dentro del capital social. El derecho de participación preferente
constituye el medio a través del cual, en los casos de aumento de capital, se evita
que el accionista vea reducida la proporción de su participación en el capital
social, impidiéndose que al disminuir su participación en el mismo, pueda perder la
posibilidad de ejercitar derechos que muchas veces son fundamentales, teniendo
en cuenta que la ley limita el ejercicio de determinados derechos a la tenencia de
un determinado porcentaje de acciones. La preferencia también representa para el
accionista un derecho al mayor valor del patrimonio neto que pueda tener la
sociedad al momento del aumento de capital. Gracias a la preferencia, si el
accionista no tiene recursos para suscribir las nuevas acciones, puede tra[1sferir a
terceros su derecho de adquisición preferente, recuperando de esta manera, en
todo o en parte, el valor económico que habría perdido en caso de no suscribir las
acciones. "Es la facultad o atribución que tiene todo accionista de suscribir en
primer término toda emisión de acciones en el aumento de capital que realice la
sociedad"(41).

El derecho de preferencia tiene como fin evitar la dilución de la participación de

determinados socios, como consecuencia de su no participación en expansiones
del capital social. El accionista que cuenta con un determinado porcentaje de
participación en el capital lo perderá si, como consecuencia de no concedérsele un
derecho preferente para suscribir nuevas acciones, no puede participar en el
aumento de capital, perjudicándose así su posición dentro de la sociedad. La
posición e influencia mayor o menor de cada accionista dentro de la sociedad
depende sencillamente de la proporción en que se encuentran sus acciones y
votos en relación con la cifra total del capital. Si esa proporción disminuye cuando
el capital aumenta, reconocer la preferencia del socio es evidente. Lo contrario es
reducir el valor de su voto.

El derecho de preferencia evita la disminución del poder real de los socios dentro
de los órganos societarios. "Es el derecho de voto el que manifiesta de modo más
claro la degradación que sufre la participación social con la entrada de nuevos
accionistas: su influencia se ve debilitada y su peso en orden a la adopción de
acuerdos sociales decrece, pues basándose la formación de la voluntad social en
un estricto sistema de mayorías, la eficacia relativa del voto resulta aminorada al
incrementarse el número de los que concurren a formarla. Esta degradación solo
puede evitarse si el socio consigue aumentar el número de votos propios en la
misma proporción que aumenta el número total" (42).
La ampliación de capital repercutirá siempre de algún modo respecto de las
facultades del socio y, en ese sentido, el derecho de suscripción, como
mecanismo reintegradar de una posición bastante compleja en el plano jurídico, ha
de considerarse como una prerrogativa sustancial de la condición de accionista. Si
los socios suscriben el aumento de capital, la sociedad no se perjudica, pues
obtiene el capital requerido. Si los socios no ejercitan el derecho de preferencia, tal
derecho habrá dejado de tener relevancia y los nuevos accionistas se incorporarán
a la sociedad sin inconvenientes, o algunos de los antiguos accionistas
aumentarán proporcionalmente su participación, igualmente sin problemas.
El derecho de suscripción preferente es abstracto, ya que el nacimiento real de la
preferencia no se produce por una declaración de la ley, sino que requiere de la
adopción.de un acuerdo de aumento de capital y, más aún, que se trate de una
situación que esté comprendida dentro del ámbito de aplicación de la norma,
teniendo en cuenta casos de excepción como pueden ser la capitalización de
créditos o la conversión de obligaciones en acciones.
Nuestra LGS reconoce el derecho de suscripción preferente como uno de los
derechos fundamentales del accionista (art. 95.4), regulándolo en los artículos 207
Y 208. Circunscribe tal derecho, no obstante, a los casos de aumentos de capital
por nuevos aportes, no siendo de aplicación cuando se trata de la capitalización
de créditos o de la conversión de obligaciones en acciones.
Otros casos de excepción, en los que la LGS no reconoce el derecho de
suscripción preferente son los siguientes:
. Cuando el accionista se encuentre en mora en el pago de dividendos pasivos
(art. 207);
. Cuando la sociedad otorgue a terceros la opción de suscribir nuevas acciones en
determinados plazos (art. 103);
. Cuando así lo acuerde una sociedad anónima abierta con el voto favorable de no
menos del 40% de las acciones suscritas con derecho de voto (porcentaje éste
que podrá ser menor cuando las acciones por crearse sean objeto de oferta
pública) y siempre que el aumento de capital no esté destinado, directa o
indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas (art.
257); y

. En los casos de reorganización de sociedades.

