(Iran RZ Business Company) Fidel Rojas Vargas - Codigo Penal Parte General-Rz Editores (2016)

Fidel Rojas Vargas
Código Penal
Parte General
Comentarios y jurisprudencia
Tomo I
Arts. 1° al 56°
Fidel Rojas Vargas
Código Penal
Parte General
Comentarios y jurisprudencia
Tomo I
Arts. 1° al 56'
© Fidel Rojas Vargas
© IRAN RZ BUSINESS COMPAÑA S.A.C.

para su sello editorial RZ Editores
Jr. Manuel Cuadros N° 168 - Lima 39 - Perú
Telf. 428-3318 - Celular: 991-594-400
E-mail: esirz@yahoo.com
Ira. edición - Octubre 2016
Tiraje: 4,000 ejemplares
ISBN: Tomo I: 978-612-47256-2-3

ISBN Obra completa: 978-612-47256-1-6
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional
del Perú N° 2016-08905
Diseño de Carátula: Rolando Bartolo

Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o. cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.
Impreso en Perú 2016 Printed in Perú

A la memoria del Maestro Sanmarquino
Juan Justo Micalay Cajahuanca,
a su entrega ética y valía profesional
Presentación
Código Penal Comentarios y Jurisprudencia, en cinco volúmenes

da cuenta de la (histórica y reciente) incesante producción
jurisprudencial de las Salas Penales de la Corte Suprema, al igual
que de la apabullante y desordenada labor de reforma y modifica
ción de los tipos penales, llevada a cabo por el legislador nacional
(Congreso de la República y el Poder Ejecutivo a través de funciones
delegadas). La primera en una justificable finalidad de normalizar,
a nivel nacional, la interpretación sobre los alcances significativos
-normativo descriptivos y punitivos- de las figuras penales de la Parte
General y Especial del Código sustantivo, como de los tipos penales
recogidos en leyes especiales por fuera de dicho cuerpo orgánico de
disposiciones punitivas. De otro lado, la intensa modificación de los
dispositivos penales es internalizada, en la presente obra, mediante
el seguimiento histórico de las reformas a partir del texto original o
del texto incorporado como a través de su actualización normativa
producida hasta el año 2016 (cierre de la edición).
El primer volumen y parte del segundo están dedicados ínte
gramente a la Parte General del Código Penal (Título Preliminar y
artículos 1 al 105) los que, además de los sumillados y extractos
jurisprudenciales, llevan consigo comentarios jurídico-dogmáticos
acerca de los alcances comunicativos de los mensajes descriptivos,
normativos y valorativos de los tipos penales encerrados en el Título
Preliminar y el Libro Primero del Código Penal peruano.
A la Parte Especial del Código Penal están reservados los volú
menes II, III y rV de la presente obra, que ha sido enriquecida con
jurisprudencia tanto de las sentencias de casación, acuerdos plena-
rios y de las ejecutorias de gran valor ilustrativo producidos por la
Salas Penales de la Corte Suprema. Se ha introducido igualmente,
en algunos casos recientes criterios jurisprudenciales de algunos
colegiados superiores y juzgados, dada su importancia y necesidad.
9
■Fidel Rojas Vargas
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia penal

está localizada, principalmente en la normativa del Título Prelimi
nar (Tomo I) como de forma concentrada en los tres primeros capí
tulos del Quinto Volumen.
El referido Quinto Volumen concentra una variada gama de
desarrollos jurisprudenciales nacionales como de organismos inter
nacionales vinculados a la justicia penal. Es particularmente signifi
cativo el apartado dedicado a los «Ejes temáticos de jurisprudencia
en materia procesal y derechos fundamentales en el sistema penal»,
pues mediante dicho capítulo se suple lo que falta en el «Código
penal comentarios y jurisprudencia», es decir, por la naturaleza de
dicha obra la jurisprudencia en materia procesal penal se halla en
ella dispersa e inorgánicamente tratada. Tal situación se ha tratado
de superar con el mencionado capítulo, el cual a través de 47 ítems
da cuenta de este escenario de argumentación práctica judicial y
constitucional.
En este Quinto Volumen se ha incluido además de todos los
plenos precedentes, a nivel supremo, el IX Pleno Jurisdiccional 2015
y los Dos Plenos Extraordinarios (2012 y 2016) de las Salas Penales
de la Corte Suprema, los mismos que contienen importantes guías
jurisprudenciales que amplían la riqueza conceptual-jurídica para
el uso de la comunidad jurídico penal.
Vaya mi reconocimiento a «RZ Editores» por asumir la publica
ción de este trabajo, a Iván Quispe Aquise por su apoyo en la línea
de complementos jurisprudenciales nacionales y extranjeros, a Mila
gros Dionisio Cuadrado y Catherine Reyes Quispe quienes contribu
yeron en la labor de actualización normativa del Código Penal. Sin
duda, el inapreciable reconocimiento a la esposa y compañera de
vida (y sueños) y a mis hijos por el tiempo consumido en esta obra y
que nunca podrá ser satisfecho suficientemente.
Lima, agosto 2016
Fidel Rojas Vargas
10
ÍNDICE
Código Penal
Presentación 9
Decreto Legislativo N° 635 25

Exposición de Motivos........ 26
Título Preliminar
Principios generales
49
Función preventiva del Código Penal................................................
Comentarios....................................................................................... 49
a) Constitución, Legislador y Código penal...................... ......... 53
b) Código Penal y ius punendi: poder, legalidad y arbitrariedad ... 54
c) Código Penal y rol del Juez ....................... .................. ................. 57
d) Función de motivación de la norma jurídica:
Norma objetiva de determinación y norma subjetiva
de determinación....................................... .................. .......... . 61
e) Principio de ultima ratio y subsidiariedad ................................ . 62 .
f) 65
Derecho penal de acto.................................................. .......
Principio de legalidad del delito, las penas y medidas
67
de seguridad..........................................................
Comentarios....................................................................... ................ 67
a) Formulación constitucional del principio de legalidad y
mandato de determinación...... ................................... ................ 70
b) Primacía de la norma de rango constitucional y
control difuso..................................................................................... 76
c) Interpretación de las normas penales ........... 78
d) Principio de tipicidad ...................... ......... ........ ................... . 78
e) Decriminalización - No criminalización................................. 81
f) Mandato de certeza...............;....... ......... ................................... . 81
11
■Parte General; Comentarios y jurisprudencia
g) Violación al principio de legalidad de las penas.................... 82

h) Alcances del principio de legalidad............................................ 86
i) Violación al principio de legalidad............................................. 87
Prohibición de analogía.......................................................................... 88
Comentarios....................................................................... ............... 89
Principio de lesividad.............................................................................. 94
Comentarios........................... ........................................................... 94
a) Contenido del principio de lesividad:
fragmentariedad, mínima intervención, subsidiaridad
y ultima ratio...................................................................................... 96
b) Necesidad de sujeto pasivo del delito........................................ 99
c) Creación y ausencia de riesgo jurídico desaprobado.......... 100
d) Contenido lesivo del comportamiento y antijuridicidad
material, peligro abstracto y fragmentariedad del
Derecho penal.................................................................................... 102
e) Contenido lesivo del comportamiento, peligro abstracto
y fragmentariedad del Derecho penal...................................... 103
f) Jurisprudencia vinculante: delitos de peligro y reparación
civil........................................................................................................ 106
Principio de jurisdiccionalidad............................................................. 107
Comentarios........... ................................ ........................................... 107
Principio de legalidad en la ejecución de las penas...................... 109
Comentarios.............................................................................. ........ 109
Derecho penal de acto y proscripción de la responsabilidad
objetiva........................................................................................ 113
Comentarios....................................................................................... 113
a) Responsabilidad objetiva: formulación general..................... 115
b) Acto de irrelevancia penal........................... ................................ 119
c) Caso fortuito................................ ;.. 119
d) Inexistencia de vínculo causal..................................................... 120
Responsabilidad personal subjetiva......................................... 124
f) Necesidad de prueba....................................................................... 124
S) Acciones a propio riesgo: Autopuesta en peligro de la
víctima.................................................................................................. 126
h) Prohibición de regreso: comportamientos neutrales
o inocuos............................................... .............................................. 129
i) Comportamientos neutrales o inocuos.................................... 135
j) Principio de confianza......................... ;............... ......................... 140
k) Imputación objetiva, riesgos permitidos.................................. .142
12
Índice
1) Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas....... . 143

Principio de proporcionalidad de la pena y de interés público
de la medida de seguridad..................................
144 .............
Comentarios.................................... ........................................ . 144
a) Culpabilidad base de la responsabilidad penal................... 147
b) Principio de proporcionalidad.................................. ................. 151
c) Racionalidad de los pedidos de pena formulados por el
Ministerio Público............. ..................................................... 155
Fxmciones de la pena y medidas de seguridad............................. 156
Comentarios.............................. ....... .............................................. 156
a) Razonabilidad de la pena........ ......... ......... ................. . 158
b) Fimciones de la pena, prevención, resocialización............. 160
c) Principio de humanidad de las penas.................................. . 166
d) Función de la pena y cadena perpetua................ ...... .......... 167
e) Medidas de seguridad ............................................................ ...... 167
f) Internos, resocialización y beneficios penitenciarios.......... 168
Ámbito de aplicación extensiva de la parte general del
Código Penal.................................... ......................... ........ . 174
Comentarios................................ .................... ............................... 174
Libro Primero
Parte General
Título I
De la Ley Penal
Capítulo I
Aplicación espacial
Comentarios................................................................. 181
Principio de territorialidad.............................. .......... . 185
Principios de extraterritorialidad, real o de defensa
y de personalidad activa y pasiva......................... 185
Principio de administración de justicia
por representación...................................... ............. 187
Excepciones a la aplicación del Artículo 2°..... ......... . 190
Comentarios.......................................................... 190
Principio de ubicuidad: lugar de comisión del delito 191
Comentarios......... .......................................... .............. 191
13
■Parte General: Comentarios y jurisprudencia
Capítulo II
Aplicación temporal
Comentarios.......................................................... ........................... 193

Principios de irretroactividad de la ley penal,
favorabilidad y retroactividad de la ley penal
más favorable........................................................................... 195
a) Irretroactividad de la ley penal................................................ . 195
b) Conflicto en el tiempo de leyes penales.................................. 197
c) Retroactividad de la ley penal más favorable
(retroactividad benigna).............................................................. 199
Ley penal intermedia............................................................ ........ 206
d) Principio de combinación de leyes penales:
favorabilidad..................................................................................... 207
1. Formulación general................................................................ 207
2. Criterio amplio y aplicaciones............................. ................ 210
3. Concepción restrictiva............................................................ 213
e) Ley penal más favorable y beneficios penitenciarios.......... 216
f) Sustitución de pena....................................................................... 218
g) Jurisprudencia vinculante........................................................... 226
Principio de retroactividad benigna de la ley abolitiva.............. 229
Leyes temporales y principio de ultraactividad........................... 230
Momento de comisión del delito y principio de ultraactividad
231
benigna (tempus comissi delicti)......................................
Comentarios................................................................................ . 231
Capítulo III
APLICAaÓN PERSONAL
Comentarios......................................... 236
Principio de igualdad ante la ley penal 240
Título II
Del hecho punible
Capítulo I
Bases de la Punibilidad
Comentarios 245
Delitos y faltas.... 248
14
Índice
a) Formulación general.................................. ........................... 248

b) Los límites de la tutela penal frente a la imputación
personal subjetiva................................................ ............... 249
c) Comportamiento socialmente ajustado: riesgos
tolerados ......................................................... .......... ............... 250
d) Imputación objetiva: riesgo jurídicamente relevante-
principio de confianza - prohibición de regreso ......... 252
e) Ausencia de acción: Fuerza mayor................................. 256
f) Ausencia de acción dolosa ................................................. 256
Delito doloso - Delicio culposo: punibilidad......................... 258
Comentarios.... .............................. ........ ......... .......... ....... . 259
a) Dolo, precisiones............................... ................................. 259
b) Dolo eventual, culpa consciente, culpa inconsciente,
dolo cognitivo............................ ......... .................................. 273
c) Importancia del dolo.................................... ....................... 278
d) Ausencia de dolo: atipicidad subjetiva .... .......... .......... 279
e) Presunción y prueba del dolo ......... ........................ 282
f) Culpa..... ...................................... .................................. ......... 283
S) Deber objetivo de cuidado. ................................................ 284
h) Culpa. y . embriaguez............................................................ 286
Punibilidad del delito cometido mediante Omisión Impropia
o Comisión por Omisión................................... .......... . 287
Comentarios.................................................................................. 288
Error de tipo y error de prohibición....................................... 292
Comentarios..... ........................................................ .................... 293
Error de tipo invencible......... .................................................... 294
b) Error de tipo vencible............................................ ..................... 303
c) Error de tipo no acreditado................................................... 304
d) Error de prohibición invencible y vencible, directo
e indirecto ..................... .......................................... ........................ 308
e) Error de prohibición no acreditado....................................... 315
f) Apreciación judicial del error .......... ................ ..................... . 317
Error de comprensión culturalmente condicionado.................. 318
Comentarios.................... ..................................................... . 318
a) Precisiones ............. ........................................................ ................ 322
b) Error de comprensión cultural eximente .............................. 322
c) Error de comprensión cultural atenuante.... ......... ............ 328
d) Inexistencia de error de comprensión culturalmente
condicionado...... ........ ...... ............................... ....................... . 329
15
Capítulo II
Tentativa
Comentarios................ 331
Punibilidad de la tentativa 335
a) Actos preparatorios............. ................................................. 335
b) Tentativa y actos preparatorios: definiciones-agente
provocador............................................................................... 338
c) Tentativa inacabada.............................................................. 344
d) Tentativa inidónea, delito imposible.... ,.......................... 347
e) Tentativa acabada o delito frustrado.............................. 358
f) Subsunciones......................................................................... . 351
S) Tipificaciones incorrectas de tentativa de delito......... 352
h) Acto inocuo de tentativa..................................................... 354
i) Pena en la Tentativa.............................................................. 354
j) Determinación de pena y de reparación civil en caso
de delito tentado.................................................................... 356
k) Desistimiento ........................................................................... 358
Tentativa inidónea.......................................................................... 359
Comentarios............................................................................. 359
Desistimiento y arrepentimiento activo.................................. 362
Comentarios............................................................................. 362
Régimen punitivo en impedimento de resultado lesivo en
pluralidad de agentes (Arrepentimiento activo). 368
Comentarios............................................................................. 368
Capítulo III
Causas que eximen o atenúan la Responsabilidad Penal
Comentarios.................................................. 370
Causas eximentes de responsabilidad penal 397
a) Inimputabilidad: definición 399
1. Anomalía psíquica, esquizofrenia paranoide..... 403
2. Dudas judiciales sobre el estado de enajenación
mental del procesado................................................. 406
3. Retardo (retraso) mental............................................ 408
4. Alteración de la conciencia; emoción violenta 411
5. Estado de ebriedad................................................... 412
b) Minoría de edad.............................................................. 416
c) Legítima defensa............................................................. 416
1. Formulación general................................................ 416
16
broiCE
2. Agresión ilegítima...................... ................................ ............. . 419

3. Racionalidad de la respuesta............................... .......... . 420
4. Legítima defensa imperfecta.................... ..... 422
5. Inexistencia de legítima defensa ............................... ......... . 424
d) Estado de necesidad justificante ................. ....... ........................ 426
e) Otras causas de justificación.............. ......... ................... ............ 428
1. Obrar por disposición de la ley ........................... ........... . 428
2. Obrar en cumplimiento de un deber................................... 428
3. Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo .. 430
f).. Obediencia debida.......................... ....... ......... .......... .................... 433
g) Consentimiento .................. ............................. ....... ......................... 438
h) Causación de muerte o lesiones en cumplimiento de su
deber por parte de militares y policías ..................................... . 439
i) Causas de exculpación............................ .......... ....................... . 440
1, Estado de necesidad exculpante........................................... 440
2. Miedo insuperable..... ................... ....... .......... ........................ 441
Eximentes imperfectas: Responsabilidad penal atenuada........... 444
Comentarios..... ................. ..................................... ......................... 444
a) Imputabilidad-culpabilidad disminuida: eximentes imperfectas... 445
b) Embriaguez.... .................................... ........................................ 447
c) Trastornos de la personalidad: personalidad disocial
o sicopática, personalidad esquizoide, fronterizos,
síndrome de ansiedad ............................. ................. ..................... 449
Responsabilidad penal restringida (atenuada) por razón de edad... 453
454
Comentarios....................................... ...............
a) Precisiones ........... ...................... ........ ...... ................. 456
b) Exclusión de aplicación......................... ..................................... 459
c) Control difuso que anula exclusión legal de atenuación
de pena...... ............. .................. ......................................................... 461
d) Reducción de pena.... ........................................................ ............ 465
Capítulo IV
Autoría y Partiopación
Comentarios........................................................... ....... ........... . 467

Autoría y coautoría............ ................... ,............................... .................. 481
a) Autoría y teoría del dominio del hecho ........ ......................... . 482
b) Coautoría, requisitos y teoría del dominio funcional del
hecho, coautoría ejecutiva y de dirección, aditiva, sucesiva;
excesos no imputables........ ......... ....... ........ ....... ............... . 486
17
•Parte General: Comentarios y jurisprudencia
1. Coautoría de dirección o de planificación....................... 499

2. Coautoría aditiva........................ ............................................. 500
3, Excesos no imputables, coautoría sucesiva...................... 501
c) Autor mediato - coautoría mediata............................. .............. 502
d) Calificaciones debatibles, inexistencia de autoría-
participación, agente provocador.............................................. 506
e) Determinación de pena del autor - coautor............................ 507
Instigación (determinación o inducción a delinquir)................... 508
Comentarios....................................................................................... 508
a) Precisiones.................................................................. ....... ................ 511
b) Instigación y delitos de infracción de deber.......... ................ . 515
c) Determinación de pena del instigador...................................... 516
517
Complicidad primaria y secundaria.......................................
Comentarios ........................ .............................................................. 517
a) Formulaciones generales: precisiones, aportes
ejecutivos y psíquicos del cómplice, momento
de su configuración.................................................................... 524
b) Accesoriedad de la participación, participación en delitos
de infracción de deber, teoría de la unidad del título de
imputación........................... ............................ ................................ 528
c) Complicidad primaria.................................................................... 531
d) Complicidad secundaria ....................... ................................... . 537
e) Aportes de irrelevancia penal. Valoración judicial de la
participación presencial....................................... ......................... 544
f) No configuración de complicidad, aspectos
procesales........................................................................................... 548
S) Títulos de imputación modificados por el tribunal
supremo.............................................................................................. 549
b) Determinación judicial de pena del cómplice primario
y secimdario............................................ .......................................... 550
i) Comportamientos inocuos............................................................ 551
Incomimicabilidad de las circunstancias que afectan la
responsabilidad y punibilidad.......553 ...............................
Comentarios..................................... ......................... ........................ 553
Responsabilidad penal del representante de la persona
jurídica por hechos cometidos por su representada:
la actuación en lugar de otro.. ........................................... 558
Comentarios.............. ........ ............................................................... 558
18
Índice
Título III
De las penas
Capítulo I
Clases de Penas
Comentarios 567
Penas aplicables 593
Sección I
Pena Privativa de Libertad 595
Clases y duración de la pena privativa de libertad ............ . 595

Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal 602
Sección II
Penas restrictivas de libertad 604
Pena restrictiva de libertad 604
Sección III
Penas umitativas de derechos 605
Clases de penas limitativas........................................ .......................... . 605

Modalidades de aplicación: autónomas, sustantivas o alternativas.... 605
Duración de las penas limitativas de derechos que sustituyen
penas privativas de libertad ............................. .................... ........ 606
Pena de prestación de servicios a la comunidad............... ............. 606
Pena de limitación de días libres ................................. .................. . 607
Efectos de la pena de inhabilitación.... .......... ................... ................ 608
a) Inhabilitación: concepto, precisiones........................................ 610
b) Inhabilitación especial posterior a la condena ..................... . 613
c) Jurisprudencia vinculante...... ............................. ................. . 614
Inhabilitación principal o accesoria...—........ ..................... ........... . 615
Inhabilitación principal: duración ............................ .................. ........ 618
Inhabilitación accesoria: aplicaciones y duración........ ................. 621
a) Precisiones.......... ............................................. ......... ......................... 621
b) La inhabilitación accesoria en los delitos en general............ 622
c) La inhabilitación en los delitos de función.................. . 623
Inhabilitación accesoria especial para delitos culposos de tránsito ... 624
19
•Parte General: Comentarios y jurisprudencia
Sección IV
Pena de multa 626
Características de la pena de multa........................... 626

a) Precisiones........... ’.................................................... 626
b) La multa como pena conjunta............................ 628
c) Omisión de fijar pena de multa......................... 628
d) Pena de multa y concurso de delitos............... 629
Extensión mínima y máxima de la pena de multa 630
Importe mínimo y máximo de cada Día-Multa..... 630
Pago de la multa: plazo y forma................................ 630
Capítulo II
Aplicaqón de la Pena
Comentarios........................................................................................ 632
Presupuesto para fundamentar y determinar la pena................. 648
a) Precisiones........................................................................................... 649
b) Carencias sociales del agente........................................................ 650
c) Cultura y costumbres del agente................................................. 654
d) Los intereses de la víctima......................... .................................... 656
657
Individualización de la pena.......................................
Circunstancias generales de atenuación y de agravación a ser
aplicadas en el proceso de individualización judicial de pena.. 660
a) Determinación judicial de. pena: Precisiones generales....... 664
b) Principios de culpabilidad, lesividad, proporcionalidad,
f avorabilidad....................................................................................... 676
c) Pautas para la individualización judicial de pena ............... 686
d) Circimstancias genéricas de individualización judicial
de nena, delitos de infracción de deber, condiciones
personales.................................................................... ....................... 691
e) Incremento de pena: Valoración de circunstancias agravantes.. 699
f) Reducción de pena, valoración de circunstancias atenuantes,
vinculación-desvinculación............................................................ 706
g) Casos específicos de individualización judicial de pena.... 719
h) Penas concretas determinadas por debajo del mínimo legal:
evaluación del Colegiado Supremo: esponsabilidad
restringida, confesión sincera, tentativa.......................... 727
20
Índice
i) La confesión sincera; atenuante sustantiva y procesal,

situación de flagrancia.... ......... .......................................... ......... 733
j) El valor de los antecedentes en la determinación de pena,
pena efectiva .................................................................................... 740
k) Circunstancia procesal de determinación de pena:
Artículo 300° del Código de Procedimientos Penales ....... . 742
1) Circxmstancias sustantivas de individualización
de pena....................................................................................... ........ 744
m) Determinación judicial de la pena de cadena perpetua.... 746
n) Jurisprudencia vinculante: formulaciones conceptuales
y doctrina legal................. ..................... ................................ ........ 749
Circimstancia agravante por condición del sujeto activo.......... 755
Reincidencia .................................. .............................. .............................. 761
Comentarios............................... ........... ...... ................................ . 761
Habitualidad............. ............................................... ....... .......... ............. 777
Comentarios................................................................................. . 777
Utilización de menores o inimputables en la comisión
de delitos.............................................................................. . 783
Cómputo de la detención................. .......................... ........................ 784
Concurso ideal de delitos.......................................... ........................ 787
Comentarios........................................................... ................. ........ 787
a) Precisiones............. .............................................. ............................. 790
b) Concurso ideal heterogéneo........................................................ 791
Concurso aparente de normas: reglas de absorción y
especialidad....... .............................................. .................... ........... 794
d) Reglas a tomar en cuenta para resolver el concurso
aparente de delitos.................. ....................................................... 798
Delito continuado..... .................... ...................... ....................... 799
Comentarios........... .......................................................................... 799
Concurso real de delitos y faltas............................... ........ ................. 807
Comentarios..... ................................... ........ ................................... 807
a) Precisiones.............. ....................... ......... .................... .................... 810
b) Concurso real homogéneo.............................................. . 813
c) Regla de absorción para penas en concurso real de
delitos...................................................................... .......................... 813
d) Determinación judicial de pena.... ........ .......... ........................ 814
e) Jurisprudencia vinculante ............ ................ ................. 814
Concurso real de faltas 816
21
Concurso real retrospectivo......................... .......................... ............ 817

Comentarios.... .............................. ......... ......................... .............. 817
a) El Concurso real retrospectivo.............. ........ ........................... 820
b) La refundición de penas..................................................... . 823
c) Refundición de penas y control difuso: posición
Jurisprudencial peruana minoritaria........................ ............ . 827
d) Jurisprudencia vinculante: concurso real retrospectivo ... . 828
e) Jurisprudencia vinculante: refundición de pena............ . ; 832
Capítulo III
De las Conversiones
Sección I
Conversiones de la pena privativa de libertad................................ 833
Comentarios...................................... ........................................ 833
Conversión de pena privativa de libertad: Procedencia ...... 836
Revocación de la conversión......................................................... 840
Revocación de la conversión por comisión de nuevo delito 841
Sección II
Conversión de la pena de prestación de servicios
A LA COMUNIDAD Y LIMITATIVA DE DÍAS LIBRES............... ............................... 842
Conversión de las penas limitativas de derechos en pena
privativa de libertad................................................... 842
Sección III
Conversión de la pena de multa 843
Procedencia de la conversión. 843
Comentarios....................... 843
22
CÓDIGO jnSNAL
Decreto Legislativo‘N® 635
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:
POR CUANTO:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Cons
titución Política del Perú como por Ley N° 25280 publicada el 30 de
octubre de 1990, el Congreso de la República delegan en el Poder
Ejecutivo la facultad de dictar mediante Decreto Legislativo el Códi
go Penal, dentro del término de 90 días, nombrando para tal efecto
una Comisión Revisora de los proyectos elaborados y facultándola a
introducir en ellos las reformas que estime pertinentes;
Que mediante Ley N° 25305 publicada el 10 de febrero de 1991
el Congreso de la República concede un término adicional de 60
días para ejercer la facultad delegada;
Que la mencionada Comisión Revisora ha cumplido con pre
sentar al Poder Ejecutivo el Proyecto de Nuevo CÓDIGO PENAL
aprobado por ella, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2 de la
Ley 25280;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y.
Con cargo de dar cuenta al Congreso;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
Artículo 1.- Promúlgase el CODIGO PENAL, aprobado por la
Comisión Revisora constituida por Ley N° 25280, según el texto ad
junto que consta de 466 artículos distribuidos de modo y forma que
a continuación se detallan:
TÍTULO PRELIMINAR: Artículo I al X
LIBRO I: Parte General: artículos 1° al 105°
LIBRO II: Parte Especial: artículos 106° al 439°
LIBRO III: Faltas: artículos 440° al 452°
25
•Fidel Rojas Vargas
DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS: Primera a Cuarta

POR TANTO:
Mando se publique y cumpla
Dado en la Casa de Gobierno en Lima a los tres días del mes de
abril de mil novecientos noventa y uno
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
AUGUSTO ANTONIOLI VASQUEZ
Ministro de Justicia.
Exposición de Motivos
Antecedentes
Exactamente al año y medio de vigencia del Código Penal y por
Ley N° 5168 de 31 de julio de 1925, se designó una comisión com
puesta por el senador doctor Ángel Gustavo Cornejo y el diputado
doctor Plácido Jiménez con la finalidad de introducir las modifica
ciones que fueran necesarias al Código Penal. En 1928 se dio a pu
blicidad el proyecto.
El Gobierno presidido por el Arquitecto Fernando Belaúnde
Terry, por Decreto Supremo N° 136-AL de 25 de marzo de 1965,
nombró una comisión de juristas encargada de revisar el Código
Penal de 1924. La Corte Suprema, la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, la Pontificia Universidad Católica del Perú y la
Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú designa
ron a sus representantes para integrar dicha comisión. El 7 de ju
nio de 1972, la comisión presidida por el doctor Octavio Torres
Malpica e integrada por los doctores Luis Bramont Arias, Luis Roy
Freyre, Raúl Peña Cabrera, Hugo Piaggio y Carlos Espinoza
Villanueva, presentó el anteproyecto destinado a reformar el Códi
go Penal.
Por Resolución Suprema N° 070-81-JUS, de 08 de setiembre de
1981, se constituye una comisión integrada por juristas como los
doctores Luis Roy Freyre, Eduardo Mimbela de los Santos, Carlos
Espinoza Villanueva, Lauro Muñoz Garay, Alfonso Aguilar Bustillos,
Víctor Maúrtua Vásquez, Nicolás de Piérola y Balta y el Coronel PIP
26
Código Penal
José Cabrera Márquez, encargada de proponer al Ministerio de Jus

ticia el anteproyecto de Código Penal, El 03 de agosto de 1983 el
Ministro de Justicia, doctor Armando Buendía Gutiérrez, remitió el
Proyecto de Ley del Código Penal al Senado de la República, el mis
mo que se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» del 03 al 05 de
setiembre de 1984.
Por Ley 23859 de 05 de julio de 1984 se facultó al Poder
Ejecutivo a promulgar mediante Decreto Legislativo el Código Pe
nal, constituyéndose una Comisión Revisora integrada por los doc
tores Javier Al va Orlandini, Luis Bramont Arias, Hugo Denegrí Cor
nejo, Víctor Alfaro de la Peña, Guillermo Bettochi Ibarra, Oriel
Boldrini Pomareda, Edmundo Haya de la Torre, Segundo Peña
Reyna, Víctor Pérez Liendo, Juan Portocarrero Hidalgo y Bonifacio
Quispe Cusí. El trabajo de esta Comisión fue publicado en el Dia
rio Oficial «El Peruano» en setiembre y octubre de 1984. Con algu
nas enmiendas se publica nuevamente del 19 al 21 de agosto de
1985.
La Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia, conformada
por Resolución Ministerial N° 193-85-JUS, de 31 de julio de 1985,
contando con la colaboración de sus miembros Edmimdo Haya de
la Torre, Luis Bramont Arias, Juan Portocarrero Hidalgo y José Tello
Campodónico, sobre la base de los proyectos anteriores elaborados
por la Comisión Revisora constituida por Ley N° 23859, elaboró el
propio dándose a publicidad en el Diario Oficial «El Peruano» del
31 de marzo al 02 de abril de 1986. Como secretario participó el Dr.
Jorge Rodríguez Vélez.
El 25 de octubre de 1988 se expidió la Ley N° 24911 ampliándose
el plazo concedido por Ley N° 23859 a todo lo que resta del período
constitucional a fin de que el Poder Ejecutivo promulgue mediante
Decreto Legislativo el Código Penal. Con este propósito se conformó
una nueva Comisión Revisora a la que se le autoriza introducir las
reformas que estimare pertinentes, así como a convocar a las perso
nas e instituciones que tuvieran interés en hacer conocer sus opinio
nes y sugerencias sobre el Proyecto de Código Penal de 1986 traba
jado por la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. Los miem
bros de esta Comisión fueron los doctores René Núñez del Prado,
Felipe Osterling Parodi, Rolando Breña Pantoja, Flavio Núñez Izaga,
Benjamín Madueño Yansey, Duberly Rodríguez Tineo, Carlos
27
Espinoza Villanueva, Pedro Méndez Jurado, Luis Bramont Arias,

Luis Roy Freyre y Ricardo Váscones Vega. Colaboraron con ésta los
Doctores Raúl Peña Cabrera, Carlos Lecaros Cornejo, Felipe Andrés
Villavicencio Terreros, César San Martín Castro, Luis Lamas Puccio
y Víctor Prado Saldarriaga. Actuó, como secretaria letrada Ana María
Valencia Catunta. Con fecha 9 de setiembre de 1989, se publica el
Proyecto de Código Penal (Parte General) y el 17 de julio de 1990 es
publicado el Proyecto de Código Penal en su versión completa (Par
tes General y Especial).
Por Ley N° 25280 el Congreso de la República delegó en el Po
der Ejecutivo la atribución de dictar, en el término de 90 días, el
Código Penal, mediante Decreto Legislativo, designando a la pre
sente Comisión Revisora integrada por tres senadores, doctores Ja
vier Alva Orlandini, Luis Gazzolo Miani y Absalón Alarcón Bravo
de Rueda; tres diputados, doctores Gilberto Cabanillas Barrantes,
Eduardo López Therese y José Baffigo Torre; un representante del
Ministerio Público, Dr. Pedro Méndez Jurado; del Poder Judicial, Dr.
Carlos Espinoza Villanueva; del Ministerio de Justicia, Dr. Juan
Portocarrero Hidalgo; de la Federación Nacional de Colegios de
Abogados, Dr. Luis López Pérez; del Colegio de Abogados de Lima,
Dr. Luis Bramont Arias. La Comisión contó con la colaboración de
los Doctores Roberto Keil Rojas y Gonzalo de las Casas, en lo que
respecta a delitos económicos, financieros y monetarios; y del doctor
Raúl Peña Cabrera.
Del mismo modo prestaron su valioso concurso los secretarios
letrados Ana María Valencia Catimta, Pablo Rojas Zuloeta, María
del Pilar Mayanga Carlos, Javier López Moreno, Miguel Carbajal
Espinoza y Rosa Sandoval de Carranza.
La Ley N° 25305 prorrogó por sesenta días el plazo para la re
visión del Proyecto y la promulgación del Código Penal.
Es dable reconocer que el Código Penal cuya vigencia cesa, cons
tituyó en su época un paso trascendental en relación a las ciencias
penales que le antecedieron. Sin embargo el paso irreversible del tiem
po, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva realidad social
del país estremecieron su estructura funcional. El fenómeno crimi
nal con los índices alarmantes y las nuevas modalidades violentas
de la desviación social presionaban por mejores propuestas de reac
ción punitiva.
28
Código Penal
Contenido
Hasta hace poco la tendencia era la de hacer una reforma par
cial del Código Penal; pero desde 1979, con la promulgación de la
Constitución Política del Estado, se entendió que había llegado el
momento de afrontar la reforma total del ordenamiento jurídico
ptmitivo. Esta empresa debería abocarse no solamente a adaptar el
Código Penal al sistema político dibujado por la Constitución sino,
también a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances
que presenta en esta hora la política criminal, la dogmática penal, la
criminología y la ciencia penitenciaria.
El Código Penal persigue concretar los postulados de la moder
na política criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la
garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y de
mocrático de derecho.
El Código Penal en su Título Preliminar enarbola un conjunto
de principios garantistas como son: finalidad preventiva y protec
tora de la persona humana de la ley penal (Artículo I); legalidad,
según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo
pleno, claro y completo en la ley (Artículo II); prohibición de la
aplicación analógica de la ley penal (Artículo III); principio de la
lesividad o puesta (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS en
peligro de bienes jurídicos para la aplicación de las penas (Artícu
lo IV); garantía jurisdiccional, las sentencias no pueden ser dicta
das más que por Juez competente (Artículo V); garantía de ejecu
ción, exige que la pena se cumpla en el modo previsto por la ley
(Artículo VI); responsabilidad penal como fimdamento de la apli
cación de la pena (Artículo VII); proporcionalidad de la pena a la
responsabilidad por el hecho y de la medida de seguridad a intere
ses públicos predominantes (Artículo VIII); función retributiva,
preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y los fines de
curación, tutela y rehabilitación de las medidas de seguridad (Ar
tículo IX); aplicación de las normas generales del Código Penal a
las leyes especiales (Artículo X).
La novedad consiste aquí en aceptar el criterio de la ubicuidad
para determinar el lugar de comisión del delito, pudiendo ser aquel
sitio en que se produjo la acción u omisión o el de la manifestación
del resultado (artículo 5°).
29
1. En acatamiento del artículo 233° inciso 7) de la Constitución
Política, se prescribe la aplicación de «lo más favorable al reo en
caso de conflicto en el. tiempo de leyes penales» (artículo 6°). De esta
manera el Proyecto sustituye el principio de la unidad de ley aplica
ble, ya fuese la precedente, la subsecuente, o la intermedia, según
consagra el artículo 7° del Código Penal de 1924, por el nuevo prin
cipio de la combinación, que toma lo más benigno que tenga cada
una de las normas sucesivas.
2. Las leyes penales temporales o pasajeras, denominadas así
por que regirán durante un tiempo predeterminado en su propio
texto, se aplican a todos los hechos delictivos realizados en la época
de su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor al producirse el
juzgamiento, salvo que otra ley prescriba después lo contrario. La
razón de esta nueva norma proyectada está en que, de no ser así, se
cometería el absurdo de animciar la ineficacia de las leyes tempora
les cuando, los delitos que prevé, fueren cometidos ante la inminen
cia de finiquitar el tiempo de su vigor (artículo 8°).
3. En cuanto al momento en el que debe considerarse cometido
un delito, el Proyecto indica que no es otro que el correspondiente a
la acción u omisión, sin tomar en cuenta el instante en el que se
produzca el resultado (artículo 9°)
Aplicación personal
Ftmdándose en la igualdad ante la ley, el artículo 10° reconoce
prerrogativas en razón de la función o cargo previstas en leyes o
tratados internacionales.
Hecho punible
Bases de la punibilidad
1. Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los
requisitos para que la comisión por omisión pueda llegar a ser casti
gada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo
Alemán de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Oc
cidental de 1975 (parágrafo 13), el Proyecto de la Comisión Reviso
ra Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho
pimible será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libre
mente aceptado de paralizar su realización (deber de garante), o si
30
Código Penal
ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento

se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omi
sión corresponda al tipo penal de una comisión mediante im hacer
(artículo 13°).
2, Notable innovación es la que se refiere al tratamiento
prelegislativo del error (artículo 14°). Tradicionalmente se han utili
zado los términos de error de hecho y error de derecho. Las nuevas
fórmulas sustitutivas de error de tipo y error de prohibición indican
contenidos distintos a los aludidos con las denominaciones tradicio
nales. Mientras que las expresiones lingüísticas antiguas, hoy supe
radas por el progreso de la doctrina penal, permitían distinguir en
tre lo fáctico y lo jurídico, ocurre ahora que el error de tipo está
referido a todos los elementos integrantes del mdsmo, ya sean
valorativos, fácticos y normativos (circunstancias de hecho,
justificantes o exculpantes), quedando el error de prohibición vincu
lado a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico
en su totalidad (no responsabilidad por el error). Siguiendo una ten
dencia alemana manifestada uniformemente en el Proyecto de 1962
(parágrafo 20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (parágrafo 19, inc.
1) y en el vigente Código Penal de Alemania Occidental (parágrafo
16, inc. 1), la misma que trascendiera al Proyecto de Código Penal
Tipo para Latinoamérica (artículo 27°), sucede que el documento
prelegislativo que se motiva prescribe que el error de tipo vencible se
castiga como infracción culposa cuando se hallare prevista como tal
en la ley; reservándose la pena atenuada, aún por debajo del míni
mo legal indicado para la infracción dolosa, si se tratare de un error
de prohibición vencible. En verdad, el documento prelegislativo na
cional sigue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Pe
nal Español de 1983 (artículo 17° inciso 3), al decidirse por la ate
nuación obligatoria, no así facultativa del error de prohibición ven
cible.
3. En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habi
tantes de nuestro país, pero sin recurrir a una terminología despec
tiva con la que infelizmente utilizó el «Código Maúrtua» («salva
jes», «indígenas semicivilizados o de degradados por la servidumbre
y el alcoholismo»), el proyecto de la Comisión Revisora ha dado aco
gida a una forma especial de error conocida en la doctrina como
«error de comprensión culturalmente condicionado». En este senti
do, quien por su cultura o costumbre (no así por anomalía psíquica
31
u otras causas de inimputabilidad prevista en el artículo 20°, inc. 1

de este Proyecto); comete un hecho punible sin ser capaz de poder
comprender, por tales motivos, el carácter delictuoso de su acto o
determinarse de acuerdo a esa comprensión, estará exento de pena.
La sanción se atenuará si, por iguales razones, la capacidad que se
indica se encontrare únicamente disminuida (artículo 15°).
Tentativa
1. A diferencia del Código Penal de 1924, en el que la atenua
ción de la pena para la tentativa tiene nada más que una aplicación
facultativa, en el actual Proyecto, la benignidad anotada asume tm
sentido de obligatoriedad para el juzgador (artículo 16°).
2. Como consecuencia de la norma propuesta en el Artículo IV
del Título Preliminar del Proyecto que se motiva, texto que estipula
que la imposición de pena solo acontece ante la lesión o puesta (*)
RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS en peligro de un bien jurídi
co, resulta que ahora se ha previsto la impunidad de la tentativa
cuando es absolutamente inidónea, ya sea por la ineficacia del me
dio empleado o por la impropiedad del objeto sobre el que recae la
acción (artículo 17°). Es así como desaparecerá de nuestro ordena
miento jurídico la punibilidad del delito imposible (que se sustenta
en la peligrosidad del autor), tanto por no existir bien jurídico algu
no dañado o arriesgado, como también por la falta de alarma social.
Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal
1. El texto del estado de necesidad justificante (artículo 20° inc.
4) tiene su fuente en el parágrafo 34 del Código Penal Alemán (1975).
Las innovaciones introducidas en el tema son las siguientes: a dife
rencia del artículo 85°, inc. 3, del Código Penal de 1924, el dispositi
vo que se propone ha sido redactado en fimción de otro distinto
reservado para el estado de necesidad exculpante; la amenaza que
da concretada al peligro, suprimiéndose la alusión a la amenaza de
sufrir «un mal», vocablo que trae reminiscencias morales; el peligro
debe ser actual; se amplía la eximente en favor de quien conjura el
peligro que amenaza a otra persona; el bien protegido debe resultar
preponderante respecto al interés dañado; y, el medio empleado para
vencer el peligro debe ser adecuado.
2. En otro numeral del Proyecto se trata del estado de necesi
dad exculpante (artículo 20° inc. 5). Su fuente se encuentra en el
32
Código Penal
parágrafo 35 inc. 10 del Código Penal Alemán. Constituye un caso

expreso de no exigibilidad (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRA
TAS de otra conducta que se diferencia del estado de necesidad jus
tificante por indicar en numeras clausus cuáles son los bienes jurídi
cos elementales, en el sentido de importantes, que deben ser amena
zados, así como por resaltar la antijuricidad del hecho, todo lo cual
se explica en razón a que el presupuesto de la exclusión de culpabi
lidad no está en la colisión de bienes jurídicos de distinta jerarquía
en la que se deba proteger el más importante, sino en el conflicto de
intereses jurídicos de idéntico o similar rango, en donde la presión
psíquica hace no exigidle un comportamiento adecuado a derecho.
La segunda diferencia queda pimtualizada al exigir el texto proyec
tado que cuando la amenaza compromete a otra persona, ésta debe
tener estrecha vinculación con el que actúa por necesidad. En un
segundo párrafo se dice que no procede la exención de responsabili
dad penal «si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el
peligro en atención a las circunstancias, especialmente cuando hu
biese causado el peligro o estuviese obligado por una particular rela
ción jurídica», fórmula mucho más explícita que la contenida en el
artículo 85° inc. 3 del Código Penal de 1924 («...si en las circxmstan
cias en que se ha cometido el acto no podía razonablemente exigirse
del autor el sacrificio del bien amenazado»).
3. Axm cuando la fórmula de la obediencia jerárquica del Pro
yecto (artículo 20° inc. 9), es exactamente igual a la del Código Pe
nal vigente (artículo 85° inc. 5), cabe destacar que la Comisión Revi
sora interpreta, que con las locuciones «orden obligatoria», «autori
dad competente» y «ejercicios de sus fxmciones» se alude tácitamen
te, pero de manera suficiente, a que la orden superior no debe ser
manifiestamente ilícita, no siendo necesario, en tal sentido, indicarlo
así expressis verbis.
4. La coincidencia de volxmtades, entre el sujeto activo y el suje
to pasivo de xm delito, no tiene penalmente el significativo valor que
ostenta el acuerdo ajustado por las partes en el área del derecho
privado. Sin embargo, teniéndose en consideración que en el campo
penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyecto de
la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de res
ponsabilidad penal, el actuar con el consentimiento válido del titu
lar de xm bien jurídico, siempre que éste sea de libre disposición (ar
tículo 20° inc. 10).
33
El presente Proyecto, a diferencia del «Código Maúrtua», pres

cribe con un carácter facultativo, más no imperativo, la reducción
de la pena por debajo del mínimo legal señalado para el hecho co
metido, cuando el agente tuviere más de 18 años de edad y menos
de 21 años de edad al momento de realizar la infracción y para las
personas mayores de 65 años (artículo 22°).
Autoría y participación
1. La pena del cómplice sectmdario, que conforme al Código
Penal en vigor es de atenuación facultativa, en el Proyecto que se
motiva resulta de obligatoria disminución, debiendo imponerse la
sanción por debajo del mínimo legal señalado para el delito cometi
do (artículo 21°).
2. El texto que establece la responsabilidad penal de las perso
nas físicas qué actúan en representación de una persona jurídica,
(artículo 27°), ha sido tomado del artículo 15° bis del Código Penal
Español (adicionado por la Ley Orgánica 8/1983), así como tam
bién del artículo 31° de la Propuesta del Anteproyecto del Nuevo
Código Penal Español de 1983. Siguiendo, en su mayor parte, el
artículo de la primera fuente citada, el dispositivo proyectado exige
que concurran en la persona representada, más no necesariamente
en el representante, las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura delictiva requiera para ser sujeto activo.
Las penas
La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia
criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de liber
tad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos
que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende
la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplica
das a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido
hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado,
los elevados gastos que demandan la construcción y sostenimiento
de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de
sanciones para los infractores que no amenacen significativamente
la paz social y la seguridad colectivas.
Clases de penas
1. El sistema de sanciones del Proyecto resulta positivamente
innovador. La Comisión Revisora estima haber perfeccionado la pena
34
Código Penal
privativa de libertad al unificarla (eliminando las penas de intema-

miento, penitenciaria, relegación y prisión), y permitiendo sea susti
tuida, en los casos expresamente indicados, por otras formas de san
ciones que no importen recortar la libertad ambulatoria. No puede
negarse la audacia con que el Proyecto ha previsto la aplicación de
penas limitativas de derechos distintas a la privación de la libertad
ambulatoria, pero hay que considerar que la densa población
carcelaria, los efectos perniciosos de la prisión y la escasez de recur
sos públicos para cubrir las más elementales necesidades que exige
al respecto la condición humana, compelen a indagar por solucio
nes que, sin ser perfectas, constituyan al menos un relativo avance
en la lucha contra el delito.
2. El Proyecto prevé un elenco de penas marcadamente simple.
Las sanciones son de tres clases; privativa de libertad, restrictiva de
libertad, limitativa de derechos y multa (artículo 28°).
3. La unificación de la pena privativa de libertad se ha hecho
siguiendo una tendencia legislativa que tuvo su origen en el Proyec
to Alternativo Alemán de 1966 (parágrafo 36). La citada pena se
extiende de dos días a 25 años (artículo 29°).
4. Las penas limitativas de derechos son la de prestación de ser
vicios a la comunidad, la limitativa de días libres e inhabilitación (ar
tículo 31°). Dichas sanciones se aplican como autónomas, o como
sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la pena reempla
zada, en criterio del juzgador, no sea superior a 3 años (artículo 32°).
La pena de prestación de servicios a la comunidad consiste en traba
jos gratuitos que realiza el condenado en centros asistenciales, escue
las, hospitales, orfanatos, etc. (artículo 34°). La sanción limitativa de
días libres impone la obligación de permanecer los sábados, domingos
y feriados por im mínimo de 10 horas y un máximo de 16 horas en
total por cada fin de semana, en los establecimientos que se organicen
con fines educativos (artículo 35°). Tanto una como otra de las penas
limitativas de derechos referidas se extienden de 10 a 156 jomadas de
servicio o limitación semanales. El incumplimiento no justificado de
estas penalidades tendrá el efecto de convertirlas en sanción privativa
de libertad, de acuerdo a las equivalencias que se precisan en el artí
culo 52 del Proyecto (artículo 33°).
5. La inhabilitación experimenta importantes modificaciones con
respecto al Código Penal vigente. En primer lugar, se suprime el
35
carácter perpetuo de la inhabilitación y se fija en 5 años el máximo

de su duración (artículo 38°). En segundo término, el Proyecto pre
cisa los casos en que la inhabilitación se aplicará como pena acceso
ria, permitiendo de esta manera adecuarla a la naturaleza del deber
infringido (artículo 39°).
6. La pena de multa se extiende de 10 a 365 días, salvo disposi
ción distinta de la ley (artículo 42°).
7. La expatriación y la expulsión del país, según se trate de pe
ruanos y de extranjeros, se aplican después de cumplida la pena
privativa de libertad (artículo 30°), tienen una duración máxima de
diez años y solo proceden en delitos graves.
Aplicación de la pena
1. El proyecto consagra el importante principio de la co-culpabi-
lidad de la sociedad en la comisión del delito cuando prescribe que el
juzgador deberá tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo
y determinar la pena, las carencias sociales que hubieren afectado al
agente (artículo 48°). En esta forma nuestra colectividad estaría reco
nociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos
para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptan
do una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa
que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado
ejerce en nombre de la sociedad. La Comisión Revisora conceptúa
que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la
misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades
de comportarse según las normas de convivencia social.
2. Una verdadera innovación es la consistente en la forma que
debe computarse la detención preventiva en los casos de sentencia a
pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. A diferencia
del carácter facultativo que en el Código Penal vigente tiene el des
cuento de la prisión sufrida antes de dictarse la condena (artículo
47°), la Comisión Revisora propone que la reclusión preventiva sea
descontada obligatoriamente de la sanción impuesta a razón de un
día de pena privativa de libertad por cada día de detención (artícu
lo 47°).
Conversiones de la pena privativa de libertad
El documento prelegislativo que se motiva establece que, en cier
tos casos, el juzgador podrá convertir una pena privativa de liber
36
Código Penal
tad no mayor de 3 años por otra que puede ser de multa, prestación
de servicios a la comunidad o limitación de días libres (artículo 52°).
Si el condenado no cumpliera injustificadamente con el pago de la
multa o con la prestación del servicio asignado o con las jornadas
de limitación de días libres, la conversión procedente será revocada,
debiendo entonces ejecutarse la privativa de libertad señalada en la
sentencia. El descuento de la pena no privativa de libertad cumpli
da con anterioridad a la revocatoria se hará de acuerdo con las equi
valencias señaladas (artículo 56°). También procederá la revocación
si es que, dentro del plazo de ejecución de la pena ya convertida, el
condenado comete un delito doloso sancionado en la ley con priva
ción de libertad no menor de 3 años. En el último caso indicado, la
revocatoria opera automáticamente (artículo 57°).
Suspensión de la ejecución de la pena
Uno de los requisitos para que proceda la suspensión de la eje
cución de la pena privativa de libertad consiste en que la sanción
impuesta no debe ser mayor de 4 años. El plazo de suspensión, vale
decir el término de prueba, tiene un máximo de 3 años (artículo
57°). A diferencia del Código Penal en vigor, el Proyecto fija las re
glas de conducta a imponerse, precisándose también los casos en los
que se considerará a la condena como no prommciada (artículo 58°
y 61°, respectivamente).
Reserva del fallo condenatorio
Se consigna otra innovación de importancia consistente en que
el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia
en la que estaría fijada la pena. El proyecto enumera los casos en
que opera la reserva del fallo condenatorio (artículo 62°), siendo
destacadle la circunstancia referente a que el delito esté sancionado
con privación de libertad no superior a 3 años, así como también el
requisito de una penalidad que no supere las 90 jomadas de presta
ción de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Las
reglas a imponerse en el momento de acordar la reserva del fallo
condenatorio están expresamente contenidas en un numeral aparte
(artículo 64°).
Exención de pena
Se trata de otro recurso del Proyecto para evitar se ejecute la
pena privativa de libertad de corta duración.
37
La exención de pena procede en los casos en que la sanción

privativa de libertad señalada para el delito no sea mayor de 2 años,
así como también cuando la pena es limitativa de derechos o multa,
todo a condición que la responsabilidad del agente sea mínima (ar
tículo 68°). La Comisión Revisora advierte que la exención de pena
mantiene resabios de la composición (acuerdo entre las partes), ins
tituto que cristalizó elementales anhelos de justicia y fue socialmen
te eficaz en la medida en que superó la venganza privada. .
Rehabilitación
Estando en la línea de la simplificación administrativa, el Pro
yecto prescribe que la rehabilitación no necesita trámite alguno, de
biendo producirse automáticamente (artículo 69°). La rehabilitación
tiene el efecto de cancelar las anotaciones o registros relativos a la
condena que se impuso, lo que importa guardar absoluto silencio
respecto a los antecedentes policiales, judiciales y penales (artículo
70°).
De las medidas de seguridad
El Código Penal de 1924 incluyó un amplio catálogo de medi
das de seguridad. No obstante esta previsión, las limitaciones econó
micas del Estado frenaron toda posibilidad de que fueran realmente
aplicadas. La Comisión Revisora, consciente de esta negativa expe
riencia, ha buscado conciliar la aplicación de estas medidas con las
inmediatas posibilidades materiales del Estado. En este sentido, solo
se prevén dos clases de medidas de seguridad: la internación y el
tratamiento ambulatorio (artículo 71°).
Extinción de la acción penal y de la pena
Entre todas las causas extintivas merece destacarse la prescrip
ción de la acción penal. El Proyecto señala que esta prescripción ope
ra al transcurrir el tiempo señalado en la ley para el delito que se
trate, siempre que la sanción sea privativa de libertad. Para ilicitudes
que tienen penas no privativas de libertad, la acción penal prescribe a
los 3 años (artículo 80°). (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS
Por otro lado, se fijan los plazos en que comienza la prescripción de
la acción penal para los delitos instantáneos, continuados y perma
nentes (artículo 82°). La innovación más importante de esta materia
radica en el reconocimiento del derecho que tiene el procesado para
renunciar a la prescripción de la acción penal (artículo 91°).
38
Código Penal
En esta forma, se quiere evitar que el juzgador recurra al fácil

expediente de computar el transcurso del tiempo para resolver un
caso en el que existan, a criterio del imputado, suficientes elementos
de juicio, para motivar una sentencia absolutoria.
Consecuencias accesorias
Resaltan, por su importancia y novedad, las distintas medidas
aplicables a las personas jurídicas cuando el delito fuera perpetrado
(*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS por personas naturales
que actúen en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la
organización para favorecer u ocultar las infracciones penales. En
tre las medidas enumeradas en el proyecto destacamos las siguien
tes; clausura de la empresa, disolución de la sociedad, asociación o
fundación, y suspensión o prohibición de actividades (artículo 105°).
Innovaciones propuestas en la parte especial
La Parte Especial es la expresión de las aspiraciones de justicia
de la comunidad políticamente organizada, sus valores, al cristali
zarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes jurídico-pena-
les. Efectivamente, solo se selecciona, de las conductas socialmente
dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente
los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aquí
reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho Penal.
Las valoraciones que el texto punitivo contenga y la insoslaya
ble necesidad de punición, lógicamente están impregnadas de una
concepción ética y política determinada. Ello explica, entonces, que
la crisis del poder punitivo se patentiza en la parte especial, reso
nando las ideas básicas de las concepciones políticas e ideológicas
históricamente relevantes. En esta parte, por tanto, se ha procurado
estructurar la parte especial del Código Penal para una sociedad
pluralista, democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos mora
les y esquemas monolíticos, culturales y políticos.
En la parte general del Derecho Penal se tratan el delito y la
pena de modo abstracto. Al lado de la teoría del sujeto responsable,
se analiza la teoría del delito y la teoría de la pena. Por el contrario,
la Parte Especial abarca la explicación concreta de los delitos y las
penas correspondientes, es decir, las características específicas de cada
hecho delictuoso y el marco penal que le corresponde. Su contenido
principal lo constituyen los tipos legales. Por ello el tratamiento de
39
la tipicidad en la Parte General tiene una aplicación significativa

para la Parte Especial. El alcance y desarrollo dado a la tipicidad
como nota del delito repercutirá directamente en el análisis de cada
uno de los tipos legales y en su sistematización. El tipo legal consti
tuye, por ende, el eje principal de la Parte Especial, asumiendo fim-
ción garantizadora, indiciaría y motivadora.
La Parte Especial del nuevo Código Penal contiene nuevos tipos
legales así como innovaciones de carácter técnico-jurídico en las fi
guras tradicionales, en relación al de 1924. Con la finalidad de de
terminar materialmente y ordenar los tipos legales, se ha tenido como
criterio sistematizador al bien jurídico:
1. En este orden de ideas, dentro del Título de los Delitos contra
la Vida, el Cuerpo y la Salud, se suprime el término
«intencionalmente» en el delito de homicidio, considerado en el Có
digo anterior para hacer realmente el aspecto subjetivo; se hace
mención expresa al ascendiente o descendiente adoptivo y al
concubino como sujetos pasivos en el delito de parricidio; se incluye
al homicidio piadoso como delito consistente en matar a im enfermo
incurable quien le solicita al autor, de manera expresa y consciente,
que le quite la vida para poner fin a sus intolerables dolores. Tam
bién dentro del mismo título, el Código Penal prevé como delitos el
aborto sentimental (o ético) y el eugenésico. De esta manera se pro
tege el derecho a la vida del ser en formación, amparado constitu
cionalmente (artículo 2° inc. 1) pues al que está por nacer se le con
sidera nacido para todo cuando le favorece.
2. La consideración del delito de Genocidio en el Código Penal
plasma lo previsto por la Convención para la Prevención y la San
ción del Delito de Genocidio de 1948, aprobada en el Perú en 1959,
cumpliendo con lo dispuesto con la Constitución Política que prohíbe
la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idio
ma. En este delito se ataca al ser humano global e intemacionalmente;
de ahí la especial importancia para el Derecho Internacional. Se ataca
al sujeto en cuanto persona y se le trata de destruir en todas las
dimensiones, legándole por medio de exterminio, su existencia, posi
ción, desarrollo e historia. Todos sus bienes personalísimos son afec
tados.
3. Dentro de tm solo Título se incluyen los diversos delitos con
tra la Libertad Individual, entre ellos los delitos de violación de la
40
Código Penal
intimidad. La protección del derecho a la intimidad tiene reconoci

miento de carácter universal desde que la propia Declaración Uni
versal de los Derechos Humanos afirma que «nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su domicilio o su corres
pondencia, ni ataques a su honra ni a su reputación». Se sanciona,
asimismo, los delitos de violación de la libertad de expresión, que es
un bien jurídico que tiene protección constitucional.
4 Los delitos de violación de la libertad de trabajo constituyen
la materialización de la protección constitucional de los derechos
laborales en el Código Penal. Nuestra ley fundamental establece que
en toda relación laboral se prohíbe cualquier condición que impida
el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que
desconozca o rebaje su dignidad y que nadie puede ser obligado a
prestar trabajo personal sin su libre consentimiento y sin la debida
retribución (artículo 42°). En este Capítulo se reprimen, entre otras
conductas, los atentados contra la libertad de sindicalización; el com
peler al trabajador a laborar sin la debida retribución o sin las con
diciones de seguridad e higiene industriales; el obligar a otro a cele
brar contrato de trabajo a adquirir materias primas o productos in
dustriales o agrícolas; la retención indebida de las remuneraciones o
indemnizaciones de los trabajadores; el incumplimiento de las reso
luciones consentidas o ejecutoriadas de la autoridad administrativa
de trabajo y la distorsión dolosa de la producción.
5. El nuevo Código Penal prevé un conjunto de conductas que
atontan contra los derechos intelectuales. Así, los tipos legales que
contienen los delitos contra los derechos de autor y contra la propie
dad industrial buscan prevenir y sancionar conductas que atontan
contra bienes jurídicos con sustento constitucional cuales son, los
derechos del autor y del inventor. La Constitución Política, dentro
de los derechos fundamentales de la persona, abarca el derecho a la
libertad de creación artística y científica; y del Capítulo referido a la
propiedad, afirma que el Estado garantiza los derechos del autor y
del inventor a sus respectivas obras y creaciones por el tiempo y en
las condiciones que la ley señala. Garantiza, asimismo, los nombres,
marcas, diseños, modelos industriales y mercantiles.
6. Las conductas que vulneran los bienes culturales son repri
midos en el Título de los Delitos contra el Patrimonio Cultural. Dada
nuestra riqueza cultural y nuestra tradición milenaria, en el Preám
41
bulo de la Constitución Política se estableció como principio la de

fensa del patrimonio cultural de la Patria. En el texto de nuestra
norma jurídica fundamental se expresa que los yacimientos y restos
arqueológicos, construcciones, objetos artísticos y testimonios de va
lor histórico, declarados patrimonio cultural de la Nación, están bajo
el amparo del Estado. La Ley regula su conservación, restauración,
mantenimiento y restitución. Por ello se hace necesario la represión
de conductas depredadoras de los yacimientos arqueológicos
prehispánicos, su tráfico ilegal y otras lesivas a dicho bien jurídico.
7. La Ley penal no podía permanecer insensible ante la evolu
ción y complejidad de la actividad económica entendida como un
orden. Con basamento constitucional, el nuevo Código Penal no
prescinde de la represión de los delitos que atentan contra el orden
económico. Nuestra norma fundamental garantiza el pluralismo eco
nómico y la economía social de mercado, principios que deben guar
dar concordancia con el interés social. Asimismo se establece la pro
moción por parte del Estado del desarrollo económico y social me
diante el incremento de la producción y de la productividad y la
racional utilización de los recursos. El sistema, por tanto, tiene como
objetivo fimdamental el bienestar general. La delincuencia económi
ca atenta contra este ordenamiento que resulta fimdamental para la
satisfacción de las necesidades de todos los individuos de la socie
dad y, por ello, debe reprimirse. En esta orientación el Código Penal
dedica tm Título al tratamiento de los Delitos contra el Orden Eco
nómico. Se prevén como delictivas conductas monopólicas,
oligopólicas y prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia en
la actividad comercial mercantil. El bien jurídico protegido es, en
tonces la libre competencia. Dentro de los delitos contra el orden
económico también se incluyen, en otros capítulos, el acaparamien
to, la especulación y la adulteración que anteriormente se regulaban
en una ley especial.
8. Otro rubro innovador lo constituyen los Delitos contra el Or
den Financiero. En este Capítulo se pretende proteger las leyes, nor
mas y regulaciones vinculadas al sistema financiero; se busca prote
gerlas de acciones u omisiones que las vulneren. El mandato consti
tucional es claro al precisar que la actividad bancaria, financiera y
de seguros cumple una función social de apoyo a la economía del
país y no puede ser objeto de monopolio privado directa ni indirec
tamente. Es más, la ley establece los requisitos, obligaciones, garan
42
Código Penal
tías y limitaciones a las empresas respectivas. El Estado no puede

permanecer indiferente ante la inseguridad y tangibilidad de los
ahorros de la población así como de la adecuada administración de
dichos recursos y fondos. Se aspira, pues, a la correcta y seria colo
cación de los créditos. El sistema financiero constituye así la colum
na vertebral que sostiene la actividad económica del Estado.
La actividad financiera apoya el desarrollo de la economía de
las diversas regiones y de todos los sectores económicos de la pobla
ción de acuerdo con los planes de desarrollo. Se prohíben los mono
polios privados directos e indirectos y las empresas están sujetas a
requisitos, obligaciones, garantías y limitaciones establecidas por ley.
Es la Superintendencia de Banca y Seguros la institución que en re
presentación del Estado ejerce el control de las empresas bancarias,
financieras, de seguros y las demás que operan con fondos del pú
blico, y el Banco Central de Reserva el ente que regula la moneda y
el crédito del sistema Financiero.
El Código Penal prevé conductas contra el sistema financiero,
desde dentro como fuera de él. La concentración de créditos que
deriven en insolvencia y liquidación, la negativa a proporcionar in
formación o hacerlo falsamente con el objetivo de ocultar situacio
nes de insolvencia o iliquidez, la ilegalidad o informalidad financie
ra, son algunas de las conductas ptmibles.
9. El Código presenta otra innovación cuando se refiere a los
Delitos contra el Orden Monetario. Se traslada a este Título las
figuras ubicadas en el Código de 1924 bajo el de Falsificación de
Moneda e introduce algunos tipos legales relacionados con situa
ciones que atentan contra el orden monetario establecido por la
propia Constitución Política. Nuestra norma fundamental estable
ce que la Ley determina el sistema monetario de la República y
que el Banco Central de Reserva cumple por delegación del Estado
las tareas de emitir billetes y acuñar monedas, además de regular
la moneda, defender la estabilidad monetaria y administrar las re
servas internacionales.
10. El tráfico ilícito de drogas, anteriormente comprendido en
una ley especial, ahora es incluido dentro de los delitos contra la
salud pública. Lo que se pretende proteger es, precisamente, la sa
lud pública. Respecto de la legislación anterior, el Código, además
de variación en cuanto a la penalidad de los tipos legales, precisa
43
que la posesión, de droga para que sea delito, debe tener como fina
lidad el tráfico. Se establece, además, criterios para determinar si la
droga poseída tiene como finalidad el consumo: correlación peso-
dosis, pureza de la droga y aprehensión de la misma. También se
reprime el favorecimiento al cultivo.
11. La Constitución Política es contundente al señalar que to
dos tenemos el derecho de habitar en un ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
y la preservación del paisaje y la naturaleza y que todos tenemos el
deber de conservar dicho ambiente. Además el Estado está obligado
a prevenir y controlar la contaminación ambiental. Con este objeti
vo protector, el Código Penal prevé los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente. El medio ambiente constituye un bien
jurídico de carácter socio económico, ya que abarca todas las condi
ciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos
sociales y económicos. Su protección es un elemento fimdamental
de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales
extrapenales y una adecuada legislación administrativa al respecto,
deberán operar junto al Código Penal.
Toda actividad humana por sí misma es contaminante máxime
si es industrial. Por ello, a fin de establecer un criterio que
compatibilice la explotación industrial con la protección del medio
ambiente, el Código Penal precisa que el acto contaminante debe
sobrepasar los límites establecidos para que constituya delito.
12. En orden a preservar el Estado Democrático y social que
establece nuestra Constitución Política, se reprime el delito de terro
rismo que ahora ocupa im Capítulo dentro de los Delitos contra la
Tranquilidad Pública. En esta materia lo relevante es la supresión de
la equiparación de los autores y cómplices a efectos de la determina
ción de la pena que establecía la legislación anterior y que resultaba
violatoria de los principios ftmdamentales del Derecho Penal.
En este Título se prevé la figura del arrepentimiento de perso
nas sujetas o no a investigación policial o judicial o que estén cum
pliendo pena, hecho que genera, según sea el caso, la reducción,
exención o remisión de la pena.
También se tipifican como delictivas la desaparición forzada de
personas por parte de funcionario o servidor público y a los que no
tengan dicha condición pero que actúen bajo órdenes de funciona
44
Código Penal
rios. De esta manera se protege a las personas de conductas

atentatorias contra los Derechos Humanos.
13. Los Delitos Tributarios constituyen otra innovación que pre
senta el nuevo texto punitivo. Constitucionalmente todos los ciuda
danos tienen el deber de pagar los tributos que les corresponden y
de soportar equitativamente las cargas establecidas por la ley para
el sostenimiento de los servicios públicos (artículo 77°). Además, el
pago de tributos así como su supresión o modificación y la conce
sión de exoneraciones y otros beneficios tributarios están regulados
por la ley. Por ello, el Código Penal reprime a las personas que rea
licen conductas constitutivas del delito de contrabando, la defrau
dación de rentas de aduanas, la defraudación tributaria y la elabo
ración y comercio clandestino de productos.
14. Entre las figuras que han sido suprimidas respecto de la
legislación penal anterior, están los delitos de riña, duelo, adulterio
y piratería marítima. La razón de la discriminación radica en que
para que una conducta constituya delito, debe lesionar o poner en
peligro un bien jurídico. En estos casos no se vulneran bienes jurí
dicos.
Reincidencia y habitualidad
Resulta imperativo connotar las razones principales por las que
la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Pe
nal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy
no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento
jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severi
dad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor).
La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y
sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondien
te a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fun
damento que la existencia de una o varias condenas precedentes,
por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamien
to, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores,
cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una viola
ción del principio bis non inidem (*) RECTIFICADO POR FE DE
ERRATAS (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo deli
to), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233° inc. 11
de la Carta Política. La experiencia ha demostrado que la drasticidad
de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habituahdad.
45
no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de

prevención general,, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora
a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos
tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista aus
pició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminato
rias y de segregación social.
Lima, Abril de 1991.
MIEMBROS DE LA COMISION REVISORA
Dr. Javier ALVA ORLANDINI
PRESIDENTE
Representante del Senado de la República
Dr. Luis GAZZOLO MIANI
Dr. Absalón ALARCON BRAVO DE RUEDA
Dr. Gilberto CABANILLAS BARRANTES
Representante de la Cámara de Diputados
Dr. Eduardo LOPEZ THERESE
Dr. José BAFFIGO TORRE
Dr. Carlos ESPINOZA VILLANUEVA
Representante del Poder Judicial
Dr. Pedro MENDEZ JURADO
Representante del Ministerio Público (*) RECTIFICADO POR
FE DE ERRATAS
Dr. Juan PORTOCARRERO HIDALGO . ’i
Representante del Ministerio de Justicia
Dr. Luis BRAMONT ARIAS
Representante del Colegio de Abogados de Lima
Dr. Luis LOPEZ PEREZ
Representante de la Federación Nacional de Colegios de Abo
gados del Perú
46
Título Preliminar
Principios generales
Función preventiva del Código Penal
Artículo L- Este Código tiene por objeto la prevención de
delitos y faltas como medio protector de la persona huma
na y de la sociedad.
COMENTARIOS
Prevenir delitos y faltas es un cometido de altas expectati
vas de múltiples contenidos y mensajes comunicativos que
la política criminal peruana, mediante el Código penal, ha
asumido como objeto central. Este objeto o materia de co
nocimiento, de lucha contra el delito y las faltas y (de ese
modo) de protección a la persona y sociedad, posee dimen
siones constitucionales y legales, definiendo toda una políti
ca de Estado de carácter permanente que involucra directa
mente a las instituciones del control penal formal: Policía
Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, Instituto Nacio
nal Penitenciario, pero sin duda también a la familia y socie
dad.
La naturaleza de dicha prevención asume dos direcciones
(i) conminatoria y (ii) punitiva.
A través del mensaje conminatorio, o de amenaza, el Código
penal le recuerda, al ciudadano reforzar el respeto a
los tipos legales que establecen delitos y faltas (función
preventiva general positiva), buscando estandarizar com
portamientos de sujeción a la norma penal, esto es, evitan
do que incurra en la comisión de infracciones de contenido
penal; así como, en determinados casos -por cierto no
pocos- enfáticamente le amenaza con la imposición de pe
nas drásticas (cuantitativamente elevadas) y graves por sus
49
Artículo I ■Fidel Rojas Vargas
consecuencias concomitantes o ulteriores, esto es, sin po

sibilidades de redención o con marcada disminución de la
misma (función preventiva general negativa).
En su función punitiva, el Código penal le sirve a los jueces -
previo un debido proceso- para imponer al sujeto culpable y
responsable penalmente de la comisión de delitos, la pena
dosificada, justa y con un fin social (función de prevención es
pecial), sin que exista la posibilidad para el Fiscal -que solicita
pena- y el Juez -que la dosifica- de salirse de dicho marco legal
punitivo, salvo las excepciones de atenuación, establecidas en
la ley procesal o en leyes premíales excepcionales. Esta apli
cación de pena contenida en la sentencia de condena puede
cumplirse en prisión o fuera de ella y rodeada generalmente de
una serie de reglas.
Dichos contenidos de prevención se dirigen, en términos de
generalidad y evidente selectividad práctica, en tanto fin último,
a asegurar los derechos de la persona y proteger a la socie
dad. Son el medio de dicha protección.
Resulta singular la naturaleza mixta o doble de esta protec
ción, ya que comprende tanto una visión liberal del derecho
penal (proteger a la persona) como otra de defensa social o
estatal (proteger a la sociedad, que en caso extremo llega
asumir el estatus de un «derecho penal de enemigo»), no
siempre conciliables y de cuyas evolutivas imbricaciones-
combinaciones, preeminencias o énfasis de coyuntura se
producirá la construcción de un derecho penal -en variedad
de matices- de mínima intervención o de máxima injerencia,
de respeto por los derechos de la persona o de reducción
de estándares y garantías constitucionales, sustantivas y pro
cesales, o en todo caso nos conducirá a la gestación de un
derecho penal sincrético, dúctil, aleatorio con base a
pragmatismos manifiestos y sin atenerse necesariamente a
elaboraciones conceptuales preestablecidas, y administran
do discrecionalmente los principios rectores de legalidad y
culpabilidad.
No forma parte de la naturaleza del derecho penal brindar pro
tección efectiva frente al delito, esto es, evitarlo materialmen
50
Principios generales Artículo I
te. Su contenido preventivo es básicamente formal y punitivo.

Queda si evidente que la política criminal peruana resume
con estos enunciados todo un programa de naturaleza cons
titucional que concentra una doble política -general y perma
nente- de Estado y que posibilita equilibrios para la viabilidad
del sistema político social. Dicho sea de paso, no es fre
cuente encontrar esta formulación programática de objeto y
finalidades en los códigos penales occidentales, menos en
los modelos paradigmáticos alemán, francés o español.
Desde el terreno práctico de la eficacia preventiva, a través
del Código penal, son ampliamente debatidos y hasta cuestio
nados los resultados reales de la prevención general como
especial, vista la compleja y contradictoria naturaleza de las
motivaciones humanas frente ai delito, la variadísima gama
de ios ilícitos penales y la concepción-construcción misma de
este esquema político criminal normativo de contención-res
puesta de comportamientos no deseados. En efecto, desde
perspectivas diferentes, pero no ajenas, a la penal
(criminología, sociología criminal), se cuestiona la eficacia de
la amenaza y penas intensas, en este último caso de las pe
nas elevadas y graves así como de los efectos sobrepunitivos
de la reincidencia, tomando en cuenta los resultados y esta
dísticas concretas que brinda su aplicación. Esto es, las pe
nas extremas -de cadena perpetua y superiores a 15 años de
pena temporal- y la gravedad de sus circunstancias concomi
tantes -eliminación de sucedáneos y mecanismos de reden
ción, etc.- no habrían disminuido las violaciones sexuales de
menores, los homicidios agravados ni los secuestros o extor
siones, incluso la denuncia criminológica señala que estos tres
últimos se han incrementado, tomando en cuenta, entre otras
causales que la explican, un factor no contenido en las previ
siones del Código penal: que las cárceles se habrían conver
tido en núcleos privilegiados de poder delincuencia!, desde las
cuales se planifica y dirige la comisión de dichos delitos, dada
la falta de control (real o preordenada) del Estado y/o la fuerte
y endémica corrupción de sus funcionarios. La cárcel como
un nuevo fenómeno generador de delincuencia, sin duda.
51
Artícxdol ■Fidel Rojas Vargas
merece, enfoques de abordamiento- respuesta, serios y

creativos por parte del Estado, máxime si se aprecia una pe
ligrosa tendencia generalizada registrada en las peticiones fis
cales y decisiones judiciales de acudir a la prisión como pri
ma ratio de las investigaciones penales.
No obstante, no puede negarse -pese a la difícil comproba
ción empírica en todos sus extremos- que la amenaza con
tenida en los tipos penales, y conceptualizada a través de la
prevención general positiva-negativa, resulte eficaz en deter
minada gama de delitos y sobre todo en función de determi
nado sector de población. Tema que igualmente el enfoque
criminológico destaca. Es, sin embargo, en la prevención
primaria (manejo de circunstancias estructurales generado
res de delincuencia: trabajo bien remunerado, bienestar so
cial, vivienda digna, movilidad social democratizada, calidad
de vida y de oportunidades, optimización de la reputación
social y el buen nombre), en la cual se halla la clave del
abordamiento serio y eficaz del delito que involucra tanto a la
amplia gama de comportamientos desviados socialmente
como al sector de delitos económicos y funcionales (Al res
pecto véase: Mike Maguire, Rod Morgan y Robert Reiner.
Manual de Criminología, segunda edición, Oxford University
Press, México, 2002, pp. 483 a 512; Id., Antonio García Pablos
DE Molina. Criminología, INPECCP, Lima, 2008, pp. 509 a 592;
José M. Rico. Las sanciones penales y la política criminológica
contemporánea, Siglo XXI, México, 1987, pp. 9 a 46).
Todo lo señalado no minimiza, contraría o soslaya la función
protectora de bienes jurídicos penales que caracteriza al
derecho penal. El enunciado de prevenir delitos como medio
de proteger a la persona y a la sociedad lleva implícito dicha
función jurídico penal, punto central de engarce entre la finali
dad preventiva y la protección del individuo y el colectivo so
cial. Dicho de otro modo, la prevención de delitos y faltas,
perdería consistencia si no corre de la mano de la protección
a los bienes jurídicos penales que integran y totalizan el Códi
go penal y leyes penales especiales. Es esa función protecto
ra la que legitima jurídico socialmente el ius punendi estatal.
52
■Principios generales Artículo I
Se afecta este enunciado rector y central de! derecho penal

peruano, cuando los órganos del sistema de justicia dejan de
cumplir sus cometidos, esto es, cuando el Ministerio Público no
cumple con su función objetiva y responsable de persecución
del delito y el Poder Judicial se halla sumido en la inoperatividad,
supuestos que por lo general ocurren en contextos de suma
corrupción o temor generalizado; pero igualmente, se desnatu
raliza el artículo primero del Código penal cuando dichas institu
ciones fonmales del sistema de justicia son utilizadas como
órganos de persecución irracional (política, ideológica, econó
mica, religiosa) u obedecen a criterios de venganza institucional,
intereses de grupo o responden ante necesidades de limpiar la
imagen maltrecha o demostrar eficacia -generalmente ante la
presión mediática- a costa de sujetos inocentes, no jurídica
mente culpables o a quienes el sistema perverso de la justicia
formal los convierte en culpables.
La jurisprudencia de las dos salas penales de la Corte Su
prema de la República nos ofrece en este punto una amplia
e importante doctrina judicial de gran utilidad. Destacan igual
mente algunas precisiones efectuadas por el Tribunal Cons
titucional peruano al respecto.
Sumario: a) Constitución, Legislador y Código penal, b) Código penal y

ius punendi: poder, legalidad y arbitrañedad. c) Código Penal y rol del
Juez, d) Tutela de bienes jurídicos, e) Principio de ultima ratio y
subsidiariedad. f) Derecho penal de acto.
Jurisprudencia
a) Constitución, Legislador y Código penal
IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTI

TUCIONALES PARA LIMITAR AL LEGISLADOR Y DEFINIR LA
POLÍTICA CRIMINAL
1. «La existencia de una Constitución normativa limita el tradi
cional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal
de Derecho para determinar los delitos y las penas, así como para
regular el proceso penal. Y es que en el Estado Constitucional, el
Derecho penal, el Derecho procesal y el Derecho de ejecución penal
vienen redimensionados por la influencia de los principios y valores
53
Artíctúol -Fidel Rojas Vargas
constitucionales. Conforme a lo expuesto, el Legislador no tiene una

discrecionalidad absoluta para establecer las conductas que puedan
resultar punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues
debe respetar las garantías materiales previstas en la Constitución.
Entre ellas, los principios limitadores de la potestad pxmitiva del Es
tado como legalidad o lesividad, así como no limitar derechos fim-
damentales u otros bienes constitucionales de modo desproporcio
nado. En atención a ello, podemos afirmar que una medida dictada
en el marco de la persecución penal estatal será inconstitucional no
solo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fun
damentales de las personas, procesadas o condenadas, sino también
lo será si no preserva los fines que cumple la pena en un Estado
Social y Democrático de Derecho. Conforme a lo expuesto, estare
mos ante una actuación inconstitucional del legislador cuando la
norma penal contenga una intervención excesiva en un derecho fun
damental, pero también se presentará una situación inconstitucio
nal si la norma penal no prevé una protección suficiente de los bie
nes constitucionales que pretende proteger».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 3 de mayo de 2012, Exp.
N° 00017-2011- PI/TC, Fundamentos Jurídicos 4, 7 y 8.
b) Código Penal y ius punendi: poder, legalidad y arbitrariedad
EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL:

CARACTERÍSTICAS DE FRAGMENTARIEDAD, SUBSIDIARIOAD,
ULTIMA RAl'ÍO Y MINIMA INTERVENCIÓN
2. «El derecho penal constituye uno de los medios de control so
cial existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela la pro
fesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero
poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control
altamente formalizado como es el Derecho penal. Como todo medio
de control social, éste tiende a evitar determinados comportamientos
sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amena
za de la imposición de distintas sanciones para el caso que dichas
conductas se realicen; pero el Derecho penal se caracteriza por prever
las sanciones más graves -las penas y las medidas de seguridad-, como
forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peli
grosos -los delitos-. En este sentido, el Derecho penal no puede
arrogarse todo comportamiento socialmente indeseado -su ámbito de
aplicación es limitado-, sino solo aquellos que revisten suma gravedad
54
y que no son posibles de revertir con medios de control social menos

severos. En esa línea de ideas uno de los principios fundamentales
legitimadores del Derecho penal es el principio de intervención míni
ma, admitidos unánimemente por la doctrina penal, según el cual el
Derecho penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente
necesario en términos de utilidad social general (Silva Sánchez, Jesús Ma
ría. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, segunda edición, B
de F, Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 393), de manera que carece
de sentido la intervención del Derecho penal allí donde exista otro
mecanismo de sanción que a través de un mal menor como las san
ciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, per
mita la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto
para el imputado como para la sociedad. Es así como se muestra el
carácter subsidiario del Derecho Penal, también denominado de ulti
ma ratio que, al orientar la solución del conflicto a una sanción menos
gravosa que la pena, delimita el campo de acción de la intervención
penal únicamente a aquello que sirva eficazmente a la prevención
general positiva de la pena».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, (SPP), Juez supremo ponente:

Parlona Pastrana, R.N. N° N° 3763-201Í-HUANCAVELICA.
IUS PUNENDI EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO

DE DERECHO
3. «El ius punendi del Estado es la potestad que se manifiesta en
el aspecto coercitivo de las normas y, por otro lado, que es también
objeto de la regulación de las mismas (Hurtado Pozo, José, Manual
de Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima, 2005). El ejercicio del
poder punitivo está determinado por las opciones sociales y políti
cas que haya adoptado en relación con la organización de la comu
nidad en general. Por lo tanto, la política criminal del Estado se ha
lla encuadrada y condicionada por su política social-general. En este
sentido, la persecución y sanción de conductas delictivas, en un Es
tado Social y Democrático de Derecho implica el diseño general de
políticas criminales las que no se agotan con la descripción típica de
estos ilícitos, sino también, entre otros, con la ejecución de la pena.
Así, el ius punendi del Estado funciona con sus limitaciones dentro
de un marco penal de la Constitución, bajo los estándares interna
cionales referidos a la protección de derechos fundamentales y en
estricta observancia de los fines de la pena. En este sentido, nuestro
55
ordenamiento constitucional y las obligaciones internacionales se

rán el punto de inicio para poder establecer los fines que el régimen
penitenciario se ha propuesto lograr y los objetivos que ella se ha
trazado en la Constitución, así como cumplir con los deberes y obli
gaciones asumidos por el Estado».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 13 de febrero de 2009,
Exp. N° 00033-2007- PI-LIMA. Gaceta Penal, t. 4, Gaceta Jurídica,
Lima, octubre 2009, p. 320.
. TOMA DE DECISIONES: DOBLE SIGNIFICADO DE LA PRO

HIBICIÓN O INTERDICCIÓN DEL EJERCICIO ARBITRARIO DEL
PODER: ANÁLISIS DE RAZONABILIDAD DE LAS MEDIDAS
ADOPTADAS
(Casación)
4. «Aunque no explícitamente, al reconocerse en los artículos 3
y 43 de la Constitución el Estado Social y Democrático de Derecho,
se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo
poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un
doble significado: (i) en tm sentido clásico y genérico, la arbitrarie
dad aparece como el reverso de la justicia y el Derecho; (ii) en un
sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo ca
rente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio
con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir,
como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En
este sentido, el análisis de la razonabilidad de una medida implica
determinar si se ha dado: a) la elección adecuada de las normas
aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta
no solo una ley particular sino él ordenamiento jurídico en su con
junto; b) la comprensión objetiva y razonable de los hechos que ro
dean al caso, que implica no solo una contemplación en abstracto
de los hechos, sino su observación en directa relación con sus prota
gonistas, pues solo así tm «hecho» resultará menos o más tolerable,
confrontándolos con los antecedentes del «servidor», como ordena
la ley en este caso; c) Una vez establecida la necesidad de la medida
de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada
en relación con los hechos del caso que han sido conocidos y valo
rados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuen
ta es que la medida optada sea la más idónea y de menor afectación
posible a los derechos de los implicados en el caso».
56
Sentencia de Casación N° 126-2012, del 13 de junio de 2013

LAMBAYEQUE, Fundamento jurídico 1.8 (Sala Penal Permanente),
Juez supremo ponente: Salas Arenas.
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

5. «En sentencia anterior (STC 003-2005.PI/TC, Fundamentos 16
y 17), este Colegiado ha precisado que la política de persecución crimi
nal de un Estado Constitucional Democrático no puede distinguir en
tre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemi
go; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías
penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delin
quen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros
que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y
son, por ello considerados ya no ciudadanos sino más bien enemJgos.
Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas,
mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su
total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumi
da dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho prin
cipio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político de
mocrático. No obstante, eUo no quiere decir tampoco, en modo alguno,
que el Derecho penal constitucional se convierta en un Derecho penal
simbólico, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del
marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes
constitucionales -que también el Estado Constitucional de Derecho tie
ne la obligación de proteger de conformidad con el artículo 44° de la
Constitución-, aplicando el principio de proporcionalidad de las penas
y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscan
do siempre, la concretización de la reeducación rehabilitación y rein
corporación del penado a la sociedad».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 19 de enero de 2007, Exp.
N° 0014-2006-PI/TC-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 13, N'o
111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008, pp. 58-59.
c) Código Penal y rol del Juez

FACULTADES Y DEBERES DE LOS JUECES SUPREMOS EN
UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: AFORISMO
JURA NOVIT CURIA Y ABSOLUCIÓN DE QUIEN INCLUSO
ACEPTO CULPABILIDAD
6. «Se debe señalar que en el vigente Estado Constitucional de
Derecho los jueces de la Corte Suprema desempeñan el rol de jueces
57
Artículo! ■Fidel Rojas Vargas
de garantías de los derechos de los ciudadanos, de tal manera que,

contando de una parte con el respaldo legal de lo dispuesto en el
artículo 301 del Código de Procedimientos Penales, que faculta a
esta suprema instancia a absolver al condenado cuando no conside
re fundada la sentencia condenatoria, de otra parte en aplicación
del aforismo iura novit cuña, el juez tiene el poder-deber de identifi
car el derecho comprometido en la causa, aún cuando no se en
cuentre expresamente invocado por las partes (STC N° 0569-2003-
AC/TC, F.J.6), estando legitimado a absolver inclusive a quien se
acogió a la conformidad procesal cuando luego de una revisión in
tegral del expediente y de las pruebas obrantes en el mismo, existen
fundadas razones basadas en los principios del Derecho penal para
absolver al encausado».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98 (SPP), Juez supremo ponente:
Parlona Pastrana, R.N. N° 3763-2011-HUANCAVELICA.
7, «Teniendo a buen recaudo, que si bien el Derecho penal tiene
como propósito principal la sanción de las conductas humanas típi
cas, antijurídicas y culpables, la prevención de los delitos como me
dio protector de la persona humana y de la propia sociedad; el juz
gador al aplicar la norma sustantiva debe de arribar al total conven
cimiento de haber encontrado certeza legal en la responsabilidad
penal del procesado».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 5737-97-LIMA. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 514.
POSICIÓN JURÍDICA DE CERTEZA A LA QUE ACCEDE EL

JUEZ ANTES DE RESOLVER EL CONFLICTO JURÍDICO
8. «Atendiendo a la finalidad de la sanción punitiva de las con
ductas humanas típicas, antijurídicas y culpables y de la prevención
de delitos como medio protector de la sociedad y de la persona hu
mana, el juzgador, al momento de aplicar la norma sustantiva debe
estar plenamente convencido de haber encontrado certeza legal en
la responsabilidad de los procesados, luego de haber recorrido el
camino que traza el debido proceso, logrando así que su fallo plas
me los principios de necesidad, legalidad, lesividad y responsabili
dad».
Ejecutoria Suprema del 31/3/98, Exp. N° 007-98-MADRE DE DIOS.
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 103.
58
9. «Que, para que un tribunal de justicia penal declare la exis

tencia de un delito e imponga la sanción que previene la ley, es ne
cesario que el juzgador adquiera certeza de que el procesado o pro
cesados son los autores del delito, valiéndose para ello de los medios
probatorios que, según lo señala Carnelutti, son las llaves que abren
las puertas de lo desconocido».
Ejecutoria de la Sala de Apelaciones con reos libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, del 11 de mayo de 1998, Exp. N° 2906-
97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima,
2000, p. 375.
DEBER DEL JUEZ DE PRECISAR LA TIPICIDAD DEL HECHO
10. «Cuando se trata de una conducta tipificada en una norma
penal compleja, el órgano jurisdiccional debe precisar en qué cir-
cimstancias agravantes se ha perpetrado el hecho, aún más cuando
el tipo penal ha sufrido modificaciones, deben precisarse también
éstas».
Ejecutoria Suprema del 15/9/97, Exp. N° 3462-97-LAMBAYEQUE,
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima,
2000, p. 48.
PRESUPUESTOS DE LA VERDAD JURÍDICA

11. «Toda sentencia constituye la decisión definitiva de una
cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche
o de ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser
determinados jurídicamente; es así que debe fundarse en una activi
dad probatoria suficiente que permita al juzgador la creación de la
verdad jurídica y establecer los niveles de imputación».
Ejecutoria Suprema del 24/4/2000 R.N. N° 122-2000-LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial. Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 67.
EXIGENCIAS DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL EN MA

TERIA PENAL
12. «Son exigencias de la función jurisdiccional en materia pe
nal, que el delito objeto de juzgamiento, se encuentre previsto como
tal en el Código Sustantivo vigente y que en el debido proceso se
determine su comisión y existencia; así como que la responsabilidad
del autor o autores, quede plenamente acreditadas, teniéndose pre
sente al respecto que la culpabilidad se prueba y la inocencia se pre
59
Artículo I •Fidel Rojas Vargas
sume, principios y derechos contenidos en el artículo 2, inciso 24 y

los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política».
Superior de Justicia de Lima, del 15/ 6/1998, Exp. N° 3539-97, Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000,
p. 378.
JUECES NO DEBEN APLICAR MECANICAMENTE EL TEX

TO DE LA LEY EN PUEBLOS QUE SE HALLEN EN UN CONTEX
TO DE CULTURA DIFERENTE
13. «La actividad sexual en algunas organizaciones sociales y/
o étnicas es aceptada y conocida aún cuando se practique antes de
los límites cronológicos mínimos que señala el Código Penal; de allí
que los pueblos del interior de los andes, tengan una percepción de
la sexualidad diferente a la que han tenido los legisladores del orde
namiento penal, de modo que no es razonable, en el ámbito jurisdic
cional, aplicar mecánicamente como lo solicita el impugnante, el texto
expreso de la ley promulgada para las culturas citadinas, pues se
corre el riesgo de atentar contra la identidad étnica que se halla
garantizada por la Constitución Política del Estado».
Ejecutoria Suprema del 2/4/2003, R.N. N® 2584-2002-AMAZON AS.
Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
(2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias
Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006,
p. 382.
EL ROL Y LÍMITE DE LAS TEORÍAS EN LA LABOR JURIS

DICCIONAL
14. «La labor del intérprete, y en particular la del decidor de los
derechos fimdamentales de los ciudadanos, tiene límites. Éste en el
ejercicio jurisdiccional no puede caer en el ámbito de la arbitrarie
dad. El Juez debe interpretar la ley penal, recurriendo ciertamente a
la doctrina pero no adecuar sus decisiones a las teorías que mejor se
adecúen a los intereses en juego. El Juez penal es ante todo un Juez
constitucional. Debe interpretar la ley conforme a su sentido teleoló-
gico y racional sistemática».
Sentencia de la Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de noviembre de
2004, Exp. N° 306-2004. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica,
año 10, N° 76, Lima, Enero 2005, p. 181.
60
■Principios generales Artículo I
d) Función de motivación de la norma jurídica: Norma objetiva

de determinación y norma subjetiva de determinación
15. «Un planteamiento que parta de la comprensión de la nor

ma penal como norma objetiva de valoración, entenderá que el sis
tema punitivo tiene como finalidad la protección de determinados
valores. Así entonces, la norma se encuentra establecida para prote
ger bienes jurídicos, y el contenido del injusto estará dado por la
lesión o puesta en peligro del mismo. (...). Mediante la función de
motivación, el Derecho penal busca que sus normas sean
interiorizadas por los individuos, quienes se abstendrán de incurrir
en las conductas sancionadas por la ley penal ya sea, porque
introyectan el valor protegido por la ley, o por el temor a la sanción.
Así entonces, para el caso de la función de protección de bienes
jurídicos la norma penal obrará como norma objetiva de determina
ción, mientras que en el caso de la función de motivación, la norma
se entenderá como subjetiva de determinación, de modo que para
que se pue^da sancionar una conducta, es necesario que la misma
lesione o ponga en peligro bienes jurídicos (antijuridicidad material)».
Sentencia de Casación N° 13-2011, del 13 de marzo de 2012 (Sala
Penal Permanente) AREQUIPA, Fundamentos Décimo quinto y
décimo octavo. Juez supremo ponente: Morales Parraguez.
DERECHO PENAL Y PAZ SOCIAL
16. «El Derecho penal constituye un medio de control social

que sanciona aquellos comportamientos que lesionan o ponen en
peligro los bienes jurídicos tutelados por la ley en aras de lograr la
paz social, propósito que se persigue a través del proceso penal, co
rrespondiéndole al juzgador determinar la aplicación de las sancio
nes que hubiere lugar, bajo el principio constitucional, que la ino
cencia se presume, la responsabilidad se prueba».
Ejecutoria Suprema del 15/6/2000, R.N. N° 820-2000-TACNA.

Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez,
Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 67.
EN TODA NORMA PENAL SUBYACEN JUICIOS DE VALOR

POSITIVOS
17. «El Derecho penal tiene encomendado la protección de bie

nes jurídicos, ya que en toda norma jurídico-penal subyacen juicios
de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convi-
61
vencía humana en sociedad; que son por lo mismo merecedores de

protección penal a través del poder coactivo o punitivo del Estado,
representado por la pena pública y de ese modo lograr la paz social
en la comtmidad».
Ejecutoria Suprema del 18/5/2004, R.N. N° 111-2004-SAN MARTÍN.

Jurisprudencia penal 3, Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la
República, Castillo Alva, José Luis, Grijley, 2006, Lima, p. 71.
FUNCIÓN MOTIVADORA Y DE TUTELA DE LAS NORMAS

JURÍDICO-PENALES
18. «Las normas penales desarrollan una función motivadora,

que está indisolublemente unida a la función de tutela de bienes
jurídicos; es decir, mediante dichas normas se pretende incidir sobre
los miembros de una comunidad, para que se abstengan de realizar
comportamientos que lesionen o pongan en riesgo los bienes jurídi
cos tutelados».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos

sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del
19 de enero de 1998, Exp. N° 6494-97, Baca Cabrera / Rojas Vargas /
Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 272.
CONDICIÓN DE EFICACIA DEL DERECHO PENAL Y CO

NOCIMIENTO DE LAS PROHIBICIONES
19. «La eficacia del Derecho penal como medio de control so
cial depende de cómo se garanticen las condiciones que permitan a
las personas saber que xm determinado hecho está prohibido».
Ejecutoria Suprema del 25/3/2008, R.N. N° 4426-2007-JUNIN. Jue
supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, 1.19, Gaceta Jurídica,
Lima, Enero 2011, p. 93.
e) Principio de ultima ratio y subsidiarle dad
20 «El Derecho penal como instrumento de control social obe

dece a los principios minimalistas de ultima ratio y estricta legalidad,
no pudiendo perseguir toda conducta ilícita si los conflictos sociales
pueden ser dirimidos eri la vía civil o administrativa».
sumarios con reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del
62
17 de junio de 1998, Exp. N° 5001-97, Baca Cabrera / Rojas Vargas /

Lima, 1999, p. 356.
EL DERECHO PENAL ESTÁ SUBORDINADO A LA INSUFI
CIENCIA DE LOS OTROS MEDIOS DE CONTROL MENOS GRA
VOSOS
21, «En relación a la función que el Derecho penal desarrolla a
través de sus sanciones ha de afirmarse su carácter subsidiario o
secundario, pues la afirmación que el Derecho penal constituye la
ultima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para
garantizar la pervivencia de la sociedad, debería implicar como ló
gica consecuencia, que el Derecho penal está subordinado a la insu
ficiencia de los otros medios menos gravosos de control para el indi
viduo de que dispone el Estado».
17 de diciembre de 1998, Exp. N° 3429-98. Baca Cabrera / Rojas
Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta
Jurídica, Lima, 1999, p. 89.
VÍA PENAL NO ES IDÓNEA PARA RECLAMAR HECHOS

DE NATURALEZA CIVIL
22. «La vía penal no es idónea para reclamar un hecho de na
turaleza civil, máxime si la ley faculta a quien se sienta perturbado
o despojado en su derecho de posesión a utilizar los interdictos, in
cluso contra quien ostente derechos reales de distinta naturaleza
sobre el bien objeto de perturbación».
26 de abril de 1999, Exp. N° 5962-98. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 420.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO PARA

DESCARTAR LA INJERENCIA DEL DERECHO PENAL
23. «Del sustento de hecho, materia de la imputación formu
lada contra el acusado, resulta evidente que en el acto de entrega
del producto indicado, realizado por la empresa agraviada a la
representada del procesado, no ha mediado ninguno de los títu
los descritos en el tipo penal anotado, sino un contrato de presta
63
ción de servicio de transporte que no puede ser acogido con la

fórmula abierta «otro título semejante», pues ésta no puede abar
car a todas aquellas transacciones de naturaleza comercial del
que emerjan obligaciones específicas que no trasciendan al ámbi
to penal; pues aceptar ello importaría la incursión del Derecho
penal a cuestiones ajenas a su carácter de ultima ratio, según la
cual la intervención punitiva estatal pierde legitimación cuando
están a disposición medios alternativos para la solución de con
flictos jurídicos y la defensa de los daños reclamados por el afec
tado».

15 de septiembre de 2000, Exp. N° 7471-97. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 584.
HECHO QUE NO ES DELITO NI ES JUSTICIABLE

PENALMENTE
24. «Que en el caso de autos se desprende que el dinero recla

mado por la agraviada no ha sido entregado por ella, sino que co
rresponde al resultado de una negociación de compra-venta de mo
neda extranjera, donde esta parte considera que se le pagó menos
de lo convenido; siendo así, el hecho denunciado contra el recurren
te, no solo no configura el Delito de Apropiación Ilícita, sino que no
es justiciable penalmente, dada su naturaleza contractual, por ende,
cualquier controversia o reclamo que surja de su aplicación debe ser
ventilado en la vía correspondiente establecida para ello; tanto más
si se tiene en cuenta que el Derecho penal es la ultima ratio de la
política social, resultando subsidiaria en la protección de bienes jurí
dicos, de modo tal que solo se puede hacer intervenir, cuando no
existan otros medios de solución social del problema; que lo anterior
es sin pequicio que, conforme el propio representante legal de la
entidad bancaria lo ha reconocido en la diligencia efectuada ante el
Fiscal Provincial, asuma la responsabilidad que como tercero civil
mente responsable le tocaría de comprobarse el delito imputado a
su coprocesado».

Superior de Justicia de Lima, del 17 de junio de 1998, Exp. N° 5635-
97-A. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley,
Lima, 2000, p. 333.
64
FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS NO

SOLO LO REALIZA EL DERECHO PENAL
25. «Que, debe de tenerse en cuenta que la protección de bienes
jurídicos no solo se alcanza a través del Derecho penal, sino que a
ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídi
co, en tal sentido la doctrina es clara al señalar que «El Derecho
penal solo es incluso la última de entre todas las medidas protecto
ras que hay que considerar, es decir, que solo se le puede hacer in
tervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema
(...). Por ello, se denomina a la pena como la ultima ratio de la polí
tica social y se define su misión como protección subsidiaria de bie
nes jurídicos. En la medida en que el Derecho penal solo protege
una parte de los bienes jurídicos, e incluso no siempre de modo ge
neral, sino frecuentemente (...) solo frente a formas de ataque con
cretas, se habla también de la naturaleza fragmentaria del Dere
cho».
Superior de Justicia de Lima, del 19 de marzo de 1998, Exp. Mpo
8240-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley,
Lima, 2000, p. 371.
f) Derecho penal de acto
DERECHO PENAL PERUANO ASUME LA TESIS DEL DERE

CHO PENAL DE ACTO
26, «El hecho que el justiciable cuente con antecedentes pena
les, no lo hace autor del evento delictivo, por cuanto como bien lo
ha referido el Colegiado superior se asume la teoría del Derecho
penal de acto y no del Derecho penal de autor; lo que de ningún
modo puede justificar una sentencia condenatoria».

Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 475.
NI LA EXISTENCIA DE OTROS PROCESOS PENALES NI LAS

CONTRADICCIONES DEL PROCESADO SON INDICATIVOS DE
RESPONSABILIDAD PENAL
27, «A pesar de haberse acreditado la materialidad del deli
to, no existe elemento probatorio adicional que conlleve a corro
65
borar la acotada sindicación contradictoria, más aún, si el acusa

do niega firmemente su intervención en el latrocinio, según se
verifica del interrogatorio en el juicio oral, no pudiendo ser indi
cativo de responsabilidad penal -como erróneamente lo ha soste
nido la Sala Superior- la existencia de otros procesos penales con
tra los acusados o las aparentes contradicciones de sus descar
gos; donde, por lo que, se presenta un estado de duda razonable
sobre su participación en la comisión de los hechos investigados,
que debe resolverse a su favor en atención al principio de in duhio
pro reo».
Ejecutoria Suprema del 02/7/2004, R.N. N° 534-2004-HUAURA,

LOS ANTECEDENTES PENALES NO HACEN DEL PROCE

SADO AUTOR DEL DELITO
28. «La sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes ele
mentos de prueba que acrediten de manera clara e indubitable la
responsabilidad del agente infractor, caso contrario procede su ab
solución. De la valoración de los hechos y las pruebas en el proceso
se desprende que no existen elementos de juicio suficientes que de
muestren la responsabilidad penal del justiciable; conforme se des
prende de las declaraciones brindadas por la agraviada, la sindica
ción en contra del citado procesado no ha quedado demostrada, así
como tampoco la persistencia de ésta, es decir, no es prolongada en
el tiempo, toda vez que a nivel de la diligencia de confrontación
refiere no estar segura que el citado encausado sea la persona que le
sustrajo sus objetos personales. De otro lado, el procesado fue inter
venido xm mes después de la ocurrencia de los hechos y no se le
encontró ningún tipo de arma; no existe otra prueba que corrobore
la sindicación inicial; y el hecho de que el justiciable cuente con an
tecedentes penales, no lo hace autor del evento delictivo, por cuanto
como bien lo ha referido el Colegiado superior se asume la teoría del
Derecho penal de acto y no del Derecho penal de autor; siendo esto
así de ningún modo se puede justificar la imposición de una senten
cia condenatoria; frente a los cargos el encausado los ha negado de
modo coherente, más aún si la sola sindicación resulta ser contra
dictoria como en el presente caso siendo de aplicación el principio
universal del in dubio pro reo».
66
■Principios generales Artículo II
Ejecutoria Suprema del 20/9/2004, R.N. N'o 001-2004-

LAMBAYEQUE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1,
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima,
2006, p. 474.
HABERSE HALLADO EL PROCESADO POR LOS ALREDE

DORES DEL EVENTO DELICTIVO NO LO HACE AUTOR NI PAR
TÍCIPE DEL DELITO
29. «La pena requiere de la responsabilidad del autor, razón
por la cual en el presente caso ante la ausencia de pruebas contun
dentes, existiendo imputación del agraviado, estamos ante la duda
razonable sobre la actuación del acusado, quien si bien ha reconoci
do estar alrededor del lugar de los hechos no se ha logrado probar
su participación en el delito, no constituyendo elemento de prueba
el hecho de que posea antecedentes por eventos similares, por lo que
en aplicación del principio universal del in dubio pro reo es del caso
absolverlo de la acusación fiscal».
Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para procesos
ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Lima, 24 de
junio de 1998, Exp. N° 922-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia
penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 489.
Principio de legalidad del delito, las penas y medidas

de seguridad
Artículo IL- Nadie será sancionado por un acto no previs
to como delito o falta por la ley vigente al momento de su
comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentren establecidas en ella.
COMENTARIOS
Principio central e histórico del Derecho pena! y dei Derecho
en general, y de suma importancia en las diferentes ramas
del derecho sancionador. El principio de legalidad, formulado
normativamente, da inicio a la historia del derecho penal
moderno, razonabiliza y racionaliza el ius punendi estatal,
protege al ciudadano, limita el poder del juez y establece las
reglas de juego de la justicia punitiva oficial. Antes de él, el
reinado de la arbitrariedad y el despotismo -propios del dere
cho penal preliberal europeo (siglos XII al XVIII)-, rigieron los
67
Artículo II ■Fidel Rojas Vargas
destinos de la justicia penal. A partir de él la previsibilidad de

los comportamientos penalmente relevantes y de las respues
tas punitivas proporcionales y razonables se convierten en
paradigmas de obligatoria observancia y cumplimiento, a la
par que la sujeción a él por parte de los operadores jurídi
cos. Por este principio, solo la ley penal crea los delitos y
sus circunstancias (nulium crimen sine lege), fija los proce
dimientos, establece las penas y demás consecuencias jurí
dicas y ejecutivas aplicables a ios condenados y su modo
de ejecución. El principio de legalidad de los delitos y de las
penas actúa como límite de la injerencia punitiva y constitu
ye garantía de seguridad jurídica para los ciudadanos. Es un
derecho fundamental sobre el cual se levanta la justicia pe
nal (en todas sus expresiones), administrativa y disciplinaria.
Fundamenta igualmente los otros sectores normativos y pro
cesales del ordenamiento jurídico nacional.
Es deber del legislador fomentar el principio de legalidad me
diante una labor seria, profesional y razonable (estándares de
cientificidad) en la creación de tipos penales, instituciones pro
cesales y normas penitenciarias, así como -constituye obliga
ción de fiscales y jueces- garantizar y asegurar su eficacia.
No obstante su importancia, el principio de legalidad, ha sido y
es objeto de constantes cuestionamientos a través de decisio
nes de política penal (mecanismos alternativos de justicia que
permiten negociar el tipo penal y la pena, tipos penales abier
tos, cláusulas generales y lenguaje indeterminado en la redac
ción de las normas penales, delitos de peligro abstracto, leyes
penales en blanco que dejan en la norma administrativa la fun
ción de legislar en materia penal para completar el tipo, etc.), al
igual que mediante frecuentes interpretaciones forzadas de los
elementos del delito que son indebidamente subsumidos en los
alcances de los componentes típicos del delito o con el uso por
parte de los operadores jurídicos de interpretaciones analógicas
prohibidas, quienes en el contexto de estos cuadros anómalos,
actúan por lo general, urgidos por encontrar respuestas que la
norma no posibilita o reconducen su comportamiento funcional
con base a razones extrajurídicas.
Cuatro indicadores o manifestaciones que integran el princi
pio de legalidad expresan el contenido de este gran principio.
68
Principios generales Artículo II
los que a su vez juegan el rol de presupuestos (requisitos),

limitaciones (al legislador y juez) y garantías del ciudadano
ante el poder penal estatal: lex praevia: La ley es previa ai
delito. El delito es posterior a la ley que así lo declara, de aquí
se deriva la prohibición de aplicación retroactiva de la ley pe
nal o irretroactividad (excepcionalmente se admite la
retroactividad cuando dicha aplicación sea favorable al impu
tado), igual implicancia rige para las penas. Las normas pro
cesales se orientan, en materia de favorabilidad, por un siste
ma relativamente distinto; lex scrípta (escrita): En el Perú y
los demás sistemas que siguen el modelo romano europeo
continental de derecho la ley es de naturaleza escrita (dere
cho positivo), requiere su publicación y general conocimiento.
Por lo mismo ni las costumbres, ni las prohibiciones orales
son fuente de derecho penal, tampoco las denominadas leyes
secretas o las no publicadas, no bastando para ello su divul
gación vía internet. La ley previa y escrita da vida al principio
de reserva de la ley, es decir que solo el legislador es el lla
mado a crear delitos y establecer penas, ni los reglamentos ni
normas distintas a la ley pueden hacerlo. En el Perú, en deter
minados casos, el Legislativo delega en el Ejecutivo la facul
tad de crear delitos y establecer penas (artículo 104 de la
Constitución). En otros países se exige que sea mediante ley
orgánica la generación de normas penales: lex certa. Las nor
mas penales deben ser comprensibles para sus destinata
rios, por lo mismo su redacción debe observar un conjunto de
requisitos que la hagan interpretable (mandato de determina
ción), cuando de su propio tenor no pueda derivarse el senti
do de sus prohibiciones o mandatos de obrar. No se exige,
modernamente, que la norma sea inequívoca y manifiestamen
te clara, pero si debe poseer una naturaleza interpretable (in
determinación razonable). El Artículo 2, numeral 24, letra d)
de la Constitución Política peruana -que contiene el principio
de legalidad- no obstante exige que el acto u omisión debe
hallarse previamente calificado en la ley de manera expresa e
inequívoca como infracción punible. De la ley cierta se infiere
el mandato de determinación (o taxatividad) de la ley penal,
dirigido al legislador, que es el encargado de diseñar y redac
tar las normas penales: lex estricta. La norma penal no puede
69
aplicarse a casos parecidos, es decir a los cuales no está

dirigida (principió de taxatividad). Por lo mismo, se prohíbe
constitucionalmente (art. 139.9) la analogía in malam partem
como forma de interpretación, integración y aplicación del
Derecho penal. Y solo se permite la interpretación analógica
cuando la norma lo posibilita. No está prohibida en el Derecho
penal y procesal penal la aplicación de analogía in bonan
partem. Esta manifestación del principio de legalidad está diri
gida específicamente ai operador jurídico fiscal y sobre todo al
Juez.
Estos cuatro indicadores, necesarios, indesligables y
copulativos posibilitan el juicio de tipicidad y todo el decurso
de valoraciones inherentes a la aplicación de la teoría del
delito al supuesto fáctico cometido por el imputado o encau
sado, en el marco ideal de un Estado Constitucional de De
recho, que crea las bases para que la postulación acusatoria
del representante del órgano persecutor del delito y la deci
sión del juzgador se dicte en las mejores condiciones de
corrección material y sentido de justicia.
Sobre el principio de legalidad, véase José Urquizo Olaechea,
«Principio de legalidad», en Código Penal Comentado, Tomo I,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 40 a 63.
Sumario: a) Formulación constitucional del principio de legalidad y
mandato de determinación - ley penal en blanco, b) Primacía de la norma de
rango constitucional y control difuso, c) Interpretación de las normas penales.
d) Principio de tipicidad. e) Descriminalización - No criminalización. f)
Mandato de certeza, g) Violación al principio de legalidad de las penas, h)
Alcances del principio de legalidad, i) Violación al principio de legalidad.
Jurisprudencia
a) Formulación constitucional del principio de legalidad y
mandato de determinación
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: PRECISIONES SOBRE SU FUN
CIÓN LIMITADORA DEL IUS PUNENDI. CONVERGENCIA EN
TRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y CULPABILIDAD
(Casación)
30. «El principio de legalidad se halla recogido en el literal d)
del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución: Nadie será proce
70
pRINCrPIOS GENERALES Artículo II
sado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse

no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e in
equívoca, como infracción punible». De lo vertido se desprende que
-tipificado previa y claramente el delito- el Estado se encuentra legi
timado y limitado para sancionar únicamente la conducta en que
consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan
susceptibles de sanción solo aquellos comportamientos que se en
cuentren expresamente recogidos en el tipo penal. El principio de
legalidad penal, entonces, restringe la actuación del Estado a la eva
luación objetiva de la conducta, proscribiendo el análisis de cual
quier otra conducta que no se halle expresamente plasmada en la
norma penal. Esto es consecuencia del hecho de que solamente pue
de ser sancionado aquel comportamiento calificado como reproba
ble al sujeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la convergen
cia entre el principio de legalidad penal y el principio de culpabili
dad que consiste en la calificación de reprobable que debe recaer
sobre cierta conducta humana y su consecuente tipificación para
poder ser objeto de punición penal».
CAJAMARCA, Fundamento jurídico 1.3 (Sala Penal Permanente),
Juez supremo ponente; Salas Arenas.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESTRINGE LA ACTUACIÓN

DEL IUS PUNENDI ESTATAL A LA EVALUACIÓN OBJETIVA DE
LA CONDUCTA
31. «El principio de legalidad en materia penal, ha sido recogi
do en el literal «d» del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución,
cuyo texto es el siguiente: «nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente cali
ficado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible». Este Tribrmal ha establecido en la sentencia recaída en el
expediente N° 0010-2002-AI/TC (fundamento 44 et passim) algunos
de los alcances de este principio. Uno de ellos es el mandato de de
terminación legal del delito, por el cual este debe ser claramente
determinado por ley, de modo expreso e inequívoco (lex certa), evi
tando la promulgación de leyes que contemplen tipos penales con
características poco definidas o abiertas, pudiendo existir un mar
gen limitado de indeterminación como consecuencia de la propia
naturaleza del lenguaje. De lo vertido se desprende que -tipificado
previa y claramente el delito y cometido este- el Estado se encuentra
71
Artículo II •Fidel Rojas Vargas
legitimado y limitado para sancionar únicamente la conducta en qué

consiste el delito y no otra circunstancia adicional; es decir, resultan
susceptibles de sanción solo aquellos comportamientos que se en
cuentren expresamente recogidos en el tipo penal. El principio de
legalidad penal, entonces, restringe la actuación del Estado a la eva
luación objetiva de la conducta, proscribiendo el análisis de cual
quier otra conducta que no se halle expresamente plasmada en la
norma penal. Esto es consecuencia del hecho de que solamente pue
de ser sancionado aquel comportamiento calificado como reproba
ble al sujeto que lo realiza».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de enero del 2007, Exp.

N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 28 al 31. Diálogo con la
Jurisprudencia,- año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de
2007, p. 60.
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

32. «El Estado Constitucional de Derecho estatuye y erige al
principio de legalidad como principio fundamental y limitador del
ius punendi, para ello pone pautas a la actividad que realizan tanto
el legislador como el juzgador, evitando la emisión de leyes arbitra
rias y la aplicación arbitraria e irrestricta de la ley penal, estable
ciendo para ello garantías que limitan dichas actividades, garanti
zando la seguridad jurídica del ciudadano. A nivel doctrinal se acepta
de forma prácticamente unánime que el principio de legalidad tiene
cuatro formas de manifestación que se traducen en la exigencia de
formulación clara y sin ambigüedades de la ley penal -nuUum cri
men sine lege certa-, la prohibición de retroactividad de leyes que cas
tigan nuevos delitos o que agraven su punición -nullum crimen sine
lege previa-, la prohibición de la costumbre como fuente de delitos y
faltas -nullum crime sine lege scripta-, y prohibición de analogía en
tanto perjudique al reo -nullum crmen sine lege stricta. Manifestacio
nes del principio de legalidad de suma importancia que «constitu
yen garantías de libertad y seguridad para la sociedad al limitar el
ius punendi» (Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Tomo I, Idemsa,
Lima, 2011, p. 163). Cabe precisar que el principio de legalidad es
de tal trascendencia que no solo está reconocida en la Constitución
sino también en tratados internacionales como la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano y el Pacto de Derechos Civi
les y Políticos, garantizando así la limitación del ius punendi del Esta
72
do, protegiendo al ciudadano de cualquier actividad arbitraria que

pueda surgir de parte del legislador o del juzgador, por ello preci
sa el profesor Roxin que el referido principio «debe proteger al in
dividuo no solo mediante el Derecho penal sino también del Dere
cho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de
disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del
delito, sino que también de imponer límites al empleo de la potes
tad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a la
merced de una intervención arbitraria o excesiva del estado Le-
viatán» (Claus Roxin. Tratado de Derecho penal, Parte General, Tomo
I, Madrid, Civitas, p. 137)».
Sentencia de Casación N° 456-2012, del 13 de mayo de 2014 DEL
SANTA, Fundamentos jurídicos 2.2.1 al 2.2.5 (Sala Penal
Permanente), Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.
LEX SCRIPTA- LEX PRAEVIA- LEX CERTA- LEX STRICTA

(Casación)
33. «Esta garantía (ley escrita) erige a la ley como única fuente
de creación del delito y excluye a la costumbre como fuente para
calificar una conducta como delito. La costumbre puede, en el me
jor de los casos, influir en la formación de las nuevas leyes. Debe
precisarse que no se trata de cualquier tipo de ley, sino de aquella
que cumpla los requisitos previstos para su validez. La garantía de
la lex previa se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroac
tiva de la ley penal, esto es, para que una conducta pueda sancionarse
como delictiva, la misma debe estar prevista como delito con ante
rioridad a su realización; en tal sentido, la ley penal creadora de
delitos y faltas solo tiene efectos ex riuri (desde el momento que se
crea hacia el futuro: por regla general hasta que sea derogada), pero
no ex tune (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores) (Polaino
Navarrete, Miguel, Derecho Penal Modernas Bases Dogmáticas, Lima,
Grijley, 2004, p. 330), garantizando al ciudadano que una acción no
sancionada como delito al momento de su comisión no podrá ser
sancionada como delictiva con anterioridad a esta. Con dicha ga
rantía se restringe también la aplicación de consecuencias jurídicas
que no hayan estado previstas con anterioridad a la comisión del
delito y que agraven la situación jmídica del procesado. La referida
prohibición presenta su excepción, en materia penal, cuando favo
rece al reo, evitando el castigo o la agravación de una conducta que
73
Artículo II •Fidel Rojas Vargas
la sociedad ha decidido dejar sin reproche o atenuar el mismo. La

garantía de la léx certa impone al legislador la obligación de formu
lar de manera clara y precisa las conductas que decide tipificar, esto
es, la ley penal no debe dar lugar a ambigüedades al momento de su
aplicación, evitando la actuación arbitraria del legislador. En esa lí
nea los tipos penales han de redactarse con la mayor exactitud posi
ble. La razón del mandato de determinación, radica en que la reser
va de la ley únicamente puede tener completa eficacia si la voluntad
jurídica de la representación popular se ha expresado con tal clari
dad en el texto que se evite cualquier decisión subjetiva y arbitraria
del juez (Han Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General, Gra
nada, Gomares, 1993, p. 122). La garantía de la lex stricta impone
un cierto grado de precisión en la formulación de la ley penal y
excluye la analogía en cuanto pequdique al reo; exigiéndose que la
ley determine de forma suficientemente diferenciadora las distintas
conductas punibles y las penas que pueden acarrear. La función de
garantía de la ley penal en su faceta de prohibición de la analogía
comprende todos los elementos del precepto penal que determina su
contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica, es
decir, los elementos del tipo de injusto y de la culpabilidad, las cau
sas personales de exclusión y anulación de la pena, las condiciones
objetivas de punibilidad y todas las sanciones» (Vid. Jescheck, Trata
do, p. 121)».

SANTA, Fundamentos jurídicos 2.3.1.1 al 2.3.4.1 (Sala Penal
EL MANDATO DE DETERMINACIÓN
34. «Es principio fimdamental del propio sistema: el de legali
dad, una de cuyas manifestaciones es el mandato de determinación,
desarrollado legalmente, entre otros, en el artículo II del Título Pre
liminar del Código Penal, que literalmente señala: Nadie será san
cionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigen
te al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de se
guridad que no se encuentren establecidas en ella».
Auto N° 690-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de

Justicia de Arequipa del 21 de octubre de 1998. Armaza Caldos,
Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 161.
74
GARANTÍAS Y EXIGENCIAS IMPUESTAS AL FISCAL Y AL

JUEZ DERIVADAS DEL MANDATO DE DETERMINACIÓN
35. «En virtud del mandato de determinación, constitucional
mente consagrado, el Estado en ejercicio de su facultad punitiva debe,
al desarrollar cualquiera de las cuatro garantías derivadas del prin
cipio de legalidad (criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución)
observar la triple exigencia derivada de aquél (carácter previo, escri
to y estricto de sus previsiones); obligación que no se agota en la
instancia legislativa, sino que se extiende a través de múltiples ma
nifestaciones a todos los órganos vinculados al ejercicio de aquella
facultad».
Sentencia N° 169-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior

de Justicia del 20 de mayo de 1998. Armaza Caldos, Jorge y Zavala
Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 80.
LEY PENAL EN BLANCO: PRECISIONES DE ADECUACIÓN

AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
36. «El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el
literal d del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución Política del
Estado, según el cual Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible. Del mis
mo modo este principio, ha sido recogido por los principales ins
trumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(Artículo 11, numeral 2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; Artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; Artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos). Ahora bien, el principio de legalidad, como afirma Jaén
Vallejo, tiene como uno de sus elementos básicos, el de certeza,
que no es sino un mandato de precisión en la configuración de la
ley penal. Solo a través de la garantía de certeza podrá el ciudada
no saber lo que puede o no puede hacer, así como las consecuen
cias de actuar de manera prohibida. En tal sentido, la persona debe
tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que está pro
hibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello.
Si bien del análisis efectuado se podría percibir cierta colisión de la
ley penal en blanco con el principio de legalidad, es el Tribunal
Constitucional quien ha emitido pronunciamiento reconociendo la
ley penal en blanco, no advirtiendo problema de constitucionalidad
75
que violente el principio de legalidad. Así, ha sostenido que una de

las garantías derivadas del principio de legalidad es la lex previa, con
sistente en no ser sancionado sobre la base de una infracción que no se
encuentre tipificada al momento de la comisión del delito. Desde luego,
tal exigencia no se extiende únicamente a las normas estrictamente pe
nales (los tipos penales), por cuanto en muchos casos la infracción penal
incorpora normas extrapenales a través de las cláusulas de remisión
(leyes penales en blanco, elementos normativos), las mismas que debe
rán estar también vigentes al momento en que se comete la infracción.
Es decir, si la infracción penal imputada implica la trasgresión de un
deber legal determinado (prevista en una norma no penal), la norma
que establece dicho deber también tendría que estar vigente al momento
de la comisión del delito. Bajo este análisis, a nuestro entender, la
norma penal en blanco no afectará el principio de legalidad, siem
pre que se dé la suficiente concreción para que la conducta califi
cada de delictiva quede suficientemente precisada en el comple
mento de la norma a la que la ley remite».
Ejecutoria superior de la Segunda Sala Superior Penal de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, del 6 de junio de 2011, Exp. No‘
04319-2009, Juez superior ponente: Fernández Ceballos.
b) Primacía de la norma de rango constitucional y control difuso
DECLARACIÓN DE INAPLICACIÓN DE LA NORMA PENAL

EN CASO DE INCOMPATIBLILIDAD CON NORMA DE RANGO
CONSTITUCIONAL: DUPLICACIÓN DE PENA PARA POLICÍAS
INFRACTORES
37. «Los Magistrados al momento de fallar el fondo de la
cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o espe
cialidad, que encuentren que hay incompatibilidad en la inter
pretación de una disposición constitucional y una con rango de
ley, resuelven la causa con arreglo a la primera, limitándose los
Jueces a declarar la inaplicación de la norma legal por incompa
tibilidad constitucional para el caso concreto sin afectar su vi
gencia; que en el caso presente el Colegiado superior estima que
no es aplicable a los miembros de la Policía Nacional del Perú en
actividad (...) ni al miembro de dicha institución dado de baja
por medida disciplinaria, el Decreto Ley N° 25662, que establece
que los miembros de la Policía Nacional del Perú en situación de
actividad o dados de baja por medida disciplinaria que incurran en
76
la comisión de hechos punibles calificados como delitos comunes,

serán acreedores al doble del tiempo máximo de la pena fijada en
el Código Penal y leyes especiales, por estimar que dicha norma
no es aplicable al presente caso, toda vez que viola el principio
constitucional de igualdad establecido en el artículo 103 de la
Constitución que indica que pueden expedirse leyes especiales
porque así lo exige la naturaleza de las cosas pero no por razón
de la diferencia de personas... y que el Decreto Ley citado tam
bién viola el principio de proporcionalidad de las sanciones que
recoge el Código Penal, por el cual la sanción debe guardar rela
ción con el daño causado y con el bien jurídico protegido, es de
cir, que la aplicación de las sanciones debe ser proporcional al
delito y a las circunstancias de su comisión, tal como lo estable
cen los artículos 45 y 46 del Código Penal; que, en efecto el De
creto Ley 25662, es contrario al derecho de igualdad ante la ley
consagrado en el inciso segundo de la Constitución y a lo dis
puesto en el artículo 103 de la misma Carta y propone una pena
tasada que en la doctrina y la legislación ha sido dejada de lado
por el principio de la proporcionalidad de las sanciones; que la
Sala penal ha fijado la pena según criterio de conciencia que la
ley autoriza y dejó de aplicar la ley especial, el Decreto Ley 25662,
que es opuesta a las normas constitucionales citadas, prefiriendo
la Constitución a la ley; aprobaron la sentencia en la parte mate
ria de la consulta que declara inaplicable al caso de autos el De
creto Ley 25662, sin afectar su vigencia».
Ejecutoria Suprema (Sala Constitucional) del 13/7/95, Exp, N° 603-

95-LIMA. Ejecutorias, Normas legales, Trujillo, 1998, pp. 100-101.
APLICACIÓN DE CONTROL DIFUSO REQUIERE GRAVE

INFRACCIÓN A LA CONSTITUCIÓN
38. «Que para la aplicación del control difuso, como fimción

monopólica del Poder Judicial, se hace necesario que la pretendida
ley que se pretende inaplicar, cause realmente grave infracción a la
Constitución y al debido proceso y con ello a los derechos funda
mentales de los justiciables».
Ejecutoria Suprema del 18/6/2003, Exp. N° 815-2003-LIMA. Rojas

Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, IDEMSA, Lima, 2005,
p. 91.
77
c) Interpretación de las normas penales

COMPLETUD DE LOS DISPOSITIVOS LEGALES
39. «Los dispositivos legales no se interpretan aisladamente, pues
forman parte de un Ordenamiento jurídico que aun cuando se pro
duzca fragmentadamente y con algunos defectos, se concibe como
ima unidad ideal, que tiende a regular las relaciones de la vida de
xm modo armónico».
Ejecutoria Suprema del 2/8/99, Exp. N° 5264-98-LIMA. Revista
peruana de Jurisprudencia, año II, N° 4, Normas legales, Trujillo, 2000,
p. 378.
PREEMINENCIA DE LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA

DE LAS NORMAS JURÍDICO-PENALES
40. «Dentro de la interpretación de la ley se ha superado la
teoría de la interpretación gramatical o textual, para los fines de
administrar justicia, donde debe de primar la interpretación
teleológica y concordada de las leyes o dispositivos legales».
Ejecutoria Suprema del 3 de agosto de 1988, Exp. N° 251-98 (Sala C).
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 629.
d) Principio de tipicidad
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD
41. «El principio de legalidad, recogido en el literal d) del nu
meral 24 del artículo 2° de nuestra Constitución regula el principio
de legalidad, recogido también en el artículo dos del Título Prelimi
nar del Código Penal. Este principio contiene además, como uno de
sus exponentes concretos, al principio de tipicidad, que consiste en
términos simples en la adecuación del comportamiento o conducta
atribuida a la descripción que se hace del mismo en la parte especial
del Código Penal. De esta forma, la tipicidad refrendada en el texto
legal protege al ciudadano del ejercicio arbitrario del poder por par
te del Estado, pues en tm Estado de Derecho se debe proteger al
individuo no solo mediante el Derecho Penal, sino también del De
recho penal (Claus Roxin)».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N° 53-2009-LIMA, Juez
supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta
Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 173.
78
JUICIO DE TIPICIDAD
42. «El juicio de tipicidad, constituye una labor de especial abs
tracción que exige por parte del administrador de la norma penal, un
conocimiento riguroso de las instituciones dogmáticas, a fin de evitar
desaciertos que podrían llevarlo a emitir fallos arbitrarios. Para deter
minar el carácter delictivo de una conducta, el análisis de la misma
pasa por la constatación que hace el juzgador, de que el presupuesto
fáctico del cual parte, encuentra identidad con la hipótesis contenida
en la norma penal que sanciona el hecho sometido a estudio; una vez
realizada la labor de subsunción y agotado el análisis en las esferas de
la antijuridicidad y de la culpabilidad, la calificación de la conducta
delictiva será de vital importancia para el proceso, ya que no solo se
tendrá por satisfecho el mandato imperativo del principio de legalidad
del delito, sino que además será uno de los presupuestos sobre los cua
les se encaminará la actividad probatoria y la posterior sentencia».
Ejecutoria Suprema del 4/11/99, Exp. N° 2924-99-LIMA.
LA TIPICIDAD COMPRENDE LAS CARACTERÍSTICAS OB

JETIVAS COMO SUBJETIVAS EXIGIDAS POR EL TIPO PENAL Y
QUE SE HALLEN EN EL SUPUESTO FÁCTICO
43. «Solo existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo, o sea
cuando corresponde a las características objetivas y subjetivas del mo
delo legal formulado por el legislador, por lo tanto la tipicidad no está
limitada solamente a la descripción del hecho objetivo -manifestación
de voluntad y resultado perceptible en el mundo exterior-, sino que
también contiene la dirección de la voluntad del autor como proceso
psicológico necesario para la constitución del tipo de delito, esto es, la
parte subjetiva que corresponde a los procesos psíquicos y constitutivos
del delito: dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto o del tipo».
17 de setiembre de 1977, Exp. N° 1281-97. Revista peruana de
Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000,
p. 308.
PROCESO DE ANÁLISIS DE ADECUACIÓN TÍPICA DEL

SUPUESTO DE HECHO DENUNCIADO
44. «El juzgador debe cerciorarse que el hecho denunciado es
típico y lo será cuando la conducta que lo conforma aparezca des
79
Artículo n ■Fidel Rojas Vargas
crita en una norma penal, por lo que resulta indispensable demos

trar la adecuación típica de la conducta; este proceso de adecuación
de la conducta al tipo puede realizarse de dos maneras: o el concre
to comportamiento humano encuadra directamente en uno de los
tipos penales de la parte especial y entonces habrá una adecuación
directa, esto es, cabe plenamente en el tipo penal porque cubre sus
elementos estructurales, descriptivos, normativos y subjetivos, o tal
encuadramiento se produce a través de uno de los dispositivos lega
les amplificadores del tipo (tentativa, complicidad), en cuyo caso la
adecuación es indirecta; que este proceso de adecuación directa se
presenta, siempre que el Juez logra realizar el proceso de subsunción
de la conducta sobre un tipo de la parte especial en forma directa e
inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe plena
mente en el tipo penal determinado porque cubre sus elementos es
tructurales descriptivos, normativos y subjetivos».
28 de abril de 1997, Exp. N° 8554-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas /
Lima, 1999, p. 519.
CÓDIGO PENAL PERUANO ES DE ORI FNT'ACION FINAUSTA

45. «Teniendo en cuenta que nuestro Código Penal es de orienta
ción finalista, se debe señalar que solo hay tipicidad, cuando el hecho
se ajusta al tipo o cuando corresponde a las características objetivas y
subjetivas del modelo legal abstractamente formuladas por el legisla
dor; que asimismo la tipicidad no solo se limita a la descripción del
hecho objetivo perceptible en el mundo exterior, sino que abarca la
dirección de la voluntad del autor como proceso psicológico necesario
para la constitución del tipo de delito (aspecto subjetivo)».

11 de diciembre de 1998, Exp. N® 326-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas
/ Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta
LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD IMPIDEN LA ADECUACIÓN

TÍPICA
46. «Las causas de atipicidad son aquellas que impiden la ade
cuación de la conducta a los presupuestos de un tipo penal y, por lo
80
tanto excluyen la tipicidad de la conducta; la congruencia entre el

tipo penal y el comportamiento del sujeto activo debe ser plena, tan
to en su aspecto objetivo como subjetivo, de lo contrario la conducta
deviene en atípica; en este proceso de subsunción, el principio de
legalidad funciona como garantía para el sujeto, dado que este no
puede ser procesado por la realización de comportamientos diferen
tes a los establecidos en el ordenamiento jurídico como constitutivos
de un hecho punible».
Ejecutoria Suprema del 11/3/2005, R.N. N 2809-2004-AMAZONAS.
Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, Gaceta Jurídica, febrero 2006,
Lima, p. 236.
e) ' Descriminalización - No criminalización
TIPO PENAL DEROGADO

47. «No puede condenarse a los procesados como autores de
un delito de receptación agravada, ya que el artículo 195 del Código
Penal se encuentra derogado».
Ejecutoria Suprema del 10/6/98, Exp. N° 4210-97-PUNO. Prado
Saldarriaga, Víctor, Derecho penal jueces y Jurisprudencia, Palestra,
Lima, 1999, p. 52.
48. «Al apreciarse que los hechos materia de inculpación se sus

citaron entre los años 1990 y 1991 cuando se encontraba vigente el
Código Penal de 1924, cuerpo de leyes que no tipificaba el injusto
penal reprochable de fraude procesal; es del caso amparar la excep
ción de naturaleza de acción planteada en sujeción al principio de
legalidad».
Ejecutoria Suprema del 20/5/98 (Sala C), Exp. N° 386-98-1CA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 131.
f) Mandato de certeza
CORRECTA TIPIFICACIÓN Y MANDATO DE CERTEZA

49. «En estricto respeto al mandato de certeza derivado del prin
cipio de legalidad corresponde realizar una correcta tipificación del
delito, subsumiendo los hechos en el (o los) inciso pertinente del tipo
penal y no realizar una tipificación en términos genéricos dentro de
los alcances del tipo penal».
81
Artículo II -Fidel Rojas Vargas
Ejecutoria Suprema del 2/10/97, Exp. N° 4354-97-CALLAO.

Rojas Vargas; Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 159.
DEBER DEL JUEZ DE PRECISAR LA NORMA PENAL APLI

CABLE
50. «Es garantía de la función jurisdiccional: que el juzgador
precise la norma penal específica a la que se adecúa la conducta
ilícita que ha sido materia de juzgamiento, no solo para determinar
el quantum de la pena, sino también para los fines penitenciarios a
que quedará sujeto el condenado, para los efectos de prevención
especial que corresponde».
Ejecutoria Suprema del 11/11/99, Exp. N° 821-994.A LIBERTAD.

Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 4, Editora Normas legales,
Trujillo, 2000, p. 337.
NECESIDAD DE PRECISAR LAS AGRAVANTES

51. «Cuando se trata de una conducta tipificada en una norma
penal compleja, el órgano jurisdiccional debe precisar en qué cir
cunstancias agravantes se ha perpetrado el hecho, más aún cuando
el tipo penal ha sufrido modificaciones, deben también precisarse
éstas».
Ejecutoria Suprema del 15/9/97, Exp. N° 3462-97-LAMBAYEQUE.

2000, p. 48.
g) Violación al principio de legalidad de las penas
DETERMINAR PENA CON BASE A AGRAVANTE QUE EN

TRÓ EN VIGENCIA CON POSTERIORIDAD A LA FECHA DE
COMISIÓN DE LOS HECHOS
52. «A todas luces resulta que la actuación del Juzgado Cole
giado, al aplicar una modificatoria que introduce mayor pena al
delito de peculado doloso agravado, esto es, se aplicó la consecuencia
jurídica de incremento de pena de una agravante que entró en
vigencia con posterioridad a la comisión del delito imputado, vul
nera el principio de legalidad, pues la citada agravante fue aplica
da de manera retroactiva y en perjuicio del encausado; además,
dicho agravio fue soslayado por la Sala Penal de Apelaciones, lo
82
que permite afirmar que ambas sentencias incurrieron en inobser

vancia de la garantía constitucional de carácter material -afecta
ción al principio de legalidad- prevista en el inciso 1 del artículo
429 del Código Procesal Penal».
Sentencia de Casación N’ 456-2012, del 13 de mayo de 2014 DEL
Permanente), Juez supremo ponente; Parlona Pastrana.
FIJAR PENA DE MULTA ACCESORIA VIOLA EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD DE LAS PENAS
53, «Atenta contra el principio de legalidad aplicar a los cita
dos procesados una pena accesoria de multa, la misma que no se
encuentra prevista como sanción conminada para los delitos subjudice
al momento de su comisión; declararon nula la sentencia en el ex
tremo que impone la pena accesoria de diez remtmeraciones míni
mas vitales a favor de los agraviados y ordenaron mediante la Se
cretaría de esta Suprema Sala, la remisión de los instrumentales prin
cipales, tales como, el atestado policial, denuncia fiscal, autoapertorio,
acusación fiscal, cuestiones de hecho, sentencia y las demás que se
crea pertinente, al Órgano de Control de la Magistratura del Poder
Judicial, para los fines consiguientes, a los efectos de la respectiva
investigación por la notoria deficiencia en la investigación y
juzgamiento en el presente proceso».
SENTENCIA QUE VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

MATERIAL: DECISIÓN JUDICIAL ERRÓNEA AL CALIFICAR LOS
HECHOS
54. «De un análisis jurídico-doctrinario del hecho incriminado
se aprecia que el tribunal de mérito vulneró el principio de legalidad
material, pues no realizó una correcta adecuación de la conducta
admitida por el encausado al tipo legal correcto (juicio de tipicidad
y subsunción)».
Ejecutoria suprema del 21/05/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N.
N°263-2012-UCAYALI, Juez supremo ponente: Elvia Barrios
Alvarado Gaceta penal. Tomo 43, Enero 2013, Lima, Gaceta jurídica,
p. 70. Nota. Para un desarrollo de esta sumilla véase el factum en la
jurisprudencia del delito de homicidio agravado (art. 108).
83
Artíctilo II ■Fidel Rojas Vargas
APLICACIÓN DE PENA DE INHABILITACIÓN NO CONTEM

PLADA POR EL TIPO PENAL VIOLA PRINCIPIO DE LEGALIDAD
55. «El tipo penal previsto en el tercer párrafo del artículo 296°
del Código Penal modificado por la Ley 28002, establece como úni
cas sanciones la pena privativa de la libertad de cinco a diez años y
la pena de multa, de sesenta a ciento veinte días, sin embargo, in
fringiendo el principio de legalidad contenido en el artículo segundo
del Título Preliminar del Código Penal, el Colegiado impuso contra
la acusada la pena de inhabilitación, que no se encuentra estableci
da en el citado dispositivo legal, resultando imperioso decretar la
nulidad en este extremo de la parte resolutiva de la sentencia;
precisándose que tal determinación no incide sobre la decisión adop
tada en ella, del mismo modo se ha impuesto una pena de multa
por encima del máximo legal que es de ciento veinte días multa,
siendo imperioso corregirlo...; recomendaron a los vocales de la Sala
penal superior que en lo sucesivo tengan en cuenta lo dispuesto por
el artículo 288° del Código de Procedimientos Penales y los artículos
143 y 148 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial».
Ejecutoria Suprema del 17/5/2004, R.N. N o 14-2004-

HUÁNUCO. ÁVALOS Rodríguez, Constante y Robles Briceño,
Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal
de la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica,
Lima, 2005, p. 63.
IMPOSICIÓN DE PENAS NO CONTEMPLADAS EN EL OR

DENAMIENTO PENAL
56. «El Colegiado al imponer las penas de multa y de inhabili
tación accesoria al acusado incurso en delito de lesiones graves ha
violado el principio de legalidad; que, aun cuando el Colegiado
para imponer esta última pena ha invocado el artículo 39 del Có
digo Penal, también lo es que éste solo resulta aplicable en relación
a la naturaleza especial del delito cometido por el condenado, si
tuación que no se da en el presente caso, pues al momento que
ocurrieron los hechos, el acusado no se encontraba cumpliendo
fimción alguna».
Ejecutoria Suprema del 16/10/97, Exp. N° 5775-96-AREQUIPA.

Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 77.
84
APLICACIÓN DE PENA DE MULTA NO CONTEMPLADA

EN EL TIPO PENAL
57. «Atenta contra el principio de legalidad aplicar al procesa
do una pena de multa, que no se hallaba prevista como sanción
conminada para el delito subjudice al momento de su comisión».

sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima del 25 de
noviembre de 1998, Exp. N° 3336-98. Prado Saldarriaga, Víctor,
Derecho penal, Jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 55.
IMPOSICIÓN DE PENA ACCESORIA NO PREVISTA EN LA

LEGISLACIÓN PENAL
58. «Es del caso declarar la nulidad de la sentencia en el extre
mo en el cual, el Colegiado ha impuesto como pena accesoria una
no prevista por el ordenamiento legal peruano; encontrarse impedi
do para obtener licencia de conducir por igual plazo de la pena,
siendo del caso declarar la nulidad de la sentencia en cuanto a di
cho extremo se refiere».
Ejecutoria Suprema del 26/11/97, Exp. N° 1331-97-CONO NORTE

DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 214.
PENA DE MULTA QUE VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALI

DAD DE LAS PENAS
59. «Al entrar en vigencia el Código Penal de 1991, no previno
la imposición de la pena accesoria de multa para el delito de terro
rismo, sino hasta la dación del Decreto Ley N° 25475, conforme al
artículo 11 del citado dispositivo legal; que al haber impuesto la Sala
Penal Superior al procesado, incurso en delito de falsificación de
documentos, terrorismo y otros, la pena de 360 días-multa acorde
con el delito de terrorismo, y no con la establecida para el caso de
falsificación de documento público, queda sin efecto la aplicación
de dicha pena accesoria al haberse vulnerado el principio de legali
dad de los delitos y las penas enarbolado en el Título Preliminar del
Código Penal peruano».
Ejecutoria Suprema del 16/3/98, Exp. N° 144-97-CUSCO, Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 551.
85
CÓDIGO PENAL NO REGULA LA INHABILITACIÓN POS

TERIOR
60. «No estando normada la inhabilitación posterior como pena
accesoria en nuestro ordenamiento penal será insubsistente la sen
tencia en la parte que la considere».
Ejecutoria Suprema del 9/6/92, Exp. N° 668-91-LIMA. Editora
Normas Legales, Revista de legislación y Jurisprudencia, t. CCXXII,
Editora Normas legales, Trujillo, noviembre 1994, p. J-38.
h) Alcances del principio de legalidad
LEY PREVIA Y NO REATROACTIVIDAD DESFAVORABLE

61. «El principio de legalidad determina que tanto las penas
como las circunstancias que agravan o atenúan la penalidad de una
conducta deben estar definidas previamente en la ley; que, en con
secuencia, las modificaciones de la ley penal posteriores al hecho
punible y que determinan una punibilidad mayor para el autor ca
recen de efecto retroactivo».

Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia,
Palestra, Lima, 1999, p. 49.
EXTINCIÓN DE LA PENA DE LEY ANTERIOR POR EFECTO

DE LEY DECRIMINALIZADORA
62. «Nadie puede ser penado por un hecho que según la ley
posterior no constituya delito. Las penas impuestas en aplicación de
una Ley anterior se extinguen en tanto que no han sido ejecutadas,
si la ley posterior no reprime el acto en razón del cual la condena se
hubiere prommciado».
Ejecutoria Suprema del 29/9/87, Exp. N° 353-87-LIMA. Normas
Legales, Revista de legislación y Jurisprudencia, t. 207, Editora Normas
Legales, Trujülo, agosto 1993, p. 426.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTÍA Y DERECHO SUB

JETIVO
63. «La garantía material específica del principio de legalidad,
en materia sancionadora, impide que se pueda atribuir la comisión
de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y
también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está
86
previamente determinada por la ley. El principio de legalidad impo

ne tres exigencias concurrentes; la existencia de una ley (lex scripta),
que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley
describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa}.
Entonces, el principio de legalidad penal se configura como un prin
cipio, pero también como tm derecho subjetivo constitucional de to
dos los ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado
por supuestos no previstos en forma clara e inequívoca en una nor
ma jurídica».
Ejecutoria Suprema del 14/2/2008, R.N. N° Sentencia de casación
LIMA, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010, p. 280.
i) Violación al principio de legalidad
AL NO HABER EL COLEGIADO SUPERIOR EVALUADO EL

DOLO DEL AGENTE
64. «El Tribunal de instancia habría vulnerado el principio de
legalidad material, pues no evaluó el elemento subjetivo (dolo) re
querido por el tipo penal, que en el presente caso debe sustentarse
con especial énfasis en la actividad probatoria que permuta estable
cer el conocimiento de los procesados del hecho falso, y no asumir
que todos los integrantes de un Colegiado administrativo tenían real
y pleno conocimiento de que el acto fuera falso».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2009, Queja N° 53-2009-LIMA, Juez

supremo ponente; Barrios Alvarado, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta
SUCESO NO CONTEMPLADO COMO DELITO AL MOMEN

TO DE LOS HECHOS
65. «Nadie será procesado por acto que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la Ley expresa e inequívocamente
como infracción punible, que de autos aparece que el hecho imputa
do ocurrió el 2 de febrero de 1990, fecha en la cual la posesión de
arma de fuego por personas que tengan ocupación conocida y que
carezcan de antecedentes no se encontraba tipificada como delito
en la legislación penal a título de tenencia ilegal de arma de fuego».
Ejecutoria Suprema del 26/10/92, Exp. N° 1345-91-LIMA. Rojjasi
Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima,
Lima, 1977, p. 77.
87
Artíctilo III ■Fidel Rojas Vargas
CONDUCTA NO TIPIFICADA EN EL ANTERIOR CÓDIGO

PENAL, VIGENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS
66. «Es derecho de toda persona, el no ser condenado por un
hecho que al tiempo de cometido no estaba sancionado en la Ley
penal, en observancia del principio de legalidad cuyo antecedente
se remonta al principio universal del nullum crimen nulla paena sine
lege, no estando contemplado en el Código Penal abrogado, vigente
a la comisión de los hechos, la figura delictiva de fraude en la admi
nistración de personas jurídicas, mal puede la Sala Penal Superior
emitir una sentencia condenatoria; declararon haber nulidad en la
sentencia en cuanto condena a los acusados por delito de fraude en
la administración de personas jurídicas».
Ejecutoria Suprema del 5/9/96, Exp. N° 2405-95-B-HUAURA. Rojas

Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Editorial Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 75.
ES ILEGAL ABSOLVER A LOS ENCAUSADOS CUANDO NO

HAY UPO PENAL APLICABLE A LOS HECHOS, DEBIÉNDOSE
DECLARAR FUNDADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE NATU
RALEZA DE ACCIÓN
67. «Si el hecho proviene de un acto que no estaba previsto
como delito, es aplicable el principio del nullum crimen nullum paena
sine lege: nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse, no estuviera de manera expresa e inequívoca calificada
en la ley como infracción punible. Si la ley que regulaba la fabrica
ción y tenencia de armas fue expedida en el año 1989 y los hechos
ocurrieron en 1986, deviene en ilegal absolver a los encausados, pues
de oficio debe declararse fundada la excepción de naturaleza de ac
ción».
Ejecutoria Suprema del 13/10/93, Exp. N° 904-93-B-JUNÍN. Rojjasi
Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Lima, Editorial
Legrima, 1997, p. 71.
Prohibición de analogía
Artículo IIL- No es permitida la analogía para calificar el
hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosi
dad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde.
88
Principios generales Artículo III
COMENTARIOS
La analogía prohibida en el derecho penal sustantivo, es la
que criminaliza hechos o los agrava en perjuicio del imputa
do o procesado, así como la que define un estado de peli
grosidad, determina la pena o medida de seguridad. Cuatro
ámbitos de analogía a los que la doctrina ha denominado
analogía in malam partem. Ello pone de manifiesto que está
permitida la analogía que favorezca al procesado, asunto que
se produce frecuentemente en el ámbito de interpretación
de las atenuantes y de las causas justificantes contenidas
en normas extrapenales.
La analogía en perjuicio del procesado o reo constituye un
método de interpretación arbitrario e ilegal que evidencia un
claro abuso de poder de parte del fiscal que lo propone o del
juez que lo asume o pone en práctica. Históricamente ha ido
asociado a momentos históricos de concentración absoluta
del poder, control y manipulación de la norma pena! por par
te de fiscales y jueces. Judicialmente se localiza, principal
mente, en los excesos en la interpretación de los supuestos
de hecho, los cuales son forzados para su introducción en
los alcances de tipicidad del delito.
Cabe diferenciar entre interpretación extensiva, interpretación
analógica y analogía in malam partem. La primera, de uso
frecuente, da cuenta del máximo sentido interpretativo posi
ble que brinda el tipo penal a la labor heurística del operador
jurídico, en contraposición a su mínimo sentido significativo,
ambos susceptibles de ser captados legítimamente por el
intérprete, en donde el sentido literal posible de la norma da
fundamento a la interpretación extensiva, bajo cánones de
razonabilidad y rigor científico. La interpretación analógica,
en cambio, alude a determinados permisos interpretativos
contenidos expresamente en el tipo penal (o realiza otros actos
análogos, artículo 170 del C.P; u otro título semejante, art.
190; u otra forma fraudulenta, artículo 196, entre otros) que
se circunscriben a específicos elementos del tipo penal. La
analogía in malam partem, en cambio es un procedimiento
judicial anómalo creador de aparente derecho que llena una
89
Artículo ni ■Fidel Rojas Vargas
laguna o vacío normativo descriptivo, estando ella proscrita

en materia penal.
La analogía en el derecho penal está prohibida por tratarse de
un procedimiento fiscal-judicial de creación de derecho para un
caso no previsto por el tipo penal (general o especial). Es decir,
los alcances significativos del tipo penal son inaplicables al su
puesto fáctico, pues no basta que este tenga similitud con el
contemplado por la norma penal sino que debe reunir todas las
condiciones exigidas normativamente para ser subsumible, las
que justamente no se encuentran en el supuesto ingresado in
debidamente por el juez en los alcances del tipo penal.
La integración que supone la analogía, en tanto método de crea
ción de derecho, quiebra el principio de legalidad en su expre
sión de lex stricta, pues el juez se convierte en legislador don
de los alcances máximos posibles (de interpretación) del tipo
penal no permiten efectuar relaciones de correspondencia en
tre los hechos y los componentes objetivos del tipo penal.
Son casos de analogía in malam partem considerar autor de
parricidio al conviviente impropio, esto es, quien se halla afec
tado por una causal que imposibilita considerarlo jurídicamente
conviviente, porque es casado. Considerar que la estafa es
agravada porque el agente ha aprovechado la situación de
desastre o estragos, para engañar a la víctima. Sostener que
existe autoría de peculado por apropiación pese a que el fun
cionario no se halla por razón del cargo en posesión del cau
dal o efecto; así también la imposición de pena de multa para
un condenado por estafa simple, al considerar el juez que la
multa forma parte del tipo penal conglobante.
Se distingue entre analogía legis y analogía iuris, la primera
da cuenta propiamente de la analogía, caracterizada por to
mar en cuenta una norma concreta a partir de la cual el Juez
procede a efectuar integración del Derecho; en cambio, la
segunda se caracteriza por partir de una pluralidad de nor
mas jurídicas con las cuales el Juez, al aplicarlas al caso,
crea una nueva norma inexistente positivamente.
La jurisprudencia que sigue a continuación ofrece otros inte
resantes casos de analogía proscrita en materia penal por
nuestra legislación penal».
90
Principios generales Artículo III
Jurisprudencia
EN EL DERECHO PENAL SOLO LA LEY PENAL ES FUENTE

DE DERECHO
68. «Que en el derecho punitivo solo la ley penal es fuente de

derecho, que habiendo constituido los procesados una sociedad co
mercial dedicada a efectuar préstamos de dinero, captando para ello
recursos exclusivamente de sus socios accionistas, este último hecho,
es decir, la restricción del universo de prestamistas al de sus 26 ac
cionistas, sin incrementos sustanciales y sucesivos de este (quantum
de prestamistas, excluye la noción del «público» que pudiera atri
buirse a aquellos, esto es no aparecen en los hechos denunciados los
elementos coníigurativos del delito instruido de intermediación fi
nanciera, resultando por lo mismo amparadle la excepción de natu
raleza de acción deducidle por el procesado, en atención a los prin
cipios de legalidad y prohibición de aplicación analógica del hecho
señalado como delictivo».

17 de marzo de 1998, Exp. N° 5339-97-B. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 803.
NO PUEDE SUBSUMIRSE UN ÚNICO COMPORTAMIENTO

TÍPICO EN VARIOS TIPOS PENALES
69. «Al haberse negado el procesado a entregar a la autoridad

fiscal los libros de actas de la empresa que representaba, ello consti
tuye una conducta típica subsumible a título de desobediencia y re
sistencia a la autoridad, no siendo posible por analogía calificar este
mismo hecho como ocultamiento de prueba ni concurso ideal de
delitos o real con tal ilícito, desde que en autos no aparece estableci
do en parte alguna la comisión de delito, cuya prueba o huella hu
biera el susodicho procesado desaparecido, presupuesto sin el cual
no se configura el ilícito instruido».

27 de mayo de 1998, Exp. N° 7455-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas
91
Artículo ni •Fidel Rojas Vargas
70. «No apareciendo de la denuncia fiscal imputación concreta

contra el procesado por omisión, rehusamiento o retardo de algún
acto del cargo, no puede analógicamente imputársele a título de abuso
de autoridad».

13 de noviembre de 1998, Exp. N° 8741-97. Baca Cabrera / Rojas
Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos súmanos, Gaceta
DESCRIMINALIZACIÓN DE SUPUESTO TÍPICO IMPIDE AL

JUEZ CONSIDERARLO EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL
71. «Si bien el delito de defraudación en perjuicio de la admi
nistración pública estuvo previsto en el anterior Código Penal, el
mismo ha sido descriminalizado en el Código Penal vigente que ya
no lo contempla, no siendo posible asimilar dicho supuesto con el
previsto en el artículo 198 inciso 8 por estar prohibida la aplicación
de la Ley penal por analogía; por lo mismo el hecho resulta atípico».

Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Palestra, Lima, 1999, p. 79.
IMPOSIBILIDAD DE IMPUTAR ANALÓGICAMENTE DELI

TO DE FALSA DECLARACIÓN EN INVESTIGACIÓN POLICIAL
72. «Existe en el Derecho penal peruano prohibición expresa de

aplicar analógicamente in malam parten las normas penales (como
una forma de garantizar su estrictividad), particularmente para ca
lificar el hecho, según indica el Artículo Tercero del Título Prelimi
nar del Código Penal; que, siguiendo el curso de este razonamiento,
en el caso de autos nos encontramos ante dos alternativas: a) aplica
mos analógicamente el artículo 409 a casos en que la falsedad se
haya cometido en la investigación policial, esto en razón de no ha
berse acreditado, en ningún modo, que el procesado haya depuesto
falsamente como testigo en algún proceso judicial; o b) se aplica ri
gurosamente la ley penal».
Sentencia N. 169-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior

de Justicia de Arequipa del 20 de mayo de 1998. Armaza Caldos,
Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica,
Lima, p. 80.
92
■Principios generales Artículo III
73. «Que tratándose de un error de prohibición vencible cabe

atenuar la pena, que por configurar un elemento que integra el con
tenido esencial de la categoría de culpabilidad, vinculado al juicio
integral de la responsabilidad penal, debe estimarse que tal atenua
ción puede ser incluso hasta límites inferiores al mínimo legal, en
aplicación analógica del artículo 21 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 24/1/2005, R.N. N° 3654-2004-UCAYALI.
Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006,
p. 370.
IMPUTACIÓN POR COMPLICIDAD REQUIERE DE UNA

PREVIA IMPUTACIÓN POR AUTORÍA CONTRA TERCERA PER
SONA
74. «Que se imputa a la denunciada que ejerciendo las funcio
nes de su cargo -Fiscal Provincial de Lima- permitía la injerencia de
su esposo en asuntos propios de su despacho, como también su ac
tiva participación durante el turno y postumo, a lo que se agrega su
presencia en el despacho, mientras la Sra. Fiscal atendía al público,
y el acceso, revisión y calificación de expedientes y denuncias en
giro, calificándose tal conducta de complicidad en la comisión del
delito de usurpación de funciones presimtamente cometido por su
cónyuge; que ía complicidad es una institución jurídico penal ínti
mamente vinculada a la autoría, por lo que la apertura de instruc
ción, en el caso particular que nos ocupa, solo resultaría procedente
si en autos se acredita que el presunto autor se encuentra procesado
por delito de usurpación de funciones, lo que no aparece de los
recaudos que aparejan la glosada denuncia fiscal, en otras pala
bras, para establecer si el hecho denunciado constituye o no delito,
en el presente caso se requiere la previa declaración judicial respec
to del presunto autor; que, de otro lado, de conformidad con el artí
culo III del Título Preliminar del Código Penal, no es permitida la
analogía para calificar un hecho como delito o falta, en consecuen
cia, no apareciendo de la denuncia fiscal imputación concreta con
tra la denunciada por omisión, rehusamiento o retardo de algún
acto de su cargo, no puede analógicamente imputársele a título de
abuso de autoridad los hechos que en la mencionada denimcia se
imputan como complicidad en usurpación de funciones, menos aún
si no se ha señalado cuál acto de función omitió, rehusó o retardó».
93
Artículo IV ■Fidel Rojas Vargas

Vargas / Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta
Principio de lesividad
Artículo rV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión
o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.
COMENTARIOS
La respuesta del Estado a través del proceso y la aplicación
de penas, significa una de la más desestabilizadora y violen
ta intervención en los derechos fundamentales dei individuo.
La pena, concentración de la violencia estatal legalizada y
legitimada, debe por lo mismo estar limitada por estándares
objetivos de afectación a ios bienes jurídicos penales. Es
decir, el delito debe afectar (lesionar) el bien jurídico o poner
lo en peligro de lesión. El Derecho penal, salvo excepciones
muy puntuales, no puede sancionar comportamientos que
no impliquen lesión o peligro real de lesión. Comportamien
tos no lesivos (a nivel de lesión o puesta en peligro) resultan
penalmente irrelevantes. Comportamientos mínimamente
lesivos, conocidos como delitos de bagatela o de insignifi
cancia no deben merecer la atención del Derecho penal,
dejando que otras vías sean las que diriman el conflicto, por
ejemplo la vía disciplinaria, laboral o civil. La vigencia del prin
cipio de lesividad o dañosidad social, expresa la
fragmentariedad del Derecho penal, esto es, su naturaleza
no totalizadora ni comprensiva del ordenamiento jurídico. El
principio de lesividad está estrechamente vinculado con los
principios de ultima ratio y mínima intervención, a la vez que
constituye uno de ios fundamentos para la dosificación con
creta de pena. Su innecesaria invocación ante conflictos no
lesivos al bien jurídico evidencia su afectación.
Es central en la formulación de este principio la noción jurídi
co penal de bien jurídico. Son «bienes jurídicos penales»
aquellos intereses jurídicos valiosos que la política criminal
del Estado ha privilegiado a fin de brindarles protección. Es
94
Principios generales Artículo IV
decir, no todo bien reconocido jurídicamente es objeto, nece

sariamente, de tutela penal (por ejemplo, la estabilidad labo
ral o el incumplimiento contractual, la fidelidad conyugal, etc.),
sino solo aquellos intereses o valores esenciales para la vida
en sociedad a los que el Derecho penal ha seleccionado
(criminalizado) y penalizado. Razón por la cual estos bienes
jurídicos adquieren naturaleza penal y frente a su lesión o
puesta en peligro, generadores de hecho antijurídico y culpa
ble, el Estado descarga reacciones punitivas. La lesión del
bien jurídico se pone de manifiesto en los delitos de resulta
do, los delitos culposos, ios delitos de omisión impropia y
preterintencionales. La puesta en peligro de bienes jurídicos
se aprecia en ios casos de tentativa, ios delitos de simple
actividad, omisión simple, los delitos de peligro concreto, sien
do casos límite los delitos de peligro abstracto, donde el pe
ligro de lesión es una presunción asumida por la norma, así
como la criminalización de actos preparatorios (art. 296, ter
cer párrafo) y los delitos de resoluciones manifiestas (art.
296, último párrafo: conspiración para cometer delito).
Mediante la función de protección de bienes jurídicos penales,
el Derecho penal contribuye a asegurar las condiciones esen
ciales de la convivencia social, es decir proteger ai individuo y
a la sociedad, así como a manifestarse como un medio de
control formal de comportamientos humanos. Esta función,
igualmente, propicia la viabilidad del sistema social-político.
Son implicancias del principio de lesividad; que el derecho
penal no protege bienes jurídicos no recogidos en el Código
penal y leyes penales especiales, no todo ataque el bien jurí
dico recogido en el Código penal resulta penalmente rele
vante sino solo aquellos insoportables para la interacción
social y la de los individuos con la administración pública. El
principio de lesividad excluye de la protección penal los ata
ques a la moral o las costumbres de las personas.
Sumario: a) Contenido del principio de lesividad: fragmentariedad y ultima

ratio. b) Necesidad de sujeto pasivo del delito, c) Creación y ausencia de
riesgo jurídico desaprobado, d) Contenido lesivo del comportamiento y
antijuridicidad material, peligro abstracto y fragmentariedad del Derecho
penal, e) Jurisprudencia vinculante: delitos de peligro y reparación civil.
95
Jurisprudencia
a) Contenido del principio de lesividad: fragmentariedad,

mínima intervención, subsidiaridad y ultima ratio
EL DERECHO PENAL ES FRAGMENTARIO Y DE INTERVEN

CIÓN MÍNIMA
(Casación)
75. «Debemos resaltar que el Derecho penal se deslinda de las
otras ramas del ordenamiento jurídico, por su carácter fragmenta
rio, ya que en él solo se protegen los más relevantes bienes y valores
sociales, frente a los ataques graves que son intolerables, y que cons
tituyen el supremo garantizador de lo que se ha denominado los
bienes jurídicos. Es un fragmento del todo, en el que encontramos
los derechos, deberes y bienes que permiten la coexistencia social.
Acorde a ello, nuestra jurisprudencia destaca la recepción
jurisprudencial del concepto de «intervención mínima», en efecto,
en la ejecutoria suprema de fecha 7 de junio de 2006, R.N. N° 2090-
2005 LAMBAYEQUE, se relieva que: como está jurídicamente con
solidado, el Derecho penal no es el único medio de coacción estatal
destinado a proteger bienes jurídicos y su actuación solo se justifica
como un medio complementario y subsidiario del arsenal de medios
coercitivos estatuidos por el ordenamiento jurídico porque constitu
ye la ultima ratio en relación con los demás medios de control social.
De esta forma, se configura como una suerte de idea-fuerza, centro
de un sistema alrededor del cual orbitan otros principios como el de
fragmentariedad, proporcionalidad, e insignificancia».
Sentencia de Casación N° 139-2011, del 10 de abril de 2012 CUSCO,

Fundamento jurídico séptimo (Sala Penal Permanente), Juez supremo
ponente: Javier Villa Stein.
PRINCIPIOS DE MÍNIMA INTERVENCIÓN Y SUBSIDIA-

RIDAD: PRECISIONES JURÍDICO CONCEPTUALES SOBRE LA
ÚLTIMA RATIO
76. «Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional (Senten
cia 12-2006-PI/TC), el Derecho Penal debe representar el medio o
recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad
de las personas y, por tanto, debe reservarse para las violaciones
más intolerables, en este sentido se tiene que cuando el Derecho pe
96
nal se erige como la ultima ratio supone que la sanción penal no

debe actuar cuando exista la posibilidad de utilizar otros medios o
instrumentos jurídicos de control social menos severos. En esta línea
argumentativa, se tiene que el Derecho penal está enmarcado en el
principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del
poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que pue
de utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la
vida en comunidad. Este principio es admitido unánimemente por
la doctrina penal, según el cual el Derecho penal ha de reducir su inter
vención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad
social general (Silva Sánchez, Jesús-María. Aproximación al Derecho
penal contemporáneo, Montevideo, Editorial B de F, 2010, p. 393). En
aplicación de este principio, el ejercicio de la facultad sancionatoria
criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han
fallado, es decir, que carece de sentido la intervención del Derecho
penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instru
mentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico, como
las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Ci
vil, que permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente
posible tanto para el imputado como para la sociedad, demostrando
así, el Derecho penal, su carácter subsidiario respecto de las otras
ramas del ordenamiento jurídico, lo cual resulta fundamental al
momento de abordar un caso concreto».
Ejecutoria Suprema del 13/02/2014 (Sala Penal Permanente)^ R.N.

N° 3004-2012-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Pariona
Pastrana, Gaceta penal. Tomo 66, Diciembre 2014, Lima, Gaceta
jurídica, pp.65-66.
INJUSTO PENAL Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD; DISVALOR

DE ACCIÓN Y DISVALOR DE RESULTADO
(Casación)
77. «En la actualidad existe doctrina mayoritaria que entiende
que el injusto penal debe contener tanto el desvalor de acción como
el desvalor de resultado, o lo que es lo mismo, que la norma penal
debe entenderse tanto como norma objetiva de valoración y como
norma subjetiva de determinación. Son varios los argumentos para
optar por una tesis en este sentido. En primer lugar, si se tiene en
cuenta que las funciones del Derecho penal están dadas por la fun
ción de motivación y la función de protección de bienes jurídicos.
97
Artículo IV -r ■Fidel Rojas Vargas
puede llegarse a entender que el injusto se constituye por el desvalor

de acción y dé resultado. En el caso del ordenamiento jurídico pe
ruano, es necesario entender el injusto penal como un ente comple
jo, compuesto por ambos desvalores de manera conjunta, ya que el
principio de lesividad opera no en la fase estática de la previsión
legal sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta
punible. Se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de
lesividad en el Derecho penal, en el sentido de que además del
desvalor de la conducta, que por ello se toma típica, concurre el
desvalor de resultado, entendido como el impacto en el bien jurídico
tutelado, al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al dañar
lo, y en ello consiste la antijuridicidad material».
Sentencia de Casación N° 73-2011-PUNO, del 19 de Abril de 2012,
Fundamentos jurídicos décimo quinto y décimo sexto, (Sala Penal
Permanente), Juez supremo ponente: Morales Parraguez.
PRINCIPIO DE LESIVIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA: PRE

CISIONES JURÍDICO CONCEPTUALES
78. «El principio de lesividad señala que en la aplicación de la
norma penal, no basta la antijuridicidad formal, es decir, la mera
contradicción entre el comportamiento y aquella norma, sino que
debe existir la vulneración del bien jurídico, sea por lesión o puesta
en peligro, conforme lo prevé el artículo IV del Título Preliminar,
el que indica que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley; sin em
bargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para
activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos suma
mente reprochables y no posibles de estabilización mediante otro
medio de control menos gravoso; en ese sentido, para la materiali
zación de un delito se requiere que el sujeto activo haya cometido
un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de repre
sión penal y no un simple desliz disciplinario. En un plano estric
tamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su correlato en
la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamen
tos se tiene que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro
de valoración, por el cual alcanzan el nivel de una conducta típica
solo aquellos comportamientos que expresen el significado de una
relevancia social o que produzcan una perturbación social en el
sentido objetivo (Jakobs, Günther. La imputación objetiva en Derecho
penal, pp. 22 y ss.)».
98
■Principios generales Artículo rV
Ejecutoria suprema del 13/02/2014 (Sala Penal Permanente), R.N.

N° 3004-2012-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Parlona
Pastrana, Gaceta penal. Tomo 66, Diciembre 2014, Lima, Gaceta
jurídica, p. 66.
NO CUALQUIER LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO ACTIVA LA

INTERVENCIÓN DEL DERECHO PENAL
79. «Por el principio de lesividad la pena, necesariamente preci
sa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por
ley, sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene apti
tud para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamien
tos sumamente reprochables y no pasibles de estabilización median
te otro medio de control social menos estricto; en ese sentido, para
la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya
cometido un hecho lo suficientemente grave para ser objeto de re
presión penal y no un simple desliz disciplinario. En un plano es
trictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su correlato
en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos funda
mentos se tiene que la configuración de la tipicidad atraviesa un
filtro de valoración por el cual alcanzan el nivel de una conducta
típica solo aquellos comportamientos que expresen el significado de
una relevancia social o que produzcan una perturbación social en
sentido objetivo (Jakobs, Günther. La imputación objetiva en Derecho
penal, Lima, Grijley, 1998, p. 22), de lo contrario la intervención del
Derecho penal plasmada en la imputación jurídico-penal no refleja
ría las expectativas normativas de la sociedad por una genuina pro
tección penal».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, (Sala Penal Permanente), Juez
supremo ponente: Parlona Pastrana, R.N. N°. N° 3763-2011-
HUANCAVELICA.
b) Necesidad de sujeto pasivo del delito
80. «El principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión

de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturale
za del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el
sujeto pasivo siempre es im elemento integrante del tipo penal en su
aspecto objetivo; por lo tanto al no encontrarse identificado trae como
consecuencia la atipicidad parcial o relativa de la conducta delictiva;
99
en consecuencia para la configuración del tipo penal de hurto agra

vado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo, titular del bien
o bienes muebles afectados, de lo contrario resulta procedente, la
absolución en cuanto a este extremo se refiere».
Ejecutoria Suprema del 5/8/99, Exp. N° 2529-99-HüÁNUCO. Revista
peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas legales, Trujillo,
2000, p. 301.
NECESIDAD DE LA EXISTENCIA DEL SUJETO PASIVO DEL

DELITO
81. «En la comisión de tm delito tiene que determinarse, según

corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto que haya sufrido la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma
penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante
del tipo penal en su aspecto objetivo; que por tanto al no encontrar
se identificado trae como consecuencia la atipicidad de la conducta
delictiva».
Ejecutoria Suprema del 17/11/97, Exp. N° 5269-97-HUÁNUCO.
p. 81.
82. «En virtud al principio de lesividad en la comisión de un

delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del
mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peli
gro del bien jurídico tutelado por la norma penal; de ahí que el suje
to pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su
aspecto objetivo».
Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 525-2004-CONO
NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1,
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley,
Lima, 2006, p. 357.
c) Creación y ausencia de riesgo jurídico desaprobado
83. «Que en autos ha quedado debidamente acreditada la co

misión del delito de peculado culposo y la responsabilidad penal de
la encausada, por el mérito de su declaración instructiva, en donde
refiere que el dinero hurtado por una tercera persona lo dejó en la
gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución agra
viada que tenía en su oficina, como correspondía y a la que estaba
100
■Principios generales Artículo rV
obligada en su condición de Tesorera, conducta negligente que faci

litó la sustracción del dinero que estaba destinado al pago de los
trabajadores de la citada institución».
Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N° 3278-2001-APURÍMAC.
Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública,
Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 373.
ACUERDO CONTRACTUAL NO GENERA RIESGO JURÍDI

CAMENTE DESAPROBADO PARA EL BIEN JURÍDICO
84. «Si ambas partes estuvieron de acuerdo en los términos del
contrato de compraventa, mal puede sostenerse que durante la cele
bración de este acto jurídico, el encausado haya creado un riesgo
jurídicamente desaprobado para la lesión del patrimonio del agra
viado a título de estafa».
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 435.
85. «La responsabilidad penal del encausado no se encuentra

debidamente acreditada, pues si bien acepta haber recibido la canti
dad de dos mil ochocientos galones de combustible, en su condición
de Alcalde de la Municipalidad distrital, se ha demostrado que se
empleó en las obras para las cuales fue solicitada, lo que demuestra
la indemnidad del patrimonio de dicha comuna».
Ejecutoria Suprema del 14/8/2002, Exp. N° 4512-2001-
CAJAMARCA. Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la
Administración Pública Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima,
2004, p. 242.
INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN ALBIEN JURIDICO

PROTEGIDO
86. «Que conforme se desprende del estudio de los autos, no se
ha llegado a acreditar ni la comisión del delito instruido ni la res
ponsabilidad penal del encausado, estando a que conforme se des
prende de la propia declaración instructiva así como de la manifes
tación policial del perjudicado, en la cual señalan ambas partes que
el disparo efectuado por el encausado fue un tiro al aire, debiéndose
de precisar que para configurar la conducta dolosa del agente acti
vo dentro de los parámetros del artículo 272 del Código Penal, se
debe precisar que el autor de la infracción cree un peligro real para
101
Artículo IV — ■Fidel Rojas Vargas
las personas o las cosas, lo cual no ha sucedido en la presente causa;

que por tanto, debe entenderse que el valor jurídico protegido es la
seguridad colectiva, la misma que no ha sido transgredida en este
ilícito; razones por las cuales revocaron la sentencia condenatoria, y
reformándola absolvieron al procesado».
18 de mayo de 1998, Exp. N° 843-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas /
Lima, 1999, p. 443.
d) Contenido lesivo del comportamiento y antijuridicidad

material, peligro abstracto y fragmentariedad del Derecho
penal
(Casación)
87. «En la actualidad existe doctrina mayoritaria que entiende
que el injusto debe contener tanto el desvalor de acción como el
desvalor de resultado, o lo que es lo mismo, que la norma penal
debe entenderse tanto como norma objetiva de valoración, como
norma subjetiva de determinación. Son varios los argumentos para
optar por una tesis en tal sentido. En primer lugar, si se tiene en
cuenta que las funciones del Derecho penal están dadas por la fun
ción de motivación y la función de protección de bienes jiuídicos,
puede llegarse a entender que el injusto se constituye tanto por el
desvalor de acción como por el de resultado. Para el caso del orde
namiento peruano, es necesario entender el injusto penal como un
ente complejo, compuesto tanto por el desvalor de acción, como por
el de resultado, de manera conjunta, ya que el principio de lesividad
opera no en la fase estática de la previsión legal, sino en la dinámica
de la valoración judicial de la conducta punible. Se destaca enton
ces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho
penal. En tal sentido de que, además del desvalor de la conducta,
que por ello se torna típica, concurre el desvalor del resultado, en
tendido como el impacto en el bien jurídico tutelado, al exponerlo
efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, y en
ello consiste la denominada antijuridicidad material».
Sentencia de Casación del 13 de marzo de 2012 (Sala Penal
Permanente), Exp. N° 13-2011 AREQUIPA, Fundamentos Décimo
séptimo y décimo noveno, Juez supremo ponente; Morales Parraguez.
102
e) Contenido lesivo del comportamiento^ peligro abstracto y

fragmentariedad del Derecho penal
NECESIDAD DE ACTO LO SUFICIENTEMENTE GRAVE

PARA CONFIGURAR ABUSO DE AUTORIDAD
88. «Para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se
requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo
suficientemente grave como para ser objeto de represión penal, y no
simples providencias disciplinarias; advirtiéndose de los actuados que
la conducta incriminada al procesado en su calidad de Alcalde, con
sistente en haber impedido a la agraviada realizar el estudio de un
expediente administrativo en circunstancias que se encontraba en la
oficina de la Dirección de Obras de la Municipalidad, habiéndola
amenazado además con proceder a su detención si no abandonaba
la oficina, no tiene esta característica (ser suficientemente grave) para
determinar su contenido penal».
Ejecutoria Suprema del 25/6/98, Exp. N° 5541-TUMBES. Rojas

Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 199, p. 643.
INEXISTENCIA DE PERJUICIO PARA LOS INTERESES DEL

ESTADO
89. «El Título Preliminar de nuestro ordenamiento penal enar
bola un conjunto de principios garantistas consagrando entre ellos:
el de lesividad, por el que para la imposición de la pena, necesaria
mente se requiere de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídi
cos tutelados por la ley. Si bien se advierte de modo palmario que
los acusados han tenido participación de una u otra manera en la
confección del certificado médico expedido por la acusada; cierto
es también que no se ha establecido que el documento cuestionado
haya sido usado para justificar las inasistencias al centro laboral
como eta su propósito, por lo que la acusada no se ha visto favore
cida, no existiendo en consecuencia perjuicio para los intereses del
Estado».

29 de mayo de 1998, Exp. N° 25-98-B. Baca Cabrera / Rojas Vargas /
Lima, 1999, p. 538.
103
Artículo IV •Fidel Rojas Vargas
NO EXISTENCIA DE LESIVIDAD EN EL COMPORTAMIEN

TO CONTRACTUAL IMPUTADO
90. «El procesado durante el transcurso del proceso niega los
cargos que se le imputan de manera coherente, sosteniendo haber
adquirido el vehículo de sus coprocesados suscribiendo dos contra
tos con éstos; mas no celebró contrato alguno con el agraviado; ver
sión que no ha sido enervada, toda vez que el agraviado no ha sus
tentado con medio de prueba alguno que efectivamente se haya ce
lebrado tal contrato, mucho menos existe constancia alguna de la
entrega del dinero producto de la venta, refiriendo únicamente que
el citado contrato fue realizado en forma verbal, lo cual si bien es
cierto está permitido por la legislación de la materia, resulta poco
creíble en razón del monto de la transacción efectuada, siendo este
de 9000 dólares, no habiéndose acreditado de modo fehaciente la
propiedad del vehículo a favor del agraviado, no concurriendo la
exigencia prevista en el artículo cuarto del Título Preliminar del
Código Penal, esto es, la violación del principio de lesividad».
Ejecutoria Suprema del 4/3/2004, R.N. N°o 2572-2003-
LAMBAYEQUE. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2,
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima,
2006, p. 394.
INEXISTENCIA DE LESIVIDAD O PUESTA EN PELIGRO

PARA EL BIEN JURÍDICO EN LOS EXPLOSIVOS INCAUTADOS
91. «De lo actuado en el proceso se tiene que la autoridad judicial
al efectuar el desalojo en la vivienda del procesado encontró un costalíllo
conteniendo 623 cartuchos de dinamita, la misma que al ser sometida
a peritaje, la Sub Unidad de Desactivación de Explosivos de la Policía
Nacional del Perú mediante informe técnico, concluye que el material
explosivo cuenta con diez años aproximadamente de antigüedad en su
elaboración, asimismo se encuentra en mal estado de conservación y
funcionamiento por la descomposición de sus componentes y propie
dad hidroscópica, encontrándose inactivo para su hmcionamiento; en
consecuencia, la posesión de estos explosivos no crean peligro para el
bien jurídico protegido por la ley penal, por lo que no se cumple con la
exigencia del artículo cuarto del Título Preliminar del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 21/6/2002, R.N. N° 2636-2001-LIMA, Pérez
Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-
2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 259.
104
DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

92. «El tipo penal de tenencia ilegal de armas de fuego es un
delito que no requiere para su consumación resultado material algu
no, es además un delito de peligro abstracto, en la medida en que
crea im riesgo para un número indeterminado de personas, en tan
to en cuanto el arma sea idónea para disparar, y solo requiere el
acto positivo de tener o portar el arma, de ahí que se diga que tam
bién es un delito de tenencia; que, asimismo, en cuanto al elemento
subjetivo, solo se requiere el conocimiento de que se tiene el arma
careciendo de la oportima autorización y pese a la prohibición de la
norma».
Ejecutoria Suprema del 28/5/2004, R.N. N° 634-2003-LIMA. San
Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante.
Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p.
501.
93. «El delito de asociación ilícita, conforme ha sido uniforme
mente aceptado, es uno de peligro abstracto debido a que no resulta
pertinente la exigencia de la real materialización de tm hecho lesivo
concreto, es más ni siquiera el inicio de ejecución, razón por la que
está circunscrita al título genérico de los delitos contra la tranquili
dad pública, bien jurídico de amplio espectro que determina la
funcionalidad del tipo sobre la base de diferentes y complejas pers
pectivas que depara el concepto de tranquilidad pública».
Sentencia de la Sala Penal especial B de la Corte Superior de Justicia
de Lima, del 28 de junio de 2004, Exp, N° 11-2001. Barandiarán,
Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema
anticorrupción, t. I, Palestra, Lima, 2006, p. 151.
ULTIMA RATIO Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD

94. «El Derecho penal tiene como principio rector ser fragmen
tario y de ultima ratio, lo cual implica, que solo se deben sancionar
las conductas que realmente lesionen bienes jurídicos tutelados; siendo
que en el caso de autos no se ha llegado a. establecer en forma feha
ciente el perjuicio causado al Estado, toda vez que no existe pericia
contable que demuestre dicho detrimento económico».
Ejecutoria Suprema del 1/10/2004, R.N. N° 017-2004-TUMBES.
ÁvALos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas
tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema,
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 65.
105
f) Jurisprudencia vinculante: delitos de peligro y reparación civil
95. «Los delitos de peligro -especie de tipo legal según las ca
racterísticas externas de la acción- pueden definirse como aquellos
en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasiona
do im daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto
jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la le
sión que se quiere evitar [el peligro es tm concepto de naturaleza
normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídi
co, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa
en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sinteti
zada en un tipo legal], sea cuando se requiere realmente la posibili
dad de la lesión -peligro concreto- o cuando según la experiencia
general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido -
peligro abstracto- (BAacALUPo Zapatee, Enrique, Derecho penal. Parte
General, ARA Editores, Lima, 2004, p. 223). Los primeros son, siem
pre, delitos de resultado, y los otros son delitos de mera actividad.
A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro
pueden ocasionar daño civil y, por tanto, si es menester fijar la co
rrespondiente reparación civil, más allá de las especiales dificulta
des que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad
civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza
económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patri
moniales, de las personas. Por consiguiente, aún cuando es distinto
el objeto sobre él recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil,
es claro que, pese a que no se haya producido tm resultado delichvo
concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser repara
dos; en los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la
posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -
sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en inte
reses individuales concretos- se produce una alteración del ordena
miento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasio
nar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado
por la norma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de
carácter supraindividual-. Esta delictiva alteración o perturbación
del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los
efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión [el daño
como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo] (confor
me: Roig Torres, Margarita, La reparación del daño causado por el deli
to, Tirant lo Blanch, Valencia, 20G0, pp. 124-125); por consiguiente.
106
•Principios generales Artículo V
no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase

de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en
lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía».
Acuerdo Plenario N° 6-2006-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la
República), Lima, 13 de octubre de 2006.
Principio de jurisdiccionalidad
Artículo V - Solo el Juez competente puede imponer penas
o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la for
ma establecida en la ley.
COMENTARIOS
En este artículo rector de la legislación penal peruana se
contempla la denominada «garantía jurisdiccional» y el prin
cipio de legalidad procesal. Ambos, desde las expectativas
de los usuarios del sistema de justicia penal, definen gran
parte del contenido de lo que se ha venido a denominar el
derecho al debido proceso.
La «garantía jurisdiccional» que reconoce a los jueces com
petentes el derecho-poder de imponer penas o medidas de
seguridad se asienta en la base misma que funda el Estado
peruano, esto es, en la división de poderes, que instituye al
poder judicial como órgano constitucional autónomo con ca
pacidad monopólica de concretar, en sus efectos prácticos,
el ius punendi estatal. Nadie fuera del juez penal o de fallo
posee dicha atribución. Aquí reside, en este apartado, la fuente
de legitimación de la actividad jurisdiccional.
Las reglas de competencia del juez de fallo se hallan
específicamente definidas en los Códigos de Procedimien
tos Penales y Procesal Penal, así como también en la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
El principio de legalidad procesal, definido negativamente
(«y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la
ley»} se compone de todo un haz de reglas, procedimien
tos y principios que reconducen, limitándolo, la función
monopólica del juez penal para imponer penas o medidas
107
Artículo V -Fidel Rojas Vargas
de seguridad. Ambas direcciones comunicativas de este

principio rector (garantía jurisdiccional y legalidad procesal)
se hallan estrecha e indesligablemente conectadas e impli
cadas, garantizando el Estado de Derecho y seguridad jurí
dica.
Las implicancias procesales del principio de legalidad alu
den al juez independiente e imparcial que ha conducido el
enjuiciamiento, ha valorado prueba y escuchado los alega
tos orales de las partes involucradas. Implicancias que se
hallan contextualizadas en el respeto a los derechos y ga
rantías constitucionales inherentes a la justicia penal perua
na. El Juez no puede aplicar penas y medidas de seguridad
sino se las ha pedido o requerido formalmente el Fiscal pe
nal, titular de la persecución penal. Igualmente, imponer pe
nas razonables y justas supone respetar las reglas y forma
lidades establecidas en la parte general del Código penal
(artículos 45 y 46, comprendiendo todas sus ampliaciones o
complementaciones que correspondan) y en las normas pro
cesales, de modo que su dosificación tenga como funda
mento la lesividad social del comportamiento delictivo, la
culpabilidad, proporcionalidad y finalidad preventiva especial
de la pena, principalmente.
Se vulnera este principio rector de naturaleza política y pro
cesal cuando se inobservan los estándares del juez natural,
se omite el cumplimiento de las reglas del debido proceso y/
o deliberadamente se banaliza el uso de las reglas de deter
minación judicial de pena.
Jurisprudencia
DISCRECIONALIDAD JUDICIAL PARA FIJAR QUANTUM
DE PENA
96. «El Derecho penal peruano, reconoce al Magistrado la po
testad de fijar la pena privativa de libertad, entre un mínimo y un
máximo y en algunos casos le permite fijarla por debajo de este mí
nimo, teniendo en cuenta las circimstancias que enumera el artículo
46 del Código Penal, pues de otro modo se habría vuelto al sistema
de la pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial algimo y
que pertenece a un derecho punitivo ya desterrado».
108
Principios generales Artículo VI

Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Siípremas penales 1993-1996,
Legrima, Lima, p. 123.
97. «La imposición de una pena fuera del marco legal, solo se
justifica cuando el juzgador advierte la concurrencia de circunstan
cias atenuantes de orden sustantivo o procesal, tales entre otros, de
la responsabilidad restringida del agente o la confesión sincera».
Ejecutoria Suprema del 117/99, Exp. N° 2102-99-LIMA. Revista
peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales,
Trujillo, 2000, p. 282.
PENA IMPUESTA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL DEBE

SER FUNDAMENTADA SUSTANTIVA O PROCESALMENTE
98. «Para imponer pena por debajo del mínimo legal el órgano
jurisdiccional tiene el deber de fundamentar, si se trata de algún
elemento negativo imperfecto del delito o de orden procesal, en cuyo
caso tiene también la obligación de indicar el dispositivo legal que
justifica la atenuación de la punición que señala».
2000, p. 48.
Principio de legalidad en la ejecución de las penas

Artículo VI.- No puede ejecutarse pena alguna en otra for
ma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarro
llen. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida
judicialmente.
COMENTARIOS
El mensaje comunicativo de esta norma rectora está dirigida
a los órganos administrativos de ejecución de pena (funcio
narios y servidores dei instituto Penitenciario y Policía Nacio
nal) y al juez para que actúe en función de garante del prin
cipio de legalidad de dicha ejecución. Implica el último esce
nario de vigencia funcional dei principio de legalidad. Rige aquí
la Ley de Ejecución penal y su reglamento, ambos amplia
mente modificados en lo que va de la primera década y pri
meros años de la segunda década del tercer milenio. Los
109
Artículo VI ■Fidel Rojas Vargas
tratados internacionales en materia penitenciaria y de respe

to a los derechos de los internos, suscritos por el Perú, son
de obligatorio cumplimiento.
La ejecución de ia pena se encuentra contextualizada en los
fines de resocialización (reeducación-rehabilitación) y rein
corporación del interno, por lo mismo tanto la clasificación
como el tratamiento penitenciario se hallan subordinados a
este delimitador constitucional (artículo 139. 22 de la Consti
tución), al igual que en el caso de condenados con pena
suspendida, cuyo proceso de resocialización se sigue en li
bertad sujetos a reglas de conducta. Obviamente, en el pri
mer caso el control y monitoreo son directos por parte del
órgano administrativo de ejecución de pena, mientras que
en el segundo caso el control de los efectos resocializadores
de la pena suspendida es relativo y solo sujeto a controles
formales y a la voluntad del condenado.
La ejecución de la pena, requiere condiciones mínimas de in-
ternamiento, esto es establecimientos penitenciarios dignos
en habitación, salubridad, alimentación, esparcimiento, trata
miento y oportunidades de desarrollo, que le muestren al in
terno lo positivo del respeto por las normas y le internalicen
mundos posibles superiores de vida en coexistencia social.
Las condiciones de hacinamiento, promiscuidad, insalubridad,
corrupción, discriminación, humillación y maltratos
institucionales, degradación, tortura e inhumanidad, son
estándares anómalos que deben ser, conforme lo señala el
Código penal, intervenidos judicialmente. Lamentablemente en
este punto, la ausencia de una garantía constitucional que
asegure los contenidos de los numerales 21 y 22 del artículo
139 de la Constitución, parece que no permite, en la práctica,
que los jueces cumplan plausiblemente su función de inter
vención. Ausencia que sin embargo no puede constituirse en
un impedimento real para dar cumplimiento a los fines consti
tucionales de la pena y al principio de legalidad en la ejecución
penitenciaria. El control judicial de la naturaleza, forma, trata
miento y tiempos de pena, deben ser objeto de cumplimiento
obligatorio por parte de los órganos jurisdiccionales.
lio
Principios generales Artículo VI
La ejecución de la pena igualmente no supone que el inter

no se convierta en un capitis diminutio, esto es. que haya
perdido todos sus derechos. Es la libertad de locomoción y
algunos derechos interdictados expresamente en la sen
tencia condenatoria, los que son objeto de privación, man
teniéndose el resto de sus derechos sin posibilidad de le
sión. Así, el derecho a educación y/o estudios universita
rios, a casarse, a votar en elecciones generales, etc. La
privación de estos derechos infringe los fines constitucio
nales de la pena, e igualmente el principio rector de legali
dad en la ejecución de pena.
Resulta de interés resaltar la ubicación de esta norma recto
ra, ya que pone de manifiesto la secuencia sustantiva y lógi
ca de la principal reacción del Estado frente al delito. La eje
cución de la pena, que incluye la concesión de beneficios
penitenciarios, es materia sustantiva, no procesal, no obs
tante los desatinos jurisprudenciales incurridos en este pun
to por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Su natu
raleza de norma administrativa de derecho público no mer
ma ni hace desaparecer su calidad sustantiva ni su traba
zón interna con la parte general del Código penal, que regula
las penas, de la cual constituye su ampliación final.
El Código de Ejecución Penitenciaria, su reglamento y nor
mas complementarias, determinan administrativamente el
modo de ejecución de pena y los tiempos en los cuales se
deben obtener ios fines de la pena.
Jurisprudencia
99 «El plazo de seis meses de suspensión de la pena condicional
impuesta a la acusada contraviene lo dispuesto en la parte in fine
del artículo 57 del Código Penal, que establece que el plazo de sus
pensión de la ejecución de una pena es de uno a tres años».
Ejecutoria Suprema del 18/7/97, Exp. N° 3664-96-JUNÍN.
IMPOSICIÓN ILEGAL DE PENA DE INHABILITACIÓN ES

DECLARADA NULA
100. «Si bien al acusado se le ha condenado por delitos de ejer
cicio ilegal de profesión y desacato, a un año de pena privativa de
111
Artículo VI— •Fidel Rojas Vargas
libertad, la imposición de la pena de inhabilitación accesoria deviene

en indebida y jurídicamente inejecutable, teniendo en cuenta que el
acusado no tiene la condición de periodista y menos se encuentra
dentro de los presupuestos a que hace referencia el artículo 39 del
Código Penal, a lo que se debe agregar que los ilícitos penales por
los cuales ha sido condenado solo se encuentran sancionados con
pena privativa de libertad, siendo del caso declarar la nulidad de
este extremo de la sentencia».
Ejecutoria Suprema del 10/12/97, Exp. N° 5634-97-CUSCO. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 83.
CUMPLIMIENTO SUCESIVO DE PENAS
101. «Afirma el recurrente que en el proceso penal N° 113-2003
el beneficiario fue condenado a seis años de pena privativa de la liber
tad, señalándose que la pena vence el 11 de febrero de 2009; poste
riormente, en el proceso penal N° 2006-650 fue condenado, mediante
sentencia confirmada, a seis años de pena privativa de la libertad,
indicándose en la parte resolutiva que el cómputo de la pena se ini
ciaría una vez cumplida la pena que le fue impuesta en el proceso
penal anterior, lo cual vulnera el debido proceso ya que en el sistema
de cumplimiento único de las penas no resulta legalmente válida la
acumulación o suma de las penas. En cuanto a la materia controver
tida de la sentencia condenatoria y su confirmatoria -que constituye
el cumplimiento sucesivo de las penas- se debe reiterar que este Tri
bunal viene señalando en su Jurisprudencia que el cumplimiento su
cesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumula
ción material o a una sumatoria de penas, como lo ha entendido el
recurrente, sino que tiene su justificación en la observancia de la lega
lidad prevista en el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal,
que establece que no puede ejecutarse pena alguna en otra forma que
la prescrita por la ley, en todo caso la ejecución de la pena será inter
venida judicialmente (STC 1084-2003-HC/TC; STC 0971-2003-HC/
TC y STC 0807-2003-HC/TG). De este modo, la pena que resta cum
plir respecto del primer delito resulta independiente respecto de la
pena que se deberá también cumplir por la comisión del segundo de
lito, toda vez que este último fue cometido con posterioridad a la sen
tencia dictada por el primero, cuando el recurrente se encontraba
gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que co
rresponde el cumplimiento en forma sucesiva».
112
■Principios generales ■Artículo VII
Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de mayo de 2010, Exp.

N° 06069-2009-PHC/TC-CUSCO. Gaceta penal y procesal penal, t. 12,
Gaceta Jurídica, Lima, Junio, 2010, p. 407.
Derecho penal de acto y proscripción de la responsabi

lidad objetiva
Artículo VIL- La pena requiere de la responsabilidad pe
nal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabili
dad objetiva.
COMENTARIOS
Con la irrupción del derecho penal liberal (inicios del siglo
XIX) se consideró inaceptable que el derecho del Estado a
castigar con penas comprendiera también a terceras perso
nas que no habían cometido el delito pero dadas sus vincu
laciones (familiares, laborales, empresariales, funcionales,
etc.) con el agente estaban llamados a responder penalmente,
lo que no invalidó ni descartó la tesis de la responsabilidad
civil. Interdicción de castigo, aplicable igualmente, al caso de
quienes habían producido resultados lesivos mediante com
portamientos (acciones u omisiones) no voluntarios ni previ
sibles.
Se afirmó entonces la idea fuerza de que la persona huma
na solo debe responder penalmente por sus actos volunta
rios y conscientes, o mínimamente previsibles (teoría de la
responsabilidad subjetiva, que fuera ya recreada conceptual
y jurídicamente en el derecho penal romano), no así cuando
en ellos no hayan estado presentes la consciencia de la re
levancia penal de ios actos y la voluntad de llevarlos a cabo,
no siendo suficiente la sola causación de resultados lesivos
a ios bienes jurídicos de otras personas naturales, colecti
vos sociales o de instituciones o, en grado extremos, resul
tados externos ai margen de su causación.
La regla fue el dolo y el límite mínimo la culpa, fuera de cuyos

delimitadores de imputación personal no cabe ya atribuir res
ponsabilidad penal, por lo mismo ni tipificaciones, enjuiciamien
tos o decisión judicial. El límite de ia responsabilidad penal en
113
Artículo VII ■Fidel Rojas Vargas
el hecho propio y la responsabilidad subjetiva, permitió sepa

rar el derecho penal de la persecución religiosa y de la irracio
nalidad en la instrumentalización de la norma punitiva por los
poderes tácticos y políticos. En la época preliberal del dere
cho penal europeo (siglos XIII ai XVIII) el ius punendise llegó a
ejercer, incluso, sobre los descendientes del imputado y los
fallecidos, quienes -estos últimos- eran llamados a compare
cer ante los tribunales mediante fórmulas judiciales bastante
pintorescas y deslegitimadoras de la justicia oficial.
La necesidad de que la pena se fundara en actos propios y sola
mente en comportamientos (acciones u omisiones) realizados
dolosa o culposamente por el autor tuvo la inmediata repercusión
de implicar la erradicación de la responsabilidad objetiva de las
consideraciones y valoraciones inherentes al derecho penal. Fue
ello un avance trascendental que marcó época y superó concep
ciones primitivas e irracionales en la evolución del derecho penal.
A partir de entonces, el derecho penal adquirió su perfil racional y
de acercamiento al respeto por la dignidad humana.
Cuando el principio rector señala que la pena requiere de la
responsabilidad penal del autor, se enfatiza y totaliza en el
Derecho penal los comportamientos dolosos (voluntarios y
conscientes) y culposos (previsibles) como supuestos de
imputación personal subjetiva atribuibles al comportamiento
delictivo del autor. Se privilegia el injusto personal y se pres
cinde de la imputación personal por particulares formas de
ser o modos de vida de la persona; se prohíbe atender a
ideologías, religiones o creencias del agente, para tipificar
delitos o faltas o para determinar penas, se excluye la repre
sión del pensamiento y las ideas. El derecho penal de acto
prohíbe igualmente considerar los antecedentes judiciales o
penales como determinadores de pena, o lo que es peor
como definidores de delitos o de agravantes; al igual que la
pobreza, analfabetismo o marginación social como genera
dores de medidas de seguridad.
Cuando la norma rectora establece la proscripción de toda for
ma de responsabilidad objetiva, comunica a los operadores ju
rídicos (fiscales y jueces) la prohibición de acudir a valorar como
114
•Artículo VII
argumento de responsabilidad penal el solo resultado lesivo a

bienes jurídicos al margen de vinculación causal imputable a
dolo o culpa. Se aparta de la esfera penal la responsabilidad
por actos fortuitos o de fuerza mayor. Asimismo, se excluye del
ámbito de imputación personal los actos de competencia de
terceras personas, no reconducibles bajo las hipótesis de posi
ción de garante, autoría mediata o participación.
Pese a la existencia de esta norma rectora, la política crimi
nal del Estado peruano incurre en represión de algunas mo
dalidades de responsabilidad objetiva (aumento de penas por
criterio de reincidencia, delitos calificados por el resultado
mayor no incluido en el dolo del agente).
La jurisprudencia que a continuación exhibe una importante
labor de correspondencia con los enunciados establecidos
en el artículo Vil del Título Preliminar. La Corte Suprema se
ha esforzado por establecer pautas jurídico-dogmáticas que
limiten ai máximo la posibilidad de incurrir en responsabili
dad objetiva, al acoger instituciones propias de la teoría de la
imputación objetiva. Jugando en esta orientación un impor
tante papel la prohibición de regreso y el principio de con
fianza que posibilitan ofrecer una intervención razonable del
ius punendi estatal.
Sumario; a) Formulación general, b) Acto de irrelevancia penal, c) Caso

fortuito, d) Inexistencia de vínculo causal, e) Responsabilidad personal
subjetiva, f) Necesidad de prueba, g) Acciones a propio riesgo: Autopuesta
en peligro de la víctima, h) Prohibición de regreso: comportamientos
neutrales o inocuos, i) Principio de confianza.]) Comportamientos neutrales
o inocuos, k) Imputación objetiva, riesgos permitidos, l) Irresponsabilidad
penal de las personas jurídicas.
Jurisprudencia
a) Responsabilidad objetiva: formulación general

PROSCRIPCIÓN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA: PRECI
SIONES NEGATIVAS
(Casación)
102. «La decisión jurisdiccional no infringió el principio de pros
cripción de la responsabilidad objetiva, reconocido en el artículo VII
115
Artículo VII — -Fidel Rojas Vargas
del Título Preliminar del Código Penal. Los jueces de mérito no pu
sieron a cargo dél imputado recurrente un elemento objetivo del tipo
penal de robo agravado, independientemente de la existencia de dolo
o culpa. No se ha castigado al imputado por un hecho fortuito o por
im comportamiento que cae dentro del riesgo permitido. No se le
atribuyó un hecho ajeno. Precisamente los presupuestos de la
coautoría, según lo expuesto en el cuarto fimdamento jurídico, im
piden estimar que se vulneró el principio del hecho propio: el impu
tado intervino en la decisión conjimta y realizó un aporte objetivo al
hecho punible, además el resultado no constituyó tm exceso de uno
de los intervinientes en el hecho».
Sentencia de Casación N° 55-2009 LA LIBERTAD del 20 de julio de
2010 (Sala Penal Permanente), Fundamento jurídico quinto. Juez
supremo ponente; San Martín Castro.
PRECISIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: LA PRIMERA, PROSCRITA DE
NUESTRO ORDENAMIENTO PENAL, LA SEGUNDA, UTILIZA
DA COMO HERRAMIENTO DE INTERPRETACIÓN JURÍDICO
PENAL
103. «La responsabilidad objetiva es una institución que se
encuentra proscrita y reprobada por nuestro ordenamiento jurí
dico. Así lo establece taxativamente el artículo VII del Título Pre
liminar del Código penal. Con base a esta concepción se estable
ce una mera relación de causalidad naturalística, que determina
que aquel que ontológicamente genera un resultado es responsa
ble de su producción; superando, la imputación objetiva esta con
cepción de la responsabilidad penal de la persona por el solo re
sultado y afirmando la tesis de que el reproche penal se debe ba
sar en el principio de culpabilidad. Es decir, no basta una simple
relación de causalidad. Para el presente caso, este Tribunal asu
me la concepción de la imputación objetiva, por la cual un resul
tado o hecho típico penalmente relevante solo será imputado ob
jetivamente cuando se ha realizado en él, el riesgo jurídicamente
no permitido creado por el autor. O de otro modo: un resultado
debe imputarse al autor si se verifica que con su acción se elevó
el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en
un resultado, resultado que a su vez pertenece al ámbito de pro
tección de la norma penal».
116
Principios generales . Artíciilo VII
Resolución, en apelación de sentencia, de la Sala Penal Permanente

de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, del 19 de marzo de
2014, Exp. N° 137-2014, Juez superior ponente: Marco Gema Bazán,
Gaceta penal. Tomo 57, Marzo, 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 140.
NEGLIGENCIA DE LA VÍCTIMA NO PUEDE IMPUTARSE AL

IMPUTADO
104. «Conforme al artículo VII del Título Preliminar queda pros
crita toda forma de responsabilidad objetiva. Si la muerte del agra
viado no se debió a acción dolosa o culposa del procesado, sino a la
propia negligencia de aquél que conducía una bicicleta por la acera
no puede imputarse al acusado tal desenlace fatal».

noviembre de 1998, Exp. N° 4031-98. Prado Saldarriaga, Víctor,
Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 93.
COMPORTAMIENTO DILIGENTE NO GENERA RESPONSA

BILIDAD PENAL POR RESULTADO DEBIDO A FACTORES
EXÓGENOS
105. «Quien se comporte debidamente en contraste con la im
pericia o imprudencia no puede ser responsable penalmente respec
to al resultado que podría presentarse debido a factores exógenos a
su comportamiento».

3 de noviembre de 1998, Exp. N° 3897-98. Baca Cabrera j Rojas
EXISTIENDO ATENCIÓN MÉDICA ÓPTIMA ELLA PREVA

LECE ANTE LA DIAGNOSTICACIÓN PRESUNTIVA, NO DETER
MINANDO RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO
106. «Si la paciente que ingresó a emergencia del hospital reci
bió la atención médica más recomendable al caso, desde su intema-
miento hasta el momento de su fallecimiento, conforme fluye del
dictamen de medicina forense, la diagnosticación presuntiva equí
voca por su carácter de mera presunción sujeta a otros exámenes,
no determina la responsabilidad penal del acusado».
117
Artículo Vil ■Fidel Rojas Vargas
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para

procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia
de Lima del 20 de mayo de 1998, Exp. N° 5525-97. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 613.
MUERTE OCASIONADA POR MANIOBRA DE TERCERO EN

CIRCUNSTANCIAS DE IMPREVISIBILIDAD E INEVITABILIDAD
NO GENERA AUTORÍA
107. «Que si bien es cierto debido a la acción del sujeto activo
se ha extinguido una vida humana, también lo es que esto se debió
a una maniobra de tm tercero que empujó al agraviado a la calza
da, no pudiendo objetivamente el conductor prever ni evitar el re
sultado, estando a que los hechos ocurrieron en un área de un me
tro cuadrado; fundamentos por los cuales confirmaron la sentencia
absolutoria».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia
de Lima del 20 de mayo de 1998, Exp. N° 568-98. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 625.
ANTECEDENTES PENALES NO ES PRUEBA DE RESPONSA

BILIDAD PENAL
108. «Finalmente, la circunstancia de que el acusado cuente con
antecedentes por eventos similares no constituye elemento de prue
ba que nos haga concluir por su responsabilidad ya que conforme lo
indica el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal la pena
requiere de la responsabilidad del autor, quedando proscrita cual
quier forma de responsabilidad objetiva, razón por la cual en el pre
sente caso ante la ausencia de pruebas contundentes, estamos ante
la duda razonable sobre la actuación del acusado que si bien ha
reconocido estar alrededor del lugar de los hechos no ha logrado
probarse su participación, por lo que en aplicación del principio
universal del in dubio pro reo es del caso absolverse al encartado de
la acusación fiscal».
Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos

Ordinarios con reos en cárcel, de la Corte Superior de Justicia de
Lima, del 24 de Junio de 1998, Exp. N° 922-98. Rojas Vargas, Fidel,
118
Principios generales •Artículo VII
b) Acto de irrelevancia penal
109. «Conforme al artículo séptimo del Título Preliminar del Códi

go Penal peruano constituye principio general que la pena requiera in
defectiblemente de la responsabilidad penal del autor, quedando pros
crita toda forma de responsabilidad objetiva; el no pago de una sobre
tasa por importación no puede representar una intención de eludir el
pago total o parcial de los tributos, siendo dicha omisión una obliga
ción a dilucidarse y solucionarse en la vía extra penal pertinente».
Ejecutoria Suprema del 19/3/9, Consulta, Exp. N° 3963-96-ANCASH.
p. 85.
INATENDIBLE RECURSO DE NULIDAD DEL PROCURADOR

AL TRATARSE EL IMPUTADO UN PARTÍCIPE IRRELEVANTE EN
EL DELITO COMETIDO
lio. «De la revisión de autos y sobre todo del atestado policial
en el que intervino el representante del Ministerio Público, ha que
dado establecido que el procesado estuvo en calidad de pasajero en
el vehículo donde se halló la droga, no habiéndose actuado m.edios
probatorios fehacientes que lo vincule con los hechos, por lo que el
recurso de nulidad interpuesto por la Procuraduría Pública del Es
tado, en tanto parte civil, resulta inatendible».
Ejecutoria Suprema del 7/7/2004, R.N. N° 866-2004-HUÁNUCO.
c) Caso fortuito
VÍCTIMA QUE VOMITA SÓLIDOS Y LÍQUIDOS QUE SON
ABSORBIDOS Y ASPIRADOS MURIENDO POR ASFIXIA, HA
BIENDO PREVIAMENTE INGERIDO ALCOHOL CON EL IMPU
TADO, ÉSTE NO RESULTA IMPUTABLE OBJETIVAMENTE A TÍ
TULO DE DOLO NI POR CULPA
111. «Al haberse determinado que el hecho fortuito ha sido la causa

determinante del fallecimiento de la agraviada, al ser un desenlace im
previsible para los acusados y para un nivel promedio exigidle de conoci
miento, que la víctima, con quien habían conjuntamente ingerido licor,
al colocarse en posición decúbito dorsal sobre la cama, habría de vomitar
los sólidos y líquidos del estómago absorbiéndolos y aspirándolos, lo que
119
Artículo VII •Fidel Rojas Vargas
produjo la muerte por asfixia, y por lo mismo tratándose de una forma

tan singular de fallecimiento por caso fortuito o hecho accidental, no
resulta imputable objetivamente a título de dolo ni de culpa, no constitu
yendo los hechos subexamine delito de homicidio».
Ejecutoria Suprema del 3/6/98, Exp. N° 6239-97-ANCASH. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 132.
DISPARO EN CONTEXTO DE DISCUSIÓN Y FORCEJEO

CONSTITUYE ACTO FORTUITO
112. «El procesado sostuvo una discusión y conato de pelea con
los familiares de la agraviada, procediendo a sacar un arma de fue
go, efectuándose en el forcejeo un disparo que impactó en el abdo
men de la agraviada, luego de lo cual inmediatamente condujo a la
víctima al hospital a efectos de su tratamiento. Las lesiones ocasio
nadas por el procesado a la agraviada han sido completamente for
tuitas por cuanto su intención no fue la de causar daño a ésta».
Ejecutoria Suprema del 27/10/99, Exp. N° 531-99-LIMA. Diálogo
con la Jurisprudencia, año 10, N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, Setiembre
2004, p. 156.
CUADRO CONVULSIVO QUE ORIGINA CAÍDA DE MENOR

EN CLASE DE EDUCACIÓN FÍSICA NO ES IMPUTABLE OBJETI
VAMENTE AL ENCAUSADO
113. «Al haber fallecido el menor como consecuencia de un trau
matismo vertebro-medular, originado por un cuadro convulsivo de
etiología no determinada que originó la caída, constituye este hecho
un caso fortuito no previsible por el encausado -profesor de educa
ción física- y por lo mismo no le es imputable objetivamente».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de la Corte Superior de
Justicia de Lima del 24 de noviembre de 1998, Exp. N° 4034-98, Baca
Cabrera / Rojas Vargas j Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos
sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 106.
d) Inexistencia de vínculo causal
MEDIOS DE PRUEBA Y ACREDITACIÓN DE VÍNCULO CAU

SAL IMPUTABLE
114. «Si bien en autos están acreditadas las lesiones sufridas
por el agraviado, no se ha podido determinar que la persona del
120
pRINCIP'OS GENERALES •Artículo VII
procesado haya sido el causante de las mismas; de otro lado, se

ha logrado acreditar que tanto el agraviado como el procesado se
conocen por ser vecinos ya que en anterior oportunidad se susci
tó una agresión entre el procesado con un familiar de la convi
viente del agraviado, según denuncia que obra en autos; por lo
tanto, de lo actuado se desprende que no existen medios probato
rios idóneos que vinculen al procesado con el accionar delictuoso
imputado».
Ejecutoria Suprema del 28/10/2003 R.N. N° 4507-2001-LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005,
p. 136.
SER DIRIGENTE DE COMUNIDAD NO ES ARGUMENTO

SUFICIENTE VÁLIDO PARA IMPUTAR RESPONSABILIDAD
PENAL
115. «No puede responsabilizarse a los inculpados de las lesio
nes sufridas en una pelea generalizada con más de cien personas,
miembros de una comunidad campesina, por el solo hecho de ser
dirigentes de dicha comunidad».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de Ancash del 1 de setiembre de 1998, Exp. N° 738-96, Academia de
LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 152.
116. «Si de lo actuado en el proceso se llega a determinar que es

otra persona quien llenó el documento falsificado, se concluye por
consiguiente que la absolución del acusado está arreglada a ley, al
no existir vinculación causal entre el fraccionamiento del documen
to y los actos de dicho procesado».
Ejecutoria Suprema del Consulta, Exp. N° 1299-96-LIMA,
. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 521.
117. «No existen elementos de juicio suficientes que permitan

vincular objetivamente el resultado «muerte» con los actos del acu
sado, máxime si de los informes como del debate pericial realizado
en audiencia pública, los médicos legistas han concluido que el falle
cimiento se produjo por caída al suelo de la agraviada, la misma
que se encontraba estresada al momento de ocurrir los hechos».
Ejecutoria Suprema del 29/9/97, Exp. N° 3324-97, Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 117.
121
Artículo VII -Fidel Rojas Vargas
DIFUNDIR MUSICA FOLKLÓRICA NO ES APOLOGÍA DEL

DELITO NI IMPLICA VINCULACIÓN CAUSAL
118. «Si entre el procesado y la organización «Sendero Lumino
so» no se ha demostrado que exista nexo algtmo, ni relación alguna,
porque nadie sindica al acusado como integrante de la indicada or
ganización subversiva, habiéndose solo presumido su vinculación a
nivel oficial. No se encuadra en el tipo penal investigado de apolo
gía al terrorismo el hecho de difimdir música folklórica nacional».
Ejecutoria Suprema del 24/6/98, Exp. N° 1181-98 (Sala B) Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p.
596.
LA SOLA CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DE PER

SONA JURÍDICA NO GENERA RESPONSABILIDAD PENAL
119. «Nuestra legislación penal proscribe toda forma de respon
sabilidad objetiva, conforme lo señala expresamente el artículo sép
timo del Título Preliminar del Código Penal; en tal virtud, el repre
sentante legal de una persona jurídica no puede ser responsable
penalmente solo por el hecho de serlo, sino que, además debe haber
llevado a cabo la conducta típica descrita en la ley penal, elemento
que no concurre respecto del procesado; de otro lado, en autos no se
ha demostrado el nexo causal entre los supuestos hechos y el antes
citado apoderado».
p. 262.
AUSENCIA DE VINCULACIÓN CAUSAL CON EL RESUL

TADO
120. «Que, en todo delito de resultado se requiere, como primer
nivel de análisis, que se verifique un nexo de causalidad entre el
comportamiento del sujeto activo y la producción del resultado; así
como la concurrencia del aspecto subjetivo consistente el dolo, como
se desprende de la lectura del artículo VII del Título Preliminar del
Código Penal; que, estando a lo anterior de la revisión de autos, y,
en particular, de la instrumental de fojas cincuenta y nueve, de la
inspección ocular de fojas ciento dieciséis; así como del informe co
122
rrespondiente al peritaje técnico, obrante a fojas ciento dieciocho y

siguientes; no se verifica, que en la oficina número diecisiete cero
cuatro de propiedad, en ese entonces, de la sentenciada, efectiva
mente, se localice el desperfecto de los servicios higiénicos, filtracio
nes, que hayan producido el deterioro del techo del baño de la ofici
na número dieciséis cero cuatro de propiedad de la agraviada; así
como la concurrencia del dolo, en consecuencia, no verificamos el
primer nivel de análisis del ilícito penal contra el Patrimonio en su
modalidad de daños; fimdamentos por los cuales revocaron la sen
tencia, que falla condenando a la procesada, por el delito contra el
patrimonio-daños; imponiéndosele rm año de pena Privativa de Li
bertad, suspendida por el mismo término, bajo la observancia de las
reglas de conducta fijadas; y fija en la suma de dos mil nuevos soles,
el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar la sen
tenciada a favor de la agraviada; asimismo al pago de treinta días
multa que abonará la sentenciada a razón de tres nuevos soles dia
rios a favor del tesoro público, con lo demás que contiene; refor
mándolo la absolvieron de la acusación fiscal».
Superior de Justicia de Lima, del 2 de Octubre de 1998, Exp. N°
Lima, 2000, pp. 478-479.
121. «En cuanto a la responsabilidad penal del imputado, en la

comisión del delito de homicidio que se le imputa se concluye que,
no existe una relación de causalidad entre el sujeto activo y el hecho
punible, por lo que se declara no haber nulidad en la sentencia
absolutoria».
Ejecutoria Suprema del 13/7/2004, R.N. N° 1099-2004-JUNÍN.
ÁvALos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas
LA PRUEBA TIENE QUE ACREDITAR LA VINCULACIÓN

CAUSAL
122. «La función del control social de la ley penal reconoce como
uno de sus principios la imputación al autor de la infracción, lo que
significa que la prueba debe establecer el nexo de causalidad entre
la acción u omisión intencional y sus efectos tengan que ser evalua
dos adecuadamente; que en el presente caso, con la finalidad de
123
Artículo VII— ■Fidel Rojas Vargas
establecer fehacientemente que la responsabilidad del encausado,

deberá llevarse a cabo tm nuevo juzgamiento, en el que deberá efec
tuarse una mejor tipificación de los hechos».
NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2,
2006, p. 26.
e) Responsabilidad personal subjetiva
123. «El Código Penal vigente, en el numeral séptimo de su Tí

tulo Preliminar ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva
o responsabilidad por el resultado; de modo que, para imponer una
sanción se hace imprescindible que en el proceso penal quede de
bidamente acreditado que el autor haya querido causar la lesión que
se le imputa a título de dolo; y en el caso de los delitos culposos, que
éste haya podido prever o evitar el resultado».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del
16 de julio de 1998, Exp. N° 607-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas /
Lima, 1999, p. 93.
124. «La pena es una sanción legal y una consecuencia jurídica

del delito que se aplica siempre al agente de la infracción dolosa; el
juzgador para imponerla debe haber corroborado la imputación con
medios idóneos y suficientes que demuestren la culpabilidad del autor,
en su sentido amplio de responsabilidad penal».
Ejecutoria Suprema del 7/10/2004, R.N. N° 187-2004-JUNÍN. Ávalos
Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias
dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con
la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 79.
f) Necesidad de prueba
CONDENA SIN PRUEBA SUFICIENTE E IDÓNEA GENERA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA
125. «Que de autos se advierte que la única prueba
incriminatoria contra el procesado es la declaración a nivel policial
realizada sin presencia del representante del Ministerio Público ni
de su abogado defensor, que luego ha sido negada en la instrucción
124
Principios generales ■Artículo VII
y en el juicio oral. Para determinar la responsabilidad penal de una

persona se debe contar con pruebas suficientes e idóneas, ya que la
responsabilidad objetiva se encuentra proscrita conforme al artículo
VII del Código Penal, de conformidad con el artículo doscientos
ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 9/12/2004, R.N. Exp. N° 105-2004-LA
LIBERTAD. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1,
2006, p. 115.
NECESIDAD DE ACTUACIÓN PROBATORIA SUFICIENTE

PARA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD
126. «Toda persona es considerada inocente mientras no se de
clare judicialmente su responsabilidad, la que solo puede ser gene
rada por una actuación probatoria suficiente que permita arribar a
la convicción de culpabilidad; en ese contexto, en cuanto al procesa
do, éste niega los cargos de manera uniforme, coherente y categóri
camente desde su intervención policial y en el decurso del proceso,
no obrando en autos elementos probatorios incriminatorios contra
él cuya vinculación solo deviene como consecuencia de una relación
familiar con la acusada, quien viene a ser su madre; la acusada si
bien fue sindicada inicialmente como la persona que contactó a los
acusados para realizar la comercialización de la sustancia tóxica,
ha venido negando los cargos de modo uniforme, retractándose es
tos acusados de sus iniciales versiones policiales, por lo que, al no
habérsele encontrado con ningún elemento incriminante, surge una
duda razonable de su participación».
COPIA DE DNI ENCONTRADO EN LOCAL DONDE SE CO

MERCIALIZABA DROGA ILÍCITA NO ACREDITA NECESARIA
MENTE VINCULACIÓN CAUSAL IMPUTABLE CON EL DELITO
127. «La actividad probatoria realizada en el decurso del pro

ceso no ha permitido confirmar fehacientemente la participación del
encausado en los hechos relacionados al delito de tráfico ilícito de
drogas, por cuanto si bien con motivo de realizarse un operativo
policial en un asentamiento humano, con participación del Ministe
125
Artículo Vil ■Fidel Rojas Vargas
rio Público, para descartar la información de comercialización de

drogas en ese lugar, se incautó dentro del inmueble una copia a
colores de su documento nacional de identidad, no es menos cierto
que el citado justiciable ha negado los cargos de manera enfática y
uniforme, sosteniendo que la instrumental fue dejada por él a la
propietaria de la vivienda, como consecuencia de una deuda por
pensión de alimentación, no existiendo mayores elementos probato
rios que permitan concluir su vinculación con los hechos ni con el
sentenciado intervenido en el inmueble del asentamiento, donde se
halló más de 900 gramos de marihuana».
Ejecutoria Suprema del 28/6/2004, R.N. N” 332-2004-PIURA.

Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 202.
g) Acciones a propio riesgo: Autopuesta en peligro de la víctima
FORCEJEO PARA DESPOJAR EL ARMA DE FUEGO

128. «Que el aludido procesado durante la secuela del proceso,
ha negado uniformemente ser autor de los hechos que se le impu
tan, afirmando que el resultado mortal fue el producto de un force
jeo que mantuvo con el agraviado al intentar despojarlo a éste del
arma de fuego con que lo amenazó, aumentando el riesgo de lesio
nar su propia integridad física y de terceros, considerando el estado
de ebriedad que detentaba éste en el momento de los hechos, como
es de verse del protocolo de necropsia, encontrándose dentro de la
competencia de la propia víctima el resultado producido, no siendo
por tanto imputable objetivamente éste al procesado, lo cual hace
atípica su conducta, por lo que debe ser absuelto de la acusación
fiscal».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2004, R.N. N° 3561-2003-CONO NORTE

DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia
penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de criminología y
Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima,
2006, p. 423.
INGRESO IMPRUDENTE A LA CALZADA POR PARTE DE

PEATÓN
129. «Estando a que el factor determinante para la producción
de las lesiones culposas constituyó el ingreso a la calzada a mitad de
cuadra por parte del peatón juntamente con su madre, en forma
126
imprudente y temeraria, sin tomar las precauciones del caso en res

guardo de su integridad física, se configura por lo tanto la conducta
del encausado en un factor contributivo y contingente en la lesión
del bien jurídico; y estando a que en nuestra normatividad penal se
encuentra proscrita la responsabilidad objetiva, revocaron la sen
tencia que dispone la reserva del fallo condenatorio, la que refor
mándola absolvieron al procesado».

8 de junio de 1998, Exp. N° 8439-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia
penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 640.
ORGANIZAR FESTIVAL DE ROCK BAJO REGLAS DE DILI

GENCIA NO SUPONE VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO
130. «No puede existir violación del deber de cuidado en la con
ducta de quien organiza un festival de rock con la autorización de
la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precau
ciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden
derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el
autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de
evitar la creación de riesgos; que, de otra parte, la experiencia ense
ña que un puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una
plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agra
viados, quienes en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre
el mencionado puente, ocasionado el desprendimiento del mismo
con la consiguiente muerte de dos personas y la presencia de nume
rosos heridos; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta
del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo
jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, exis
tiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia vícti
ma, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su pro
pio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputa
ción objetiva, en el caso de autos, el obrar a propio riesgo de los
agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal, por lo que
los hechos sub-examine no constituyen delito de homicidio culposo y
consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal».
Ejecutoria Suprema del 13/4/98, Exp. N° 4288-97-ANCASH.
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 298.
127
AUMENTO DE VELOCIDAD POR ENCIMA DE LOS

PARÁMETROS REGLAMENTARIOS NO FUNDAMENTA NECE
SARIAMENTE IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO
131. «Si bien se ha acreditado que el vehículo se desplazaba a
velocidad mayor que la permitida, no se le puede imputar objetiva
mente al procesado el fallecimiento de los agraviados, al haberse
acreditado que éstos ingresaron temerariamente a una zona vial de
alta velocidad, en circimstancias en las que el manejar bajo veloci
dad permitida no hubiese evitado el resultado».

14 de diciembre de 1998, Exp. N° 4988-98. Baca Cabrera / Rojas
CONTRIBUCIÓN DE LA VÍCTIMA A LA GENERACIÓN DEL

RESULTADO LESIVO EXIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL
132. «Se ha llegado acreditar la responsabilidad penal de la pro
cesada en la comisión del delito de parricidio, quien se presentó ante
la policía, con visibles signos de ebriedad como consta del dosaje etílico,
manifestando que ese mismo día había asesinado a su conviviente,
por lo que la policía se constituyó al domicilio de la denunciante, en
contrando en el callejón de la puerta de la calle, tm cadáver de sexo
masculino, apreciándose una herida punzo-cortante a la altura del
pecho, de unos cinco centímetros aproximadamente; que como lo
manifestó la inculpada, los hechos se produjeron luego de haber esta
do bebiendo licor con el occiso, quien cogió un objeto de madera para
golpearla, como consecuencia de una discusión por celos, instantes
en que la procesada coge un cuchillo ocasionándole una herida en el
pecho a la altura del corazón, y posteriormente trató infructuosamente
de auxiliarlo no obstante el Colegiado, no ha considerado su estado
de embriaguez al momento del evento delictivo, causal que le exime
la responsabilidad penal, conforme a lo previsto en el artículo 20 inci
so primero del Código Penal, y el principio de competencia de la víc
tima, que en consideración a que la víctima al pretender golpear a la
procesada, contribuyó a la consumación del delito mismo».
Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 623-2004-CUSCO.
128
■Principios generales •Artículo VII
h) Prohibición de regreso: comportamientos neutrales o inocuos
PROHIBICIÓN DE REGRESO Y CONDUCTAS NEUTRALES:

LA ACCIÓN INOCUA FAVORECE CAUSALMENTE UN DELITO
PERO SU UBICACIÓN DENTRO DEL ROL SOCIAL IMPIDE CON
SIDERARLO EN CALIDAD DE APORTE PENALMENTE RELE
VANTE AL DELITO
133. «No todas las conductas son relevantes para el Derecho
penal frente al juicio de imputación, en un suceso típico donde exis
te la concurrencia de varias personas, de suerte que el instituto dog
mático de la prohibición de regreso, diferencia las conductas que
son relevantes y punibles y cuales se mantienen al margen de ello.
La prohibición de regreso, materializada con las denominadas con
ductas neutrales -inocuas o estereotipadas, adecuadas a determina
da profesión u oficio, etc.- entiende que algunas acciones crean cier
tos riesgos permitidos o jurídicamente tolerados, y aunque favorez
can en forma causal un delito, no alcanzan a constituir un acto de
complicidad, pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo,'
por ser acciones con contenido social, con sentido inocuo, realiza
das dentro del rol que le compete a toda persona en la sociedad; por
consiguiente, toda acción neutral, realizada dentro del rol corres
pondiente, común u ordinario a toda persona, no representa nin
gún aporte a un hecho punible, pues lo contrario obligaría a cues
tionar todo acto cotidiano y someterlo a escrutinio para desentrañar
las intenciones del tercero con el que se Ínter actúa».
N° 2242-2011-JUNIN, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta
penal. Tomo 50, agosto 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l28.
PROHIBICIÓN DE REGRESO APLICABLE EN SUPUESTO DE
COMERCIALIZACIÓN DE INSUMOS
134. «Los argumentos absolutorios encuentran fundabilidad en
la actividad probatoria desarrollada, pues más allá de las conjeturas
plasmadas en el factum acusatorio, no se advierte mayor evidencia
de la conducta dolosa por parte del encausado, por el contrario su
accionar responde a una actividad singular realizada en razón a un
pedido expreso de apoyo a su coencausada, la que era su pareja
sentimental, en tal sentido las versiones de esta última informan que
el encausado era ajeno al negocio informal y fuera de los controles
de ley, que manejaba la encausada, y que en vista a un inconve-
129
Artíciilo Vn ■Fidel Rojas Vargas
rúente le solicitó que recoja los insumos químicos que previamente

esta había négociado, prueba de ello es que en el proceso no obra
prueba alguna que indique que el encausado participó en operacio
nes similares. En este sentido, no todas las conductas son relevantes
para el Derecho penal frente al juicio de imputación, en im suceso
típico donde existe la concurrencia de varias personas, de suerte que
el instituto dogmático de la prohibición de regreso diferencia las con
ductas que son relevantes y punibles de las que se mantienen al
margen de ello. La prohibición de regreso, materializada con las
conductas neutrales -inocuas, estereotipadas, adecuadas a determi
nada profesión u oficio, etc.-, entiende que algunas acciones crean
ciertos riesgos permitidos o jurídicamente tolerados y aunque favo
rezcan en forma causal un delito, no alcanzan a constituir un acto
de complicidad, pues estas se mantienen alejadas del hecho delictivo,
por acciones con contenido social y sentido inocuo, realizadas den
tro del rol que le compete a toda persona en la sociedad, por consi
guiente toda acción neutral, realizada dentro del rol -común u ordi
nario- correspondiente a toda persona, no representa ningún aporte
a un hecho punible, pues lo contrario obligaría a cuestionar todo
acto cotidiano y someterlo a escrutinio para desentrañar las inten
ciones del tercero con el que se interactúa».
Ejecutoria Suprema del 22/03/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N.
N° 2242-2011-HUANCAYO, Juez supremo ponente: Locaros Cornejo,
Gaceta penal. Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta Jurídica, p. 86.
PROHIBICIÓN DE REGRESO INAPLICABLE AL TRATARSE

DE UN TAXISTA QUE FORMABA PARTE DE LA ORGANIZA
CIÓN CRIMINAL
135. «La defensa del encausado alega que la condena se basa
en indicios no corroborados con prueba idónea. Afirma que es taxis
ta y, como tal, no tiene por qué conocer el contenido de los equipa
jes de sus pasajeros, y que las propinas recibidas no tenían fines
ilícitos sino de recompensa por sus servicios. Sin embargo, el con
junto de indicios expresados en los fundamentos jurídicos anterio
res permiten inferir fundadamente su vinculación con el transpor
te de drogas al extranjero y su integración a quienes controlaban
la distribución de droga. Se tienen indicios antecedentes, concomi
tantes y subsecuentes, siendo evidente su relación con los demás
encausados: se le capturó en el frontis del edificio ocupado por la
encausada inicialmente capturada por la Policía, a quien trasladó
130
al aeropuerto y cargó la maleta incautada. Además viajó a Repú

blica Dominicana, país vinculado con el viaje de su coimputada, y
efectuó cobro de remesas de dinero -respecto de los cuales no ha
brindado explicaciones convincentes- amén de que su esposa tra
bajó para terceras personas vinculadas a la encausada. No se trata
así de un simple taxista que en el marco de su rol trasladó a un
turista, sino de un imputado vinculado con todo el círculo de per
sonas referidas a la droga incautada, quien no puede siquiera ex
plicar sus viajes y sus contactos para concretarlos y para cobrar
dinero de terceros».
Ejecutoria Suprema del 19/03/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N,
N° 3230-2012 CALLAO, Juez supremo ponente: San Martín Castro,
Gaceta penal. Tomo 56, Febrero, 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 138.
TESIS DE PROHIBICIÓN DE REGRESO PLANTEADA POR LA

DEFENSA NO ES ACEPTADA POR EL COLEGIADO: ROL DE
TAXISTA INEXISTENTE EN LOS HECHOS IMPUTADOS DE
ASALTO AL AGRAVIADO
136. «El encausado alega que prestó sus servicios de taxi e
ignoraba que los inculpados iban a asaltar al agraviado. Es eviden
te que el encausado efectuó aportes al hecho incriminado, partici
pó de su planeamiento y ejecutó el hecho ilícito con reparto de
trabajo entre una pluralidad de agentes; en ese sentido, su con
ducta no fue cotidiana, neutral o estereotipada y carente de senti
do delictivo -negocio usual de transporte y desempeño de su rol
como taxista-, inocuo, que no produce riesgo especial alguno (sus
tento sui iuris de la denominada prohibición de regreso en el análi
sis de la imputación objetiva)-, pues sus coinculpados en el ejerci
cio de la ilícita actividad no hicieron uso y se aprovecharon de la
ilícita prestación: servicio de taxi, para configurar objetivamente el
delito, en tanto en cuanto intervino activamente en todas las cir
cunstancias del crimen».
N° 229-2012-CAÑETE, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo,
Gaceta penal. Tomo 57, Marzo, 2014, Lima, Gaceta jurídica, p, 93.
CONDUCTAS NEUTRALES, ACTUACIÓN EN EL MARCO DE

UN ROL SOCIAL Y PROHIBICIÓN DE REGRESO
137. «El Estado Constitucional de Derecho garantiza al ciuda
dano que mientras adecúe su comportamiento al rol que le corres
131
Aitículo VII -Fidel Rojas Vargas
ponde desarrollar en sociedad, no podrá ser vinculado

normativamente a una organización, aun cuando terceros, de ma
nera dolosa, utilicen tal comportamiento en dicha organización. Una
conducta es neutral cuando expresa el cumplimiento de los deberes
que forman parte de un rol social. Si otra persona, con una finali
dad delictiva, utiliza una aportación que proviene del normal ejerci
cio de un rol, el titular de ese rol no está obligado a informarse sobre
los desenlaces posteriores de su prestación, ni tampoco evitarlo; no
es garante de lo que el autor haga con su aportación. Lo que el
autor lleve a cabo con la aportación adecuada a un rol no es asunto
del titular del rol: «no todo es asimto de todos» (Caro Jhon, José
Antonio. Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales, en Re
vista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia N° 5, Grijley, Lima, 2004,
p. 105)».
Ejecutoria Suprema del 27/05/2013 (Sala Penal Permanente), R.N.
N°2208-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana, Gaceta
penal. Tomo 68, Febrero 2015, Lima, Gaceta jurídica, p. 82.
CONDUCTA NEUTRAL DE AUXILIAR DE ALMACEN QUE

ENTREGA BIENES PARA SUBASTA PÚBLICA: DELITO DE
PECULADO
138. «Respecto de los cargos contra el imputado, en su calidad
de auxiliar de almacén -de haber entregado a tercero un número
mayor de medidores del depósito de SED APAR- no existe prueba
suficiente que integró y ejecutó, en lo que le correspondía, el plan
delictivo para afectar el patrimonio de la empresa pública. El obede
ció las indicaciones precisas que en el momento de la entrega le cur
saron quienes tenían competencia institucional para hacerlo. Siendo
así, más allá de no haber seguido el curso de las disposiciones regu
lares que rigen toda entrega de material que sale de almacén -que
podría sustentar una imputación subjetiva por peculado culposo- su
conducta no puede ser calificada de dolosa ni siquiera eventual y,
por ende, que participó conscientemente en concierto con sus
coimputados, en la afectación patrimonial a SEDAPAR Sociedad
Anónima. Se trató, de su parte, de una intervención neutral ade
cuada a su rol de auxiliar de almacén, no existiendo pruebas rele
vantes en su contra».
N° 4746-2009-AREQUIPA, Juez supremo ponente: San Martín Castro,
Gaceta penal. Tomo 31, Enero 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 151.
132
NO ES CONDUCTA NEUTRAL SI EL IMPUTADO ADAPTA

SUS ROLES A LA ACTIVIDAD CRIMINAL: RECOGIÓ, TRASLA
DÓ Y ENTREGÓ ALIMENTOS A MOCHILEROS, PREORDE
NANDO ROL DE TAXISTA COMO PARTE DEL PLAN CRIMINAL
(TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS)
139. «En lo atinente a la situación jurídica del encausado, se
tiene en cuenta que fue incorporado en la red delictiva para el trans
porte de droga por su coprocesado, para cuyo efecto adaptó su ac
tividad de taxista conforme al pedido de éste último, a cuya casa
acudió, almorzando en ella y recabó los tapers de comida que los
llevó a la localidad donde se las dio a los mochileros, a quienes espe
ró que coman y luego recogió dichos tapers para devolverlos a sus
coimputados. Este hecho no es un acto neutral. El imputado estaba
en condiciones de advertir que realizaba un aporte objetivo de ca
rácter material para garantizar el transporte de la droga -la forma
en que fue contactado, lo que realizó y cómo lo hizo, dan cuenta
cabal que estaba al tanto de que apoyaría la labor de transportado
res de droga-, y bajo ese conocimiento, previo contacto y acuerdo
con el coordinador de esa actividad el encausado llevó los alimentos
al monto de los mochileros. Su rol como taxista es trasladar a clien
tes que le piden su servicio, pero en este caso la ruta que siguió no
era la común u ordinaria, adaptando su comportamiento al hecho
criminal, y para ello, previamente acordó lo que debía hacer con su
coimputado. No se trata por consiguiente de una conducta inocua o
neutral».
N°472-2010-APURIMAC, Juez supremo ponente: San Martín Castro,
Gaceta penal. Tomo 33, Marzo 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 97.
DEFINICIÓN DEL CONCEPTO «ROL». DESEMPEÑO DE ROL

DE TAXISTA
140. «El ptmto inicial del análisis de las conductas a fin de esta
blecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinación del
rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así el
concepto «rol» está referido a un sistema de posiciones definidas de
modo normativo, ocupado por individuos intercambiables, de modo
que el quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol, es
aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una vez
establecido esto cabe afirmar que tratándose de actividades realiza
133
Artículo VII •Fidel Rojas Vargas
das por una pluralidad de agentes, la comtuiidad que surge entre

ellos, no es dé manera alguna ilimitada, ya que quien conduce su
comportamiento del modo adecuado socialmente no puede respon
der por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro; ha
biendo quedado acreditado que el procesado se limitó a desempeñar
su rol de taxista, el cual podríamos calificar de inocuo, ya que no es
equivalente per se ni siquiera en el plano valorativo al delito de robo
agravado; que de otro lado, se ha establecido que el citado encausa
do, en un momento determinado del desarrollo de la acción, tuvo
pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus
contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar lugar a
alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la responsabili
dad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el solo
conocimiento no puede fundar la antijuridicidad de su conducta;
que, dicho esto concluimos afirmando que si bien el encausado in
tervino en los hechos materia de autos, su actuación se limitó a des
empeñar el rol de taxista, de modo que aún cuando el comporta
miento de los demás sujetos fue quebrantador de la norma, el resul
tado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibición de regreso,
lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como
penalmente relevante, situándose, en consecuencia en un supuesto
de atipicidad».
Ejecutoria Suprema del 7/3/2000, R.N. N° 4166-99-LIMA. Chocano
Rodríguez, Reiner / Valladolid Zeta, Víctor, Jurisprudencia penal,
Jurista Editores, 2002, Lima, p. 71.
ROL DE CHOFER DE CAMIÓN BASADO EN PRINCIPIO DE

CONFIANZA Y NO CONTROL DE LOS DEBERES DE TERCEROS
LIBERA DE RESPONSABILIDAD PENAL PESE AL INCREMENTO
DE RIESGO DE SU COMPORTAMIENTO
141. «Se imputa al procesado la comisión del delito de tráfico
ilícito de drogas al haber sido intervenido por la policía conducien
do el camión volvo cargado de productos comestibles con destino a
la ciudad de Arequipa, encontrándose dentro de la carga pequeños
paquetes conteniendo hojas de coca de procedencia boliviana con
un peso aproximado de ciento cincuenta kilos, manifestando el pro
cesado desconocer el contenido de la mercadería. Es pertinente apli
car al caso de autos los principios normativos de imputación objeti
va, que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza,
ya que el acusado dentro de su rol de chofer realizó un comporta
134
•Principios generales • Artíctdo VII
miento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares ob

jetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es impu
table el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la
carga de sus procesados, al hacerlo en la confianza de la buena fe
en los negocios y que los demás realizan una conducta lícita; no
habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades, que
si estando limitado su deber de control sobre los deberes de terceros
en tanto no era el transportista, dueño del camión, sino solo el cho
fer asalariado del mismo, estando además los paquetes de coca
camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimien
to exigido no es el del experto, sino por el contrario de un conoci
miento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no
implique un riesgo no permitido o altamente criminógeno».
Ejecutoria Suprema del 25/11/2004, R.N. N° 552-2004-PUNO.
Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencia de la Corte
ACTOS CONFORME AL ROL DE CONTADOR

142. «En lo que respecta al acusado, su accionar ilícito no ha sido
posible demostrar a plenitud debido a que su accionar como contador
de la empresa, únicamente se limitó a firmar los balances y declara
ciones juradas de impuesto a la Renta, con la documentación que le
alcanzaba su coacusado, con quien tenía amistad y confianza, no
habiendo actuado con consciencia y voluntad de cometer el hecho
antijurídico, careciendo así su conducta de todo contenido penal».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 5737-97-LrMA. Rojas Vargas,
i) Comportamientos neutrales o inocuos
ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE CONSTITUYE ACTO INO

CUO
143. «No se encuentra acreditado que la encausada absuelta
hubiera incurrido en el ilícito penal de Tráfico Ilícito de Drogas,
puesto que el ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuar
tos no supone participación en la conducta de sus inquilinos, lo cual
está corroborado por el sentenciado, quien manifestó que las espe
cies, con adherencias de droga, las utilizó para transportar la pasta
básica de cocaína húmeda que se encontró en su poder; no siendo
135
Artículo VII — ■Fidel Rojas Vargas
así atendible otorgar, en este caso, con tales elementos reprochabilidad

penal a la procesada, por cuanto su comportamiento está dentro de
una conducta adecuada y en un ámbito de confianza».
ÁvALOs Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas
RECOMENDACIÓN NO ALCANZA RANGO DE PARTICIPA

CIÓN EN EL DELITO
144. «La intervención del procesado, en el caso de autos, con
sistió en dos hechos fundamentales: el de sugerir a su coprocesado y
pariente contratar al encausado ausente, a quien conocía por ser su
vecino e integrante de una ronda de autodefensa, y por el hecho de
haberlos presentado, con la finalidad de que se encargue de recupe
rar las pertenencias sustraídas al coprocesado; que todo lo demás
acaecido, no puede ser de responsabilidad del procesado, ni a título
de coautor, por no haber tenido el codominio funcional en el desa
rrollo de los hechos, ni de colaborador como para entender su con
ducta a título de partícipe primario o sectmdario».
Ejecutoria Suprema del 14/8/2000, R.N. N° 1927-2000-LA LIBERTAD.
CARENCIA DE PODER DE DECISIÓN HACE DE LOS AC

TOS REALIZADOS POR TESORERO NO IMPUTABLES POR
COLUSIÓN DESLEAL EN LA ADQUISICIÓN DE BIENES
145. «Que se le imputa al procesado haberse coludido con la
empresa A-.T Representaciones, ya que en su calidad de Director de
Contabilidad y Tesorería visó el cheque para que se le haga el pago
correspondiente, no obstante que la prestación de la empresa cita
da, consistente en la entrega de 2000 metros cúbicos de piedra
chancada solo fue cumplida en un cinco por ciento; asimismo, se le
atribuye irregularidades en la adquisición de repuestos y electrodo
mésticos al existir sobrevaloración; que el delito de Colusión exige
para su configuración que el funcionario o servidor público concerté
con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contra
taciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin
embargo, fluye de autos, que el procesado no tuvo poder de deci
sión y por lo tanto ninguna injerencia en la adquisición de los dos
136
mil metros cúbicos de piedra chancada, por cuanto en la celebra

ción y visación de dicho contrato intervinieron otros funcionarios en
representación del Consejo Transitorio de la Administración Regio
nal; asimismo con relación a las presuntas sobrevaluaciones en la
adquisición de los bienes, en el dictamen pericial contable ordenado
por la Sala Superior se concluye que no obstante que Contraloría
determinó la existencia de sobrevaluación de 38,514 nuevos soles,
desde el momento que el área de abastecimiento obtiene cotizacio
nes y formula el cuadro comparativo y otorga la buena pro, con
presencia de tres cotizaciones, dio cumplimiento a las normas esta
blecidas en el Reglamento Único de Adquisiciones».
ARMA DE FUEGO ENCONTRADA DEBAJO DE LA CAMA
DE LA CONVIVIENTE NO DETERMINA QUE SEA DE SU PER
TENENCIA
146. «En lo que respecta a la encausada, a lo largo del proceso
no se ha llegado a establecer las iniciales imputaciones de cargo ver
tidas en su contra, toda vez que en relación al hecho que se haya
encontrado en su domicilio y debajo de la cama el arma de fuego
incautada, no se ha determinado que sea suya, más aún si las cir
cunstancias en las que se desarrollaron los hechos y en la que su
participación se ha limitado a prestar ayuda a un herido y comuni
car a las autoridades sobre el mismo, permiten concluir afirmando
que si dicha arma fuera de su propiedad primero hubiera tomado
las previsiones del caso y no comunicar inmediatamente a la policía
al respecto, por lo que existe la presunción que dicha arma era del
occiso, la cual la vino utilizando en las fechorías que realizaba; si
tuación por la cual, no existiendo elementos para sustentar una sen
tencia condenatoria, es del caso absolverla».
2000, p. 100.
ACTO DE AMENAZA DE DENUNCIAR PENALMENTE NO
CONSTITUYE ACTO PENALMENTE RELEVANTE
147. «Que, el delito contra el patrimonio-extorsión, previsto y
penado en el artículo 200° del Código Penal, exige alternativamente.
137
Artículo VII — ■Fidel Rojas Vargas
como medios comisivos: la violencia, amenaza o manteniendo en

rehén a una persona, a fin de obligar a ésta o a otra a otorgar al
agente o a un tercero una ventaja económica indebida o de cual
quier otra índole; siendo esto así, del estudio de autos se tiene que
los medios comisivos que -se arguye- habrían utilizado los encausa
dos son: el haber privado de su derecho de tránsito a la agraviada;
así como, haberla amenazado de denunciarla penalmente por la
presunta sustracción de cuarenta y seis mil nuevos soles; que, en
relación a lo primero, debemos señalar que del estudio de autos no
obra elementos de prueba que acrediten que efectivamente se haya
restringido el derecho de tránsito a la citada agraviada, y, menos
aún, que se haya encontrado en condición de rehén; que, respecto a
lo segundo, teniendo en cuenta que todo ciudadano se encuentra
facultado a poner en conocimiento de las autoridades correspon
dientes la comisión de un hecho punible, tal comportamiento, no
resulta ser ilícito, más, aún, si los agraviados cuentan con los meca
nismos jurídicos que la ley franquea a fin de salvaguardar sus dere
chos; a lo anterior se suma que lo que suceda, después, de la formu
lación de la demmcia de parte no se encuentra en el ámbito de in
cumbencia de los encausados, sino, a cargo de las autoridades com
petentes».
Superior de Justicia de Lima, del 5 de abril de 1999, Exp. N° 2455-
2000, p. 414.
POSESIÓN ILÍCITA DEL BIEN NO ACREDITA NECESARIA

MENTE PARTICIPACIÓN EN DELITO DE ROBO AGRAVADO
148. «Que, compulsando lo actuado aparece en primer lugar
que el vehículo que el acusado aduce haberlo adquirido tiene el nú
mero de placa que efectivamente pertenece a la citada, pero en su
totalidad pertenece al agraviado; es decir, que los malhechores sus
trajeron el vehículo y luego le cambiaron de placas (conforme a la
boleta de identificación vehicular), así como el número de motor y
en esa condición el acusado lo estuvo usando en la localidad de
Ayacucho primero y luego en Andahuaylas y, como ha manifesta
do en el acto oral, lo llevó a esta última ciudad por problemas que
tenía con la policía ayacuchana, de lo que se colige que si bien la
posesión ilícita del acusado está probada no lo está su participación
en el robo del vehículo por cuanto ninguno de los agraviados lo ha
138
sindicado como autor del hecho y además por la rapidez de los mis
mos existe duda razonable respecto a su participación, duda que
obviamente lo favorece en atención al principio universal del in duhio
pro reo es del caso absolvérsele del cargo imputado».
Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos
ordinarios con reos en cárcel, de la Corte Superior de Justicia de
Jurisprudencia penal patrimonial,. Grijley, Lima, 2000, p. 527.
ACTOS INOCUOS O COTIDIANOS DE FUNCIONARIO BAN-

CARIO
149. «Que, se imputa al encausado que, en su calidad de Jefe
de Banca Personal del Banco de Crédito facilitó el curso y destino
de varias operaciones bancarias -cuatro en total- realizadas por el
encausado, en ese entonces Presidente del Consejo Transitorio de
Administración Regional de La Libertad, con dinero del Consejo
Regional, el cual tendría origen delictivo y sustenta conjuntamente
con otros hechos, el cargo por delito de enriquecimiento ilícito; que,
en el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo que
respecta a la intervención del procesado se relacionan con las prác
ticas bancarias que están en el ámbito de actuación del citado pro
cesado y que no importaron, en sí mismas, vulneración de la legis
lación bancaria ni una realización de actos fuera de lo cotidiano
de atención a un cliente de un banco; que las funciones que realizó
el citado imputado no están fuera de las que le correspondía, se
gún la comunicación de fojas...; que, en efecto mandar recoger o
en su caso, recepcionar cheques, ponerles su visto bueno, y de ese
modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la
cuenta personal en el propio Banco del entonces Presidente Regio
nal de La Libertad, aún cuando procedan de Bancos distintos al
Banco de Crédito, constituyen operaciones bancarias propias del
ámbito de actuación del Jefe de Banca Personal, y en sí mismas no
pueden considerarse como actos idóneos de facilitación o apoyo
para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito; que esa con
ducta -la propiamente delictiva realizada por el autor en función
al plan criminal adoptado- en todo caso es exclusiva de quien en
tregó el cheque al funcionario bancario y quien dispuso su depósi
to a una determinada cuenta personal del Banco del que era fun
cionario el encausado; que siendo así, la conducta que se imputa
al indicado procesado, tal como aparece descrita en la denuncia
139
formalizada y en el auto de apertura de instrucción, no se encuen

tra comprendido en el tipo penal de complicidad del delito de en
riquecimiento ilícito; que precisamente el artículo 5° del Código de
Procedimientos Penales, al incluir la excepción de naturaleza de
acción, hace viable su amparo, en uno de sus supuestos cuando el
hecho denunciado no constituye delito, esto es, no es típicamente
antijurídico, el cual es precisamente aplicable cuando, como en el
presente caso, la conducta que se describe importa la realización
de obligaciones funcionales ajenas a conciertos previos con el au
tor para materializar el delito».
Ejecutoria Suprema del 16/9/2004, R.N. N° 2270-2004-LA
LIBERTAD. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal
vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima,
2006, pp. 315-316.
j) Principio de confianza
PRECISIONES Y LÍMITES DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA

APLICADO A LA COMISIÓN DE DELITOS
150. «Acudiendo a la doctrina debe señalarse que el principio
de confianza es un instituto que presenta una gran utilidad para
determinar los límites de la norma de cuidado o, lo que es lo mis
mo, el alcance del deber de cuidado que tiene una determinada
persona en una determinada situación. Y es que el principio de
confianza tiene como consecuencia práctica que el que se compor
ta adecuadamente no tenga que contar con que su conducta pue
da producir un resultado típico debido al comportamiento
antijurídico de otro (Feijoo Sánchez, Bernardo José. Imputación obje
tiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2002, p. 291). Luego, ingresan
do a los límites de dicho principio, por su pertinencia para el caso
de autos, cabe remitimos a dos de ellos: a) Un primer límite deriva
de que uno puede confiar en que los otros ciudadanos se van a
comportar respetando las normas, a no ser que se tenga evidencia
de lo contrario. Así, entonces, se puntualiza que en los supuestos
de reparto de funciones entre sujetos que trabajan en distintos ni
veles o en una relación jerarquizada (relación de supra y subordi
nación), cuanto menores sean la preparación y experiencia del su
bordinado, mayor será el deber de supervisión del superior, y co
rrelativamente, menor será el alcance del principio de confianza,
concluyéndose, por ende, que en caso de una defectuosa actuación
140
del subordinado, se debe de intervenir; b) Un segundo límite tiene

que ver con que si bien el principio de confianza es un límite del
deber de cuidado, ello no significa que las personas se puedan com
portar imprudentemente en virtud de la confianza en el cuidado
de otro, por lo que, si alguien se comporta de forma descuidada ya
no se puede decir que su injusto dependa exclusivamente del com
portamiento defectuoso de un tercero, dado que el que infringe
una norma de cuidado no puede esperar que terceros arreglen la
situación que él ha creado».

N°1865-2010-JUNIN, Juez supremo ponente: Villa Bonilla, Gaceta
penal. Tomo 41, Noviembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, pp. 83-84.
ACTOS COMPATIBLES CON EL ROL Y EN LA ESFERA DE

CONFIANZA SE HALLAN DENTRO DEL RIESGO PERMITIDO
151. «La responsabilidad del procesado se circunscribe a trami

tar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervención de los
funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento
físico de la mercadería en el lugar de destino, en este caso los depó
sitos señalados por el comitente, teniendo dicho procesado la cali
dad de empleado de la agencia de aduanas de su coprocesado; no
siendo su contribución causal al resultado del delito, imputable ob
jetivamente al citado acusado, quien post fado a la realización de los
hechos actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la docu
mentación que se le entregó, habiendo inclusive revisado los funcio
narios de aduanas tanto la documentación como supuestamente
verificado físicamente la existencia de la mercadería importada. En
lo que se refiere al otro procesado, su labor como agente de aduanas
solo se limitó a despachar el reintegro de los impuestos de acuerdo a
la documentación que le presentó el comitente, siendo en todo caso
responsabilidad de este último la adulteración de los documentos y
demás trámites para la obtención del reintegro tributario, y de los
funcionarios de aduanas de verificar la existencia física de la merca
dería importada, por lo que en todo caso también habría procedido
dentro del riesgo permitido y dentro de un ámbito de confianza en
el desarrollo de su conducta como agente de aduanas».
Ejecutoria Suprema del 13/12/2004, R.N. N° 538-2004-CALLAO.
141
le) Imputación objetiva, riesgos permitidos
152. «Producido un resultado lesivo o de peligro, es necesario

establecer además un juicio valorativo, si este resultado se puede
imputar objetivamente al agente que lo causó en tanto y en cuanto
existe un vínculo entre su comportamiento y los efectos producidos,
denominado nexo causal; pero además, si es posible responsabilizarlo
por el hecho cometido al haber actuado con dolo o imprudencia,
pues está proscrito cualquier tipo de responsabilidad objetiva».
Ejecutoria Suprema del 15/10/2004, R.N. N° 727-2004-SANTA.
153. «Si bien en autos se ha establecido que fue el procesado

quien cerró las puertas del inmueble con candados, no se ha acredi
tado de manera concreta que sea el autor de los daños ocasionados
a consecuencia de la inundación originada en dicho inmueble, habi
da cuenta que como resultado de estos sucesos también fueron da
ñados bienes del propio encausado».
Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 454,
EL RIESGO PERMITIDO EN SOCIEDADES COMPLEJAS

154. «Para los efectos de la toma de decisión debe tenerse en
cuenta, que en la vida social moderna el riesgo de la producción de
lesiones de bienes jurídicos es paralelo al avance de la mecanización
del mismo, por ello es que se autoriza la realización de acciones que
entrañan peligros para los bienes jurídicos, siempre y cuando se cum
pla con ciertos cuidados, circimstancia que es conocida en la doctri
na como la teoría del riesgo permitido; dentro de dicha teoría debe
considerarse también el comportamiento del que ha obrado supo
niendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado (prin
cipio de confianza); por lo que el que. obra sin tener en cuenta que
otros puedan hacerlo en forma descuidada no infringirá el deber de
cuidado, de donde se concluye que si la tipicidad del delito culposo
depende de la infracción del cuidado debido, es claro que el que
obra dentro de los límites de la tolerancia socialmente admitidos no
infringe el deber de cuidado y por lo tanto no obra típicamente,
situación que no se verifica en el presente caso, puesto que el recu
142
rrente infringió el deber de cuidado al trasladarse en un vehículo

que no tenía las luces posteriores operativas, lo que fue un factor
determinante para que se produjeran los hechos sub materia».
Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, R.N. N° 2996-2002-LIMA.Pérez
1) Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas
155. «La persona jurídica no posee capacidad de conducta de

acuerdo al principio so cíe tas délincjuere non potest, recayendo en todo
caso dicho atributo solo en las personas naturales; no pudiéndose
instaurar proceso penal contra el encausado Víctor Solórzano e hi
jos, debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como
órgano de su representación o como socio representante autorizado
de ella».
Ejecutoria Suprema del 24/10/97 (Consulta) Exp. N° 3963-ANCASH. Rojas
INADMISIBLE TENER COMO DENUNCIADA A UNA PER

SONA JURÍDICA
156. «En nuestro ordenamiento penal no se admite la responsa
bilidad de las personas jurídicas; la responsabilidad penal se extiende
a las personas que actúan en nombre de las personas jurídicas. Resul
ta inaceptable tener como denunciado a una persona jurídica».
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
del 19 de diciembre de 1997, Exp. N° 3045-97. La Rosa Gómez de la
Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima,
1999, p. 79.
PRESIDENTE DEL DIRECTORIO DE MEDIO DE COMUNI

CACIÓN NO ES RESPONSABLE DIRECTO DE DELITO CONTRA
EL HONOR
157. «El Presidente del Directorio de un canal de televisión al no
tener injerencia directa en el desarrollo de su objeto social ni en la
gestión de la empresa, no tiene responsabilidad directa en los hechos
atribuidos como calumniosos y difamatorios suscitados a raíz de la
propalación de un reportaje en el referido medio de comunicación».
143
Artíctdo VIII- •Fidel Rojas Vargas

del 8 de agosto 1997, Exp. N° 4743-97. La Rosa Gómez de la Torre,
Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima, 1999,
p. 85.
Principio de proporcionalidad de la pena y de interés

público de la medida de seguridad
Artículo VIIL- La pena no puede sobrepasar la responsa
bilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reinci
dencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida
de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públi
cos predominantes. (*)
Texto Original; Artículo VIH.- La pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad solo
puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.
(*) Artículo modificado por el artículo 1° de la Ley N° 28730, publicada
el 13-05-2006.
COMENTARIOS
El contenido de esta norma rectora del derecho penal perua
no comprende el principio de proporcionalidad (tanto abstrac
ta como concreta) de la pena, y la noción de interés público
prevalente como fundamento para establecer una medida de
seguridad. Es decir, se cubre con ella las dos respuestas es
tatales del Estado frente al delito, dictadas por el juez penal.
Esta norma rectora de razonabilidad en el ejercicio práctico
del ius punendi estatal se ha visto alterada sustancialmente
con la incorporación en su texto (mediante ley 28730, del 13/
5/2006) de una expresión de derecho penal de defensa social,
y por lo mismo de máxima injerencia, que hace formalmente
inaplicable el criterio de proporcionalidad de la pena cuando
se trate de reincidencia y habitualidad. Dispositivo contradicto
rio en sí mismo, dado que el quantum que trae aparejado la
declaración judicial de reincidencia (hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal) y de
habitualidad (hasta en un tercio....) se encuentra también en
un esquema normativo de graduación en la respuesta
144
Principios generales ■Artículo VIII
maximizadora estatal y por lo mismo de proporcionalidad. Ello

sin perjuicio que en los casos de reincidencia y habitualidad
agravadas la norma instituya un modelo diferente de plus pu
nitivo tasado que lleven a pensar que no admiten gradación
de proporcionalidad (aumento de pena en no menos de dos
tercios, aumento de pena en una mitad, respectivamente).
La proporcionalidad en la respuesta estatal es un hito que
uniformiza el ordenamiento jurídico y que se halla en todas las
esferas del ordenamiento que fijan y aplican sanciones. Tiene un
evidente fundamento democrático de prohibición de exceso y de
evitar descargas sancionadoras innecesarias, dado el carácter
no retaliacionista del derecho. La proporcionalidad de la pena en
sentido abstracto o genérico como concreto presupone juicios
de ponderación de parte del legislador como del juez penal.
La proporcionalidad de la pena es abstracta, cuando el legis
lador al crear el tipo penal delictivo o al determinar las circuns
tancias agravantes y/o atenuadas establece la clase de pena,
un mínimo y un máximo de pena para el delito concreto, y su
modo de imposición. Para ello, se entiende que el legislador
ha recogido estimaciones criminológicas y sociales, ha valo
rado la gravedad de los ataques en función a la importancia
del bien jurídico afectado y ha tomado en cuenta valoraciones
político-criminales para definir los delitos y al autor del mismo.
La proporcionalidad abstracta es así por naturaleza genérica
y flexible, con excepción -para el ámbito de esta segunda ca
racterística- de la pena de cadena perpetua.
La proporcionalidad de la pena es concreta, cuando corres
ponde al juez individualizarla en función al sujeto concreto
declarado culpable, con base a los extremos mínimo y máxi
mo conminados establecidos en el tipo penal especial, para
lo cual está autorizado a hacer uso de un conjunto de
definidores concretos de pena, tanto sustantivos, especiales
como procesales. En este cometido requiere de la solicitud
de pena formulada por el fiscal en su acusación escrita y
requerimiento oral acusatorio
En el proceso de proporcionalidad concreta el juez al dosifi
car la sanción, toma en cuenta las funciones preventivo-es-
145
Artículo VIII— ■Fidel Rojas Vargas
peciales de la pena y debe justificar las razones que le han

llevado a adoptar el tipo de pena, el quantum asignado a la
misma y el modo de su ejecución.
Si bien quienes redactaron el Código penal de 1991, eluden
hablar de culpabilidad, optando por utilizar el término amplio
y genérico de responsabilidad, por razones que no se po
drían explicar en los alcances de este breve comentario, no
existe razón dogmático-jurídica válida ni suficiente para des
estimar la idea de que lo que está en juego aquí es el criterio
de gradación de la pena en función a la culpabilidad
conglobada del agente por el hecho antijurídico cometido. En
efecto, la relación de proporcionalidad concreta entre la pena
y la culpabilidad del agente se halla intermediada por el con
curso de una serie de circunstancias determinadoras de pena,
de naturaleza genérica (artículos 45 y 46), procesal (confe
sión sincera, colaboración eficaz, terminación anticipada, etc.),
que actúan como fijadores concretos para que el juez
dosifique pena.
Para el caso de sujetos inimputables absolutos o relativos
(artículo 20. 1 del Código penal) que han cometido un injusto
penal, al no poder ser declarados culpables o no siéndolo
suficientemente, la determinación concreta de la medida de
seguridad que corresponda se adopta teniendo en cuenta
intereses públicos prevalentes. Si bien la norma rectora acu
de aquí a una frase de significado amplio y vago, por «intere
ses públicos predominantes» se entiende la necesidad esta
tal de asegurar la protección de bienes jurídicos penales pre
viniendo su vulneración o indisponibilidad causados por su
jetos peligrosos. Interés prevalente que posibilita lesionar la
libertad de dichos sujetos con fines de normalización en su
salud mental. El estado se muestra aquí tuitivo y proteccio
nista mediante la medida de seguridad, además de represi
vo y preventivo.
Resulta difícil establecer cuotas de proporcionalidad abstracta
en la determinación de la medida de seguridad. La propor
cionalidad concreta está definida en función al proceso evo
lutivo de mejora del sujeto infractor peligroso.
146
Principios generales •Artículo VIII
Sumario: a) Culpabilidad base de la responsabilidad penal, b) Principio de

proporcionalidad, c) Racionalidad de los pedidos de pena formulados por el
Ministerio Público.
Jurisprudencia
a) Culpabilidad base de la responsabilidad penal
CULPABILIDAD: PRECISIONES
158. «El principio de culpabilidad es uno de los pilares sobre los
que descansa el Derecho penal. Concretamente, constituye la justifica
ción de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da
sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a
la política de persecución criminal, en el marco del Estado Constitucio
nal. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición
de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los
cometió. La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atri
buir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el de
lito o la conducta dañosa ha generado. El principio de culpabilidad se
materializa cuando concurren una serie de elementos: En términos ge
nerales puede decirse que de acuerdo con el principio de culpabilidad
se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la exis
tencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad, o de la
punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigen
cias del Derecho (únputabilidad), de una situación normal para la mo
tivación del autor (exigibilidad). El principio que se comenta no está
expresamente recogido en el texto de la Constitución. Sin embargo, su
existencia se desprende de otros principios sí consagrados. El primero
de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido
en el literal «d» del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006, Exp.
N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 53, 54 y 56. Constitucionalidad del
régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2, Nro‘
8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Gaceta
lurídica, Lima, 2007, p. 53.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y REPROCHABILIDAD: PI

LAR SOBRE EL QUE DESCANSA EL DERECHO PENAL
(Casación)
159. «El expediente N° 0014-2006-PI/TC-LIMA, del 19 de ene
ro de 2007, al abordar el principio de culpabilidad y la proscripción
147
Artículo VIII ■Fidel Rojas Vargas
de la responsabilidad objetiva, señaló que: «El principio de culpabi

lidad es uno de los,pilares sobre los que descansa el Derecho penal.
Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas
dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación
en materia penal y. Consecuentemente, a la política de persecución
criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de cul
pabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando
la realización de delitos sea reprochable a quien lo cometió. La
reprochabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a al
guien la responsabilidad penal de las consecuencias que el delito o
la conducta dañosa ha generado. Debe tenerse en cuenta que el prin
cipio de culpabilidad se engarza directamente con la reprochabilidad
de xma persona por cierto comportamiento, no con la sanción por
aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento
de xma pena; evidente, por eso es, que existe entre ellas xma estrecha
ligazón. El principio que se comenta no está expresamente recogido
en el texto de la Constitución, sin embargo su existencia se despren
de de otros principios sí consagrados. Al consagrarse el principio de
legalidad, de modo implícito queda a su vez consagrado el principio
de culpabilidad».
■ Sentencia de Casación N° 126-2012 LAMBAYEQUE, del 13 de junio

de 2013, Fundamentos jurídicos 4.7 a 4.9, (Sala Penal Permanente),
LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD Y LA PRESENCIA

DE LA TRIPLE IMPUTACIÓN OBJETIVA, SUBJETIVA Y PERSO
NAL
160. «La presencia de la imputación objetiva, imputación subjeti

va y la imputación individual o personal, son los tres niveles necesa
rios para que sea posible la completa imputación a tm autor culpable,
pues imputar el delito en su totalidad significa culpar a alguien como
su autor -si imputar es atribuir algo a alguien cuando lo que se impu
ta es algo ético o jurídicamente disvalioso, imputar es culpar de eUo-:
estos tres niveles indicadores de imputación (objetiva, subjetiva y per
sonal) constituyen exigencias del principio de culpabilidad, entendi
do, en el sentido amplio, que permite y aconseja este término para
servir de fundamento a las exigencias que entraña la prohibición de
castigar a xm inocente (no culpable) en xm Estado Social y Democrá
tico de Derecho respetuoso de la dignidad humana».
148
Principios generales ■Artículo VIII
Ejecutoria Suprema del 12/10/2012, R.N. N° 3105-2010 LIMA (Sala

Penal Permanente), Juez supremo ponente: Santa María Morillo.
MÍNIMO GRADO DE AUTODETERMINACIÓN DEL INFRAC

TOR PARA ACTUAR COMO CONDICIÓN PARA IMPUTAR CUL
PABILIDAD
161. «En materia penal, para efectos de determinar la culpabili
dad de un encausado, se requiere de un mínimo grado de capaci
dad de autodeterminación por parte del sujeto activo y la debida
actuación de medios probatorios tanto aportados por el acusado o
por los recabados por la parte agraviada; en el caso de autos, no se
ha probado la responsabilidad de los procesados, pues no existen
suficientes elementos que permitan comprenderlos como actores en
el delito instruido, siendo del caso que lo resuelto por el Colegiado
Superior se encuentra arreglado a ley».
DE LIMA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo,
2005, p. 17.
ANÁLISIS CRÍTICO-LÓGICO JURÍDICO DEL MATERIAL

PROBATORIO DEBE SUSTENTAR CULPABILIDAD
162. «Para efectos de llegar a la convicción respecto de la res
ponsabilidad penal de un imputado, se hace necesario que ésta sea
el resultado de un análisis crítico-lógico jurídico de las pruebas rea
les, históricas, documentales y directas que hayan sido aportadas
por los sujetos procesales durante el proceso judicial para así de esta
manera imponer la sanción penal correspondiente».
DE LIMA. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo,
2005, p. 24.
PENA-CULPABILIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL DE LOS

HECHOS
163. «Las exigencias que plantea la determinación de la pena
no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no solo es pre
ciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de repre
sión penal, sino que además la gravedad de ésta debe ser proporcio
nal a la del delito cometido; ello, a su vez implica el reconocimiento
de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la tras
cendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí que
149
Artículo Vni ■Fidel Rojas Vargas
resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del ata

que al bien jurídico».
Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 73.
PENA-PROPORCIONALIDAD-CULPABILIDAD-LESIVIDAD
164. «Las exigencias que determinan la aplicación de la pena, no
se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no solo es preciso
que se pueda responsabilizar al autor de los hechos que son objeto de
represión penal, sino que además debe tenerse en cuenta el principio
de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Prelimi
nar del Código Penal, en tanto la correspondencia que debe existir
entre el injusto cometido y la pena a imponer; que estando a la poca
extensión del daño causado, las condiciones personales del inculpa
do, que además no registra antecedentes penales, declararon no ha
ber nulidad en la sentencia condenatoria, declararon haber nulidad
en la propia sentencia en cuanto impone 8 años de pena privativa de
libertad y reformándola en este extremo le impusieron 5 años».
Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N° 693-2004-LIMA. Castillo

Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema
de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 420.
ESTIMACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y GRA

DO DE CONVULSIÓN SOCIAL
165. «Para la imposición de la pena y sus efectos civiles se debe
tener en cuenta las circimstancias atenuantes que rodearon los he
chos, tales como la convulsión que produjo el terrorismo en el lugar
donde se cometieron los delitos materia de este proceso y la ausen
cia de asesoramiento contable en el uso del presupuesto asignado».
Ejecutoria Suprema del (Sala C) Exp. N° 4777-95-PUNO.
p. 206.
166. «La graduación de la pena debe ser el resultado del análi
sis crítico jurídico de la prueba aportada, en razón de la naturaleza
del ilícito y la responsabilidad del agente en su comisión, como de
las condiciones personales y carencias sociales que tuviere».
Ejecutoria Suprema del 11/9/96, Exp. N° 3874-95-B-ANCASH. Rojas
150
Principios generales -Artículo VIII
b) Principio de proporcionalidad
LA RAZONABILIDAD DE LAS DECISIONES COMO MECA

NISMO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y PRECI
SIONES SOBRE EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALIDAD CONCRETA DE LAS PENAS
(Casación)
167. «Este colegiado considera que el establecimiento de dis
posiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como pri
vadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica
de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razona
ble de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los
antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a come
ter la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una
decisión razonable y proporcional. En este sentido se debe tener en
cuenta el principio de proporcionalidad de las penas, el cual está
estructurado por tres sub principios: (i) el de idoneidad o adecua
ción, (ii) el de necesidad, y (iii) el de proporcionalidad en sentido
estricto. Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas las posi
bilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar
si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibi
lidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adop
tada. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valo
ración respecto del resultado del razonamiento del juzgador ex
presado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar
a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionali
dad. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la
justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de
Derecho. Se expresa como un mecanismo de control de interdic
ción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales,
exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respon
dan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo
ha sostenido este colegiado, esto implica encontrar justificación ló
gica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto discrecional de los poderes públicos».
Sentencia de Casación N° 126-2012, LAMBAYEQUE, del 13 de junio
de 2013, (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos 4.7 a 4.9,
Juez supremo ponente.
151
Artículo Vni— ■Fidel Rojas Vargas
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SU VINCULA

CIÓN CON EL ESTADO DE DERECHO COMPORTA GARANTÍA
DE SEGURIDAD Y EXIGENCIAS DE JUSHCIA MATERIAL
168. «En la medida que el principio de proporcionalidad se
deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no solo comporta
una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigen
cias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que al
momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y
adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya
a imponer. Este principio en el plano legislativo, se encuentra en el
artículo VII del Título Preliminar del Código Penal.(...). Correspon
de al ámbito del legislador, al momento de determinar las penas,
evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la
percepción social relativa a la adecuación entre delito y pena. Al
Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si los
bienes o intereses que se trata de proteger son de naturaleza cons
titucional y por tanto, son socialmente relevantes; asimismo, eva
luar sida medida es idónea y necesaria para alcanzar los fines de
protección que se persiguen, por no existir otras penas menos
aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un desequili
brio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sanción y la
finalidad de la norma».
N° 010-2002-AI/TC/ Fundamentos jurídicos 197 y 199, en
Jurisprudencia penal, t. I, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003 p. 532.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ABARCA TODO EL

ÁMBITO DEL DERECHO
169. «El principio de proporcionalidad es un principio general
del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de ana
lizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro or
denamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último
párrafo del artículo 200° de la Constitución. En su condición de
principio, su ámbito de proyección no solo se circunscribe al análi
sis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción,
pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve
para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de
la persona, independientemente de que aquél se haya declarado o
no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y res
152
Principios generales •Artículo VIII
tringen esos derechos de la persona. Sin embargo, el principio de

proporcionalidad tiene una especial connotación en el ámbito de
la determinación de las penas, ya que opera de distintos modos, ya
sea que se trate de la determinación legal, la determinación judi
cial o, en su caso, la determinación administrativa-penitenciaria
de la pena».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio del 2005, Exp. N°
0019-2005-AI/TC/ Fundamentos jurídicos 195 y 196, en Jurisprudencia
y doctrina penal constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 149.
PROPORCIONALIDAD Y JUICIO DE PONDERACIÓN

170. «El principio rector del Derecho penal peruano conocido
como el principio de proporcionalidad, en sentido estricto requiere
de un juicio de ponderación entre la carga de privación o restricción
de derechos que comporta la pena y el fin perseguido con la incri
minación y con la pena aplicada».
Ejecutoria Suprema de la Sala de Derecho Constitucional y Social
del 10 de abril de 1995 (Consulta), Exp. N° 2008-94.
171. «Las exigencias que determinan la aplicación de pena, no

se agotan en el principio de culpabilidad, por lo que al imponer la
pena se debe tener en cuenta además las condiciones personales, así
como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo,
considerando también el principio de proporcionalidad, como rela
ción de correspondencia entre injusto cometido por el agente y la
pena que le corresponde, conforme lo dispone el artículo octavo del
Título Preliminar del Código Sustantivo».

ÁVALOS Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas
PRESUPUESTOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

172. «En razón de la naturaleza del ilícito y la responsabilidad
de los agentes en su comisión, así como las condiciones personales y
carencias sociales, conforme lo dispuesto por los artículos 45 y 46
del Código Penal, así como el marco legal establecido en el tipo pe
nal que se le imputa y las atenuantes que concurren en el proceso,
es posible aplicar el principio rector del Derecho penal de propor
153
Artículo VIII- • Fidel Rojas Vargas
cionalidad de la pena, previsto en el artículo VIII del Título Prelimi

nar del Código Sustantivo, debiéndose valorar los efectos del daño
causado y el bien jurídico protegido, en ese sentido, es posible modi
ficar la pena impuesta de manera proporcional».
gecutoria Suprema del 18/5/2004, R.N. N” 85-2004-CONO NORTE.

ÁvALOS Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas
GRADUACIÓN DE PENA CONFORME A PRINCIPIOS DE

PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD
173. «Corresponde graduar la pena impuesta en atención al
principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena, previsto
en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, consi
derándose además sus fines preventivos, protectores y
resocializadores, los cuales deben ir en consonancia con los
indicadores y circunstancias a que se contraen los artículos 45° y 46°
del código acotado. En ese contexto analizados los actuados se des
prende que el encausado carece de antecedentes penales, no se ha
acreditado violencia física ni la utilización de armas al momento de
la consumación del delito, escaso nivel cultural y los factores socio
lógicos que en cierto modo condicionaron su conducta delictiva, re
sultando procedente efectuar la rebaja prudencial de la pena im
puesta».