La nueva LGS va más allá de la ley anterior al determinar la representación del
derecho de suscripción preferente en un título libremente transferible. El
"Certificado de Suscripción Preferente puede incluso expresarse en forma
desdoblada, de forma que el titular del derecho pueda transferirlo parcialmente. No
obstante, la transferencia de los certificados no podrá admitirse cuando se trate de
sociedades cuyos estatutos contengan limitaciones respecto al derecho de
transferencia. Esto último resulta de una claridad manifiesta, puesto que si existen
limitaciones a la transferencia, no sería coherente que los certificados de
suscripción preferente puedan ser libremente transferibles.
Acciones en cartera: El artículo 99 de la LGS reconoce el derecho de suscripción
preferente de las acciones en cartera.
Obligaciones convertibles: El artículo 316 de la LGS concede a los accionistas
derecho preferente para suscribir obligaciones convertibles. Este derecho se
explica como una defensa a que los accionistas vean diluida su participación como
consecuencia de la emisión de las acciones derivadas de las obligaciones
convertibles. Es importante reparar en que el derecho preferente se ejercita
cuando se emiten las obligaciones convertibles y no cuando éstas se convierten
en acciones.
5. El derecho de separación
El derecho de separación es una excepción al principio de mando de las mayorías,
que, tal como lo precisa Enrique Elías(43), tiene por objeto preservar a los
accionistas minoritarios frente a determinados acuerdos de modificación del
estatuto que entrañen cambios excepcionales y drásticos en la estructura de la
sociedad y de sus acciones, o relativos a determinadas operaciones societarias,
que coloquen al accionista en una situación totalmente imprevisible al momento en
que decidió formar parte de la sociedad.
El derecho de separación, también llamado de receso, es un derecho intangit11e
que tienen los accionistas ausentes o disidentes para apartarse de la sociedad
cuando la asamblea decide una cuestión que altera profundamente su situación
dentro de ella. La separación está regulada por la ley con el objeto de satisfacer
dos intereses legítimos: de una parte el de la sociedad, para modificar sus
estatutos, y de otra el del accionista, de no aceptar modificaciones sustanciales
dentro del marco del contrato de sociedad.
Los socios pueden ingresar a una sociedad, sea por ser parte del contrato
constitutivo, como por posteriormente adquirir acciones de ella. En ambos
supuestos el socio consiente en participar en la sociedad. La separación del socio
de la sociedad no guarda similitud con lo anterior, toda vez que no es libre para
retirarse cuando ello le parezca oportuno. El socio que ingresa a la sociedad
asume la obligación de que su aporte forme parte del activo de la sociedad, en
principio durante el plazo previsto de su duración o, en todo caso, hasta su
disolución y liquidación; consecuentemente, hay un motivo de naturaleza
contractual para limitar el derecho del socio a retirarse de la sociedad. La
aportación del socio no tiene la naturaleza de un crédito y, por tanto, no se trata de
un importe que en un plazo más o menos inmediato pueda ser reclamado por el
accionista, detrayéndolo del patrimonio de la sociedad. Obviamente, la forma más
fácil para que un socio se desvincule de la sociedad, en la que se han producido
cambios sustanciales en cuanto a su estructura u objeto, será mediante la venta
de sus acciones. Ello podrá ser relativamente sencillo tra
. tándose de acciones que cotizan en Bolsa y respecto de las cuales existe un
mercado fluido para su negociación. Sin embargo, en la generalidad de los casos,
cuando menos en nuestra realidad, la gran mayoría de las acciones no cotizan en
los mercados bursátiles, resultando particularmente complicado poder concretar
su venta.
Ante esta última circunstancia, que en la vía de los hechos limita o restringe la
posibilidad de que el accionista realice su inversión -mediante la transferencia de
sus acciones-, se contempla la posibilidad de que el socio, en deter
minadas circunstancias, pueda retirarse de la sociedad sin que ello suponga.
que un nuevo socio asuma la titularidad de sus acciones. Al producirse el retiro del
activo de la aportación efectuada por el socio que se separa de la sociedad, la
consecuencia de ello no es otra que la reducción del capital social con la
consiguiente disminución del activo con que contaba la sociedad.
Una cuestión de enorme importancia en el tema de la separación es el de la
determinación del valor de las acciones. Sobre el particular son varias las tesis.
Una primera considera que el reembolso del valor de las acciones debe efectuarse
conforme a las cifras del último balance aprobado. Una segunda es la que
establece la necesidad de efectuar un balance actualizado de la sociedad como
medio para determinar el valor real de las acciones. Y una tercera considera que
el valor de las mismas debe determinarse en función a una pericia. Ferro
Astray(44) ha señalado que "dicho precio debe ser logrado a través de la vía más
práctica y menos costosa y ella no es otra que la confección de un balance
especial de la sociedad, preparado por ella misma dentro de un plazo determinado
a contar desde la formulación de la disidencia por parte del accionista";lgnaeio
Escuti(45) ha señalado que para la deterrilinacíóri ael valor real de la acción deben
necesariamente tomarse en cuenta los siguientes factores: el último balance
aprobado por la sociedad; la consideración como definitivas de las cuentas
dinerarias no indexables; la actualización del activo fijo a valores reales; un cálculo
razonable y prudente de los beneficios o pérdidas de las operaciones en curso; y
la estabilidad económico-financiera de la sociedad a efectos, en este último caso,
de que se establezcan plazos de pago razonables.
Nuestra LGS reconoce a la separación como uno de los derechos fundamentales
del accionista (art. 95.5), precisando en su artículo 200 los casos en los que
procede el ejercicio de tal derecho. Ese mismo artículo regula también lo
concerniente a la legitimación, plazo y procedimiento para su ejercicio, así como el
mecanismo de valoración de las acciones que deberán ser reembolsadas como
consecuencia de la separación. Finalmente, el artículo en cuestión limita el
ejercicio del derecho a: (1) los accionistas presentes en la junta que hubiesen
hecho constar en acta su oposición al acuerdo; (2) los ausentes; (3) los que hayan
sido ilegítimamente privados de emitir su voto; y, en su caso, (4) los titulares de
acciones sin derecho de voto.
De acuerdo a nuestra LGS, constituyen causas para invocar la separación las
siguientes:
a) El cambio de objeto social (art. 200, inciso 1): la modificación del objeto puede
representar un cambio sustancial, que haga que la sociedad se convierta en algo
diferente a lo que antes era para el accionista.
Para que opere la causal debe de tratarse, según la mayoritaria corriente
doctrinaria, de una modificación de tal repercusión que implique el desarrollo de
actividades para fines real y absolutamente distintos a aquellos previstos al
constituirse la sociedad. Como el inciso 1 del artículo 200 de nuestra LGS
circunscribe la causal al "cambio del objeto social", sin fijar reglas o pautas, deja
en este sentido abierto un amplio margen de discrepancia.
b) El traslado del domicilio al extranjero (art. 200.2): causa ésta uniformemente
reconocida por las legislaciones mercantiles que admiten el derecho de
separación y que se sustenta en las dificultades que encuentra el accionista para
ejercitar sus derechos de concurrencia a las juntas, de voto y de fiscalización de la
sociedad, a partir del momento en que ella traslada su domicilio al exterior.
c) Cuando se establecen limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o se
modifican las limitaciones existentes (art. 200.3): causal ésta que se fundalT1~nta
en el eventual recorte de las facultades del accionista que puémÚan derivar de la
modificación de uno de los derechos fundamentales de la acción, así como por la
eliminación de las restricciones impuestas a su transferibilidad, que constituyeron
razón de ser de la incorporación del accionista a la sociedad.
d) Cuando se produzca una variación del programa de fundación, en los procesos
de constitución social por oferta pública (art. 63): los suscriptores pueden
separarse de la sociedad en formación.
e) Cuando se determina, en el caso de aportes no dinerarios, que el valor de los
bienes aportados es inferior en 20% o más a la cifra en que se recibió el aporte
(art. 76): el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones
equivalentes a la diferencia; el pago en dinero de la diferencia o su separación del
pacto social.
f) En las sociedades anónimas cerradas (art. 244) los accionistas tendrán derecho
de separación en caso de modificación del régimen de limitación a la
transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente.
g) En las sociedades anónimas abiertas (art. 262) los accionistas tendrán derecho
de separación en caso la sociedad pierda su condición de tal y deba adaptarse a
otra forma de sociedad anónima.
h) En los acuerdos de transformación, fusión y escisión de sociedades (arts. 338,
356 Y 385, respectivamente).
i) En las sociedades irregulares o de hecho (art. 427) cualquier socio tendrá
derecho de separación si la junta decidiera no regularizar ni disolver la sociedad.
j) Cuando concurra alguna de las causales estatutariamente previstas por la
sociedad.

6. El derecho de exclusión

En la misma medida en que el accionista tiene el derecho de separarse de la

sociedad cuando en ésta se adopten acuerdos que modifican la estructura bajo la
cual se constituyó o que la tipificaba en la oportunidad en la cual el accionista se
incorporó como tal, también la sociedad tiene el derecho de separar a aquellos
socios que incumplan con sus obligaciones sociales o cuyo comportamiento no se
corresponda con el interés social. Tal derecho de separación del socio,
doctrinariamente identificado como el derecho de exclusión, ha sido definido por
Ascarelli(46) como una manifestación del poder disciplinario de las personas
jurídicas -necesario para la subsistencia de éstas-, al cual se hallan sometidos los
miembros que la integran, en virtud de que todo orden normativo, en este caso la
sociedad, debe contar con medios disciplinarios para poder cumplir
adecuadamente su objeto. Brunetti(47) señala que "la sociedad no debe sufrir las
consecuencias de las adversas vicisitudes personales del socio, por lo que no es
la reacción contra la violación de las relaciones sociales que justifica la exclusión,
sino las exigencias de la conservación de la empresa. Para salvarla de las
desventuras y de las culpas personales de los socios es necesario conceder a la
sociedad la facultad de excluir a aquellos que ponen en peligro su existencia".
Constituyen causales de exclusión reconocidas por la doctrina las siguientes: el
grave inc(Jmplimiento de las obligaciones sociales; la incapacidad, inhabilitación o
declaración en quiebra del socio; la mora en la integración de los aportes; la
evicción del bien aportado; y la competencia desleal con la sociedad.
Escuti señala que la exclusión, tratándose de sociedades anónimas, solo es
admisible en las "cerradas o familiares", que son aquellas creadas por un número
reducido de personas estrechamente vinculadas, normalmente familiares,
reunidas en función de sus relaciones o condiciones personales, que normalmente
explotan empresas relativamente pequeñas. Estas sociedades, que se presentan
como un nuevo estilo de intuitu personae, según el autor, constituyen una "cosa
de los socios", en las que es factible la exclusión de uno de ellos cuando exista
una previsión estatutaria que así lo prevea.