PROPORCIONALIDAD Y PROHIBICIÓN DE EXCESO

174. «Es de asumir como criterio determinante, para determi
nar el marco penal concreto, una relación de proporcionalidad en
tre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho,
que por cierto no es matemático sino sustentado en valoraciones de
orden cultural y en consideraciones preventivas, que desde luego no
deben vulnerar las exigencias constitucionales representadas genéri
camente en el principio de prohibición de exceso; en tal sentido debe
tenerse presente que si bien en la recurrida se ha impuesto una pena
superior a la solicitada por el representante del Ministerio Público
los hechos objeto de enjuiciamiento denotan un contenido de injus
154
Princtpics generales -Artículo VIII
to especialmente grave, que justifica la penalidad impuesta en tanto

ésta se encuentra dentro de los límites establecidos en los tipos pe
nales por los que ha sido juzgado».
REFERENTES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

175. «El Colegiado para la graduación de la pena impuesta tuvo
en cuenta el principio de proporcionalidad de la misma, esto es, que
la pena debe estar en relación al daño causado, al bien jurídico
tutelado, al grado de responsabilidad y a las circunstancias de la
comisión del delito, debiendo tener ésta fimción preventiva, protec
tora y resocializadora, conforme lo prevé los artículos VII y IX del
Título Preliminar del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 11/12/2003, Exp. N° 2347-2003-SAN
MARTÍN. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2,
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley,
Lima, 2006, p. 125.
c) Racionalidad de los pedidos de pena formulados por el

Ministerio Público
176. «La solicitud de pena hecha por el Fiscal en el sentido de

aumentar la sanción en atención a ser el agente del delito miembro
de la Policía Nacional se basa en un dispositivo legal que es contra
rio al derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo
segundo, inciso segxmdo de la Constitución y a lo dispuesto por el
artículo 103 de la misma Carta Política que establece: que podrán
expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas; cuando
los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su
competencia en cualquier clase de procesos o especialidad, encuen
tren que hay incompatibilidad en la interpretación de una disposi
ción constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera, limitándose los jueces a declarar la inaplicación
de la norma legal por incompatibilidad constitucional al caso con
creto, sin afectar su vigencia».
del 10 de abril de 1995 (Consulta), Exp. N° 2008-94.
155
Artículo IX •Fe)el Rojas Vargas
Funciones de la pena y medidas de seguridad

Artículo IX.- Lá pena tiene función preventiva, protectora
y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fi
nes de curación, tutela y rehabilitación.
COMENTARIOS
La pena en tanto respuesta formal-material del Estado que
es impuesta a quien ha cometido el hecho típico, antijurídico
y culpable constituye la principal consecuencia jurídica del
delito y las faltas, por medio de la cual se afectan por tiempo
determinado (en menor o mayor medida) bienes jurídicos
valiosos del infractor. En efecto, a través de la pena, depen
diendo de lo dispuesto en el tipo penal especial, se afecta la
libertad de locomoción, el patrimonio, derechos políticos,
derechos civiles, etc. La pena privativa de libertad es la más
violenta intervención no antijurídica en ios derechos funda
mentales de la persona condenada. La pena puede, sin em
bargo, ser excluida en determinados casos (desistimiento,
excusas absolutorias, inconcurrencia de condiciones objeti
vas de punibilidad, reserva de fallo) o suspendida en su eje
cución, por estrictas razones de política premial, de
innecesidad de pena o por criterios de nimiedad en la afec
tación de determinados bienes jurídicos.
Cinco teorías explican cada una a su manera la naturaleza y
las funciones de la pena: (i) Prevención general. Tanto de
modo general positiva como negativa. De modo general al
dirigirse al colectivo humano de un país (y en casos excep
cionales, contemplados en ley, fuera de él), para fortalecer en
los ciudadanos el respeto por la norma penal. De modo ge
neral positivo, cuando busca explotar la mejor predisposición
de los ciudadanos a respetar la norma, comunicándoles los
mensajes prohibitivos. De modo general negativo, cuando se
hace necesario amenazar con penas severas a determina
do rango de probables infractores (asaltantes, terroristas, tra
ficantes de drogas, violadores sexuales, etc.), (ii) Preven
ción especial. Esta teoría considera que la pena está orien
tada a su aplicación individualizada sobre el condenado, con
finalidades sociales. La prevención especial positiva se fun
156
Principios generales Artículo IX
da en principios humanitarios que dan cuenta de la función

de las penas, y por la cual estas tienen contenido y finalidad
social: reeducar, rehabilitar y posibilitar la reintegración del
interno al tejido social. La función resocializadora, parte de.la
idea que el interno no fue socializado adecuadamente, de
donde el respeto por el sistema normativo deberá afirmarse
o reafirmarse al interior del penal mediante programas múlti
ples de tratamiento, o fuera de él con las medidas adopta
das por el Juez que dictó la condena y el respectivo monitoreo
tanto por el órgano técnico penitenciario, la fiscalía y la agen
cia judicial, (iii) Función de retribución. Toda privación de li
bertad, de inhabilitación o de sanciones económicas tiene
en el fondo una finalidad de castigo o retribución por el mal
causado por el delincuente al bien jurídico protegido y la so
ciedad. (iv) Teoría de la inocuización o de prevención espe
cial negativa. Determinadas penas se centran en aislar al
condenado el mayor tiempo posible del tejido social, con
penas mayores a 25 años de duración o con la de cadena
perpetua, especialmente en delitos de alta reprochabilidad
social: terrorismo, secuestro agravado, tráfico de drogas
agravado, violación sexual de menores, entre otros. Teoría
de bastante influencia y aplicación en el Perú sin mayores
pretensiones sociales, (v) Función estabilizadora de la nor
ma penal. Tesis funcionalisía que más allá de cuestiones
sociales o humanitarias enfatiza otro centro de dirección de
la pena: demostrarle al delincuente que el sistema normativo
es superior al delito y que, a través de la pena, la norma
penal y el ordenamiento jurídico se reafirma y fortalece.
Una apreciación objetiva y jurídica de las penas, nos lleva
necesariamente a concluir que todas las teorías de la pena
pueden resultar invocadles. No obstante existe consenso
doctrinario en admitir el predominio de tesis mixtas preventi
vas (generales y especiales resocializadoras) y retributivas
El Código penal peruano, a través del artículo IX de su Título
Preliminar, privilegia la funciones de prevención de delitos y
faltas, protectora del individuo y la sociedad y de
resocialización del condenado. Esta triple función de la pena,
157
Artículo IX ■Fidel Rojas Vargas
por cierto que no agota sus funciones, que como se ha visto

abarcan otras finalidades. Triple función que igualmente, en
la práctica concreta, muestra su ineficacia por las insuficien
cias estructurales, económicas, culturales y profesionales de
diseño y funcionamiento del sistema penitenciario. Sistema
sumido en la ineficiencia y corrupción a consecuencia del
modelo político penitenciario vigente.
En el caso de las medidas de seguridad (internamiento y
tratamiento ambulatorio) ellas tiene como función igualmen
te prevenir la comisión de hechos antijurídicos al actuar so
bre las patologías del sujeto peligroso inimputable, mediante
métodos de internamiento con fines de curación, o a través
del tratamiento ambulatorio que estabilice y normalice al su
jeto inimputable relativo. No es posible aquí, en primera ins
tancia, la prevención resocializadora, pues el sujeto activo
del injusto penal no puede recepcionar ni internalizar man
datos de respeto por las normas jurídicas mientras, previa
mente, no sea restablecido en su grado de imputabilidad o
salud mental. Se aprecia así que aquí además priman me
didas de inocuización médico social orientadas al tratamien
to y curación.
Sumario: a) Razonabilidad de las penas, b) Funciones de lapena, prevención,
resocialización, c) Principio de humanidad de las penas, d) Función de la
pena y cadena perpetua, e) Medidas de seguridad./) Beneficios penitenciarios.
Jurisprudencia
a) Razonabilidad de la pena
LA PREVENCIÓN ESPECIAL Y LA PREVENCIÓN GENERAL

EN EL HILO DISCURSIVO HISTÓRICO DE LA REFLEXIÓN FILO
SÓFICA: DE PLATON-PROTAGORAS A LA ACTUALIDAD
177. «Nadie castiga a los cjue actúan injustamente solo porque (...)
han cometido un injusto, a no ser que se trate de quien, como una bestia
feroz, pretende vengarse irracionalmente, el que en sentido contrario cas
tiga de forma racional, castiga, no por lo injusto ya cometido porque ya
no es posible que lo que ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas
que puedan sobrevenir, para que no reincida el propio autor ni los otros
que observan cómo es castigado» (Diálogos de Platón-Protágoras, cita
158
do por el profesor Günther Jakobs, en El fundamento del sistema jurí

dico penal, Lima, Ara Editores, 2005, p. 15). «.Tal invocación de la au
toridad contempla que no se debe castigar en forma pasional, sino de for
ma reflexiva, bien para la mejora o aseguramiento del autor -en una línea
preventiva especial- o para la mejora o aseguramiento de los otros -en
una línea preventivo general» (Idem, Jakobs, op. cit., p. 15). La referida
reflexión Platoniana cobró fuerza en la evolución del Derecho pe
nal, concretamente en su vertiente de las teorías que fundamentan
la pena, incluso en la actualidad, aun cuando han pasado más de
dos milenios, la referida reflexión se encuentra plasmada en los pila
res que sirven de fimdamento de la pena a los ordenamientos jurídi
cos con raigambre romano germánica. En ese orden se encuentra
nuestro ordenamiento jurídico penal, el cual prevé, en el artículo 9
del Título Preliminar, que la pena tiene función preventiva, protec
tora y resocializadora, en concordancia con el inciso 22 del artículo
139 de la Constitución Política del Estado y conforme lo ha precisa
do la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
0019- 2005-PI/TC, del 21 de julio del 2005: las teorías preventivas,
tanto la especial como la general, gozan de protección constitucio
nal directa, en tanto y en cuanto sus objetivos resultan acordes con
el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los
derechos ftmdamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio
de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constitu
yente como un mal generado contra bienes que resultan particular
mente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una
convivencia armónica en una sociedad democrática».

RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD EN LAS DE

CISIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS QUE ESTABLECEN SAN
CIONES
(Casación)
178. «Con relación a la sentencia del Tribunal Constitucional
del 5 de febrero de 2009, Exp. N° 00535-2009-PA/TC, Fundamento
jurídico 3, relativa a la necesidad de aplicar criterios de razonabilidad
y proporcionalidad, este Colegiado considera que el establecimiento
de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como
159
privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica

de las normas,’ sino que se debe efectuar una apreciación razonable
de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antece
dentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer las fal
tas. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión
razonable y proporcional. En este sentido, se debe tomar en cuenta el
principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres sub
principios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad;
(iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que el Tri
bunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y
necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de
los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos
en juego que la decisión adoptada. A su vez, el principio de
razonabilidad conduce a una valoración respecto del resultado del
razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el
procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del prin
cipio de proporcionalidad. La razonabilidad es im criterio íntimamente
vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitu
cional de Derecho. Se expresa como tm mecanismo de control o inter
dicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales,
exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan
a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias, esto significa
encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstan
cias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos».
CAJAMARCA, Fundamento jurídico 1.8 (Sala Penal Permanente),
b) Funciones de la pena, prevención, resocialización
FUNCIÓN SOCIAL DE LA PENA

179. «La justificación de las penas privativas de libertad es, en
definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección solo
puede tener sentido si se aprovecha el período de privación de liber
tad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado
no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino
también que sea capaz de hacerlo».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 7 de octubre de 2009,
Exp. N° 030025-2009-PHC/TC-LIMA. Fundamento 33, Gaceta Penal,
t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 307.
160
PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE LA POLÍTICA CRI

MINAL, PREVENCIÓN GENERAL Y PREVENCIÓN ESPECIAL
180. «La Constitución ha establecido en el artículo 44°, primer
párrafo, una finalidad preventivo general de la pena y la ha regulado
de la siguiente manera: «Son deberes primordiales del Estado: defen
der la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los dere
chos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad; promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación». En ese
sentido, se entiende por fin preventivo general, es decir, lo que se in
terpreta de este artículo de la Constitución es que el Estado tiene la
obligación de proteger a la población de las amenazas contra su segu
ridad, así se podría concluir que incluye a estas tareas el trazar las
políticas criminales otorgando una finalidad intimidatoria o integrativa
de la pena. Solo de esa manera es posible justificar la necesidad de
imponer y ejecutar una pena privativa de la libertad de im condena
do, aunque éste no requiera ser resocializado. Nuestra Constitución
sumándose a las concepciones que garantizan a la persona un trata
miento penitenciario acorde a su condición de ser humano ha toma
do la teoría de la prevención especial de la pena y expresamente lo ha
regulado en el artículo 139°, inciso 22), que establece: «El principio de
que el régimen penitenciario tiene por finalidad la reeducación, reha
bilitación y reincorporación del penado a la sociedad». Así, la preven
ción especial hace referencia al procedimiento que tiene por objetivo
la resocialización de los internos sometidos a rm régimen penitencia
rio. El concepto de resocialización, si bien es cierto no se encuentra
expresamente en la Constitución, se puede deducir ella de los fines
que la establece. Entonces este concepto (de resocialización) comprende
tanto el proceso reeducativo como el resultado, la reincorporación
social, sin que se descuide tampoco la comprensión jurídica de este
resultado y que es determinada por la rehabilitación».
Exp. N° 00033-2007-PI/TC-LIMA, Fundamentos 36, 37, 30, Gaceta
Penal, t. 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2009, pp. 320, 321, 322.
FIN ÚLTIMO DE LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA PENA

ES INSERTAR AL CONDENADO AL SENO DE LA SOCIEDAD
181. «La pena tiene función preventiva, protectora y
resocializadora, como lo prevé el artículo noveno del Título Prelimi
nar del Código Penal, teniendo en cuenta que la prevención tanto
161
Artículo IX—r •Fidel Rojas Vargas
positiva como negativa es procurar que el condenado se inserte al

seno de la sociedad, como el de proteger a la sociedad inutilizando
al penado; todo ello en concordancia con el inciso 22° del artículo
139 de la Constitución Política que establece que el régimen peniten
ciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorpora
ción del penado a la sociedad».
Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 296-2004-
LAMBAYEQUE. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño,
Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la
Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima,
2005, p. 88.
PRECISIONES SOBRE LAS TEORÍAS Y FINES DE LA PENA,

MAL NECESARIO ADMINISTRADO POR EL JUEZ
182. «Es importante señalar que las Teorías de la Pena son pim-
tos de vista que intentan explicar racionalmente la existencia del
Derecho penal, que permite que irnos ciudadanos (los jueces) en
nombre de la sociedad, causen a sus semejantes el daño o mal que
supone el sufrimiento de la pena, teniendo dicha teoría como fun
ción la sistematización y racionalización de la pena. Ahora bien,
existen varias teorías que tratan este tema, a saber, las tesis absolu
tas, las preventivas y las de la unión, siendo éstas últimas las que
desarrollan un punto de vista intermedio, procurando articular las
ideas de culpabilidad y de prevención para el logro de una pena
que resulte, a un mismo tiempo, justa y útil. Éstas inciden funda
mentalmente de manera práctica en el tema de los criterios que se
deben tener en cuenta para llevar a cabo la individualización de la
pena, es decir, para determinar dentro del marco legal, la pena con
creta que debe imponerse al autor de un determinado delito. Esta
teoría de la Unión, a su vez adopta dos versiones diferentes, según
se dé primacía a las exigencias de la justicia o de la prevención en
caso de conflicto entre ambas, a saber, una la teoría de la unión
aditiva, caracterizada porque da prioridad a las exigencias de la jus
ticia sobre las de prevención, y la otra la teoría de la unión dialécti
ca, que por el contrario da prioridad a las exigencias de la preven
ción sobre las de la justicia. Nos adscribimos ahora a la teoría de la
unión aditiva, por lo cual partiremos de considerar que, en el marco
de la pena legalmente establecida, el juez ha de buscar, en primer
lugar, un nuevo marco: el de la pena justa, esto es, la pena adecua
da a la gravedad de la culpabilidad del autor o adecuada al mal uso
162
Principios generales Ai'tíc'ulo IX
de su libertad. Dentro de ese marco, en segundo término el juez

podrá moverse libremente atendiendo a las exigencias de la preven
ción y elegir la pena útil para ese autor concreto. El principio de
culpabilidad juega así una función de garantía como fundamento
de la pena ya que la única pena lícita sería aquella que resulta ade
cuada a la gravedad de la culpabilidad del autor».
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, del 20 de diciembre de 2005, Exp. N° 019-2002-SPE/CSJL.
Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada
en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006, pp. 848-849.
FINALIDAD TELEOLÓGICA DE REINSERCIÓN DE LA PENA

183. «Se debe ser coherente con la finalidad teleológica, ya que
la pena sirve para la reinserción social del acusado, que es en defini
tiva lo que se pretende en concordancia con lo dispuesto en el artí
culo 139, inciso 22 de la Constitución Política del Estado, que esta
blece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel del Cono Norte

de Lima, del 9 de agosto del 2000, Exp. N° 2000-232. Rojas Vargas,
CARÁCTER REHABILITADOR DE LA PENA

184. «El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de
formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de im
ponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de
valores que, a lo mejor, puede no compartir, pero en ningún caso,
nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la
vida comunitaria, y es que al lado del elemento retributivo, ínsito a
toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el
penado algún día pueda recobrar su libertad».
N° 010-2002-AI/TC/ Fundamento jurídicos 188, en Jurisprudencia
penal, t. I, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 530.
CONTENIDO DE LA RESOCIALIZACIÓN: REEDUCACIÓN,

REHABILITACIÓN, REINCORPORACIÓN A LA SOCIEDAD
185. «En este orden de ideas es necesario precisar que la
resocialización en el momento de la ejecución de la pena concibe
163
Artículo IX- •Fidel Rojas Vargas
tres finalidades constitucionales, como es la reeducación, que alude al

proceso de adquisición de actitudes al que es sometido tm recluso para
ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad. La reincorpora
ción social de tm condenado nos remite al resultado fáctico de recu
peración social de un condenado, originalmente considerado un anti
social. Recuperación que implica la introducción en la sociedad de tm
condenado en las mismas condiciones que el resto de los ciudadanos.
En cambio, la rehabilitación, expresa más tm resultado jurídico, esto
es, tm cambio en el estatus jurídico del ciudadano que obtiene su li
bertad. En ese sentido por rehabilitación se entiende la recuperación,
por parte del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus
derechos en igualdad de condiciones que los demás ciudadanos».
Exp. N° 00033-2007-PI/TC-LIMA, Fundamento 31, Gaceta Penal, t. 4,
Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p. 322.
GRADUACIÓN DE PENA Y FUNCIONES PREVENTIVAS
186. «Que para efectos de graduación de pena, es menester pre
cisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena,
y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la
pena, ésta prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes
especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del
Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel del Cono Norte
de Lima, del 9 de agosto del 2000, Exp. N° 2000-232. Rojas Vargas,
ÁNIMO DE ENMIENDA Y CONDICIONES SOCIALES DEL
INFRACTOR AMERITA PENA MENOS SEVERA
187. «Para efectos de la imposición de la pena, la Sala Superior
ha tenido en cuenta el ánimo de enmienda del procesado frente a
los hechos y sus condiciones sociales, coyuntura que permite inferir
al juzgador que una pena menos severa y condicional provocará
una inminente readaptación social del condenado».
Ejecutoria Suprema del 7/10/2004, R.N. N° 139-2004-LIMA. Ávalos
188. «Para graduar la pena debe tenerse en cuenta las fimcio-

nes preventiva, protectora y resocializadora de la pena, en virtud
164
PKINaPIOS GENERALES Artículo IX
del principio de proporcionalidad y racionalidad de la misma, con

forme a lo dispuesto en el numeral sétimo, noveno y décimo del
Ejecutoria Suprema del 18/10/2004, R.N. N° 429-2004-LORETO.

Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas
JUEZ NO ES MERO APLICADOR DE LA LEY: DEBER DE

TOMAR EN CUENTA DISTINTOS FACTORES DE PUNIBILIDAD
INCLUYENDO SU CONTEXTO FAMILIAR
189. «Que si bien es cierto el ilícito imputado en nuestro orde
namiento penal se encuentra sancionado con pena no menor de 20
años, también lo es que es potestad del juzgador determinar la pena
al encausado, teniendo en cuenta diversos factores de punibilidad,
sea en mayor o menor grado dentro de los parámetros permisibles,
caso contrario, imponer al justiciable una pena tasada sin conside
rar las circunstancias especiales de la realización del delito, conver
tiría al Juez en un mero aplicador de la ley, lo cual no es su fimción
dentro de un Estado de Derecho; que en el caso concreto conviene
tener en cuenta, la facultad contenida en el artículo 22° del Código
Penal, por cuanto de autos se ha acreditado que el encausado al
momento de los hechos tenía la condición de agente de responsabi
lidad restringida, conforme se acredita con su partida de nacimien
to, no siendo de aplicación al caso de autos la excepción añadida en
el citado articulado por cuanto dicha excepción a la regla entró en
vigencia con posterioridad a los hechos; asimismo se tiene en cuenta
que la finalidad de la pena es fundamentalmente resocializadora
para lo cual debe seguirse las líneas directrices del Estado peruano
plasmadas en la Carta Fimdamental, y en este contexto no solo debe
observarse al condenado en su actuar antijurídico, sino también su
contexto familiar en su conjunto, su condición de primario y otras
circunstancias atenuantes como sus condiciones personales, forma y
modo de realización del delito, todo lo cual permite imponer una
pena condicional por reunir los presupuestos contenidos en el artí
culo 57 del Código acotado».

Nelson, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 140.
165
Artículo IX— •Fidel Rojas Vargas
c) Principio de humanidad de las penas
PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, HUMANIDAD,

PROTECCIÓN, PREVENCIÓN Y RESOCIALIZACIÓN INFORMAN
LA ULTIMA RATIO DEL DERECHO PENAL
190. «El Derecho penal moderno asume los principios
doctrinarios básicos de intervención mínima, humanidad, protec
ción, prevención y resocialización de la pena, contenidos tanto
en la Constitución Política del Estado, como en los artículos uno,
octavo, noveno del Título Preliminar del Código Penal peruano
vigente, y por estos mismos principios que son lineamientos
doctrinarios filosóficos que rigen y regulan el poder punitivo del
Estado, se establece que el Derecho penal actual es ultima ratio
para su aplicación y que la misma debe buscar la reincorpora
ción del sujeto infractor al seno de la sociedad y no destruirlo
física o moralmente en el entendimiento que la realidad carcelaria
en nuestro país es sumamente drástica y generadora de perjui
cios irreparables en la persona de los condenados a pena privati
va de libertad».

PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS SE BASA EN

EL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LAS NORMAS
191. «El criterio que subyace en el principio de humanidad es
el de permitir la aceptación y el respeto hacia las normas jurídico
penales, en la medida que la finalidad de las sanciones no se base
en fundamentos empíricos con el afán de causar temor en la po
blación, por cuanto la pena debe ser vista como un mal necesario,
dado que es una injerencia coactiva en la esfera de los derechos de
un sujeto, el autor de un delito a quien, por lo demás, no se le
puede gravar con cargas insoportables o permanentes, tal como se
deduce de la doctrina comentada por el jurista Jescheck respecto a
que todas las relaciones que surgen del Derecho penal deben orien
tarse sobre la base de la solidaridad recíproca, de la responsabili
dad social con los reincidentes, de la disposición a la ayuda y la
asistencia social y a la decidida voluntad de recuperar a los delin
cuentes condenados».
166
Ejecutoria Suprema del 24/7/2004, R.N. N° 935-2004-CONO NORTE.

INADMISIBILIDAD DE LA DEGRADACIÓN DEL SER HU

MANO A TRAVÉS DE LA PENA
192. «En ningún caso puede justificarse la degradación del ser
humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar como promotor
de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad (artículo 139.12 de la Constitución), se convertiría en un
colaborador del acrecentamiento de la desviación social del conde
nado, negándole incluso su condición de persona humana».
N° 010-2002-AI/TC/ Fundamento jurídico 220, en Jurisprudencia
penal, t. I, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 536.
d) Función de la pena y cadena perpetua

193. «Si bien la pena establecida para el delito es la de cadena
perpetua, el juzgador ha de tener en cuenta para aplicar la pena, la
finalidad resocializadora de ésta según la legislación nacional e in
ternacional referida a los Derechos Humanos, así como el principio
de proporcionalidad».
Sentencia de la Primera Sala Penal Corporativa de procesos
ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, del 16 de abrü de 1999, Exp. N° 2911-98.
e) Medidas de seguridad
HECHO PATOLÓGICO GENERADOR DE PRONÓSTICO DE
PELIGROSIDAD FUNDAMENTA LA MEDIDA DE SEGURIDAD
194. «Las medidas de seguridad constituyen una de las dos posi
bles vías de reacción del ordenamiento jurídico penal contra los he
chos antijurídicos, el otro es la pena, sanción cuyos presupuestos de
imposición son la antijuricidad del hecho cometido y la culpabilidad
(responsabilidad personal) del sujeto agente del mismo. En el caso de
las medidas de seguridad, se requiere que, además de la comisión de
xm hecho antijurídico se dé im elemento patológico que fundamente
la ausencia de responsabilidad personal del sujeto por el hecho. Di
cho factor patológico debe haber sido determinante de la comisión
167
del hecho y además, sobre su base ha de ser posible formular un jui

cio de pronóstico de peligrosidad, esto es, de previsibilidad de la co
misión de nuevos hechos delictivos en el futuro».
Ejecutoria Suprema del 18 de enero del 2000, Sala C, Exp. N° 4749-
99-LIMA. Revista Reruana de Jurisprudencia, año II, N° 4, Editora
Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 349.
MEDIDA DE SEGURIDAD Y PRONÓSTICO POST

DELICTUAL
195. «La medida de seguridad se aplica ante un pronóstico de
peligrosidad post-delictual con la finalidad que el sujeto no incurra
en la comisión de nuevos delitos; disponiéndose esta medida en aten
ción al principio de necesidad, basado en la peligrosidad como fac
tor determinante para su aplicación, siendo dicha peligrosidad un
pronóstico que se efectúa en atención al delito cometido, su modali
dad de ejecución y a la evaluación psicológica del agente».
Resolución N° 526-98 de la Primera Sala Penal Corporativa para
procesos ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima del 7 de agosto de 1998 que revocó la resolución que declaró
improcedente la petición del cese de la medida de internación y
reformándola la declaró procedente en la instrucción que se le
siguiera al recurrente por delito de parricidio.
f) Internos, resocialización y beneficios penitenciarios
PROCEDENCIA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL PARA

ASEGURAR LOS DERECHOS DEL DETENIDO Y DEL INTERNO
196. «El artículo 25, inciso 17 del Código Procesal Constitucional
prevé el denominado babeas corpus correctivo, que procede para tu
telar «el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de tm trata
miento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de las
formas y condiciones en que cumple el mandato de detención o la
pena», puesto que aun cuando la libertad individual ya se encuentre
coartada por un mandato judicial (detención provisional o cumpli
miento de una pena) procede el control constitucional respecto de los
actos u omisiones que comporten la violación o amenaza de los dere
chos componentes de la libertad personal, como son, entre otros, el
derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, a la visita familiar
y, de manera muy significativa, el derecho al trato digno y a no ser
objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes».
168
Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de septiembre de 2011,

Exp. N° 01362-2010-PHC/TC LIMA NORTE, Fundamento 2.
EL DERECHO A LA SALUD DE LOS INTERNOS

197. «Debe tenerse presente que la vida no es un concepto cir
cunscrito a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se con
solida como tm concepto más amplio del que puede concebirla como
la simple y limitada posibilidad de existir, extendiéndose también al
objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dig
nas. Por esta razón, es indispénsable la consideración de la vida en
dignidad, que en el caso de autos, se manifiesta como vida saluda
ble. En cuanto al derecho constitucional, la salud de las personas
recluidas es también una facultad vinculante al Estado (...), es el
Estado el que asume la responsabilidad por la salud de los internos.
En consecuencia, existe un deber de no exponerlos a situaciones que
pudieran comprometer, afectar o agravar su salud. Por esta razón
el INPE (Instituto Nacional Penitenciario), como órgano competente
encargado de la dirección y administración del sistema penitencia
rio, es el responsable de todo acto u omisión indebida que pudiera
afectar la salud de las personas recluidas y, por lo tanto, tiene el
deber de proporcionar una adecuada y oportuna atención médica a
los reclusos que la requieran».
Sentencia del Tribimal Constitucional del 5 de septiembre de 2011,
Exp. N° 01362-2010-PHC/TC LIMA NORTE, Fundamento 5.
DERECHO DEL INTERNO A LAS VISHAS FAMILIARES

198. «Este Tríbrmal ha señalado a través de su jurisprudencia
que el afectar desproporcionadamente el derecho a la visita famihar
de los reclusos podría atentar contra la finalidad resocializadora y
reeducadora de la pena, enunciada en el artículo 139, inciso 22 de la
Norma Fimdamental (Exp. N° 1429-2002-HC, Fundamento 11). Ello
desde luego no implica que no se puedan llevar a cabo restricciones a
las visitas, las mismas que pueden justificarse en razones de seguri
dad penitenciaria o prevención de comisión de nuevos delitos».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 2014, Exp.
N° 01711-2014-PHC/TC LIMA, Fundamentos 25 y 26.
DERECHO DEL INTERNO A LA VISITA ÍNTIMA

199. «De otro lado, entre las condiciones mínimas a ser cum
plidas se encuentra también el beneficio penitenciario de visita ín
169
tima. Como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional en ante

rior oportunidad; La relación sexual entre interno y su pareja es
uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que con
tinúa protegido aún en prisión, a pesar de las restricciones legíti
mas conexas a la privación de libertad. Y es que, tratándose de
personas privadas de libertad, se hace esencial para los internos y
su pareja el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo
de encuentros, además de tener en su sustrato un aspecto físico,
trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el estado de
bienestar de la pareja (STCN° 1575-2007-PHC/TC, Fundamento
25). En ese sentido, el Tribunal determina que los internos de un
establecimiento penitenciario, en virtud de su derecho fimdamen
tal al libre desarrollo de la personalidad, tienen derecho a la visita
íntima bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y
seguridad, en la medida que lo permitan las limitaciones mismas
que se derivan de la reclusión y las normas que regulan la materia.
Desde luego, este beneficio se encuentra reconocido para todos los
internos, no debiendo sujetarse a ningún tipo de discriminación,
por lo que no es de recibo una interpretación restrictiva del artícu
lo 58 del Código de Ejecución Penal en el sentido que este benefi
cio únicamente sea aplicable a personas que tengan vínculo matri
monial vigente o hayan mantenido concubinato antes de ser pri
vadas de su libertad personal, antes bien, debe entenderse como
una enumeración meramente enunciativa».
N° 01711-2014-PHC/TC LIMA, Fundamentos 15 y 16 del Voto del
Magistrado Eto Cruz.
DERECHO DEL INTERNO A LA EDUCACIÓN

200. «Respecto del derecho a la educación en el marco del tra
tamiento penitenciario, cabe señalar, en primer lugar, que las perso
nas privadas de libertad solo se ven restringidas en aquellos dere
chos que así se declare en la sentencia, es decir los relativos a la
libertad personal, además de aquellos que sean restringidos por dis
posiciones expresas, como por ejemplo los derechos políticos por
mandato del artículo 33 de la Constitución. Siendo así, no puede
concebirse que la pena privativa de libertad constituya un espacio
en el que el derecho a la educación se vea per se suprimido. Asimis
mo, este Tribimal Constitucional ha señalado que durante el tiempo
que las personas condenadas tengan que estar recluidas en im esta
170
blecimiento penitenciario para cumplir la sanción penal que se les

ha impuesto tienen derecho a que supongan su derecho laboral y a
ejercer actividades recreativas e incluso culturales (Cfr. Exp. N°
05954-2007-PHC/TC, Fundamentos 8.ii)».

REGIMEN PENITENCIARIO. Y RESOCIALIZACIÓN

201. «Este Tribunal ha precisado en la sentencia recaída en el
expediente N° 010-2002-AI/TC, fundamento 208 que los propósitos
de la reeducación y rehabilitación del penado suponen intrínseca
mente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los
penados, antes de la culminación de las penas que le fueron im
puestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena
hubieran sido atendidos (...). Es por ello que el Régimen Penitencia
rio debe condecir con la prevención especial de la pena que hace
referencia al tratamiento, resocialización del penado (reeducación y
rehabilitación) y cierta flexibilización de la forma en que se cumple
la pena, lo cual es acorde con lo señalado en el artículo 139, nume
ral 22 de la Constitución».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de octubre de 2012,

Exp. N° 00212-2012-PHC/TC AREQUIPA, Fundamentos 4 y 5.
REGIMEN PROGRESIVO Y RESOCIALIZACIÓN

202. «La instauración de un sistema progresivo, a través de los
estímulos y apremios que implican el progresar o regresionar en el
tratamiento según la conducta mostrada por el interno, sin duda
coadyuva a cumplir el mandato resocializador previsto en el artícu
lo 139.22 de la Constitución. No obstante cabe señalar que el hecho
de que coadyuve a lograr dicho fin previsto en la norma constitucio
nal, no conlleva que la instauración de este tipo de sistema constitu
ya una consecuencia necesaria e ineludible del mandato
resocializador (...), en modo algtmo se trata de la única forma de
ejecución de un mandato constitucional, por lo que el no haberlo
previsto para el régimen excepcional del Centro de Reclusión de la
Base Naval (CEREC), no genera un vicio de inconstitucionalidad».

171
PRECISIONES SOBRE LA LIBERACIÓN CONDICIONAL: PRE

EMINENCIA DE LA MANIFESTACIÓN DE LA REHABILITACIÓN
DEL INTERNO QUE CREE CONVICCIÓN EN EL JUEZ POR EN
CIMA DE LOS ASPECTOS FORMALES
203. «En lo que respecta a la petición del beneficio penitenciario
de liberación condicional, el cual permite al sentenciado egresar del
establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de
la pena privativa de libertad impuesta, se debe apuntar que tal deci
sión la toma el Juez atendiendo concurrentemente al cumplimiento
de los requisitos legales y a la estimación que obtenga de una eventual
rehabilitación y resocialización respecto a cada interno en concreto.
Tal es el criterio adoptado por este Tribunal en la sentencia recaída en
el caso Máximo, Llajaruna Sare (Exp. N° 1594- 2003-HC/TC, funda
mento 14), en la que señaló que «La determinación de si corresponde
o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en
realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no
los supuestos formales que la normatividad contempla, pues el ele
mento determinante se encuentra graduado por la manifestación de
la rehabilitación del interno que cree convicción en el juzgador de
que- en momento anticipado- le corresponde su reincorporación a la
sociedad».
Exp. N° 00212-2012-PHC/TC AREQUIPA, Fundamento 8.
LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE DECIDE SOBRE BENEFICIOS

PENITENCIARIOS DEBE ESTAR DEBIDAMENTE MOTIVADA
204. «Si bien en estricto, los beneficios penitenciarios no son
derechos fundamentales sino garantías previstas por el derecho de
ejecución penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional
de resocialización y reeducación del interno, no cabe duda de que
aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos,
su denegación, revocatoria o restricción del acceso a los mismos debe
obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolución
judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la motiva
ción de las resoluciones judiciales que consagra la Constitución en
su artículo 139, inciso 3; vale decir, debe explicar de manera sufi
ciente y razonada la decisión adoptada».
Exp. N° 00212-2012-PHC/TC AREQUIPA, Fundamento 9.
172
■Principios generales Artículo IX
■ BENEFICIOS PENITENCIARIOS SE FUNDAMENTAN EN LOS

FINES DE LA PENA. PAPEL DEL INPE Y ROL DEL JUEZ
205. «Los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en los
principios constitucionales de los fines de la pena, es decir, en la
reeducación y en la reinserción social, la prevención especial y el
tratamiento y en los factores positivos en la evolución de la persona
lidad del recluso para individualizar la condena impuesta, haciendo
así una aplicación del principio de sentencia indeterminada y ofre
ciendo al penado estímulos gratificantes para lograr su adhesión a
esos modos de comportamiento que puedan valorarse como indiciarios
de esa evolución positiva, cumpliendo las prescripciones de un pro
grama de tratamiento individualizado (Berdugo Gómez, Ignacio /
ZúÑíGA Rodríguez, Laura, Manual de Derecho penitenciario, Colex,
Universidad de Salamanca, Madrid, 2002, pp. 377-378). De modo
que la concesión de un determinado beneficio penitenciario, como
la libertad condicional o la semilibertad a favor de un interno, está
condicionada a una evaluación judicial previa, consistente en anali
zar que el tratamiento penal brindado al condenado durante la eje
cución de la pena, permita prever que éste está apto para ser rein
corporado a la sociedad, precisamente por haber dado muestras
evidentes y razonables de haberse reeducado y rehabilitado. Lo ver
daderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud
de acogimiento a tm determinado beneficio penitenciario, como la
liberación condicional, es la evaluación del Juez, y no la opinión que
sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto
Nacional Penitenciario, la cual solo tiene un valor indiciarlo. Y es
que si se admitiera que lo verdaderamente predominante para la
concesión es el informe favorable expedido por el INPE en tomo a si
se cumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del Juez a
evaluar solo si se cumplió el plazo que la ley exige como mínimo
para su otorgamiento, entonces^ se desvincularía al Juez de la verifi
cación de una tarea que constitucionalmente le compete».
N° 1593-2004-HC/TC. Fundamentos 16 y 17.
BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y DERECHOS SUBJETIVOS
CONDICIONADOS DE LOS INTERNOS
206. «Es menester estimar que los beneficios penitenciarios pue
den ser estimados como derechos subjetivos de los internos, cierta
mente condicionados, porque su aplicación no procede
173
Artículo X ■Fidel Rojas Vargas
automáticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se en

cuentra privado dé su libertad, sino que está sujeto a presupuestos
establecidos en la norma, los que aún si fueran cumplidos por el
sentenciado no constituyen un factor decisivo para su concesión,
pues su otorgamiento estará librado a la evaluación judicial de si el
condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad,
habida cuenta que la justificación de las penas privativas de la liber
tad es la de proteger a la sociedad contra el delito».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de diciembre del 2003,
Exp. N° 2196-2002-HC/TC. Fundamento 11.
TRATO DIFERENCIADO EN MATERIA DE BENEFICIOS PE

NITENCIARIOS
207. «La finalidad del trato diferenciado en materia de benefi
cios penitenciarios puede sustentarse en la gravedad del delito por
el cual fue condenado. Desde esta perspectiva, en atención a la gra
vedad de los bienes jurídicos afectados por la comisión de un ilícito
penal, el legislador penal no solo está en la capacidad de poder rea
lizar una distinta valoración del reproche penal que tales conductas
merezcan, sino también para realizar un distinto tratamiento en
materia de beneficios penitenciarios».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006,
Expediente N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 330. Constitucionalidad
del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2,
N° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Editora Normas
legales, Lima, 2007, p. 99.
Ámbito de aplicación extensiva de ia parte general del

Código Penal
Artículo X.- Las normas generales de este Código son apli
cables a los hechos punibles previstos en leyes especiales.
COMENTARIOS
El carácter comprensivo de las normas rectoras del Título
Preliminar están proyectadas a todos los delitos sea que se
hallen en el Código penal o en leyes especiales. Sus efectos
son totalizadores, no dejan fuera del sistema de principios a
delito o falta punible alguna. No se trata, por lo mismo de
174
■Principios generales ■Artículo X
una norma rectora de carácter supletorio, sino comprensiva

totalizadora. El Fiscal en lo penal ni el juzgador pueden argu
mentar exclusión de principios rectores para los delitos con
templados en leyes especiales, dado que dichos principios
son en gran parte el programa constitucional penal expresa
do en el Título Preliminar del Código penal peruano.
Si bien este décimo artículo no lo dice, toda norma rectora
de la legislación ordinaria (sea penal, civil o comercia!) es
norma de interpretación de los supuestos penalmente rele
vantes y de los tipos penales, como es también norma de
justificación de decisiones fiscales y judiciales. El carácter
prevalente o predominante de los principios rectores del Tí
tulo Preliminar es igualmente invocadle, no obstante las ten
dencias argumentativas de excluir principios en la regulación
de determinados delitos o debido a los avances del denomi
nado derecho penal del enemigo que restringe o anula en la
práctica principios rectores del derecho penal.
175
Libro Primero
Parte General
Título I
De la Ley Penal
Capítulo. I
COMENTARIOS
La ley penal, entendiendo por ella el Código penal y el conjun
to de leyes penales dispersas que integran el ordenamiento
jurídico penal, rige en sentido estricto en el territorio nacional,
para todos quienes habiten o se encuentren en el y cometan
delito o faltas, como igualmente, en sentido extensivo, para
los nacionales y extranjeros que cometan delito fuera del terri
torio peruano. En este segundo supuesto con sujeción a las
reglas de vigencia extraterritorial que el propio Código estable
ce y las normas internacionales así lo permitan.
Que la legislación penal peruana se aplique en el territorio
nacional á todos quienes en el se encuentran, con las ex
cepciones de ley, es una manifestación de soberanía y de
poder. Soberanía, porque el Estado asume con naturaleza
monopólica un conjunto de competencias para organizar
su estructura jurídica y el ejercicio dei ius punendi. La so
beranía es así la piedra de toque que explica y legitima el
poder del Estado para aplicar en su territorio (soberanía
interna), e incluso fuera de él (soberanía externa), la ley
penal. Poder, porque soberanía sin él es Estado doblega
do o Estado de opereta. Y la aplicación de la ley penal es,
sin duda, expresión de poder soberano, por cuanto todos
quienes habitan el territorio nacional están sujetos, en el
caso de cometer delitos o faltas, a su espectro normativo
punitivo.
181
Artículo 1 o ■Fidel Rojas Vargas
La aplicación de la ley en el espacio o territorio se basa en

los principios de territorialidad y extraterritorialidad. Por el princi
pio de Territorialidad, la ley penal se aplica a toda persona que
comete un hecho punible (delito o falta) en el territorio de la
República, con prescindencia de si es peruano o extranjero,
con las excepciones contempladas en el derecho internacional.
Territorio de la República peruana, es una frase de evidente
contenido normativo, que sin los problemas que representa para
otras legislaciones comparadas, alude, según el artículo 54 de
la Constitución Política, al suelo (delimitado por fronteras con
los países vecinos), el subsuelo (a partir de la superficie hasta
el centro de la tierra), dominio marítimo (mar territorial definido
a partir de agosto 1947 hasta las 200 millas marinas de la cos
ta) y el espacio aéreo que los cubre (teniendo como límite el
ultra espacio o área fuera de la atmósfera terrestre). Tanto el
dominio marítimo como el.espacio aéreo se hallan sujetos a un
intenso debate que el derecho internacional público trata de
uniformizar y regular (en especial, la Convención de Derecho
del Mar de 1982 de las Naciones Unidas, que fija en 12 millas
las aguas jurisdiccionales; y la Convención de Aviación Civil In
ternacional de Chicago de 1945, cuyo artículo 1, determina que
«Todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio
aéreo situado sobre su territorio»).
Los numerales 1 y 2 del artículo 1 del Código penal extien
den normativamente, para efectos de ejercer jurisdicción
penal, la noción de Territorio Nacional a las naves y aeronaves
nacionales públicas, en donde se encuentren (lo cual com
prende los puertos y aeropuertos extranjeros) y a las naves
o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en alta
mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza sobera
nía. Formulación ficta de soberanía extensiva que se advier
te igualmente en otras legislaciones penales y que no obs
tante, el marco de objeciones existente al respecto (en parti
cular sobre la tesis de territorio flotante}, ha merecido acep
tación en el.derecho internacional público.
Por el principio de Extraterritorialidad (artículo 2 del Código
penal), la ley penal peruana se aplica a todo delito cometido
182
•De la Ley Penal Artículol®
en el extranjero -con las exclusiones reguladas en el artículo

4- y tomando en cuenta el derecho internacional, de confor
midad a los principios real o de defensa (numerales 1, 2 y 3)
y de personalidad activa (numeral 4, el delito es cometido
por peruano) y pasiva (numeral 4, el delito es cometido con
tra peruano). El fundamento para ia injerencia de la ley, fuera
de! territorio, para los delitos cometidos por nacional o forá
neo en el extranjero, reside en ia necesidad de proteger bie
nes jurídicos valiosos de carácter interno para el ordenamien
to jurídico penal nacional. Así, en el caso del numeral 1 del
artículo 2 del Código penal, el principio de extraterritorialidad
cubre aquellos supuestos en los cuales funcionarios y servi
dores públicos (se entiende, nacionales) en desempeño de
sus cargos, en el extranjero cometen delitos contra la admi
nistración pública o de justicia peruanas; en el caso del nu
meral 2, el delito que comete el agente (nacional o extranje
ro) en el extranjero atenta contra la tranquilidad pública o se
trata de la comisión del delito de lavado de activos y sus
efectos se producen en territorio nacional; en el caso del
numeral 3, los delitos cometidos son contra el Estado y la
defensa nacional, los poderes del Estado y el orden consti
tucional, o el orden monetario. Supuestos -sobre todo los
numerales 2, 3 y 4- en los que se requerirá accionar el co
rrespondiente procedimiento de extradición, pese a que la
norma solo lo establece para el cuarto numeral.
El numeral 5 del artículo 2 del Código penal hace alusión al
antiguo principio de Jurisdicción Internacional (denominado
doctrinariamente «Justicia universal»), cuando señala que
el Perú está obligado a reprimir conforme a tratados inter
nacionales, Al respeto, el Perú es signatario (aprobación y
ratificación) de las Convenciones de ia Organización de las
Naciones Unidas contra el Genocidio (mayo 1960), Tortura
(agosto 1988), Apartheid (abril 1991), y de la Convención
de Roma que creó la Corte Penal Internacional (septiembre
2001), entre otras, por lo mismo formalmente se halla vincula
do a sus preceptos normativos, al formar dichos tratados par
te de nuestro ordenamiento interno, lo cual sin embargo no ocul
183
Artículo 1 O ■Fidel Rojas Vargas
ta las dificultades procesales y hasta sustantivas de

compatibilización y aplicabilidad de los tipos penales de di
chos tratados en el territorio nacional y con más razón fue
ra de él, conforme resulta ser la ratio de este quinto nume
ral del artículo 2 del Código penal. La protocolización y nor
malización de la normativa de dichas convenciones con las
regulaciones del Código penal, a.efectos de no crear pro
blemas de interpretación y de probable inaplicabilidad, en la
práctica, de dichos tratados adviene como la alternativa más
viable al respecto. Desde otra perspectiva, se tendría que
admitir la prevalencia del tratado sobre la normativa del
Código penal, para que los jueces peruanos apliquen los
tipos penales de las convenciones internacionales o, en su
defecto, crear un ^fatuto aparte de delitos de persecución
internacional y/o áuexarle al Código penal un libro Comple
mentario dedicado a dichos delitos internacionales.
Por lo demás, pese a que discursivamente resulta posible,
es difícil sin embargo admitir situaciones prácticas de perse
cución penal y/o juzgamiento en la jurisdicción peruana con
base al criterio de justicia universal para sancionar delitos
(perseguidles internacionalmente) cometidos en el extranje
ro -por ejemplo, el genocidio practicado por los jemeres ró-
jos en Camboya en los años 1975 a 1979 o delitos de lesa
humanidad en Rwanda o de narcotráfico en México- que
prescindan del criterio de protección de intereses nacionales
(peruanos) o de la existencia de víctimas peruanas. Situa
ción que sin embargo fue paradigmatizada en el caso de
España con la denuncia (1996) y el intento de juzgamiento
(1998) por delitos de lesa humanidad contra el General Au
gusto Pinochet, por parte del Juez de la Audiencia Nacional
Española Baltasar Garzón. En dicha orientación los criterios
de complementariedad o subsidiaridad que funda la justicia
internacional puede que no resulten hipótesis razonables o
viables para el caso peruano, situación que no acontece con
la regulación del Estatuto de Roma que le otorga a la Corte
Penal Internacional dicha competencia, la que para dicho tri
bunal intérnacional es formal y materialmente invocablé y, en
la práctica, operatibizable.
184
■De la Ley Penal Arts.l°"2'O
Principio de territorialidad
Artículo 1®.- La ley penal peruana se aplica a todo el
que comete un hecho punible en el territorio de la Repú
blica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho In
ternacional.
También se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde

se encuentren; y
2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se en
cuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún
Estado ejerza soberanía.
Principios de extraterritorialidad, real o de defensa y de

personalidad activa y pasiva
Artículo 2®.- La ley penal peruana se aplica a todo delito
cometido en el extranjero, cuando:
1. El agente es funcionario o servidor público en desem

peño de su cargo.
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas

o se traten de conductas tipificadas como lavado de
activos siempre que produzcan sus efectos en el terri
torio de la República.
3. Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes
del Estado y el orden constitucional o al orden mone
tario.
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el deli
to esté previsto como susceptible de extradición según
la Ley peruana, siempre que sea punible también en el
Estado en que se cometió y el agente ingresa de cual
quier manera al territorio de la República; y.
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados

internacionales.
Texto Original: «Artículo 2°.- La ley penal peruana se aplica a
iodo delito cometido en el extranjero, cuando:
185
Artículo 2° •Fidel Rojas Vargas
1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de

su cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública, siempre
que produzca sus efectos en el territorio de la República.
3. Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del
Estado y el orden constitucional o al orden monetario;
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté
previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana,
siempre que sea punible también en el Estado en que se
cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio
de la República; y.
5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados
internacionales».
(*) Artículo modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 982,
publicado el 22-07-2007.
Jurisprudencia
DELITO COMETIDO EN AERONAVE CIVIL EXTRANJERA EN
VUELO SOBRE TERRITORIO PERUANO
208. «Se alega la incompetencia de la emplazada Sala Penal Espe
cial para emitir pronunciamiento con relación al delito de suministro
de armas, previsto en el artículo 279° del Código Penal, por cuanto,
tratándose de un delito contra la Seguridad Pública -hecho ilícito que
se habría producido en territorio colombiano-, resulta aplicable la
normatividad especial; en este caso, lo previsto en el artículo 6 de la
Ley de Aeronáutica Civil, N° 24882. Este argumento legal no resulta
valedero para cuestionar la legitimidad de la competencia de la Sala
Penal, sino, antes bien, dicha norma prevé una excepción al principio
de Pabellón (por el cual rigen las leyes del Estado respecto de la matrí
cula de la aeronave) en el sentido de que, aún cuando se trate de deli
tos cometidos a bordo de una aeronave civil extranjera en vuelo sobre
territorio peruano, el caso se someterá a las leyes y tribunales naciona
les cuando se afecte la seguridad o el orden público de la República.
Análogamente, el artículo 6° del Código de Procedimientos Penales y el
artículo 2°, inciso 4 del Código Penal vigente, prescriben que el peruano
que fuera del territorio de la República haya cometido tm delito penado
por la ley nacional y por la del país en que se perpetró puede ser juzga
do a su regreso en el Perú».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de julio del 2002, Exp.
N° 518-2002-HC-TC-LIMA, Fundamento jurídico 5, en Jurisprudencia
penal, t. I, Editora Normas Legales, Trujillo, 2003 p. 39.
186
■De la Ley Penal Artículo 3°
Principio de administración de justicia por representación

Artículo 3°.- La ley penal peruana podrá aplicarse cuan
do, solicitada la extradición, no se entregue al agente a la
autoridad competente de un Estado extranjero.
Jurisprudencia
PRECISIONES SOBRE LA EXTRADICIÓN

209. «La extradición se solicita por vía diplomática, por el gobier
no del Estado donde la acusación o condena haya tenido lugar; pero
es inadmisible la extradición si no se acompaña juntamente con la
solicitud la documentación que señala el Artículo 18 de la Ley 24710».
Ejecutoria Suprema del 22/03/92, Exp. N° 03-92-LIMA, Rojjasi Pella,
Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima, 1997,
p. 458.
EXTRADICIÓN PROCEDENTE
210. «Habiéndose procedido conforme a lo normado por los artí
culos 16,17 y 35 de la Ley 24710 y en aplicación del Tratado de Dere
cho Penal Internacional de Montevideo, y a lo dispuesto por el artículo
36 de la ley acotada, es procedente amparar el pedido de extradición».
Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, p. 613.
PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD
211. «Habiéndose cumplido con los requisitos establecidos en la
Ley 24710 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo 044-
93-JUS, invocando el principio de reciprocidad y con la facultad
conferida por el inciso quinto del artículo 34 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, se declara procedente la extradición solicitada».
Ejecutoria Suprema del 18/3/98, Exp. N° 09-97. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudencia penal procesal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 615.
EXTRADICIÓN PASIVA; ARGENTINA CONTRA CIUDADA

NO PERUANO
212. «El extraditurus reconoce los hechos materia de la presente
solicitud de extradición. El país solicitante ha cumplido con formali
zar su petición, la misma que reúne los requisitos legales pertinentes;
fundamentos por los cuales en aplicación del Tratado de Derecho penal
Internacional de Montevideo de 1889, y a lo preceptuado por el artí
187
Artículos*’ •Fidel Rojas Vargas
culo 36 de la Ley 24710 y estando a lo normado por el inciso quinto

del artículo 34 de la-Ley Orgánica del Poder Judicial, declararon pro
cedente el pedido de extradición formulado por la República de Ar
gentina contra el ciudadano peruano, en la instrucción que se le sigue
por el delito de tenencia simple de estupefacientes».
ACTOS DE CORRUPCIÓN IMPUTADOS COMPRENDIDOS
EN TRATADO DE EXTRADICIÓN ENTRE PERU Y LOS EE.UU.
DE NORTEAMÉRICA
213. «Se imputa al procesado ser el nexo entre el procesado y los
propietarios de los denominados «diarios chicha», a quienes entregaba
ingentes sumas de dinero provenientes de fondos públicos para desti
narlos a publicaciones de portadas a fin de favorecer y resaltar la ima
gen del ex Presidente, obteniendo además un provecho económico ilíci
to, asimismo usar un teléfono y fax encriptado que pertenecía al Ejérci
to Peruano, el cual era utilizado para mantener sus comunicaciones
con la finalidades antes indicadas; que, los delitos incriminados se en
cuentran tipificados en nuestro ordenamiento penal en los artículos, 387°
y 388° del Código Penal, como peculado y peculado de uso, dictándose
contra el referido extraditurus mandato de extradición; que, revisado el
presente cuaderno, queda establecido que cumple con los requisitos
contenidos en el artículo 17° de la Ley 24710 y el artículo 6° del D.S. N°
044-93-JUS, además los delitos que son materia de extradición y las
ampliaciones que pudieran producirse vinculados a actos de corrup
ción, se encuentran comprendidos en el tratado de extradición celebra
do entre el Perú y los Estados Unidos de América».
Ejecutoria Suprema del 7/8/2002, Extradición N° 33-2002-LIMA.
FrisANCHO Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO
Editorial, Lima, 2002, p. 37.
APLAZAMIENTO DE EXTRADICIÓN
214. «La extradición puede ser aplazada cuando el extraditado
estuviere procesado o cumpliendo pena, que en el caso de autos los
solicitados vienen siendo procesados por el delito de tráfico ilícito de
drogas en agravio del Estado, en este país, por lo que la entrega de
los extraditurus al país solicitante debe aplazarse hasta después de
concluido el proceso o de extinguida la pena».
Ejecutoria Suprema del 20/6/2000, Extradición N° 1486-98-79-LIMA.
Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas
y superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 101.
188

Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 341.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DEL PEDIDO DE EXTRA

DICIÓN
215. «Es improcedente el pedido de extradición si no se ha formali
zado en el plazo de 30 días contados desde la fecha de la requisitoria».
Ejecutoria Suprema del 16 de abril de 1993, Exp. N° 47-92.LIMA.
Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996,
Legrima, Lima, 1997, p. 459.
216. «No habiéndose acompañado los actuados sustentatorios

del hecho incriminado y menos las pruebas de la participación del
reclamado, declararon improcedente la extradición».
Ejecutoria Suprema del lAITlITJ, Exp. N° 05-97-LIMA. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 618.
217. «Al haberse producido el pedido formal de extradición una

vez vencido en exceso el término legal, declararon improcedente di
cha solicitud».
Ejecutoria Suprema del 25/9/98, Exp. N° 7055-97-03-LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia Procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 621.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA DE EXTRA
DICIÓN
218. «Al existir implicancia entre una ejecutoria que declara la
procedencia de la extradición con otra que declaró prescrita la ac
ción penal respecto del extraditurus, frente a este aparente conflicto
de resoluciones, prima la que más favorece al reo; siendo por lo mis
mo inejecutable la que declara la procedencia de la extradición».
Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 616.
APLAZAMIENTO DE ENTREGA DEL EXTRADITURUS
219. «Resultando procedente la extradición, pero existiendo en
el país tm proceso en curso contra el extraditurus, la entrega del mis
mo deberá de aplazarse hasta la culminación del proceso penal o la
extinción de la pena, según el caso».
Fidel, Jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 62.
189
Artículo 4® •Fidel Rojas Vargas
Excepciones a la aplicación dei Artículo 2°
COMENTARIOS
La extinción de la acción penal, por cualquiera de las causales
contempladas en la ley ordinaria nacional o extranjera, del
mismo modo la absolución del procesado en el extranjero o el
cumplimiento de pena, tienen el efecto de hacer inaplicable la
vigencia de la ley penal peruana, conforme a las regias de
extraterritorialidad establecidas en el artículo 2 (numerales 2,
3, 4 y 5 dei Código penal). Si bien la norma no lo dice, igual
razón jurídica debe resultar invocablé para el numeral 1 del
artículo 2. Carecería de sentido procesar o sancionar al fun
cionario o servidor para el caso cuando ya la acción penal se
ha extinguido. El Código penal se acerca a las reglas del de
recho internacional cuando señala que los delitos políticos (re
belión, sedición, motín) tampoco resulta terreno para activar
jurisdicción extraterritorial. La dificultad para la interpretación
se halla en captar los alcances de los delitos conexos (con
los delitos políticos), en una materia altamente sensible y de
interpretación por lo general restringida.
El sentido comunicativo de la excepción al principio de extrate
rritorialidad, en relación al numeral 5 del artículo 2 Gusticia uni
versal), obviamente carece de eficacia jurídica en delitos decla
rados imprescriptibles (delitos de genocidio y lesa humanidad).
Artículo 4°.- Las disposiciones contenidas en el Artículo

2°, incisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican:
1. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a
una u otra legislación;
2. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos
con ellos; y.
3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero
o el condenado ha cumplido la pena o ésta se halla
prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta,
puede renovarse el proceso ante los tribtmales de la Repú
blica, pero se computará la parte de la pena cumplida.
190
•De la Ley Penal Artículo 5'O
Principio de ubicuidad: lugar de comisión del delito

Artículo 5°.- El lugar de comisión de un delito es aquél en
el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obliga
ción de actuar o en el que se producen sus efectos.
COMENTARIOS
El espacio o lugar donde jurídico penalmente se ha cometi
do el delito es un tema centra! para definir la norma penal
aplicable y la jurisdicción. El código peruano ha seguido una
posición mixta de reconocimiento (de consenso en el dere
cho penal europeo occidental), que vincula tanto el lugar
donde se actúa el delito y aquel donde se produce el resul
tado. Es fácil advertir que nos encontramos en un escena
rio de interpretación en el cual el punto de conflicto no resi
de en los delitos de simple actividad o de consumación en
un solo acto, sino principalmente en el terreno de los deli
tos de resultado, en el cual se escinden territorialmente la
acción y la consumación material del delito, al igual que en
los casos sujetos al delimitador jurídico dogmático de la
autoría mediata y la instigación para obrar. Se entiende que
si acción y resultado se localizan en el mismo lugar, no hay
problema mayor de interpretación, de lo que se infiere que
la dificultad radica en los supuestos en los cuales acción y
resultado se producen en espacios y tiempos diferentes.
Tanto la teoría de la acción (actividad o de la residencia),
como la teoría del resultado (del efecto o de la lesión) his
tóricamente se revelaron unilaterales e insatisfactorias, lo
que explica que la teoría propuesta por KarI Binding (1841-
1920), de la ubicuidad demostrara su mayor capacidad de
comprensión y fuerza explicativa.
La teoría de la ubicuidad da por realizado el delito (cometi
do, consumado o perfeccionado, lo que arrastra por
accesoriedad limitada a los partícipes), donde éste se accione
o en el lugar donde se produzca el resultado. Por lo mismo
los delitos que tienen un tracto sucesivo (fases de su proce
so ejecutivo: actos preparatorios, actos de ejecución actos
de consumación o terminación) que tienen lugar en diversos
191
Artículos® ■Fidel Rojas Vargas
espacios nacionales (tráfico de drogas, lavado de activos,

trata de personas, terrorismo, etc.) se reputarán realizados
espacialmente, con prescindencia del momento de su tracto,
en el lugar donde se produzca la acción o el resultado. De
tal forma los delitos de tránsito, los delitos permanentes,
aquellos delitos desdoblados en actos sucesivos en países
diferentes (delitos a distancia) encuentran un marco de in
terpretación razonable a afectos de aplicación de la ley pe
nal. Así, el Perú puede admitir jurisdicción y competencia en
tráfico de drogas iniciado a nivel de acción en Solivia y de
tránsito o consumación en territorio nacional.
192
Capítulo II
COMENTARIOS
La ley penal vigente al momento en que el agente cometió el
hecho punible (delito o falta) acompaña, a través dei tiempo,
la situación jurídica procesal o jurídica latente (para el caso
que aún no exista imputación) del ciudadano. La aplicación
temporal en el tiempo de la ley penal es una manifestación del
principio de legalidad. Es inaplicable la ley penal mirando ha
cia atrás, esto es, a sucesos conflictivos de lesión a intereses
jurídicos valiosos acontecidos cuando no existía tipo penal que
los regule, contemple o agrave (principio de irretroactividad).
Solo se acepta, en tanto excepción, aplicar temporalmente la
norma penal hacia atrás cuando ella resulte más favorable al
imputado o procesado (principio de favorabilidad de la ley pe
nal), al existir una nueva ley penal o una sucesión de leyes
penales: en tal caso se convierte en un imperativo que los
jueces utilicen la ley más favorable. Y dicha retroactividad no
solo alcanza al no imputado, imputado o procesado sino tam
bién al condenado, de modo que cuando estando el reo cum
pliendo condena se dicte una ley penal más favorable al con
denado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que co
rresponda, conforme a la nueva Ley. Con lo que tenemos que el
radio de alcance del principio de favorabilidad de la ley penal
es amplio; ello supone, que se aplicará (en vía de sustitución
de pena) la pena más benigna, o de ser el caso, se le liberará
de pena al reo si se deroga o decriminaliza el delito por el cual
fue condenado (artículo 7 del CP). No es facultativo ni discre
193
Artículo 6'O •Fidel Rojas Vargas
cional es una obligación para el juez, quien deberá proceder

de oficio. No obstante, las insuficiencias del sistema explican
que sea el interesado quien solicite dicha sustitución de pena
o liberación de la ejecución de la misma.
En la historia del derecho penal se han aplicado
retroactivamente leyes penales a períodos en los cuales los
delitos no se hallaban contemplados en norma punitiva ex
presa y donde la voluntad del juez era suficiente para dicha
aplicación (exabruptos del derecho penal preliberal): es de
cir, se creaban ex profesamente tipos penales para aplicar
los a los imputados. En pleno siglo XIX, en el gran juicio de
Nuremberg contra los criminales nazis (procesos de setiem
bre de 1945 a marzo de 1946), el principio de legalidad se
vio radicalmente quebrantado, al crearse los delitos de ge
nocidio y lesa humanidad posteriores a la ejecución de los
actos criminales, por los cuales fueron juzgados y senten
ciados dichos infractores (absueitos algunos).
Aplicar la ley más favorable al reo ha traído en el Perú con
flictos de interpretación. La Corte Suprema (como se puede
advertir en la jurisprudencia adjunta) no tiene unanimidad de
criterio al respecto. Es más, mediante acuerdo plenario su
premo mayoritario (2 del 2006) ha concluido, con base a lo
sostenido en la Exposición de Motivos del Código penal de
1991 y el art. 233° inciso 7 de la Constitución de 1979 (vi
gente en el momento de la entrada en vigencia del Código
penal) que ia ley más favorable admite -en el supuesto de
dos normas secuenciadas en el tiempo (la de comisión y la
ulterior) o de una gama de leyes penales sucedidas en el
tiempo; ley vigente, intermedia y ulterior- la posibilidad de to
mar de cada una de ellas el aspecto jurídico -descriptivo o
punitivo- que le sea más benigno (combinándolos) al impu
tado. Posición de la que discrepa un reconocido sector de
magistrados supremos, aduciendo que ello quiebra el princi
pio de unidad de aplicación de la ley y crea una tercera ley,
no siendo esto último competencia del juez. Postula dicho
sector de magistrados la alternatividad estricta en la aplica
ción de la ley penal, esto es, o una u otra ley, no varias ni
194
fragmentos de varias leyes penales creando en la práctica

una tercera ley. La doctrina nacional (por todos Terreros
ViLLAvicENCio, Felipe. Derecho penal parte general, Lima, 2006,
Grijley, pp. 182-183) evaluando ambas situaciones, que pue
den tornarse irreductibles, ofrece una interpretación razona
ble, aunque aún merecedora de mayor análisis, cuando se
ñala (con respecto al criterio de favorabilidad) que no se tra
ta propiamente de crear una lex tertia, sino de efectuar inter
pretación integrativa en caso de leyes complejas divisibles
frente a las cuales la simple comparación y la alternatividad
derivada de ella no brinda respuesta plausible
Principios de irretroactividad de la ley penal, favora^

billdad y retroactividad de la ley penal más favorable
Artículo 6°.- La ley penal aplicable es la vigente en el mo
mento de la comisión del hecho punible. No obstante, se
aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el
tiempo de leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más
favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción im
puesta por la que corresponda, conforme a la nueva Ley.
Sumario: a) Irretroactividad de la ley penal, h) Conflicto en el tiempo de

leyes penales, c) Retroactividad de la ley penal más favorable (Retroactividad
benigna). Ley penal intermedia, d) Principio de combinación de leyes penales:
favorabilidad. 1. Formulación general. 2. Criterio amplio y aplicaciones. 3.
Concepción restrictiva, e) Ley penal másfavorable y beneficios peni tenciaños.
f) Sustitución de pena, g) Jurisprudencia vinculante.
Jurisprudencia
a) Irretroactividad de la ley penal
APLICACIÓN DE LEY PENAL DEROGADA (DELITO ADUA

NERO), VIGENTE A LA COMISIÓN DE LOS HECHOS, EN CON
CORDANCIA CON EL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO PENAL DE
1991
220. «El Colegiado ha aplicado el artículo cinco literal a) de la Ley
N° 26461 relativa a la modalidad del delito de Defraudación de Rentas
de Aduana, que consiste en internar mercaderías extranjeras de zonas
195
geográficas nacionales con tributación menor y sujeto a un régimen

especial arancelario hacia el resto del territorio peruano. Si bien esta
normatividad ha sido derogada por el artículo segundo literal d) de la
Ley N° 28008 sobre las modalidades del contrabando, vigente desde el
19 de julio de 2003, sin embargo, por imperativo constitucional se ha
aplicado la ley especial anterior, regulándose la tentativa por el artículo
16° de la parte general del Código Penal que resulta más beneficiosa
para el procesado, a diferencia de la tentativa en el delito de contra
bando prevista en el artículo noveno de la nueva ley que prevé una
penalidad mayor; en tal virtud el Colegiado ha motivado su resolución
en forma congruente tanto fáctica como jurídico-penalmente».

TEMPUS REGIT ACTUM Y SU VINCULACIÓN CON LOS

PRINCIPIOS DE COMBINACIÓN, FAVORABILIDAD Y
RETROACTIVIDAD
221. «El principio del tempus regit actum se encuentra asociado
al principio, de combinación, favorabilidad y retroactividad benigna
de la ley penal más favorable al procesado, en caso de conflicto de
leyes, prescrito en el artículo sexto de nuestro Código Penal vigente;
implicando la aplicación de la ley más benigna al procesado y la del
momento de ocurridos los hechos».
Ejecutoria Suprema del 22/4/2003, R.N. N° 10-2001-LIMA. Rojas
p. 125.
TEMPUS REGIT AGTUM IMPLICA LA APLICACIÓN DE LA

LEY MÁS FAVORABLE AL PROCESADO: NO APLICACIÓN DE
LEY POSTERIOR QUE AUMENTA EL PLAZO DE DETENCIÓN
222. «El principio del Tempus regit actum se encuentra asociado
al principio de combinación; favorabilidad y retroactividad benigna
de la ley más favorable al procesado; implica la aplicación de la ley
más benigna al procesado y la del momento de ociuridos los hechos;
en ese sentido tenemos que el artículo 137° del Código Procesal Penal;
modificado por Ley N° 27553 establece que el plazo de detención en
el proceso ordinario sería el de 18 meses, sin embargo, dicha ley no
sería aplicable a los procesados, toda vez que al momento de ocurri
196
dos los hechos imputados a los citados procesados se encontraba vi

gente la Ley 25824 que señalaba como plazo máximo de detención
en los casos de procesos ordinarios 15 meses, ello por aplicación es
tricta del principio anotado en lineas anteriores».
Ejecutoria Suprema del 11/9/2003, R.N. N° 2445-2003-LIMA.
Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentenciade la Corte
APLICACIÓN RETROACTIVA DE LEY PENAL MÁS

PERJUDICAL
223. «Encontrándonos frente a un concurso real de delitos debe
imponerse la pena que corresponde al delito más grave; ilícito que al
momento de los hechos se hallaba regulado con una penalidad que
oscilaba entre los 5 y 15 años de pena privativa de libertad; no obs
tante ello, el Colegiado ha impuesto una pena por encima del máxi
mo fijado que corresponde a una ulterior modificación del tipo legal,
habiéndose aplicado retroactivamente una ley penal más perjudicial».
Ejecutoria Suprema del 19/9/97, Exp. N° 3348-97-CAJAMARCA.
p. 97.
IMPROCEDENCIA EXCEPCIONAL EN LA APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD BENIGNA
224. «No procede la aplicación retroactiva de la ley penal más
benigna cuando la pena que se le impuso a la recurrente es inferior al
nuevo mínimo legal, y esencialmente cuando en el fallo, cuya sustitu
ción se reclama, no se tuvo en consideración las atenuantes especiales
o excepcionales taxativamente contempladas por la ley, tales como la
confesión sincera, eximencias incompletas, minoría relativa de edad o
los supuestos de tentativa y complicidad secundaria».
Ejecutoria Suprema del 12/8/2004, R.N. N° 2054-2003-APURÍMAC.
Diálogo con la Jurisprudencia, año 12, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre 2006, p. 227,
b) Conflicto en el tiempo de leyes penales

LEY POSTERIOR QUE DEROGA AGRAVANTE DEJA VIGEN
TE EL TIPO BASICO
225. «Que el inciso primero del artículo 297 del Código Penal
establecía como una de las agravantes, que el hecho haya sido co
197
Artículo 6° -Fidel Rojas Vargas
metido por dos o más personas o que el agente integre una organi
zación destinada al tráfico ilícito de drogas, también lo es que, al
promulgarse la Ley N° 26223 publicada el 21 de agosto del año en
curso, ésta ha modificado el numeral anteriormente referido y en
ninguno de los incisos que contiene, ha contemplado dicha circuns
tancia como agravante; que el artículo sexto del Código Penal vi
gente señala que en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales
se aplicará lo más favorable al reo, que siendo esto así, el hecho
imputado a los acusados se encuentra previsto en el artículo 296 del
Código Sustantivo aludido».
Ejecutoria Suprema del 29/9/93, Exp. N° 1297-93. Gaceta Jurídica,
t. 49, diciembre. Especial de Derecho penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1997,
p. 68.
APLICACIÓN DE LEY POSTERIOR POR SER LA MÁS BENIG

NA PARA EL PROCESADO
226. «En caso de conflicto de la ley penal en el tiempo, se apli
cará la ley posterior si es más benigna que la ley vigente al momento
de la comisión del evento, en virtud del principio de retroactividad
benigna».
Ejecutoria Suprema del 17/10/95, Exp. N° 306-92-A-CALLAO, Rojjasi

Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima,
Lima, 1997, pp. 74-76.
CONFLICTO TEMPORAL DE LEYES Y VIGENCIA DEL PRIN

CIPIO DE RETROACTIVIDAD
227. «Que si bien en materia de aplicación en el tiempo de la
ley penal rige el principio de retroactividad benigna, desarrollado
legalmente -tratándose de cambios normativos- por el artículo 6°
del Código Penal, en el presente caso, aún cuando no se menciona
expresamente se aplicó la última norma esto es, la Ley 28002, que
ya regía cuando se dictó la sentencia; que no está comprendido en
el artículo antes invocado la posibilidad de reexaminar una decisión
firme a fin de rectificar el fallo y modificar la tipificación que se
efectuó a tm supuesto normativo menos grave, pues ello afecta la
cosa juzgada, que sólo por excepción puede alzarse cuando varía el
supuesto de hecho de xma norma penal o su consecuencia jxirídica -
en el presente caso el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo
297 del Código Penal no ha sido modificado por la Ley N° 28002-;
198
que el ordenamiento procesal penal también permite, en sede de ju

risdicción penal ordinaria, rescindir una sentencia firme de condena
en el supuesto de la acción extraordinaria de revisión, que es ajeno
al supuesto planteado por la recurrente; en consecuencia no es pro
cedente la solicitud de adecuación de tipo penal y sustitución de
pena interpuesta, por importar tm reexamen de la prueba actuada
a fin de modificar el juicio de subsunción que en su día realizó el
tribimal de instancia y que ha devenido firme, sin que se haya pro
ducido un cambio normativo posterior más benigno respecto a la
tipificación del hecho».
LIMA.San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal
vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006/ p. 201.
c) Retroactividad de la ley penal más favorable (retroactividad

benigna)
EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS

FAVORABLE SE SUSTENTA EN RAZONES POLÍTICO CRIMINA
LES Y EN EL PRINICPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS
228. «La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las con
secuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo. Conforme a ello en nuestro
ordenamiento jurídico rige, en principio, la aplicación inmediata de
las normas. En el derecho penal sustantivo, la aplicación inmediata
de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la
pena vigente al momento de su comisión (Cfr. STC Exp. N° 1300-
2002-HC/TC, Fundamento 7). Asimismo, la aplicación inmediata
de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la
ley penal cuando esta resulte favorable al procesado. Este principio
constitucional ha sido desarrollado en el artículo 6 del Código penal
estableciéndose que si durante la ejecución de la sanción se dictare
una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción
impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley. El prin
cipio de retroactividad benigna, propugna entonces, la aplicación
de una norma penal posterior a la comisión del hecho delictivo, a
condición de que dicha norma contenga disposiciones más favora
bles al reo. Ello, sin duda alguna constituye una excepción al princi
199
pió de irretroactividad en la aplicación de la ley sustentada en razo

nes político criminales, en la medida que el Estado no tiene interés
(o no en la misma intensidad), en sancionar un comportamiento que
ya no constituye delito o cuya pena ha sido disminuida y esencial
mente en virtud del principio de humanidad de las penas, el cual se
fundamenta en la dignidad de la persona».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril del 2015, Exp.
N°00752-2014-PHC/TC LIMA, Fundamentos 3.3.3 y 3.3.4.
229. «La retroactividad de la ley nace como finalidad del ius

punendi para la aplicación de la ley más benigna, a mérito de ello se
estará a lo más favorable al reo».
Ejecutoria Suprema del 19/1/82 (Consulta), Exp. N° 962-81-SAN
MARTÍN, Jurisprudencia penal, año XLVI, Editora Normas Legales,
Trujillo, 1987, p. 24.
LEY MÁS BENIGNA CUALITATIVA Y CUANTITATI

VAMENTE
230. «Una ley penal benigna puede serlo tanto cualitativa como
cuantitativamente, en el primer caso lo es cuando la ley penal es
más benigna respecto de los elementos integrantes del tipo, sean es
tos objetivos o subjetivos, y en el segundo supuesto cuando la ley
penal es más benigna respecto de los montos de la pena».
Ejecutoria Suprema del 27/5/2004, R.N. N° 401-2004-AYACUCHO.
LEY POSTERIOR MÁS FAVORABLE

231. «Que el delito de violación sexual en agravio de una niña de
12 años está previsto y sancionado en el texto originario del inciso tres
del artículo 173° del Código Penal, en tanto el hecho se perpetró los
días 6 y 19 de diciembre de 1993; que esa figura penal sólo tenía conmi
nado el extremo mínimo de la pena privativa de libertad, pero con
posterioridad la Ley N° 26293, del 14 de febrero de 1994 fijó como
pena máxima 15 años de privación de libertad, norma que por ser más
favorable en este punto -del tiempo máximo de la pena privativa de la
libertad- debe ser aplicada al presente caso, en tanto que conforme al
primer párrafo del artículo 80° del Código Penal la acción penal pres
cribe en tm tiempo igual al máximo de la pena -es de entender que el
200
•De la Ley Penal Artículo 6°
texto originario no tenía previsto el extremo máximo, por lo que en ese

entonces era de aplicar el artículo 29° del Código Penal, que tampoco
tenía un tope temporal para dicha pena, por lo que, en tal virtud, co
rresponde invocar el cuarto párrafo del artículo 80 del código acotado
que fija un plazo de prescripción no mayor de 20 años».
San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal
vinculante Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima,
2006, p. 224.
232. «A pesar que el delito se ha cometido durante la vigencia

de una norma penal, es de aplicación retroactiva otra posterior que
resulta más favorable al inculpado respecto al monto de la pena».
Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia

de Lima, del 20 de octubre de 1997, Exp. N° 2638-97. Academia de la
Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 127.
233. «La Ley N° 28002, ha modificado diversos tipos penales de

los delitos de tráfico ilícito de drogas, habiendo reducido las penas
en algunos conductas; por tanto, en aplicación de la ley más favora
ble al reo, prescrita en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitu
ción Política del Estado y el artículo 6 del Código Penal, es pertinen
te aplicar al caso de autos el dispositivo legal antes invocado».
Ejecutoria Suprema del 3/7/2003, R.N. N° 206-2003-CALLAO. Pérez

LEY POSTERIOR A LA COMISIÓN DE LOS HECHOS QUE

NO PREVÉ CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE POSIBILITA ADE
CUAR TIPO Y PENA
234. «Que según se advierte de la sentencia del 7 de noviembre
de 1996, el imputado fue intervenido por la policía en posesión de
tm maletín conteniendo 5.500 gr. de pasta básica de cocaína, para
lo cual -transporte de la misma- utilizó a un menor; que la Ley N°
26223, del 21 de agosto de 1993, estipuló como agravante del delito
de tráfico ilícito de drogas, cuando el agente se vale o utiliza para la
comisión del delito a menores de edad..., que, sin embargo, la Ley
N° 28002 del 17 de junio del 2003, limitó esta agravante a la venta
de drogas a menores de edad o la utilización de menores para la
201
venta de drogas; que en consecuencia, la intervención de un menor

en un transporte de droga, con la nueva ley, no está incursa en esa
agravante, limitada exclusivamente a la venta de la droga ilícita;
que en tal virtud, es de adecuar la tipificación del hecho pimible
perpetrado por el sentenciado al tipo básico del artículo 296° del
Código Penal, y, como tal, imponer la penalidad que corresponda, a
cuyo efecto debe tomarse en cuenta la forma y circunstancias de la
comisión delictiva, la entidad del injusto, la intervención de im me
nor en el transporte de la droga incautada y la culpabilidad por el
hecho; por estos fundamentos, declararon haber nulidad en el auto
que declara improcedente la adecuación del tipo penal solicitado
por el sentenciado, reformándolo declararon fundada dicha solici
tud, en consecuencia, adecuaron el delito objeto de condena, del
fijado en el inciso cinco del artículo 297° del Código Penal, al tipo
básico del artículo 296° del citado código, y sustituyeron la pena
privativa de libertad impuesta de 15 años a doce años».
San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante.
Selección de Ejecutorias Supremas de la Corte Suprema, Palestra, Lima,
2006, p. 193.
ROBO AGRAVADO
235. «En aplicación del principio de retroactividad benigna de la
ley penal, previsto en el artículo sexto del Código Penal, la ley aplica
ble es la vigente al momento de la comisión del hecho punible; no
obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el
tiempo de leyes penales, por lo que resulta pertinente en el presente
caso la aplicación de la Ley N° 27472 que en su artículo primero,
modifica el artículo 189 del Código Penal referido al delito de robo
agravado, en la cual se establece una penalidad no menor de 20 años».
Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del
20 de junio de 2001, Exp. N“ 57-2001, Jurisprudencia penal. Editora
Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 172,
RETROACTIVIDAD FAVORABLE EXIGE VALORAR Y COM

PARAR MARCOS PENALES EN CONTEXTO DE CONFLICTO
TEMPORAL DE LEYES
236. «Si bien en cuanto a la aplicación de la ley en materia
penal es posible la retroactividad favorable, inspirada no sólo en
razones humanitarias, sino también en el principio de necesidad de
202
la pena, debe tenerse en cuenta que ésta sólo es posible, cuando

existe un conflicto temporal entre dos leyes que reclaman su aplica
ción a un mismo hecho, de allí que debe valorarse los marcos pena
les que se comparan, así como sus circimstancias y condiciones».
Ejecutoria Suprema del 20/8/99. Exp. N° 2522-99-CALLAO.
APLICACIÓN DE TIPOS PENALES DEL CÓDIGO DE 1991 A

SUPUESTOS SUCEDIDOS EN 1987 Y 1988 CUANDO REGÍA EL
CÓDIGO PENAL DE 1924
237. «Si bien los delitos imputados de ejercicio ilegal de abogacía y
contra la administración de justicia fueron cometidos en los años 1987
y 1988, les resulta aplicables a los acusados la normatividad del actual
Código Penal, de conformidad con el artículo seis del código acotado».
Ejecutoria Suprema del 21/1/98, Exp. N° 1178-97-LA LIBERTAD. Rojas
SUSTITUCIÓN DE PENA EXIGE AL JUEZ VOLVER A ANA

LIZAR DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA
238. «El recurrente fue condenado a la pena de 17 años de pena
privativa de libertad, al amparo del artículo 189° del Código Penal.
En el curso de la ejecución de la pena impuesta, entró en vigencia la
Ley N° 27472, que varió la penalidad del delito al fijar un mínimo
de 10 años y im máximo de 20 años de pena privativa de la liber
tad, mientras que la ley vigente al momento de la condena fijaba el
mínimo en 15 y el máximo en 25 años. Si bien es cierto el margen
punitivo ha variado, de suerte que la respuesta sancionadora del
Estado es menor, también es verdad que la sustitución de la pena
que autoriza el artículo sexto del Código Penal por retroactividad
benigna faculta al juzgador a volver a analizar la determinación
judicial de la pena con arreglo a la nueva norma y, además confor
me a lo dispuesto en los artículos 45° y 46° del acotado código».
RETROACTIVIDAD BENIGNA QUE EXCLUYE PENA DE IN

HABILITACIÓN IMPUESTA AL CONDENADO
239. «Los encausados son confesos y el agravio que hacen valer
se circunscribe al cjuantum de la pena impuesta, pues estiman que es
203
Artículo 6° ■Fidel Rojas Vargas
de aplicación al delito perpetrado el artículo 296° del Código Penal en

su texto fijado' por Ley N° 28002, en virtud del principio de
retroactividad benigna de la ley penal que prevé una pena menor. Sin
embargo, en la sentencia recurrida expresamente se ha invocado la
ley antes mencionada, por lo que el agravio hecho valer carece de
virtualidad; ahora bien la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito previsto én el segundo
párrafo del artículo antes citado, modificado por la ley acotada, está
reprimido con pena menor que la norma originaria, esto es, con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con
ciento veinte a ciento ochenta días multa. Las penas impuestas -pri
vativa de libertad y multa- no superan ese marco punitivo; sin em
bargo, también se les ha impuesto la pena de inhabilitación, la que no
se consigna en el segundo párrafo del citado artículo 296 del Código
Penal; por lo que es de rigor dejar sin efecto dicha pena principal».
Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte
APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE
LEY POSTERIOR MÁS BENIGNA
240. «En la fecha en que ocurrieron los hechos se encontraba
vigente el Decreto Legislativo N° 122, que modificó el artículo 60°
del Decreto Ley N° 22095, el cual tipificó el referido comportamien
to en el ámbito de la ley que reprimía el tráfico ilícito de drogas. Con
la entrada en vigor del nuevo Código Penal esa misma conducta
desde una perspectiva sistemática, fue considerada en el originario
artículo 404° del citado código como tm delito contra la administra
ción de justicia -encubrimiento personal agravado- eL mismo que
por imperio del principio de retroactividad benigna, prevista en el
artículo 6° del código punitivo resulta aplicable al presente caso, pues
prevé una sanción menor a la norma inicialmente citada».
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: SUSTITUCIÓN DE PENA

241. «Del análisis de autos, se tiene que las citadas encausadas
fueron condenadas a ocho años de pena privativa de libertad, e inha
bilitación por dos años, y a la pena de 180 días multa, al amparo del
204
segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal, en su texto primi
genio, según se advierte de la sentencia, en el curso de la ejecución de
la pena impuesta entró en vigencia la Ley N° 28002, que varió la
penalidad del delito perpetrado por las sentenciadas, al fijar un míni
mo de cinco y im máximo de diez años de pena privativa de libertad;
asimismo de 60 a 120 días multa; mientras que la ley vigente al mo
mento de la condena, fijaba en cuanto a la pena privativa, el mínimo
de 8 y el máximo de 15 años; y en cuanto a la sanción pecuniaria,
entre 180 a 365 días multa. En ese sentido, se verifica que el margen
punitivo con la nueva legislación ha variado, de tal manera que la
respuesta sancionadora del Estado es menor; por lo que, resulta acer
tada la decisión adoptada por el Colegiado, al sustituir la penalidad
conforme los térmtinos del artículo 6 del código acotado, por
retroactividad benigna; apreciándose que por esta institución jurídica
se faculta al juzgador a volver analizar la determinación judicial de
pena, con arreglo a la nueva norma y, además, conforme a lo dis
puesto en los artículos 45 y 46 del acotado código».
RETROACTIVIDAD BENIGNA EN SU RELACIÓN CON EL

IUS PUNENDI
242. «El principio de retroactividad, previsto en el artículo 6° del Có
digo Penal, nace como finalidad del ius punendi para la aplicación de la ley
más benigna, a mérito de ello se estará a lo más favorable al reo; bajo este
criterio se tiene que a las recurrentes, se les condenó a 25 años de pena
privativa de libertad por la comisión de los delitos de tráfico ilícito de dro
gas y contra la fe pública, posteriormente a lo anotado, se puso en vigencia
la Ley N° 28002 a través de la cual se redujo la penalidad en el caso espe
cífico del primero de los ilícitos penales anotados; por lo que siendo así es
razonable y viable que se les reduzca las sanciones impuestas».
Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, Exp. N° 421-2004-LIMA.Castillo
RETROACTIVIDAD BENIGNA Y SOLICITUD DE SUSTITU

CIÓN DE PENA
243. «La retroactividad benigna de la ley pena no es absoluta
(...) debe ser interpretada a partir de una comprensión institucional
205
Artículo 6 o •Fidel Rojas Vargas
integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos

los valores constitúcionalmente protegidos que resulten relevantes
en el asunto que es materia de evaluación (...). Por tanto, ai resolver
una solicitud de sustitución de pena por retroactividad benigna de
la ley penal no es éste el único precepto constitucional que debe ser
tomado en cuenta (...), sino que el juez penal deberá ponderar los
intereses en conflicto tomando en cuenta los bienes constitucionales
cuya protección subyace a la persecución de dicho delito».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 7 de agosto de 2008, Exp.
N° 09810-2006-PHC/TC-HUAURA. Diálogo con la Jurisprudencia, año
14, N° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2008, p. 239.
Ley penal intermedia
VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES

244. «El artículo 173° inciso 3 del Código Penal ha sufrido di
versas modificaciones, siendo la primera el Decreto Legislativo N°
896, del 24 de mayo de 1998, posteriormente la Ley N° 27472, del 5
de junio del 2001, estableció una pena más benigna fijando el míni
mo legal en diez años y un máximo de quince años, y posteriormen
te la Ley N° 27507 del 13 de junio del 2001 restableció las penas del
Decreto Legislativo 896; de modo que al existir un conflicto de leyes
penales, debe aplicarse la más favorable al reo, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 103° de la Constitución Política y sexto
del Código Penal, siendo aplicable al presente caso la Ley N° 27472».
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima,
2005, p. 134.
245. «Para efectos de determinar la pena se debe tener presente

la norma que estuvo vigente al momento en que se suscitaron los
hechos imputados; entre junio de 1999 y agosto del 2000, se encon
traba vigente el Decreto Legislativo N° 896, que elevó las penas en el
caso de delitos agravados, sin embargo, mediante la Ley N° 27472
se deroga el decreto ley antes mencionado, rebajándose la pena en
tre 10 y 15 años, para posteriormente mediante Ley N° 27507, agra
var nuevamente las mismas. Estando al principio de combinación
de las penas debe aplicarse lo más favorable para el reo, esto es, la
pena prevista en la norma antes acotada a efecto de rebajar
prudencialmente la pena impuesta».
206
Ejecutoria Suprema del 9/7/2003, R.N. N" 1069-2003-TACNA.