Nuestra LGS ha introducido el derecho de exclusión en las sociedades anónimas

cerradas (art. 248) señalando que sus causales podrán quedar establecidas en el
pacto social o en el estatuto.
Enrique Elías, comentando este artículo, ha señaladocque así como los
accionistas de una SACo pueden mantener reservado el negocio al grupo de
personas que la integra, es obvio que también deben tener la posibilidad de
garantizar que todos 105 accionistas respeten el compromiso original asumido
para el desarrollo de la empresa. Podría ocurrir que determinados accionistas
dejen de compartir 105 mismos fines que 105 demás y que pretendan entorpecer
la marcha de la sociedad o incluso que lleguen a tener intereses contrarios a 105
de la sociedad y que a pesar del evidente conflicto de intereses no se desvinculen
de la sociedad. Ante esta situación, indica, el pacto social o el estatuto pueden
establecer causales de exclusión.

Es importante anotar que las causas deben estar preestablecidas, siendo

improcedente la pretendida exclusión de un accionista en virtud de un acuerdo de
junta, en tanto la causa de su exclusión no haya estado expresamente prevista en
el pacto social o en el estatuto.

Si bien la exclusión viene a constituir en buena cuenta la expulsión del accionista,

eso no puede significar que la sociedad tenga derecho a confiscar sus acciones.
El artículo 248 no regula lo concerniente al tratamiento que deba darse a las
acciones del accionista excluido. Sin embargo, pareciera claro que, por analogía,
habría que remitirse a la fórmula del artículo relativo a la separación (art. 200), sin
perjuicio de que la sociedad pueda iniciar contra el accionista excluido las
acciones legales conducentes al pago de una reparación, en caso haber
ocasionado daños a la sociedad los actos que dieron motivo a la adopción de tal
medida (la exclusión).

II. OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA

La adquisición de la calidad de socio implica el nacimiento de un conjunto de

derechos y obligaciones que, por emanar de la adhesión a un contrato
instrumental de ejecución continuada, subsisten en el tiempo. Los derechos y
obligaciones de 105 socios varían según 105 diversos tipos sociales, pero existen
unos esenciales, comunes a todas las sociedades, para las cuales la diferencia de
tipo 5010 influye en la extensión o intensidad con que pueden ejercerse. Las
obligaciones fundamentales de 105 socios, desde una perspectiva patrimonial, son
las de realizar 105 aportes y soportar las pérdidas. Desde una perspectiva política,
la primera obligación es la de lealtad a 105 socios, lealtad que, de acuerdo a un
sector de la doctrina, deriva de la affectio societatis. Para el análisis del tema del
deber de lealtad de 105 socios, Escuti considera que resulta indispensable una
consideración previa a la noción jurídica de interés social, al cual define como "la
valoración realizada dentro de 105 límites infranqueables que presentan 105
preceptos legales y contractuales, como asimismo 105 derechos inderogables de
105 socios, de la aptitud, razonabilidad y legitimidad de una determinada conducta
para satisfacer el cumplimiento del objeto social". Partiendo de esa premisa, el c:!
eber de lealtad, señala Escuti(48), implica el desarrollo de una conducta orientada
por el legítimo ejercicio de los derechos del socio y el cumplimiento de sus
obligaciones.
Brunetti(49) estima que para los accionistas no existe la obligación de
colaboración, toda vez que ésta es propia de las sociedades de personas. Señala
que, incluso, este concepto tampoco podría aplicarse a los administradores, ya
que su actividad es funcional y se basa en su nombramiento y no en el contrato
social. En su opinión, las obligaciones de los accionistas se circunscriben a las
siguientes:
. De ser correcto, es decir no perseguir intereses personales a costa de la
sociedad; el accionista debe abstenerse de participar en aquellos acuerdos en
que, por cuenta propia o de terceros, tengan un interés en conflicto con la
sociedad.
. De desembolsar sus aportaciones, ya sea en dinero o en especie, obligación de
la cual el accionista no puede sustraerse y la sociedad no puede liberarlo, desde el
momento en que el capital social constituye para terceros la garantía fundamental
de las obligaciones asumidas por la sociedad; y
. Cumplir con las prestaciones accesorias, en tanto con su asentimiento le hayan
sido impuestas, sea en el contrato social o por efectos de su incorporación al~
sociedad.
Para Halperín son tres las obligaciones de todo accionista: cumplir con el
desembolso de las aportaciones en la oportunidad fijada a tal efecto, que es la
principal; colaborar con la sociedad; y guardar observancia de los estatutos y de
las leyes. Con relación al tema del desembolso de las aportaciones, señala que la
cesión de la acción suscrita y no pagada no libera al cedente, y que tanto cedente
como cesionario son solidariamente responsables ante la sociedad. La obligación
de colaboración del accionista tiene características especiales; su participación
obligada en las asambleas, si bien posee un carácter de voluntariedad, conlleva
como sanción la necesaria adhesión a los acuerdos adoptados por la mayoría,
manifestándose también esta obligación en el deber de lealtad que la sociedad
impone al accionista y que determina que deba abstenerse de intervenir en
deliberaciones en las que pueda haber un conflicto entre el interés social y su
interés personal. Finalmente, la obligatoria observancia de los estatutos y las leyes
será el marco dentro del cual corresponda al accionista pronunciarse en las
deliberaciones sociales.

En el contexto del contrato de sociedad, la obligación esencial del socio consistirá