246. «La Ley N° 27472, vigente desde el 6 de junio al 13 de julio

de 2001, llamada ley intermedia, redujo las penas para el delito de
violación de la libertad sexual -violación de menor- atribuido al pro
cesado; por lo que de conformidad con lo dispuesto por el inciso
imdécimo del artículo 139 de la Constitución Política y artículo sex
to del Código Penal, es imperativo aplicarlo al caso de autos».
Diálogo con la Jurisprudenda, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 101.
ROBO AGRAVADO
247. «Que si bien la Ley N° 27472 volvió a modificar el artículo
189 del Código Penal estableciendo un marco normativo menor, di
cha norma previo en su artículo tres un mecanismo específico cuando
era del caso -como el subjudice- aplicar el principio de retroactividad
benigna de la ley penal; que, en efecto, dicha norma estatuyó que las
condenas de los que cumplen pena privativa de libertad por senten
cia expedida con arreglo al Decreto Legislativo N° 896 se adecúa a los
plazos máximos que impone el Código Penal para el delito respectivo
cuando éstos sean menores a aquellos por los cuales purga pena el
reo»; que, en el presente caso, la pena impuesta -15 años de priva
ción de libertad- no excede del plazo máximo previsto en la nueva
norma -20 años- por lo que no cabe la adecuación solicitada».
la Jurispriídencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 102.
d) Principio de combinación de leyes penales: favorabilidad
1. Formulación general
UNIDAD DE LA LEY PENAL VS PRINCIPIO DE FAVO-
RABILIDAD
248. «El principio de favorabilidad en la aplicación de la ley pe
nal ha sido reconocida de manera expresa en el artículo 139° inciso
11 de la Constitución (...). Este principio de aplicación de la norma
207
más favorable tiene su base en la aplicación conjunta del principio de

legalidad penal (lex previa) y de la retroactividad favorable de la ley
penal (...). Asimismo el artículo 103° segundo párrafo de la norma
fundamental señala, además que: La ley, desde su enfada en vigen
cia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídi
cas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. Del tenor de las
normas constitucionales glosadas se establece que, en principio, es de
aplicación la norma vigente al momento de la comisión de la infrac
ción penal (principio de legalidad penal) y que aquellas normas que
entraron en vigencia con posterioridad a la comisión de la infracción
serán aplicables -mediante aplicación retroactiva- solo si resultan más
favorables al procesado que las vigentes al momento de la comisión
de la infracción (retroactividad benigna). Como consecuencia de eUo,
ante una sucesión de normas en el tiempo, será de aplicación la más
favorable al procesado, lo que ha sido reconocido en el artículo 139°,
inciso 11 de la Constitución. Sin embargo, la determinación de lo que
resulta más favorable para la persona, cuya aplicación exige el deno
minado principio de favorabilidad, ha sido objeto de debate por la
doctrina penal, Al respecto se ha postulado la aplicación de dos teo
rías para la fijación del régimen más beneficioso: el principio de uni
dad de aplicación de la ley y el principio de combinación de leyes. De
acuerdo al principio de «combinación de leyes», el órgano jurisdiccio
nal se encuentra facultado de escoger entre las distintas leyes penales
sucesivas en el tiempo, los preceptos que resulten más favorables para
el reo, de cuya combinación se deriva una tercera o lex tertia. El prin
cipio de «unidad de aplicación de la ley» plantea más bien que, ante
las diversas leyes penales, se analizará el régimen que consagra cada
una de ellas de manera particular, aplicando aquella que, indepen
dientemente de las demás resulte más favorable. Conforme a lo pre
viamente expuesto no es objeto de la presente sentencia ingresar a
dilucidar la corrección de una u otra teoría, sino más bien determinar
si en el caso concreto la aplicación de la teoría de la unidad de la ley
penal resulta contraria al principio de favorabüidad. Al respecto con
sidera este Tribunal que siendo la favorabilidad en materia penal el
resultado de aplicar, por un lado la ley vigente al momento de la
comisión del hecho delictivo, y si resultase más favorable, de manera
retroactiva las normas que con posterioridad al hecho delictivo hubie
ran entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en la
comparación de las diversas normas, a cada una de ellas como una
208
-De la Ley Penal Artículo 6°
unidad. En tal sentido, la cuestionada aplicación de la teoría de la

unidad de la ley penal no resulta vulneratoria del principio de
favorabilidad».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de noviembre de 2008,
Exp. N° 01955-2008-PHC/TC, Fundamentos 3, 5,7, 8, 9 y 10. Diálogo
con la Jurisprudencia, año 14, N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero
2009, pp. 248, 249.
249. «Para la determinación de la ley más favorable se debe

realizar una comparación concreta de las dos situaciones legales
surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho, esto
es, debe compararse la aplicación al caso de la situación legal vigen
te en el momento de la comisión del hecho, con la que resultaría
como consecuencia de la reforma; que, en esta comparación debe
tomarse en cuenta las penas principales y luego la ley en su totali
dad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo pe
nal y de las reglas de la parte general)».
Ejecutoria Suprema del 10/6/98, Exp. N° 1697-98-LIMA, Normas
Legales, Editora Normas Legales, t. 271, Trujillo, diciembre 1998, p.
A-17.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

250. «Que en el fallo expresamente se consignó como el tipo
penal materia de condena el artículo 296, concurriendo la agravan
te del inciso séptimo del artículo 297 del Código Penal; Que los he
chos declarados probados en la citada sentencia se subsumen, en la
nueva norma, en el artículo 297 inciso seis del Código Penal, que
fija tm nuevo marco punitivo más benigno que la Ley N° 26223, del
21 de agosto de 1993, adicionada por la Ley N° 26619 del 9 de junio
de 1996, puesto que sanciona el hecho con pena privativa de liber
tad no menor de 15 ni mayor de 25 años, mientras que la norma
anterior aplicada en la sentencia establecía un marco de pena priva
tiva de libertad no menor de 25 años; por consiguiente, como en el
presente qaso el marco punitivo abstracto o. genérico es más benigno
en la nueva ley, es del caso sustituir la sanción impuesta, puesto que
es de tener en cuenta consideraciones de prevención general y de
proporcionalidad, y que es precisamente la que ha variado en el
presente caso al establecerse un marco punitivo más benigno».
209
2. Criterio amplio y aplicaciones

251. «El artículo sexto del Código Penal permite la aplicación
del principio de combinación de leyes, tomando lo más favorable de
las leyes aplicables al caso».
Ejecutoria Suprema del 20/1/98, Exp. N° 6459-97-ICA. Rojas Vargas,
252. «Haciendo una interpretación integrativa de los artículos
119 mciso 5° y 121 última parte del Código Penal de 1924, se debe
combinar el aspecto favorable de la ley vigente al momento en que
se cometieron los hechos con el aspecto favorable de la ley que se
promulga con posterioridad».
Ejecutoria Suprema del 26/4/99, Exp. N° 4882-98-ANCASH. Revista
peruana de Jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Legales, Trujillo,
2000, p. 316.
253. «Habiendo ocurrido los hechos delictivos en 1981 resulta
aplicable al presente caso de homicidio simple el artículo 119 del
Código Penal de 1924 que fijaba en 10 años el tiempo para que ope
re la prescripción, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el último
párrafo del artículo 83 del Código Penal vigente, desde la realiza
ción del evento delictivo a la actualidad ha transcurrido el plazo
previsto para que opere la prescripción».
Ejecutoria Suprema del 18/9/97, Exp. N° 4117-97-PUNO. Rojas
254. «En cuanto a las penas accesorias que lleva consigo el de
lito de tráfico ilícito de drogas, se deben aplicar las previstas en el
artículo 297 del Código Penal, por ser más benignas que las contem
pladas por los artículos 61 o 61-A del D.L. N° 22095, en atención de
lo normado por el artículo sexto del nuevo Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 18/12/91, Exp. N° 369-91-HUÁNUCO. Anales
judiciales, año judicial 1991, t. LXXIX, Lima, 1993, p. 304.
USURPACIÓN DE INMUEBLES
255. «El delito de usurpación previsto y penado por el artículo
257 del Código Penal derogado fue sancionado con prisión no ma
yor de 2 años; que estando a uniforme y reiterada Jurisprudencia de
este Supremo Tribrmal, el delito de usurpación es de carácter ins
210
tantáneo con efectos permanentes, por lo que el término de pres

cripción se computa a partir de la fecha de comisión del ilícito pe
nal; y teniendo en cuenta que estos ocurrieron entre enero y el 5 de
marzo de 1991, en aplicación del principio de combinación de leyes,
preceptuado en el artículo sexto del Código Penal y la garantía de la
administración de justicia contemplada en el inciso 11 del artículo
139 de la Constitución Política del Estado, respecto a la aplicación
de lo más favorable al reo el término de prescripción aplicable al
caso es al que se refiere el artículo 83 del Código Penal vigente».
Ejecutoria Suprema del 9/12/94, Exp. N° 3218-93-B-LAMBAYEQUE.
Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. 11, Idemsa, Lima,
1996, p. 162.
256. «Debe de tomarse en cuenta para el caso materia de autos,

la norma vigente al momento de ocurridos los hechos por ser más
favorable para los acusados, que la normatividad penal actual; asi
mismo es de aplicación el inciso cuarto del artículo 119 del Código
Penal de 1924, que fijaba en 5 años el tiempo requerido por la ley
para que opere la extinción de la acción penal por prescripción».
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, p. 89.
RECEPTACIÓN
257. «Del análisis comparativo entre las normas de prescrip
ción reguladas por el Código Penal derogado vigente a la fecha de
los hechos con el que actualmente nos rige, aplicable al delito de
receptación imputado al acusado, resulta que la prescripción de la
acción penal para los delitos merecedores de pena de prisión se ha
lla establecida en los cinco años, mientras que en el actual Código
Penal se resume en la fórmula del máximo de pena incrementado
en una mitad; estando a que la pena del delito de receptación según
el código vigente a la fecha de la comisión de los hechos era no
mayor de 2 años, mientras que en el actual es no mayor de 3 años;
en virtud a los principios de combinación de leyes y favorabilidad
consagrados en el artículo 6 del Código Penal, el plazo ordinario de
prescripción es de dos años al que debe adicionársele la mitad de la
pena, por cuya razón el término requerido por la ley es de tres años».
Ejecutoria Suprema del 5/4/94, Exp. N° 3437-93-LIMA. Rojjasi Pella,
Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997,
p. 81.
211
258. «Por la fecha en que se comete el delito son aplicables al

caso las disposiciones del Código Penal de mil novecientos noventa
y cuatro y también las disposiciones del actual Código Penal, en
virtud del principio de combinación de leyes penales que consagra
el artículo sexto de éste último».
Ejecutoria Suprema del 09/12/94, Exp. N° 520-93-B-LIMA. Gómez
Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, t. II,
Idemsa, Lima, 1996, p. 314,
PECULADO
259. «En el caso de autos, se incrimina al citado acusado el de
lito de peculado en agravio de la Municipalidad distrital y del Esta
do, hecho ocurrido cuando se encontraba vigente el Código Penal
de 1924, el mismo que sancionaba este delito con pena de peniten
ciaría; pero estando a la combinación de leyes penales, previsto en
el artículo sexto del Código Penal vigente, resulta más favorable, en
el presente caso, al procesado, lo previsto en el artículo 387 del Có
digo acotado, que prevé una pena no mayor de 8 años de pena
privativa de libertad; que desde la realización del evento delictivo a
la fecha, ha transcurrido el plazo previsto para que opere la pres
cripción de la acción penal».
Ejecutoria Suprema del 28/10/2002, R.N. N°4048-2001-ANCASH.
(2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,

260. «Que, los hechos imputados al encausado se produjeron du
rante la vigencia del Decreto Ley N° 22095, modificado por el Decreto
Legislativo N° 122, el mismo que en su artículo 55 sanciona a sus autores
con penitenciaria no menor de 10 ni mayor de 15 años; que, habiendo
ocurrido los hechos el 15 de junio de 1986, a la fecha ha transcurrido con
exceso los plazos de prescripción establecidos en los artículos 119 y 121,
in fine del Código Penal de 1924, norma aplicable para el caso concreto
por el principio de temporalidad y por ser la más favorable al reo».
p. 303.
212
COLUSIÓN DESLEAL, CORRUPCIÓN

261. «El artículo 80 del Código Penal de 1991 -texto primige
nio- no contempló para el caso sub examine la duplicidad del plazo
de prescripción; que dicha norma resulta de aplicación en este ex
tremo en virtud del principio de combinación de leyes penales que
consagra el artículo sexto del Código Penal vigente; pues resulta más
favorable al reo (...). La ratio de tal regla autoriza al juzgador a
establecer la mayor benignidad a través del criterio de combinación
de leyes para reconocer en cada una de ellas la parte más benéfica;
que, el permitir que se pueda escoger entre dos leyes distintas la que
sea más favorable al procesado es congruente con su finalidad y
guarda coherencia con el principio del tratamiento más favorable al
reo, que no se está, por tanto, creando una tercera ley, sino
efectivizando xm proceso de integración de normas más favorable».
Ejecutoria Suprema del 8/11/2005, R.N. N° 1846-2005-AREQUIPA.
San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
2006, p. 226.
3. Concepción restrictiva
262. «En la determinación de la ley penal más benigna no está

permitido tomar de cada una de las leyes concurrentes lo que pare
ce más favorable al reo. Sólo debe aplicarse una de las leyes concu
rrentes en su conjunto».
Ejecutoria Suprema del 4/11/85, Exp. N° 729-85-CUSCO. Anales
judiciales, año judicial 1985, t. LXXIII, Lima, 1990, p. 200.
263. «Si bien este Supremo Tribunal en reiterada Jurisprudencia

ha establecido la posibilidad de aplicar el principio de combinación,
conforme al artículo sexto del Código Penal vigente; sin embargo, en
atención a la facultad conferida por el artículo 22 del Texto Único Or
denado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es del caso precisar que
dicho principio no se puede aplicar' irrestrictamente, sino que debe res
petar la coherencia normativa de las instituciones en comparación, a
fin de evitar su desnaturalización y la creación judicial de una tercera
norma, lo que es incompatible con nuestro sistema constitucional».
Ejecutoria Suprema del 20/11/98, Exp. N° 2476-98-LIMA. Prado
Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra,
Lima, 1999, p. 452.
213
Artículos o ■Fidel Rojas Vargas
COMBINACIÓN DE LEYES NO TIENE APOYO NORMA

TIVO
264. «Este Supremo tribunal ha venido aplicando el denominado
principio de combinación, en orden a la sucesión de normas penales en
el tiempo aceptando una opción dogmática postulada por un sector de
la doctrina penal, sin embargo, es del caso revisar esa doctrina en orden
a las exigencias de la propia institución, vinculada al principio de legali
dad, pues -a nuestro juicio- no tiene apoyo normativo y, a final de cuen
tas, importaría el desempeño por parte del órgano jurisdiccional de fun
ciones legislativas que no le competen; siendo así a los efectos de determi
nar la ley más favorable, acogiendo el principio de unidad de aplicación
de la ley, es del caso comparar las consecuencias concretas que una y
otra ley supone para el caso en cuestión -el juez ha de considerar como
hipotéticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el mo
mento de la comisión del delito- y aplicar de manera completa la ley que
permita la consecuencia menos gravosa». (Voto en minoría).
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA UNIDAD DE APLI
CACIÓN DE LA LEY
265. «A los efectos de la prescripción, si bien con escasas ex
cepciones, este Supremo Tribunal ha venido aplicando la teoría de
la combinación en materia de sucesión de normas en el tiempo,
muy especialmente, respecto de las reglas sobre prescripción, em
pero, es de rigor apartarse de esa teoría y afiliarse a la concepción
de la unidad de aplicación de la ley, de suerte que a los efectos de
escoger la solución más favorable se ha de considerar como
hipotéticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el
momento de la comisión del delito y deberá comparárselas en con
creto o en bloque y aplicarse de manera completa la ley que permi
ta las consecuencias menos gravosas; es de enfatizar que no es
posible aplicar los efectos más beneficiosos de una ley y de otra -
conmixtión de ambas leyes-, pues con ello el órgano jurisdiccional
estaría creando una nueva ley o lex tertia, que no existe, con frag
mentos de otras dos, desempeñando funciones legislativas que no
le competen y que la Constitución entrega al Congreso de la Repú
blica». (Voto en minoría)».
214

COMBINACIÓN DE LEYES PENALES: PRECISIONES DE

COLEGIADO SUPERIOR, CUESTIONAMIENTOS
266. «Un aspecto importante que no puede pasar desapercibido
en el examen de la cuestión es el juicio de constitucionalidad de la
combinación de leyes penales. La remisión a la Constitución se expli
ca en que aquella forma de aplicación de la ley penal pone en entre
dicho la validez del principio de legalidad, que constituye el máximo
principio rector del Derecho penal. En el artículo 139.11 de la Consti
tución se establece como principio de la función jurisdiccional la apli
cación de «la ley» más favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto de leyes penales, lo que delimita el espacio de valoración del
juez, al señalar la aplicación de «una ley» que se considere la más
favorable tras su comparación con otra. La comparación de leyes se
hace tomando en cuenta todos los elementos que configuran la ley en
su integridad y, no sobre la base de un solo elemento. En consecuen
cia, el juez no necesita extraer las porciones más favorables de alguna
de las leyes penales concurrentes para combinarlas y aplicarlas al caso
concreto, porque lo más favorable se refiere precisamente a la ley que
comparativamente ofrece más ventaja para el reo en combinación con
la otra. El juez, al elegir una de las leyes (la más favorable), lo hace en
su integridad, es decir con todos sus elementos y componentes en
estricta aplicación del artículo 139.11 de la Constitución, y en concor
dancia con el artículo 6 del Código penal».
Sentencia de segunda instancia de la Sala Penal de Apelaciones de

lá Corte Superior de Justicia de Lima, del 24 de julio de 2012, Exp.
N°00014-2011-8-1826-JR-PE-01, Juez superior ponente: Ramiro
Salinas Siccha, Gaceta penal. Tomo 39, Setiembre 2012, Lima, Gaceta
jurídica, pp. 163-164.
IMPROPIEDAD DE LA CREACIÓN DE UNA LEX TERTIA

267. «Que conforme el suscrito ha venido señalado reiterada
mente, no es posible combinar normas jurídicas coexistentes en el
tiempo, pues ello importaría la creación judicial de una tercera ley
con infracción a los principios de legalidad penal -reserva absoluta
de la ley- y de separación de poderes, que, siendo así, tratándose de
sucesión de normas penales en el tiempo es de optar por el criterio
215
de unidad en la aplicación de la ley, en cuya virtud debe efectuarse

una comparación concreta al caso de la situación legal vigente en el
momento de comisión del hecho punible con la que resultaría como
consecuencia de la nueva legislación; que, en efecto se trata de com
parar legislaciones en su conjunto -como hipotéticamente
coexistentes- y no disposiciones de una legislación, por lo que al
hacerlo, no se realiza una interpretación integrativa, sino una re
ducción teleológica del artículo 6° del Código Penal que da conse
cuencia la configuración judicial de una nueva ley, constitucional
mente prohibida». (Voto singular).
2006, p. 226.
e) Ley penal más favorable y beneficios penitenciarios
268. «En la concesión de beneficios penitenciarios, el juzgador

debe observar también lo dispuesto en el artículo sexto del Código
Penal: La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comi
sión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al
reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales».
Resolución de la Primera Sala Especializada Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque del 28 de agosto de 1998, Exp.
N° 223-98, que revocó el auto que declaró improcedente el beneficio
de semi-libertad de interno sentenciado por terrorismo. Prado
Saldarriaga, Víctor, Derecho penal jueces y Jurisprudencia, Palestra,
Lima, 1999, p. 61.
269. «La concesión de beneficios penitenciarios no está excluida

de los efectos de irretroactividad de la ley penal posterior ni resulta
desfavorable al sentenciado».
N° 196-98, que revocó el auto que declaró improcedente el beneficio
de semi-libertad de interna sentenciada por terrorismo. Prado
Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Gaceta
270. «En aplicación a los principios de norma más favorable y

de ultraactividad de la ley penal procede otorgar el beneficio peni
tenciario solicitado, al haberse cometido el delito en im momento en
216
■De la Ley Penal Artículo 6"
el cual estaba permitido otorgarse dicho beneficio, a pesar que pos

teriormente una ley lo prohibió».
N° 2635-1998-0-1701-J-PE, que revocó el auto que declaró
improcedente el beneficio de semi-libertad de interna sentenciada
por terrorismo. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia
3, Lima, 2000, p. 142.
APLICACIÓN RETROACTIVA DEL CÓDIGO PENAL DE 1991

EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: VI
GENCIA DEL PRINCIPIO DE COMBINACIÓN
271. «El señor representante del Ministerio Público alega que el
presente caso no podía ser resuelto aplicando el principio de combi
nación de leyes penales, porque de hacerlo se estaría creando una
tercera ley, facultad que no corresponde al órgano jurisdiccional,
sino propiamente al Poder Legislativo, por lo que debía aplicarse el
principio de unidad de la norma y en tal sentido, sostiene que los
hechos materia de acusación prescribirían a los 22 años y no a los
15 como señala la Sala penal; que a los acusados se les atribuye
haber pertenecido a la agrupación subversiva Sendero Luminoso y
además de haber participado en algunos atentados terroristas, he
chos que ocurrieron hasta el mes de noviembre de 1983, configurán
dose la conducta desplegada en los alcances del Decreto Legislativo
N° 046; que en tal sentido, dichos delitos eran sancionados con pena
de penitenciaria, motivo por el cual resulta de aplicación el artículo
119 del Código Penal de 1924, que establecía que la acción penal
prescribía a los diez años cuando el delito era sancionado con pena
de penitenciaría, plazo al que debía agregársele una mitad por ha
berse actos judiciales; sin embargo, este mismo código contenía la
disposición de aumentar dicho término en una mitad cuando se tra
taba de delitos en agravio del Estado, precepto que fue suprimido
por el texto original del nuevo Código Penal de 1991, al entrar en
vigencia en abril del citado año. Para establecer la mayor benigni
dad en la sucesión de leyes penales aplicables a un caso concreto,
debe efectuarse urna comparación entre el contenido de los dispositi
vos y sobre ese mérito decidirse por la que sea más favorable al reo.
Conforme al fundamento 12 del Acuerdo Plenario N° 2-2006-CJ-
116, proceder de la indicada manera no significa que se está crean
do una tercera ley o lex tertia, sino que se está efectivizando un pro
217
ceso de integración de normas más favorables al reo que no colisiona

con los contenidos del principio de legalidad; por lo demás esta con
cepción guarda concordancia con el principio de necesidad de la
intervención penal, porque cuando se producen variaciones en los
preceptos que integran las normas penales y que favorecen al reo, es
evidente que el legislador ha estimado necesario regular, en sentido
benéfico, la intervención penal. Que es menester tener en cuenta
que conforme a los acápites cuatro y quince del mencionado Acuer
do Plenario, los principios allí declarados constituyen «doctrina le
gal» con carácter de precedente vinculante y como tal corresponde
que sean acatados; por lo que debe estimarse que el Código Penal de
1991, en su texto original, al haber omitido considerar el alargue del
plazo de prescripción en función de la calidad del agraviado -es
decir, la duplicidad del plazo cuando el agraviado es el Estado- tal
circunstancia por ser más favorable a los encausados, resulta de
aplicación en forma retroactiva; que en tal sentido, al haberse venci
do en exceso el plazo ordinario y extraordinario de prescripción pre
visto en el Código Penal de 1924, se verifica la extinción de la acción
penal».
Ejecutoria Suprema del 17/4/2008, R.N. N° 1389-2007-LIMA. Gaceta
penal y procesal penal, t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 84.
f) Sustitución de pena
SUSTITUCIÓN DE PENA POR RETROACTIVIDAD BENIGNA:

PRECISIONES
272. «Si bien queda claro que quienes han sido condenados en
virtud de una ley que ha sido reformada estableciéndose una pena
más benigna tienen el legítimo derecho de solicitar la sustitución de la
pena, sobre la base del mandato expresado en el artículo 103° de la
Constitución, ello no hnplica que la concesión de la misma sea una
atribución conferida a la justicia constitucional. Y es que, como ya lo
ha señalado este tribunal en reiterada Jurisprudencia, la determina
ción de la responsabilidad penal es competencia exclusiva de la justi
cia ordinaria, aspecto que también involucra la graduación de la pena
impuesta en sede penal (...). En este orden de ideas, no puede acudirse
a la justicia constitucional a fin de solicitar sustitución de pena, ya
que dicha pretensión buscaría que este Tribunal se constituya en una
instancia suprajudicial, lo que sin duda excedería el objeto de los pro
cesos constitucionales de la libertad y el contenido constitucionalmen
218
te protegido de los derechos garantizados por el hábeas corpus, sien

do en dichos supuestos de aplicación el artículo 5.1 del Código Proce
sal Constitucional. Otra sería la situación si se advirtiese una negativa
injustificada por parte del órgano jurisdiccional de absolver la solici
tud de sustitución de pena pretendida por los sentenciados, en cuyo
caso la pretensión podrá ser estimada y ordenarse al órgano jurisdic
cional que proceda a determinar una pena concreta conforme al nue
vo marco legal. Por el contrario, en caso de que el órgano jurisdiccio
nal si hubiera atendido el pedido de sustitución de pena, correspon
derá declarar infundada la pretensión, criterio sostenido por este Tri-
btmal a través de varios fallos en los que se ha desestimado la deman
da al comprobarse que el órgano jurisdiccional ya había procedido a
efectuar la sustitución de pena. Este Tribunal considera que si bien la
retroactividad benigna de las normas penales permite al condenado
solicitar la sustitución de la pena cuando luego de la condena, entra
en vigencia un marco normativo más favorable, ello no significa, des
de luego, que si el condenado no se encuentra conforme con lo resuel
to respecto de su pedido de sustitución de pena, pueda solicitarlo
nuevamente de manera indefinida».
Sentencia del Tribunal Constitucional, del 17 de setiembre de 2008,
Exp. N° 05565-2007-PHC/TC-HUAüRA. Diálogo con la Jurisprudencia,
año 14, N° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2008, p. 239.
SUSTITUCIÓN DE PENA: PENA SUSTITUIDA NO QUEDA

A CRITERIO DE LOS JUECES DE FALLO SINO DE LO QUE SE
ÑALA EL MÍNIMO Y MAXIMO DE LA NUEVA LEY
273. «Si bien la sustitución de pena es una figura jurídica pre
vista en el segxmdo párrafo del artículo 6 del Código penal, que per
mite modificar el quantum de la pena impuesta, siempre y cuando
«durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable
, al condenado, debiendo el Juez sustituir la sanción impuesta por la
que corresponda, sin embargo dicha sustitución debe efectuarse den
tro de los márgenes legales pertinentes. Así, el Acuerdo Plenario 2-
2005 (cuarto considerando) de las salas penales supremas, ha esta
blecido como doctrina legal, lo siguiente: Si se impuso el máximo o
mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida
debe igualmente imponer el máximo o mínimo legal respectivamen
te, establecida en la nueva ley. Esta suprema sala, en virtud a lo
establecido en el mencionado Acuerdo Plenario, discrepa de la deci
sión adoptada por la Sala penal superior, pues considera que lo ale
219
Artículo 6 o -Fidel Rojas Vargas
gado en dicha resolución -en cuanto señala que el nivel de disminu

ción queda librado al Tribunal de la sustitución, a cuyo efecto se
deberá valorar el conjunto de factores y circunstancias fijados en los
artículos 45 y 46 del Código penal, así como las demás previstas en
la ley e incorporadas en la sentencia- no es aplicable en el caso con
creto, pues ello está referido al supuesto que se haya impuesto una
pena por debajo del mínimo legal, hecho que no se condice en el
presente caso en el que se impuso una pena igual al mínimo legal,
en tal sentido debe concluirse que la nueva pena que les correspon
de a ambos procesados es 15 años ( y no 25 años), nuevo mínimo
legal de acuerdo a la Ley 28002, en tal sentido la solicitud de susti
tución planteada por ambos procesados resulta amparadle».

N°44-2009 LIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta
penal. Tomo 46, Abril 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 108.
SUSTITUCIÓN DE PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL

EN CONCORDANCIA CON FALLO ANTERIOR
274. «La sala penal superior mediante la resolución recurrida
declaró procedente la solicitud de sustitución de pena promovida
por el condenado y, en consecuencia, sustituyó la pena privativa de
libertad impuesta de 20 años a 15 años; que el citado imputado ale
ga que como se le impuso una pena de 20 años en relación con un
mínimo de legal de 25 años debió imponérsele una pena por debajo
del mínimo legal -de 15 años- previsto en la nueva legislación; Que
la sentencia plenaria número 2-2005-DJ/301-A del 30 de septiem
bre de 2005, ha establecido las bases para la aplicación de la pena
que debe sustituirse, que es de rigor reiterar en el presente caso; que
la regla básica de la sustitución estriba en que, como se ha impuesto
una pena por debajo del mínimo legal, la nueva pena debe también
ser inferior al nuevo mínimo legal, con lo que se respeta en orden a
la garantía de la cosa juzgada material, las bases jurídicas asumidas
en el fallo primigenio; que para la determinación de la cantidad de
pena privativa de libertad -que es la pena que ha variado con la
nueva legislación- aceptado que esta debe ser inferior al mínimo le
gal, es de tener en cuenta el principio de proporcionalidad sobre las
bases de los factores vinculados a la entidad del injusto: cantidad de
drogas incautadas, calidad de la misma e intervención delictiva or
ganizada, y a la culpabilidad por el hecho».
220
■De la Ley Penal Artículo6°
Ejecutoria Suprema del 4/10/2006, R.N. N° 3034-2006-LIMA, Diálogo

con la Jurisprudencia, año 14, N° 122, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
2008, p. 210.
275. «Los hechos declarados probados en la citada sentencia se

subsumen en la nueva norma que fija im nuevo marco punitivo más
benigno que la ley anterior, puesto que sanciona el hecho con pena
privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años, mientras
que la norma anterior aplicada en la sentencia establecía un marco
de pena privativa de libertad no menor de 25 años, que, por consi
guiente, como en el presente caso el marco punitivo abstracto o ge
nérico es más benigno en la nueva ley, es del caso sustituir la san
ción impuesta».
Ejecutoria Suprema del 17/7/2004, R.N. N° 82-2004-CALLAO.Ávalos

dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la
Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 98.
SUSTITUCIÓN DE PENA MÁS FAVORABLE: DE 15 A 12

AÑOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD
276. «Según lo dispuesto en el artículo 6° del Código Penal, si
durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable
al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que co
rresponda conforme a la nueva ley; que los hechos declarados pro
bados en la nueva sentencia se subsumen, en la nueva norma, en el
artículo 297° inciso 6 del Código Penal, que fija un nuevo marco
punitivo más benigno que la ley anterior, puesto que sanciona el
hecho con pena privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de
25 años, mientras que la norma anterior aplicada en la sentencia
establecía un marco de pena privativa de libertad no menor de 25
años, que, por consiguiente, como en el presente caso el marco pu
nitivo abstracto o genérico es más benigno en la nueva ley, es del
caso sustituir la sanción impuesta, puesto que es de tener presente
que el primer tipo de determinación de la pena es la individualiza
ción legal, que fxmdamentalmente toma en cuenta consideraciones
de prevención general y proporcionalidad; como se sabe el marco
legal de la pena se proyecta sobre el segundo tipo de determinación
de la misma que es la individualización judicial, destinada a la me
dición concreta o quantum de la pena, y que tiene en cuenta tanto el
criterio de proporcionalidad de la misma como las necesidades pre
221
Artículo 6 ■Fidel Rojas Vargas
ventivo especiales que presenta el imputado; que para los efectos de

la concreción cualitativa de la pena es de tener en consideración,
como una circunstancia comprobada y comprendida en la senten
cia que está ejecutando la confesión sincera, que es precisamente la
que permitió imponer una pena por debajo del mínimo legal que
incorporando esa circimstancia así como la ausencia de anteceden
tes a la individualización judicial, tal como han sido considerados
en dicho fallo, corresponde al órgano jurisdiccional siguiendo esas
pautas ya reconocidas judicialmente efectuar la sustitución pertinente
dentro de las amplias posibilidades para la determinación cuantita
tiva que le acuerda el artículo 46 del Código Penal, a cuyo efecto
deben aplicarse los razonables criterios de proporcionalidad que di
cha norma autoriza, sin atarse desde luego a pautas, modelos o sis
temas que no son los que recoge nuestro ordenamiento punitivo,
como serían los referidos a simples criterios matemáticos o de otra
índole similar; en consecuencia, sustituyeron la pena impuesta en la
sentencia y en la ejecutoria de 15 años de pena privativa de liber
tad, a la pena de 12 años».
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp.
161-162.
NECESIDAD DE NUEVA SUBSUNCIÓN Y DETERMINACIÓN

DE PENA AL SUSTITUIR LA NUEVA Y MÁS FAVORABLE PENA
IMPUESTA JUDICIALMENTE
277. «Que es del caso precisar que el análisis jurídico penal que
corresponde realizar, cuando se produce un cambio legislativo, no
está en función a los tipos penales invocados en la sentencia según
la ley anterior, sino a la substmción específica que resulta del con
junto de la nueva ley y, sobre esa base, si procede, adecuar la pena
en los términos de los artículos 45° y 46° del Código Penal, y en su
caso la propia tipicidad; que la pena cuya sustitución se pide se en
cuentra dentro de los marcos de la nueva legislación por lo que no
resulta de aplicación el artículo sexto del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 6/4/2004, R.N. N° 3506-2003-LIMA. Pérez
222
EN VÍA DE SUSTITUCIÓN DE PENA SE APLICA MÍNIMO

LEGAL DE PENA: DE 25 A 15 AÑOS EN DELITO DE TRÁFICO
ILÍCITO AGRAVADO DE DROGAS
278. «La encausada fue condenada con fecha 20 de agosto de
2002, por delito de tráfico ilícito de drogas agravado al amparo del
inciso 7 del artículo 297° del Código Penal, a la pena de 25 años de
privación de libertad, 200 días multa e inhabilitación por tres años;
que, sin embargo, con posterioridad, el 17 de junio de 2003, se pu
blicó la Ley N° 28002 que modificó entre otros, el artículo 297° del
Código Penal, en cuya virtud readecuó el supuesto agravado mate
ria de condena del inciso 7 al inciso 6 de dicho artículo y lo conminó
con una pena privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25
años. Que, en tal virtud, con arreglo al artículo 6° in fine del Código
Penal, que estatuye que si durante la ejecución de la sanción se dictare
una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción
impuesta por la que corresponda; conforme a la nueva ley cabe sus
tituir la pena impuesta a la sentenciada, en tanto se la condenó por
un marco normativo más grave que el establecido por la Ley N°
28002. Que, en principio para determinar la pena sustituida, por
razones de seguridad jurídica, es de respetar, en lo pertinente, el
juicio jurídico materia de la sentencia objeto de sustitución, es decir,
los criterios asumidos y la definición de los factores y de las circuns
tancias relevantes para concretar la pena, cualitativa y
cuantitativamente; que, en tal virtud, al haberse impuesto el mínimo
de la pena privativa de libertad no cabe otra opción que hacer lo
propio en el presente caso y, por tanto, fijar como nueva pena el
nuevo mínimo legal».
Ejecutoria Suprema del 2/9/2005, R.N. N° 612-2005-CALLAO. San
Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante,
2006, p. 203.
279. «Del estudio de autos, se advierte que mediante sentencia

la Sala Penal Transitoria Especializada en delitos de tráfico ilícito de
drogas condena a la procesada a 20 años de pena privativa de liber
tad, resolución que fue materia de recurso de nulidad ante la Prime
ra Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que la aumentó a 25
años, en aplicación del artículo 297 del Código Penal vigente en
aquella época y que actualmente es sancionado con una pena no
menor de 15 años por disposición del artículo 1 de la Ley N° 28002,
223
Artículo 6“ - •Fidel Rojas Vargas
vigente desde el 17 de junio de 2003; en consecuencia, estando a lo

dispuesto por el segundo párrafo del artículo 6 del Código Penal y
teniendo en cuenta el principio de retroactividad benigna ampara
do en la Constitución Política y el Código Penal, resulta amparadle
la petición formulada por la sentenciada».

{2001-2Q05), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias
p. 328.
280. «Que la Ley N° 28992, del 18 de junio de 2003, fijó un

nuevo marco punitivo más benigno para el delito de tráfico ilícito de
drogas, entre 15 y 25 años de pena privativa de libertad -la legisla
ción derogada fijaba una pena no menor de 25 años-; que, sin em
bargo, como la pena impuesta a la recurrente es inferior al nuevo
mínimo legal, y esencialmente, como el fallo cuya sustitución se re
clama no hizo lugar a atenuantes especiales o excepcionales
taxativamente contempladas por la ley, tales como confesión since
ra, eximencias incompletas, minoridad relativa de edad y, con crite
rios restrictivos, los supuestos de tentativa y complicidad secunda
ria, en tanto que de conformidad con el artículo 46 del Código Pe
nal, la peña debe imponerse dentro de los límites fijados por la ley,
no es del caso amparar la pretensión de la sentenciada y disminuir
aún más la pena impuesta».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2005, R.N. N° 532-2005-LIMA.Pérez

Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
p. 608..
IMPROCEDENCIA DE SUSTITUCIÓN DE PENA A CÓMPLI

CE PRIMARIO EN HOMICIDIO CALIFICADO
281. «El procesado fue condenado como cómplice primario por
el delito de homicidio calificado, a 20 años de pena privativa de
libertad quedando firme dicha condena vía ejecutoria; asimismo, el
artículo 108° del Código Penal establece para el delito de homicidio
calificado una pena privativa de la libertad no menor de 15 años;
sin embargo, no fija pena máxima, por lo que debe considerarse como
pena máxima para dicho ilícito el genérico de la pena más elevada.
224
■De la Ley Penal Artículo 6 O
en tal sentido, se advierte que con la expedición de la Ley 28002,

ley que modifica el Código Penal en materia de tráfico ilícito de dro
gas, se ha establecido una pena privativa de libertad no mayor de
35 años, pena que debe ser considerada como la más elevada para
aquellos delitos en los que, como el delito de homicidio calificado,
unánimemente se ha fijado pena mínima; consecuentemente, no re
sulta procedente la sustitución de pena solicitada por el encausado
por cuanto la pena privativa de libertad de 20 años, que le ha sido
impuesta resulta menor que el plazo de 35 años que resulta ser la
pena más elevada».
Ejecutoria Suprema del 13/8/2003, R.N. N O 1296-2003-
LAMBAYEQUE. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la
Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de
Criminología y ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial
San Marcos, Lima, 2006, p. 325.
IMPROCEDENCIA DE SUSTITUCIÓN DE PENA: TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS
282. «Que si bien es cierto, la Ley N° 28002 estableció que la
conducta perpetrada por la encausada, reconducida al inciso 6 del
artículo 297 del Código Penal, merecía un marco punitivo más be
nigno -de 25 años de privación de la libertad como mínimo previsto
en la legislación derogada a mía pena entre 15 y 25 años-, de autos
aparecen dos circimstancias que es del caso destacar: en primer lu
gar, que la pena efectivamente impuesta a la recurrente no es supe
rior al nuevo mínimo legal; y en segundo lugar, y esencialmente, que
esa pena según la sentencia antes citada no es el resultado de la
aplicación de una atenuante especial o excepcional que legalmente
permita imponer una pena por debajo del mínimo legal, como sería
la confesión sincera, la minoría relativa de edad, la tentativa o la
complicidad secundaria; que a lo expuesto se agrega la vigencia de
lo dispuesto por el artículo 46 del Código Penal que establece que la
determinación de la pena tiene lugar dentro de los límites fijados
por la ley; declararon no haber nulidad en el auto que declara im
procedente la solicitud de adecuación de pena formulada por la sen
tenciada».
Ejecutoria Suprema del 17/5/2005, R.N. N° 728-2005-PIURA. Pérez
225
SI EN LA SENTENCIA INICIAL SE IMPUSO PENA POR DE

BAJO DEL MÍNIMO LEGAL LA PENA SUSTITUIDA SIGUE LA
MISMA SUERTE, SIN EMBARGO, YA NO ES POSIBLE REBAJAR
AÚN MÁS LA PENA
283. «Que ante un pedido de sustitución de pena, la Sala penal
superior fijando como criterio el porcentaje de disminución que se hizo
valer en la sentencia firme, sustituyó la pena de 20 años de privación de
libertad a 12 años, criterio que el recurrente estima restrictivo y postula
una disminución exacta y simple sobre el número de años reducidos por
debajo del mínimo legal. Que conforme tiene establecida esta Suprema
Sala penal, la aplicación del artículo 6 del Código Penal tiene como crite
rios directivos el respeto absoluto a los hechos declarados probados en la
sentencia originaria y la incorporación en sus propios términos de los
factores referidos a la determinación judicial de la pena consagrados en
el fallo firme; que, por consiguiente, si en la sentencia inicial se impuso
una pena por debajo del mínimo legal necesariamente la pena producto
de la sustitución debe serlo por debajo del mínimo legal; que empero la
pena concreta sustituida debe ser producto, no de simples criterios mate
máticos cual si se estaría ante un sistema de pena tasada -que no es el
caso del Código Penal vigente-, sino de una adecuada ponderación del
conjunto de factores presentes en el caso, entre los que se encuentran el
monto de la reducción de la pena por debajo del mínimo legal que se
hizo valer; que, en el presente caso, el tribunal de instancia disminuyó la
pena privativa de libertad de 20 años a 12, sustitución que ha importado
una reducción muy importante de la pena -ocho años- pese a la forma y
circunstancias de comisión de los hechos -cantidad de droga incautada
y número de participantes en el hecho-, a la cantidad del injusto y a la
culpabilidad por el hecho perpetrado, lo que no permite una disminu
ción aún mayor como pretende el recurrente».
NORTE DE LIMA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y
precedente penal vinculante, Selección de Ejecutorias Supremas de la Corte
Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 189-190.
g) Jurisprudencia vinculante
ESTIMACIÓN JUDICIAL SOBRE LA MAYOR FAVORA-
BILIDAD DE LA LEY
284. 6. «Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo. Sin em
bargo, como excepción a este carácter irretroactivo surge el princi-
226
pió consagrado en el segundo párrafo del artículo ciento tres de la

Constitución Política que establece la retroactividad de la «ley penal
más favorable al reo en caso de duda o de conflicto entre leyes pe
nales», y que tácitamente desplaza a la regla tempus regit acturn»,
7. «En igual sentido, el inciso once del artículo ciento treinta y
nueve de la norma normarum, estatuye que «es principio y derecho
de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales».
8. «Asimismo, el artículo seis del Código Penal prescribe que la
ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del
hecho punible; empero, se aplicará la más favorable al reo, en caso
de conflicto en el tiempo de leyes penales. Dicha disposición es conexa
con el principio constitucional de la aplicación retroactiva de la Ley
en cuanto le sea favorable al reo.
9. «Bajo esas premisas legales puede extraerse del texto de los
citados preceptos que la ley penal aplicable a una relación jurídica
será la que se encuentre vigente cuando sucedió la quaestio facti -
como regla general- o, en su defecto, la que se promulgue con pos
terioridad siempre que sea más beneficiosa. Para establecer la ma
yor benignidad en la sucesión de leyes aplicables a un caso concreto
-cuando concurra más de una ley desde el momento de ocurrido los
hechos- debe efectuarse una comparación entre el contenido de los
dispositivos que contenga y sobre ese mérito decidirse por la que sea
más favorable al reo.
10. «Sin embargo, también es posible que se pueda elegir de en
tre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favora
bles, en virtud al «principio de combinación» que permite al juzgador
poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo.
11. «Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad
que se pueda reconocer -dentro de las leyes penales- los preceptos
que más favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos
leyes distintas -íntegramente- en el tiempo, resulta coherente y ra
zonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más
favorable al reo.
12. «Cabe enfatizar que con ello no se está creando una tercera
Ley o Ley tertia, sino que se está efectivizando un proceso de integra
ción de normas más favorables al reo, que no colisiona con los conte
nidos del principio de legalidad. Por lo demás, esta concepción guar
227
Artículo 6“ -Fidel Rojas Vargas
da concordancia con el principio de necesidad de la intervención pe

nal, porque cuando se producen variaciones en los preceptos que in
tegran las normas penales y que favorecen el reo, es evidente que el
legislador ha estimado necesario regular -en sentido benéfico- la in
tervención penal.
13. «Por lo demás, el legislador ha consagrado el «principio de
combinación» en la Exposición de Motivos del Código Penal de mil
novecientos noventa y uno, a cuyo efecto ha señalado que; «En aca
tamiento del artículo doscientos treinta y tres inciso siete de la Consti
tución Política [de mil novecientos setenta y nueve], se prescribe la
aplicación de lo más favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo
de leyes penales» (artículo seis). De esta manera el Proyecto sustituye
el principio de la unidad de leyes aplicable, ya fuese la precedente, la
subsecuente, o la intermedia, según consagra el artículo 7°, del Códi
go Penal de 1924, por el nuevo principio de la combinación, que toma
lo más benigno que tenga cada una de las normas sucesivas».
Acuerdo Plenario N° 2-2006-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria), Lima, 13/10/2006.
SUSTITUCIÓN DE LA PENA; PRECISIONES

28 5.1 «Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto con
que se conmina la infracción penal objeto de condena firma, la pena im
puesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida.
2. «La sustitución de la pena debe respetar los hechos declara
dos probados, y las circimstancias y factores reconocidos en el fallo
como relevantes para la determinación judicial de la pena, los que
son inmutables.
3. «La nueva pena a imponerse debe respetar los principios de
proporcionalidad y de legalidad.
4. «Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley
anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máxi
mo o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley; y,
5. «Si se impuso una pena mferior al mínimo legal estipulado
en la ley anterior o ésta respeta los parámetros de dicha ley, la nue
va pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal
establecida en la nueva ley o, según el caso, una pena dentro de los
parámetros de la nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminución
228
queda librado al Tribunal de la sustitución, a cuyo efecto valorará el

conjunto de factores y circunstancias fijados en los artículos 45° y
46° del Código Penal, así como las demás previstas en la ley e incor
poradas en la sentencia. Otros factores que deben tomarse en consi
deración son, de un lado, el nuevo cuadro de pena instituido por la
nueva ley para el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a
la misma sección modificada; y, de otro lado, aunque sin ser estima
do como el factor el principal o preferente, la lógica proporcional en
relación a la concreta cuantía de la pena que impuso el Tribunal
originario».
Sentencia Plenaria N° 2-2005/DJ-30'l-.A (Pleno Jurisdiccional de los

Vocales de lo penal de la Corte Suprema, 2005), Lima 30/09/2005,
en San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal
vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima,
2006, pp. 73-74.
Principio de retroactividad benigna de la ley abolitiva

Artículo 7°.- Sí, según la nueva Ley, el hecho sancionado
en una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta
y sus efectos se extinguen de pleno derecho.
Jurisprudencia
286. «No puede condenarse a los procesados como autores del
delito de receptación agravada, ya que el artículo 195 del Código
Penal se encuentra derogado».
Ejecutoria Suprema del 10/6/98, Exp. N° 4210-97-PUNO. Prado
Lima, p. 52.
287. «En aplicación de la retroactividad benigna, al haberse

convertido el delito de daños en faltas contra el patrimonio, en ra
zón del monto de los daños, debe considerarse el plazo de esta últi
ma para la prescripción de la acción penal».
Sentencia de la Sala penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash
s/f, Exp. N° 11-97. Academia de la Magistratura, Serie de
Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 136.
288. «La desincriminación de un delito por la nueva ley da lu

gar al sobreseimiento del juicio, es decir, la acción penal no puede
proseguhse por cuanto la acción cometida ha dejado ser delito».
229
Ejecutoria Suprema del 28/1/83, Exp. N° 690-82-LORETO. Diario

oficial El Peruano, del 14 de marzo de 1983.
Leyes temporales y principio de ultraactividad

Artículo 8°.- Las Leyes destinadas a regir solo durante un
tiempo determinado se aplican a todos los hechos cometi
dos durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor,
salvo disposición en contrario.
Jurisprudencia
PRESCRIPCIÓN DE LA CAUSA APLICANDO LEY MÁS FA

VORABLE AL PROCESADO
289. «Que cuando ha transciurido el plazo previsto por ley para
sancionar, en atención de este criterio, por temporalidad debe apli
carse lo más favorable al procesado, por lo que en tal virtud la cau
sa ha prescrito».
Ejecutoria Suprema del 30/12/96, Consulta, Exp. N° 3171-9-B-LIMA.
Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t.
III, Idemsa, Lima, 1997, p. 152.
ENTRE CÓDIGO PENAL DE 1924 Y DE 1991, EL PRIMERO

RESULTA MÁS FAVORABLE PARA EL PROCESADO
290. «Conforme a lo preceptuado por el inciso undécimo del
artículo 139° de la Constitución Política del Estado, concordante con
el numeral sexto del Código Penal, en caso de conflicto de leyes pe
nales en el tiempo, se aplicará lo más favorable al reo; que, en el
presente caso se imputa al acusado el delito de extorsión, ilícito ocu
rrido los días 5 y 6 de julio de 1985, encontrándose previsto en el
artículo 249° del Código Penal de 1924, con penas alternativas de
penitenciaría no mayor de 6 años o prisión no menor de 1 año ni
mayor de 6; que, el Código Penal vigente sanciona dicha conducta
en el artículo 200°, inciso cuarto, con una pena privativa de la liber
tad no menor de 12 años ni mayor de 20; que siendo esto así, es de
aplicación al caso materia de autos la primera norma legal invoca
da, por ser más favorable al reo, en atención al principio de ultra
actividad benigna».
Ejecutoria Suprema del 28/1/99, R.N. N° 1793-98-HUÁNUCO. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Idemsa, Lima, 2005, p. 272.
230
Momento de comisión dei delito y principio de

ultraactividad benigna (ternpus cornissi delicti)
Artículo 9“.- El momento de la comisión de un delito es
aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido
la obligación de actuar, independientemente del momento
en que el resultado se produzca.
COMENTARIOS
Frente a la pregunta decisiva ¿Cuándo es el momento de la
comisión del hecho punible a título de delito?, es decir, cuan
do para la ley penal peruana se considera, jurídicamente,
valido aplicar el ius punendi, el artículo 9 del Código penal
responde que es el momento en el cual el autor o partícipe
ha actuado u omitido la obligación de actuar, independiente
mente del momento en que el resultado se produzca. La
política criminal peruana se inscribe así -a diferencia de la
posición asumida para determinar el lugar de la comisión del
delito (principio de ubicuidad)- en una posición jurídico- dog
mática que privilegia el disvalor de acción, ya que con el se
marca el inicio del delito, siendo no decisivo para la aplica
ción temporal de la ley penal el momento en el que se pro
duce el resultado. No interesa así el momento de la consu
mación material del delito, sino cuándo el delito se reputa
cometido. Como sabemos no se requiere, de conformidad a
la legislación penal peruana, que el delito se halle consuma
do para que el agente sea investigado o procesado y se haga
acreedor a sanción punitiva, pues el proceso y la pena legíti
mamente pueden operativizarse ya frente a delitos en tenta
tiva y en determinados supuestos de represión de actos pre
paratorios punibles.
Este artículo, que regula la aplicación temporal de la ley penal,
resulta de aplicación no solo a los delitos sino también a las
faltas, con las particularidades que de dichas infracciones
menores se derivan, de conformidad al artículo 440 del CP.
El principio de legalidad del delito, conserva aquí todas sus
expresiones de garantía y seguridad jurídica. Lo mismo suce
de con el de favorabilidad y ultraactividad. Las hipótesis que
231
Artículo 9” -Fidel Rojas Vargas
cubren el escenario temporal de aplicación de la ley penal en

el tiempo son variadas y reportan, pese a la generalidad de la
norma, numerosos problemas de interpretación, (i) El comien
zo de la ejecución (art. 16 del C.P: tentativa) por regla general
es el mínimo con el cual se da por reputado el momento de
comisión de delito, siendo ello válido para los delitos instantá
neos, continuados y permanentes. Ahora bien, no todo delito
admite tentativa, esto es, en un buen número de tipos penales
especiales la sola acción (o inacción) supone ya comisión con
sumada de delito; (ii) Determinados delitos han sido construi
dos con actos preparatorios punibilizados, aquí la realización
temporal del acto previo de naturaleza preparatoria define el
momento de comisión de delito; (iii) Los delitos que requieren
una causal objetiva de punibilidad, se cometen mediante com
portamiento activo con prescindencia de la concurrencia
del indicador objetivo, el cual resulta necesario para aplicar
pena. Se trata aquí de delitos condicionados en su punibilidad,
pero que temporalmente se consideran ya cometidos; (iv) Si
el agente comete hechos lesivos no previstos en la ley penal
pero que terminan su materialidad de lesión cuando una nor
ma penal entra en vigencia criminalizándolos, el agente no
podrá ser considerado autor de delito. Igual situación ocurre
en el caso de que se criminalicen agravantes; (v) En los de
litos omisivos simples o propios, el delito se reputa tempo
ralmente cometido cuando el obligado incumple realizar el
comportamiento activo al que está obligado; (vi) Si bien el
artículo 9, señala que es el momento de la acción el que
define temporalmente la comisión del delito, tal prescripción
normativa se torna relativa e insuficiente si nos encontramos
en el campo de los delitos de omisión impropia, los que por
definición requieren de un resultado material para ser repu
tados consumados. Igual situación se presenta en los deli
tos culposos y en el caso de las faltas, los cuales son im
pensables sin resultado, lo que exige interpretar los alcan
ces del artículo 9 con sentido amplio a efectos de no
deslegitimar la norma; (vii) Cuando la intervención del autor
asume la forma de autoría mediata o indirecta (hipótesis or
todoxas), éste comete delito cuando actúa sobre el instru
232
mentó; (viii) Los partícipes, conforme al artículo en análisis,

también cometen delito (no obstante la falta de rigor del ver
bo «cometer» aplicado a quien no es autor) cuando actúan u
omiten. Dejando por ahora fuera el caso de la complicidad
por omisión, el inductor o determinador comete temporalmen
te delito cuando ejerce actos de influjo psicológico sobre el
inducido o autor material, tal momento es suficiente para con
siderar penalmente relevante sus aportes al delito, si es que
el ejecutor concreta materialmente el delito (consumación o
mínimamente actos de tentativa); igualmente en este punto,
apreciamos la importancia del resultado. En el caso del cóm
plice, que contribuye a cometer el delito del autor, la aplica
ción temporal de la ley penal está en función al momento en
que se produce su aporte pero la relevancia de sus actos
está condicionada a que el autor desarrolle por lo mínimo
actos de ejecución del delito. Tanto en la instigación como
en la complicidad ia accesoriedad de los aportes en función
de los del autor constituyen reglas a tomar en cuenta; (ix) En
el caso de las faltas el hecho punible se reputa temporal
mente cometido cuando este ha llegado al nivel de consu
mación mediante resultado con excepción de las faltas con
tra la persona y el patrimonio. Se aprecia así, en las faltas,
un régimen relativamente distinto de aplicación temporal de
la ley penal reservada para los delitos.
La norma penal no lo contempla, dado que no es espacio
normativo para ello, tampoco lo prevén las normas procesa
les ni la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero dado su cada
vez mayor importancia e invocación, ha ganado ya
posesionamiento discursivo establecer si la jurisprudencia
penal favorable al reo, procesado o investigado puede ser apli
cada retroactivamente. Sobre el tema, no hay consenso
jurisprudencial ni doctrinario, pero su interés es innegable,
máxime con las denominadas jurisprudencias vinculantes,
acuerdos plenarios o plenos casatorios. Es más el tema tam
bién admite estudiar si los cambios jurisprudenciales juegan
también igual destino de retroactividad favorable. En la medi
da que ia jurisprudencia, no puede ser reputada fuente formal
233
de derecho, las conclusiones a las que se puedan llegar ai

respecto seguirán siendo relativas y opinables, pero es indu
dable que analógicamente pueden ofrecerse pautas para la
interpretación. En principio, si los magistrados supremos con
sideran que es vinculante tal o cual criterio de interpretación -
pese a que pueda suscitar críticas o argumentos de correc
ción ulteriores- por regla general lo es en función prospectiva
(para casos similares y a futuro) ad simile de lo que ocurre
con las normas penales, de lo que se deduce que no habría
razón válida para negar su aplicación retroactiva basada en
favorabilidad para el procesado, lo que abarcaría también, con
la misma lógica, los cambios operados en la jurisprudencia.
Resultaría cuestionador del principio de legalidad invocar
retroactividad de jurisprudencia desfavorable desde la pers
pectiva del procesado (ai respecto véase Zugaldía Espinar, José
Miguel. Fundamentos de Derecho penal. Parte genera/. Valen
cia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 141-143).
Jurisprudencia
CÓDIGO PENAL DEROGADO RESULTA EL APLICABLE
291. «El delito materia de juzgamiento se encuentra previsto y
sancionado por el artículo 369° del Código Penal derogado, vigente
cuando ocurrieron los hechos y de aplicación por ser más favorable
a los procesados, pues el quantum del extremo mínimo de la pena es
menor que el previsto en el artículo 252 del actual Código Penal que
reprime el mismo ilícito».
Ejecutoria Suprema del 13/8/91, Anales Judiciales, Lima 1993, año
judicial 1991,t. LXXIX, p. 278.
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LO MÁS FAVORABLE AL

REO
292. «El ilícito juzgado es el previsto en el artículo 257 del Códi-.
go Penal derogado, aplicable por ser más benigno que el artículo
204 del Código Penal vigente, en virtud del principio constitucional
de lo más favorable al reo previsto en el artículo 233 (inciso séptimo)
de la Constitución Política del Estado».
Ejecutoria Suprema del 26/11/91. Anales Judiciales, Lima 1993, año
judicial 1991, t. LXXIX. p. 298.
234
APLICACIÓN DE NORMA MÁS FAVORABLE E INVOCA

CIÓN DEL PRINCIPIO DE ULTRAACTIVIDAD
293. «En el presente caso el delito imputado a los acusados ocu
rrió en 1971/ encontrándose previsto en el artículo 150 del Código
Penal de 1924 con pena de penitenciaría no menor de seis años ni
mayor de 20; que siendo esto así, es de aplicación al caso materia de
autos la primera norma legal invocada por ser más favorable al reo
en atención del principio de ultraactividad benigna».
Ejecutoria Suprema del 17/8/98 (Consulta), Exp. N° 1207-97-LA
LIBERTAD. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 93.
235
Capítulo III
Aplicación personal
COMENTARIOS
El principio de igualdad ante la ley penal es un derecho para
ios ciudadanos, un deber para los operadores jurídicos del sis
tema penal, una condición de legitimación del ejercicio del ius
punendi, así como un elemento constitutivo del Estado Cons
titucional. Lo anterior no significa, sin embargo absolutizar la
igualdad y por lo mismo minimizar las diferencias, pues am
bas definen un cuadro universal vigente en el Perú y en cual
quier parte del mundo, donde la igualdad puede convertirse en
un mito o en una ficción y la diferencia en el indicador fáctico
por excelencia de la interacción humana (Al respecto, véase
Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional, 17 edi
ción, Madrid, Marcial Pons, 2012, pp. 214 y ss.).
Formalmente, el trato igualitario de las personas, por parte de
los órganos del sistema, que hacen uso de la ley penal, es
condición de aplicación de la ley penal, por lo mismo dicho
principio actúa como normalizador de la actividad de la Admi
nistración Pública en el marco de la utilización de normas ju-
rídicas'de imposición, lo que implica las funciones de interpre
tación, aplicación y decisión. Materialmente, es deber del Es
tado garantizarle (a los ciudadanos) un contenido de igualdad
concordante con la dignidad humana y la proscripción de arbi
trariedad, y donde la diferencia de trato en la aplicación de la
ley penal deberá hallarse razonablemente justificada en el or
denamiento jurídico. Si las dos dimensiones del principio de
igualdad no se producen decae todo intento por hacer razona
ble el derecho punitivo, lo que tendría como consecuencia in
236
•De la Ley Penal . Artículo 10°
corporar insoportables reglas de discriminación y hacer de! de

recho penal un mercado de privilegios e iniquidades. Material
mente, no obstante que la desigualdad de trato sea una reali
dad, el artículo 10 del Código penal instituye un principio formal
de tratamiento que debe constituirse en la regla básica de la
interacción entre el Estado y los destinatarios principales de la
norma penal: los presuntos autores y partícipes del delito. El
Estado tiene así el imperativo de asegurarles a los ciudadanos
que cuando aplica la ley penal, ella será igual para todos quie
nes se hallen en igual condición, sin establecer diferencias por
razón de sexo, condición social, credo religioso, filiación políti
ca, estatus económico o afinidades ideológicas.
El principio de igualdad tiene reconocimiento constitucional y
se halla igualmente contemplado en los tratados internacio
nales. Si bien rige en todos los espacios de la Administra
ción Pública adquiere su más enfática importancia y vigen
cia en aquella relación de poder vertical establecida entre los
órganos de justicia y el imputado, donde el Estado hace uso
de violencia oficial sobre los bienes jurídicos del imputado,
procesado y/o condenado. Que los jueces, por ejemplo, con
cedan privilegios procesales a unos procesados y no a otros,
siendo la situación jurídica de ambos igual o semejante, cons
tituye violación al principio de igualdad. Que unos merezcan
aplicación de ultima ratio y otros no, estando en igual situa
ción, que unos reciban penas mínimas y otros sean castiga
dos con penas elevadas, por el mismo delito y similares cir
cunstancias, implica igualmente cuestionamiento al principio
de igualdad en la aplicación de la ley penal. Que en algunos
casos el expediente sea profesionalmente analizado y, en
otros, ligeramente para decidir la situación jurídica del en
causado, afecta también dicho principio.
La igualdad de aplicación de la ley penal como principio se
encuentra vinculado con el principio de legalidad y con la
seguridad jurídica, proscribiendo el trato discriminador y ga
rantizando los derechos de dignidad y debido proceso, limi
tando el abuso de poder en manos de los operadores jurídi
cos del sistema penal. Y si bien el legislador ha sido excesi
237
vamente lacónico al enunciar la igualdad en la aplicación de

la ley penal, ella abarca todo el tracto del sistema penal, desde
la intervención policial hasta la ejecución de la pena, pasan
do por el proceso penal.
No es correcto señalar que desde la perspectiva penal la dife
rencia en el trato y ante la ley sean las reglas y la igualdad la
excepción. No estamos ante una constatación de hechos
fácticos sino ante la imperiosa necesidad de afirmar y asegu
rar construcciones normativas, de edificar en la práctica un
derecho penal razonable de mínimos compatibles con la dig
nidad humana. La evolución del derecho penal, sin embargo,
desde los centros de producción legislativa (Congreso, Minis
terio de Justicia) registra una marcada tendencia a hacer de
la desigualdad ante la ley penal un estándar, sobre todo en los
supuestos delictivos de crimen organizado (terrorismo, tráfico
de drogas, violación sexual de menores, lavado de activos y
delitos de lesa humanidad), escenarios -entre otros- donde
se reducen o anulan los ejes de tratamiento igualitario, crean
do sujetos disminuidos ante la ley penal.
Las prerrogativas (privilegios normativos) que quiebran mate
rialmente el principio de igualdad ante la ley penal, pero que
formalmente demuestran su vigencia, formando parte del or
denamiento jurídico, son de naturaleza excepcional, deben
hallarse taxativamente reguladas en la ley y/o tratados inter
nacionales y estar fundadas en razones de ejercicio de la fun
ción o cargo. De no concurrir éstos delimitadores normativos
la existencia de privilegios se tornaría ilegal.
Las excepciones a la aplicación de la ley penal bajo
estándares de igualdad, y por lo mismo, en el territorio pe
ruano, están representados por inmunidades de jurisdicción,
reconocidas en el derecho internacional (Convención de Viena
de 1961-1963 y Convención de las Naciones Unidas de 1973),
plenamente para las Misiones Diplomáticas y con restriccio
nes para los consulados y embajadas. De igual modo el
Código de Derecho Internacional Privado o Código
Bustamante (1928), en el libro tercero «Derecho penal inter
nacional», extiende las excepciones al Jefe de Estado que
238
■De la Ley Penal -Artículo 10°
se encuentre en territorio extranjero, ¡os empleados extranje

ros y familiares de ios representantes diplomáticos.
Desde la Constitución y para ios nacionales, el régimen de pre
rrogativas está circunscrito a la inviolabilidad e inmunidad. Por
la prerrogativa sustantiva de la inviolabilidad, se reconoce a los
Congresistas de la República, miembros del Tribunal Constitu
cional y Defensor del Pueblo (Constitución Política, arts. 93, 201
y 161) no ser objeto de persecución penal ni acusados por sus
opiniones y votos en ejercicio de sus funciones. Al no ser res
ponsables penalmente no le son aplicables el antejuicio ni el
desafuero. La inviolabilidad es total, es decir, les protege a di
chos altos funcionarios durante y después del periodo de vigen
cia del cargo, sin embargo ella no cubre la comisión de delitos
por fuera del ejercicio funcional. Por la prerrogativa de la inmuz
nidad (art. 99 de la Constitución), le asiste a un mayor rango de
altos funcionarios (Mandatario, Congresistas, Ministros de Es
tado, Miembros del Tribunal Constitucional, Miembros del Con
sejo Nacional de la Magistratura, Jueces y Fiscales supremos.
Defensor del Pueblo y .Contralor General) el privilegio -generado
por la cuestión previa del antejuicio- de que sea el Congreso de
la República el órgano que determine preliminarmente la viabili
dad jurídica de la persecución, procesamiento, juzgamiento y
sanción punitiva en la vía penal, por todo delito cometido en
ejercicio de sus funciones. Ambas prerrogativas se fundamen
tan en el ejercicio de la función y no en la calidad de las perso
nas, razón por la cual la inmunidad no protege al alto funciona
rio por la comisión de cualquier delito. El antejuicio se constitu
ye en una causal de suspensión de la prescripción de la acción
penal (artículo 84 del Código penal).
Si bien la Constitución no lo establece, el Código Procesal Pena!
de 2004 (art. 454) configura un régimen de inmunidad especial
para los jueces y fiscales de primer y segundo nivel, los miem
bros del Consejo Supremo de Justicia Militar y el Procurador
General, quienes no pueden ser directamente procesados, acu
sados ni sancionados penalmente si es que la Fiscalía de la
Nación no efectúa previamente una investigación preliminar que
de mérito para denunciar penalmente o formalizar investigación
preparatoria a dichos funcionarios del sistema de justicia.
239
Principio de igualdad ante ia ley penal

Artículo 10°.- La ley penal se aplica con igualdad. Las pre
rrogativas que por razón de la función o cargo se recono
cen a ciertas personas habrán de estar taxativamente pre
vistas en las leyes o tratados internacionales.
Jurisprudencia
294. «El principio de igualdad ante la ley se aplica también en
igualdad de condición, existiendo numerosas situaciones previstas
en el Código Sustantivo Penal que consideran agravante la calidad
particular del agente».
Rojjasi Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996,
CALIDAD DE POLICÍA NACIONAL

295. «La calidad de miembro de la Policía Nacional constituye
una circunstancia agravante si incurre en delito común. Dicha agra
vante no viola el principio de igualdad ante la ley, pues la calidad
de miembro de la institución tutelar del orden impone deberes espe
ciales que obligan frente a la sociedad, lo que no debe confimdirse
con una condición discriminatoria que se recusa».
CONGRESISTAS QUE COMETEN DELITO ANTES DE AD

QUIRIR DICHA CONDICIÓN FUNCIONAL
296. «En caso que al procesado se le haya abierto instrucción con
anterioridad a su elección como Congresista de la República no proce
de el requisito del ante juicio, pero también es cierto que resulta indis
pensable se defina su situación jurídica en el proceso instaurado, de
biendo el A-quo remitir copias de la causa a la Corte Suprema de la
república para que este máximo órgano jurisdiccional si lo considera
pertinente solicite el levantamiento de su inmunidad parlamentaria».
del 15 de octubre de 1997, Exp. N° 2389-97-A. La Rosa Gómez de la
Torre, Miguel, Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, Grijley, Lima,
1999, p. 307.
240
-De la Ley Penal ■Artículo 10°
JÓVENES DELINCUENTES Y APLICACIÓN DE LA EXCLU

SIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 22 DEL CÓDIGO PENAL:
VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
297. «Si bien es cierto que el segundo párrafo del artículo 22°
del Código Penal establece, entre otros supuestos, que no se aplica
la responsabilidad restringida por razón de la edad cuando el agen
te infractor ha cometido el delito de violación sexual, sin embargo,
esta disposición colisiona con la garantía constitucional de la igual
dad jurídica, prevista en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución
Política del Estado; en efecto, la garantía de la igualdad opera cuan
do varios supuestos de hecho previstos en las normas reciben un
trato distinto, a pesar de que contienen similares características. Que
es de puntualizar que el tratamiento de los denominados «jóvenes
delincuentes», que nuestro código sustantivo los sitúa entre los 18 y
21 años de edad, se justifica razonablemente en que el individuo a
esa edad aún no alcanza la plena madurez, por lo que no se les
considera titulares de una capacidad plena para actuar
culpablemente; y por ende, se les distingue para aplicarles un trata
miento especial -pero no para considerarlos irresponsables
penalmente-; que, en consecuencia, existiendo para el caso concreto
una evidente incompatibilidad entre la norma constitucional y la
norma legal, en uso de la atribución de control difuso, establecido
por el artículo 138° de la Constitución Política del Estado, el tribunal
superior resolvió correctamente con arreglo a la norma de mayor
rango y, por lo tanto, aplicó plenamente el primer párrafo del Códi
go Penal que autoriza la reducción prudencial de la pena cuando el
agente tenga más de 18 y menos de 21 años; que el referido imputa
do, acusado de haber cometido violación sexual a una menor de 13
años de edad -con quien mantuvo relaciones amorosas- carece de
antecedentes penales por delito de violación sexual y en tal sentido,
es de concluir que se trata de un delincuente ocasional en el que no
cabe apreciar una peligrosidad criminal -es decir una probabilidad
mayor o menor de que vuelva a delinquir-, por lo tanto no es perti
nente aumentar la dosimetría punitiva establecida en 4 años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecución por el período de
prueba de tres años».
Ejecutoria Suprema del 11/2/2010, R.N. N'O 4243-2008-
LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Legaros Cornejo, Gaceta
Penal, t. 16, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 90.
241
Título II
Del hecho punible
Capítulo I
Bases de la Punibilidad
COMENTARIOS
A lo largo de 17 artículos, recogidos en cuatro capítulos que
componen el Título II del Libro Primero del Código penal (que
lleva por nombre «Del Hecho Punible»), la política criminal pe
ruana fija los más importantes indicadores conceptuales de
teoría del delito. Indicadores de estricta base jurídico-dogmáti-
ca de! más alto nivel científico y de rigor en sus fundamentos
que han merecido consenso en los círculos científicos
doctrinarios del derecho penal europeo occidental, principal
mente alemán de donde las «bases de la punibilidad» nacio
nal toma sus referentes. Consenso que sin embargo no sig
nifica que se trate de indicadores inalterables o cosificados,
pues ios mismos se hallan en constante proceso de
optimización (revisión y mejoramiento), en una lógica de pre
sentación cada vez más coherente y rigurosa que, a! servicio
de los operadores jurídicos, ofrece herramientas cognitivo-nor-
mativas aplicables a los casos penales en la búsqueda de
respuestas técnicamente correctas y justas, a través de las
decisiones judiciales. Por lo mismo, los fundamentos de ori
gen histórico del hecho punible, con diversidad de variantes,
pertenecen a la comunidad jurídico penal europeo occidental
y latinoamericana (entre otros ámbitos territorio culturales que
lo recogen), sin que ello implique negar que su fuente de pro
ducción tomó de la parte general (reformada en 1976) del
Código penal alemán y que ha sido enriquecida con el correr
de los años y el incesante debate al interior de los círculos
científico-académicos.
245
En el marco de las Bases de la Punibilidad (artículos 11 al 15),

la Tentativa (artículos 16 al 19), Causas que eximen o atenúan la
responsabilidad penal (20 al 22) y Autoría y Participación, el legis
lador nacional ha sentado posición acerca de la teoría analítica
del delito que fundamenta el hecho punible, estableciendo un con
junto sistemático y coherente de coordenadas que le permiten al
operador jurídico efectuar calificaciones en cada una de las fa
ses o niveles de la teoría del delito.
Las bases de la punibilidad. esto es, el cimiento, la estructura
de partida en el análisis del delito, aceptado por el Código pe
nal peruano, se sostienen en la idea fundamental qué son de
litos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas pe
nadas por ley. Esta frase es una suerte de resumen categorial
del derecho penal, constituye (si es válida y pertinente la
transpolación) el catecismo de las bases de punibilidad. Cate
gorías básicas del derecho penal peruano que sin embargo el
legislador las relativiza y las hace comunicables con el deno
minado concurso real de faltas (art. 50-A) y la institución de la
reincidencia y habitualidad en faltas (art. 440.3), por medio de
los cuales castiga las faltas con las penalidades del delito.
Asunto este último por cierto bastante complicado y polémico.
El hecho punible peruano está conformado por delitos y faltas.
Se aparta así el Código penal de la clasificación triadal o tripartita
que divide las infracciones punitivas en crímenes, delitos y fal
tas, que se aprecia en otras legislaciones penales. Los delitos
y faltas cubren así todo el espectro de la relevancia penal y del
catálogo de infracciones contenida en el Código y leyes péna
les especiales. Los delitos son los hechos típicos antijurídicos y
culpables de mayor lesividad al bien jurídico y por lo mismo son
merecedores de penas privativas de libertad e inhabilitación. Las
faltas son infracciones de relevancia penal de menor entidad
por su lesividad, esto es, son aquellos hechos típicos antijurídicos
y culpables que lesionan o ponen en peligro -con escasa afec
tación- bienes jurídicos valiosos, siendo castigados con pena
de prestación de servicios a la comunidad o multa.
El artículo 11 del CP indica que son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas. No se hace referencia a conduc-
246
Del hecho punible -Artículo 11°
tas o a hechos, sino a acciones. La explicación es significativa, el

término «conducta» es de uso más general predicable incluso a
los animales: por su parte el vocablo «hecho» es de característica
más compleja comprendiendo acción y resultado e incluso actos
de terceros o de fuerzas de la naturaleza. En cambio «acción» es
comportamiento humano con sentido, esto es, orientado hacia una
dirección, por lo que su concordancia con el derecho penal es
perfecta, pues éste no puede imputar ni reprimir meras conductas
ni hechos en general, sino solo acciones.
La acción dolosa es comportamiento voluntario y conscien
te,. El derecho penal no puede fundar la pena en la sola vo
luntad delictiva del agente ni en el conocimiento aislado de
dicha voluntad. Por cierto que la.acción tiene no solo com
ponentes fácticos, volitivos y cognitivos sino y sobre todo nor
mativos. En efecto es la política criminal, mediante los tipos
penales especiales quien define lo que para el derecho pe
nal constituye acción u omisión dolosa o culposa. .
La omisión dolosa goza iguales atributos de ser voluntaria y
consciente, pero tiene sus particularidades en el componente
fáctico, pues no se satisface con el solo comportamiento del
agente sino que integra su estructura fáctico-normativa con vio
laciones al deber de cuidado que se aprecian en el desarrollo
de la acción y que explican también el, injusto del delito culposo.
Que el Código penal castigue siempre acciones u omisio
nes dolosas o culposas expresa el grado de evolución histó
rico conceptual del derecho punitivo peruano posesionando
a la responsabilidad penal subjetiva en el paradigma no solo
dominante sino exclusivo, dado que sería arbitrario
responsabilizar a una persona humana por actos desprovis
tos de dolo o culpa, esto es, por responsabilidad objetiva.
Los raros casos de delitos preterintencionales (comportamien
tos dolosos con resultados mayores culposos previsibles),
aceptados en el Código penal, son quizás los rezagos del
otrora dominio de la responsabilidad objetiva como fuente de
responsabilidad penal.
Las faltas, son dolosas sin duda, ya que suponen comporta
miento voluntario y consciente. Lo que quiere decir que resulta
247
Artículoll° -Fidel Rojas Vargas
ría impensable jurídicamente castigar faltas culposas. No obs

tante la descripción contenida en el artículo 11 alude a acciones
u omisiones dolosas o culposas, lo cual o bien es una errónea
redacción o el legislador ha querido comprender como faltas
culposas la solitaria regulación del artículo 451.1 y 3 del CP.
Mediante tales asertivizaciones normativas el derecho penal
peruano da vida concreta al derecho penal de acto y pone de
manifiesto que no se castiga cualquier comportamiento, esto
es, nunca si están desprovistos de los referentes subjetivos
del dolo o, excepcionalmente, de culpa. Igualmente que no es
suficiente para configurar acción u omisión los actos reflejos,
los movimientos autómatas, ni las exteriorizaciones
conductuales inconscientes (sonambulismos lesivos, por ejem
plo) ni comportamientos involuntarios ni. hechos fortuitos o
cometidos por fuerza mayor.
Delitos y faltas
Artículo 11°.- Son delitos y faltas las acciones u omisiones
dolosas o culposas penadas por la Ley.
Sumario: a) Formulación general, b) Los límites de la tutela penalfrente a la

imputación personal subjetiva, c) Comportamiento socialmente ajustado:
riesgos tolerados, d) Imputación objetiva: riesgo jurídicamente relevante-
principio de confianza-prohibición de regreso, e) Ausencia de acción: Fuerza
mayor, f) Ausencia de acción dolosa.
Jurisprudencia
a) Formulación general
298. «La pena a imponerse debe sujetarse a las bases de

punibilidad previstas por ley, así como a la forma y circunstancias
en que se cometieron los hechos».
Ejecutoria Suprema del 16/ 01/97, Exp. N° 5599-96-B-LIMA. Gómez
Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. III,
Idemsa, Lima, 1997, p. 52.
COMPONENTES DE TODO DELITO CULPOSO

299. «El tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exi
ge la presencia de dos elementos; a) la violación de un deber objeti-
248
vo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la expe-

rienda, normas del arte, ciencia o profesión destinadas a orientar
diligentemente el comportamiento del individuo; y b) la producción
de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber
creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante, materiali
zado en el resultado lesivo del bien jurídico».
sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de septiembre
de 1998, Exp. N° 2505-98. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal
comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 638.
NO EXISTE DEFINICIÓN LEGAL DE DOLO NI DE CULPA

300. «A pesar de no existir una noción de dolo o culpa, pode
mos derivar algunas consecuencias directas de la existencia de tra
tamiento diferente en la regulación y las consecuencias que corres
ponden a dichas categorías: Dentro de la observancia del principio
de legalidad, la responsabilidad por delitos dolosos es general, en
tanto que la responsabilidad por delitos culposos es excepcional
(sistema numerus apertus para el primero y el numerus clausus para
el segundo); la intensidad de la reacción penal para los delitos
dolosos es mayor que para los delitos culposos y; la mayor exten
sión de punibilidad en los actos dolosos que en los culposos (no
existe represión penal de la tentativa ni la participación en los de
litos culposos)».
2004, Exp. N° 306-2004. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 76,
Gaceta Jurídica, Lima, enero 2005, p. 182.
b) Los límites de la tutela penal frente a la imputación personal

subjetiva
SI NO EXISTE VOLUNTAD NO HAY DELITO

301. «Debe tenerse en cuenta que no existe acción penalmente
relevante cuando falta voluntad, de modo que un resultado queda
fuera del ámbito de protección del Derecho penal cuando ha sido
causado fortuitamente».
Ejecutoria Suprema del 18/09/98, Sala Penal, Exp. N° 3019-98,
PUNO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 111.
249
SUJETOS QUE DAN DECLARACIÓN FALSA SIENDO ENGA

ÑADOS NO CONFIGURA DOLO
302. «En el caso de delito de fraude procesal, éste sólo se san
ciona cuando el agente actúa con dolo; que habiéndose acreditado
que los procesados fueron sorprendidos para que dieran una decla
ración que no se ajustaba a la verdad, nos encontramos ante la au
sencia del tipo subjetivo, esto es, que no hay delito al no permitir la
figura indicada la forma culposa».
Ejecutoria Suprema del 29/09/97 (Consulta) Exp. N° 3837-96, LA
Lima, 1999, p. 113.
IDENTIFICARSE CON NOMBRE DISTINTO AL VERDADERO

303. «El identificarse con un nombre distinto al que se tiene
con el objeto de evitar que se conozca su verdadera identidad, en
razón de tener registrados diversos antecedentes policiales y no
con la intención de que el nombre supuesto que se dio se inserte
en el registro de antecedentes policiales, no le es imputable obje
tivamente al acusado a título de falsedad ideológica, más aún si
no se ha configurado un actuar doloso por parte del citado en
causado».
p. 114.
c) Comportamiento socialmente ajustado: riesgos tolerados
ACTOS NEUTRALES O INOCUOS: TRÁMITE ADUANERO

304. «El hecho de haber solicitado el procesado el endose del
representante legal de la agencia de aduanas, para que éste sellara y
firmara las pólizas de importación, a efectos de autorizar el respec
tivo trámite de desaduanaje, no constituye elemento probatorio va
ledero acerca de su responsabilidad penal, ya que se trata de una
práctica usual en las actividades aduaneras, lo que en forma alguna
significa que sea partícipe en los hechos que se juzgan; por lo que se
encuentra arreglada a ley su absolución».
Ejecutoria Suprema del 27/11/96 (Consulta), Exp. N° 3802-95-B
CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta
250
ACTOS EN CUMPLIMIENTO DE ROL DESARROLLADOS

POR SECRETARIA QUE RECIBE ÓRDENES SON ACTOS NEU
TRALES O INOCUOS
305. «La conducta de la secretaria del principal implicado, con
sistente en transcribir los contratos de crédito fiscal, desarrollada en
función a su condición laboral, no configura prueba fehaciente de
comisión delictiva, ya que dicha procesada se sujetaba al cumpli
miento de órdenes, sin que hubiera tenido en momento alguno do
minio sobre el desarrollo del suceso delictivo, cumpliendo pasiva
mente su rol de secretaria dependiente».
Ejecutoria Suprema del 25/5/98 (Sala B), Exp. N° 843-98-LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 313.
TENENCIA DE ARMA DE FUEGO PARA SU MANTENIMIEN

TO TÉCNICO ES ATÍPICO.
306. «No se acredita el delito si se ha demostrado que el proce
sado tenía en su poder el arma de fuego que le fue entregada con su
respectiva licencia a efectos de su mantenimiento; razón por la cual
no se dan los presupuestos a que hace referencia el artículo 279 del
Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 12/11/96, Exp. N° 4674-95-B LAMBAYEQUE,
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 321.
LLENADO ATÍPICO DE DOCUMENTO MERCANTIL

307. «Establecidos los hechos, este Colegiado advierte que si bien
es cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue entrega
do con la sola firma de la demmciante, el contenido colocado en él
no resulta ser fraudulento, desde que el monto que se puso en la
referida letra de cambio es precisamente por la suma que la agravia
da adeudaba a la procesada, no habiéndose abusado por consiguiente
de firma algima, no procediendo por tanto imputar responsabilidad
penal alguna a la encausada».
del 28 de mayo de 1998, Exp. N° 702-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas
251
MENTIRAS DE LA PROCESADA, CON EL FIN DE PROTE

GERSE DE LA ACCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO NO CONFIGU
RA DELITO
308. «La actitud de la procesada de haber dado tm nombre dis
tinto al real, quien tiene derecho a mentir en la creencia de resguar
darse de la acción punitiva del Estado, no ha causado perjuicio a
nadie, por lo que debe ser absuelta en este extremo».
del 21 de abril de 1998, Exp. N° 7945-97. Baca Cabrera / Rojas
EL SOLO RESULTADO NO ES CONDICIÓN PARA LA PU

NICIÓN
309. «El riesgo socialmente aceptado y permitido que implica
conducir un vehículo motorizado no desemboca necesariamente en
la penalización del conductor cuando produce xm resultado no de
seado, ya que sería aceptar que el resultado es pura condición obje
tiva de punibilidad y que basta que se produzca, axmque sea fortui
tamente, para que la acción imprudente sea ya punible. Absurdo
que se desvanece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación
objetiva, en el sentido de que sólo son imputables objetivamente los
resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido
implícito en la propia acción, no siendo por lo mismo suficiente la
verificación de xm nexo causal entre acción y resultado para impu
tar dicho resultado al autor de la acción».
6 de agosto de 1998, Exp. N° 8653-97. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 628.
d) Imputación objetiva: riesgo jurídicamente relevante - princi

pio de confianza - prohibición de regreso
LICITUD DE COMPRA-VENTA DETERMINA AUSENCIA DE

DELITO
310. «De acuerdo a la moderna teoría de la imputación objeti
va, no puede atribuirse objetivamente el resultado a quien con su
252
Del hecho punible - Artículo 11°
acción, no ha creado para el bien jurídico ningún riesgo jurídica

mente desaprobado; que en el presente proceso es del caso absolver
al quedar demostrada la licitud del contrato de compraventa suscri
to entre el sentenciado y el agraviado, sin que se infiera que la dis
posición patrimonial haya sido a consecuencia de un error inducido
por el encausado».
311. «En los delitos culposos el hecho resultante, además de ser

causado por la infracción del deber de cuidado, debe ser susceptible
de imputársele objetivamente a la imprudencia del autor; circuns
tancia que contempla una doble circunstancia; a) la relación de
causalidad entre acción y resultado y b) que la causación dei resul
tado esté dentro de la finalidad de protección de la norma de pru
dencia vulnerada; faltando este presupuesto cuando, pese al riesgo
creado, el resultado no era previsible o cuando el resultado no tenga
nada que ver con la infracción cometida».
diciembre de 1998, Exp. N° 4988-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas /
Lima, 1999, p. 101.
312. «Mal puede imputarse objetivamente el resultado a un

autor que no ha creado ningún peligro relevante para el bien jurídi
co, y con mayor razón sin haber obrado con dolo o culpa, por lo
que sostener una opinión en diferente sentido implicaría violar el
principio de culpabilidad previsto en el artículo séptimo del Título
Preliminar del Código Penal».
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, p. 133.
ACCIÓN DILIGENTE AUNQUE SEA PREVISIBLE UN RESUL

TADO LESIVO SE MANTIENE DENTRO DE LO PERMITIDO JU
RÍDICAMENTE
313. «La acción realizada con diligencia aunque sea previsible
Un resultado lesivo, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídi
camente y no se plantea problema alguno, pero la acción objetiva
mente imprudente, es decir, aquella realizada sin la diligencia debi
253
Artícido 11° ■Fidel Rojas Vargas
da, que incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resulta

do se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y
fundamento de la imputación objetiva del resultado».
VERIFICACIÓN DEL NEXO CAUSAL Y RESULTADO IMPU

TABLE OBJETIVAMENTE
314. «Tanto la materialización del delito como la responsabilidad
penal del procesado se encuentran debidamente acreditadas, pues ade
más de la verificación del nexo causal existente, se tiene que el resulta
do le es imputable objetivamente, toda vez que la excesiva velocidad
con la que conducía su vehículo le impidió detenerse y ceder el paso al
agraviado, circunstancia que objetiviza la infracción del deber de cui
dado, incurrida por el acusado, lo que finalmente significó un incre
mento del riesgo permitido, materializado en el resultado».
Jurídica, 1999, p. 112.
LA CONVIVENCIA NO PRUEBA CONOCIMIENTO DE AC

TIVIDADES DELICTIVAS DEL CONVIVIENTE
315. «El hecho que una persona sea conviviente del acusado no
acredita que ésta haya tenido conocimiento del acto ilícito cometido
por su pareja».
Ejecutoria Suprema del 11/11/93, Exp. N° 2210-93-PIURA. Revista
de legislación y Jurisprudencia, vol. CCXXV, Editora Normas Legales,
Trujillo, febrero 1995, p. J-47.
PRINCIPIO DE CONFIANZA DESCARTA DELITO DE

RECEPTACIÓN: HERMANA QUE COMPRA FOTOCOPIADORA
316. «El hurto de las fotocopiadoras, como el hecho de la venta
a la inculpada de una de las mismas, no es determinante para acre
ditar que esta última haya recibido dicha máquina con el conoci
miento o prestmción de que era de procedencia ilícita, toda vez que
la persona con quien efectuó dicho trato era su hermana».
254
Del hecho punible ■Artículo 11°

sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9
de diciembre de 1998, Exp. N° 5309-98. Baca Cabrera. / Rojas Vargas /
Lima, 1999, p. 295.
CONTADOR DE EMPRESA QUE SE LIMITA A CUMPLIR CON

SUS ATRIBUCIONES DESCONOCIENDO LA DOCUMENTACIÓN
QUE LE ALCANZABA EL FUNCIONARIO DE LA EMPRESA
317. «En lo que respecta al encausado, su accionar ilícito no ha
sido posible demostrarse a plenitud, debido a que su accionar como
contador de la empresa, únicamente se limitó a firmar ios balances
y declaraciones juradas de impuesto a la renta con la documenta
ción que le alcanzaba su coacusado con quien tenía amistad y con
fianza, no habiendo actuado con conciencia y voluntad de cometer
el hecho antijurídico, careciendo así su conducta de todo contenido
penal».
Ejecutoria Suprema del 12/5/98, Exp. N° 5737-97. Rojas Vargas,

CONDUCTOR DE TAXI POR LAS INMEDIACIONES DEL

SUCESO DELICTIVO EN TANTO HECHO CIRCUNSTANCIAL
318. «Al no habérsele encontrado en su poder objeto alguno
que haga presumir su participación en el ilícito, la presencia del con
ductor del taxi por las inmediaciones del lugar donde sucedieron los
hechos delictivos, resulta un hecho circunstancial, al haber sido soli
citados sus servicios por sus coprocesados».

8 de junio de 1998, Exp. N° 153-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas /
Lima, 1999, p. 260.
SITUACIÓN DE DEPENDENCIA DE EMPLEADA DESCAR

TA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
319. «Al haberse acreditado que la coprocesada era sólo em

pleada dependiente del establecimiento intervenido, siendo así,
no resulta responsable del ilícito cometido, toda vez que el co
mercio ilegal de los polos no era en su provecho, sino en el de su
255
Artículo 11 °- ■Fidel Rojas Vargas
empleador; y en todo caso, no está acreditado que dolosamente

prestara su colaboración o su trabajo para la consumación del
acto».
sumarios de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de noviembre
de 1998, Exp. N° 7564-97-4C. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira
Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 413.
e) Ausencia de acción: Fuerza mayor
320. «El derrumbe de un tramo del canal de aducción de la

central hidroeléctrica que causó la afectación del servicio público y
perjuicios económicos, ocurrido en circimstancias de inexistencia de
dolo o culpa en la conducta de los procesados, y debido a fallas
geológicas, no resulta imputable penalmente a los acusados».
Ejecutoria Suprema del 31/10/97, (Consulta) Exp. N° 1917-96-

APURIMAC. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, p. 540.
f) Ausencia de acción dolosa
VALORACIÓN JUDICIAL DE LA IMPOSIBILIDAD DE CUM

PLIR CON ENTREGAR LAS RETENCIONES A LOS TRABAJADO
RES POR RAZÓN DE CRISIS ECONÓMICA
321. «Que, de lá manifestación policial del encausado y de la
instrumental que corre a fojas..., se colige que la Compañía Faucett
realizó las retenciones a los trabajadores afiliados al Sindicato de
Empleados de dicha Compañía, del que emerge la obligación de
entregar a que se contrae el tipo penal incriminado; que, si bien
existe la obligación que el encausado como Gerente General de la
Compañía de Aviación citada debía cumplir, empero, el argumen
to alegado por éste como el factor impeditivo de dicha obligación
consistente en la grave crisis económica que atravesaba la compa
ñía, se corrobora con la posterior declaratoria de insolvencia de la
referida Compañía de Aviación, tal como se aprecia a fojas tres
cientos cincuenta y siete, circunstancia que además de que conlle
va a sostener fundadamente la ausencia del elemento dolo en la
conducta del encausado, desvirtúa la supuesta apropiación, dado
que no existe evidencias que corroboren fehacientemente que el
256
Del hecho punible •Artículo 11°
dinero retenido por planillas a los empleados afiliados al sindicato,

hayan sido dispuestos a favor de tercero o propio del encausado;
no verificándose así la comisión del ilícito instruido y, que conduce
a proceder extensivamente de acuerdo a lo dispuesto en el literal
«a» del segundo párrafo del artículo 220° del Código de Procedi
mientos Penales; frmdamentos por los cuales; confirmaron el auto
apelado que declara el sobreseimiento de la instrucción seguida
contra el inculpado por el delito contra el patrimonio-apropiación
ilícita».
Superior de Justicia de Lima, del 16 de junio de 1999, Exp, N° 723-
2000, p. 315.
AUSENCIA DE INTENCIÓN DOLOSA EN EL APODERA-

MIENTO DEL BIEN
322. «Que, con la prescindencia de si tiene o no el derecho a la
propiedad del vehículo reclamado por no ser competencia de esta
Sala determinar, se vislumbra la no existencia de la intención dolosa
del apoderamiento del bien, por parte del encausado, quien en todo
caso se consideraba titular de tm derecho por el cual se encontraba
accionando en la vía correspondiente, aunado al hecho de que el
vehículo fue capturado con fecha dos de julio del citado año, cuan
do todavía no se había cumplido con la cancelación del mismo y
por ende continuaba vigente la autorización de conducirlo; conside
raciones por lo cual no se ha probado la responsabilidad penal del
procesado en la comisión del delito instruido, por lo que es menester
su absolución; máxime si el Derecho penal sólo es la última de entre
todas las medidas protectoras que hay que considerar; es decir, que
sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solu
ción al problema».
Superior de Justicia de Lima, del 6 de Mayo de 1999, Exp. N° 6271-
2000, p. 327.
INDICIOS DE COMPORTAMIENTO MOTIVADO POR ERROR

EN DELITO DE ESTAFA
323. «Si bien es cierto, subsiste la imputación por el Delito de
Estafa, no es menos cierto que a fojas ciento setenta y cuatro obra el
257
facsímil remitido por el Gerente Central de oficinas y el Gerente de

Sucursales de la entidad agraviada, en la que autoriza expresamen
te al acusado a adoptar las medidas necesarias para cubrir los gas
tos por el traslado de las pertenencias del ex-Administrador de la
Sucursal Cusco; no obrando en autos prueba de cargo que acredite
la actuación dolosa de dicho procesado, subsistiendo más bien indi
cios de un comportamiento motivado bajo el error de tipo, es decir,
tal como se prevé en el artículo 14° del Código Penal, ab initio, se
actúa desconociendo uno de los elementos del tipo de injusto, por
que la conducta del procesado también deviene en atípica, debién
dose también declararse de oficio fundada la excepción de naturale
za de acción en lo que a este delito se refiere».
Superior de Justicia de Lima, del 30 de Junio de 1998, Exp. N° 7623-
2000, p. 330.
AUSENCIA DE DOLO EN COMPORTAMIENTO DE FUNCIO

NARIO QUE TUVO QUE DISPONER DE DINERO PARA CUBRIR
TRABAJOS ADICIONALES
324. «Que de lo glosado queda establecido que el procesado, si
bien no cumplió con entregar la obra debidamente culminada, por
que tuvo que desarrollar trabajos adicionales que no se encontraban
en el expediente técnico de la misma, sin embargo está acreditado
que dispuso de la totalidad del dinero entregado para cubrir el avance
que hizo en su construcción, no apreciándose en su actuar visos de
conducta dolosa, por lo que el elemento subjetivo del tipo penal de
peculado no está presente en dicha conducta; en tal mérito existe
certeza sobre la inexistencia del delito investigado y por consiguien
te la irresponsabilidad penal del encausado».
Ejecutoria Suprema del 29/10/2002, Exp. N° 4734-2001-PASCO.
Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública.
Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2004 p. 493.
Delito doloso - Delito culposo: punibilidad

Artículo 12°.- Las penas establecidas por la Ley se aplican
siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infrac
ción culposa es punible en los casos expresamente estable
cidos por la Ley.
258
COMENTARIOS
Resulta particularmente importante este enunciado
programático de la parte general del C.P pues vincula directa
mente la pena aplicable al agente con el dolo o la culpa, po
niendo así de manifiesto la enfática trascendencia de dichos
delimitadores subjetivos de responsabilidad penal. Esta vincu
lación entre pena y dolo o culpa podría incluso servir para legi
timar la construcción de una teoría del delito conforme a di
chos indicadores normativos. (Probabilidad epistémica que sin
embargo pierde fuerza, por cuanto el artículo 20 de! C.P, agre
ga implícitamente los demás componentes de la teoría del
delito que ha asumido el derecho penal peruano). Su impor
tancia igualmente radica en servir de parámetro de interpreta
ción para moderar los intentos de las tendencias funcional-
normativistas en su afán de restarle importancia o minimizar
el rol que cumple el dolo en la teoría del delito.
De otro lado, el referido enunciado establece una regla ge
neral y otra excepcional. Por la primera las penas conteni
das en el Código penal y leyes especiales se aplican siem
pre al agente de la infracción dolosa. En cambio, por la se
gunda regla, la aplicación de pena en infracciones culposas
seguirá la técnica del numerus clausus (sistema cerrado),
esto es, para específicos casos taxativamente regulados en
la legislación penal. De lo que se deriva la imposibilidad para
el operador jurídico de efectuar criminalizaciones y determi
nar penas por fuera de dicho sistema.
El catálogo de delitos contenidos en el Código penal y en leyes
especiales se reputan, por regla general, cometidos
doLosamente, ya sea a título de dolo directo, mediante dolo de
consecuencias necesarias o a través de dolo eventual. La nor
ma penal no ha efectuado expresamente dicha distinción, sin
embargo producto del desarrollo de la dogmática penal alema
na, la doctrina mayoritaria y el desarrollo de la jurisprudencia se
ha terminado aceptando en el discurso académico y práctico
judicial dichas clasificaciones de dolo, que permiten compren
der mejor y explicar más coherentemente las diversas intensi
dades subjetivas que registran los comportamientos típicos.
259
Axtículo 12° ■Fidel Rojas Vargas
Actualmente en la dogmática alemana existe un intenso debate

- trasladado incluso a la dogmática española- que se orienta por
afirmar la unidad de dolo, es decir que el dolo sería unimodal,
esto es, uno solo, y donde las divisiones entre directo y eventual,
incluso incluyendo a la culpa consciente carecerían de rigor cien
tífico, dado que se hallan fundadas en el rol que juega la voluntad
positivamente (dolo directo, de consecuencias necesarias y even
tual) y negativamente (culpa consciente). Siendo que la voluntad
no es -o no es relevante que lo sea- componente del dolo, dada
su naturaleza radicada en el mundo interno del agente. De lo
que, dolo solo será el conocimiento -que tiene el agente- de los
elementos del tipo penal o, mejor aún dolo, es la representación
mental del peligro que implica el comportamiento del agente, lo
que termina por hacer desaparecer las clásicas diferencias en
tre las tres tipologías para configurar un único dolo que liega in
cluso a absorber a la culpa consciente.
Por fuera del debate existente en los círculos científicos de
derecho penal, lo cierto es que nuestro Código penal trabaja
con un dolo de dos componentes (voluntad y conocimiento),
siendo inaplicable conceptual y jurídicamente el dolo unimodal
o dolo cognitivo, es más ello implicaría alejarse de las bases
del hecho punible definido en la parte general de nuestro or
denamiento jurídico penal.
EL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN.
La inmensa mayoría de delitos han sido construidos
legislativamente con base a la técnica de los delitos dolosos.
Es decir, el delito es considerado doloso, salvo la excepción de
los delitos culposos. Que el delito sea considerado doloso su
pone que no basta la concurrencia de los elementos objetivos
o normativos del tipo penal, deberá necesariamente estar pre
sente el dolo en la iniciación, ejecución y consumación del deli
to. El tipo doloso de comisión tiene así una tipicidad objetiva y
otra subjetiva, ambas íntimamente relacionadas -y vertebradas
por el comportamiento del agente- que, conjuntamente con la
antijuridicidad, configuran un injusto mixto objetivo-subjetivo.
El tipo objetivo del delito doloso está formado por: a). Los
sujetos activo ypasivo deideiito. El primero es el autor o
260
Del eiecho punible ■Artículo 12°
coautor, es decir quien comete e! hecho típico; los partícipes

(instigadores y cómplices) son considerados accesoriamente
parte de! sujeto activo. El sujeto pasivo, en cambio, es el
titular del bien jurídico protegido; puede ser un titular
individualizado (delitos de bien jurídico individual o personali
zado: vida, patrimonio) un titular colectivo (ambiente, la so
ciedad) o institucional (administración pública: el Estado). En
determinados delitos el sujeto pasivo se desdobla en un titu
lar del bien jurídico y un afectado material con la acción u
omisión ilícita (ejemplo, en el abuso de autoridad, el Estado
y el particular o persona jurídica afectada; en el robo, el titu
lar del patrimonio y un tercero que sufre directamente la vio
lencia); b). La acción u omisión típica , es decir, el compor
tamiento realizado por el sujeto activo. Dicho comportamien
to típico se halla resumido en los «verbos rectores» utiliza
dos por el legislador, los mismos que describen comporta
mientos humanos comisivos u omisivos y generalmente se
hallan declinados (mata a otro, se apropia, contrae matrimo
nio, obliga a otro, etc.). Los verbos rectores pueden ir solos
(mata, causa daño), o acompañados de complementadores
de la acción típica (apodera ilegítimamente de bien mueble
mediante violencia o amenaza) o configurando un conjunto
de comportamientos reunidos en el tipo penal, que tipifican
diversas modalidades delictivas del mismo delito (así, el artí
culo 194 del CP: adquiere, recibe en donación, esconde,
vende, ayuda a negociar, etc.). Las omisiones propias cuan
do describen conducta emplean verbos rectores que impli
can inactividad o desobediencia: omite, rehúsa, retarda (377),
abandona (125), se niega a administrar justicia, elude (422);
c). El resuifácio típico . La lesión al bien jurídico exige que
se produzca el resultado material, contenido explícita o im
plícitamente en el tipo penal (muerte de una persona natura!
en el homicidio, el apoderamiento patrimonial en la estafa),
su ausencia genera un cuadro de tentativa o de atipicidad.
En los delitos de simple actividad no es requisito del tipo
este elemento, ya que la consumación del delito se produce
con la concreción de la sola acción. En los delitos de omi
sión impropia, el delito se perfecciona con la no producción
261
Artículo 12°— ■Fidel Rojas Vargas
de la acción exigida que lleva a la consumación del delito; d).

La reíación causa/ entre el resultado típico y ia acción u
omisión del sujeto activo. El nexo causal, en los delitos de
resultado, es un componente inescindible del delito. Funda
menta la autoría y es objeto de acreditación probatoria; e). Si
bien los anteriores son los elementos que llegan a perfeccio
nar la gran mayoría de tipos penales, es decir, a consumar
objetivamente el delito, sin embargo determinadas figuras
delictivas han sido construidas por el legislador con la pre
sencia de otros elementos de tipicidad, estos son los ele
mentos normativos y culturales, los que, de exigirlos el tipo
penal, deberán igualmente concurrir para dar por acreditada
la tipicidad del delito. Por ejemplo, los delitos de abuso de
autoridad y de peculado exigen que el autor sea un funciona
rio público, esta clase de autor constituye un elemento nor
mativo del tipo, ya que son las normas extrapenaies las que
le confieren dicha calidad, idem con el elemento «bien mue
ble ajeno» (propio del hurto y robo), elemento normativo del
tipo que deberá ser explicado de conformidad con las nor
mas del derecho civil. En cambio, los elementos culturales
del tipo hacen referencia a especiales condiciones que por
lo general acompañan al autor del delito (emoción violenta,
estado puerperal, etc.), y que deben ser determinados vía
informes periciales; f). Excepcionaimente y en determinados
tipos penales, los elementos de tipicidad objetiva del delito
no se encuentran todos completos en ia redacción del tipo
penal especial, razón por la cual dicha norma remite a nor
mas extrapenales para efectuar el cierre de tipicidad. Esta
mos ante lo que se llama «leyes penales en blanco», técni
ca legislativa de construcción de tipos penales usada con
relativa frecuencia por el legislador. Así los tipos penales 214
(usura: interés superior al límite legal), 304 (contaminación
ambiental: infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos
permisibles); en estos casos, parte de la conducta típica que
da librada a ío que determinen las leyes y reglamentaciones
extrapenales). La remisión a estas normas le exige al analista
completar ia tipicidad objetiva con los contenidos de regula
ción que en dichas normas se precisen.
262
Del hecho punible ■Axtículo 12°
El tipo subjetivo del delito (activo u omisivo) está conformado

y se satisface generalmente con el dolo. En determinados
delitos (hurto, tráfico de billetes, estafa) la parte subjetiva re
quiere además la concurrencia de especiales elementos sub
jetivos («para obtener provecho», «a sabiendas», entre otros).
El dolo es la voluntad y conocimiento de realización del he
cho típico.
Vo/imfad es querer cometer el delito, es la fuerza interna
que impulsa y determina la acción o la omisión, es decir,
constituye el integrador del comportamiento que en el plano
de su exteriorización explica la realización del delito. La vo
luntad (elemento volitivo o conativo) permite diferenciar una
gran clase de delitos, según estos exijan o no propósitos
específicos, siendo su importancia decisiva para diferenciar
entre dolo directo y eventual, asimismo es un indicador de
gran utilidad en los delitos cuyo /ferde consumación puede
acceder a fases superiores de lesión (por ejemplo lesiones
dolosas en relación al homicidio, atentados contra el pudor
en relación a la violación sexual).
El conocimiento es la representación mental, que tiene el
agente, de los elementos del tipo penal y del peligro para el
bien jurídico que su comportamiento supone, en términos de
idoneidad y concreción. El conocimiento o elemento cognitivo
del dolo es el saber o conocer actual de los elementos exter
nos (descriptivos, también de ser el caso, normativos y cultu
rales) del delito, no así de la prohibición o permisión del com
portamiento. En tanto conocimiento se trata de un proceso
mental de captación de sentido (comprensión-valoración) y de
internalización de consecuencias, que en ambos casos toma
de la realidad fáctico-normativa sus delimitadores connotativos.
No basta para que exista dolo el conocimiento potencial (co
nocimiento caracterizado por el deber saber o poder saber),
no obstante el legislador ha acudido a este conocimiento po
tencial en delitos como la receptación y el lavado de activos.
No se requiere de un conocimiento exacto o preciso, sino un
conocimiento aproximado, se acude aquí al axioma del cono
cer profano (del hombre común y corriente, del no especialis
263
ta). Cuando el conocimiento no existe se genera atipicidad.

Cuando el conocimiento de los elementos externos del tipo es
equivocado, se presenta error de tipo, que puede ser vencible
o invencible, según que el análisis de circunstancias le hubie
ran permitido al agente superar el error o este de todos mo
dos hubiera subsistido. La tesis que apunta a reducir el cono
cimiento del dolo a estrictos criterios normativos, fundados en
roles, efectúa un reduccionismo teleológico, teóricamente sin
gular pero que unilateraliza la realidad del delito (véase esta
última tesis en el Perú, en García Cavero Percy. Lecciones de
Derecho penal, Lima, Grijley, 2008, p. 409).
Las clases de dolo que reconoce la doctrina y acepta la
jurisprudencia nacional son: i) el dolo directo o de intención,
(ii) el dolo de consecuencias necesarias y iii) el dolo even
tual. El primero supone un mayor compromiso volitivo e inte
lectual del agente. El segundo es un dolo complejo que inte
gra dolo de propósito (directo) y dolo eventual en tanto repre
sentación y aceptación de las consecuencias que supone o
se deriva de la comisión del delito. El dolo eventual requiere
representación mental de los elementos del tipo y acepta
ción del comportamiento infractor, sin que el agente busque
necesariamente un resultado o active un curso causal inten
cional. El funcionalismo penal en la actualidad ha retomado
la tesis del dolo cognitivo, formado solo por el elemento inte
lectual o conocimiento, restándole importancia a la voluntad,
dada su difícil probanza y por el hecho de pertenecer al mun
do interno del agente, con lo que se obtiene una
sobreprotección manifiesta del bien jurídico protegido, la des
aparición de las clases de dolo (directo, eventual, de conse
cuencias necesarias) y el ingreso de la culpa consciente en
el dolo simple o común. Planteamiento teórico importante
pero inaplicable en el Perú dada la naturaleza binaria que
nuestra legislación penal le reconoce al dolo (artículo 16 del
Código penal).
TIPO DOLOSO DE OMISIÓN.
Los delitos dolosos de omisión son de omisión simple o pro
pia y delitos de omisión impropia o de comisión por omisión.
264
Los tipos dolosos de omisión simple son delitos de inactivi

dad del agente que llegan a poner en peligro el bien jurídico
penal protegido, por lo que la política criminal peruana les ha
dotado de relevancia penal y los conmina con pena. Se trata
de la no realización de comportamientos positivos a ios que
se encuentra obligado el sujeto imputado (ya sea funcionario
público o privado o una persona particular), lo que da lugar a
la injerencia penal. A diferencia de lo que sucede con los
delitos dolosos de comisión, existe en la base del tipo penal
omisivo un mandato de hacer o ejecutar, que el autor des
obedece o incumple. No es requisito de estos delitos
(omisivos simples o propios) que el autor evite la producción
de resultados lesivos, el fundamento de punición, por lo ge
neral, se satisface con la simple inactividad.
Es característica legal de los comportamientos de omisión sim
ple o propia, que se hallen expresamente regulados en el tipo
penal, lo que los hace concordantes con el principio de legali
dad (mandato de determinación). Son delitos de omisión pro
pia, entre otros, los artículos 127 (omisión de auxilio), 377 (in
cumplimiento de actos de función), 407 (omisión de denuncia).
EL DELITO CULPOSO.
Los delitos culposos, constituyen un ámbito de excepción a
la regla general que establece que el Código y las leyes pe
nales especiales reprimen comportamientos típicos
antijurídicos y culpables dolosos. La injerencia punitiva para
también criminalizar y penalizar comportamientos culposos
ha puesto especial cuidado en la selección de determinados
y específicos bienes jurídicos valiosos que requieren una más
amplia y enfática protección, que les cubra no solo de infrac
ciones dolosas sino también de las culposas (así, por ejem
plo la vida, la integridad física, el patrimonio, la seguridad
pública, entre otros). A diferencia de lo que sucede con los
delitos dolosos, que son la inmensa mayoría de infraccio
nes, la política criminal ha rodeado a los tipos penales
culposos de una serie de requisitos que le otorgan
razonabilidad a dicha injerencia. Así, son componentes de
todo tipo culposo: (i) La existencia de una acción peligrosa
265
aceptada socialmente. En las sociedades modernas y

postmodernas no es posible la interacción humana median
te (solo) acciones carentes de riesgo; (ii) La no observancia
de normas de cuidado durante el desarrollo de las acciones
u omisiones riesgosas aceptadas socialmente. Se halla en
la base fundante de este enunciado el deber de prudencia
en el comportamiento de quien desarrolla acciones peligro
sas, por lo mismo ingresa aquí el análisis del actuar negli
gente, imprudente o con impericia. Estas normas de cuida
do que se hallan en los reglamentos, protocolos o que sur
gen del contexto concreto de acción, de ser respetadas de
berían evitar cursos lesivos a los bienes jurídicos; (¡ii) La pro
ducción de resultados lesivos materiales que afectan el bien
jurídico penal protegido, que pudieron evitarse con un com
portamiento diligente por parte del agente. Sin embargo el
Código penal peruano ha construido normativamente tam
bién tipos penales culposos de simple actividad y peligro.
El delito culposo (por definición consciente) posee un na
tural componente subjetivo que está dado por el conocimiento
en tanto previsibilidad del peligro de lesión para el bien jurídi
co. Conocimiento que se llena de contenido dependiendo de
las exigencias normativas para cada situación culposa, esto
es, con mayor fuerza si se trata de un agente con conoci
mientos especiales (médico en homicidio culposo) de otro que
no los posee. Al delito culposo le falta la voluntad de lesionar
el bien jurídico, es decir, el sujeto activo de un delito culposo
considera (se representa mentalmente) como posible un efecto
lesivo al bien jurídico pero no orienta su voluntad ni dirige su
comportamiento a realizar dicho peligro, esto es, lesionar el
bien jurídico, confiando en cambio que dicho resultado no se
producirá, ya por sus máximas de experiencia, su habilidad o
porque confía que el resultado lesivo simplemente no se con
cretará. En la carencia de voluntad de realización del hecho
delictivo reside la diferencia con el dolo eventual, no así tanto
en la mayor o menor posibilidad de conocimiento (criterio cuan
titativo de delimitación entre dolo eventual y culpa consciente).
La culpa inconsciente constituye el caso límite y extremo de
culpa. En esta clase de culpa no se produce, de parte del agen
266
te, la representación mental del peligro que supone su acción u

omisión para el bien jurídico protegido, habiendo sido ella (la re
presentación del peligro) posible y por lo tanto exigible. Y donde la
falta de atención o descuido en ia conducción cuidadosa del com
portamiento explican esta forma de culpa y la correspondiente
respuesta punitiva. Que el agente no haya previsto el curso peli
groso de su comportamiento para el bien jurídico, debiendo haberlo
hecho, es lo que legitima que la culpa inconsciente sea reputada
también un referente de responsabilidad penal.
Esta clase de culpa sin representación mental representa el
límite de responsabilidad penal, más allá de ella reina la desgra
cia, el azar o el hecho fortuito. Hay que señalar que la culpa
inconsciente representa un tópico de la teoría del delito con
escasa investigación y descuidada argumentativamente.
Reglas de imputación objetiva
En la actualidad el análisis e interpretación del delito doloso
de comisión y omisión como también del delito culposo, en
el plano de tipicidad objetiva y subjetiva, se ha visto fortaleci
do con las reglas de interpretación que aporta la teoría de la
imputación objetiva, intensamente enfatizadas por Claus
ROXIN y Günter JAKOBS. Por cierto que los exponentes de
dicha teoría no la consideran solo reglas de interpretación
que complementan el análisis de la tipicidad del hecho puni
ble, sino que la conceptualizan como una teoría que explica
transversalmente el delito, esto es, que abarca los planos de
tipicidad antijuridicidad y culpabilidad, o mejor aún que brinda
un nuevo programa de interpretación del delito. Asunto bas
tante polémico y opinable.
Son ya muy conocidos, por su gran valor heurístico y por la
especial ayuda práctica que brindan para resolver casos pe
nales, los siguientes criterios de imputación objetiva: (!) Incre
mento del riesgo concretado en el resultado. Solo resultan
penalmente relevantes los comportamientos (comisivos u
omisivos) que incrementando el riesgo de lesión del bien jurí
dico se concretan en resultados típicos (conducir vehículos a
velocidad excesiva y no reglamentaria que se concreta en re
sultado de muerte). Comportamientos que disminuyen el ries
267
go así causen otras lesiones no son imputables objetivamen

te (empujar a una persona para evitar que sea atropellada),
esto es, son atípicos. Este criterio parte de considerar que
existen comportamientos riesgosos que no son típicos, pues
desaceleran o anulan cursos lesivos ai bien jurídico, de lo que
se establece que solo el incremento de estos riesgos posibili
ta imputar objetivamente el delito; (II) Principio de confianza.
Importante pauta de interpretación empleada para analizar
tipicidad en comportamientos de aporte múltiple y/o colectivos
o de trabajo en equipo (que implica en este caso necesaria
mente división de trabajo) y que habiendo sido aplicado tradi
cionalmente a comportamientos imprudentes de tránsito y
médicos se posesiona cada vez más como institución de ri
gor jurídico dogmático de sentido general para analizar el com
portamientos de quien se comporta correctamente y de tercer
ros, esto es, tanto para hechos culposos como dolosos de
relevancia penal. Por el principio de confianza la muerte, le
sión o en general los casos de afectación a bienes jurídicos
penales, solo resulta imputable a quien quebrantó su rol espe
cífico (médico, de seguridad, funcional, etc.), delimitado pre
viamente en normas, reglamentos o protocolos. Este princi
pio, basado en la autorresponsabilidad de los intervinientes,
abarca también los comportamientos precedentes «anónimos»
que explican el quiebre de protección (vehículos que por fallas
de planta causan muerte). El principio de confianza puede
darse en: (i) un escenario de prestaciones o aportes diversos
de carácter vertical -propió de entramados jerarquizados o de
subordinación- o en otro (ii) de prestaciones o aportes hori
zontales (colegiados en igualdad de estatus, expectativas de
comportamientos estándar en ia circulación viaria), como tam
bién en interacciones familiares o de personas muy allega
das. Escenarios en los cuales las particularidades exigirán al
operador jurídico aguzar el análisis concreto y circunstancia
do, para dotarle a dicho esquema y principio de interpretación
de una mayor concreción y objetividad. En los primeros rige
un razonable deber de supervisión o centroide idoneidad mí
nima, en los últimos criterios razonables de cuidado. La vali
dez del principio de confianza decae en determinadas circuns
268
tancias y escenarios en los cuales justamente la desconfian

za debe ser o es el criterio rector en la apreciación de los
aportes: (III) Prohibición de regreso. Esta regla de interpreta
ción, restringe la injerencia punitiva, al considerar que son actos
neutrales que no suponen responsabilidad penal aquellos que
contribuyendo al delito, sin embargo han estado fundados en
el cumplimiento de roles sociales (conductor que en cumpli
miento de su rol de taxista traslada a sujetos que han sustraí
do bienes ajenos; chofer de camión que contratado por el pro
pietario conduce vehículo, en el cual el propietario del mismo
ha acondicionado paquetes de droga ilegal; propietaria de in
mueble que lo alquila a quien luego lo utiliza como depósito de
bienes robados; supuestos todos concernientes a actos neu
trales que tienen como efecto configurar cuadros de atipicidad
para el taxista, chofer, arrendataria). La prohibición de regreso,
explica comportamientos neutrales o estereotipados de con
tribución al delito (de partícipes) que bajo miradores
metodológicos de base ontológica (causal, neocausal) daban
resultados no satisfactorios por su exceso o injusticia. (IV)
Autopuesta a riesgo del bien jurídico por parte de la víctima.
Indica este criterio de imputación objetiva que el Derecho penal
no brinda protección a quien expone a lesión sus bienes jurídi
cos valiosos. Este criterio rector exige analizar si la persona afec
tada por el delito determinó con su comportamiento negligente o
temerario situaciones reales de afectación a sus bienes jurídicos
(adultos que en comunidad de peligro practican deportes de aven
tura, competiciones de box, corridas de toros, escalamientos no
controlados, ingresar a un campo de tiro del ejército, ingesta de
drogas, inoculación de sustancias con jeringuillas de dudosa este
rilización: intervención en delitos de convergencia: estafa, colusión,
etc.). Supone, en su base, al igual que el principio de confianza
autorresponsabilidad en el cuidado de bienes jurídicos valiosos por
parte del interviniente, pero se diferencia de él por cuanto se trata
de la protección de los bienes jurídicos de la víctima por la propia
víctima. La exclusión de protección jurídico-penal por auto exposi
ción a riesgo (de la víctima) requiere del análisis de vulnerabili
dades culturales, psicológicas y sociales que ella presente a
fin de no desnaturalizar dicha institución de imputación objetiva.
269
Artículo 12 °— -Fidel Rojas Vargas
Sumario: a) Dolo, precisiones, b) Dolo eventual, culpa consciente, culpa

inconsciente, dolo cognitivo. c) Importancia del dolo, d) Prueba del dolo, e)
Ausencia de dolo: atipicidad subjetiva, f) Presunción y prueba del dolo, g)
Culpa, h) Deber objetivo de cuidado, i) Culpa y embriaguez.
Jurisprudencia
a) Dolo, precisiones
325. «Para la configuración de los injustos penales se requiere

de la presencia de los elementos objetivos y subjetivos, consistentes
estos últimos en la perpetración de la conducta ilícita con el dolo,
entendiéndose esto como la conciencia y voluntad del agente de co
meter el hecho antijurídico y culpable».
Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1998, Exp. N° 455-97-
CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 494.
DOLO ES SABER Y QUERER TODAS LAS CONSECUENCIAS

DEL TIPO LEGAL
326. «La exigencia del dolo como elemento subjetivo del tipo,
entendido como el saber y el querer todas las consecuencias del tipo
legal, comprende tanto el requerimiento intelectual (saber) y volitivo
(querer), constituyendo la realización del plan la esencia misma del
dolo, consecuentemente un resultado se considera dolosamente rea
lizado cuando se corresponda con el plan del sujeto».
Castillo Alva, José, Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
EL DOLO; COMPONENTES COGNITIVO Y VOLITIVO: EL

DOLO DEL CÓMPLICE REQUIERE VOLUNTAD DE COOPERAR
EN EL ILÍCITO PENAL DEL AUTOR
(Casación)
327. «Tradicionalmente el dolo se ha definido como conciencia
y voluntad de la realización de una conducta objetivamente típica.
En el dolo, la relación es directa tanto en lo causal como en lo culpa
ble, por ello el agente conoce el resultado delictivo y lo quiere. Para
actuar dolosamente con el conocimiento de los elementos del hecho
típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voltm-
270
Del hecho punible .Artículo 12°
tad lo que fundamenta el mayor desvalor de acción del tipo de in

justo doloso frente al imprudente. En ese sentido el dolo del cómpli
ce radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera,
saber que es un hecho injusto y la volirntad de prestar la coopera
ción, donde la ayuda prestada ocasionalmente sin voluntad no es
complicidad. En consecuencia, estando a los argumentos antes es
grimidos este Supremo Tribunal considera que debe establecerse como
doctrina jurisprudencial que para los efectos de determinar la res
ponsabilidad penal en grado de complicidad, sea primaria o secun
daria, deberá analizarse si la conducta desplegada por el imputado
en cada caso concreto al cooperar o prestar colaboración ha consti
tuido un aporte que contenga el elemento subjetivo del dolo».
Sentencia de Casación N° 367-2011, LAMBAYEQUE, del 15 de jubo
de 2013 (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos 4.7 a 4.9,
Juez supremo ponente; Parlona Pastrana,
TESIS DEL DOLO COGNITIVO NO ES ACEPTADO EN NUES

TRA LEGISLACIÓN PENAL
328. «Tradicionalmente se considera que el dolo es la voluntad
realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos
del tipo objetivo necesarios para su configuración. Así era usual re
ferirse al dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo pe
nal, no obstante teorías actuales tratan de eliminar el elemento volitivo
y solo darle un contenido normativo, entendiendo al dolo como mero
conocimiento, sin embargo esto no ha sido posible, más aún cuando
se trata de dilucidar si una conducta se realizó mediante dolo even
tual o mediante culpa consciente, pues aceptar la teoría cognitiva,
implicaría eliminar la culpa consciente a favor del dolo eventual».
Ejecutoria suprema del 25/07/2014 (Sala Penal Permanente, R.N.
N°3873-2013 LIMA, Juez supremo ponente; Neyra Flores, Gaceta
penal. Tomo 64, Octubre 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 85.
CRITERIOS DE MÍNIMA RACIONALIDAD PARA DETERMI

NAR DOLO
329. «El aspecto subjetivo del tipo legal puede determinarse a par
tir de criterios de mínima racionalidad. Es evidente que los sujetos que
procuran realizar una acción determinada tienden a asegurar el resul
tado que pretenden, aunque también existen acciones no intencionales
-que son siempre consecuencias no queridas y no previstas de otra ac
271
ción- Entonces, para advertir el elemento subjetivo, de acuerdo con

una prestmción de racionalidad mínima, es necesario conocer las ac
ciones previas realizadas antes del hecho delictivo -conducta extema-
y a partir de ellas hacer inferencias basadas en la experiencia».
Ejecutoria Suprema del 10 de diciembre del 2010, R.N. N° 2167-
2008-LIMA. Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta penal
y procesal penal, t. 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 362.
330. «Del análisis de las pruebas actuadas, se advierte que el

encausado utilizó el documento falso como si fuera legítimo para
trasladarse a la ciudad de Nazca, realizándose el comportamiento
exigido por el tipo penal para la consumación del delito, pues lo
realizó conscientemente.
DOLO NO ES ACTUAR A CIEGAS

331. «Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe sa
ber que es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su
acción como típica, asimismo no basta tener mero conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, es necesario además querer realizarlos».
Lima, 1999, p. 533.
332. «El acusado ha obrado sin dolo en los hechos instruidos

referidos a la muerte del agraviado, esto es, sin una voluntad ni
propósito dirigidos a causar im resultado homicida».
Ejecutoria Suprema del 3/10/97, Exp. N° 3365-96-PIURA. Rojas
SI NO HAY VOLUNTAD NO HAY ACCIÓN PENALMENTE

RELEVANTE
333. «Debe tenerse en cuenta, que no existe acción penalmente
relevante cuando falta voluntad, de modo que un resultado queda
fuera del ámbito de protección del Derecho penal cuando ha sido
producido fortuitamente».
272
Ejecutoria Suprema del 18/9/98, Exp. N° 3019-98-PUNO, Normas

Legales, t. 271, Editora Normas Legales, Trujillo, diciembre 1998,
p. A-21.
334. «Para la calificación y aplicación de la pena deben tenerse
en cuenta las circunstancias subjetivas en las cuales se ha delibera
do y ejecutado el delito, obteniendo el resultado final de la muerte
de la víctima, adicionado a ello que en anterior oportunidad se frus
tró el acto por intervención de terceros, lo que demuestra
intencionalidad grave por parte del actor ilícito».
Ejecutoria Suprema del 13/05/99, Exp. N° 19-91-ANCASH. Gómez
Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, 1999, p. 105.
IDENTIFICARSE CON NOMBRE DISTINTO NO NECESARIA

MENTE CONFIGURA FALSEDAD IDEOLÓGICA
335. «El identificarse con un nombre distinto al que se tiene con
el objeto de evitar que se conozca su verdadera identidad, en razón
de tener registrados diversos antecedentes policiales y no con la in
tención de que el nombre supuesto que dio se inserte en el registro
de antecedentes policiales, no lo es imputable objetivamente al acu
sado a título de falsedad ideológica, más aún si no se ha configura
do im actuar doloso por parte del citado encausado».
pp. 114-115.
b) Dolo eventual, culpa consciente, culpa inconsciente, dolo

cognitivo
DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE
336. «Para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente se
han recorrido- a muchas teorías; sin embargo, en abstracto y básica
mente se puede indicar que el dolo implica realizar tm plan crimi
nal, es decir, es la acción humana voluntaria y consciente de actuar
contra el Derecho, en cambio la culpa solo implica negligencia o
ligereza en la actuación humana, es decir, la conducta no quiere ser
contraria a Derecho. Partiendo de ello, la doctrina dominante y la
jurisprudencia han adoptada una postura intermedia entre la teoría
del consentimiento (según la fórmula de Frank, habrá dolo si el au
tor dice:, suceda esto -el resultado delictivo- o lo otro, en cualquier
caso actúo), es decir, si lo que me parece probable fuese seguro, no
273
obstante actuaría: imprudencia consciente; y la de la probabilidad

(que parte del dolo como conocimiento, pero a pesar de ello exige
para diferenciar entre dolo eventual y culpa consciente el grado de
probabilidad de producción de resultado que el sujeto advierte: si es
muy probable habrá dolo, si es remota la posibilidad será culpa cons
ciente); así, habrá dolo eventual cuando el autor juzgue el riesgo de
realización del tipo como relativamente elevado, aceptando la posi
ble realización del resultado o se resigne a ella».
N°3873-2013 LIMA, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta
DOLO, IMPUTACIÓN OBJETIVA Y PROHIBICIÓN DE RE

GRESO: PRECISIONES DEL COLEGIADO SUPREMO SOBRE LOS
NIVELES DE VALORACIÓN
337. «En la sentencia se ha utilizado como criterio determinan
te para establecer la responsabilidad penal de los encausados el dolo,
es decir han partido de un entendimiento subjetivo del hecho, igno
rando un nivel previo de valoración, lo cual resulta erróneo, debien
do primero efectuarse un análisis de la conducta -imputación obje
tiva-, lo cual se encuentra sustraído del ámbito interno del agente,
para determinar si la conducta tiene un significado social perturba
dor, y no por la representación síquica que pueda tener el agente
sobre su hecho, pues la atribución a la conducta del sentido doloso
o culposo corresponde a un análisis posterior, después que la con
ducta fue definida previamente de un modo objetivo como un he
cho social perturbador. En efecto, no es punible una conducta, aun
cuando en el plano fáctico haya favorecido la realización del hecho
delictivo en su conjunto, si es que esta conducta se ha desarrollado
dentro de los márgenes de su rol, el cual fija o determina tm ámbito
o esfera de competencia personal, delimitando su responsabilidad,
es decir siempre que no haya quebrantado su rol».
N°1471-2012-ICA, Juez supremo ponente: Parlona Pastrana, Gaceta
penal. Tomo 62, Agosto 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 83.
DOLO EVENTUAL: PRECISIONES SOBRE COMPORTAMIEN

TO COMETIDO CON DOLO EVENTUAL
338. «Se conoce como dolo eventual, aquella clase de dolo en la
que el autor representa como posible la concreción del resultado y
274
pese a ello no se abstiene de actuar, por el contrario se conforma

con ello -teoría de la representación o de la conformidad-. El agente
sabe que el riesgo de su comportamiento es elevado, pero acepta la
probable realización del resultado. A diferencia del dolo directo o
de primer grado, en el que el agente persigue, al decidirse actuar,
alcanzar el fin propuesto, en el dolo eventual no busca la realiza
ción del resultado, sino que lo acepta como probable ante el riesgo
que importa su conducta. Está acreditado el conocimiento por parte
de los encausados del peligro que representaba la instalación de una
pesada grúa en un lugar inapropiado, para lo cual tuvo que utili
zarse durmientes de madera sobre los cuales apoyarse, y a pesar
que uno de ellos se encontraba cediendo, decidieron continuar con
el rodaje del spot publicitario, de suerte que asumieron el riego que
ello importaba, pues lejos de rechazarlo aceptaron como probable la
causación de un resultado como el producido, lo cual evidencia que
actuaron con dolo eventual, en los términos en que se tiene expues
to, lo que descarta la tesis de un accidente».
N°5083-2008- CUSCO, Juez supremo ponente: Calderón Castillo,
Gaceta penal. Tomo 48, Junio 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 125.
DOLO EVENTUAL: PROCESADO QUE CONSCIENTE DEL

PELIGRO DE LESIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS VIDA E INTE
GRIDAD FÍSICA NO ADOPTA MEDIDAS DE CUIDADO
339. «En el dolo eventual se exige, además déla previsibilidad
del resultado como posible, que el autor lo haya ratificado o acepta
do. El agente, a pesar de representarse el peligro actual de la reali
zación de un resultado dañoso como posible, no se detiene en su
actuar, continúa su acción hacia ese resultado. El sujeto no solo se
representa el riesgo y el resultado y no aplica ningima de las medi
das de precaución exigidas en el ámbito de relación sino, que ade
más su actitud es la de contar con dicho riesgo y resultado o de
decidirse por ese curso de acción. En otros términos, el agente se
representa que con su accionar puede ocasionar un resultado daño
so y sin embargo lo acepta y en lugar de abstenerse o tomar las
precauciones necesarias, continúa con su accionar hasta que se pro
duce el resultado dañoso por el representado y aceptado. En cambio
en la culpa consciente, la actitud del sujeto es de confianza sobre la
base de circunstancias fácticas o personales comprobables, en que
finalmente la posible afección del bien jurídico no se producirá».
275
Sentencia de apelación de la Primera Sala Penal con reos en cárcel

de Lima, Exp. N°50274-2007, en Actualidad penal. Tomo 1, Julio
2014, Lima, Instituto Pacífico, pp. 413.
DISTINCIÓN DOLO DIRECTO-DOLO EVENTUAL CON BASE

AL CONOCIMIENTO
340. «En el comportamiento a título de dolo eventual, el sujeto
activo al desplegar su conducta asume la posibilidad de producción
del resultado; mientras que en el supuesto de culpa inconsciente, el
sujeto activo no conoce el resultado ni se lo representa».
p. 101.
DIFERENCIAS ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONS

CIENTE .
341. «Para que exista dolo eventual es necesario que el agente,
al realizar la conducta lesiva, se haya representado seriamente la
posibilidad del daño (elemento cognoscitivo del dolo), y que, a pesar
de ello se conforme con el resultado posible (elemento voluntario),
aun cuando no quiera el mismo. La culpa consciente, por el contra
rio, exige en el sujeto la confianza que el resultado, a pesar de su
posibilidad, no se producirá».
de Justicia de Arequipa del 10 de febrero de 1998, Armaza Caldos,
Lima, 1999, p. 27.
342. «Lo que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente,

es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabili
dad del resultado dañoso, aceptando necesariamente dicha proba
bilidad con la realización de la conducta peligrosa, per se o por otra
persona. En la culpa consciente, existe por lo contrario la creencia
de que el peligro no va a concretarse; es de señalar que la acepta
ción a la que se alude en el dolo eventual, en los términos aquí plan
teados, no se refiere a la aceptación del resultado dañoso (por ejem
plo, producción de muerte o lesiones a la persona), sino únicamente
a la conducta capaz de producirlo. En situaciones especial y masi
vamente peligrosas el conocimiento del peligro propio de una ac
ción que supera el límite del riesgo permitido, es suficiente para acre
276
ditar el carácter doloso del comportamiento; en consecuencia obra

rá con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peligro con
creto que deriva de su acción para los bienes jurídicos».
2004, Exp. N° 306-2004. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N° 76,
Gaceta Jurídica, Lima, enero 2005, p. 176.
LESIONES CAUSADAS EN FORCEJEO, DEBIENDO EXISTIR

DEBER DE CUIDADO SON A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL
343. «Las lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en
las que el procesado debió tener im deber de cuidado y sopesar la
acción que realizaba, constituyen lesiones efectuadas con dolo even
tual».
13 de mayo de 1998, Exp. N° 8619-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas
DOLO COGNITIVO: PLANTEAMIENTO A NIVEL DE UN

SECTOR DE LA CORTE SUPREMA
344. «Asimismo, debe advertirse que el concepto de dolo como
tal viene siendo objeto de una progresiva normativización, en con
junción con el concepto de creación de riesgos, lo que lo desvincula
cada vez más del aspecto volitivo que se le atribuye y lo acerca más
bien a su aspecto cognitivo, lo que permite apreciar de manera más
nítida su concurrencia a través de conductas tangibles. En este en
tender se señala que: «para imputar tm tipo de resultado a título de
dolo basta con que una persona tenga información de que va a rea
lizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesio
nes o daños, y, por tanto, que prevea el resultado como consecuen
cia de ese riesgo» (Feijoo Sánchez, La distinción entre dolo e impruden
cia en los delitos de resultado lesivo, p. 277). En similar sentido señala
CoPELLo que «(...) en definitiva, la esencia del dolo radica en que el
sujeto realiza la acción pese a conocer el peligro concreto de la le
sión del bien jurídico, de donde se sigue que desde el punto de vista
de sus componentes internos, basta con el conocimiento de esa di
mensión de riesgo para afirmar la presencia de una conducta
merecedora de la pena del delito doloso» (Copello, Patricia Laurenzo,
277
Artículo 12'O ■Fidel Rojas Vargas
Los límites del dolo: culpa consciente, dolo de peligro y error}. Se puede
argumentar, en conexión con lo anterior, que dicha normativización
del concepto del dolo contemporiza conceptos básicos del Derecho
penal con problemas de la práctica real, como es el caso de la deter
minación de la responsabilidad penal en el curso del proceso, donde
es usual hallar dificultades para la prueba del dolo, teniendo dicha
armonización un necesario trasfondo de criterios de política crimi
nal (por ejemplo, evitar la impunidad o en todo caso la asignación
de una respuesta penal menor a la que corresponde)».
Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N° 3651-2006-LIMA/ Diálogo
con la Jurisprudencia, año 14, N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, Abril
2009, p. 208. •
c) Importancia del dolo

345. «No existe delito de secuestro si la violencia, amenaza y
reducción sufridos por los agraviados durante el tiempo que duró el
evento criminal, no tuvieron por finalidad atentar contra la libertad
personal, al haber los procesados motivado y ejecutado sus actos en
fimción al injusto patrimonial».
Ejecutoria Suprema del 15/12/99, Exp. N° 3755-99 Rojas Vargas,
Fidel, Juñsprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 93.
FINALIDAD DE LA ACCIÓN DELICTIVA PERMITE DIFE

RENCIAR ENTRE SECUESTRO Y ROBO
346. «Al apreciarse que el objetivo de los acusados era el robar a
la empresa, habiendo para ello ideado, planificado y ejecutado una
serie de acciones violentas y amenazantes, se concluye que tales con
ductas no estuvieron orientadas a los efectos de perpetrar el ilícito de
secuestro».
Sentencia de la Sala Penal Corporativa Nacional de bandas y terrorismo
especial del 26 de julio de 1999, Exp. N° 176-98. Rojas Vargas, Fidel,
LESIONES Y HOMICIDIO TENTADO SE DIFERENCIAN EN

RAZÓN A LA FINALIDAD O ÁNIMO DEL AGENTE
347. «Desde el punto de vista extemo y puramente objetivo, el delito
de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, teniéndo
se como única y sola diferencia, el ánimo del sujeto, pues en uno solo
tiene la intención de lesionar y en el otro una intención de matar».
278
Ejecutoria Suprema del 24/9/96, Exp. N° 2493-96-AMAZONAS,

1999, p. 309.
PRUEBA DEL DOLO

(Casación)
348. «La imputación subjetiva se centra en determinar si el au
tor actuó con dolo, entendido como el conocimiento exigido al suje
to según su rol en cada caso concreto; y, culpa, entendida como el
no conocer que la acción es delictiva, pero que es posible de exigir
en función a la posición del imputado en el contexto de la acción
por el realizada. Un error común al momento de evaluar el elemen
to subjetivo del delito es obviar su prueba, y dar por supuesto o
probado el elemento subjetivo. Ello puede constatarse al observar
una resolución y analizar que el Juzgador centra todos sus argu
mentos en la imputación objetiva, descuidando la argumentación
en el plano subjetivo. La prueba del dolo en el proceso penal va de
la mano del concepto que se tenga de dolo. Si se parte de considerar
un concepto eminentemente subjetivo de dolo -que ponga el énfasis
en el elemento volitivo-, entonces existirá un serio problema de prue
ba, porque no es posible -al menos con los métodos de la ciencia y
técnica actual- determinar que es aquello que el sujeto deseó al mo
mento de realizar la acción. El problema de la prueba del dolo será
distinto en el caso que el concepto sea de corte normativo. Ya no se
buscará determinar el ámbito interno del procesado, sino que el én
fasis se centrará en la valoración externa de la conducta, vale decir,
en la imputación. En una concepción normativa del dolo, la prueba
buscará determinar si el sujeto, según el rol que ocupaba en el con
texto concreto tenía o no conocimiento de que la acción que realiza
ba era constitutiva de un delito».
Sentencia de Casación del 15 de julio de 2013 (Sala Penal
Permanente), Exp. N° 367-2011 LAMBAYEQUE, Fundamentos IV.l
al rV.5, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.
d) Ausencia de dolo: atipicidad subjetiva
349. «La sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes

elementos probatorios que acrediten fehacientemente la responsabi
lidad del imputado, contrario sensu procede su absolución; que de
autos se advierte que no se ha acreditado una conducta dolosa por
279
parte del acusado, no contemplando además el ilícito materia del

proceso un accionar culposo, lo que amerita su absolución».
Ejecutoria Suprema del 11/3/98 (Consulta), Exp. N° 571-97-

LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada,
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 385.
350. «Al acreditarse que el dinero que reclama el agraviado no

fue entregado en forma directa a los procesados, sino a la coopera
tiva de ahorro y crédito, la misma que se hallaba en liquidación, se
concluye que los acusados al promocionar los altos intereses ofreci
dos por depósitos no han actuado en forma dolosa, escapando de
su dominio el hecho que posteriormente dicha entidad entrara en
una difícil situación económica».
sumarísimos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima
del 1 de junio de 1998, Exp. N° 360-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas
/ Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta
ACCIONAR DE BUENA FE DESCARTA ACTITUD DOLOSA

351. «La adquisición de mercancías hecha por el acusado, en
circunstancias que permiten advertir que no existió en éste el ánimo
de delinquir y cometer el delito de receptación, siendo su accionar
en todo momento de buena fe, permite indicar que no hubo en su
comportamiento actitud dolosa».
RESOLUCIÓN DE ALCALDE QUE MULTA A COMPAÑÍA

MINERA, NO SIENDO ESA SU ATRIBUCIÓN, CON LA FINALI
DAD DE EVITAR CONTAMINACIÓN MINERA, NO CONSTITU
YE ACCIÓN DOLOSA
352. «El hecho de haber emitido eP Alcalde una resolución en la
que multaba a la compañía minera, sin ser esa su atribución, con la
finalidad de poner fin a la inminente contaminación ambiental que
afectaba el equilibrio ecológico de la zona, saliendo en defensa de su
comunidad, no constituye delito, al haber actuado el acusado sin dolo».
Ejecutoria Suprema del 23/1/98, Exp. N° 2377-97-HUÁNUCO. Rojas

280
Del eiecho punible .Artículo 12°
ESPOSA QUE ACTÚA BAJO PRESIÓN DEL ESPOSO, DES

CONOCIENDO QUE COMETÍA DEFRAUDACIÓN ACTÚA SIN
DOLO
353. «Al advertirse que la acusada intervino en los hechos ilícitos
por presión de su esposo, desconociendo que eran actos contrarios a
la ley, su conducta se encuentra desprovista de dolo, siendo proce
dente su absolución».
Ejecutoria Suprema del 14/4/97 (Sala C), Exp. N° 4853-95-LIMA.
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudenda penal comentada, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 288.
NO SON DELITO LAS LESIONES PRODUCIDAS EN PARTI

DO DE FÚTBOL
354. «No debe considerarse como delito las lesiones producidas
durante un partido de fútbol, al no demostrarse que el inculpado
tuvo la intención de realizarlas».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal del Distrito Judicial de Ucayali,
del 16 de noviembre de 1998, Exp. N° 98-092-242501JPOl. Academia
DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudenda, Luna, 2000, p. 158.
ERROR DE TIPO: FALTA DE CONOCIMIENTO DE LA EXIS

TENCIA DE DROGA AL INTERIOR DE COSTALILLO, ANÁLISIS
DE INDICIOS DEL COLEGIADO Y CRÍTICAS AL DESEMPEÑO
FISCAL
355, «En relación a los encausados absueltos, cabe indicar que
los argumentos incriminatorias esgrimidos por el señor Fiscal son
repetitivos a los contenidos en el dictamen acusatorio, los que a esti
mación de este Supremo Tribunal no son suficientes para enervar su
presunción de inocencia, pues si bien al primero se le halló en pose
sión de una bolsa que contenía pasta básica de cocaína, que le fue
entregada por la segunda, también lo es que no existen en autos otros
indicios periféricos de cargo que permitan concluir certeramente al
juzgador que los citados encausados tenían conocimiento de la droga
incautada; por el contrario se evidencia de las declaraciones del pro
cesado que su presencia en la casa de su coprocesada se debió a que
le comunicaron que al esposo de esta lo habían detenido, pero al lle
gar a ese domicilio advirtió que su hija se encontraba sola y descono
cía sobre la detención de su pareja, por lo que atinó a retirarse, cir
cunstancias en que esta le pidió que arroje una bolsa que se encontra
281
Artículo 12”- ■Fidel Rojas Vargas
ba sobre la mesa, y a irnos metros de esa vivienda fue detenido por

personal policial; aseveración que se corrobora a plenitud con la ver
sión de su coprocesada, quien precisa que cuando su padre se retira
ba de su domicilio, y como sobre la mesa había una bolsa que olía mal
-como a kerosene- le solicitó que la arroje; por otro lado, se infiere
que si la encausada habría tenido conocimiento de la droga incauta
da también habría dispuesto la desaparición de la sustancia hallada
en un maletín que se encontraba en su dormitorio para evitar ser
investigada; a lo que se debe agregar que sus coencausados niegan
que estas personas participaron en los hechos investigados».
Ejecutoria Suprema del 12/3/2008, R.N. N° 3775-2008-AREQUIPA,
Juez supremo ponente; Rojas Maraví, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta
Jurídica, Lima, enero 2010, p. 186.
e) Presunción y prueba del dolo

LA PRUEBA DEL DOLO SEGÚN LA CONCEPCIÓN
NORMATIVISTA DEL DELITO
(Casación)
356. «La prueba del dolo en el proceso penal va de la mano del
concepto que se tenga de dolo, si se parte de considerar tm concepto
eminentemente subjetivo de dolo (que ponga un énfasis en el elemen
to volitivo), entonces existirá un serio problema de prueba, porque no
es posible -al menos con los métodos de la ciencia actual- determinar
que es aquello que el sujeto deseó al momento de realizar la acción. El
problema de la prueba del dolo será distinto en el caso de que el con
cepto sea de corte normativo. Ya no se buscará determinar el ámbito
interno del procesado sino que el énfasis se centrará en la valoración
externa de la conducta, vale decir en la imputación. En una concep
ción normativa del dolo, la prueba buscará determinar si el sujeto,
según el rol que ocupaba en el contexto concreto, tenía o no conoci
miento de que la acción que realizaba era constitutiva de un delito.
Por ejemplo, si un policía tiene un arma y dispara a tm delincuente
en la cabeza, de forma innecesaria, más aún cuando el delincuente
estaba desarmado, podríamos considerar que estamos frente a un
hecho doloso. En este caso el Policía sabe que el disparo que el realiza
tendrá como efecto la muerte de la persona».
Sentencia de Casación N° 367-2011, del 15 julio de 2013 (Sala penal
Permanente) LAMBAYEQUE, Fundamentos jurídicos IV.l al IV.6,
Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.
282
357. «Si bien el tribunal ha condenado al acusado calificando el

delito a título doloso, al respecto debe tenerse en cuenta que el dolo
no se presume por lo que debe acreditarse».
Ejecutoria Suprema del 13 de noviembre de 1990, Exp. N° 800-900.
Retamozo, Alberto y Ronce, Ana María, Jurisprudencia Penal de la
Corte Suprema, Idemsa, Lima, 1997, p. 99.
EL DOLO SOLO PUEDE SER OBJETO DE PRUEBA INDIRECTA

358. «El dolo, como elemento subjetivo del injusto -en el pre
sente caso; intención de sustraer los bienes de la víctima, sólo puede
ser objeto de prueba indirecta y a través de los supuestos fácticos, es
así que según las reglas de la común experiencia el acto de penetrar
a la vivienda del agraviado, por la ventana, sin su consentimiento y
en contra de su volxmtad, indica primigeniamente su intención de
sustracción de bienes de aquél -propósito delictivo-, reuniendo con
su conducta la antijuridicidad y la culpabilidad del hecho».
Ejecutoria Suprema del 21/4/2005, RN. N° 304-2005-CUSCO. Dialogo con
la Jurisprudencia, año 12, N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, Julio 2006, p. 213.
f) Culpa
359. «Los delitos culposos pueden ser definidos como aquellos
ilícitos producidos por el agente, al no haber previsto el posible re
sultado antijurídico; siempre que debiera haberlo previsto y dicha
previsión fuera posible, o habiéndolo previsto, confía sin fundamen
to que no se producirá el resultado que se representa, actuando en
consecuencia con negligencia, imprudencia e impericia».
Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 628.
360. «Lo esencial del tipo de los delitos culposos no es la simple

causación de tm resultado, sino la forma en que se realiza la acción;
o sea, para saber quién debe responder del resultado producido, no
basta con establecer la simple conexión causal, sino que es preciso -
además- saber quién actuaba diligentemente y quién no».
7 de enero de 1998, Exp. N° 6095-97, Diálogo con la Jurisprudencia,
año 6, N° 16, Gaceta Jurídica, Lima, enero del 2000, p. 225.
283
AUTORÍA CULPOSA MÚLTIPLE: PRECISIONES

361. «Es de precisar que es posible que varias personas realicen
un delito culposo donde no haya previsión del resultado típico -dis
tinto de la coautoría-, pues el fundamento de la autoría culposa se
basa solo en la causación del resultado que se determina con la
trasgresión de xm deber de cuidado, a diferencia de los delitos dolosos,
en los que la coautoría se determina a través del dominio del hecho».
N°884-2009-JUNIN, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta
penal. Tomo 48, Junio 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 125.
g) Deber objetivo de cuidado
EL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN EL DELITO CULPOSO

362. «Lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es
la simple causación de xm resultado, sino la forma en que se realiza
la acción. El pxmto de referencia lo da el «deber objetivo de cuida
do», que es xm concepto objetivo y normativo. Desde la perspectiva
objetiva, interesa cuál es el cuidado requerido en la vida de relación
social respecto a la realización de una conducta determinada; y des
de el juicio normativo, es de resaltar las consecuencias de previsible
producción y que la acción quede por debajo de la medida adecua
da socialmente. Por otro lado, el tipo subjetivo del delito imprudente
atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimiento,
previsibilidad y experiencia del sujeto (Francisco Muñoz Conde,
Derecho penal parte general, Tirant lo Blanch, 2000, p. 320)».
Ejecutoria suprema del 7/01/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*'O
2804-2012-LIMA, Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta
penal, Tomo 54, Diciembre 2004, Lima, Gaceta jurídica, p. 75.
DEBER OBJETIVO DE CUIDADO: DEFINICIÓN

363. «Se entiende por deber objetivo de cuidado al conjxmto de
reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una activi
dad concreta a título de profesión, ocupación o industria, por ser
elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia,
destreza o prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el
carril correspondiente, estado psicosomático normal, vehículo en
estado electromecánico normal, y contar con licencia de conducir
oficial; reglas aplicables al caso del chofer)».
284
Ejecutoria Suprema del 02/04/98, Exp. N° 2007-97-CONO NORTE-

LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, t. I, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, pp. 305-306.
DEBER DE CUIDADO Y REGLAS DE EXPERIENCIA

364. «Actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia
debida. Se trata por lo tanto de la infracción del deber de cuidado, o sea,
de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de
la experiencia común y no dependen necesariamente de ia trasgresión
de leyes o reglamentos. Se trata de un deber de cuidado, en cuanto que
es el que hubiera observado un ciudadano promedio en tales condiciones
y con los conocimientos específicos del agente, por lo tanto, si la acción se
realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se
mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente».
7 de setiembre de 1998, Exp. N° 3475-98. Rojas Vargas, Fidel,
CONDUCTOR DE ÓMNIBUS QUE ATROPELLA Y MATA EN

COMPORTAMIENTO NO PPvEVISIBLE NI EVITABLE DE SU PARTE
365. «Al quedar demostrado que los agraviados cruzaron la
avenida por delante del ómnibus del cual habían bajado, elevando
de esta forma el riesgo permitido y bajo circunstancias de no
previsibilidad e imposibilidad de evitar el resultado lesivo por parte
del conductor procesado, no se desprende ninguna infracción del
deber de cuidado imputable a dicho encausado».
AUTOPUESTA EN PELIGRO DE PARTE DE LA VÍCTIMA QUE

CAMINABA EN ESTADO DE EBRIEDAD
366. «No existe violación del deber objetivo de cuidado en la
conducta del procesado, ya que éste conducía su vehículo a una
velocidad prudente y razonable, coligiéndose por ende que su ac
tuación no generó ningún riesgo; existiendo por el contrario una
autopuesta en peligro por parte del propio agraviado, quien debe
asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, pues
285
caminaba por una vía destinada a la circulación de vehículos, en

completo estado de ebriedad».
9 de setiembre de 1998, Exp. N° 2505-98. Rojas Vargas, Fidel,
CONDUCTOR QUE NO SE DETIENE EL TIEMPO SUFICIEN
TE PARA QUE BAJEN LOS PASAJEROS Y REEMPRENDE LA
MARCHA DEL VEHÍCULO EN FORMA BRUSCA, VIOLA DEBER
DE CUIDADO
367. «La violación del deber objetivo de cuidado, se pone de
manifiesto en la conducta del chofer del vehículo al no haberse de
tenido el tiempo suficiente para que las agraviadas bajen del vehícu
lo y al cerrar la puerta y reemprender la marcha inmediatamente;
no siendo válido el argumento dado como descargo de tener la puerta
malograda, puesto que la negligencia radica precisamente en ello,
toda vez que es deber del conductor circular con el vehículo en per
fecto estado técnico, más aún si se trata de uno destinado al trans
porte público».
29 de enero 1998, Exp. N° 6685-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia
penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 646.
h) Culpa y embriaguez
368. «Durante la investigación policial y toda la secuela del jui
cio, el procesado ha reconocido que el día de los hechos se encontra
ba en estado de ebriedad, lo que se corrobora con el dosaje etílico y
pese a que señala no recordar el hecho por su estado de embria
guez, las declaraciones testimoniales que obran en autos corroboran
la ocurrencia de los hechos, que, sin embargo, no ha quedado pro
bado que el acusado haya actuado con la conciencia y voluntad de
ocasionar un resultado lesivo, es decir, ocasionar la muerte de las
agraviadas, no existiendo dolo sino culpa, al haber estado condu
ciendo el vehículo en estado de ebriedad e incumpliendo con el de
ber de cuidado que correspondía».
286
OCASIONAR LA MUERTE NO ES SINÓNIMO NECESARIA

MENTE DEL DELITO DE HOMICIDIO DOLOSO O CULPOSO
369. «De las pruebas actuadas y valoradas en el proceso, se
desprende que la conducta del acusado no se adecúa a ia descrita
hipotéticamente en el homicidio simple, tipificado por el artículo
106° del Código Penal, por el cual se le condenó, toda vez que si
bien ocasionó la muerte del agraviado, se ha acreditado que no
actuó con dolo, habiendo sí incurrido en imprudencia al manio
brar su arma de fuego sin el cuidado que su propia profesión de
efectivo policial le exigía, más aún si se encontraba en estado etílico,
por lo que su accionar se encuentra dentro del estado de
imputabilidad restringida, a que se refiere el artículo 21 del Código
Penal».
Ejecutoria Suprema del 26/5/2004, R.N. N° 211-2004-ANCASH.

Punibilidad del delito cometido mediante Omisión

Impropia o Comisión por Omisión
Artículo 13El que omite impedir la realización del he

cho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea
un peligro inminente que fuera propio para pro
ducirlo.(*)
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo pe
nal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
Texto Original; Artículo 13’.- El que omite impedir la realización
del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber moral o jurídico de impedirlo o si crea un
peligro inminente que fuere propio para producirla; y,
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal
mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada».
(*) Inciso 1 modificado por el Artículo Único de la Ley N° 26682 del 11
de noviembre de 1996.
287
COMENTARIOS
Los tipos dolosos de omisión impropia, llamados también de
comisión por omisión, constituyen una construcción jurídica
de delito atenuado que la ley penal le faculta realizar al ope
rador (fiscal o juzgador), a fin de atribuirle delito a quien te
niendo el deber jurídico de evitar resultados lesivos, dada su
específica posición de garante, no actúa y posibilita con su
omisión la lesión al bien jurídico.
El delito de omisión Impropia supone valoraciones jurídico-
normativas efectuadas por el juez penal, para construir este
delito, tomando como base un delito de acción.
La imputación por omisión impropia, supone así que el Juez
lleve a cabo una equiparación normativa de la omisión con el
comportamiento comisivo que lesionó el bien jurídico prote
gido. Sin embargo, la omisión impropia o comisión por omi
sión en tanto factor típico de responsabilidad penal se sujeta
a un conjunto de requisitos, sin los cuales decae su nivel de
relevancia penal, dado que no todo omitente de acciones de
salvamento puede responder penalmente, si es que no está
obligado a ello. El delito de omisión impropia requiere: (i) una
acción precedente o concomitante que amenaza lesionar el
bien jurídico protegido, causado por el agente, por tercera
persona o por un comportamiento peligroso de competencia
de la víctima; (ii) la existencia de un deber específico de ac
tuar mediante acciones de salvamento, para evitar resulta
dos lesivos, por parte del autor del delito de omisión impro
pia, quien se halla ocupando una posición de garante frente
al bien jurídico penal protegido; (iii) la presencia de una posi
ción de garante por parte del sujeto imputado. Elemento cen
tral sin el cual no existe posibilidad de construir
normativamente responsabilidad basada en comisión por
omisión. La posición de garante constituye un especial
estatus, originado en deberes específicos de protección al
bien jurídico afectado, en el que se encuentra el agente, con
base a diversos referentes (obligación funcional o contrac
tual concreta de actuar, actuar precedente, estrecha vincula
ción familiar, haber generado una fuente de peligro, situación
288
- Del hecho punible -Artículo 13°
de comunidad de peligro, entre otros) que le colocan en una

situación tal que en su ámbito de dominio conducíual espe
cífico se halla la posibilidad real de superar el riesgo de le
sión al que se ve sometido el bien jurídico. La posición de
garante, en tanto elemento constitutivo central de responsa
bilidad penal de comisión por omisión no debe confundirse
con la posición de garante institucional que supone deberes
generales de actuación y que el sistema de normas le con
fiere al titular de una entidad privada o pública; (iv) el que
brantamiento doloso del deber específico de actuar que ha
bría evitado la lesión del bien jurídico: no realización de ac
ciones de salvamento posibles, realizables y exigibles-, im
putables a título de dolo directo o eventual; (v) la producción
de un resultado lesivo, como consecuencia equiparable de
la omisión del obligado a actuar.
La posición de garante, elemento central en la figura de los
delitos de comisión por omisión (o de omisión impropia), es
aquella situación, imperiosa y obligatoria, en la que se halla
colocado el agente de asegurar con su comportamiento la no
lesión del bien jurídico de una tercera persona, cuando co
rresponde al sujeto una específica protección del bien jurídico
o una función personal de control de la fuente de peligro (Mir
PuiG, Santiago. Derecho penal parte general, Montevideo, IBF,
2008, p.318). O como bien lo precisa la jurisprudencia de la
Corte Suprema por situarse el bien jurídico en una relación de
dependencia respecto a quién ostente dicho deber (Ejecutoria
Suprema del, 18/06/98, Exp. N° 1384-98-AREQUIPA).
Esta posición de garante se origina, según el artículo 13 del
C.R, en la existencia de un deber jurídico (establecido por
ley, reglamento, contrato, ámbito del cargo, derivado de es
trechas relaciones familiares, etc.) o por el hecho de haber
se constituido el agente dolosa o culposamente en la causa
del peligro inminente de producción del resultado. Cabe tam
bién considerar, conforme lo establece la doctrina, que exis
te posición de garante en los casos de asunción voluntaria
de roles de protección del bien jurídico. De este modo el le
gislador penal y la doctrina han contemplado los supuestos
289
jurídicos en los cuales es la ley o el contrato, el actuar pre

cedente generador de peligro o la asunción voluntaria las cau
sas generadoras de posición de garante.
Son ejemplos configuradores de posición de garante, el caso
del efectivo policial que observa a su hijo menor de edad ju
gando con su revólver y no efectúa acciones debidas de sal
vamento para evitar el disparo que termina con la vida del
menor o de tercera persona. La madre que no actúa para
evitar la violación sexual de su hija por parte de su convivien
te. El salvavidas, que advirtiendo del peligro de muerte en que
se encuentra el bañista no desarrolla a tiempo acciones de
salvamento, debido a que optó por terminar previamente el
diálogo telefónico con su enamorada. El guía de montaña,
contratado, que no acude al llamado de auxilio del andinista
extraviado. El dueño de un perro agresivo y temible al que
hace pasear por una calle transitada sin adoptar medidas de
control, responderá igualmente por comisión por omisión por
la lesión o muerte que dicho canino cause. El instructor de
natación que no efectúa acción de salvamento cuando el apren
diz se sumerge en la piscina. Son todos, casos de posición
de garante quebrantados, en los que el agente no llevó a cabo
las conductas esperadas y debidas (acciones de salvamento)
y que resultan susceptibles de imputación por delito de omi
sión impropia, de conformidad a lo previsto por el artículo 13°
del Código penal.
El segundo párrafo del artículo 13 exige que la omisión del
agente se corresponda con la realización del tipo penal me
diante un hacer. Esto coloca ai intérprete en ia necesidad de
establecer conexiones lógicas de coherencia inversa. Vale
decir, el omitente al no realizar su aporte de salvamento,
estando en la obligación -jurídica o por actuar precedente u
otros factores- de hacerlo, dada la posición de garante en la
que se halla, posibilita con su omisión que la víctima sea
objeto de un delito de acción o sufra un hecho lesivo equipa
rable normativamente, en ambos casos, al delito comisivo.
La exigencia de la norma excluye, en la equiparación, ia rela
ción con formas omisivas de lesión.
290
Por su propia naturaleza ios delitos de omisión impropia no

poseen regulación expresa, esto es, una redacción legislativa
propia mediante los tipos penales especiales, es decir, no cum
plen con lo dispuesto en el principio de legalidad constitucio
nal, lo que los hace de difícil invocación y aplicación por parte
del operador jurídico.
Jurisprudencia
POSICIÓN DE GARANTE EN RELACIÓN AL BIEN JURÍDICO
370. «La modalidad delictiva genérica de omisión impropia sólo
se configura cuando el sujeto activo se encuentra en una posición
de garante con relación al bien jurídico, entendido como el deber de
realizar acciones de salvamento y protección para evitar su lesión o
puesta en peligro, por situarse el bien jurídico en una relación de
dependencia respecto a quién ostente dicho deber».
Ejecutoria Suprema del 18/06/98, Exp. N° 1384-98-AREQUIPA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudenda penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 106.
RELEVANCIA DE LA ACCIÓN COMO DE LA OMISIÓN CON
SENTIDO JURÍDICO PENAL
371. «Nuestro Código Penal vigente le confiere relevancia jurídi
ca, tanto al aspecto activo del comportamiento humano, constituido
por el ejercicio de la finalidad a través de un hacer, como a su aspecto
pasivo, constituido por la omisión; dicha omisión social y jurídica
mente relevante está referida a la realización de una acción determi
nada que le es exigida al agente; de allí que estructuralmente los deli
tos omisivos consistan en la infracción de im deber jurídico, no estan
do todos estos comportamientos omisivos penalmente relevantes des
critos por un tipo penal, es por ello que la doctrina reconoce la exis
tencia de delitos omisivos impropios, o llamados también de comisión
por omisión; respecto de los cuales el Código Penal en su artículo 13
establece una cláusula de equiparación que nos permite adecuar el
comportamiento omisivo al comisivo, siendo, preciso para ello consta
tar no sólo la causalidad de la omisión sino también la existencia de
tm deber de evitar el resultado por parte del agente frente al bien
jurídico, vale decir de un deber de garante; que en el caso de autos se
verifica la existencia de esta causalidad hipotética, es decir, la posibi
lidad que tuvo el encausado de evitar el resultado; en principio, por
cuanto él tenía la condición de efectivo policial al mando de la patru-
291
Artículo 14°- ■Fidel Rojas Vargas
lia a bordo de la cual se desplazó a los agraviados, ya que tenía ma

yor jerarquía frente a sus encausados, y por cuanto estaba obligado a
impedir la realización del delito, para lo cual tenía plena Capacidad,
siéndole por ello el resultado lesivo perfectamente imputable; también
se hallaba en una posición de garante frente al bien jurídico de los
agraviados, ya que ésta surge también cuando el agente tiene el deber
de vigilar la conducta de otras personas».
Trujillo, 2000, p. 358.
POSICIÓN DE GARANTE Y PONDERACIÓN DE INTERESES
372. «Respecto a la posición de garante, exigida en los delitos de
comisión por omisión, se entiende que quien configura establemente
una organización está en todo caso obligado a eliminar el peligro de
ella derivado. El fundamento normativo de la posición de garante
estriba en la ponderación de intereses, donde dicha ponderación pre
tende responder a la pregunta acerca de quién es especialmente com
petente, de acuerdo con los principios de distribución adecuada de
libertades y de cargas, para evitar que se produzcan determinados
cursos causales peligrosos para bienes jurídicos de terceros; en conse
cuencia atribuir responsabilidad penal por omisión al representante
de una determinada empresa por todos los hechos cometidos por sus
dependientes, sería negar el principio de confianza que impera en
todas las relaciones contractuales de subordinación y coordinación».
Lima, 1999, p. 633.
Error de tipo y error de prohibición

Artículo 14°.- El error sobre un elemento del tipo penal o
respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es in
vencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere
vencible, la infracción será castigada como culposa cuando
se hallare prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo
de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error
fuere vencible se atenuará la pena.
292
COMENTARIOS
Ambos errores de naturaleza esencial están relacionados al
inexistente, erróneo o defectuoso conocimiento que tiene el
agente de los elementos del delito. En el caso del error de
tipo, el error está relacionado a los elementos constitutivos
de la parte objetiva y/o normativa del tipo penal (sujetos acti
vo pasivo, acción, resultado, elemento normativo), que no le
permiten al agente percatarse de que se halla agrediendo un
bien jurídico penal. El error de tipo puede estar referido a los
elementos deT tipo delictivo básico o a algún componente de
ia circunstancia agravante o a toda ella, supuestos estos úl
timos que dejan vigente solo el tipo básico, decayendo la
relevancia penal de la agravante. El error de tipo, como su
nombre lo indica se analiza en fase de ¡a tipicidad.
En el caso del error de prohibición, el sujeto que ha come
tido el hecho típico y antijurídico desconoce o se equivoca
acerca de la existencia de la ilicitud del comportamiento, es
decir toma como perm.iíidos comportamientos que están pro
hibidos en el Código penal o en leyes especiales. El error de
prohibición se analiza en la fase de la culpabilidad y presu
pone inexistencia total o parcial de conciencia de la prohibi
ción, en consonancia con una actitud cognitiva razonable del
agente.
Los dos errores pueden ser invencibles (no superables con
comportamientos diligentes) o evitables (superables con un
comportamiento cuidadoso). El error de tipo invencible exclu
ye la tipicidad del hecho, el error de prohibición invencible eli
mina la culpabilidad. Ambos errores de naturaleza invencible
excluyen por lo tanto de responsabilidad penal al agente. El
error de tipo vencible (evitable) elimina igualmente la tipicidad
del hecho, salvo que el tipo doloso cometido tenga su contra
parte culposa, en cuyo caso se le sanciona al agente con la
penalidad de la modalidad delictiva culposa básica o agravada
(son contados los delitos que han sido diseñados
legislativamente en modalidad dolosa y culposa: homicidio,
lesiones, peculado, favorecimlento coactivo a la fuga de inter
no, etc.). En cambio, el error de prohibición vencible siempre
293
se sanciona con atenuación de pena. El error de tipo sobre la

circunstancia agravante, deja subsistente el tipo básico.
El error de prohibición admite otras clasificaciones, (i) Error
directo {sobre la prohibición que supone el comportamiento
llevado a cabo y que el agente considera lícito o no prohibido
penalmente): (i¡) error indirecto (o sobre la existencia de una
causa de justificación, que en realidad no existe legalmente,
y con base a la cual el agente desarrolla acciones defensi
vas o de superación del aparente peligro; y (iii) error sobre
los presupuestos de una causa de justificación. Este último
error supone una concepción confusa o mal apreciada so
bre alguno o varios elementos que constituyen una causa de
justificación (agresión ilegítima, situación de peligro, tratán
dose en realidad de una broma de algún amigo, o de un si
mulacro: sombra que amenazante (en apariencia) se pro
yecta sobre el agente y que éste confunde con una agre
sión, etc.). Igualmente el error cultural condicionado es otra
de las modalidades de error de prohibición.
Existe un grupo de errores no esenciales, es decir de natu
raleza no esencial o secundaria, que carecen de fuerza jurí-
dico-dogmática para generar los efectos del error de tipo y
de prohibición (error sobre la persona, sobre el objeto, sobre
el proceso causal, sobre la pena, aberratio ictus o error en el
golpe, etc.).
La Corte Suprema posee significativos desarrollos
jurisprudenciales sobre estas modalidades de error esenciales.
Sumario: a) Error de tipo invencible, b) Error de tipo vencible, c) Error de tipo

no acreditado, d) Error de prohibición invencible y vencible, directo e indirecto,
e) Error de prohibición no acreditado, f) Apreciación judicial del error.
Jurisprudencia
a) Error de tipo invencible

PRECISIONES SOBRE EL ERROR DE TIPO
373. «El error de tipo es aquel error o ignorancia sobre uno o
todos los elementos que integran el tipo objetivo -la calidad del suje
to activo, la calidad de la víctima, el comportamiento activo u
294
omisivo, las formas y medios de la acción, el objeto material, el re

sultado, la relación de causalidad y los criterios para imputar objeti
vamente el resultado al comportamiento activo u omisivo-. A lo que
se debe agregar que este error puede recaer sobre cualquiera de los
elementos del tipo objetivo, ya sean descriptivos o normativos. En
efecto, si el agente ha percibido equivocadamente im elemento típi
co el error recae sobre los elementos descriptivos, pero si el agente
careció de una valoración que le haya permitido comprender el sig
nificado del elemento típico, el error recae sobre los elementos nor
mativos. Además este error puede ser invencible que excluye la im
putación penal, eliminando el dolo y la culpa, y se produce cuando
el agente a pesar de actuar diligentemente no pudo evitarlo, caso
contrario se tratará de un error vencible que solo elimina el dolo y
solo subsiste la culpa, sancionándose el hecho como culposo cuando
se encuentre tipificado como tal en la norma penal, conforme infor
ma el primer párrafo del artículo 14 del Código penal».
Ejecutoria Suprema del 12/12/2014 (Sala Penal Permanente), R.N,
N°365-2014-UCAYALI, Juez supremo ponente. Pariona Pastrana,
Actualidad penal, Julio 2015, Vol. 13, Lima, Instituto Pacífico, p. 119.
374. «El error de tipo surge cuando en la comisión del hecho se
desconoce un elemento del tipo penal o una circunstancia que agra
ve la pena, si es invencible excluye la responsabilidad o la agrava
ción. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa
cuando se hallare prevista como tal en la ley. Aludiéndose con el
término «elemento» a los componentes de la tipicidad objetiva del
tipo penal, referentes al autor, la acción, bien jurídico, causalidad,
imputación objetiva y los elementos descriptivos y normativos. En
ese sentido, el dolo presupone el conocimiento de todos los elemen
tos del tipo objetivo y en el error de tipo falta ese conocimiento total
o parcialmente, el mismo que excluye el dolo».
Ejecutoria Suprema del 4/10/2004, R.N. N° 227-2004-LIMA.Ávalos
Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias
ERROR DE TIPO Y DUDA RAZONABLE EN LA APRECIA-
CIÓN DE LA EDAD DE LA MENOR OBJETO DE RELACIONES
SEXUALES
375. «De la revisión de autos se desprende que el encausado y la
menor agraviada mantuvieron relaciones sexuales dentro de una relación
295
sentimental de enamorados y de común acuerdo, conforme a lo manifes

tado por ambos y la progenitora de la agraviada; si bien la menor agravia
da refirió en sede preliminar que el encausado tenía conocimiento de su
edad, este manifestó desde el inicio del proceso, de manera uniforme, que
desconocía que la menor tenía doce años de edad, pues esta le refirió que
tenía quince años y que había tenido relaciones sexuales con otro varón,
por lo que le creyó, dado que su contextura física lo aparentaba y por su
forma de proceder ante las relaciones sexuales. A lo que aunado a ello se
tiene (i) el certificado médico legal -odontograma- que concluyó que la
menor tiene una edad aproximada de 12 a 13 años por evolución denta
ria, el que bajo una interpretación in bonam ■partem tiene un margen de
apreciación de dos años por debajo o encima de la edad tasada, infiriéndose
que a la menor agraviada bien podría estimarse una edad superior a los 14
años; y (ii) la vista fotográfica de la agraviada, de la que resulta evidente su
desarrollo físico, aparentando una edad mayor a la real; que siendo así
existe duda razonable a efectos de establecer si el procesado conocía o no
la edad de la menor, duda que deberá ser resuelta a favor del encausado,
en atención al principio universal áel indubio pro reo».
N°1384-2009- MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente: Príncipe
Trujillo, Gaceta penal. Tomo 39, Septiembre 2012, Lima, Gaceta
jurídica, p. 175.
ERROR DE TIPO: PRECISIONES
376. «La figura del error de tipo se presenta de dos maneras,
conforme a lo establecido en el artículo 14 del Código penal, puede
ser vencible o invencible. El error de tipo es de carácter vencible si el
sujeto actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida,
hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incu
rría, es decir es un error superable, aquí solo se elimina el dolo pero
subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo
siempre y cuando se hallare previsto como tal en la ley. El error de
tipo invencible, en cambio, se presenta cuando a pesar de la diligen
cia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un
error de carácter insuperable, en donde el agente queda exento de
responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa».

N°1384-2009- MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente: Príncipe
Trujillo, Gaceta penal. Tomo 39, Septiembre 2012, Lima, Gaceta
jurídica, pp. 175-176.
296
LA CERCANÍA A LOS 14 AÑOS IMPLICA YA UNA ALTA

PROBABILIDAD DE EQUIVOCACIÓN SOBRE LA EDAD DE LA
MENOR QUE HACEN RAZONABLE LA ALEGACIÓN DEL ERROR
DE TIPO
377. «Si bien el tipo penal imputado tiene como bien jurídico la
indemnidad sexual, por lo que sería irrelevante verificar si existió el
consentimiento de la víctima, sin embargo, en función a la tesis del
error de tipo planteado por la defensa, resulta necesario analizar las
circimstancias en que acaecieron los hechos. Así, se tiene que, en
cuanto a la edad de la menor, ya ha quedado establecido que esta
tenía 13 años de edad; sin embargo, en cuanto al conocimiento de
dicha información, el citado encausado señaló en su manifestación
policial que ella le había dicho que tenía 15 años de edad. Que lo
cierto, es que la menor, a la fecha de los hechos, tenía exactamente
trece años, once meses y seis días de edad; es decir, estaba muy
próxima a cumplir catorce años de edad, por lo cual resulta factible
concluir que existe un gran porcentaje de probabilidad de que el
encausado haya actuado en la creencia de que la menor contaba
con más de catorce años de edad, no existiendo prueba idónea en
contrario que desvanezca ello -que si bien la madre de la menor ha
sostenido que le dijo en varias oportunidades al encausado que su
hija tenía trece años de edad, empero ello no ha sido corroborado
con otro elemento de prueba directo o periférico-, más aún si resulta
ser el representante del Ministerio Público el titular de la carga de la
prueba, y quien debió cuestionar dicha tesis dentro del proceso, que
al no haberlo hecho no traslada la carga de la prueba a la parte
acusada, quien incluso puede limitarse a negar únicamente dentro
del proceso el marco de imputación en aras del derecho de defensa
que le asiste».
N°3481-2012- LIMA, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta
penal. Tomo 58, Abrü 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 96.
VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD; CRITERIOS DE EVA-

LUACIÓN
378. «El error surge cuando el sujeto tiene una falsa representa
ción de la realidad o no entiende de manera correcta el significado
social o jurídico de sus actos. Ahora bien, el error de tipo se encuen
tra regulado en el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal,
297
Artículo 14'0 •Fidel Rojas Vargas
éste recae sobre un elemento objetivo del tipo que el agente descono
ce o no reconoce realmente. El error de tipo es de carácter vencible
si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debi
da, hubiese podido darse cuenta del error en que incurría, se trata
pues de un error superable; aquí se eliinina el dolo, pero subsiste la
culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y
cuando se encuentre tipificado en el Código Penal, ya que según lo
establece el artículo 12 del código sustantivo, con relación a los deli
tos culposos se adopta el sistema de numerus clausus. Sin embargo, el
error invencible se presenta cuando, a pesar de haber actuado con
la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es
decir, es un error de carácter insuperable, en donde el agente queda
exento de responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como
la culpa, configurándose una causal de atipicidad».
Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 48.
ERROR DE TIPO COMO FALSA REPRESENTACIÓN DE LA
REALIDAD O ENTENDIMIENTO INCORRECTO DE SU SIGNIFI
CADO SOCIAL O JURÍDICO
379. «El error surge cuando el sujeto tiene falsa representación de
la realidad o no entiende de manera correcta su significado social o
jurídico. El error de tipo se encuentra regulado en el primer párrafo del
artículo 14 del Código Penal, éste recae sobre tm elemento objetivo del
tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho atípico, pero objeti
vamente ha realizado una conducta de relevancia para el ordenamien
to jurídico penal. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto
actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese
podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incurría, es de
cir, es un error superable, aquí sólo se elimina el dolo pero subsiste la
culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo siempre y
cuando se encuentre tipificado como tal en el Código Penal. El error de
tipo invencible, en cambio, se presenta, cuando a pesar de la diligencia
debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un error
de tipo insuperable, en donde el agente queda exento de responsabili
dad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa».
ÁVALOS Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas
298
ERROR DE TIPO ES LA CONTRAPARTE DEL COMPONEN

TE INTELECTUAL DEL DOLO
380. «El error de tipo es aquel que se da cuando el agente des
conoce un elemento del tipo objetivo (base de la ilicitud del acto),
actúa sin dolo (...), carece de conciencia respecto al acto que reali
za, de modo que el error de tipo constituye la contrapartida negati
va del aspecto intelectual del dolo, por lo que resulta además indis
pensable que no se le pueda reprochar que haya incurrido en error
(Hurtado Pozo, Derecho penal. Parte General, t. 1, 3^ ed., Grijley, 2005,
p. 471); que, si bien el representante del Ministerio Público en su
recurso impugnatorió alega que el Colegiado superior no debió apli
car el error de tipo invencible, atendiendo a la confianza y la rela
ción amorosa que tenía el procesado y la menor agraviada, sin em
bargo, estos argumentos no son suficientes para determinar que el
procesado conocía la verdadera edad de la menor».
Ejecutoria Suprema del 17/3/2008, R.N. N° 4234-07-CUSCO. Juez

supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, N° 18, Gaceta
Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 82.
MANERAS DE PRESENTARSE EL ERROR DE TIPO

381. «En el caso de autos se ha producido la figura del error de
tipo, que se da de dos maneras, cuando el agente actuando con las
previsiones del caso se hubiese dado cuenta de su error, aquí se eli
mina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un deli
to culposo si está contemplado por el Código Penal (error vencible);
o cuando a pesar de ello, no se hubiese dado cuenta de su error,
aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues se elimina tan
to el dolo como la culpa (error invencible); en el tipo instruido se
hace referencia al error de tipo que tiene lugar cuando el agente
cree que el sujeto pasivo es mayor de catorce años; en este caso,
tanto si el error es invencible o vencible no podrá castigarse al sujeto
activo por el artículo 173° del Código Penal, esto al no admitirse
expresamente por Ley tentativa de violación culposa; declararon no
haber nulidad en la sentencia recurrida que declara fundada la ex
cepción de naturaleza de acción».

Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 270.
299
ANÁLISIS DEL TIPO SUBJETIVO IMPORTA UNA VALORACIÓN

VINCULADA A LA EXCEPQÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN
382. «Que en cuanto a la legalidad de las normas cuestionadas,
como marco general se plantea una actuación mediando en todo caso
un error de tipo, que elimina el dolo, en tanto que se sostiene haber
actuado con arreglo a la ley; que el carácter indebido de aquellas, por
cierto, es cuestionable a partir de la Dirección Nacional de Presupues
to Público, órgano público que tiene la autoridad para definir los al
cances de la gestión presupuestaria del Estado, por lo que -como ya
se anotó- sólo cabe para quienes participaron en la emisión de las
decisiones y directivas, desde la perspectiva del juicio de tipicidad
subjetiva, alegar la ausencia de dolo a través del error de tipo. Como
ya lo tiene establecido este Supremo Tribunal, el análisis del tipo sub
jetivo no importa tm juicio ajeno al ámbito de la excepción de natura
leza de acción radicada en el cuestionamiento al carácter típicamente
antijurídico de la conducta imputada o su ausencia de punibilidad, lo
que se produce cuando concurre una excusa absolutoria o no cum
plirse una condición objetiva de punibilidad».
Ejecutoria Suprema del 15/3/2004, R.N. N'’O 0146-2003-
LAMBAYEQUE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente
penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006, p. 262.
383. «El acusado ha actuado en error de tipo, puesto que en todo

momento ha desconocido que se estaba cometiendo el hurto agrava
do y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la
sustracción de los bienes materia de incriminación; por lo mismo no
concurriendo el primer elemento del delito; cual es la tipicidad de la
conducta, se excluye la responsabilidad del encausado».
Ejecutoria Suprema del 30/12/97, Exp. N° 2104-97-
HUANCAVELICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta
POSEER UN BULTO DESCONOCIENDO QUE EN SU INTE

RIOR HAY DROGA ILÍCITA CONSTITUYE ERROR DE TIPO
384. «Constituye error de tipo que excluye la tipicidad, el hecho
de haber estado la acusada, al momento de la incautación, en pose
sión de un bulto que contenía droga y que fuera dejado por otras
personas, el cual llevó consigo, incluso en el patrullero, ignorando
su contenido».
300
Ejecutoria Suprema del 07/08/98, Exp. N° 426-97, LIMA. Rojas Vargas,

COMPRA DE BUENA FE DEL GANADO NO CONOCIENDO LA

PROCEDENCIA ILEGAL DEL MISMO NO CONSUTUYE ABIGEATO
385. «Las imputaciones contra el encausado de ser el partícipe
en el delito de abigeato y receptación, no se han logrado corroborar
con elementos probatorios idóneos, por cuanto la compra que reali
zó de su coencausado la hizo de buena fe, desconociendo acerca de
la procedencia ilícita del ganado; no habiendo participado en el robo,
pues sólo colaboró en el traslado del ganado que era de propiedad
de uno de los acusados».
Ejecutoria Suprema del 26/3/98, Exp. N° 2744-97-AMAZONAS.
p. 415.
VENDEDOR QUE DESCONOCE QUE EL PRODUCTO QUE

VENDIÓ ERA DE MARCA ILEGAL ACTÚA EN ERROR DE TIPO
386. «El sujeto imputado actuó bajo el influjo del error de tipo
invencible, previsto en el artículo 14 del Código Penal, ya que en su
calidad de vendedor desconocía que el producto era de marca ilegal,
además de no haber intervenido en la adquisición del mismo, no exis
tiendo en autos indicios que desvirtúen la existencia de tal error».
9 de noviembre de 1998, Exp. N° 3560-98. Rojas Vargas, Fidel,
EXISTE ERROR DE TIPO EN CÓMPLICE (DELITO DE HOMI

CIDIO) QUE DESCONOCE EL CONTENIDO DE SACOS QUE
AYUDA A BOTAR AL RÍO
387. «Ha de ser absuelto el inculpado como cómplice del delito de
homicidio, quien ayudó a arrojar los restos de las víctimas, en tanto no
tuvo conocimiento que el contenido de los sacos que ayudó a botar al
río contenían los cadáveres, ni se ha demostrado fehacientemente que
conocía que estaba ayudando en dicha conducta ilícita».
Sentencia de la Primera Sala Especializada en lo penal de la Corte
Superior de Justicia de Ancash del 22 de setiembre de 1998, Exp. N°
1127-93. Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima
2000, p. 160.
301
Artículo 14'O ■Fidel Rojas Vargas
LA RELACIÓN AMOROSA Y CONVIVENCIAL NO EXCLU

YE POSIBILIDAD DE ERROR SOBRE EDAD DE LA MENOR
388. «Ha quedado establecido que los sujetos procesales mante
nían relación amorosa y convivencia!, no teniendo conocimiento el pro
cesado que la agraviada era menor de 14 años de edad, quien por lo
demás admite haberle percibido tener más de 14 años. Del hecho aludi
do, según el procesado, tenía conocimiento la madre de la menor, quien
fue portadora de la carta escrita por la agraviada, versiones que se
desprenden de la uniforme referencial de la menor, lo cual excluye la
tipicidad; no existiendo en autos indicios que desvirtúen la existencia
de tal error; que siendo así se ha incurrido en error de tipo invencible
por parte del procesado, previsto en el artículo 14 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 22/10/2004, R.N. N° 805-2004-HUÁNUCO-
PASCO. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal I, Sentencias de
la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 306.
NO EXISTENCIA DE DOLO EN ADQUISICIÓN DE BIENES:

RECEPTACIÓN
389. «El comportamiento delictivo en el delito de receptación, con
siste en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar, esconder,
vender o ayudar a negociar un bien de procedencia delictuosa, tenien
do conocimiento de ello o presumiendo el agente que provenía de tm
delito. Tenemos que la responsabilidad del referido imputado ha que
dado desvirtuada con el mérito de lo actuado, toda vez que no se ad
vierte la existencia de dolo cuando éste compró el equipo de sonido que
le había ofrecido en venta el sentenciado; por lo tanto, no se configuran
los supuestos descritos en la precitada norma sustantiva».
Ejecutoria Suprema del 15/6/2004, R.N. N®. 697-2004-LIMA. Castillo
Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1. Sentencias de la Corte Suprema
de Justicia de la República, Grijley,' Lima, 2006, p. 325.
CONVIVENCIA DETERIORADA PERMITE ACEPTAR TESIS
DE FALTA DE CONOCIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES
ILÍCITAS DEL OTRO CÓNYUGE
390. «No obstante haberse encontrado en la vivienda de los
convivientes acusados: explosivos y literatura de índole sediciosa, debe
resaltarse que la convivencia entre ambos se hallaba muy deteriora
da, no existiendo comunicación entre los mismos y desconociendo el
acusado sobre las ilícitas actividades de su conviviente, por lo cual
ante la falta de evidencia incriminatoria sólo corresponde absolver».
302
Del hecho punible -Axtículo 14°

Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 594.
COSTUMBRES COMUNALES POSIBILITA ENTENDER PRE

SENCIA DE ERROR DE TIPO
391. «El Teniente Gobernador que participa en la firma de un acta
que busca una transacción sobre la reparación civil de un delito, no
comete delito contra la función jurisdiccional, ya que debe tenerse en
cuenta la costumbre de algunas comunidades campesinas respecto a la
función de dichas autoridades, habiendo actuado bajo un error de tipo».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto
del 26 de febrero de 1999, Exp. N° 98-001-191601-JPOS. Academia de
b) Error de tipo vencible
COMPORTAMIENTO NEGLIGENTE DE FUNCIONARIO PE

NITENCIARIO QUE NO TOMA TODAS LAS MEDIDAS PARA
EVITAR FUGA DEBE VERSE COMO ERROR DE TIPO VENCIBLE
392. «En vista de que el resultado típico se vio contribuido por el
comportamiento negligente de la autoridad política, puesto de ma
nifiesto al no haber tomado todas las previsiones y seguridad nece
sarias para evitar la fuga de los detenidos debe resolverse el hecho
global como tm error de tipo vencible que excluye el dolo en el obrar
del autor, pero que deja abierta la posibilidad para imputarle una
responsabilidad a título de culpa, en vista que el resultado en todo
caso pudo haber sido evitado mediante un actuar diligente».
Ejecutoria Suprema del 05/03/98, Sala Penal, Exp. N° 3753-97-
AYACUCHO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta
Jurídica, Lima, 1999, pp. 130.
393. «El procesado no conocía la edad de la agraviada,

pudiéndolo haber averiguado y es por esta situación que se configu
ra en el caso sub examine el error de tipo vencible, previsto en el
artículo 14 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 27/5/2004, R.N. N o 399-2004-
AREQUIPA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño,
Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de
la Corte Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica,
Lima, 2005, p. 108.
303
Artículo 14° — ■Fidel Rojas Vargas
LA EDAD DE LA VÍCTIMA: EL INFRACTOR PUDO HABERLO

CONOCIDO SI HUBIERA OBRADO CON LA DEBIDA DILIGENCIA
394. «Quedando establecido que los intervinientes eran ena

morados, no habiendo conocido el acusado que la agraviada tenía
menos de 14 años, al haberle dicho ésta que contaba con 15 años
de edad; siendo así, se ha incurrido en error de tipo por parte del
acusado, error que en teoría se hubiera podido evitar obrando el
agente con el debido cuidado al averiguar la verdadera edad de la
menor, actitud que, sin embargo, no es usual en nuestra realidad».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 22 de diciembre de 1997, Exp. N° 559-97.
Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, Rodhas, Lima,
1999, p. 381.
SUJETO QUE VA A LA COMISARÍA A RECLAMAR UN

SACO DE POLIETILENO, QUE UN CLIENTE LE HABÍA DEJADO
ÉN GARANTÍA, DESCONOCIENDO QUE CONTENÍA DROGA
ILÍCITA INCURRE EN ERROR DE TIPO
395. «Los actuados acreditan ,1a versión del sentenciado de que

desconocía estar en posesión de im saco conteniendo pasta básica de
cocaína, en circunstancias en que fue a la Comisaría a reclamar por
tm saco de polietileno que un cliente le había dejado en garantía de
una deuda junto a su libreta electoral, y que la Policía Nacional había
incautado de su domicilio cuando dicho procesado no se encontraba
en él; presentándose un error de tipo, y que si bien es cierto se trata
de un error vencible, el mismo no resulta punible, por cuanto el delito
de tráfico ilícito de drogas no está tipificado en su modalidad culposa».
Ejecutoria Suprema del 7/9/2001, R.N. N° 2612-2001-SAN
MARTÍN. Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo,
2003, p. 337.
c) Error de tipo no acreditado
ANALISIS DE CIRCUNSTANCIAS PERMITEN A COLEGIA

DO DESESTIMAR PRESENCIA DE ERROR DE TIPO Y ACTUA
CIÓN DE BUENA FE EN ENVIO DE PAQUETE CONTENIENDO
DROGA ILEGAL.
396. «Si bien el encausado alega que actuó bajo un error de tipo
invencible, sosteniendo que remitió el paquete a Sudáfrica de buena
304
fe, a requerimiento de un tercero, y desconociendo que contenía dro

ga; ello no se condice con la conducta que desplegó dentro de la
agencia postal, en la que refirió a la empleada que el destinatario
del paquete era im amigo suyo que tenía un restaurante en dicho
país y que incluso estaba retrasado en el envío; por consiguiente, al
no existir razones para sospechar que las acotadas versiones de la
testigo obedecen a fines espurios o fines subalternos, adquiere vir
tualidad procesal (...), no encontrándose explicación lógica del por
que sostuvo un diálogo con la funcionaría ni menos aún porque no
le indicó, como sostuvo en el plenario, que efectuaba un mandato
de im tercero; que, en consecuencia la hipótesis incriminatoria - a la
luz del acuerdo Plenario 2-2005 (valoración de las declaraciones de
testigos y víctimas) resulta con mayor fiabilidad y, por lo tanto, la
teoría del caso planteada por el Ministerio Público frente al argu
mento de la defensa, causa mayor convicción de su realidad, por lo
que más allá de toda duda razonable, cabe asentir el factum acus
atorio y como tai declarar la legalidad del argumento condenatorio
de la sentencia impugnada».
N°2459-2011-LImA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta
penal. Tomo 36, Junio 2012, Lima, Gaceta jurídica, p.64.
CONDICIONES PERSONALES Y CULTURALES VALO

RADOS POR EL COLEGIADO PARA DESCARTAR ERROR DE
TIPO
397. «El acusado luego de haber negado trato sexual con la
agraviada, de 12 años de edad, cuando se iniciaron los hechos, en el
acto oral llega a admitirlo, aunque acota que se trató de relaciones
sexuales volimtarias, que llegó a ser enamorado de la menor agra
viada y que esta le dijo que contaba con quince años de edad. Si
bien jurídicamente el recurso se sustenta en un error de tipo, tal
alegación no tiene el menor sustento probatorio, lo que se advierte
en primer lugar, por el hecho que las relaciones con la agraviada no
fueron ocasionales o distantes; en segundo lugar, porque el imputa
do es una persona integrada social y culturalmente, capaz de ad
vertir la edad probable o posible de una niña; y en tercer lugar,
porque trabajó como maestro panadero en la panadería del padre
de la agraviada, en cuyo local también residía aquella. Por todo ello,
no resulta razonable admitir que actuó en la creencia errónea que la
víctima en la fecha de los hechos contaba con quince años de edad».
305

ERROR DE TIPO NO ACREDITADO

398. «El error de tipo, como fundamento principal expresado
en los agravios no ha sido probado en el transcurso del proceso, es
más en el juicio oral ni siquiera fue alegado por la defensa técnica,
por el contrario en autos se ha acreditado que la menor agraviada
al momento de los hechos contaba con 12 años de edad, por lo tan
to es una persona incapaz de controlar racionalmente su conducta
sexual, no interesando para ello si hubo o no consentimiento como
alega a lo largo del proceso el acusado, pues en esta clase de delitos
se protege la indemnidad sexual de la menor agraviada».
Ejecutoria Suprema del 9/8/2004, Exp. N° 1208-2004-CUSCO.
Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia Penal I, Sentencias de la Corte
GRADO DE INSTRUCCIÓN SUPERIOR DEL INFRACTOR NO

PERMITE ADMITIR ERROR DE TIPO
399. «En el presente caso, el Colegiado no ha realizado una
debida apreciación de la prueba durante el acto de juzgamiento,
pues concluye en la absolución del encausado bajo el fundamento
de que no se encuentra acreditado que la mercadería incautada al
procesado sea de procedencia extranjera, y que al no tener, el antes
citado, conocimiento del origen del bien adquirido ni que su trans
porte fuera de la zona de selva era objeto de pago de tributos aran
celarios, incurrió en error de tipo; no obstante que dicha figura pe
nal no se presenta en el caso de autos, por cuanto se incurre en ella
en sus modalidades: invencible y vencible, cuando el error recae so
bre xma circimstancia perteneciente al hecho típico o cuando el error
se pudo evitar de haber actuado el sujeto con la diligencia debida,
respectivamente, y en autos aparece que las boletas de venta que
acreditan la adquisición de la mercadería incautada por parte del
justiciable, expresamente consignan en la parte inferior que los bie
nes transferidos en la región de la selva deben ser consumidos en la
misma, así como también que el procesado tiene grado de instruc
ción superior en la especialidad de administración».
306

NO ACEPTACIÓN DE ERROR DE TIPO SOSTENIDO POR

EFECTIVO POLICIAL RESPETO A LA EDAD DE LA MENOR
AGRAVIADA
400. «Que la alegación de error de tipo -respecto de la edad de
la menor agraviada- sostenida por el recurrente Policía en situación
de retiro, no es de recibo, pues conocía a la víctima con una anterio
ridad de dos años antes de los hechos, cuando tenía once años de
edad, dado que vivía en un cuarto alquilado en el inmueble en el
que ella era trabajadora del hogar, con la que tuvo trato sexual rei
teradamente, situación que hace imposible aceptar tal versión vistas
las características físicas de una niña de esa edad y porque no se
trató de tm encuentro ocasional o de una vinculación distante, aún
cuando aquella en la diligencia de confrontación anotó que le ex
presó al imputado que contaba con 16 años de edad, versión que
incluso difiere de la que indicó en su preventiva -donde enfatizó
que el imputado sabía que tenía trece años de edad- y que no ha
sido explicada razonablemente; que por consiguiente, el delito per
petrado por el imputado se encuentra previsto y sancionado por el
NO HABER CONSULTADO AL ÓRGANO TÉCNICO COM

PETENTE, TRATÁNDOSE DE LA APLICACIÓN DE CONSIDERA
BLE CANTIDAD DE FONDOS PÚBLICOS, NO POSIBILITA CON
SIDERAR ERROR DE TIPO INVENCIBLE
401. «Que, de plano no es posible considerar que se está ante un
error de tipo invencible por tratarse de una interpretación normativa
que implicaba una aplicación de una apreciable cantidad de recursos
públicos, a cuyo efecto era imprescindible las consultas al órgano téc
nico normativo del Sistema de Gestión Presupuestaria; que por esto
último ni siquiera puede aceptarse un error de tipo vencible o negli
gente, atento a que la norma comprendía expresamente a los órganos
de administración regional y, en todo caso, cualquier duda podía ser
absuelta por la administración central». (Votos en discordia).
307

LAMBAYEQUE. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente
penal vinculante, Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006, p. 267.
d) Error de prohibición invencible y vencible, directo e indirecto

ERROR DE PROHIBICIÓN: PRECISIONES
402. «El error de prohibición se presenta cuando el agente tiene
conocimiento pleno del hecho punible en cuanto sabe lo que hace -
hay ausencia de error de tipo-, pero yerra o se equivoca sobre el
carácter ilícito de su comportamiento, pues cree que su comporta
miento es totalmente lícito; si el error fuera invencible excluye la
culpabilidad, y si es vencible permite atenuar la pena, pero no afec
ta en nada el tipo de injusto del delito cometido».
N°2002-2009- JUNIN, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta
penal. Tomo 32, Febrero 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 77.
DEBER DEL CIUDADANO, POSEEDOR DE INSTRUCCIÓN
MÍNIMA, DE INFORMARSE SOBRE LO PROHIBIDO PENAL
MENTE DE UN ACTO
403. «Que no obstante a que el error de prohibición surge cuando el
sujeto tiene tma falsa representación de la realidad o no entiende de
manera correcta su significado social o jurídico, tal prohibición no exime
a un ciudadano con instrucción mínima y edad suficiente de su deber de
informarse en el momento de actuar o cuando tenga duda que su acto
está permitido o no; en este contexto, aun cuando el procesado argu
menta que desconocía que tener relaciones con una menor de 14 años de
edad era delito, tanto más si en el lugar donde residía habían personas
que convivían con menores, dicha situación no le excusaba de cerciorar
se sobre la licitud de su conducta, pues por sus condiciones personales
(segundo año de educación secundaria) hace colegir que el procesado
debía haberse informado sobre la licitud de su conducta».
N°4426-2007-JUNÍN, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta
penal. Tomo 19, Enero 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 94.
PASTOR DE GANADO QUE INCURRE EN ERROR DE PROHI
BICIÓN VENCIBLE: ANÁLISIS CONCRETO DE CIRCUNSTANCIAS
404. «El error de prohibición surge cuando el sujeto tiene una
falsa representación de la realidad o no entiende de manera correc
308
ta su significado social o jurídico, tal posibilidad no exime al ciuda

dano, con instrucción mínima y edad suficiente, del deber de infor
marse en el momento de actuar o cuando tenga duda de que su
acto está permitido o no. En este contexto, aun cuando el procesado
argumenta que desconocía que tener relaciones con una menor de
catorce años era delito, tanto más si en el lugar donde residía ha
bían personas que convivían con menores (su hermano de 21 con
una menor de catorce), dicha situación no lo excusaba de cerciorar
se sobre la ilicitud de su conducta, pues por sus condiciones perso
nales como por su ocupación: pastoreo de ganado, grado de ins
trucción: primero de primaria, domiciliado en Villa de Pasco, hacen
colegir que el encausado difícilmente pudo haberse informado sobre
la licitud de su conducta. A este respecto deben mencionarse los
criterios para determinar la vencibilidad del error, entre ellos, los
sugeridos por Felipe Villavicenqo Terreros, sobre la posibilidad de
poder acudir a algún medio idóneo de información, el tiempo que
disponga para la decisión, reflexión y la capacidad intelectual (De
recho penal. Parte general, Lima 2006, p. 619). Presupuestos que en el
caso del encausado también se advierten, en el marco de la acredi
tación de la comisión del delito, comprendido en el artículo 173.2.
De ello podemos inferir entonces, que el imputado ha incurrido en
un error de prohibición vencible, pues, al vivir un tiempo en la ciu
dad de Huánuco, pudo observar y prever, dada la edad de doce
años de la menor agraviada, la posibilidad de que sus accionar era
delictivo, y no obstante ello persistió en su conducta al considerar
que su conducta se asemejaba a la de sus familiares cercanos; ante
tal situación, el legislador estableció, en el segundo párrafo del artí
culo 14 del Código penal, la obligatoriedad de la atenuación de la
pena, cuando el agente debido a la buena fe con la que ha actuado,
es menos culpable que quien obra conscientemente contra el dere
cho».
N°1575-2013- JUNIN, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo,
Gaceta penal. Tomo 59, Mayo 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 123.
LA INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

405. «La eficacia del Derecho penal, como medio de control
social, depende de cómo se garanticen las condiciones que permitan
a las personas saber que tm determinado hecho está prohibido. En
tal sentido, el artículo 14 del Código penal, regula el error de prohi
309
Artículo 14“ •Fidel Rojas Vargas
bición, esto es, determinar si el agente tuvo, en el momento de ac

tuar, la posibilidad de conocer el carácter ilícito de su comporta
miento; asimismo, diferencia entre error de prohibición invencible
cuando el agente no puede evitarlo del error de prohibición venci
ble, cuando este si es evitable y, por ello, mantiene la punibilidad
atenuada como delito doloso, por lo que debe precisarse que la
invencibilidad a la que se hace referencia significa que el sujeto no
ha hecho todo lo necesario para salir de su error sobre el carácter
autorizado del su hecho».