en cumplir con el desembolso de los aportes. El contrato social puede prever otras
obligaciones como la de participar en la administración de la sociedad o de
abstenerse de competir con ella. Estas últimas obligaciones, a diferencia del
desembolso del aporte "no hacen a la esencia de la participación como socio y se
manifiestan a lo largo de la vida de la sociedad, no como obligaciones inmediatas
que coexisten con la constitución de la sociedad" (SOl. Otras obligaciones son
impuestas al socio por la ley o por circunstancias no derivadas del contrato social
ni vinculadas al estado de socio, como es el caso de la obligación asumida por un
socio frente a la sociedad por el crédito que le ha sido otorgado por esta última.
Nuestra LGS deja de manifiesto dos claras obligaciones del accionista: cumplir
con el pago de los dividendos pasivos y someterse a los acuerdos adoptados por
las juntas generales.
Conforme al artículo 78 de la LGS "el accionista debe cubrir la parte no pagada de
sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por
el acuerdo de la junta general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de
intimación". Producida la mora automática, desde el instante en que se incumple
con el pago del dividendo pasivo, la sociedad puede recurrir él cualquiera de las
dos opciones que contempla el artículo 80: demandar judicialmente el pago en la
vía ejecutiva o enajenar las acciones del accionista moroso por cuenta y riesgo de
éste.
Las consecuencias de la mora están reguladas en el artículo 79, que determina
que el accionista moroso queda impedido de ejercer el derecho de voto respecto
de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya sido pagado en la forma y plazo
señalados. Tales acciones no se computarán para formar el quórum, ni para
establecer las mayorías en las votaciones. Tampoco tendrá el accionista moroso,
respecto de dichas acciones, el derecho de suscripción preferente, se trate de
nuevas acciones o de obligaciones convertibles. La sociedad queda facultada para
amortizar los dividendos pasivos del accionista moroso con cargo a los dividendos
que le correspondan por las acciones de su propiedad que se encuentren
íntegramente pagadas o por la parte pagada de sus acciones. Si el pago es en
especie o en acciones de propia emisión, la sociedad venderá lo uno o lo otro, en
ejecución forzada, y aplicará el producto a estos mismos fines.
El artículo 111 de la LGS establece que 'Todos los accionistas, incluso los
disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los
acuerdos adoptados por la Junta genera}": Esto es un principio reconocido
genéricamente por las distintas legislaciones societarias, toda vez que se
corresponde con la estructura misma finalidad anónima: la decisión de las
mayorías es la que obliga a todo accionistas. Se entiende, evidentemente, cuando
el acuerdo es válido y no está viciado de nulidad.
---------------------------------------------------------------------------------
(1) DE SOLA, Aené. "La protección de las minorías en la compañías anónimas".
Caracas, 1951.
(2) HALPERíN, lsaac. "Manual de Sociedades Anónimas., Buenos Aires. 1963.
(3) BRUNETTI, Antonio, "Tratado del Derecho de las Sociedades., Buenos Aires.
1960.
(4) SÁNCHEZ, Aníbal. "La acción y los derechos del accionista". En: Comentario
al régimen legal de las Sociedades Mercantiles, dirigido por Rodrigo Uría. Aurelio
Menéndez y Manuel Olivencia. Tomo IV. Madrid, 1994. Pág. 115.
(5) ELíAS, Enrique. "Derecho Societario peruano". Lima, 1999. Págs. 235 Y ss.
(6) ELíAS. Enrique. Op. cit. Pág. 234.
(7) GARRIGUES, Joaquín. "Manual de Derecho Comercial-. Tomo 1. México,
1979. Pág. 519.
(8) SASOT y SASOT. "Sociedades Anónimas. Los dividendos". Buenos Aires,
1985. Págs. 19 y ss. (9) CABANELLAS, Guillermo. "Derecho Societario". Tomo 5.
Buenos Aires, 1997. Pág. 87.
(10) ZALDiVAR. "Cuadernos de Derecho Societario". Buenos Aires, 1973.
(11) ELÍAS. Enrique. Op. cit. Págs. 110 y ss.
(12) SÁNCHEZ. Aniba!. Op. dI. Pág. 121.
(13) SÁNCHEZ, Anibat Op. cil. Pág. 128.
(14) CABANELLAS. Guillermo. Op. dI. Págs. 404 y ss.
(15) SENA. "El voto en las asambleas de la sociedad por acciones". Milán, 1961.
(16) ALBORCH BATALLER. "El Derecho de Voto del Accionista". Madrid, 1977.
Pág. 133.
(17) URíA, Rodrigo. "Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles".
Madrid, 1992.
(18) CABANELLAS, Guillermo. Op. cil. Pág. 412.
(19) CABANELLAS, Guillermo. Op. cit. Pág. 417.
(20)ELÍAS, Enrique. Op. dI. Pág. 292.
(21) PEDROL RIUS. "La anónima actual y la sindicación de acciones". Madrid,
1969. Págs. 333 y ss.
(22) ELíAS, Enrique. Op. cil. Págs. 41 y 42.
(23) FISHER. "Las Sociedades Anónimas".
(24) ElÍAS, Enrique. Op. cil. Pág. 221.
(25) CABANELlAS, Guillermo. Op. dI. Pág, 513.
(26) SASOT y SASOT. "Sociedades Anónimas. Las Asambleas", Buenos Aires,
1978. Pág. 248.
(27) JAEGER. "El voto divergente en la sociedad por acciones". Milán, 1976. (28)
JAEGER. Op. cil. Pág. 516.
(29) CABANELlAS, Guillermo. Op. cil. Pág. 517.
(30) ELÍAS. Enrique. Op. cil. Pág. 187.
(31) VERÓN. "Sociedades comerciales". Buenos Aires, 1982.
(32) BAIGÚN Y BERGEL. "El fraude en la administración societaria". Buenos
Aires, 1981.
(33) HAlPERiN. "Manual de Sociedades Anónimas".
(34) URiA, Rodriga. Op. cit. Pág. 336.
(35) CABANELLAS, Guillermo. Op. cit. Pág. 556.
(36) EÚAS. Enrique. Op. dI. Pág. 352.
(37) EÚAS. Enrique. Op. cil. Pág. 353.
(38) URíA, Rodriga. "Impugnación de los acuerdos sociales". En: Comentario al
régimen tegal de las sociedades mercantiles. Tomo V. Pág. 305.
(39) ELíAS. Enrique. Op. dI. Pág. 373.
(40) URIA, Rodriga. Op. cit. Pág. 316.
(41) ZALDíVAR. "Cuadernos de Derecho Societario". Sueros Aires, 1973. Pág.
140.
(42) SÁNCHEZ, Andrés. "El derecho de susaipción preferente del accionista".
Madrid, 1990. Pág. 78.
(43) ELÍAS. Enrique. Op. cil. Pág. 507.
(44) FERRO ASTRAY. "Sobre el derecho de receso y la determinación del valor
de las acciones reembolsables", Buenos Aires, 1976, Pág, 10.
(45) ESCUTI, Ignacio. "Receso, exclusión y muerte del socio", Buenos Aires,
1978. Pág. 140.
(46) ASCARELU. .Sociedades y asociaciones comerciales.. Buenos Aires, 1947.
Pág. 228.
(47) BRUNETTI, Antonio. "Tratado de Derecho de las Sociedades.. Buenos Aires.
1960. Pág. 485.
(48) ESCUTI.lgnaeio. Op. ei!. Pág. 19.
(49) BRUNETTI. Antonio. Op. ci!. Pág. 539.
(50) CABANElLAS. Guillermo. Op. cit. Pág. 588.
 EL DIRECTORIO DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS

- Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIO

l. GENERALIDADES

Las sociedades anónimas, como ficciones jurídicas creadas por el hombre para la
realización conjunta de actividades económicas, requieren necesariamente de la
intervención de órganos internos que coadyuven a la consecución de sus fines
sociales, permitiendo su actuación y representación frente a terceros, frente al
Estado y a sus propios accionistas, Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Javier
García de Enterría refieren al respecto que el órgano de administración en las
sociedades anónimas, entendido como un órgano ejecutivo y representativo a la
vez, es necesario tanto para constituir a la sociedad como para su ulterior
funcionamiento; y debe ser permanente porque despliega una actividad gestora
dirigida a la consecución del objeto social, que no puede sufrir solución de
continuidad(1).

Asimismo, sostienen que el órgano administrativo(2) desempeña la más

importante función en el seno de la sociedad, al ejecutar los acuerdos de la junta
general y adoptar diariamente otras muchas decisiones en la esfera de su propia
competencia, siendo su actuación acertada o desacertada, crucial para la
prosperidad, o fracaso y ruina de la sociedad.

En efecto, de acuerdo a lo expuesto, esta importancia se verá acrecentada en las

grandes sociedades anónimas (típicamente en las bursátiles), en las que el órgano
de administración suele concentrar y unificar en sus manos el control absoluto
sobre la marcha de la empresa, por la habitual dispersión de los pequeños
accionistas, su ausentismo y desinterés en la gestión.

A efectos de entender el papel que desempeña el consejo directivo,

denominado directorio en nuestra legislación, deberá tomarse en cuenta la
clasificación propuesta por el tratadista español Joaquín Garrigues(3), según la
cual en la administración de la sociedad concurren:
a) Los órganos de representación frente a terceros, encargados de la ejecución de
los negocios en curso;
b) Los órganos de vigilancia, ocupados de examinar la gestión de los primeros; y
finalmente,
c) Los órganos deliberantes de gestión interna, en los que se manifiesta la
voluntad colectiva o social a la que están sometidos los demás órganos, respecto
de su nombramiento, actuación y revocación del encargo.
En cuanto a los administradores de la sociedad, el referido tratadista refiere
que conforme a su naturaleza jurídica, como sociedad colectivista en la que
participan pluralmente sus socios, es necesaria la separación entre la propiedad
de la empresa en sentido económico, y su dirección.

Ello se observa claramente analizando el sistema legislativo francés tradicional, y

el sistema germánico, que disponen si bien de forma diferente, la existencia en el
primer caso de un órgano unitario colegiado de administración a manera de
consejo, y en la experiencia germánica la separación de las funciones
administrativas y representativas encarnadas en la dirección del consejo de
administración, de las funciones fiscalizadoras encarnadas en el consejo de
vigilancia, como órgano permanente de la sociedad; en los que se prevén
esquemas de administración de las operaciones internas de la sociedad.