N°1575-2013- JUNIN, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo,
ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE INCORRECTAMENTE

DETERMINADO POR EL COLEGIADO SUPERIOR:
INVENCIBILIDAD DEL ERROR RADICA EN LA IMPOSIBILIDAD
DEL AGENTE DE PODER CONOCER LA ILICITUD DEL HECHO
DECLARADO PROBADO
406. «El tribunal superior condenó al encausado como autor
del delito de violación sexual concurriendo un error de prohibición
vencible, con el fundamento jurídico de que actuó convencido por
ser enamorado de la menor y el consentimiento hacía permisible el
yacimiento carnal; habiendo el citado encausado en su manifesta
ción policial, al preguntársele si tenía conocimiento que mantener
relaciones con una menor de 14 años constituía delito, respondido
que sí; en este sentido, es de precisar que el conocimiento de la
antijuridicidad es incompatible con el error de prohibición aplica
do en la sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que la
invencibilidad de dicho error radica en la imposibilidad del agente
de poder evitar el desconocimiento de la ilicitud del hecho declara
do probado; el relato de la menor agraviada contiene datos que
ponen de manifiesto la clandestinidad de las relaciones sexuales y
confirman el conocimiento de la ilicitud del hecho punible, por lo
que es del caso modificar la pena concretamente impuesta aumen
tándola».

N° 2077-2009-MADRE DE DIOS, Juez supremo ponente: Santa
María Morillo, Gaceta Penal, Tomo 32, febrero 2012, Lima, Gaceta
Jurídica, p. 72.
310
PRESUPUESTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

407. «El segundo párrafo del artículo 14° del Código Penal re
gula el error de prohibición, esto es, determinar si el agente tuvo en
el momento de actuar la posibilidad de conocer el carácter ilícito de
su comportamiento; asimismo, diferencia el error de prohibición in
vencible cuando el agente no puede evitarlo, del error de prohibi
ción vencible cuando este si es evitable, y por ello mantiene la
punibilidad atenuada como delito doloso, debiendo precisarse que
la vencibilidad a la que se hace referencia significa «que el sujeto no
ha hecho todo lo necesario para salir de su error sobre el carácter
autorizado de su hecho» (Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho pe
nal. Parte General, Grijley, 2006, p. 619). Que, no obstante que el
error al que se hace referencia surge cuando el sujeto tiene una falsa
representación de la realidad o no entiende de manera correcta su
significado social o jurídico, tal posibilidad no exime a un ciudada
no con instrucción mínima y edad suficiente de su deber de infor
marse en el momento de actuar o cuando tenga duda que su acto
está permitido o no, en ese contexto».
Ejecutoria Suprema del 24/3/2008, R.N. N° 4426-2007-JUNIN. Juez

supremo ponente; Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, 1.19, Gaceta Jurídica,
Lima, enero 2011, p. 94.
CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD: DEFINICIÓN

DEL ERROR DE PROHIBICIÓN, ERROR SOBRE LA PROHIBICIÓN
Y ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
408. «La doctrina en materia penal señala que las condiciones
para establecer el reproche penal consisten en que el agente tenga la
posibilidad de conocer la desaprobación del hecho, lo que tradicio
nalmente se conoce como un conocimiento de la antijuridicidad, es
decir, ante un error sobre la prohibición del hecho la culpabilidad
desaparece. El conocimiento de la antijuridicidad está referido a que
el autor sepa o pueda sospechar que su hecho cometido está jurídi
camente prohibido. El error de prohibición se da cuando el autor
cree que actúa lícitamente o cuando ni siquiera se plantea la licitud
o ilicitud de su acto. En este caso se produce un error de prohibición
indirecto, es decir, que los agentes suponen una causa de justifica
ción, de inculpabilidad o una excusa absolutoria que el ordenamien
to jurídico no contiene».
311
Ejecutoria Suprema del 24/1/2005, R.N. N° 682-2004-TUMBES.

Diálogo con lá Jurisprudencia, año 11, N° 90, Gaceta Jurídica, Lima,
marzo 2006, p. 202.
ACTUAR ALTRUISTA Y BAJO ERROR DE PROHIBICIÓN

EXCULPANTE
409. «Actúa bajo error de prohibición exculpante quien a tra
vés de sus actos consideró que estaba procediendo con arreglo al
orden jurídico; y en estado de necesidad, al recabar un certificado
médico para acreditar el nacimiento de una menor abandonada, con
el objeto de que pueda ser atendida médicamente al encontrarse en
peligro de muerte; no siendo dicha conducta merecedora del ^juicio
de reproche, al haber actuado los acusados altruistamente y en error
de prohibición sobre la ilicitud de su conducta».
Ejecutoria Suprema del 15/10/97 (Consulta), Exp. N° 4103-96. Rojas

ERROR DE PROHIBICIÓN ES EL REVERSO DE LA CONCIEN

CIA DE LA ANTIJURIDICIDAD
410. «El error de prohibición contemplado en el artículo 14 se
gundo párrafo del Código Penal, constituye el reverso de la concien
cia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabili
dad, que exige que el autor de la infracción penal ignore que su
conducta es contraria al Derecho, o que actúe en la creencia de es
tar obrando lícitamente».
Ejecutoria Suprema del 4/10/99, Exp. N° 2721-99-JUNÍN. Revista

Trujülo, 2000, p. 278.
DIRECTOR DE HOSPITAL QUE ACTÚA EN DESCONOCI

MIENTO DE PROHIBICIÓN ADMINISTRATIVA INCURRE EN
ERROR DE PROHIBICIÓN EN PECULADO DE USO
411. «Los cargos efectuados por el representante del Ministerio
Público no se han acreditado de modo alguno, puesto que el encausa
do al efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en
su condición de director del hospital, lo hizo pensando que era uno
de sus derechos y que le estaba permitido, al no tener ninguna comu
nicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó en error de
prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la condi
312
Del hecho punible . Artículo 14°
ción de jefe y desconocía que al efectuar las llamadas telefónicas a

larga distancia se configuraba delito de peculado de uso».
Ejecutoria Suprema del 21/3/2003, Exp. N° 1522-2000-AYACUCHO.
Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública
CREENCIA EN LA EXISTENCIA DE DEBERES DE FUNCIÓN

QUE SE HALLAN POR ENCIMA DE LOS MANDATOS JURISDIC
CIONALES, SUSTENTADA EN CONSULTAS A ESPECIALISTAS
CONFIGURA ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE
412. «La resistencia al mandato judicial, producida por la creen
cia que existen deberes de función que prevalecen sobre los mandatos
jurisdiccionales, y realizada tras haber efectuado consultas a especia
listas sobre el particular, configura error de prohibición invencible so
bre la ilicitud de la conducta, que elimina la responsabilidad penal del
inculpado, pues éste no habría actuado de modo culpable».
Sentencia de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de Lima del 11 de junio de 1997, Exp. N° 1298-96, Diálogo con la
Jurisprudencia, año IV, N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 289.
ERROR DE PROHIBICIÓN NO DA LUGAR A CULPA

413. «El error de prohibición en los delitos dolosos no puede
dar lugar a culpa (caso en que fuera vencible o inevitable)».
Ejecutoria Suprema del 6/5/99, Exp. N° 1199-99-CAÑETE. Revista
2000, p. 326.
ERROR DE PROHIBICIÓN: CAMPESINO QUE MANTIENE

RELACIONES DE CONVIVENCIA CON MENOR
413A.- «Que, respecto al absuelto, su conducta se encuentra den
tro del marco legal del artículo catorce, segundo párrafo del Código
Penal, toda vez que el mismo, tenía una relación de convivencia con
la menor agraviada, pues ambos vivían en la casa de los padres del
acusado, habiendo contado con el consentimiento y permiso de la
madre de la agraviada, más aún si fue él mismo quien denunció ante
la Jimta Vecinal del Caserío de San Juan de Cojín la desaparición de
su conviviente; que desconocía que mantener relaciones sexuales con
una menor de edad era un delito, pues así se acostumbra en su comu
nidad; por lo que en este caso se da la figura del «error de prohibi
313
ción», que determina que la persona actúa con la creencia que su

conducta era ilícita/ debiendo tenerse en cuenta el grado de cultura
del acusado -quien tenía primaria completa y se dedicaba a la agri
cultura-, y sus costumbres, pues los hechos se dieron en el Caserío de
San Juan de Cojín, distrito de Llama, Provincia de Chota; por lo que
el extremo absolutorio se encuentra arreglado a ley».
Ejecutoria Suprema del 15/9/ 2008, R.N. N° 271-2008-CAJAMARCA.
Gaceta penal, N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2011, p. 86.
CREENCIA ERRÓNEA ACERCA DE LA AUTORIZACIÓN

DEL ACTO CONFIGURA ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE
SOBRE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
414. «El tratamiento legislativo del error en el Código Penal
peruano nos enfrenta ante dos alternativas: o es vencible o invenci
ble. Este último extremo supone la adopción, por el imputado, del
cuidado necesario para vencer el error y no obstante ello, no vencer
lo; es decir, exige más que el solo deber de cuidado. En el caso de
autos, tratándose de la creencia errónea sobre la autorización del
acto, nos encontramos ante una situación de error de prohibición
sobre la concurrencia de justificación: (consentimiento válido del ti
tular)».
de Justicia de Arequipa del 19 de junio de 1998. Armaza Caldos,
Lima, 1999, p. 97.
ERROR DE PROHIBICIÓN Y NO ERROR DE TIPO
415. «Que se atribuye a la procesada haber admitido como suya
parte de la mercadería en su declaración jurada de equipaje, siendo
otra persona la verdadera propietaria, quien la convenció para lle
var mercadería de Tacna a Moliendo y de esa manera evadir im
puestos, manifestando además que ignoraba que con su actuación
estaba incurriendo en delito; que al respecto cabe precisar que tanto
el Superior Colegiado como Fiscal Supremo incurren en error al con
siderar que en este caso la referida procesada incurre en error de
tipo vencible porque ignoraba que su conducta constituía delito, ya
que aquello constituiría en todo caso un supuesto de error de prohi
bición vencible».
314

p. 356.
CONSIDERAR QUE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL

AFECTADO SE PRODUCÍA EN CUMPLIMIENTO DE FUNCIO
NES, DADO SU CARGO DE PRESIDENTE DEL COMITÉ DE
AUTODEFENSA CONSTITUYE ERROR DE PROHIBICIÓN VEN
CIBLE
416. «Que aún cuando el proceder del acusado carece de am
paro legal y se encuadre dentro de las exigencias típicas de los deli
tos de secuestro y lesiones leves, es de estimar que actuó mediando
error de prohibición sobre la ilicitud del hecho, pues consideró que
lo hacía cumpliendo con sus funciones y en el ámbito de las atribu
ciones que tenía como Presidente del Comité de Autodefensa, lo que,
sin embargo, no está permitido por la ley; que tal error, empero, no
puede ser calificado de invencible, pues el imputado estuvo en con
diciones de advertir un ámbito general de legalidad y considerar
que no podía privar de la libertad a una persona y menos, realizar
actos de esclarecimientos, aún con la intervención de la comunidad,
sin acudir al inmediato concurso de la autoridad policial; que tra
tándose de xm error de prohibición vencible cabe atenuar la pena,
que por configurar un elemento que integra el contenido esencial de
la categoría de culpabilidad, vinculado al juicio integral de la res
ponsabilidad penal, debe estimarse que tal atenuación puede ser in
cluso hasta límites inferiores al mínimo legal, en aplicación analógica
del artículo 21 del Código Penal».
p. 370.
e) Error de prohibición no acreditado
CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA' CON

DUCTA
417. «Tomando en cuenta el grado cultural del procesado, la
edad (32 años) tener primaria completa y el hecho de vivir en co
munidad, son circunstancias que permiten inferir que le resulta com
315
ArtículoH” •Fidel Rojas Vargas
prensible cuáles son los juicios de reproche de la sociedad y qué

conductas son castigadas, más aún si se tiene en cuenta que este
amenazó a la agraviada para que no contara a nadie lo que ocurrió,
por lo que se deduce que tenía conocimiento que su accionar era
ilícito, no siendo posible aplicar los alcances del artículo 15° del Có
digo Penal».
Ejecutoria Suprema del 19/3/2006, R.N. N'O 5421-2006-
CAJAMARCA, Gaceta Penal, t. 9, marzo, 2010, Gaceta Jurídica, Lima,
p. 94.
CIRCUNSTANCIAS CUYA CONCURRENCIA DESCARTA
ERROR DE PROHIBICIÓN
418. «Contrariamente a lo argumentado por el Colegiado, en
autos no se presenta el error de prohibición, a que se refiere el nu
meral catorce del código sustantivo, porque las circunstancias que
se indican a continuación conllevan a concluir el conocimiento so
bre la antijuridicidad de la conducta desplegada: a) el acta de alla
namiento señala la copia de dictamen acusatorio donde estaban com
prendidos como procesados, elemento de juicio que permite inferir
el conocimiento de que ambos justiciables eran requeridos por la jus
ticia penal peruana...; b) como ha quedado probado en autos, su
esposa la sentenciada no sólo fue condenada por esta misma incri
minación sino que apareció como adquirente del vehículo, a instan
cia del sentenciado, circunstancia que sumada a la relación marital
entre ambos, constituyen elementos probatorios que confluyen en la
certeza sobre el conocimiento que los bienes adquiridos provenían
de ilícita actividad, asimismo, c) estando a su propia versión se en
cargó de acondicionar una habitación de su domicilio para la custo
dia de las especies».
CONDICIONES PERSONALES DEL PROCESADO Y HECHO
PRECEDENTE DESCARTAN LA CONFIGURACIÓN DE ERROR
DE PROHIBICIÓN
419. «El presunto desconocimiento sobre el reproche penal de
la conducta se desvirtúa con el estudio de las condiciones persona
les del procesado, teniendo en cuenta que tiene como grado de ins
316
trucción secundaria completa, radicando en una zona donde existe

incidencia de actos relacionados al tráfico ilícito de drogas, y sobre
todo, el hecho precedente, de haber sido intervenido en circunstan
cias que transportaba insumos químicos, más aún si no ha acredita
do la razón de su viaje a la capital».
■ Ejecutoria Suprema del 1/8/2003, R.N. N° 998-2003-HUÁNUCO.
febrero de 2005, p. 303.
ERROR JUDICIAL AL CALIFICAR UN ERROR DE TIPO

COMO DE PROHIBICIÓN
420. «Es de aclarar que la Sala sentenciadora incurrió en error
jurídico al estimar que el acusado se equivocó respecto a la edad de la
víctima, dado que ello configura en todo caso un error de tipo y no de
prohibición -circunscrito a una creencia errónea acerca de la ilicitud
del hecho-, en concreto un error sobre la calidad de la víctima, de
suerte que en estos casos el agente tiene una equivocada representa
ción de uno de los elementos descriptivos o normativos del tipo legal,
esto es, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que per
miten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del
tipo».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2005, R.N. N° 634-2005-MADRE DE DIOS.
Actualidad jurídica, t 163, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2007, p. 203.
f) Apreciación judicial del error
APRECIACIÓN JUDICIAL SOBRE EL ERROR DE TIPO: FAL

TA DE MOTIVACIÓN AL RESPECTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR.
421. «Cabe precisar que la apreciación del conocimiento de los
elementos objetivos del tipo legal -si el agente era consciente del
peligro concreto que generaba con su acción- y la presencia de xm
error vencible o invencible, requiere un análisis de las circimstancias
internas y externas del autor y su entorno, La carga de la prueba, si
se alega error, corresponde al agente, es decir, él deberá probar tan
to su existencia como, en su caso, su carácter invencible; no sólo se
trata del análisis lógico y práctico de la afirmación en contrario de
los sujetos activo y pasivo del delito, de sus dichos y explicaciones,
del problema de la atendibilidad o preferencia por una de las versio
nes, sino esencialmente del examen de los elementos externos u ob
317
ArtículolS® ■Fidel Rojas Vargas
jetivos, los cuales permitirán imputar al encausado el conocimiento

de la edad de la víctima. Al respecto, cabe tener presente las carac
terísticas internas del imputado -madurez, sociabilidad, integración
cultural, educación, inteligencia- su actividad social, el tiempo de
conocimiento o de trato con la agraviada y las vinculaciones con
ella, y las relaciones con su entorno social, entre otros. Que la sen
tencia de instancia, en su tercer fimdamento jurídico, anotó que el
encausado actuó mediando error invencible respecto a la edad de la
víctima; que, sin embargo, el citado numeral sólo hace mención a la
edad del imputado, en consecuencia ese extremo vital adolece de la
motivación correspondiente, de suerte que la sentencia incurrió en
una vulneración de precepto constitucional insubsanable, y por ende
es del caso anularla, de conformidad al apartado uno del artículo
298 del Código de Procedimientos Penales».
Juez supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta -penal y procesal
penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p. 106.
Error de comprensión culturalmente condicionado

Artículo 15°.- El que por su cultura o costumbres comete
un hecho punible sin poder comprender el carácter
delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa com
prensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por
igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenua
rá la pena.
COMENTARIOS
Ha ganado terreno no solo en el ámbito doctrinario, sino en
los códigos penales latinoamericanos (también en otros con
textos legislativos, distintos pero vinculados al europeo occi
dental), una especial modalidad de error de prohibición, basa
da en criterios socioculturales que definen patrones o pautas
culturales y conductuales localizadas y arraigadas en la
cosmovisión de un determinado y focalizado sector de habi
tantes, que son diferentes de las pautas socioculturales do
minantes en un país que han sido internalizados por la mayo
ría de la población a la cual se dirigen los mensajes
comunicativos del Código penal. Es decir, el error de com
318
prensión cultural no se halla informado por causales expresas

de inimputabilidad (art. 20.1 del CP: anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, alteraciones en la percepción,
ni por minoría de edad) o semi imputabilidad, sino por
cánones culturales que determinan que el agente al momento
de cometer el ilícito penal no haya podido comprender el ca
rácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa
comprensión. Por cierto, que el tema, en su naturaleza y po-
sicionamiento jurídico, ha merecido lecturas diversas y distin
tas a la de ser, en rigor, una clase de error de prohibición. Así
para un sector determinado de la doctrina nacional se está
más ante un caso de inimputabilidad por diversidad cultural
(al respecto véase José Hurtado Pozo. Manual de derecho
penal. Parte general, Tomo I, Lima, Grijley, 2005, p. 642. Id.,
Iván Meini. Imputación y responsabilidad penal, Lima, ARA edi
tores, 2009, pp. 70 y ss.), para otros se trata propiamente de
un caso de inexigibilidad de comportamiento conforme a de
recho (las dos lecturas en el campo de la culpabilidad) y para
un tercer sector doctrinario el tema merece ser apreciado
desde la perspectiva del error de tipo.
El error de comprensión culturalmente condicionado, funda
mentado histórica y jurídicamente en América Latina, por el
profesor Raúl Eugenio Zaffaroni, pero ya existente, con ante
rioridad, en proyectos legislativos comparados, alude así a
aquel tipo de error sobre determinadas prohibiciones penales
(por inexistencia de representación mental -internalización,
comprensión- de la prohibición o, existiendo conocimiento de
la misma, por una motivación no suficientemente exigióle) en
el que incurre el poblador de áreas periféricas perteneciente
por lo general a culturas minoritarias, ancestrales o simple
mente diferentes, a condición que concurran las siguientes
condiciones: (i) la existencia de un ámbito cultural geográfico
(territorial) en el que vive el agente y donde la cultura minorita
ria dominante, no ha internalizado -o no de manera suficien
te- punitivamente la conducta que desde la perspectiva oficial
se le atribuye al agente, con mucha más razón si en dicho
ámbito se halla aceptada socialmente: (ii) la cultura minorita
ria dominante es común a un conjunto identificable de perso-
319
ñas que la comparten (criterio de pertenencia) y se halla

cognitiva y volitivamente determinada por ella, donde los com
portamientos reputados penalmente reprobables por la cultu
ra oficial son prácticas socialmente ajustadas en la cultura
minoritaria: (iii) la existencia de una cultura oficial mayoritaria
que criminaliza y punibiliza comportamientos pero que com
parte criterios de multiculturalidad (diversidad cultural) y por lo
tanto termina ofreciendo vías de salvamento jurídico penal; (iv)
verificación probatoria de la fuerza de internalización e impreg
nación de la cultura minoritaria que permite explicar dicho error.
Quien actúa y realiza un injusto penal, bajo el espectro del
error de comprensión cultural no tiene posibilidad cognitiva real
de internalizar la norma prohibitiva que castiga el comportamien
to, no solo porque ella entra en contradicción con su mundo de
patrones culturales sino porque es ajena a sus costumbres y
normas consuetudinarias de comportamiento. Ello no niega que
en determinados casos el agente conozca la existencia de la
prohibición, pero dicho conocimiento es insuficiente para deter
minarlo a obrar en virtud a dicha representación cognitiva. No
solo hay falta real de internalización sino imposibilidad de
internalización cognitiva en función o consecuencias imputa
bles de lo que el mensaje prohibitivo de la norma no solo es
inexigible sino socialmente impracticable. (Al respecto, para una
revisión de las más importantes teorías que explican el posicio-
namiento doctrinario y normativo del error de comprensión cul
tural véase, en Felipe Villavicencio Terreros. Derecho pena/.
Parte general, Lima, Grijley, 2006, pp. 622 al 636).
La norma penal peruana contempla tanto la modalidad
excusante como la atenuante del error de comprensión.
La primera, frecuenta en las comunidades nativas o campesi
nas en tanto unidades culturales cerradas, exonera de respon
sabilidad penal (prácticas sexuales con menores de 14 años,
sustracción de bienes precedidas de una cosmovisión comuni
taria del patrimonio, castigos o afectación a determinados dere
chos fundamentales como prácticas dominantes en la etnia o
comunidad, en tanto medida de corrección en la educación o
como medidas sancionatorias por ilícitos cometidos): la segun
da, atenúa la pena, siempre que en este último supuesto el agente
320
Del lecho punible ■Artículo 15°
haya tenido la posibilidad de una internalización -obviamente de

ficiente- de ¡a norma prohibitiva y podido determinarse de confor
midad a dicha internalización, donde sin embargo el peso de su
cultura haya interferido para hacer completamente exigidle el com
portamiento conforme a derecho. El error cultural atenuante se
presenta con frecuencia en nativos o campesinos que interactúan
con menor o mayor frecuencia con ia cultura oficial dominante.
En este espacio de análisis los periciamientos psicológicos y/o
antropológicos, de resultar necesarios, son de especial valor para
determinar el grado de integración del agente en su ámbito cultu
ral y por lo mismo para explicar el error como también para ad
vertir la existencia de probables escenarios de su
instrumentalización negativa; igualmente, tales periciamientos,
serán de interés para analizar la pérdida de fuerza de la pauta o
canon cultura! ancestral y la integración parcial o total del agente
en ios valores y pautas normativas de la cultura oficial, lo que
repercutirá para definir supuestos de error de comprensión con
efectos punitivos atenuados o la vigencia simple de la culpabili
dad por el ilícito penal cometido.
A diferencia de los casos de inimputabilidad (art. 20.1), que obli
gan ai juzgador a imponer medidas de seguridad, la comproba
ción del error de comprensión cultural (en tanto variedad de
error de prohibición) no tiene como consecuencia necesaria
medida de seguridad alguna. No obstante, como todo tiene lí
mites en el mundo del Derecho, corresponde al Estado difundir
en los espacios de diversidad cultural que el respeto a los dere
chos humanos fundamentales constituye un deber constitucio
nal al que igualmente están sujetos quienes se hallan protegi
dos -de la persecución penal- por criterios de diversidad cultu
ral y donde el choque o conflicto entre los cánones pluriculturales
y los derechos humanos puede o debería merecer la injerencia
penal, sin discriminar que ia víctima sea de la cultura diferente
o de ia cultural oficial mayoritaria. Tesis esta última, por cierto,
que hay que tomarla con mucho sentido de ponderación.
Cabe señalar que el error de comprensión cultural excusante y
atenuante, además de otros institutos penales, ha merecido,
en sede del estatus penal del rondero, un detenido análisis de
la Corte Suprema por parte del Acuerdo Plenario 1-2009.
321
Artículo 15" ■Fidel Rojas Vargas
Sumario: a) Precisiones, h) Error de comprensión cultural eximente, c) Error

de comprensión cultural atenuante, d) Inexistencia de error de comprensión
culturalmente condicionado.
Jurisprudencia
a) Precisiones
ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURALMENTE CONDICIO
NADO REQUIERE DE PERICIA ANTROPOLÓGICA
422. «El apoyo natural del juicio de culpabilidad de la eximente
referida al error de comprensión culturalmente condicionado es, en
definitiva un peritaje antropológico, de cuyas conclusiones pueda co
nocerse técnica y científicamente si en la localidad anotada ocurren y
se practican los actos y conductas relatadas por el acusado; en tal sen
tido, la ausencia de esta práctica probatoria implica una deficiencia
probatoria y obsta un conocimiento de mayor valía que permita evitar
cualquier atisbo de arbitrariedad en la adopción de la decisión final».
N°438-2012-AYACUCHO, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo,
Gaceta penal. Tomo 44, Febrero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 107.
b) Error de comprensión cultural eximente

ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL AFECTA LA CUL
PABILIDAD DEL DELITO
423. «En el artículo 15° del Código Penal, se prevé el error de com
prensión culturalmente condicionado, el cual puede eximir o atenuar la
responsabilidad penal de las personas que violan la norma penal, en vir
tud a su cultura y costumbres; dicho error se configura mediante el des
conocimiento del inculpado de lo ilícito de su conducta, es decir, con la
ignorancia de que su comportamiento resulta injustificable; siendo que
dicho actuar es manifiestamente típico, antijurídico pero no culpable, pues
el autor desconocía de la antijuridicidad de sus hechos, presupuestos que
hacen inexistente la culpabilidad, no configurándose en cierta forma el
delito imputado. Que si bien en la presente instrucción, se ha acreditado
la materialidad del delito instruido así como la minoría de edad de la
agraviada, no se verificado la responsabilidad penal del encausado habi
da cuenta que estando al modo, lugar y circunstancias del evento, se
determina que el procesado no era consciente de lo ilícito de su conduc
ta, toda vez que actuaba en la creencia que su accionar estaba arreglado
a ley, confundido por el medio de vida que llevaba, aunado a su escaso
322
nivel cultural, pues sólo cursó estudios de nivel primario, su ocupación

de agricultor y la edad con la que contaba al momento del evento -19
años- por lo que estamos frente a la figura del error de comprensión
culturalmente condicionado».
Ejecutoria Suprema del 1/7/2004, R.N. N° 1037-2004-AMAZONAS,
Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas
Diálogo con la Jtirisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 114,
ERROR CULTURAL CONDICIONADO EN VIOLACIÓN

SEXUAL DE MENOR DE 13 AÑOS DE EDAD: COLEGIADO
MERITÚA VALOR DE ESTUDIO SOCIOLÓGICO SOBRE PRÁC
TICAS IMPERANTES EN COMUNIDAD CAMPESINA
424. «Si bien la menor agraviada tenía trece años de edad cuando
se produjeron los hechos imputados, se ha invocado el error de prohi
bición culturalmente condicionado, por lo cual es menester analizar su
fundabilidad. Obra en autos, el estudio sociológico realizado en la Co
munidad Campesina de Cconccacca, Progreso, Grau, Apurímac, pre
sentado por la defensa técnica en juicio oral, sin objeciones de los suje
tos procesales, en el cual el respectivo especialista concluye que la pobla
ción local tiene un conjunto de prácticas y atributos culturales, instituciones
tradicionales y sistemas productivos que hace se les considere como población
indígena, de acuerdo a las definiciones establecidas en la Directiva Operado-
nal 4.20 del Banco Mundial (...) las costumbres en nuestras comunidades
alto andinas de la región Apurímac nos indican que las costumbres de ena
moramiento y reladonamiento sexual (...) son totalmente usuales, normales,
sodalmente aceptados por todos los miembros de la comunidad, por ello es
frecuente encontrar casos de menores de edad de 13, 14 y 15 años, que sean
madres y padres, menores convivientes y hasta casados». Documento que
acredita los constantes memoriales firmados por las autoridades de la
comunidad de Cconccacca -Alcalde, Presidente, Juez de paz. Teniente
Gobernador- y ciudadanos de la localidad, que dan cuenta que en la
citada comunidad es costumbre que se casen desde los trece años cum
plidos. La condición natural del imputado como integrante de una co
munidad campesina, en donde es costumbre ancestral que las menores
de edad sean entregadas por sus padres para que hagan vida marital
desde los inicios de su pubertad, sumado a que el autor aludido ha
tenido una instrucción incompleta -estudiante de maquinaria pesada-,
de escasos recursos económicos y que para la comisión de los hechos
no se ha acreditado que haya utilizado violencia alguna sobre la vícti
323
ma, adecúa su conducta a la figura del error de prohibición

culturalmente condicionado, pues el acusado se ha desarrollado en un
medio sociocultural que no ha interiorizado la norma de prohibición
que penaliza su conducta, por lo cual se debe proceder a su absolución;
fundamentos por los cuales, declararon haber nulidad en la sentencia
de condena, que fijó en 30 años de pena efectiva, y reformándola absol
vieron al procesado por el citado delito y agraviada».
Ejecutoria Suprema del 16/7/2015 (Sala Penal Permanente), R.N, N°1289-
2014-APUKIMAC, Juez supremo ponente. Loli Bonilla, Actualidad penal,
Setiembre 2015, Vol. 15, Lima, Instituto Pacífico, p. 276.
PERSONA CON SEGUNDO AÑO DE PRIMARIA Y ESCASA

CULTURA QUE ES DECLARADO EXENTO DE RESPONSABILI
DAD PENAL, EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 15 DEL CÓDI
GO PENAL
425. «Del análisis de las pruebas actuadas y debatidas en el jui
cio oral, con relación al acusado imputado por delito contra la fe pú
blica, se tiene que en su Libreta Electoral, aparece el sello «Voto 1992
Congreso Constituyente Democrático, Mesa 076004», y firma, como
si efectivamente hubiera sufragado en esas elecciones, habiendo el
mencionado procesado declarado que no concurrió a votar a la ciu
dad de Caj atambo, pero sí mandó a una tercera persona a esa ciudad
para que le sellen su documento de identidad, pagando por ello una
determinada cantidad de dinero, declaración que reitera en su ins
tructiva y en el juicio oral. Sin embargo, se tiene que el procesado, es
una persona con segundo grado de primaria, y por su escasa cultura
no estaba en la posibilidad de comprender el carácter delictuoso de
su acto, por lo que se le debe de eximir de responsabilidad penal, de
conformidad con el artículo 15 del Código penal».
Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia
de Huaura, del 24 de abril de 2007, Exp. N°236-95, en Jurisprudencia
penal de la Corte Superior 2006-2008, Dialogo con la Jurisprudencia,
Lima, 2009, Gaceta Jurídica, p. 33.
CONSIDERACIÓN DEL ÁMBITO CULTURAL Y GEOGRÁFI

CO Y DE LAS DISCULPAS OFRECIDAS POR LOS RONDEROS
PARA EVALUAR ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL EN
DELITO DE COACCIÓN Y USURPACIÓN DE FUNCIONES
426. «Se advierte que al momento de suceder los hechos hubie
ron algimos excesos contra los agraviados; pero debe también de
324
Del hecho punible ■ Artículo 15°
tomarse en cuenta el ámbito cultural y geográfico en donde sucedie

ron y evaluarse la circunstancia que los ronderos campesinos han
ofrecido las disculpas del caso, dándose a entender que no han ac
tuado con malicia sino con el ánimo y espíritu de mantener unida a
dicha familia; por lo que se podría tomar la producción de los he
chos bajo el contexto de un error cultural condicionado».
Ejecutoria Suprema del 07/11/97 (Consulta), Exp. N° 4160-96-
ANCASH. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 149.
COSTUMBRE DE LA «TAPACUSSCA» CONFIGURA ERROR

DE COMPRENSIÓN CULTURAL EN DELITO DE SECUESTRO Y
VIOLACIÓN SEXUAL
427. «Los procesados al contar con la aceptación del hermano de
la agraviada actuaron siguiendo la costumbre denominada tapacuscca,
consistente en ofrecer a la menor agraviada para que conviva con
uno de los encausados para formar una familia; que ellos, en su con
dición de campesinos del distrito de Hayllati, incurrieron en un error
de comprensión cultural invencible que ehmina la culpabilidad de su
conducta; por lo que su conducta no puede ser pasible de una san
ción penal ni que merezca el juicio de reproche, por lo que resulta de
aplicación el artículo 15° del Código Penal».
RELAaONES SEXUALES CON MENORES PÚBERES EN ZONAS

ALTO ANDINAS, QUE CONSTITUYE COSTUMBRE ANCESTRAL,
CONFIGURA ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL
428. «A efectos de resolver la situación jurídica del procesado,
se debe tener en cuenta su condición personal como natural de una
comunidad campesina que se ubica en las alturas de la ciudad del
Cuzco, en donde es costumbre ancestral que las menores de edad
sean entregadas por sus padres para que hagan vida marital desde
los inicios de su pubertad, a lo que se suma que el autor aludido ha
tenido una instrucción incipiente, de escasos recursos económicos y
que para la comisión de los hechos no ha utilizado violencia alguna
sobre la agraviada por lo que su conducta se adecúa a la figura del
error de prohibición culturalmente condicionado, previsto en el artí
325
culo 15° del Código Penal, pues como se reitera, el procesado se ha

desarrollado eñ un medio sociocultural que no ha interiorizado la
norma de prohibición que penaliza su conducta, como lo es la co
munidad campesina de Huancabamba, en donde mantener relacio
nes con una menor resulta ser un comportamiento normal y social
mente aceptado por los pobladores del lugar, por lo que de confor
midad con el artículo 284° del Código de Procedimientos Penales,
procede disponer su absolución».

LAS NORMAS PENALES EN SU INTERPRETACIÓN POR EL

OPERADOR PENAL DEBEN ADECUARSE A LOS CONTEXTOS
CULTURALES Y GEOGRÁFICOS DE COMPRENSIÓN DIFEREN
TE DE LA SEXUALIDAD
429. «Que la actividad sexual en algunas organizaciones socia
les y/o étnicas es aceptada y conocida aún cuando se practique antes
de los límites cronológicos mínimos que señala el Código Penal; de
allí que los pueblos del interior de los andes, tengan una percepción
de la sexualidad diferente a la que han tenido los legisladores del
ordenamiento penal, de modo que no es razonable, en el ámbito
jurisdiccional, aplicar mecánicamente como lo solicita el impugnante,
el texto expreso de la ley promulgada para las culturas citadinas,
pues se corre el riesgo de atentar contra la identidad étnica que se
halla garantizada por la Constitución Política del Estado; que sien
do así, para los fines de lograr una mejor administración de justicia
hubiese sido recomendable contar, además de los medios probato
rios incorporados al proceso y otros que pudieran resultar idóneos,
con un dictamen pericial antropológico a fin de tener una certeza
judicial respecto a los usos y costumbres de la población en que se
ha producido el evento materia del proceso; que en el presente caso,
pese a no contarse con dicho examen pericial, lo actuado es sufi
ciente para inferir la existencia de xm estado de error de compren
sión culturalmente condicionado y relativamente vencible, por cuanto
las poblaciones de la amazonia tienden a la precocidad sexual de
sus jóvenes, siendo aplicable lo dispuesto por la parte final del artí
culo 15° del Código Penal, sin que por ello se restrinja el carácter
penal de la acción cometida por el agente».
326
Ejecutoria Suprema del 2/4/2003, R.N, N° 2584-2002-AMAZONAS.

(2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
IMPORTANCIA DE LA PERICIA O ESTIMACIÓN ANTROPO

LÓGICA PARA EVALUAR COSTUMBRES ANCESTRALES EN
PERSONA CON INFLUENCIAS CULTURALES DIVERSAS
430. «Que el imputado es natural del distrito de Margos, pro
vincia de Ambo, departamento de Huánuco, pero vino a radicar a
Lima desde hace más de tres años antes de ocurridos los hechos;
que el tribunal de instancia, sin fundamento científico alguno, ni
pericial, en el fundamento jurídico sexto considera que el imputado
actuó como lo hizo en función a su procedencia cultural, afirmando
que en el ámbito geográfico cultural del que es oriundo el imputado
los jóvenes se unen sexualmente a muy temprana edad; que a ello se
agrega que no ha explicado, lo que incluso deviene imposible por fal
ta de una evaluación antropológica, por qué el supuesto error de su
comprensión culturalmente condicionado fue invencible y, por ende,
por qué se descarta el error vencible; que de conformidad con el artí
culo 160° del Código de Procedimientos Penales debe nombrarse peri
tos cuando sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante
que requiera conocimientos especiales, norma incumplida en el caso
de autos, pues la evaluación del condicionamiento cultural requiere
informe pericial; que, por otro lado, es de precisar que la presencia de
lo que tm sector doctrinal llama condicionamiento cultural tendría su
génesis en un conflicto cultural, que puede ser extrasistemático o
intrasistemático; que, en el primer caso, se trata de un conflicto pro
ducido en personas que, como podría ser el caso del encausado, pro
vienen de un medio culturalmente diverso; que en el segundo caso,
que es el que alude el voto singular -no recogido expresamente en el
artículo 15° del Código Penal-, se sustenta en una concepción discre
pante o de conciencia disidente y significa que el individuo sabe y
comprende el carácter delictuoso de su acto pero que a su vez discre
pa conscientemente de la norma y de su carácter imperativo, supues
to que en modo alguno se presenta en el caso de autos».
NORTE DE LIMA. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y
precedente penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema,
Palestra, Lima, 2006, pp. 273-274.
327
Artículo 15 O -Fidel Rojas Vargas
NECESIDAD DE POSEER CONOCIMIENTOS ESPECIALES, A

TRAVÉS DE APOYO PERICIAL, PARA DETERMINAR PAUTAS
CULTURALES DIFERENTES A LA CULTURA OCCIDENTAL
431. «Como quiera que la exposición del imputado radica en
que actuó conforme a sus pautas culturales, y que la sentencia recu
rrida no realiza una concreta valoración de la realidad de esas cos
tumbres en fimción al hecho concreto, tanto más si el Fiscal Supe
rior cuestiona la aplicación del artículo 15° del Código Penal, resulta
imperativo, a tenor de lo dispuesto por el artículo 16° del Código de
Procedimientos Penales, contar con apoyo pericial para determinar
la aplicación de dicha norma sobre bases firmes; declararon nula la
sentencia, mandaron ampliar la instrucción».
vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006, p. 275.
OBJETOS PARA SESIONES DE CURANDERISMO Y MEDICI

NA FOLKLÓRICA CONFIGURAN HIPÓTESIS DE ERROR CUL
TURAL CONDICIONADO
432. «La sola posesión de objetos presumiblemente usados en
sesiones de curanderismo, es prueba insuficiente para demostrar el
ejercicio ilegal de la medicina, máxime si se considera que la prácti
ca de la medicina folklórica es un hecho habitual en las zonas de la
serranía, estando frente a un caso de error de comprensión
culturalmente condicionado».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque del 9 de agosto de 1999, Exp. N° 98-93, Academia de la
c) Error de comprensión cultural atenuante

DERECHO A LA VIDA NO ES DISPONIBLE EN BASE A CUL
TURAS DIFERENTES
433. «El hecho que el inculpado, miembro de una comunidad nativa
mate a otra persona, argumentando que lo hizo porque al ser un brujo
había originado la muerte de sus familiares, no lo exime de pena en tanto
el derecho a la vida es valorado tanto en la sociedad occidental como en
los diversos grupos étnicos; sin embargo procede, en virtud al error de
comprensión culturalmente condicionado, atenuar la pena a imponerse».
328

Lambayeque del 17 de febrero de 1999, Exp. N° 98-173. Academia de
LA Magistratora, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 193.
COSTUMBRE Y CULTURA DIFERENTE NO PUEDE SER IN

VOCADO FUERA DEL CONTEXTO CULTURAL-GEOGRÁFICO
PARA EXCULPAR PRÁCTICAS DE VIOLACIÓN SEXUAL
434. «Si bien el error de comprensión culturalmente condiciona
do exime o atenúa la responsabilidad penal de las personas que vio
lan la norma penal en virtud a su cultura o a sus costumbres, la sola
condición de miembro de una etnia amazónica del inculpado por delito
de actos contra el pudor, no lo exime de responsabilidad; procedería
la exención de pena sólo en el caso que inculpado y víctima vivieran
en la misma comunidad, teniendo las mismas costumbres. El hecho
que el inculpado haya salido de su comunidad hacia un centro pobla
do no indígena y sometiera a actos contra el pudor a una menor de
dicho lugar, sustrayéndola de su casa y ocultando a las autoridades
el hecho, no puede ser eximido de pena a pesar que señale que lo
realizó según sus costumbres; en dicho caso sólo procede tomar en
cuenta las condiciones personales del inculpado, su culüira y costum
bres, que disminuyen su comprensión del carácter delictuoso de su
conducta, atenuando la pena».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto,

del 10 de agosto de 1999, Exp. N° 98-0175-191601-SP. Academia de
la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 185.
d) Inexistencia de error de comprensión culturalmente condi

cionado
435. «Tratándose de la violación sexual de una menor de edad

resulta irrelevante el hecho que ésta haya consentido, al no ser váli
do dicho consentimiento; y de otro lado, si bien el error de compren
sión culturalmente condicionado exime o atenúa la responsabilidad
penal de las personas que violan las normas legales por su cultura o
sus costumbres; en el presente caso procede tomar en cuenta las
condiciones personales del inculpado, cultura y costumbres, que dis
minuyen su comprensión del carácter delictuoso de su conducta ate
nuando la pena, no siendo de aplicación el principio de error de
comprensión vencible, considerándose a su vez la condición de res
ponsabilidad restringida del sujeto activo».
329
Ejecutoria Supréma del 8/7/2004, Exp. N° 1103-2004-SAN MARTÍN.

INSTITUCIÓN DEL «SERVINACUY» NO RESULTA

INVOCABLE
436. «El motivo del recurso estriba en la invocación por parte
del imputado del error culturalmente condicionado, dado que en la
zona donde vive las menores tienen relaciones sexuales a temprana
edad y se da el servinacuy; que esos argumentos no se condicen con
los hechos declarados probados y no son pertinentes con las notas
características de la institución jurídico penal antes citada, centrada
en la persona del sujeto activo y no de la víctima; que es de precisar,
que el imputado, quien registra una condena por delito contra el
pudor, aprovechó el vínculo de superioridad que tenía con la agra
viada para violarla y, luego, amenazarla para que no denuncie lo
ocurrido, y que la forma y circunstancias de los hechos en modo
alguno expresa que el imputado, por su cultura y costumbres, co
metió el hecho punible sin comprender el carácter delictuoso de su
acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión».
INAPLICACIÓN DE ERROR DE COMPRENSIÓN CULTURAL

CONDICIONADO
437. «En cuanto a la medición judicial de la pena, no es de aplica
ción el artículo 15° del Código Penal porque el encausado, pese a ser
quechua hablante y de modesta situación económica, tiene primaria
completa y el hecho que perpetró fue violento al atacar sin considera
ción a una menor de edad para hacerla sufrir el acto sexual (la víctima
sufrió lesiones adicionales en la pared posterior vaginal y perineo), lo
que en modo alguno puede estimarse como una pauta aceptada en la
comunidad de la que es oriundo y disímil de la oficial (el trato sexual
precoz y tolerado socialmente tiene como presupuesto la aceptación de
la pareja y de su entorno social, lo que no ocurrió en el caso de autos)».
Juez supremo ponente: César San Martín, Gaceta Penal, t. 7, Gaceta
330
Capítulo II
Tentativa
COMENTARIOS
Los artículos 16 al 19 del Código penal regulan los supues
tos legales relacionados con la tentativa. Tres son los requi
sitos legales de la tentativa: (i) comienzo de ejecución de un
delito, (ii) ejecución del delito que el agente decidió cometer,
(iii) no consumación ni terminación del delito. Si bien la parte
general efectúa una regulación abstracta de la tentativa, su
estudio dogmático-jurídico se lo tiene que efectuar en fun
ción y en dependencia de un específico delito descrito y con
tenido en el Código penal o en ley especial
La tentativa, que necesariamente se halla constituida por una
parte objetiva y subjetiva (posee un injusto penal mixto), cons
tituye un caso de ampliación legal de tipicidad del delito a
efectos de no dejar en la impunidad comportamientos dolosos
(no regula el Código penal peruano tentativas culposas) que
no llegaron a consumarse en su parte objetiva o material,
pero que pusieron en peligro el bien jurídico protegido o, des
de otra perspectiva, afectaron ya la vigencia de la norma
penal, la desestabilizaron con los actos ejecutivos de delito.
En toda tentativa, según la teoría dominante se produce una
asimetría entre la parte subjetiva (que está completa) y la
parte objetiva del delito (que ha quedado incompleta), faltán
dole a esta última uno o varios actos necesarios para lograr
la consumación del delito. Todo caso de tentativa punible
implica un hecho típico, antijurídico y culpable, que se casti
gará con reducción de pena.
331
Artículol6° ■Fidel Rojas Vargas
En la tentativa de delito, como en el delito consumado, existe

por parte del agente conocimiento de los elementos del tipo
que ejecuta y hay voluntad de realización del delito. Estos com
ponentes del dolo la norma penal los designa expresamente
cuando indica que en la tentativa el agente comienza la ejecu
ción del delito que decidió cometer. Como para el derecho penal
no se puede comenzar a ciegas la comisión del delito, pues
ello sería un despropósito, la represión de la tentativa requiere
que el agente actúe con representación mental de que sus ac
tos satisfacen los elementos objetivos y normativos del tipo penal
delictivo. El tipo penal 16 del CP enuncia la voluntad de realiza
ción del delito con la frase «que decidió cometer». No resulta
coherente con un derecho penal de acto pretender que la vo
luntad no forma parte del tipo penal por que es difícil su acredi
tación o porque integra el mundo interno del agente. Lo prime
ro, por que es tal el perfil probatorio en materia penal. Lo segun
do por que la voluntad se exterioriza (pudiendo modificarse) en
el mundo exterior a través de los actos ejecutivos.
La tentativa forma parte del proceso ejecutivo del delito, junto
a los actos preparatorios que la preceden y la fase de consu
mación que le subsigue. Los actos preparatorios del delito,
considerados en si mismos, son por lo general impunes, sal
vo que algún tipo penal o ley penal especial los criminalice y
sancione expresamente (por ejemplo el artículo 296 del Códi
go penal que castiga la comercialización de insumos). La ten
tativa define ya la fase de interés jurídico penal a los efectos
de ejercer ius punendi estableciendo sanciones punitivas. Se
diferencia de los actos preparatorios por mostrar de manera
precisa la naturaleza delictiva del comportamiento infractor.
El debate sobre cuando un acto deja de ser preparatorio para
pasar a configurar actos de ejecución de un delito siempre ha
estado presente pese a los infructuosos resultados obtenidos
para dar explicaciones satisfactorias de validez general.
El comienzo de ejecución de un delito implica que se ha ingresa
do a la fase de tentativa, la cual admite una progresión de actos
ejecutivos que acercan el comportamiento del agente a la con
sumación del delito. Sin embargo, no todas las figuras penales
ofrecen terreno propicio para poder apreciar las fases del proce
332
so ejecutivo dei delito, así los delitos de omisión simple, de peli

gro, de simple inactividad, los delitos culposos, no admiten fases
de tentativa.
La tentativa posee varias clasificaciones: a) tentativa
inacabada, b) tentativa acabada, c) tentativa inidónea, y d)
desistimiento. La tentativa inacabada es la tentativa propia
mente dicha que pone en peligro el bien jurídico protegido, y
que no ha llegado a consumar el delito, por faltar aportes o
actos ejecutivos requeridos para ello, casi siempre debido a
fuerzas externas que le hacen (al agente) cesar
involuntariamente la ejecución del delito. La tentativa aca
bada, en cambio, implica que el agente ha realizado ya to
dos los actos, que a su criterio, y conforme a su plan de
acción, debían generar la consumación del delito, sin em
bargo esta no se produce, por razones diversas: a) faltaron
en realidad y objetivamente aún otros actos, b) el sujeto pa
sivo evitó de modo circunstancial dicha consumación (tenía
por ejemplo un chaleco antibalas): supuesto este último co
nocido como delito frustrado. La tentativa inidónea , se pro
duce cuando el medio empleado para consumar el delito es
absolutamente inadecuado para poner en peligro el bien jurí
dico, o cuando existe impropiedad en el bien jurídico protegi
do, es decir, este último no existe o existiendo no puede ser
afectado o lesionado (delito imposible). La tentativa desistida
o simplemente desistimiento, es también un caso en el cual
faltaron actos para consumar el delito, solo que esa falta se
debió a la cesación voluntaria de continuar por parte del au
tor o coautores: no se trata de que el agente ya no podía
continuar ejecutando el delito, todo lo contrario, podiendo con
tinuar con éxito hasta llegar a la consumación decide cesar
la ejecución. La voluntariedad (criterio subjetivo) y la no afec
tación al bien jurídico (criterio objetivo) configuran los elemen
tos exigidos para dar por reputados por desistimiento la ce
sación de actos.
Sobre el fundamento del castigo de la tentativa se han ela
borado diversas teorías: subjetiva (considera que al ponerse
de manifiesto la voluntad criminal, ello es suficiente para ya
333
Artículo 16 O •Fidel Rojas Vargas
reprimir las formas de tentativa): objetiva (la tentativa pone

en peligro el bien jurídico), mixtas (combina tanto el criterio
de la voluntad criminal como la puesta en peligro). La tesis
subjetiva (que amplía ia punición) no es de recibo en nuestro
modelo legal de la tentativa, rige en cambio la tesis objetiva
del peligro (que restringe la punición, y que a criterio de algu
nos penalistas afecta la seguridad jurídica al no brindar una
adecuada protección al bien jurídico), advirtiéndose ello del
no castigo de la tentativa inidónea, en la cual el agente ha
puesto ya en evidencia su voluntad criminal. El fundamento
de la no aplicación de pena para el agente que desiste vo
luntariamente de continuar ejecutando el delito, ha merecido
igualmente diversas lecturas teóricas: premíales (el puente
de plata, la bandeja de oro), del retorno al derecho, de la
compensación de la culpabilidad, de la pérdida de interés,
de la reversión del peligro, político criminales. Existe con
senso en considerar que se trata de una causa de exclusión
de pena esto es, que el fundamento de la represión del de
sistimiento se funda en razones de política criminal.
La sanción a aplicarse en los casos de tentativa, según el
artículo 16 del Código penal, supone una disminución impera
tiva pero prudencial de la pena, a realizar por el Juez. No exis
te aún consenso jurisprudencial de lo que deba entenderse
por dicho mandato legal. Es decir si dicha disminución toma
en cuenta el extremo mínimo de la pena establecida para el
delito o, si se comienza a fijar pena a partir del extremo inter
medio de pena conminada. En las salas penales supremas
existen ambos criterios. La (aparente) problemática que trae
consigo la primera tesis reside en aquel sector de delitos que
no fijan extremo mínimo de pena, debiendo entenderse que
en tales casos la pena de la tentativa tendría que rebajarse
por debajo de los dos días, o más en rigor que en tales su
puestos delictivos la tentativa se torna penalmente irrelevante,
lo que sería más coherente y eliminaría la supuesta aporía. La
problemática de la segunda tesis reside en el hecho que los
delitos que no llegaron a la fase de la consumación podrían
llegar a tener-en la práctica- igual o mayor pena que aquellos
que si fueron consumados por el infractor, lo cual quebraría el
334
principio de proporcionalidad. Posee así, la primera tesis,

mayor rigor jurídico penal y coherencia ajustándose mejor a
los principios de lesividad y proporcionalidad.
o
La Sentencia de casación del 13 de marzo de 2012, Exp. N
13-2011 AREQUIPA ha reservado significativos espacios de ju
risprudencia a la problemática de los actos preparatorios y la
tentativa.
Punibilidad de la tentativa
Artículo 16°.- En la tentativa el agente comienza la ejecu
ción de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.
El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencial
mente la pena.
Sumario: a) Actos preparatorios, b) Tentativa y actos preparatorios:
definición -agente provocador, c) Tentativa inacabada, d) Tentativa inidónea,
delito imposible, e) Tentativa acabada o delito frustrado, f) Subsunciones. g)
Tipificaciones incorrectas de tentativa de delito, h) Acto inocuo de tentativa.
i) Pena en la Tentativa, j) Determinación de pena y reparación civil en caso
de delito tentado, k) Desistimiento.
Jurisprudencia
a) Actos preparatorios
ACTOS PREPARATORIOS Y DE EJECUCIÓN DEL DELITO
438. «Los actos preparatorios vienen a ser la etapa del proceso
en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de
crear las condiciones para alcanzar lo que se propone, los que gene
ralmente también son atípicos y, por ende impunes. En el acto pre
paratorio aún no se alcanza a poner en peligro el bien jurídico, por
lo que estaremos frente a actos de ejecución cuando se inicie el peli
gro de lesión para el interés jurídicamente tutelado. Hay tentativa
cuando el sujeto da inicio a la ejecución del delito directamente por
hechos exteriores, practicados todos o parte de los mismos que obje
tivamente deberían producir el resultado. La tentativa se castiga por
la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico
tutelado».
Ejecutoria suprema del 27/3/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. No‘
3013-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Baltazar Morales Parraguez,
Gaceta penal. Tomo 42, Diciembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 176.
335
ITER CRIMINIS O PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO

439. «Respectó al iter criminis o itinerario del delito cabe de
cir: 1. que el proceso de un delito comprende la fase interna; cons
tituida por la ideación, esto es, el proceso mental del sujeto que
termina con la toma de decisión de cometer el delito (no punible);
y, la fase externa; constituida por: a) los actos preparatorios (el
autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las
condiciones para lograr el fin que se propone -conducta general
mente atípica y en consecuencia impune-); b) ejecución (el agente
empieza a utilizar los medios previstos para lograr cometer su plan
delictivo -aquí se presenta la tentativa-); c) consumación (se verifi
ca la realización completa de todos los elementos del tipo penal);
d) agotamiento (el agente logra satisfacer fines específicos); y II.
respecto a la tentativa, que ésta se presenta cuando el agente em
pieza la fase ejecutiva del delito, sin consumarlo, ya sea por causas
voluntarias o extrañas a él».
Ejecutoria Suprema del 17/1/ 2011, R. N. N° 2528-2010-JUNÍN.

Gaceta penal, N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre 2011, p. 117.
EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO

440. «En el proceso del delito se destacan dos fases: la fase in
terna que comprende la ideación, y la fase externa que abarca los
actos preparatorios, la tentativa, consumación y el agotamiento del
delito; es regla general que los procesos que ocurren en el mundo
interior del agente (ideación) no son típicos y por lo mismo impu
nes, pues al Derecho penal no le interesa reprimir las ideas o un
simple pensamiento delictivo, sino que es necesario que se transfor
men en una conducta real; que, asimismo, los actos preparatorios,
vienen a ser la etapa del proceso en la que el autor dispone de los
medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar
el fin que se propone, los que generalmente son atípicos y por ende
impunes».
Ejecutoria Suprema del 11/1/99, R.N. N° 4804-98-HUAURA. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 263.
NECESIDAD DE CRIMINALIZACIÓN EXPRESA DE LOS

ACTOS PREPARATORIOS
441. «Los actos preparatorios si no están criminalizados de modo
específico, carecen de relevancia penal por resultar atípicos».
336
Ejecutoria Suprema del 11/1/99, Exp. N° 4804-98-HUAURA. Prado

Lima, 1999, p. 182.
LA SOLA INTENCIÓN CRIMINAL Y LOS ACTOS PREPARA

TORIOS QUE PRECEDEN A LA FASE EJECUTIVA DEL DELITO
RESULTAN ATÍPICOS
442. «La actividad probatoria desplegada a lo largo del proceso no
ha permitido confirmar la hipótesis crirninosa recaída contra los encau
sados en cuanto a la tentativa del delito patrimonial; así, tenemos que
Unicamente existe la versión del agraviado, en el sentido que fue comu
nicado por su guardián que había observado cuatro personas en un
vehículo merodeando el inmueble de su propiedad, sin que en autos
existan elementos probatorios que concluyan afectación del bien jurídi
co protegido por el tipo penal; si bien restilta evidente que existía en los
agentes la intención criminal de perpetrar un üícito penal, por el hecho
objetivamente incontrovertible del hallazgo de las especies antes glosa
das, ello por sí mismo no resulta reprochable penalmente, en tanto que
constituyó actos preparatorios dentro del iter criminis, caracterizado por
el conjunto de actos donde el autor dispone de los medios elegidos con
el objeto de crear las condiciones para el fin que se propone, que prece
den a la fase ejecutiva del ilícito, de tal manera que resultan atípicos y
no sancionables punitivamente; por lo que la sentencia absolutoria en
este extremo se encuentra arreglada a ley».
Ejecutoria Suprema del 12/4/2004, R.N. N° 3540-2003-CAÑETE.
ACTOS PREPARATORIOS NO LLEGAN A PONER EN PELI

GRO EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
443. «El hecho de haber confeccionado los planos y el croquis de
trayectoria que seguiría la víctima potencial de un secuestro, ilícito que
no se llegó a ejecutar, configuran actos preparatorios, los mismos que de
por sí son insuficientes para violentar un bien jurídico tutelado por la ley
penal, en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio a la
comisión del hecho punible, a la vez que son incapaces de indicar la
voluntad de continuar el intento delictivo que queda a nivel intemo».
Lima, 1999, p. 184.
337
ADQUISICIÓN DE PISTOLA POR SÍ SOLA NO ES ACTO QUE

PERMITA INFERIR NECESARIAMENTE ATAQUE A TERCERA
PERSONA
444. «El hecho que el acusado haya adquirido una pistola meses an
tes de entregar la primera carta extorsiva, permite inferir que su adquisi
ción no tenía como fin atacar al afectado, de lo que se concluye que cons
tituye un acto preparatorio del secuestro, por lo que no debe subsumirse la
compra en dicho delito sino valorarse independientemente».
Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ancash
b) Tentatíva y actos preparatorios: definiciones - agente provocador
TENTATIVA-ACTOS PREPARATORIOS: PRECISIONES

(Casación)
445. «El primer presupuesto para que se estructura la tentativa
es la necesidad de exteriorización de la conducta mediante la realiza
ción de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación
del hecho. En efecto, es necesario que el sujeto activo de la conducta
exteriorice su personalidad mediante actos que supongan algo más
allá de su fuero interno. Para que la conducta entre a la fase de ejecu
ción es requisito que el agente realice una conducta en el sentido jurí
dico penal del término, lo cual, en todo caso, supondrá la realización
de una serie de actos externos, sin que se pueda penar a alguien por
su forma de ser, de pensar, etc. Así, entonces, la doctrina ha distin
guido en el desarrollo del iter criminis los denominados actos prepara
torios de los actos ejecutivos, para señalar que solo a partir de los
segundos es punible la tentativa. La Corte Suprema ha destacado que
en el proceso del delito se destacan dos fases: la fase interna que com
prende la ideación y la fase externa que abarca los actos preparato
rios, la tentativa, la consumación y el agotamiento del delito. Los ac
tos preparatorios, vienen a ser la etapa del proceso en la que el autor
dispone de los medios, elegidos con el objeto de crear las condiciones
para alcanzar lo que se propone, los que generalmente también son
atípicos y, por ende, impunes. Así entonces en el acto preparatorio
aún no se alcanza a poner en peligro el bien jurídico, por lo que esta
remos frente a actos preparatorios, cuando se inicie el peligro de le
sión para el interés jurídicamente tutelado sin que sea necesario tener
338
en consideración el plan del autor, pues dogmáticamente ello sería

incorrecto, ya que hay tentativa cuando el sujeto da inicio a la ejecu
ción del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos
o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado.
La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner
en peligro el bien jurídico tutelado, lo que no ocurrió en el caso de
autos, pues únicamente se habrían dado inicio a los actos preparato
rios -al haberse encontrado benzodiacepina en uno de los vasos-, los
que no son punibles por no constituir propiamente actos de ejecución
del tipo penal (violación sexual de persona en estado de inconciencia),
pues como se indicó anteriormente, para que existe tentativa se re
quiere el comienzo de la ejecución, es decir de actos idóneos y eficaces
para lesionar el bien jurídico protegido, de los cuales también pueden
deducirse la volrmtad del agente, y que revelen el comienzo de la
ejecución del delito según el plan que se ha propuesto el autor».
Sentencia de Casación N° 13-2011, del 13 de Marzo de 2012
AREQUIPA (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos
vigésimo segundo y vigésimo tercero. Juez supremo ponente: Morales
Parraguez.
CLASES DE TENTATIVA
446. «En la configuración de una tentativa delictiva cabe indi
car que en ciertos casos se requiere la concurrencia de tres requisi
tos: a) resolución criminal, b) Comienzo de la ejecución. C) Falta de
consumación, sea por desistimiento o por circunstancias externas.
En la tentativa se distingue entre dos formas, de tm lado, la inacabada
y, del otro, la acabada; la diferencia entre ambas radica en la repre
sentación de los hechos por el autor. Así en la primera forma, el
agente, no logró realizar lo necesario para alcanzar el resultado pro
puesto, en tanto, en la segunda forma, se realizaron los actos nece
sarios para la consumación del delito».
Ejecutoria Suprema del 21/1/2014 (Sala penal Transitoria), R.N. N'o
815-2013-LIMA SUR, Juez supremo ponente: Salas Arenas.
AGENTE PROVOCADOR, AGENTE ENCUBIERTO Y OBTEN-

CIÓN DE PRUEBAS: PRECISIONES ENTRE PRÁCTICAS PROHI
BIDAS Y PERMITIDAS
(Casación)
447, «El agente provocador es la persona que determina la con
sumación del ilícito, haciendo que otra persona incurra en un delito
339
que probablemente no se había propuesto realizar con anterioridad,

para lo cual mantiene contacto permanente con la persona a la que
va a inducir o bien tener simple contacto de manera ocasional. Existe
provocación, entonces, en todos aquellos supuestos en los cuales el
agente provoca la consumación de xm ilícito que el inducido no se
había propuesto consumar con anterioridad. Para que exista el delito
provocado es exigible que la provocación -en realidad una forma de
instigación o inducción- nazca del agente provocador, de tal manera
que se incite a cometer un delito a quien inicialmente no tenía el pro
pósito, surgiendo así en el agente todo el iter criminis, desde la fase de
la ideación o deliberación a la de ejecución del delito, como conse
cuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, por ello la
actividad criminal nace viciada. El agente provocador cuando incita
a otro a cometer tm delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en
riesgo el bien jurídico tutelado, sino con el propósito de que el provo
cado se haga merecedor de una sanción. En nuestro ordenamiento no
es admisible realizar mecanismos para tentar a las personas a come
ter hechos delictivos, y menos provocar su consumación en circuns
tancias en que la persona inducida no se había planteado esta posibi
lidad. Las personas no pueden válidamente inducir a otra a cometer
un determinado delito. Distinta es la situación cuando se interviene
para acreditar que una persona ya había planeado realizar la con
ducta ilícita y . la intervención se produce en una fase sucesiva, como
ocurre por ejemplo en el caso del agente encubierto, que se infiltra en
una organización y tiene contacto con personas dedicadas a realizar
hechos delictivos, con el fin de poner al descubierto a esas personas y
someterlas al proceso penal, procurando dos cosas básicas: por tm
lado, obtener la prueba necesaria para acreditar el comportamiento
ilícito y, por otro, tomar las precauciones necesarias para evitar que
los sujetos alcancen el resultado que se proponían en el caso concreto.
En este caso no podemos hablar de agente provocador en sentido
estricto, pues ya la persona contactada por el agente había optado
por dirigir su comportamiento hacia el hecho delictivo y el agente
encubierto intervienen con el fin de ponerlo al descubierto y para pro
curar elementos de prueba indispensables para demostrar que esa
persona se dedicaba a esa actividad ilícita».
Sentencia de Casación N° 13-2011, del 13 de Marzo de 2012

AREQUIPA (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos noveno,
décimo y undécimo. Juez supremo ponente; Morales Parraguez.
340
LOS EFECTOS DEL DELITO PROVOCADO ES LA IMPUNI

DAD DE LA ACCIÓN TÍPICA
448. «El delito provocado es la inducción eficaz a cometer un deli
to que a falta de la intervención ab iriitio de la policía o de un particu
lar no se hubiese cometido -conlleva la impunidad de la acción típica-
. Empero cuestión diversa es la figura del delito comprobado que se
presenta por lo general en delitos de tracto sucesivo o que tienen un
principio de ejecución -como sería los intentos u ofrecimientos para el
acceso carnal a una menor de edad- y que se encamina a buscar o
allegar pruebas en relación a dicha actividad delictiva que se está pro
duciendo y de la que se sospecha el agente público o privado no bus
ca ni genera la comisión del delito. En el caso de autos, la volxmtad
delictiva del imputado ya se había manifestado y quería violar a su
hija a toda costa. Luego, el engaño para que sea descubierto infraganti
no importó una manipulación de su derecho o una coacción para que
se decida violar a su hija en un momento y situación determinada;
asumió una situación libre y espontánea (véase entre otras la senten
cia del Tribimal Supremo Español N° 262/2003, de 19 de febrero).

N° 1640-2013 DEL SANTA.
449. «La tentativa en nuestro ordenamiento penal implica el

comienzo de la ejecución de un delito que se decidió cometer sin
llegar a consumarlo por determinación voluntaria del agente o por
causas accidentales».

Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra
Lima, 1999, p. 184.
NECESIDAD DE VOLUNTAD Y CONOCIMIENTO

450. «La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos
ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a pro
ducir el resultado típico, sino también requiere que el agente quiera
los actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento
de su peligrosidad, teniendo además la intención de proseguir en la
ejecución de los actos necesarios para la consumación del delito».
Ejecutoria Suprema del 20/9/99, Exp. N° 147-99-CALLAO. Rojas
p. 84.
341
ACTOS DEMOSTRATIVOS DE LA VOLUNTAD CRIMINAL

451. «La tentativa consiste en el inicio de la ejecución de un
delito, sin consumarlo, el comienzo de la ejecución comprende el
inicio de la acción típica, así como la realización de actos demostra
tivos por el agente para poner en obra su finalidad. La ausencia de
estos actos origina la absolución del inculpado».
del 20 de abrü de 1999, Exp. N° 98-0016-191601-SP01. Academia de
LA TENTATIVA COLOCA EN PELIGRO EL BIEN JURÍDICO

452. «Penalmente la tentativa se da cuando el sujeto da inicio a
la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando
uno o más actos para la consumación del delito; en este pimto nues
tro ordenamiento sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de
la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en
peligro tm bien jurídico penalmente protegido; la tentativa se casti
ga entonces por la probabilidad de lesión. Conforme a dicha teoría
no se castigan los actos preparatorios porque, todavía no se ha pro
ducido la puesta en peligro del bien jurídico y se castiga con mayor
sanción la consumación que la tentativa por el grado de afectación
al objeto de la tutela penal».
de Justicia de Arequipa del 24 de abril de 1998. Armaza Caldos,
Lima, 1999, p. 59.
TENTATIVA DE DELITO ESPECÍFICO
453. «La tentativa está ligada específicamente al tipo de üícito que
no se llegó a concretar y el fundamento de su penalidad está en la con
creta puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal».
Ejecutoria Suprema del 9/5/97, Exp. N° 3061-96-CALLAO, Academia
de la Magistratura, Señe de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 262.
INTERVENCIÓN POLICIAL QUE IMPIDE LA CONSUMA

CIÓN DEL DELITO
454. «Él delito de robo ha quedado en grado de tentativa, al no
haberse materializado el apoderamiento de dinero o especie algxma
de propiedad del agraviado, ello en atención a la oportuna inter
vención policial».
342
- Del lecho punible -Artículo 16°
Ejecutoria Suprema del 18/1/2000, Exp. 4749-99-LIMA. Diálogo

con la Jurisprudencia, año 6, N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre,
2000, p. 319.
VOLUNTAD DE LESIONAR NO DE MATAR

455. «Al comprobarse que el inculpado solamente buscó lesio
nar a la víctima, teniendo en cuenta el número de disparos, la dis
tancia en que se realizaron y el tipo de arma utilizada, y no origi
nar su muerte, debe absolvérsele de la acusación de tentativa de
homicidio».

de Ancash, del 5 de junio de 1998, Exp. N° 597-97. Academia de la
PUESTA EN MARCHA DEL PLAN CRIMINAL SIN LLEGAR

A CONSUMARLO
456. «En el caso de autos, los encausados no lograron ejercer la
disposición de los bienes del agraviado, toda vez que al momento de
la intervención de los mismos no se les encontró en poder de ningu
no de ellos ninguna pertenencia de la víctima, por lo que la conduc
ta de los agentes mal podría tenerse como un delito consumado,
siendo lo propio calificarla como delito tentado, toda vez que la ten
tativa, a diferencia de la consumación, importa de parte del agente
una puesta en marcha del plan personal de ejecución sin lograr rea
lizar el fin representado».
TENTATIVA DE DELITO PATRIMONIAL EN CONCURSO

CON LESIONES
457. «Teniendo en cuenta las circunstancias del evento criminal
imputado a los procesados, se ha llegado , a establecer que el delito
de robo agravado quedó en grado de tentativa acabada, habida cuen
ta que no se llegó a consumar el apoderamiento de los bienes del
agraviado, empero, que en la ejecución del acto criminal se ocasionó
lesiones a la víctima con arma de fuego; por lo tanto, los hechos
resultan ser graves, circimstancia que deberá ser tomada en cuenta
al momento de determinar la pena».
343
Ejecutoria Suprema del 16/7/2004, Exp. N° 733-2004-UCAYALI.

c) Tentativa inacabada
VERTIMIENTO DE VENENO EN LA COMIDA ADVERTIDO

POR TERCERA PERSONA
458. «Con fecha 15 de noviembre del año 2002 siendo aproxima
damente las ocho de la mañana en el domicilio de su padre, el acusado
se puso a discutir con éste así como sus hermanos respecto a la admi
nistración de la pequeña fábrica de helados y de la posesión de tm
ambiente que existe en el cuarto de su progenitor que le fue negado,
creando una situación de descontento y resentimiento con sus familia
res, hecho que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre,
hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se en
contraban solos en la casa con la única compañía de su cuñada, quien
preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de ésta, pro
cedió a echar a la olla de almuerzo una cantidad de veneno, hecho del
cual se dio cuenta su cuñada frustrando con ello el delito; versiones que
han sido debidamente compulsadas por el Colegiado, arribando a la
certeza que sirve como fundamento a la sentencia recurrida».
IMPORTANCIA DE LA FINALIDAD DEL AGENTE

459. «Si la orientación subjetiva del agente estuvo dirigida a
practicar el acto sexual con la agraviada, que no se llegó a consu
mar, dicha conducta desplegada constituye tentativa de violación
sexual».
Ejecutoria Suprema del 19/09/96, Exp. N° 1798-95-B, LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p.
183.
AMENAZA (CON ARMA) QUE ENCONTRÓ RESISTENCIA

DE LA VÍCTIMA
460. «La acción del procesado de amenazar a la agraviada con
un arma para despojarla de sus pertenencias, resulta un ilícito que
no se llegó a concretar por la resistencia que opuso la víctima, y la
344
oportuna aparición de su hermano, configurándose la tentativa del

delito contra el patrimonio».
ACTOS DE EJECUCIÓN (PARRICIDIO) QUE SON CORTA

DOS POR LA INTERVENCIÓN DE VECINOS
461. «Actuar irreflexiblemente, encolerizarse porque la esposa se
niega a volver al hogar conyugal, ir a un grifo a comprar gasolina.
proveerse de fósforos y retomar al lugar del evento rociando el cuer
po de la agraviada con el ánimo de incendiarla, hecho que no se con
sumó por la oportuna intervención de los vecinos que lograron redu
cir al procesado quitándole los fósforos, configura delito de parricidio
en grado de tentativa».
Castillo Alva, José Luis, Juñsprudencia penal 1, Sentencias de la Corte
PRESENCIA DE TESTIGO QUE IMPIDIÓ LA CONSUMACIÓN

DEL DELITO
462. «Contrariamente a lo que expresa el recurrente, el Colegiado
ha merituado las pruebas acopiadas en el proceso, de las que se conclu
ye la comisión del delito materia de acusación en grado de tentativa,
así como la responsabilidad penal del sentenciado, llegándose a esta
blecer que si bien no consumó el hecho violatorio fue debido a la pre
sencia oportuna de la testigo, quien durante todo el proceso declaró en
forma uniforme que encontró al procesado encima de la menor, y que
con su miembro viril le hacía frotaciones como queriendo penetrarla».
Ejecutoria Suprema del 3/6/2004, Exp. N° 372-2004-UCAYALI.
Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de la-Corte
INTERVENCIÓN DE POLICÍA QUE IMPIDE LA CONSUMA

CIÓN DEL DELITO
463. «Atendiendo que el delito que se le imputa a los encausados, se
ha desarrollado sólo en grado de tentativa, toda vez que los procesados
premunidos de armas de fuego abordaron tm ómnibus con el fin de apo
derarse de las pertenencias de los pasajeros, ilícito que no llegó a consu
marse por la intervención de un policía que se encontraba en el mencio
345
nado vehículo, siendo así el ilícito denunciado no constituye un delito

consumado, debiendo adecuarse la pena al tipo correspondiente».
Ejecutoria Suprema del 16/5/2000, R.N. N° 87-2000-HUAURA.
Urquizo Olaechea,.José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez,
HERMANO MENOR QUE IMPIDE VIOLACIÓN SEXUAL

464. «Se ha acreditado fehacientemente la responsabilidad penal
del procesado, a quien se le imputa haber intentado violar a la menor
de doce años de edad, hija de su conviviente, en circunstancias en que
el antes mencionado se encontraba en estado de ebriedad, ingresando
a su domicilio en ausencia de los demás familiares, llevando a la menor
hasta una cama donde intentó realizar el acto sexual, lo cual fue evita
do por el hermano menor de la agraviada, quien arrojó piedras al agre
sor y por los golpes que tm tercero realizó contra la puerta del domici
lio, la menor logró soltarse de su agresor y esconderse en un ropero
hasta la llegada de su abuela y madre a quien relató lo acontecido».
Ejecutoria Suprema del 12/5/2004, R.N. N° 003-2004-CAÑETE.
465. «De la revisión de la prueba actuada, se ha acreditado la

comisión del delito instruido, así como la responsabilidad penal del
citado procesado; que, si bien es cierto el encausado ha negado los
hechos que se le imputan, también lo es que la agraviada desde su
declaración preliminar, a pesar de su corta edad, ha sido uniforme
en sindicarlo como su agresor, acción delictiva que efectivamente no
llegó a consumar el delito que decidió cometer, por cuanto la agra
viada fue llamada por sus compañeros de juego».
Ejecutoria Suprema del 9/12/2003, Exp. N° 2506-2003-CONO
NORTE DE LIMA. Castillo Alva, José Iaiís, Jurisprudencia penal 2,
2006, p. 179.
CERTIFICADOS MÉDICOS QUE NO ACREDITAN VIOLA

CIÓN CONFIGURAN CUADRO DE TENTATIVA
466. «Debe considerarse como tentativa de violación, la con
ducta del inculpado en tanto, si bien está demostrado que agredió
sexualmente a la agraviada, los certificados no demuestran que se
haya consumado el delito».
346
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura

del 13 de mayo de 1999, Exp. N® 92-124. Academia de la
Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 235.
467. «Debe considerarse como tentativa de violación, la con
ducta del inculpado, al haberse demostrado que a pesar de la agre
sión contra la víctima, ésta mantiene su integridad himenal y no
muestra signos de actos contranatura».
Sentencia de la Sala Penal de lá Corte Superior de Justicia de Huaura
del 11 de mayo de 1999, Exp. N° 99-98. Academia de la Magistratura,
Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 240.
468. «Los hechos constituyen un supuesto de tentativa inacabada,
al haber el inculpado interrumpido la comisión del delito por cir
cunstancias externas y ajenas a él, al haber sido descubierto mien
tras intentaba violar a la menor».
Huánuco del 20 de enero de 1999, Exp. N° 98-0191-1215-JXO1P.
Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 250.
RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA NO PERMITE CONTINUA-
CIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL DELITO
469. «Debe considerarse la conducta como tentativa inacabada,
en tanto el inculpado no pudo consumar la violación por la resisten
cia que ofreció la víctima».
del 28 de enero de 1999, Exp. N° 240-97. Academia de la
Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 246.
DINERO QUE NO PUDO SER RETIRADO DEL BANCO GE
NERA TENTATIVA DE EXTORSIÓN
470. «El delito de extorsión no se ha consumado, en tanto si
bien se realizó el depósito de dinero, ese no fue apropiado por la
inculpada, al ser detenida antes de retirarlo del banco; por lo que el
hecho ha quedado en un nivel de tentativa».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash
del 29 de octubre de 1999, Exp. N° 98-0225.Academia de la
d) Tentativa iriidónea, delito imposible

471. «Debemos tener en cuenta que si bien los agentes actuaron
con animus lucrandi, no fue posible que perpetraran el delito de robo.
347
por cuanto las tarjetas electrónicas de la víctima no se encontraban

activadas, lo cual impidió el retiro del dinero de las cuentas y en
consecuencia el perjuicio patrimonial; es así, que al no haber dinero
posible de sustraer, la tentativa de perpetrarla deviene en inidónea,
por lo que el robo deviene en un delito imposible, y en consecuencia
la conducta de los agentes sólo podrá ser sancionada en la medida
en que califique como tm delito independiente; que, en el presente
caso tenemos que el único bien jurídico afectado fue la libertad de
locomoción del agraviado, por lo que corresponde tipificar la con
ducta descrita únicamente como delito de secuestro, más no en gra
do de tentativa, ya que este se consuma cuando se ha producido el
impedimento físico a la libre actividad corporal dé la víctima con
una significación suficiente; de modo que el hecho bajo análisis debe
ser calificado como delito de secuestro».
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Ejecutoria Suprema del 4/
11/99, R.N. N° 2924-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia
penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 524.
NO ES POSIBLE ROBO EN AGRAVIO DE PERSONAS DES

CONOCIDAS
472. «No puede configurarse delito contra el patrimonio si no
existe persona agraviada, ni formularse acusación fiscal y pasarse a
juicio oral por delito de robo en agravio de personas desconocidas».
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Ejecutoria Suprema del 30/

10/84, Exp. N° 2179-83-LIMA. Revista de Legislación y Jurisprudencia,
e) Tentativa acabada o delito frustrado
DEFINICIÓN
473. «La tentativa acabada llamada también delito frustrado, ten
tativa perfecta, agotada o delito fallido, comprende el caso de «quien
conforme a su plan personal ha realizado todos los actos necesarios
para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese mo
mento la producción del resultado»; nuestro código, pasa por alto la
tesis del delito frustrado y tanto la tentativa acabada e inacabada las
trata como una sola mera tentativa, la cual según nuestro ordenamien
to jurídico es penada según su gravedad y la afectación al bien jurídico
protegido por la ley penal y en relación con la voluntad del autor».
3.48

474. «Si el acusado ha puesto de su parte todo lo necesario para

la consumación del delito, el cual no se produjo por circunstancias
accidentales, estamos frente al caso de una tentativa acabada».
Ejecutoria Suprema del 6/7/76, en Revista de Jurisprudencia peruana,

Lima, 1976, p. 1303.
INTERVENCIÓN POLICIAL EN EL MOMENTO PREVIO A LA

CONSUMACIÓN
475. «Los procesados han sido condenados por el Colegiado
superior como autores del delito de robo agravado en grado de ten
tativa acabada o robo frustrado. Tipificación que corresponde a los
hechos producidos, por cuanto los procesados fueron sorprendidos
y aprehendidos inmediatamente por efectivos policiales, cuando se
producía el evento delictuoso».
Ejecutoria Suprema del 6/2/2003, R.N. N° 3575-2001, LIMA. Rojas

Vargas, Fidel, Jurispriídencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005,
p. 138.
DELITO FRUSTRADO
476. «El encausado conjuntamente con sus coprocesados a bor
do de una camioneta asaltaron con arma de fuego al pagador de los
trabajadores de ia obra y al chofer del vehículo a quienes, luego de un
forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con el dinero, dándose a la
fuga, pero fueron perseguidos por los trabajadores que los redujeron,
recuperándose el dinero de manos de uno de los procesados, por lo
que debe tenerse en cuenta que se trata de un delito frustrado».