El jurista argentino Mario A. Rivarola, en su libro sobre Sociedades Anónimas(4)

hace una interesante distinción entre la organización jurídica de la sociedad
anónima y la organización administrativa y técnica, señalando que son dos
materias independientes la una de la otra.
La primera está integrada por los órganos sociales a través de los cuales la
sociedad se vincula jurídicamente con terceros para desarrollar su objeto social,
organización que exige que la sociedad esté perfectamente constituida según las
exigencias de la ley, y la segunda está conformada por los técnicos y trabajadores
que laboran para la empresa.

Organización Jurídica de la Sociedad Anónima

---------------------------------------------------------------------

Órgano de
Propiedad DIRECTORIO Organización
Jurídica
GERENCIA
Órganos de
administración
y gestión

ORGANIZACiÓN ADMINISTRATIVA Y TÉCNICA

----------------------------------------------------------------------------------

La indicada diferenciación nos permite apreciar claramente la importancia de

ambas organizaciones, cada una en su materia, correspondiéndole a la
organización jurídica las relaciones de la sociedad con terceros, a diferencia de la
organización administrativa y técnica que es una estructura interna de la sociedad
que tiene que ver con su eficiencia y con su operatividad laboral.
Según Rivarola(5) la organización administrativa y técnica deberá tener siempre
como base la organización jurídica, servirse de ésta, y ajustar a ella las
necesidades comerciales de la empresa.

II. EL DIRECTORIO COMO ÓRGANO DE ADMINISTRACiÓN Y GESTiÓN DE

LAS SOCIEDADES

1. Concepto y naturaleza jurídica

Por su propia naturaleza, debemos entender al directorio como un órgano

subordinado a la junta general, que cumple un rol fundamental en la marcha de la
sociedad, toda vez que guarda directa relación con la aprobación de los actos y
contratos relacionados con la actividad económica de la sociedad, fija las políticas
generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia y en suma es el
órgano de administración de la sociedad.

La legislación española, y específicamente su Código de Comercio, contemplaba

disposiciones que consideraban a los administradores de sociedades como
mandatarios inamovibles. Actualmente, la normatividad se ha apartado de la tesis
contractualista. relativa a la actuación de los mandatarios, para concebir la
relación entre los administradores y las sociedades, como aquella propia de un
órgano social.

Es en dicho supuesto que los administradores vienen a ocupar una posición

orgánica con un contenido funcional mínimo e inderogable, al que se vincula un
conjunto de facultades y de deberes típicos, imputándose directamente a las
sociedades los actos realizados por éstos(6).

En cuanto a nuestra normatividad el artículo 153 de la ley precisa que el directorio

es un órgano colegiado elegido por la junta general, con lo cual el legislador está
adhiriéndose a la teoría organicista, al considerar al directorio como un órgano de
gestión y representación de la sociedad anónima.

En efecto, dentro del diseño funcional de las sociedades anónimas, el Derecho

Mercantil y Societario nacional han encargado la administración de éstas a un
órgano colegiado especial denominado directorio, abocado a la, gestión y
representación de la sociedad.

En puridad, en cuanto a su naturaleza y funciones, dicho órgano no difiere del

consejo de administración francés o español, salvo en lo referente a su
denominación, influenciada en nuestro caso por el Derecho anglosajón.
Sobre el particular se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 152 de la
Ley General de Sociedades transcrito a continuación:

"Artículo 152.- Administradores.

La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o
más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo 247".
2. Composición del órgano de administración. Directorio
Según mencionáramos anteriormente, el artículo 153 de la ley establece
que el directorio es un órgano colegiado, lo cual implica que debe estar integrado
por una pluralidad de miembros en un número no menor de tres (3).

Del mismo modo, el artículo 155 de la ley establece en su primer párrafo que el
estatuto de la sociedad debe señalar o bien un número fijo o bien un número
máximo y mínimo de directores, lo cual constituye un importante cambio respecto
a la ley anterior, ya que actualmente resulta necesario precisar dicha situación en
el propio estatuto de la sociedad, y contemplar el mecanismo de determinación del
número de directores.

Cuando el número sea variable, obviamente corresponderá a la junta general,

antes de la elección, resolver sobre el número de directores a elegirse para el
periodo correspondiente.

Debe resaltarse igualmente que la nueva ley, en la parte final del artículo 155,
precisa que el número mínimo de directores es tres, con lo cual se adopta una
posición firme al respecto, ya que por omisión de pronunciamiento de la ley
anterior se suscitaron en la práctica múltiples discusiones de carácter notarial y
registral, cuando algunas sociedades pretendían inscribir directorios conformados
por dos miembros manifestando que con ese número cumplían con la pluralidad
de miembros.

Otra precisión importante que también ha solucionado de plano cualquier tipo de

discusión o debate sobre el particular es la norma establecida en el segundo
párrafo del artículo 160, en el sentido que señala que el cargo de director
únicamente puede recaer en personas naturales. Al igual que en el caso anterior,
por una omisión de la ley derogada en el sentido de no pronunciarse sobre el
particular, en muchas oportunidades, se lograron inscribir directorios integrados
por personas jurídicas.

Es por lo expuesto que, al encontrarse expresamente prohibido el ejercicio del

cargo a través de la participación de personas jurídicas, tales sociedades vienen
reconstituyendo sus consejos directivos, designando a personas idóneas para
estas funciones. con ocasión de la adecuación de sus normas estatutarias a las
disposiciones de la nueva ley.

Finalmente, en cuanto a este punto, debemos recalcar que algunas legislaciones

como la española, a través de su reciente Ley de Sociedades Anónimas de 1989,
reconocen expresamente la posibilidad de que personas jurídicas participen en los
Consejos de Administración, y ello ha sido comentado concretamente por Marta
Pérez Díaz(7), a través de un trabajo en el que refiere expresamente como
motivos o fundamento de dicha licencia normativa, los siguientes casos:
a) Se puede dar el caso de la pequeña sociedad anónima de capital reducido,
cuyos accionistas no sintiéndose capacitados para llevar a cabo la administración
de la sociedad, encomiendan su gestión a entidades profesionales
independientes, que normalmente suelen ser personas jurídicas que ofrecen al
mercado sus servicios de administración y gestión de sociedades.
b) En la gestión de sociedades públicas y semipúblicas que adoptan la forma
jurídica de las sociedades anónimas, en las que el único accionista o uno de los
accionistas es el Estado o alguna entidad pública, pueden nombrarse personas
jurídicas que los representen.
c) En los grupos de sociedades en los cuales una sociedad madre decide
centralizar o armonizar la administración, para gestionar y administrar sus filiales a
través de representantes en consejos de administración de las distintas
sociedades del grupo

3. Condiciones para el ejercicio del cargo e impedimentos

Según el artículo 159 de la ley, el cargo de director, sea titular, suplente o alterno,
es personal, salvo que el estatuto autorice la representación.
Es universalmente reconocido que un órgano de administración como es el
directorio, constituye básicamente un órgano técnico, razón por la cual el cargo de
director debe ser desempeñado por quien ha sido elegido a partir de sus calidades
y cualidades personales.
Ciertamente, la ley resulta clara al respecto, pero no obstante ello, en el caso de
que el estatuto de una determinada sociedad autorice la representación por
intermedio de otra persona, tal situación deberá entenderse como de carácter
temporal, especial y expresa, pues quien actúa en nombre de un director debe
acreditar que se encuentra plenamente facultado para actuar, bastando para ello
presentar cualquier medio escrito, toda vez que la ley no exige, formalidad alguna.
Asimismo, es importante resaltar respecto del carácter temporal de la reo,
presentación de un director, que en caso no observase dicha característica.

Nos encontraríamos ante supuestos distintos de actuación, tales como el de la

suplencia o la alternancia, previstos expresamente por la ley.
De otro lado, el artículo 160 señala que no se requiere ser accionista para ser
director, recogiendo con ello la tendencia moderna del gobierno corporativo de
sociedades, en el cual se distingue el rol de la junta general de accionistas como
órgano vinculado a la propiedad, con el rol del directorio como órgano responsable
de la administración y gestión de la sociedad.

Dentro de esa tendencia, quienes son elegidos directores deben reunir los
requisitos y condiciones que garanticen que la integración del mencionado órgano
social se hará con profesionales de alto nivel, capacidad y experiencia reconocida.
Sin embargo, la ley permite que el propio estatuto de la sociedad contenga alguna
disposición que establezca como requisito indispensable para ser elegido director,
ser accionista de la sociedad, situación que básicamente se da en sociedades
anónimas familiares, impidiendo de esta manera que terceros no accionistas se
enteren del movimiento interno de la sociedad,

Atendiendo a la importancia del directorio en la marcha de una sociedad anónima,

y por ende, cautelando el escrupuloso proceso de selección de los candidatos a
directores, el legislador consideró indispensable que en la ley se incluyesen de
manera expresa determinadas prohibiciones o incompatibilidades para ejercer el
cargo, las cuales se han recogido en el artículo 161 de la ley. Tales
incompatibilidades e impedimentos son aplicables a los sujetos detallados a
continuación:

Los incapaces, para lo cual debemos remitimos necesariamente a las normas del
Código Civil para conocer quiénes tienen capacidad de ejercicio y quiénes son
incapaces.
. Los quebrados, debiéndose tener en cuenta al efecto que si bien actualmente
bajo el sistema concursal vigente una persona natural puede ser declarada en
quiebra, dicha situación viene a ser la última etapa de un proceso administrativo
que se inicia con la declaración de insolvencia y que eventualmente puede
culminar con la declaración y tramitación de la quiebra.
. Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el
comercio. Esta prohibición es absoluta y de carácter general, y se aplica a
cualquier sociedad anónima encontrándose vigente hasta la fecha las normas que
sobre este tema están incluidas en el Código de Comercio.
. Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades
públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico
en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la
participación del Estado en dichas sociedades. Es pertinente señalar sobre esta
causal que su redacción original ha sido modificada por la Ley N° 26981 del 11 de
marzo de 1998, habiéndose pretendido con el nuevo texto aclarar la redacción
original consiguiéndose un efecto contrario, ya que se ha incurrido en un serio
error conceptual, cuando se exceptúan de la incompatibilidad los casos en que las
personas naturales elegidas representen la participación del Estado en dichas
sociedades. En efecto, cuando una persona es elegida director por cualquiera de
las clases de acciones que lo hubiere elegido, se convierte en un director de la
sociedad debiéndose conducir con plena independencia de criterio y representar
únicamente los intereses de la sociedad y no los intereses de la clase de acciones
que lo eligió.
. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o
estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que
estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad
judicial o arbitral. Adviértase al respecto que los supuestos de esta causal son
específicos en el sentido
- de que-puntualiza que están incursos en ella quienes han demandado a la
sociedad por cualquier concepto, con lo cual de hecho tienen contraposición de
intereses, o quienes por haber sido directores o gerentes tienen en trámite una
acción de responsabilidad iniciada por la sociedad o quienes estén impedidos por
alguna medida cautelar.
. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados
de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma
permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan
con ella oposición permanente. Esta causal quiere decir de un lado que una
persona no puede ser director de sociedades competidoras o que tengan intereses
opuestos en forma permanente, y de otro, tampoco, cuando una persona tenga
cualquier tipo de conflicto de intereses de carácter personal con la sociedad.
En aquellos supuestos en los que alguna persona se encuentre en cualquiera de
las situaciones que constituyen los impedimentos anteriormente mencionados, se
encontrará ésta obviamente impedida de aceptar el cargo. Tratándose de
impedimentos sobrevinientes, es decir, si tales incompatibilidades e impedimentos
surgiesen luego de aceptado el cargo de director, el presentante incurso en dicha
causal deberá renunciar inmediatamente a SU! funciones, y en caso no se
cumpliese con tal deber, deberá responder por los daños y perjuicios que pudiere
causar a la sociedad.

Del mismo modo, en tales supuestos los directores respectivos podrán ser
removidos de inmediato por la junta general a solicitud de cualquier director o
accionista, y en caso no se concrete dicha reunión, le corresponderá., directorio
suspender al director incurso en el impedimento.

Ahora bien, en cuanto a la aptitud para el ejercicio del consejo, existen tipos
especiales de sociedades anónimas, en los que por la peculiaridad o
trascendencia de su objeto social, se imponen requisitos respecto del poder ser
designado en dicho cargo. Tal es el caso, por ejemplo, sociedades anónimas que
se encuentran bajo supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros, entre
ellas las entidades financieras y las del sistema asegurador, las mismas que
deben observar requisitos propios de sus actividades, y que requieren estándares
mínimos en cuanto a las cualidades de los integrantes de sus consejos
directivos(8).

4. Aspectos preliminares sobre la elección de los directores

En primer lugar, es preciso indicar que los primeros administradores de

la sociedad -entre ellos los miembros del directorio- tendrán que ser nombrados
con ocasión del acto constitutivo, y por ende, deben figurar necesariamente en la
minuta de constitución y en la escritura pública fundacional correspondiente.
En efecto, así lo establecen de forma expresa los artículos 5 y 54 de la Ley
General de Sociedades, transcritos parcialmente a continuación:
"Artículo 5.- (...) En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros
administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria".
"Artículo 54.- Contenido del pacto social El pacto social contiene obligatoriamente:
(…) 5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros
administradores.
Ahora bien, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley General de Sociedades,
la designación del directorio corresponde necesariamente a la junta general, la
cual no podrá delegar dicha obligación en algún otro órgano de la administración
de la sociedad.
Es importante resaltar que tal designación responderá a criterios que contemplen
necesariamente la representación de las minorías. Del mismo modo, dicha
condición se verá reflejada al momento de designar a sus miembros, dado que
éstos deberán ser nombrados de acuerdo a la voluntad de los socios que cuenten
con los derechos políticos necesarios para participar de tales acuerdos.

Analizando estas exigencias, existe además en nuestra opinión un criterio errado

en el sentido de que en algunos casos, quienes son elegidos directores de una
sociedad anónima, consideran que deben mantener una especie de cordón
umbilical con los accionistas o con la clase de acciones que los ha elegido, y que
por tanto deben mantener una suerte de lealtad y fidelidad frente a ellos, y
proteger sus intereses. Sobre el particular consideramos que una vez que se
formaliza y perfecciona la elección e integración del Directorio, se rompe dicho
vínculo, de forma tal que los directores -cualesquiera que sea la clase de acciones
que los eligió -los grupos de accionistas que participaron en su designación-,
deberán actuar con plena independencia y contribuir con su experiencia y
capacidad en la adopción de decisiones en función a los intereses de la sociedad
anónima, que son los que deben siempre prevalecer, y no en función a los
intereses de sus accionistas.

Ahora bien, en cuanto al proceso de elección e incluso de remoción de los

miembros o de la totalidad de integrantes del Directorio, únicamente podrán
intervenir en él todos aquellos titulares de acciones con derecho a voto, que
asistan y participen en la discusión y votación de la correspondiente junta general
de accionistas, según se desprende de lo establecido por el artículo 153, transcrito
a continuación:

"Artículo 153.- Órgano colegiado y elección

El Directorio es un órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o
más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de
directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial" .

En principio, como ya se ha mencionado, será la junta general el órgano

encargado de elegir al directorio, pero cuando una o más clases de acciones
tengan derecho a designar a un determinado número de directores, la elección. de
éstos se hará en junta especial. En estos últimos casos cabe señalar que podría
optarse por dos procedimientos distintos de elección, el primero de ellos
consistente en el sometimiento del acuerdo del nombramiento al regimen ordinario
de decisión (es decir, al resultado de la decisión de la mayoría absoluta de votos)
observado en cada junta especial, o a la aplicación del sistema del, voto
acumulativo, respetándose el procedimiento comentado más adelante Es
importante señalar también que conforme al segundo párrafo del artículo 156 de la
ley, a solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por
clases de acciones, los suplentes o alternas serán elegidos en igual forma.

Desde el punto de vista casuístico, lo normal y frecuente es que la designación de

los miembros del directorio se haga por unanimidad o consenso entre los
accionistas, siempre y cuando la composición del directorio sea un fiel reflejo de la
estructura accionaria de la sociedad. Asimismo, en la mayor parte de los casos,
estos nombramientos se realizan con ocasión de la reunión de la junta obligatoria
anual, encargada de elegir, cuando corresponda, al directorio de la sociedad.

5. Elección mediante el voto acumulativo

El sistema del voto acumulativo constituye una excepción al procedimiento

ordinario de elección de directores, tendiente a cautelar el derecho político de los
accionistas minoritarios de participar en la designación de sus miembros, a efectos
de que sean representados proporcionalmente en el seno del consejo directivo.
Este sistema, en realidad, evita que los accionistas mayoritarios designen a su
exclusivo arbitrio todos los puestos del directorio, eligiendo sistemáticamente a
personas de su confianza, que probablemente respondan a sus instrucciones e
intereses individuales.
Según refiriéramos anteriormente, como principio general, el artículo 164 de la ley
ha establecido con carácter imperativo que las sociedades están obligadas a
constituir su directorio con la representación de la minoría y en ese sentido, si en
la nomina de candidatos se incluye proporcionalmente a representantes de la
mayoría y de la minoría, es posible obtener unanimidad y consenso en su
designación.

Sin embargo, en el supuesto de que no exista unanimidad o consenso, la ley ha

previsto el procedimiento de elección a través del denominado sistema del voto
acumulativo, el cual en la práctica ha tenido aceptación desde que se incluyó por
primera vez en la Ley N° 16123.

A través de este sistema, que puede ser invocado por cualquier accionista que
cuente con el derecho a participar en la elección del consejo directivo(9), cada
acción da derecho a tantos votos como directores deben elegirse y cada votante
puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varios
candidatos.

Según señaláramos líneas arriba, este sistema consagra una excepción a la regla
que constituye la ecuación fundamental de una sociedad típicamente de capitales,
como es la sociedad anónima, regla por la cual por cada acción se tiene derecho a
un voto.

En este caso, si por ejemplo hubiere que elegir nueve directores en total, por cada
acción se tendrán nueve votos, siendo en consecuencia un caso único y
excepcional de voto plural previsto en nuestra legislación societaria.
Con este sistema serán elegidos los directores que obtengan mayor número de
votos siguiendo el orden de éstos, y si dos o más personas obtienen igual cantidad
de votos y no todas pueden formar parte del directorio por no permitirlo el número
de vacantes fijada en el estatuto, se decidirá por sorteo cuál o cuáles de ellas
serán los nuevos miembros del directorio.

Del mismo modo, dicho procedimiento permite a las minorías unirse en grupos y
acumular sus votos a favor de una o más personas para alcanzar así, uno o más
puestos en el consejo directivo, con lo cual, si bien las minorías no podrán
alcanzar nunca la mayoría en el directorio dado que ello desnaturalizaría la
estructura funcional de la sociedad, les será posible nombrar representantes de su
confianza a través de los cuales fiscalizarán la marcha del directorio y de la propia
sociedad.

Finalmente, en cuanto a este punto, deberá tomarse en cuenta que el estatuto de

una determinada sociedad podrá establecer un sistema distinto de elección,
siempre que la representación de la minoría no resulte inferior a la prevista
mediante el sistema acumulativo.

6. Remoción y vacancia del cargo

La remoción de uno o más miembros del directorio constituye una atribución de la

junta general de accionistas, que no requiere motivación o causal alguna, en vista
de que permite la depuración de aquellos miembros del directorio que por
cuestiones derivadas de sus aptitudes profesionales o cualidades, no sean
compatibles con los objetivos de la sociedad. A efectos de pasar a analizar estos
casos, deberá tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 154, transcrito a
continuación:

"Artículo 154.- Remoción

Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta
general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese
sido una de las condiciones del pacto social".

Al respecto, Uría, Menéndez y García de Enterría refiere que con independencia

del tiempo por el que hayan sido nombrados, lo mismos podrán ser separados del
cargo por libre decisión de la junta por aplicación del principio de libre destitución o
de revocabilidad ad nutum de los administradores, que se justifica por la relación
de confianza que subyace en la designación de una persona, constituyendo esta
atribución un genuino elemento estructural de la sociedad anónima(10).

Ahora bien, en lo referente a la vacancia del cargo de director, según el artículo

157 de la ley, ésta puede darse por las razones siguientes: fallecimiento, renuncia,
remoción, o por la generación de una de las causales que constituyen los
impedimentos o incompatibilidades señalados en el artículo 161 anteriormente
comentado.

En el caso de fallecimiento del director, automáticamente concluye el encargo que

como hemos visto, es de carácter personal.

En cuanto a la renuncia voluntaria del director, al ser éste un acto unilateral que se
puede producir en cualquier momento y que incluso puede ser inmotivado, no
requerirá de aceptación por parte de la sociedad, para que ésta produzca efectos.
No obstante ello, deberá tenerse en cuenta en tales casos que, conforme lo
dispone el segundo párrafo del artículo 15 de la ley, a efectos de que se dé
publicidad a dicha dimisión, el ex director deberá procurar que la sociedad, por
intermedio de sus representantes o principalmente del gerente general, inscriba su
renuncia en el registro de la sociedad, y en el caso de que no lo hagan, contará
con el derecho expedito de iniciar el trámite de inscripción, presentando al registro
correspondiente una solicitud con firma notarialmente legalizada, acompañada de
una copia de la carta de renuncia que cuente con constancia notarial de remisión.

En el caso de la remoción, según manifestáramos anteriormente, éste es un

derecho de la sociedad que puede ejercitar en cualquier momento sin necesidad,
incluso, de sustentar las razones por las cuales se adoptó dicha decisión, y
finalmente en el caso de los impedimentos que generen la vacancia, ya hemos
comentado las consecuencias que se derivan por no renunciar inmediatamente
cuando sobreviene esta causal.

Si no hubiere directores suplentes en una determinada sociedad y se produjese la

vacancia de uno o más directores, se deberá aplicar lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo 157 de la ley, relativo al procedimiento de cooptación.
El procedimiento de cooptación constituye el mecanismo en virtud al cual el propio
directorio ejerce la potestad de elegir a los miembros reemplazantes para
completar su número por el período que aún le resta, sin necesidad de convocar a
una reunión de junta general de accionistas para tal fin.
Cabe señalar que este sistema de cooptación no operará en aquellos casos en los
que en el estatuto hubiese establecido un mecanismo de recomposición del
directorio distinto.

En el supuesto en que se produzca la vacancia de directores en un número tal que

no pueda reunirse válidamente el directorio, los miembros hábiles asumirán
provisionalmente la administración y convocarán de inmediato a la junta de
accionistas para que elijan nuevo directorio, estableciendo además que de no
hacerse esta convocatoria o de haber vacado el cargo de todos los directores,
corresponderá al gerente general realizar dicha convocatoria y de no producirse
ésta en los diez días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar al juez del
domicilio social que la ordene a través de un proceso sumarísimo.

7. Clases de directores

Según la ley, existen tres clases de directores. En primer lugar se considera

director titular al sujeto nombrado como tal por la junta general, siendo sus
funciones de carácter permanente durante el lapso de vigencia de su
nombramiento.

De otro lado, se considerará director suplente a aquel designado como tal en

número fijo, de manera que le permita a la sociedad sustituir a cualquier director
titular en caso fuere necesario. Por ejemplo, se podrán elegir diez directores
titulares y tres suplentes respecto de la totalidad de miembros, de forma tal que de
producirse una vacante, ésta será cubierta por el primer suplente y así
sucesivamente.
 Se consideran directores alternos a aquellos elegidos en función a uno o
más directores titulares, a efectos de que participen alternativamente en los
supuestos de ausencia o vacancia de aquellos específicamente fijados. en tal
sentido, en estos casos se diferencian de la suplencia al elegirse estos últimos
representantes respecto de la totalidad de miembros del directorio, y para
proceder a reemplazar temporalmente a cualesquiera de ellos.

Salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o alternos

sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de
vacancia, o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento"

8. Retribución .

Si bien la tradición generó una regla implícita a seguir, respecto del carácter
retributivo o remunerativo de las funciones del directorio, ya sea a través sumas
fijas o de dietas por cada sesión o con un porcentaje de las utilidades, la ley
anterior no establecía la obligación expresa de la sociedad de compensar a sus
directores por las labores desempeñadas, con lo cual quedaba a criterio de la
junta general ordinaria de accionistas fijar o no su retribución por cada ejercicio
económico.

Con la nueva ley, se ha establecido específicamente en el artículo 166 que el

cargo de director es retribuido, y que si el estatuto no prevé el monto de la
retribución, corresponderá determinar éste en la junta obligatoria anual.
Tratándose de una retribución consistente en una participación de las utilidades,
ésta solo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la
detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio económico.

9. Sesiones del directorio y adopción de acuerdos

Conforme lo dispone el artículo 167 de la ley. le corresponde al presidente,

o a quien haga sus veces, convocar al directorio en los plazos u oportunidades
que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o
cuando lo solicite cualquier director o el gerente general, estableciendo además
que si el presidente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días siguientes o
en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará cualquiera de los
directores.

Cabe señalar que acertadamente nuestra actual ley contempla una regla
equivalente a la de la junta universal de accionistas, establecida en el artículo
antes comentado. en virtud a la cual no será necesaria la convocatoria y se podrá
prescindir de ella, en aquellos casos en que se encuentren reunidos la totalidad de
miembros del directorio, acuerden por unanimidad sesionar, y establezcan los
asuntos que tratarán en dicha reunión.

En cuanto a la formalidad de la convocatoria, ésta se deberá efectuar por la forma

que señale el estatuto, y en su defecto, mediante esquelas dirigidas a cada
director, con cargo de recepción. Dicha convocatoria deberá efectuarse con una
anticipación de tres días de la fecha señalada para la reunión, debiéndose
expresar claramente en ella el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar.
Por la importancia y trascendencia del rol que cumple cada director en el seno del
órgano social, la ley ha previsto que cualquiera de sus miembros podrá someter a
consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad.

En cuanto al quórum de asistencia, según el artículo 168 de la ley, éste es de la

mitad más uno de sus miembros y si el número de directores fuere impar, el
quórum se computará en función al número entero superior al de la mitad, dejando
a salvo la posibilidad de que a través del estatuto se establezca un quórum mayor
en forma general, o para determinados asuntos.

Respecto a la adopción de acuerdos, cada director tiene derecho a un voto,

acordándose éstos por mayoría absoluta de votos de los directores participantes.
Cabe señalar igualmente, que el estatuto podrá establecer mayorías más altas.
Se ha establecido asimismo que las resoluciones tomadas fuera de sesión de
directorio por unanimidad de sus miembros, tendrán la misma validez que aquellas
que hubieren sido adoptadas en ésta, siempre que sean confirmadas por escrito
por sus miembros.

Una interesante novedad que trae la nueva ley respecto a los acuerdos es que el
estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales a través de
medios escritos, electrónicos o de otra naturaleza que permitan la comunicación y
garanticen la autenticidad de la manifestación de voluntad de sus usuarios, como
por ejemplo el uso de facsímil. Sin embargo, cualquier director puede oponerse a
que se utilice este procedimiento, y exigir la realización de una sesión presencial.

10. Obligaciones del directorio

En primer lugar, resulta importante resaltar la función representativa del directorio,

emanada de sus propias funciones orgánicas, la misma que no puede ser
postergada ni excluida por la junta general de accionistas, y que debe ser
enmarcada en el ejercicio de aquellos actos que se encuentren dentro del I ámbito
de actividades comprendidas en el objeto social, debidamente delimitado por los
estatutos.
En tal sentido, el directorio cuenta con las facultades de gestión y representación
legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con
excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general(11).
Entre otras funciones al directorio le corresponde:
. Presentar los estados financieros a la junta general de accionistas.
. Efectuar informes periódicos respecto de la marcha de la sociedad.
. Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia sobre todo lo
relacionado con la marcha de la sociedad (art. 173).
. Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período
menor, se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si puede presumirse
la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general de
accionistas e informarle de dicha situación (art. 176).
. Igualmente, si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los
pasivos o si se presume, el directorio debe convocar inmediatamente a la junta
general de accionistas, para informarle sobre la situación y dentro de los 15 días
siguientes debe llamar a los acreedores y solicitar, si fuera el caso, la declaración
de insolvencia de la sociedad (art. 176).

III. RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL DIRECTORIO

1. Aspectos preliminares

A propósito de un debate suscitado entre los miembros de un Tribunal Arbitral, al

interior de un proceso en marcha, surgió la inquietud por conocer con claridad los
alcances y límites de la responsabilidad que asumen quienes integran el directorio
de una sociedad anónima, e identificar con ello todos los supuestos en los cuales
expresa o tácitamente se deriva algún tipo de responsabilidad para quienes son
miembros de dicho órgano social, y que por tal consideración los actos de los
directores ya sea por acción u omisión, generen daños en contra de la sociedad,
accionistas o terceros.

A decir de Esteban Velasco(12), si partimos de una rígida concepción de la teoría

orgánica(13) en el campo de las personas jurídicas, no parece tener fácil encaje
un precepto que hace directamente responsables a los administradores, por actos
llevados a cabo en el ejercicio de sus funciones, siempre que el acto se inserte en
una relación o actividad dirigida a realizar el objeto social.
Existen en doctrina diversas posiciones al respecto, que llevan a incluir, incluso
como responsables de los actos realizados por uno o más de los miembros del
directorio, a las sociedades representadas.

Al respecto, nuestra legislación no hace ninguna alusión, por lo que a nuestro

entender, tales supuestos deberán ser objeto de debate en los fueros judiciales o
arbitrales correspondientes, a partir del nivel de interrelación entre el director(es)
que hubiere(n) perpetrado el hecho perjudicial en contra de algún accionista o
tercero, y la propia sociedad.

De otro lado, deberá tomarse en cuenta que la responsabilidad individual de los

administradores de los directores o colectiva (de todo el consejo directivo), surge
básicamente en los supuestos siguientes:
a) Ante la comisión de actos contrarios a la ley o a los estatutos sociales. Dado
que el simple hecho de incumplir o no una ley o los estatutos, implicará cierto
grado de negligencia que dependerá de la importancia de tal disposición.
b) Por actos realizados sin la diligencia necesaria para desempeñar el cargo. En el
presente supuesto, deberá apreciarse que en función a las aptitudes y cualidades
especiales para el desempeño del cargo, la ley exige, en el artículo 171, una
diligencia mayor a la ordinaria a los miembros del directorio, en tanto requiere que
el cargo sea desempeñado como un ordenado comerciante y representante leal.