LIBERTAD. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery,
Modernas tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,
p. 117.
CRITERIO DE LA DISPONIBILIDAD EN EL EIURTO

477. «Para la consumación del hurto lo decisivo es el criterio de
disponibilidad y no el del simple desapoderamiento. Incurre en ten
349
tativa acabada o delito frustrado, la situación del acusado que no

ha tenido en ningún momento la posibilidad de disponer del monto
de lo sustraído, toda vez que fue perseguido de cerca por el agravia
do hasta que fue capturado».
Ejecutoria Suprema del 4/10/72. Revista de Jurisprudencia peruana,
Lima, año 1976, p. 292.
TENTATIVA ACABADA Y NO DELITO CONSUMADO

478. «La conducta imputada a los acusados es la de robo en
grado de tentativa acabada y no la de robo consumado como lo ha
consignado el Colegiado, dado que los citados encausados dieron
principio a la ejecución del delito directamente por hechos exterio
res, practicando todos los actos que objetivamente y subjetivamente
deberían producir el resultado típico y, sin embargo, éste no se pro
duce por causas independientes de la voltmtad de éstos».
1999, p. 351.
479. «Los procesados han sido condenados por el Colegiado

Superior, como autores del delito contra el patrimonio -robo agra
vado en grado de tentativa acabada o robo frustrado, tipificación
que corresponde a los hechos producidos, por cuanto los procesa
dos fueron sorprendidos y aprehendidos inmediatamente por efecti
vos policiales cuando se producía el evento delictivo».
p. 138.
DELITO FRUSTRADO
480. «Los procesados, a bordo de una camioneta, asaltaron con
una arma de fuego al pagador de los trabajadores de la obra y al chofer
del vehículo, a quienes luego de tm forcejeo y disparo les arrebataron la
bolsa con el dinero, dándose a la fuga, siendo perseguidos y reducidos
por los trabajadores recuperando el dinero del manos del coprocesado;
por lo que debe tenerse en cuenta que se trata de un delito frustrado,
conforme a lo previsto en el artículo 16° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 28/4/2004, Exp. N° 223-2004-LA LIBERTAD.
350
RESISTENCIA DE LA VÍCTIMA IMPIDE CONSUMACIÓN DE

ROBO AGRAVADO
481. «De las pruebas actuadas durante el proceso, se aprecia
que se encuentra acreditada la responsabilidad del procesado en la
comisión del delito en grado de tentativa, toda vez que está demos
trado que en horas de la mañana del día 8 de diciembre de 2001, en
compañía de un sujeto desconocido utilizando un arma de fuego de
fabricación casera, en forma violenta abordaron el vehículo de servi
cio público que manejaba el agraviado, tratando de sustraerle el dine
ro producto de su trabajo, acto ilícito que no llegó a consumarse, de
bido a la resistencia que puso de manifiesto el agraviado, quien con
ayuda de su cobrador y dos personas más lograron aprehenderlo y
conducir a la dependencia policial conjuntamente con el arma que
portaba. Además debe resaltarse el hecho que la línea Jurisprudencial
ha determinado que si el robo es perpetrado con arma de fuego, no
cabe instruir por el delito de tenencia ilegal de arma, dado que este
último ilícito se subsume en aquel».
Ejecutoria Suprema del 8/90/2004, R.N. N° 1050-2004-CHIMBOTE.
POSESIÓN DEL DINERO SIN DISPONIBILIDAD
482. «Los hechos incriminados corresponden efectivamente al
delito de robo agravado en grado de tentativa acabada, por cuanto
el occiso en compañía del acusado estuvieron en posesión del dine
ro, sin embargo, no llegaron a tener disponibilidad del mismo, por
cuanto a los pocos minutos el primero fue abatido de un balazo
cuando salía del lugar donde estaba la caja fuerte y el segundo se
rindió ante el mayor número de efectivos policiales».
Ejecutoria Suprema del 14/4/2004, R.N. N° 3638-2003-LiMA. Pérez
luris Cónsulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 398.
f) Subsunciones
483. «Un mismo delito no puede ser calificado por dos disposi
tivos legales diferentes, en el caso en estudio en el cual el agente
efectuó dos disparos sobre el cuerpo de la víctima, no puede ser
calificado a la vez de lesiones y de tentativa de homicidio, quedan
351
Artículo 16®- ■Fidel Rojas Vargas
do subsumido uno en el otro, esto es, el de lesiones se subsume en la

tentativa de homicidio».
Ejecutoria Suprema del 27/5/86, Exp. N° 494-86-PUNO,
Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p, 40.
484. «La dogmática penal establece que para que exista concur
so real de delitos, se requiere entre otros elementos: pluralidad de
acciones punibles, de tal suerte que cada uno de ellos, con sus pro
pios elementos constitutivos, puedan considerarse como infraccio
nes autónomas; que esta circunstancia no ha operado en el presente
caso, en que admitir el concurso de la tentativa de homicidio y lesio
nes implicaría una doble valoración de la conducta incriminada».
31 de mayo de 2001, Exp. N° 98-0199-16070, Jurisprudencia penal,
Trujillo, Editora b 2003, p. 167.
g) Tipificaciones incorrectas de tentativa de delito
TENTATIVA DE ROBO Y NO ROBO CONSUMADO: CONO

CIMIENTO Y VOLUNTAD REQUISITOS INDISPENSABLES
485. «La tentativa no sólo comprende el comienzo de los actos
ejecutivos, es decir, la exteriorización de los actos tendientes a produ
cir el resultado típico sino también requiere que el agente quiera los
actos que objetivamente despliega, aun teniendo conocimiento de su
peligrosidad, teniendo además la intención de proseguir en la ejecu
ción de los actos necesarios para la consumación del delito; es así, que
en el caso de autos, si bien el agraviado fue amenazado por el encau
sado con un arma blanca, a fin de que le entregue el dinero que por
taba, este hecho no llegó a consumarse ya que en dicho momento,
efectivos policiales que pasaban por el lugar de los hechos, procedie
ron a intervenir y capturar al citado encausado, de allí que no pueda
sostenerse que el Delito de Robo haya quedado consumado, mas cuan
do al ser éste un delito de apoderamiento, exige, para su consuma
ción, que se tenga la disposición del bien, advirtiéndose que en autos
no obra acta de incautación alguna; que, el Superior Colegiado no ha
tenido en cuenta estas consideraciones al momento de realizar la
tipificación del hecho submateria, de allí que haya calificado errónea
mente la conducta del encausado como Delito de Robo Agravado y
no en grado de tentativa debiendo adecuarse a ello, lo normado en el
tipo penal correspondiente y lo dispuesto por el artículo 16° del Códi
352
go Sustantivo: declararon haber nulidad en la sentencia consultada,

su fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y nueve, que con
dena al encausado por el delito contra el patrimonio-robo agravado
en agravio de ..., impone al mencionado encausado, cinco años de
pena privativa de la libertad; y fija en trescientos nuevos soles, el monto
que por concepto de reparación civil deberá abonar el citado senten
ciado a favor del agraviado; con lo demás que contiene; reformándo
la: condenaron al encausado por delito contra el patrimonio-robo agra
vado en grado de tentativa, en agravio de ..., a cinco años de pena
privativa de la libertad; y fija en trescientos nuevos soles, el monto
que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del agra
viado; y los devolvieron».
Ejecutoria Suprema del 20/9/99, Cons. N° 147-99-CALLAO. Rojas
p. 84.
PARRICIDIO CONSUMADO Y NO TENTATIVA

486. «Habiéndose determinado que la muerte de la recién naci
da se produjo a consecuencia de una enfermedad producida en las
vías respiratorias (bronconeumonía), debido al abandono que sufriera
por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac, el ilícito
penal perpetrado por el acusado es el delito consumado de parrici
dio, y no el de tentativa del mismo».
Ejecutoria Suprema del 28/10/97, Exp. N° 4319-97, LIMA. Rojas
LESIONES Y NO TENTATIVA DE HOMICIDIO

487. «No existiendo elementos probatorios suficientes de que el
reo, en estado de ebriedad y en un rapto de locura, tuviera la inten
ción de matar, en el acto perpetrado con una varilla de fierro, y con
el cual golpeó a su hermano causándole fractura, el hecho constitu
ye delito de lesiones».
Ejecutoria Suprema del 17/8/57, en Revista Jurídica del Perú, año
1957, p. lio.
TENTATIVA DE EXTORSIÓN Y NO EXTORSIÓN CONSU

MADA
488. «Habiéndose acreditado en autos que los agraviados no
hicieron entrega del dinero requerido por los acusados, no se ha
353
Artículo 16 0 •Fidel Rojas Vargas
consumado el delito de extorsión como equívocamente ha calificado

el Colegiado, sino que el hecho ha quedado en grado de tentativa».
Ejecutoria Suprema del 26/5/99, Exp. N° 1252-99-APURIMAC,

Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales,
Trujillo, 2000, p. 351.
h) Acto inocuo de tentativa
489. «Las imputaciones y los maltratos mutuos que se han hecho

los intervinientes, no se enmarcan para ser calificados como tentativa
de homicidio, por no cumplirse con los presupuestos de dicha figura
delictiva e incluso el hecho mismo carece de relevancia penal».
Sentencia de la Sala Penal de Huaraz del 29 de agosto de 1995, Exp.
N° 2884-94. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV,
Rodhas, Lima, 1999, p. 119.
i) Pena en la Tentativa
LA PENA EN LA TENTATIVA NO SE IMPONE POR DEBAJO

DEL MÍNIMO LEGAL (PRIMERA POSICIÓN)
490. «Si bien la tentativa, conforme a lo establecido en el artícu
lo 16 del Código Penal, permite disminuir prudencialmente la pena,
ello no significa que deba imponerse una pena por debajo del míni
mo legal».

491. «El artículo 16 del Código Penal faculta al juez a reprimir la

tentativa disminuyendo prudencialmente a pena. La diferente pena
' atiende, desde luego, a la distinta entidad objetiva de los diversos gra
dos de realización del hecho punible, pues, en la medida en que el
desvalor del resultado consumativo añada un factor adicional a la
gravedad del injusto cometido, debe ser más grave que la del delito
intentado».
Sentencia de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de

Justicia de Lima, del 21 de setiembre de 2006, Expediente N° 038-
2001. Fundamento 438. Las PARC y el tráfico de armas: El caso
Montesinos Jurisprudencia de impacto año 2, N° 6, noviembre de
2006. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 81.
354
PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL (SEGUNDA POSI

CIÓN)
492. «Las pruebas de autos establecen que los actos practicados
con la víctima no constituyeron actos impúdicos sino que, configu
ran tentativa de violación sexual, toda vez que aquél, tal como pre
cisa en su instructiva, realizó contacto sexual con la víctima sin que
se hubiere producido penetración de su órgano masculino; que sien
do así corresponde determinar la pena para lo cual se tiene en cuen
ta la pena tipo, la atenuante determinada por el grado de ejecución
de la conducta que resulta el de tentativa; por lo que es procedente
rebajarle la pena por debajo del mínimo legal, conforme a la facul
tad conferida por el artículo 300° del Código de Procedimientos Pe
nales».
AMAZONAS. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José /
Salazar Sánchez, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima,
2005, p. 428.
REBAJA DE PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL

493. «El artículo 16° del Código Penal describe la figura de la
tentativa como un grado de desarrollo del delito en el cual se pone
en peligro el bien jurídico protegido, pero no se llega a consumar la
lesión del mismo por circimstancias externas a la voluntad del agen
te o por su propio desistimiento. Que en dicho contexto, si bien la
aplicación del artículo 136° del Código de Procedimientos Penales,
referido a la rebaja de pena por confesión sincera, es una potestad
de carácter facultativo del juzgador, quien merituando la prueba
aportada, los hechos y las circunstancias en las que el delito se per
petró, puede o no reducir la sanción impuesta; también lo es que no
sucede lo mismo en el caso de la tentativa, pues dicho dispositivo
legal impone obligatoriamente una disminución de la pena, al dis
poner en su segundo párrafo «El juez reprimirá la tentativa dismi
nuyendo prudencialmente la pena», sustentado como dice Luis Mi
guel Bramont Arias, en que el comportamiento del sujeto no ha lle
gado al grado de consumación del delito y el desvalor de un delito
consumado es mayor que el del delito tentado {Manual de Derecho
penal. Parte general, 2005, p. 351); en tal sentido, atendiendo a que el
delito sancionado con una pena más grave es el robo agravado (art.
189 del Código Penal) que sanciona el evento criminoso con una
355
Artículo 16 0 ■Fidel Rojas Vargas
pena privativa de la libertad no menor de 10 ni mayor de 20 años,

la pena impuesta por el Colegiado Superior de 12 años debe redu
cirse prudencialmente; declararon haber nulidad en el extremo de
la sentencia que impone pena a los procesados, y reformándola im
pusieron 9 años de pena privativa de libertad».
Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta
AUMENTO DE PENA EN TENTATIVA

494. «Si bien es cierto que el ilícito que se imputa al acusado
sólo se ha configurado en grado de tentativa, la pena impuesta por
el Colegiado resulta mínima, por lo que procede aumentarla en aten
ción a lo previsto por el artículo 16 del Código Penal; declararon
haber nulidad en la sentencia en cuanto impone al procesado 3 años
de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el pe
ríodo de prueba de 2 años; reformándola, impusieron 4 años de pena
privativa de libertad suspendida por el período de prueba de 3 años».
Ejecutoria Suprema del 05/05/98, Sala Penal, Exp. N° 3813-JUNÍN.
p. 185.
495. «Procede reducir la pena del inculpado, en tanto que a la

comisión del delito tenía más de 18 años y menos de veintiuno, y la
conducta sólo ha alcanzado el grado de tentativa».
del 11 de mayo de 1999, Exp. N° 99-98. Academia de la Magistratura,
Serie de Jurisprudencia 3, Lima, p. 240.
j) Determinación de pena y de reparación civil en caso de delito

tentado
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA PRIVATIVA DE LI

BERTAD EN CASO DE TENTATIVA
496. «La determinación de la pena debe realizarse conforme a
los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la pre
vención general positiva, lo que implica asumir como criterio de de
terminación al hecho delictivo, es decir, el quantum de la pena im
puesta debe ser proporcional al hecho delictivo, a fin de modular o
asumir una pena para arriba o hacia abajo. Dicho razonamiento
356
tiene que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad del encau

sado, asumiendo una concepción material del delito (Feijoo Sánchez,
Bernardo, Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional
al hecho). En ese sentido, resultan irrelevantes los criterios de pre
vención especial (resocialización, reeducación, readaptación y
reinserción social del sentenciado) para determinar el ciuantum de la
pena; situación que ha sido correctamente aplicada en este proceso
-delito de robo agravado a mano armada- al imponer 4 años de
pena privativa de libertad, pues se tomó en consideración la fase del
iter criminis, donde la conducta del encausado quedó en tentativa y
el agente aceptó los cargos (que no configura confesión sincera, por
haber sido detenido en flagrancia), situaciones que permiten esta
blecer la pena por debajo del mínimo legal, siendo adecuada, por lo
tanto, la imposición de cuatro años de pena privativa».
Ejecutoria Suprema del 15/1/2010, R.N. N° 3323-2009-LIMA
NORTE. Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 16,
Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 86.
TENTATIVA DE DELITO Y REPARACIÓN CIVIL

497. «Con relación a la regla de conducta consistente en devol
ver al agraviado la cantidad defraudada, se evidencia que el delito
de defraudación tributaria cometido llegó al grado de tentativa, toda
vez que la entidad agraviada no sufrió pequicio alguno, al no haber
entregado saldo a favor a la empresa, por lo que resulta incoherente
exigir a la encausada la devolución del dinero».
N°1435-2007-PIURA, Juez supremo ponente: Javier Villa Stein,
Gaceta penal. Tomo 46, Abril 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.l92.
DELITO QUE QUEDÓ EN GRADO DE TENTATIVA

498. «De lo expuesto, fluye que ante la imputación categórica y
persistente del agraviado desde la etapa policial y judicial, el acusado
pretendió consumar el Delito contra el Patrimonio, en la modalidad
de robo, para el cual se agenció de un medio contundente (piedra) y
dio inicio al latrocinio que quería consumar, no logrando su propósito
por la tenaz resistencia de su víctima a quien le causó lesiones al arro
jarle la piedra que tenía en su poder; en consecuencia el ilícito penal
tipificado y sancionado por el artículo 188° del Código Penal modifi
cado por el Decreto Legislativo N° 896 ha quedado en grado de tenta
tiva, por cuyas razones y merituándose las pruebas actuadas con el
357
criterio de conciencia que la ley faculta procede a rebajar la pena en

los términos establecidos por el artículo 16° del Código Sustantivo.
Que acreditan la materialidad del delito así como la responsabilidad
del acusado el acta de recojo de la piedra, el certificado médico legal
que describe las lesiones sufridas por el agraviado, la declaración del
acusado, quien acepta haber arrojado la piedra al agraviado sin dar
una razón coherente de por qué lo hizo y declaración preventiva del
agraviado, quien pese haber manifestado que no recuerda como per
dió el reloj, tal hecho no enerva la responsabilidad que en grado de
tentativa recae sobre el acusado; la Primera Sala Penal del Callao,
administrando Justicia a nombre de la Nación falla; condenando al
procesado como autor del delito de robo, en grado de tentativa, en
agravio de... a cuatro años de pena privativa de la libertad, la misma
que se suspende por el plazo de tres años, bajo las siguientes reglas de
conducta; a) no frecuentar personas ni lugares de dudosa reputación,
b) no variar de domicilio sin previa comunicación al juez de la causa,
c) comparecer personal y obligatoriamente al juzgado de origen, en
forma mensual, a firmar el libro de control, y d) que no posea objetos
que faciliten la realización de nuevo delito; fijaron por concepto de
reparación civÜ la suma de un mil nuevos soles que el sentenciado
deberá abonar a favor del agraviado».
del Callao, Exp. N° 99-0369, del 03 de diciembre de 1999, Exp. N°
99-0369, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley,
Lima, 2000, p. 249.
k) Desistimiento
DESISTIMIENTO VOLUNTARIO: LA VÍCTIMA CONOCE AL

AGRESOR QUIEN DESISTE DE LOS ACTOS EJECUTIVOS
499. «En el desistimiento hay falta de consumación del delito,
lo que resulta de los actos que, con posterioridad a la iniciación eje
cutiva, el agente realiza voluntariamente para impedir el resultado.
Es importante también señalar que la voluntad a la que se refiere el
desistimiento puede surgir de modo autónomo e incluso puede dar
se por im impulso externo que motive al agente a persuasión de
parte de la víctima. Estando a las precisiones antes anotadas, se debe
señalar que en el caso sub litis si existió desistimiento por parte de
los encausados, pues, estos decidieron no proseguir con la ejecución
del delito de forma voluntaria, y si bien tal voluntariedad se dio
358
como consecuencia del reconocimiento, por parte del agraviado, de

uno de los sujetos que intervenía en el evento criminoso, razón por
la que el procesado decidió no continuar con la ejecución del delito,
diciéndoles a los otros a los otros intervinientes en el hecho que sol
taran al agraviado a quienes estaban asaltando, pues lo conocía,
siendo que estos optaron por soltar al agraviado; tal circunstancia
(la persuasión inicial por parte del agraviado) no le resta voluntarie
dad a la acción de los procesados (...) correspondiendo extenderles
los efectos absolutorios de la sentencia».
Ejecutoria Suprema del 211/10/2005, R.N. N° 3049-2005-PIURA.
setiembre 2008, p. 230.
Tentativa inidónea
Artículo 17°.- No es punible la tentativa cuando es imposi
ble la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del
medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.
COMENTARIOS
Se aprecia con bastante claridad que la política criminal perua
na, a diferencia de lo que sucede con otros diseños compara
dos, acogió aquí tesis objetivas para definir el campo de rele
vancia penal de la tentativa, de modo que cuando no obstante
se manifieste en forma expresa la voluntad criminal del agente
si ella no va acompañada de actos idóneos para lesionar el
bien jurídico o si el bien jurídico no puede ser afectado, decae la
posibilidad de responsabilizar penalmente al agente por los ac
tos ejecutivos practicados. Así, sujeto que con la intención de
matar mediante veneno hace ingerir a la víctima tóxicos letales,
que no resultan tales; sujeto que penetra en domicilio de la víc
tima y dispara su revólver sobre quien duerme en la habitación,
cuando dicha víctima ha fallecido minutos antes de ataque al
corazón; médico que realiza maniobras abortivas en quien no
está embarazada, etc. Todos estos son casos de delito imposi
ble, en los que el agente no podrá ser sancionado por asesina
to, homicidio u aborto agravado, con independencia de los deli
tos cometidos de violación de domicilio y lesiones, por los que
si puede ser procesado y sancionado.
359
Que el agente conozca o no la inidoneidad del medio agre

sor o la impropiedad de la vulnerabilidad del bien jurídico no
afecta la configuración de la denominada tentativa inidónea.
Es decir, son equivalentes cognitivamente el conocimiento y
el desconocimiento para definir la inidoneidad de la tentativa.
Los actos de tentativa inidónea pueden se ex ante no peligro
sos (primera hipótesis de la norma penal 16 del CP) como tam
bién ex ante peligrosos (segunda hipótesis de la norma penal
16 del CP). En el primer caso ello se entiende en tanto la nor
ma plantea la «ineficacia absoluta del medio empleado». Cuan
do la ineficacia del medio utilizado no sea absoluta, es decir
posea una relativa eficacia para conducir a la consumación del
delito, estaremos ante una tentativa punible inacabada.
En el segundo caso que contempla el tipo legal, la «absoluta
impropiedad del objeto» es ya un concepto relativo, pues la im
propiedad del bien jurídico objeto de ataque no libera la peligro
sidad de la acción desplegada (asaltar a un transeúnte que no
lleva ninguna cosa de valor patrimonial, disparar contra el bulto
«que duerme», intentar hurtar con destreza en un bolsillo del
pantalón que no contiene dinero). Desde la perspectiva de la
víctima el análisis ex ante de la peligrosidad cobra mayor con
sistencia, pese a que ex post ella sea descartada.
En un análisis de razonabilidad los dos supuestos legales
de tentativa inidónea, consignados en el artículo 17 del CP,
no son en rigor casos de tentativa, esto es, de puesta en
peligro del bien jurídico.
Jurisprudencia
ARMA CON INEFICACIA ABSOLUTA

500. «Del estudio de lo actuado se aprecia que de conformidad
con el artículo 17° del Código Penal se ha configurado un caso de
tentativa no punible, en razón a que el medio empleado, es decir, la
presunta arma, manifiesta ineficacia absoluta».
Ejecutoria Suprema del 12/3/2001, Consulta N° 5670-2000-CAÑETE.

p superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 276.
360
TARJETAS ELECTRÓNICAS NO ACTIVADAS

501. «Debemos tener en cuenta que si bien los agentes actuaron
con animus lucrandi, no fue posible que perpetraran el delito de robo,
por cuanto las tarjetas electrónicas de la víctima no se encontraban
activadas, lo cual impidió el retiro del dinero de sus cuentas y en
consecuencia el perjuicio patrimonial; es así, que al no haber bien
posible de sustraer, la tentativa de perpetrarla deviene en inidónea,
por lo que el robo deviene en un delito imposible».
Ejecutoria Suprema del 4/11/99, R.N. N° 2924-99-LIMA. Rojas Vargas,
INEXISTENCIA DE OBJETO MATERIA DEL DELITO

502. «Si bien el evento criminal fue planificado y acordado con
la finalidad del robo de dinero o barras de oro, bienes que no fueron
encontrados por los agentes, tal ilícito constituye una tentativa
inidónea por absoluta impropiedad del objeto del delito».
Ejecutoria Suprema del 29 de enero de 1998, Exp. N° 5990-97-LA
Lima, 1999, p. 106.
NO ERECTAMIENTO DEL MIEMBRO VIRIL

503. «El hecho de que el agente no haya podido violar
sexualmente a la agraviada en razón a que no se le erectó el miem
bro viril, configura una tentativa imposible por ineficacia del medio
empleado, la misma que no es punible».
Ejecutoria Suprema del 28/5/96, Exp. N° 949-96-PUNO. Revista
peruana de Jurisprudencia, año I, 1, Editora Normas Legales, Trujillo,
1999, p. 340.
CARTUCHOS DE DINAM:ITA DESCOMPUESTOS

504. «La posesión de cartuchos de dinamita, que se encuentran
en mal estado de conservación y funcionamiento por la descomposi
ción de sus componentes, encontrándose inactivos para su fimciona-
miento, no crean peligro común para el bien jurídico protegido por la
ley penal; por lo que no se cumple la exigencia del artículo cuarto del
Título Preliminar del Código Penal. El hecho incriminado no constitu
ye delito porque según la pericia se está ante un material inocuo, es
decir, se da el caso de un delito imposible, expresamente previsto en
la ley como im hecho irrelevante a la ley penal».
361
Ejecutoria Suprema del 21/6/2002, R.N. N° 2636-2001-LIMA. Diálogo

con la Jurisprudencia, año 9, N° 60, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre
2003, p. 200.
Desistimiento y arrepentimiento activo

Artículo 18°.- Si el agente desiste voluntariamente de pro
seguir los actos de ejecución del delito o impide que se pro
duzca el resultado, será penado sólo cuando los actos prac
ticados constituyen por sí otros delitos.
COMENTARIOS
Existe desistimiento de delito, cuando el agente que lleva a cabo
actos de ejecución de un hecho típico voluntariamente cesa
dicha ejecución que le podría llevar con éxito a la consumación
del mismo si prosiguiera desarrollando actos ejecutivos. En la
figura del desistimiento voluntario se aprecia la importancia de
la voluntad del agente para dar vida a una institución de primera
importancia en la protección al bien jurídico protegido, y por lo
mismo para el Derecho penal. Es la voluntad la que se modifi
ca, cambia, se altera positivamente para posibilitar cuadros de
no lesión al bien jurídico-penal protegido.
El que desiste lo hace en un esquema lógico de poder con
tinuar con éxito el desarrollo del plan criminal. Si quien cesa
la ejecución del delito es porque ya no puede continuar, por
el concurso de circunstancias ajenas a su voluntad (llegada
de la policía, defensa de la víctima, alarma, luz que se en
ciende, ladrido del perro, etc.) o porque súbitamente ha sido
objeto de un proceso interno de inhabilitación (calambres,
incapacidad para mantener la erección, ataques epilépticos,
somnolencia, etc.), o porque ha calculado continuar con la
ejecución del delito posteriormente en mejores circunstan
cias de éxito, en tales casos la cesación de actos no confi
guran desistimiento voluntario (para un estudio en profundi
dad, tanto de su naturaleza como fundamentos clásicos y
modernos de impunidad, véase Laura Pozuelo Pérez. El de
sistimiento en la tentativa y la conducta postdelictual, Valen
cia Tirant lo Blanch, 2003; Idem, Héctor Alejandro David. El
desistimiento de la tentativa, Madrid, Marcial Pons, 2009).
362
- Del hecho punible ■ Artículo 18°
La no sanción penal de los actos ejecutivos que comenza

ron a desarrollar delito y por lo mismo a afectar en grado de
peligro el bien jurídico protegido, representa una línea político
criminal de respuesta orientada a maximizar la protección
del bien jurídico incluso con afectación al ejercicio del ius
pt/nend/estatal. Es así una renuncia a la perseguibilidad del
delito en función al logro de fines valiosos.
Son requisitos para la impunidad del desistimiento volunta
rio: (i) La voluntariedad (componente subjetivo), (ii) La efica
cia (componente objetivo). Ambos, en diferentes vías de sal
vamento en dependencia del caso concreto, dan lugar a un
curso causal salvador que administra el agente y que son,
en rigor, las razones que fundamentan la exclusión de pena.
La voluntariedad. Por voluntariedad se entiende la libertad en la
toma de decisión de cese, la autodeterminación del agente que
pudiendo con éxito continuar el delito, opta por no hacerlo. Las
razones pueden ser diversas: reflexión positiva, pérdida de inte
rés, vergüenza, sentimiento de culpa, arrepentimiento, convenci
miento obrado por terceras personas, etc., en todas ellas es la
voluntad la que determina el curso causal de los acontecimien
tos que aleja la posibilidad de lesión del bien jurídico. Se admite
en la doctrina y jurisprudencia comparada cierto nivel de coac
ción positiva, esto es, ruegos, pedidos o presiones de terceros
que tienen la fuerza de hacer cesar la ejecución del delito, tenien
do el agente el control del suceso y la posibilidad de continuar
con éxito. No existe voluntariedad en el desistimiento si el agente
es obligado a cesar, en sus actos delictivos, por fuerzas exter
nas, o si ya no puede, objetivamente, continuar ante el fracaso
del plan criminal. No se exige, en doctrina ni en la jurisprudencia
comparada, que la voluntariedad positiva abarque la cesación total
de la posibilidad de cometer el delito, es decir que el agente no
vuelva en el futuro a cometer el delito.
La eficacia. La no lesión del objeto de protección, esto es, la no
consumación del delito -pudiendo ella producirse- constituye la
condición de objetividad necesaria para configurar desistimiento
liberador de pena. Las acciones de salvamento del bien jurídico
deben serle imputables -positivamente ai agente del delito tenta
363
do, no en dominio de acción a cargo de terceras personas. Sin

embargo, en casos excepcionales, pueden ser terceras perso
nas las que en ia práctica lleven a cabo dichas acciones pero
siempre que las mismas le sean imputables positivamente al
agente.
La no lesión, por decisión del agente, se entiende, del bien
jurídico propio del delito que aquel dolosamente ejecutaba, lo
que deja libre la acción persecutora del Estado por delitos
colaterales consumados que el agente haya llevado a cabo
ya sea en concurso real o medial. Ello nos coloca, en la
lógica misma de construcción de la figura legal de la tentati
va, ya que no podría hablarse en propiedad de desistimiento
en un delito de simple actividad, donde la puesta en peligro
define ya el ilícito penal, salvo casos excepcionales de tipos
de peligro construidos con resultados materiales en tanto
estos sean presupuestos tácticos del delito.
La siguiente frase recreada y de titularidad de Reinhart Frank,
insigne y creativo penalista alemán, resume el tema del de
sistimiento voluntario y lo diferencia del involuntario: «Yo no
quiero llegar a ia meta aun cuan puedo. Yo no puedo llegar a
la meta aún cuando quiero».
En el caso de la evitación del resultado, las acciones de salva
mento están pensadas para aquellos delitos que admiten un
espaciamiento temporal entre el acto de consumación y de ter
minación del delito, pues este ya se ha consumado, faltando
tan solo la lesión material. La exigencia de la acción salvadora
es más enfática aquí que en el desistimiento voluntario, pues el
curso causal consumador del delito ha sido activado por el agen
te. La optimización de ia acción salvadora, en su grado de efi
cacia, es determinante para constituir la figura del evitamiento
del resultado. No es en propiedad un caso de desistimiento en
tentativa acabada, pero si pone de manifiesto la voluntad (del
agente) de regreso -aunque tardío- al Derecho. Si pese a los
esfuerzos de evitamiento el resultado lesivo se produce, el be
neficio de pena no le alcanzará al agente, pasando dicha cir
cunstancia a formar parte de las circunstancias generales de la
determinación de pena del artículo 46 del Código penal.
364
Jurisprudencia
DESISTIMENTO ELEMENTOS CONFIGURADORES. ANÁLI
SIS DE UN CASO DE PARRICIDIO TENTADO (madre-hijo), CON
ENVENENAMIENTO, QUE CONFIGURÓ DESISTIMIENTO VO
LUNTARIO, CON DELITO CONSUMADO DE LESIONES: LOS
ACTOS DE SALVAMENTO PUEDEN REALIZARLO TAMBIEN
TERCEROS A PEDIDO DEL AGENTE
505. «Para que se configure un desistimiento en tentativa aca
bada, deben cumplirse como requisitos que: a) Haya una actividad
positiva del agente; b) Se aprecie voluntariedad del desistimiento; c)
El desistimiento debe ser definitivo; d) Debe apreciarse eficacia del
desistimiento. Dado que se desarrollan acciones destinadas a la con
sumación del delito, en este tipo de tentativa se requiere también
para la configuración del desistimiento el despliegue de acciones
positivas por el agente para evitar la consumación del delito. Preci
samente porque en esta clase de tentativa se desarrollan acciones
orientadas a la consumación del delito, la norma exige que se verifi
que si esas acciones, de manera independiente, podrían haber con
sumado otro ilícito del catálogo penal y, de ser así, el agente deberá
responder bajo esa calificación jurídica. En el presente caso, existe
certeza respecto a la materialización de la conducta dirigida a causar
la muerte del propio hijo bajo envenenamiento, para lo cual se le ad
ministró el veneno en el desayuno, dentro de un marco de confianza,
puesto que era usual y cotidiano; pero el delito no se consumó por
acciones de terceros, que tomaron conocimiento de los hechos a tra
vés de la propia encausada. Lo medular radica en determinar si su
conducta posterior a la ingesta del veneno por el agraviado, corres
ponde ser enmarcada en el supuesto de desistimiento; así como los
alcances que podría generar respecto de la calificación jurídica de los
hechos. La defensa de la encausada sostiene que el desistimiento con
sistió en que la procesada le contó lo sucedido a su hermana y le pidió
que salve al agraviado, la que a su vez llevó al afectado a un centro
médico para el lavado gástrico correspondiente, evitando así la muer
te del afectado. Por tanto la encausada desarrolló actividad posterior,
para impedir la consumación del detito, por lo que debe tenerse en
cuenta que la voluntariedad del desistimiento quedó así configurada;
no se exige que los actos consecuentes sean igualmente personales,
por lo que también pueden efectuarse a través de terceros, como en el
presente caso, en que intervinieron familiares de la víctima y la agen
365
te activa. La encausada abandonó así el propósito original, y las ac

ciones efectuadas fueron eficaces, dado que el resultado micialmente
representado no se produjo. Si su actuar hubiera sido más intenso, la
consecuencia punitiva en su perjuicio hubiera sido necesariamente
menor. Corresponde aplicar el artículo 18° del Código penal (desisti
miento), situación que no fue evaluada adecuadamente en primera
instancia al emitir condena por delito de parricidio en grado de tenta
tiva, lo que supuso afectar el principio de legalidad, dado que se inte
rrumpió la consumación por acción de la procesada y no por tm fac
tor ajeno a ella. Sin embargo, ello no implica la irresponsabilidad pe
nal por el menor resultado consumado y que se evalúe la conducta
independientemente configurada hasta el momento en que operó el
desistimiento. Hasta el momento del desistimiento producido, el me
nor quedó envenenado, por tanto lesionado con peligro inminente
para su vida; tuvo que permanecer internado durante quince días en
el hospital, donde le efectuaron lavado gástrico y tratamiento médico
para preservar su existencia. Ello por sí mismo configura el delito de
lesiones dolosas graves, circunstanciadas por la minoridad de la vícti
ma y el grado de parentesco (por lo tanto doblemente agravadas),
conforme con lo regulado en el inciso primero, del artículo 121, con
cordado con el primer párrafo del artículo 121-A del Código penal.
Así, corresponde la reconducción de los hechos y la imposición de
condena dentro del marco de ley. Se advierte que el delito de lesiones
graves circunstanciadas, en referencia, adicionalmente a la pena de
privación de libertad, prevé dos copenalidades principales referidas a
la suspensión e incapacidad del ejercicio de la patria potestad, las
cuales no corresponden fijar debido a que en la actualidad el agravia
do adquirió la mayoría de edad».

N° 815-2013 LIMA SUR, Juez supremo ponente: Salas Arenas.
506. «Es facultad del juzgador reducir la pena por debajo del míni
mo legal. Si la conducta del agente está dirigida a impedir un resultado
que quiso causar en un primer momento, estamos ante el caso del arre
pentimiento activo. Resulta impune el arrepentimiento activo, salvo que
los actos por él practicados constituyan de por sí otros delitos».
Ejecutoria Suprema del 28/9/94, Exp. N° 2169-94. Rojjasi Pella,

Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997,
p. 104.
366
DESISTIMENTO INVOLUNTARIO NO LIBERA DE PENA ■

507. «La tentativa no es punible sólo cuando el agente se hubie
ra desistido espontáneamente de la infracción, no así cuando el de
sistimiento se produce al darse cuenta que los padres de la menor
volvían en el preciso momento en que le despojaba de su calzón con
el propósito de practicarle el acto sexual».
Ejecutoria Suprema del 29/10/70, en Revista de Jurisprudencia peruana,
Lima, año 1971, p. 264.
INFORMACIÓN OPORTUNA QUE IMPIDE CONSUMACIÓN

508. «Si la conducta del agente está dirigida a impedir un resul
tado que quiso causar en un primer momento, pues al haber pro
porcionado información oportuna impidió la consumación del deli
to planeado, estamos ante un caso de arrepentimiento activo».
Ejecutoria Suprema del 28/09/94, Exp. N° 2169-94-CAÑETE, Rojjasi
Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima,
Lima, 1997, p. 104.
DESISTIMIENTO DE VIOLACIÓN SEXUAL DEJA SUBSISTEN

TES ACTOS CONTRA EL PUDOR
509. «En el presente caso, resulta de aplicación el artículo 18 del
Código Penal que regula la institución del desistimiento voluntario de
consumar el delito, en tanto que el imputado realizó parte de los actos de
ejecución del delito de violación sexual pero voluntariamente se desistió
de consumarlo en un momento en que todavía, según su representación,
no había hecho todo lo que era necesario para consumarlo; que, en efec
to se cumplen los requisitos de la misma: evitación de la consumación y
voluntariedad del desistimiento; que, en primer lugar, desde una pers
pectiva objetiva, el propio imputado evitó la consumación del delito, no
siguió actuando y por ende yacer sexuahnente con la víctima; que, en
segundo lugar, desde una perspectiva subjetiva, la no consumación se
debió a la propia voluntad del imputado, pues dada la forma y circuns
tancias del hecho estuvo en condiciones, pese a la oposición de la vícti
ma, una menor de 10 años, de culminar la ejecución del delito, no hubo
impedimentos forzosos, no se produjo una presión insuperable de la si
tuación fáctica o consecuentemente, su conducta al desistirse evidenció
una actitud poco decidida a cometer el delito; que, sin embargo, con
arreglo al último extremo del invocado artículo 18 del Código Penal, la
pena se producirá sólo cuando los actos practicados constituyen por sí
367
Artículo 19|O ■Fidel Rojas Vargas
otro delito consumado (tentativa cualificada), esto es, la impunidad por

desistimiento no alcanza a éste; que por tanto, en este caso es de aplica
ción el delito de actos contra el pudor o abuso deshonesto, previsto y
sancionado en el artículo 176-A, numeral 3 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 28/9/2004, R.N. N" 2132-2004-CAÑETE.
San Martín Castro, César, Juñsprudencia y precedente penal vinculante.
Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006,
pp. 281-282.
510. «Procede la absolución del acusado si se acredita que éste

suspendió la ejecución del delito por su propia voluntad, antes de
causar daño».
Ejecutoria Suprema del 31 de octubre de 1917, en Revista del Foro,
1917, p. 310.
Régimen punitivo en impedimento de resultado lesivo

en pluralidad de agentes (Arrepentimiento activo)
Artículo 19°.- Si varios agentes participan en el hecho, no
es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impi
diera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamen
te por impedir la ejecución del delito atmque los otros par
tícipes prosigan en su ejecución o consumación.
COMENTARIO
La norma penal establece aquí un esquema de exclusión de
pena aplicable a los partícipes que intervienen en el delito y
que mediante acciones salvadoras evitan el resultado lesivo.
En primer lugar, al igual que ai autor o autores, les alcanza
también a los partícipes la no sanción punitiva cuando evitan
la producción del resultado, sea que contra actúen conjunta
mente con el autor o autores o lo hagan solos. En segundo
término, rige igualmente la exclusión de pena cuando no se
produce la evitación, pero los partícipes a través de sus ac
tos salvadores exhiben un serio y esforzado esfuerzo en di
cha dirección, en un marco plurisubjetivo en el cual otros
partícipes prosiguen la ejecución del delito.
Llama la atención la existencia de esta norma, en parte inne
cesaria y en parte confusa.
368
Del hecho punible -Artículo 19'o
Jurisprudencia
EVITACIÓN DEL RESULTADO «MUERTE» DETERMINA
EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE MADRE QUE DA
DE BEBER VENENO A SU MENOR HIJO
511. «Del examen exhaustivo de autos, se concluye que los ele
mentos probatorios de cargo postulados por el titular de la acción
penal y valorados por la Sala Penal Superior para justifícar el fallo
condenatorio en el extremo de la imputación de tentativa de parrici
dio no generan convicción de la responsabilidad penal de la proce
sada, antes bien prevalece la presunción de inocencia que le asiste.
En efecto, si bien la citada acusada le dio de beber veneno a su me
nor hijo, ésta en un acto de impedir la producción del resultado
salió del domicilio, luego de haber ingerido también el veneno con la
finalidad de pedir ayuda (la mujer al ver padecer a sus hijos, pese a
que ya no podía pararse salió gateando y apoyándose de la pared
empezó a gritar auxilio, siendo auxiliado por vecinos mientras que
otros llamaron a la central policial); por último, pese a que el menor
presentó severos cuadros de intoxicación, pudo salvarse en tanto y
en cuanto recibió tratamiento médico por la reacción oportuna de la
procesada, en tal virtud es de aplicación el artículo 18 del Código,
penal».
Ejecutoria suprema del 20/05/2010 (Sala Penal Permanente), R.N,
N° 1945-2009-AREQUIPA, Juez Supremo ponente: Prado Saldarriaga,
Gaceta penal. Tomo 46, Abril 2013, Lima, Gaceta Jurídica, p. 104.
369
Capítulo III
Causas que eximen o atenúan
LA Responsabilidad Penal
COMENTARIOS
Anomalía psíquica. Es una causal de inimputabilidad, al igual
que la grave alteración de la conciencia o la minoría de 18 años,
que libera de responsabilidad penal. Su contenido da cuenta de
un conjunto de patologías orgánicas o funcionales. Puede
conceptualizarse en sentido amplio, señalando que es toda per
turbación estructural e intensa de las funciones mentales esen
ciales de la persona humana que lo incapacita para entender las
prohibiciones penales y poder determinarse de acuerdo a dicho
entendimiento. La anomalía psíquica está considerada también,
en sentido restrictivo y normativo en tanto incapacidad para de
terminarse conforme al entendimiento de las prohibiciones, es
decir, el sujeto no tiene aquí afectada su facultad de cognoscer o
internalizar prohibiciones o mandatos de hacer, sino solo de
autocontrolarse o determinar su comportamiento conforme al
conocimiento que posee de dichas pautas conceptuales (capa
cidad mental para dirigir sus acciones).
Solo la persona mentalmente sana que, al actuar, se halla
en capacidad de conocer y diferenciar lo prohibido de lo
permitido en la esfera penal, es imputable penalmente, al
poder motivarse por las normas; por lo mismo, posee ca
pacidad de culpabilidad y de responder ante la justicia pe
nal, con base al catálogo punitivo que el Código penal esta
blece. A la persona imputable es a la que el derecho penal
dirige sus consecuencias jurídico- punitivas. Tal
asertivización es una base de partida sobre la cual se le
370
vanta el edificio de las construcciones jurídicas del derecho

penal moderno y que lo diferencia de formas primitivas del
ius punendi o de estadios de irracionalidad en la evolución
del pensamiento punitivo.
Las funciones mentales afectadas (alguna, varias o todas)
con ia anomalía psíquica son generalmente: la orientación
en tiempo y espacio, memoria, pensamiento, concepto de
realidad, discernimiento, capacidad de juicio, inteligencia,
voluntad. Por cierto que las anomalías psíquicas destruyen
la personalidad, algunas de ellas impiden que la misma se
forme y/o consolide. Los trastornos de personalidad por su
parte no llegan, generalmente, a afectar las funciones men
tales, salvo casos excepcionales
Al derecho penal más que la causa de la inimputabilidad (bio
lógica, funcional o psicológica), por anomalía psíquica, le in
teresa normativamente definir si el agente, al momento de
cometer el hecho punible, estuvo en la posibilidad (salud men
tal) de comprender su acto y determinarse de acuerdo a di
cha comprensión, es decir, si la anomalía psíquica que sufre
el agente explica la comisión del hecho típico y antijurídico,
al momento de producirse este. Ello explica la necesidad,
del Juez, de servirse, en el caso de duda de normalidad
mental o de anomalía manifiesta, de informes médico-psi
quiátricos, los mismos que deben ser apreciados y valorados
para la toma de decisión. Dictámenes científicos que mere
cerán el correspondiente examen con base a reglas de sana
crítica, teniendo siempre en cuenta que el juez no puede
abdicar su función valorativa. En este punto la imparcialidad
judicial va de la mano con la seguridad jurídica y el rigor ju
risdiccional para evitar excesos, fraudes o impunidad. Es
decir, ia declaración de inimputabilidad es competencia del
juez penal.
Son modalidades de anomalía psíquica: (I) las psicosis y den
tro de ellas las esquizofrenias (paranoide, hebefrénica,
catatónica, indiferenciada, entre otras), donde la conciencia
se halla escindida y desnaturalizado el concepto de realidad
con presencia de alucinaciones, percepciones delirantes, sien
371
do incapaz el esquizofrénico -en sus múltiples modalidades-

de tener lecturas razonables del mundo que lo rodea, de sus
familiares y allegados y de sus propias circunstancias, de ahí
la frecuencia de su comportamiento infractor de la norma pe
nal; (II), la sicosis maniaco depresiva, en la cual si bien la
cognición (capacidad de entender la realidad) y la inteligencia
se mantienen, en cambio el sujeto carece de capacidad para
autocontrolarse (voluntad sensiblemente disminuida o anula
da), sea que se halle en su fase de euforia explosiva (reaccio
nes violentas) o de depresión patológica (tendencias suicidas
u homicidas); (III) la demencia senil y vascular (donde se de
terioran de modo paulatino e irreversible las funciones men
tales memoria y organización-manejo de conceptos); (IV)
síndromes de delirio, caracterizados por pensamientos inco
herentes y juicio alterado o desnaturalizado, con presencia de
alucinaciones auditivas, visuales y motoras e ideas fijas que
dominan al sujeto y en función a los cuales actúa; (V)
síndromes orgánicos cerebrales: síndrome catatónico, síndro
me del lóbulo frontal, este último caracterizado por labilidad
emocional y explosiones de agresividad; epilepsia -cuyas fa
ses (auras) pre y post epilépticas resultan de interés penal
por la gama de sintomatologías que exhiben (confusión men
tal, conciencia alterada, estrechamiento de conciencia o esta
dos crepusculares, alucinaciones, furor emotivo), y que le
hacen permeable a incurrir en actos violentos; (VI) otras pato
logías crónicas originadas por estímulos externos (enferme
dades, intoxicaciones, traumatismos); y (Vil) retraso mental
(leve, moderado y profundo, donde lo afectado es la inteligen
cia y la sociabilidad).
Los trastornos o alteraciones de personalidad (neurosis: ansie
dades y angustias generalizadas -histerias, neurastenias-, per
sonalidades esquizoides, esquizotípicas, anancásticas u obse
sivo-compulsivas, emocionalmente inestables, bipolares manía
co-depresivos no intensos, histriónicos, megalomaníacos, para
noicos, mitómanos, perversos, etc.) no comprometen esencial
mente funciones mentales, si en cambio aspectos de la perso
nalidad, razón por la cual en la mayoría de los casos no llegan
a configurar anomalía psíquica, constituyendo circunstancias per
372
sonales de atenuación a tomar en cuenta al momento de deter

minar pena. No obstante, determinados cuadros clínicos dan
cuenta de graves perturbaciones de personalidad que llegan a
afectar temporalmente alguna de las funciones mentales; supues
tos en los cuales se producen reacciones psicóticas y/o graves
alteraciones eventuales de conciencia, tal el caso de los trastor
nos bipolares que en sus expresiones extremas le impiden al
sujeto comprender y controlar sus actos, o en el caso de las
neurosis, incoercibles o de impulsos obsesivo-compulsivos
irrefrenables por quien la padece. Existen cuadros complejos que
comprenden múltiples alteraciones de personalidad y casos en
los cuales algunas de estas alteraciones se hallan asociadas
directamente con trastornos mentales. Los trastornos de perso
nalidad pueden tener su origen en estímulos externos a través
de la ingesta de fármacos o drogas.
Se halla sometido a amplio debate -en la psiquiatría y en doctri
na penal con posiciones encontradas- el tema de si las
psicopatías (denominadas actualmente «comportamientos
disociales o antisociales») constituyen una modalidad de ano
malía psíquica o solo una alteración de personalidad (al respec
to, véase Adrían Marcelo Tenca. Imputabilidad del psicópata,
Buenos Aires, Astrea, 2009). El psicópata no tiene afectadas
sus funciones mentales (concepto de realidad, memoria, inteli
gencia, capacidad de discernimiento, etc.) sí, en cambio, varios
indicadores de personalidad, al no haber desarrollado (en su
niñez) afectividad, socialización normativa y sentimiento de con
miseración ante el dolor ajeno, carencias que se consolidan en
la adolescencia con graves repercusiones en la adultez.
Caracterizan a la personalidad antisocial o sicopática: patro
nes de irrespeto generalizado y sistemático de las normas
jurídicas y éticas, ausencia de tolerancia ante la frustración,
irritabilidad y agresividad, inteligencia normal y a veces su
perior, capacidad para fingir y manipular personas, compor
tamiento temerario y carencia de remordimiento por el daño
que causan. Características que explican la proclividad a la
comisión de delitos violentos, agresiones sexuales y la pre
sencia de estos sujetos en delitos de lesa humanidad y cri
373
Articulólo1° -Fidel Rojas Vargas
minalidad organizada. Constituye un rasgo clínico de las

sicopatías la debilidad o ausencia de capacidad para contro
lar sus reacciones violentas, es decir si bien no están afec
tadas las funciones mentales, al sicópata le es difícil, a ve
ces imposible, ejercer autocontrol sobre sus reacciones.
La jurisprudencia peruana en relación a las sicopatías las ha
reputado atenuante de responsabilidad penal (artículo 21 del
Código penal), en otros casos lo ha considerado circunstan
cia genérica agravante. La hasta ahora irreversibilidad de ios
características sicopáticas al tratamiento psiquiátrico-psicoló-
gico, ha suscitado interés médico y jurídico penal a efectos de
explorar la posibilidad de que constituya una causa! de
inimputabilidad por ausencia de control o de frenos inhibitorios
en las que se encontraría el sujeto psicópata.
Las anomalías psíquicas, otrora llamadas «enfermedades
mentales», como también los trastornos de personalidad, en
su inmensa gama de variedades y manifestaciones se ha
llan recogidas en los catálogos internacionales DSM-IV («Ma
nual, Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales» de
la Asociación Americana de Psiquiatría) y CIE -10 (Clasifica
dor Internacional de Enfermedades de la Organización Mun
dial de la Salud) - actualmente en revisión- los que constitu
yen referentes obligados de uso de ios peritos y de consulta
para los fiscales y jueces penales.
La existencia de «intervalos lúcidos» (momentos de relativa
normalidad) ya sea debido a la ingesta de sicofármacos o
por la naturaleza misma del trastorno mental, aplicable a
quienes sufren de anomalía psíquica, esto es, quienes tienen
una base somática o funcional patológica, plantea algunos
problemas de interpretación al análisis jurídico-penal de la
imputabilidad del agente. En este punto. García García, anota
que en realidad dichos intervalos son de una mejoría artifi
cial, al subsistir un fondo de anormalidad, una especie de
estado latente de la enfermedad que constituye el fundamento
de posteriores descompensaciones (Lucía García García.
Marco jurídico de la enfermedad mental. Incapacitación e
internamiento, Valencia, Ediciones Revista general de dere
374
cho, 2000, p. 420). Sin embargo no se puede negar la

imputabilidad del agente si comete el delito durante dichos
períodos si el periciamiento da cuenta que se encontraba en
estado de conciencia y control de actos, no obstante la base
potencial -bajo control- de anormalidad. Asunto por cierto de
bastante cuidado a ser evaluado por el juez, dado que si
bien el criterio de lucidez fue el momento que explica la co
misión del delito, la ulterior recaída en la anomalía de mane
ra constante o grave puede convertir en relativo el criterio de
imputabilidad para ser sometido a sanción punitiva.
Grave alteración de la concieneia. Es otra causal de
inimputabilidad caracterizada por no tener -a diferencia de la
anomalía psíquica- base orgánica y ser transitoria o pasajera, y
poseer causalidad externa o exógena. La función mental afec
tada es la conciencia o estado de conocimiento -bajo estándares
de lucidez, reflexión y discernimiento-, del mundo real, de las
personas y de si mismo, la que se ve seriamente comprometi
da y le priva al agente de comprender la ilicitud penal de su
comportamiento. El estado de conciencia compromete pensa
miento y discernimiento.
La alteración de la conciencia para generar inimputabilidad ha de
ser grave, lo cual significa que el agente, que es una persona
normal, no afectada por enfermedad mental, no sólo tiene altera
da (no anulada) profundamente su capacidad de comprensión y
juicio sino que pierde también el control de sus actos.
Son casos de grave alteración de la conciencia (llamada tam
bién trastorno mental transitorio): las (i) intoxicaciones por
consumo de alcohol (sicosis reactivas alcohólicas), ingesta
-o introducción en el cuerpo- de tóxicos (plomo, arsénico,
mercurio que destruyen neuronas y producen labilidades
mentales) y drogas, que originan procesos violentos de es
trechamiento de conciencia, así como estados crepuscula
res y sensibles obnubilaciones {delirium tremens); los (ii)
estados paroxísticos o emocionales intensos y desbordantes
(emociones violentas y estados puerperales excusantes); (iii)
los síndromes de abstinencia, (iv) cuadros hipnóticos, de
sonambulismo, entre otros.
375
La grave alteración de la conciencia debe explicar el acto ilícito

cometido, de ahí la concepción jurídica de esta causal de
inimputabilidad. Si el agente preordena la alteración de su con
ciencia {actio libera in causa), haciendo intencionalmente ingesta
de alcohol o drogas para cometer hechos delictivos se pierde -
en línea de doctrina dominante- el efecto de exoneración de
responsabilidad penal. Tal consecuencia de la actio libera in
causa no está al margen de debate, al existir un sector doctri
nario que la objeta (al respecto Zafaroni, Derecho penal. Parte
general, Buenos Aires, 2000, pp. 670-671).
Sufrir alteraciones en la percepción. Esta causal de
inimputabilidad está reservada para aquellos casos específi
cos -genéticos o adquiridos- de personas que tienen altera
das biológica (sordo-mudos, sordo-mudo-ciego) u ocasional
mente sus sentidos (la visión, audición y de la comunicación
verbal, en caso extremo conjuntamente del oído, habla y vis
ta), mediante los cuales el ser humano recibe, trasmite y
procesa información externa e interna, lo que contribuye a
formar, en plenitud sus funciones mentales, personalidad y
sus espacios de socialización. El humano que tiene los sen
tidos anulados o alterados carece de las condiciones de
ínternalización-comprensión de los mensajes prohibitivos y/o
mandatorios de carácter penal, así como de la facultad de
socializarse, por lo mismo de motivarse jurídico penalmente
en su actuación, lo que le hace un sujeto no imputable.
Sin embargo, es diferente la apreciación de la sordomudez
cuando esta es de origen hereditario que cuando es sobre
venida. La primera tiene mayores estándares de
inimputabilidad sobre todo cuando no ha sido objeto de -o
no han dado resultado- medidas educativas sustitutorias del
lenguaje auditivo. Los casos de sordomudez adquirida con
un histórico previo de normalidad, difícilmente configurará un
cuadro de inimputabilidad, si muy probablemente de
imputabilidad disminuida.
El ilícito penal cometido por un sordo mudo para que configu
re un cuadro de inimputabilidad, debe explicarse en la altera
ción de la percepción, es decir ésta debe ser la causal que
376
libere al agente de culpabilidad. El juez en tales casos debe

someter a evaluación judicial, con base al caso concreto, ia
posibilidad del sordo mudo de comprender prohibiciones pe
nales y de determinar su comportamiento al respecto. Vela
Treviño, con relación a los sordomudos cita el siguiente y por
sí elocuente párrafo escrito por Francesco Carrara en su cé
lebre Programa de derecho criminal, Vol. I, Parte General, p.
175; Las ideas abstractas, como son las de deber, derecho y
justicia, no las adquiere el hombre sino mediante la comuni
cación que de ellas recibe, a través del oído, de parte de los
demás hombres. El vehículo indispensable para la comunica
ción de las ideas abstractas es la palabra, pues los demás
sentidos pueden hacernos adquirir la noción del derecho pe
nal como hecho material, pero no la noción de su justicia
(Sergio Vela Treviño. Culpabilidad e inculpabilidad teoría del
delito, México, Trillas, 1996, p. 54). El caso del ciego-mudo y
sordo, presenta una hipótesis de absoluto compromiso en la
inimputabilidad del agente.
En el ámbito de la alteración -no de su anulación- de los senti
dos sin base biológica cabe incluir aquellos casos de alucina
ciones auditivas, visuales y motoras en tanto alteraciones pato
lógicas de lo visualizado, oído o sentido somáticamente que
llevan al agente a la comisión de ilícitos penales. Alucinaciones
que se presentan igualmente y con mayor nivel de compromiso
temporal en las esquizofrenias y psicosis.
Tanto aquí, como en el caso de la anomalía psíquica y la gra
ve alteración de la conciencia, la exoneración de responsabili
dad puede ser imperfecta, esto es, no concurrir en plenitud, lo
que lleva a aplicar lo regulado en el artículo 21 del Código
penal.
La minoría de 18 años
La legislación penal nacional ha fijado en 18 años el indica
dor etáreo en el que la persona adquiere madurez mental
para entender las prohibiciones penales y actuar conforme a
dicha comprensión, siendo por lo mismo sujeto imputable.
Otras legislaciones penales han fijado dicho indicador
cronológico en temporalidades distintas, que van -en línea
377
Axtículo 20°- ■Fidel Rojas Vargas
decreciente- desde los 18 a los 12 años o incluso menos

edad. La razón de los 18 años, se basa en la ¡dea que la
plenitud de funciones mentales y el desarrollo de la persona
lidad se logran en dicha edad. Dicha razón es altamente
debatible y fácilmente cuestionable, no obstante sin mayor
debate al respecto la política criminal nacional, partiendo de
una presunción legal de derecho, lo ha establecido así y ello
formalmente cierra el debate, lo cual -obviamente en la prác
tica- trae consigo un sinnúmero de problemas prácticos re
feridos especialmente con los adolescentes infractores de la
ley penal que cometen delitos o son utilizados para cometer
delitos, con la consiguiente creación de escenarios de inse
guridad ciudadana.
Los menores de 18 años que son excluidos del ámbito de
injerencia punitiva del Código y leyes penales especiales son
inimputables para el derecho penal, lo cual no implica que sean
inimputables absolutos pues para los menores de 14 a 18
rige el ámbito punitivo del derecho penal de menores. Espacio
jurídico (Código de los Niños y Adolescentes) que posee un
régimen especial y propio de imputabilidad, según el cual los
adolescentes infractores de la ley penal pueden recibir medi
das de internamiento entre otras de naturaleza sancionadora
(art. 217 del Código de los Niños y Adolescentes). Por debajo
de los 14 años rige un sistema absoluto de inimputabilidad en
el cual no rige punitivamente el Código penal ni el Código de
los Niños y Adolescentes, y donde las medidas de protección
socializadoras (artículos 184 y 242 del Código de los Niños y
Adolescentes), al margen de ius punendi, son las llamadas a
aplicarse a tales menores infractores.
En el Perú rige así el siguiente esquema de imputabilidad. (i)
Penal para los mayores de 18 años, pero con posibilidad de
pena disminuida, cuando el agente tuviera entre 18 y 21 años
o más de 65 cuando cometió el delito; (¡i) Penal Tutelar (otras
legislaciones lo denominan derecho penal juvenil), para los
comprendidos entre los 18 y los 14 años.
A los menores de 18 años les asiste igualmente las causas
de inimputabilidad por anomalía psíquica como las causales
378
de justificación o exculpación, que analógicamente, in bonan

partem, pueden informarse en el artículo 20 del Código pe
nal.
La mayoría de edad (18 años) se determina con los respectivos
documentos de identificación personal o en su defecto con
periciamientos antropológicos. El cumplimiento de los 18 años
se fija por el día no por las horas, es decir, es intrascendente la
hora del nacimiento para fijar la hora que se cumple dicha edad
(No obstante el tema puede merecer opiniones distintas, bajo la
perspectiva de interpretación favorable ai sujeto activo). Los ac
tos delictivos reiterados -en la hipótesis de delito continuado (hur
tos sistemáticos, violaciones sexuales durante el año) solo ad
quieren interés para el Código penal a partir que el menor cum
ple ios 18 años. Lo mismo acontece con la lógica de los delitos
permanentes, es decir el menor no responderá penalmente -con
base a las reglas del derecho penal para mayores de edad- si
comete un secuestro antes de ios 18 años, sí en cambio si el
delito se prolonga después dei cumplimiento de dicha edad.
La legítima defensa. (Causa de justificación). La legítima de
fensa al igual que el estado de necesidad justificante constitu
ye una causal o permiso legal autoritativo (otorgado por el or
denamiento jurídico), que justifica el comportamiento del agente
que comete un hecho típico y lesiona bienes jurídicos (del
agresor), en defensa de bien jurídico propio o ajeno, es decir
impide convertir su hecho de respuesta -por lo general violen
ta- en un ilícito penal y por lo mismo descarta analizar culpabi
lidad. Cabe señalar que la legítima defensa está considerada
como un derecho fundamental en el artículo 2. 23 de la Cons
titución peruana, (vease de Julio Armaza Galdós. Legítima de
fensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del
delito, Arequipa, Adrus, 2004).
La norma no limita los bienes jurídicos defendibles, es decir
no solo es la vida, la integridad física o la libertad sexual -los
de mayor incidencia en su defensa- sino cualquier bien jurí
dico susceptible de agresión y defensa. La doctrina mayori
taria hace radicar la defensa legítima en bienes jurídicos de
base individual: así, el honor, el patrimonio en sus diversas
379
Artículo 20” - -Fidel Rojas Vargas
manifestaciones, la propiedad intelectual, la intimidad, la li

bertad de tránsito, el domicilio, etc. No es requisito que limite
la legítima defensa, que el bien jurídico defendido sea de
mayor valor qué el lesionado, lo que le diferencia con clari
dad del estado de necesidad justificante (que si lo exige) y
del estado de necesidad exculpante (que los equipara). Tam
poco la norma penal restringe la legítima defensa, de bie
nes ajenos, a personas allegadas con la víctima, abriendo
aquí un escenario de solidaridad con quien es objeto de
comisión delictiva dolosa o culposa y de permiso legal para
actuar incluso violentamente contra el sujeto activo (agen
te) de delito.
De los tres requisitos que la norma prevé, el primero, la agre
sión ilegitima (típica y antijurídica), está dirigido a analizar en
primera línea de atención la conducta dolosa o culposa,
comisiva u omisiva del agente (una persona humana, no de
un animal, no de un suceso de la naturaleza, ni de una perso
na jurídica, tampoco de quien, en rigor, no actúa) que ataca
bienes jurídicos de terceros sin tener derecho a ello, ni a obrar
de conformidad a ley o deberes de función (no cabe legítima
defensa ante actos de agresión justificados). La agresión típi
ca y antijurídica tiene que ser real (lo que descarta como legí
tima defensa la defensa putativa), donde el peligro de lesión al
bien jurídico sea actual e inminente, por lo mismo mientras
comience y dure el ataque ilegítimo es posible legítima defen
sa; el acto preparatorio no corresponde todavía a una agre
sión ilegítima, salvo que así la ley lo haya criminalizado (lo que
frecuentemente ocurre con los delitos de consumación antici
pada). Necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler (la agresión). Este requisito que supone una valora
ción ex ante de parte de quien desarrolla actos de defensa
incluye tanto la interpretación de racionalidad como la
razonabilidad de la respuesta defensiva. En línea de racionali
dad, hay que partir de la idea central que solo es posible de
fensa legítima cuando el bien jurídico aun no ha sido lesiona
do o cuando el delito siendo lesionado admite gradaciones en
su consumación (terminación del delito, delitos con lesividad
permanente), lo que posibilita que el defensista desarrolle ac
380
ciones defensivas. Defensas ulteriores a la lesión del bien ju

rídico no son ya en rigor legítima defensa.
Lo racional es lo orientado al fin buscado. La racionalidad del
medio empleado para impedir o repeler la agresión significa
que las acciones y medios utilizados para defenderse deben
estar destinados a superar el peligro, no necesariamente fun
dados en equivalencias o proporcionalidades materiales, sino
basados en criterios de razonabilidad, esto es en lo que las
circunstancias concretas le brindan al defensista en térmi
nos de medios e instrumentos, a la naturaleza e intensidad
del peligro y en general a la posibilidad de respuestas defen
sivas idóneas, adecuadas, que no supongan excesos o apro
vechamientos para causar más daño que el necesario para
conjurar el peligro. Por cierto que quien se halla inmerso en
un conflicto de defensa de bienes jurídicos, amenazados
delictivamente, dado lo explosivo y violento del suceso no
tiene la calma del intelectual o del operador jurídico que ex
post le exige haber reconducido racionalmente su comporta
miento defensista por tales y tales requisitos legales, pero
es también cierto que el comportamiento de un hombre pru
dente y promedio debe observar, incluso en situaciones de
conflicto intenso, pautas de razonabilidad promedio.
La necesidad de la defensa debe estar orientada -en líneas
generales- a producir una respuesta lo menos dañosa posible
de cuantas alternativas se hallaban a disposición del defensista
para rechazar la agresión ilegítima. Sin embargo, ello no limita
la posibilidad de efectuar acciones de respuesta de alta intensi
dad, de ser estas las adecuadas y racionales, en atención a las
circunstancias concretas en las que se encuentra la víctima o
el defensista (por ejemplo varios sujetos que limitan el paso y
que tratan de apoderarse del patrimonio de la víctima, pudiendo
esta usar su arma de fuego contra los agentes para superar el
peligro). En tal sentido Wessels sostiene que dado que el dere
cho no tiene porque ceder a la injusticia y el que actúa en situa
ción de legítima defensa interviene, al mismo tiempo, a favor de
la integridad del ordenamiento jurídico (...) puede admitirse que
se de muerte al agresor, en forma adecuada a la intensidad de
381
su ataque no solo para proteger la vida o el cuerpo sino tam

bién para defender valores reales (Johannes Wessels. Dere
cho penal. Parte general, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1980, p. 95).
Existirá quiebre de razonabilidad en la respuesta cuando es evi
dente la desproporción entre la respuesta defensiva y la naturale
za y magnitud de la agresión, así cuando el defensista dispara a
matar contra quien ha entrado a hurtar manzanas en su huerto,
o cuando la persona que ha recibido un insulto en la calle saca
su arma y dispara contra el agresor. Idem la persona conocida
que se resiste, ante la intimación que se le hace, a abandonar el
domicilio, siendo lesionado con un cuchillo. Idem en el caso del
taxista que temiendo ser objeto de robo detiene su vehículo y
dispara contra el pasajero -que momentos antes rastrilló una
arma- hasta matarlo. Habrá racionalidad en el medio empleado,
cuando la víctima objeto de violación sexual clava sus uñas en
los ojos del agresor, cuando la mujer seriamente maltratada se
defiende de su agresor con uso de objetos o armas.
La falta de provocación suficiente de quien hace la defensa, da
cuenta, en una primera línea de interpretación de una conducta no
incitada por el defensista, vale decir, que la agresión del bien jurídi
co no haya sido buscada por quien luego aduce legítima defensa,
lo cual permite en una segunda línea de interpretación admitir cua
dros de provocación no suficientes, por parte de quien hace defen
sa de bienes propios o ajenos, esto es, no idóneos para desenca
denar líneas de agresión, que le permiten al defensista hacer uso
de respuesta legitima en la defensa: (de parte del provocador) bro
mas, burlaSj piropos, incitaciones tenues, insultos mutuos, inva
siones no intencionadas de intimidad, actos de coquetería femeni
na, etc., (de parte del agresor) susceptibilidades o interpretaciones
subjetivizadas del suceso provocador; El contenido de suficiencia
o no suficiencia de la provocación se somete al análisis concreto,
caso por caso y con base al contexto de interacción que vivencian
los intervinientes del suceso conflictivo.
No resultaría válido alegar legítima defensa si la agresión es
consecuencia necesaria de la provocación generada por el
«defensista», si se debe a actos imputables a él, pues en
382
dicho contexto quien provoca suficientemente la agresión o

(i) quiere desencadenar respuestas lesivas bajo la aparien
cia de una legítima defensa, a la que no tiene derecho; o,
bien (¡i) se halla obligado a soportar la agresión, esto es el
Estado no le reconoce derecho a defenderse legítimamente,
siendo pasible de sanción penal de hacerlo. No obstante es
importante tomar en cuenta que ia norma permite legítima
defensa incluso en aquellos casos en los que el defensista
haya desarrollado acciones provocadoras no suficientes para
desencadenar la agresión ilegítima. Criterio de no suficiencia
que deberá ser valorado por el operador jurídico.
La legítima defensa requiere de parte del defensista conocer
las circunstancias de la agresión ilegítima (elemento subjetivo)
y tener la voluntad de ejercer acciones de defensa contra los
bienes jurídicos del agresor no así de terceros. Ello permite
establecer líneas de diferenciación con la conducta de quien
sin interés defensista se aprovecha de esta causa de justifica
ción para afectar bienes jurídicos del sujeto agresor, supuesto
en el cual no le alcanza el efecto exonerante de responsabili
dad penal.
Son límites a la legítima defensa los riesgos mínimos o irrele
vantes que no autorizan a desplegar acciones defensistas, ia
prohibición de abuso del derecho, del exceso o del aprove
chamiento -por parte de terceras personas- de dicha situa
ción de conflicto para lesionar bienes jurídicos ajenos.
De no concurrir en plenitud alguno de los elementos consti
tutivos de la legítima defensa se producirá un caso de legíti
ma defensa imperfecta o excesiva, que no libera de pena
pero permite atenuarla, de conformidad a lo establecido por
el artículo 21 del Código penal. En el exceso, el defensista
se extralimita, sobrepasa la línea de racionalidad, pues su
acción defensiva no está ya orientada a superar o doblegar
el peligro sino a causar un daño no justificado, que excede la
necesidad de la defensa, obrando así irrazonablemente.
E/ estaí/o de necesidadjustífícante . (Causa de justifica
ción).
383
A diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa, en el

estado de necesidad justificante, no existe agresión ilegítima
(proveniente de terceras personas) ni situación de provoca
ción por parte de quien desarrolla acciones defensivas. A
semejanza de la legítima defensa los bienes jurídicos
salvadles están regulados en línea abierta (la vida, la integri
dad física, la libertad u otro bien jurídico) asimismo abarca
bienes propios o de terceros.
La diferencia esencial, sin embargo, está dada por el crite
rio de preponderancia del bien jurídico salvado o del mayor
interés que debe ostentar el bien jurídico que el agente pro
tege frente al que, mediante su comportamiento agresivo,
sacrifica.
Como su nombre lo indica estamos ante un estado o situa
ción objetiva de peligro -real, actual, concreto e inminente,
insuperable de otro modo- que amenaza lesionar el bien jurí
dico vida, integridad física, libertad, honor, patrimonio u otros
de si mismo o de terceras personas. Peligro que debe ser
removido mediante acciones generalmente agresivas sobre
bienes jurídicos de menor valía que, de concurrir todos los
elementos constitutivos del estado de necesidad justificante,
justificará dicho comportamiento. Todo estado de necesidad
supone un conflicto de intereses jurídicos frente al cual el
sujeto opta y dirige su comportamiento en línea de defensa
de bienes individuales (vida, integridad corporal, patrimonio,
etc.) o sociales (ejemplos de este último, son el ambiente, la
salud pública, etc.). Vale decir, solo es posible invocar esta
do de necesidad justificante si los intereses valiosos en con
flicto (ambos) tienen protección jurídica, decayendo dicho
estado si ios bienes jurídicos -individuales- han sido aban
donados o han perdido su naturaleza jurídica protegible (por
ejemplo, la libertad en el condenado a pena privativa de liber
tad).
La situación de peligro puede provenir de circunstancias ex
ternas o internas: enfermedad, hambre extrema, peligro de
muerte, privación arbitraria de libertad, afectación del patri
monio, etc., que amenazan seria y realmente el bien (o bie
384
nes) jurídico de la persona colocada en una situación de con

flicto. El peligro puede también originarse en fuentes de peli
gro derivados de la naturaleza, animales o de terceras per
sonas (por ejemplo un ¡nimputable, o de quien actúa como
objeto). Supuesto este último que configura el denominado
estado de necesidad defensivo, comprendido en la estructu
ra jurídico-dogmática del estado de necesidad justificante, el
cual es por definición agresivo.
Al igual que en la legítima defensa el sujeto -ubicado en el
marco de un estado de necesidad justificante- se halla en
una situación de conflicto de bienes jurídicos que debe apre
ciar adecuadamente ex ante (ponderación de bienes jurídi
cos en juego) y actuar razonablemente mediante el empleo
de medios adecuados con el fin (diferencia con la legítima
defensa) de superar el peligro no causando -en valía jurídi
ca- daños mayores que los salvados. La vía menos lesiva
adoptada debe ser el punto de partida de la acción de salva
mento, la que será dosificada (incrementada) de acuerdo a
lo que las circunstancias en razonabilidad exijan, de modo
de configurar la vía más segura, eficaz y de mayor conteni
do salvador.
La lógica dei estado de necesidad justificante plantea una
especial relación entre víctima del peligro amenazador y
defensista que desarrolla acciones de salvamento de intere
ses valiosos (pueden reunirse ambas calidades en una sola
persona).
Son casos de estado de necesidad justificante: ingresar a
una vivienda que se incendia destruyendo parte de la propie
dad para salvar a niños o mujeres embarazadas, usar vehí
culos de particulares para llevar enfermo grave a hospital,
sustraer bienes o dinero para salvar vidas, etc. En todos estos
casos la preponderancia del bien salvado es evidente frente
a los bienes sacrificados (en el primer caso, vida frente a
domicilio, intimidad, patrimonio; en el segundo y tercer ca
sos, vida frente a patrimonio y/o propiedad).
El estado de necesidad justificante comprende una variedad
denominada estado de necesidad defensivo (similar a la legíti
385
Artícilio 20° ■Fidel Rojas Vargas
ma defensa en cuanto esta no exige ponderación de bienes)

caracterizado por que la acción de salvamento -que puede su
poner, incluso, lesión de bienes de mayor valía- que practica el
defensista es contra fuentes de peligro externas derivadas de
cosas, animales o humanos que actúan como objeto, esto es
que no desarrollan acción. El estado de necesidad justificante
defensivo absorbe así lo que la legítima defensa no puede ad
mitir es decir, las defensas o acciones de salvamento ante ani
males que agreden, frente a sucesos de la naturaleza, o ante
personas que se hallan en estado de inimputabilidad o que ac
túan imprudentemente y amenazan causar daño.
Sestado de necesidadexculpante. (Causal de inculpabilidad).
Causal genérica de no culpabilidad. Analizar este estado de exo
neración de responsabilidad penal exige partir de la existencia de
un ¡lícito penal, es decir, de un hecho típico y antijurídico. Solo en
dicho entendido jurídico-dogmático es posible evaluar la ausencia
de culpabilidad del agente por concurrir un estado de necesidad
exculpante.
La norma penal, exige características precisas para dar por
configurada esta causal de exoneración penal: (i) una exten
sión limitada de bienes jurídico penales que deben hallarse
en situación de peligro (la vida, integridad corporal y liber
tad), y que son objeto de agresión antijurídica por el sujeto
para alejar el peligro, (ii) que dichos bienes jurídicos sean
propios o de terceras personas allegadas, (iii) que exista una
situación de peligro amenazante a dichos bienes jurídicos
actual, e inevitable de otro modo. No deberá existir en el
marco del conflicto de bienes que supone el estado de ne
cesidad exculpante (o disculpante) una agresión ¡legítima o
una provocación a la agresión. Tampoco es exigióle en esta
causal que el bien jurídico salvado sea de menor o mayor
valía jurídica que el sacrificado.
La doctrina penal alemana para otorgarle mayor razonabilidad
a esta causal de exención de culpabilidad (por lo mismo tam
bién de responsabilidad penal) ha inferido de la estructura de
la norma la existencia del requisito de la equiparidad o equi
valencia de bienes jurídicos en conflicto. De modo, que so-
386
bre ia base de los tres ya requisitos enunciados el bien sal

vado tiene que tener la misma valía o entidad categorial que
el bien jurídico sacrificado (casos de matar para vivir o so
brevivir en situaciones de naufragios, incendios, escaladas
de nevados, etc.). La posibilidad de actuar conforme a dere
cho se halla aquí seriamente afectada y es lo que explica
que el derecho penal exonere de responsabilidad penal.
No pueden invocar esta causal quienes por sus especiales
posiciones de garante para el bien jurídico se hallan obliga
dos a soportar el peligro (capitán de barco que se va a pique
y se pone (el primero) a buen resguardo, seguridad de alto
funcionario en una balacera, padres que optan por salvarse
ellos dejando a su menor hijo que muera, etc. Igualmente la
norma penal le impide al sujeto invocar esta causal cuando
ha creado ia situación de peligro. Supuestos todos que pue
den ser comprendidos en los alcances atenuadores de res
ponsabilidad penal del artículo 21 del Código penal.
Obr^rpor fuerza física irresistibleNo es una causa de
justificación de la antijuridicidad del hecho sino de ausencia
de acción. La fuerza física irresistible tiene su causal en ac
tos de terceras personas que mediante violencia doblegan o
anulan la voluntad del sujeto (vis absoluta) o en la fuerza por
la cual la naturaleza hace sentir sus efectos a través del
sujeto lesionando bienes jurídicos penales valiosos. Así, la
externalidad (fuerzas externas al sujeto) es característica
esencial de la fuerza física irresistible. En ambos casos la
fuerza física irresistible anula, suprime la posibilidad de ac
tuar con voluntad, el agente es una marioneta en manos de
terceros o de la naturaleza que impone su poder, no desa
rrolla acciones u omisiones de relevancia penal, pudiendo si
en cambio ser objeto de instrumentalización.
Se produce fuerza física irresistible cuando el agente, sometido
a violencia o amenaza insuperable de vencer, causa una muerte
de tercera persona. Obra por fuerza física irresistible quien es
impulsado por un tropel de pandilleros contra las ventanas de
una tienda, destruyendo propiedad y lesionando a terceros. Igual
mente cuando un fuerte sismo hace perder el equilibrio a una
387
persona quien cae pesadamente y mata a un niño. Existen posi

ciones encontradas en la doctrina penal acerca de si la fuerza
física irresistible es una causal de justificación o de atipicidad.
Cuando la fuerza física -generalmente producida por tercera
persona- no es irresistible, esto es posee característica su
perable, vista en su situación concreta y con la persona con
creta puede, como señala Mir Puig, configurar un supuesto
de miedo insuperable (véase Santiago Mir Puig. Derecho
penal. Parte general, Octava edición, Buenso Aires, BdF,
2007, p. 210, 8/24 y 25) o en su defecto ser apreciada como
una atenuante de responsabilidad penal.
El caso fortuito, a diferencia de ia fuerza física irresistible no
tiene la necesaria vinculación causal de esta última, vale decir,
no vamos a encontrar en el caso fortuito acción de terceros
doblegando la voluntad del sujeto. Se presenta caso fortuito cuan
do acontecen resultados lesivos al bien jurídico al margen de
previsión alguna por parte del agente, por lo mismo inevitables;
no se debate aquí si era evitable o inevitable el suceso lesivo -
que puede ser objeto de análisis en la fuerza física irresistible por
acción de tercero- simplemente sucede sin que pueda el sujeto
intelectualizar lo probable del suceso ni anticipar cursos causales.
Derivar valoraciones de antijuridicidad o, lo que es peor, de
culpabilidad, a partir de la fuerza física irresistible y del caso
fortuito implicaría castigar con base a responsabilidad objeti
va, esto es, por la sola causación no subjetiva de un resultado
Obrar compei/do por miedo insuperable. Causal de ex
culpación específica que excluye culpabilidad. El miedo (es
tado psicológico caracterizado por la presencia de temor real
o imaginario de sufrir un mal que amenaza a la persona),
con su adjetivización de insuperable es un caso singular de
ausencia de comportamiento conforme a derecho, fundado
en intensos y anómalos procesos de motivación del com
portamiento de quien, colocado en una situación de peligro, no
puede autodeterminarse, conforme a la norma jurídica, por
el temor grave que le sobrecoge y perturba su lucidez men
tal, capacidad de discernimiento o juicio ante la probable le
sión de su bien jurídico, optando por afectar típicamente y
388
antijurídicameníe bienes jurídicos de terceras personas. No

es miedo insuperable el terror que anula la conciencia ni el
temor razonable y superable de ser objeto de un mal. Se
trata de un temor intenso, fuerte, considerable que actúa
sobre los centros mentales y de personalidad del sujeto.
El origen del mal que amenaza bienes jurídicos y que afecta
-creando una situación de miedo insuperable -en el caso
concreto, de una persona mentalmente sana, el proceso for-
mativo de su cognoscibilidad y voluntad, puede provenir de
acciones de terceras personas o de sucesos de la naturale
za. Son casos de miedo insuperable; quien amenazado con
disparos de arma de fuego entrega el dinero producto de la
venta diaria y que es del propietario del negocio; sujeto que
ante los efectos de un fuerte sismo baja las escaleras atro
pellando a una menor; persona que cede ante las exigencias
de los terroristas que le amenazan con matar a sus hijos e
incendiar su casa, si no les entrega determinados fármacos
del hospital.
El miedo insuperable, que debe ser analizado ex ante, con
la persona específica (no con el rasero del hombre prome
dio) y en el caso concreto, no es propiamente una causa de
inimputabilidad (anomalía síquica ni una grave alteración de
la conciencia o denominado también trastorno mental transi
torio), pues el agente no tiene suprimidas sus funciones
mentales, al poseer un minus de posibilidad de comporta
miento conforme a derecho (los denominados actos heroi
cos o de sacrificio, inexigibles en derecho penal), en el mar
co de una intensa perturbación emocional.
Actuar por disposición de ia iey en cumplimiento de un
deber o en ei ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
caigo. La norma penal ha reunido aquí tres permisos legales
para actuar legítimamente vulnerando bienes ajenos de terce
ras personas. En estos tres ámbitos generadores de exen
ción de responsabilidad penal se producen variados conflictos
de intereses jurídicos, que se mueven en la lógica de preser
var o lesionar. La solución del conflicto, con la correspondien
te lesión justificada, implica raseros de proporcionalidad en el
389
uso de la justificante, a ponderar o apreciar -en primera ins

tancia por el sujeto colocado en dichas situaciones de conflic
to, y en última instancia por el juez-, razón por la cual ella no
puede abarcar excesos o instrumentalizaciones (por ejemplo:
matar en cumplimiento de un deber, usar violencia o engaños
para garantizar el ejercicio de un derecho). La fuente que im
pide convertir al comportamiento típico en un hecho antijurídico
reside así en ia autorización legal, el cumplimiento del deber o
los alcances del derecho que le asiste al agresor legitimado
para vulnerar bienes jurídicos del afectado.
Actuarpor disposición de/a ley es una referencia abierta al
marco de normas jurídicas que fijan reglas de actuación y que
en cada caso específico deben ser cerradas por el intérprete
(fiscal o juez) para dar por configurada la eximente. La ley fija
atribuciones, competencias (desde las normas constituciona
les, para ios altos funcionarios, pasando por las leyes orgáni
cas, las leyes ordinarias y los reglamentos) que sustentan la
actuación del funcionario-servidor y también del particular, que
en el caso que suponga -su actuación- lesión a bienes jurídi
cos de terceros- no llega sin embargo a constituir comporta
miento antijurídico. Así, la ley establece las atribuciones del
ejecutor coactivo, de los fiscales y jueces, cuyos actos fun
cionales llegan a afectar intereses de terceras personas (em
bargos, pedido de prisión preventiva, condena a pena efecti
va). Cuando un Policía detiene a quien se halla en flagrancia
delictiva obra por disposición de la ley (pero también en cum
plimiento de su deber). Guando, el Juez apercibe al testigo a
asistir a declarar, obra por disposición de la ley.
Actuar en cumplimiento de un deber. Los comportamien
tos lesivos a los derechos de terceras personas que supon
gan cumplimiento del deber por parte de quienes realizan el
hecho típico, igualmente impide dar por configurada la
antijuridicidad del hecho. Así, el testigo que obligado a cumplir
con su deber de decir la verdad revela hechos que llegan a
afectar la situación jurídico-penal del procesado; el funcionario
encargado de denunciar la comisión de hechos delictivos y el
funcionario que aplica sanciones administrativo-disciplinarias.
390
igualmente cumplen con su deberes reglados, jurídicos. Lo

mismo acontece con ¡as autoridades del sistema penitencia
rio, al interior de los penales. Los efectivos policiales o milita
res (en situaciones excepcionales) pueden llegar a ejercitar
actos de coacción o fuerza sobre los ciudadanos, en el cum
plimiento de sus deberes, bajo condiciones de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad a la gravedad del caso con
creto.
Se discute la existencia por separado, esto es, la autonomía
de las causales «obrar por disposición de la ley» y «en cum
plimiento del deber», en la medida que se hallan íntimamen
te relacionadas, cuestionándose que se pueda obrar por dis
posición de la ley si ella no establece deberes de actuar. Lo
cual como resulta evidente y lógico implica que quien obra
por disposición de la ley lo haga también en cumplimiento de
sus deberes, con lo que se puede llegar a considerar que el
uso diferenciado de ambas eximentes resulta innecesario,
superfluo.
El ejercicio iegítímo de un derecho, oficio o cargo, que le
asiste a la persona natural (sujeto público o particular) y que
lesiona intereses jurídicos valiosos de terceros, supone un
efecto remisivo de la norma penal a las normas jurídicas que
en el ordenamiento jurídico nacional posibilitan el ejercicio del
derecho, oficio o cargo. Ejercerá legítimamente su derecho
quien realiza conductas no prohibidas a nivel de antijuridicidad.
Generalmente, esta exención, se localiza en el derecho a ia
libertad de expresión, información y difusión del pensamiento,
art. 2.4 de ia Constitución Política (con implicancias en afecta
ciones al honor: injurias, difamación): derecho de corrección en
el modelamiento educativo razonable de ia conducta y perso
nalidad del menor, por parte de los padres y tutores art. 423.3
del Código Civil (con implicancias en actos restrictivos de liber
tad, estima personal y maltratos físicos): derecho a denunciar
delitos (con implicancias en la comisión típica del delito de de
nuncia mendaz, art. 402 del Código penal), derecho de reten
ción de bienes muebles dei deudor, art. 1123 y 1127 del Código
Civil (con implicancias en la comisión típica de apropiación ilícita):
391
Artículo 20°. ■Fidel Rojas Vargas
las defensas posesorias, art. 920 del Código Civil (contra el

usurpador de inmuebles y poseedor de facto), el derecho de
huelga, art. 28 de la Constitución Política (con implicancias en
el hecho típico de abandono del servicio o cargo y la continui
dad de ia actividad económica): el derecho ai arresto ciudada
no, art. 260 del Código Procesal Penal de 2004 (con implicancias
en la libertad ambulatoria del afectado que ha cometido un pre
sunto delito). No forman parte de esta eximente el derecho a la
legítima defensa ni el derecho a efectuar acciones salvadoras
en el marco del estado de necesidad justificante.
Ei ejercicio del oficio o cargo, comprendido en ia eximente, da
cuenta de las posibilidades de acción lesiva que le asiste, en ei
marco de sus facultades, a determinados profesionales, técni
cos o a las personas que ocupan cargos en la administración
pública o privada y que pueden llegar a lesionar bienes jurídicos
valiosos de terceras personas (notarios, profesionales de la
salud, abogados, periodistas, contadores, ingenieros, adminis
tradores, gerentes, custodios de bienes, maestros de niños,
instructores policiales militares, deportes de riesgo -boxeadores,
futbolistas-, etc.). En ei caso de los deportes de riesgo, el aná
lisis del consentimiento es igualmente una vía interpretativa po
sible para justificar la eximente de responsabilidad penal.
Obra por orden obligatoria de autoridad competente,
expedida en ejercicio de sus funciones
Esta causal de justificación hace alusión a lo que en doctrina
y jurisprudencia se conoce como ia obediencia debida, que
en un estado constitucional democrático se encuentra rodea
da y exigida de una serie de mínimos que la hagan razonable
mente invocable, en tanto causal de exención de responsabi
lidad, y que permitan al sistema de la administración pública
encontrar viabilidad. No está demás considerar que la admi
nistración pública se desarrolla con base al cumplimiento de
órdenes, que llegan a afectar bienes jurídicos de terceros, sin
lo cual el sistema jurídico y social colapsaría. No acatar las
órdenes dictadas (no solo las obligatorias) supone, como es
inmediato admitirlo, la posibilidad de comisión del delito de
desobediencia (art. 368 del CP). Con la presente causal no
392
se debate el no cumplimiento de órdenes sino su cumplimien

to, en tanto dicho comportamiento se ajusta a condiciones de
no antijuridicidad.
Sobre la naturaleza de esta causal, además de la posición
dominante de constituir una causal de justificación, existe en
el ámbito doctrinario posiciones dispares. Así para algunas
posiciones constituye una causal de no exigibilidad, esto es,
de no culpabilidad: para otras, se trata de una casual de
atipicidad (sobre todo en el cumplimiento de la orden por la
existencia de deberes).
Se exigen determinados requisitos para dar por configurada la
obediencia debida: (i) Una relación de subordinación funcional
(generalmente jerárquica pero excepcionalmente no necesa
ria ni siempre jerárquica ni institucional) entre quien cumple la
orden obligatoria en relación a quien la da. Esta relación de
subordinación, en un marco de excepcionalidad, plantea el
caso de que órganos de mayor jerarquía o entidad institucional
tengan que cumplir órdenes de órganos jerárquicamente infe
riores, por ejemplo la orden de restitución en el cargo que puede
dar un colegiado superior (actuando como órgano de control
constitucional) contra los funcionarios del Consejo Nacional de
la Magistratura; (ii) Que el órgano de quien surge la orden po
sea competencia por atribuciones para dictarla, y de ser el caso
se satisfaga el cumplimiento de formalidades: asimismo, que
la persona a la cual se dirige la orden tenga competencia para
cumplirla: (iü) Que el contenido de la orden, en tanto manda
miento para obrar típicamente, tenga un mínimo de apariencia
de legalidad, esto es, que la orden no sea manifiestamente
antijurídica, pues estas últimas no obligan, en puridad, a obe
decer, más allá del conflicto que las mismas coloquen al obli
gado a cumplirlas. No se trata, propiamente, de obediencia a
órdenes legales, pues ello supone un cumplimiento regular de
deberes o mandatos, constituyendo comportamientos confor
me a derecho. Tampoco se trata de obediencia a órdenes
manifiestamente antijurídicas, pues ello coloca al agente en la
misma situación del sujeto que da la orden antijurídica. En
suma, obra por orden obligatoria de autoridad competente en
tanto eximente de responsabilidad penal, quien obedece ór
393
denes antijurídicas que puestas en su conocimiento (destina

tario encargado de cumplirlas o ejecutarlas) poseen aparien
cia de no antijuridicidad.
Como bien anota Santiago Mír Puig (Derecho penal. Parte
general, octava edición, Buenos Aires, BdeF, 2008, p. 504),
el cumplimiento de la orden no manifiestamente antijurídica
no significa que quede excluida ia antijuridicidad de la orden
y la responsabilidad penal del superior, dado que éste ac
tuando como autor mediato utiliza ai subordinado como ins
trumento para causar la lesión.
A diferencia de otras legislaciones penales la peruana ha res
tringido la obediencia debida al ámbito de la administración
pública en sentido amplio, incluyendo el militar. No obstante,
cabe apreciar situaciones de obediencia debida en el ámbito
privado empresarial e incluso doméstico, las que resultan ab
sorbidas por el cumplimiento del deber. La legislación priva
tiva militar no contempla la obediencia debida como eximente
de responsabilidad penal (art. 17 del Código Penal Policial-
Militar), sin embargo ha sido enfática, en varios dispositi
vos de su Título Preliminar, en hacer alusión ai deber absoluto
de obediencia generado por razón de disciplina y subordina
ción. Es particularmente ilustrativo al respecto, la siguiente
regulación (art. XIV. C): «.Todo superior debe mantener,
por todos los medios posibles su autoridad sobre sus su
bordinados. Cualquiera que sea su grado o la dificultad que
se le presente se halla absolutamente obligado a exigir la obe
diencia y el respeto que le son debidos, la estricta ejecución
de sus órdenes (...). No es razonable admitir - contra ia ro
tunda y criticable norma rectora del Código de Justicia Militar-
que a los subordinados obligados a cumplir órdenes con apa
riencia de legalidad no les asista la eximente de obediencia
debida. Que el cuerpo jurídico normativo penal militar no lo
contemple como tal no impide que desde el Código penal di
cha eximente sea plenamente vigente. En el caso de cumpli
miento -por parte del subordinado- de órdenes declaradamente
antijurídicas en condiciones de inexigibilidad de comportamiento
conforme a derecho, (que se explica por la naturaleza del de
394
ber absoluto de subordinación), estaremos ante supuestos de

ausencia de culpabilidad, lo cual supone analizar, previamen
te, el grado de compulsión de la voluntad del agente que eje
cuta órdenes antijurídicas imposibles de superar.
Actuar con e¡ consentimiento válido de! titular de un bien
Jurídico.
Esta causal de exoneración de responsabilidad penal -sobre
cuya naturaleza jurídica la doctrina se divide entre una causal
de no antijuridicidad o de atipicidad, o aplica una u otra según el
caso concreto- solo procede ante bienes jurídicos disponibles o
susceptibles de negociación en su afectación o lesión por parte
de su titular, no así en el caso de bienes jurídicos colectivos,
institucionales o que afecten la dignidad humana (ambiente, tran
quilidad pública, administración pública, vida, humanidad, etc.).
Ello resulta plenamente razonable y da cuenta de la naturaleza
fragmentaria y de última ratio del derecho penal, que privilegia
ia libertad de disposición y acepta la renuncia del titular de un
bien jurídico disponible. La vida en nuestro ordenamiento jurídi
co en ningún caso es disponible o negociable.
Los bienes jurídicos que su titular puede consentir en su afec
tación, con implicancias de exención de responsabilidad pe
nal, son por orden de importancia el patrimonio (a excepción
del patrimonio público), la integridad física (lesiones -deporti
vas-, esterilizaciones voluntarias, donación y trasplante de
órganos, vasectomías), y la libertad (de locomoción, domici
liaria). Es decir, bienes jurídicos renunciadles en su tutela por
su titular, ya sea que el comportamiento «agresor» adolezca
de elemento típico o que se halle justificado, por fuera de los
cuales no cabe admitir eficacia en otros bienes jurídicos.
Son requisitos para admitir la causal de consentimiento libera
dor de responsabilidad penal en el marco de bienes jurídicos
disponibles: (i) persona mayor de 18 años con capacidad de
consentir, esto es, no afectada por ninguna causal de
inimputabilidad y con posibilidad de discernir sobre las
implicancias de su acto de consentimiento; (ii) Ser titular del
bien jurídico disponible y expresar consentimiento o adoptar actos
que hagan reconocible dicha aceptación; cabe en determina
395
Artículo 20|O •Fidel Rojas Vargas
dos casos admitir un consentimiento presunto (siempre que

los efectos de la'acción lesiva repercuta en beneficio de la per
sona ausente, no presente o que se halla inconsciente, debien
do someterse ello.a un pronóstico de apreciación ex ante acer
ca de que dicha persona consentiría): (iii) El acto de consenti
miento debe ser anterior o concomitante a la acción reputada
de típica o ilícita; (i) Inexistencia de coacción (violencia o ame
naza) error o engaño que afecten la libertad de consentir.
E!persona! de las Fuerzas Armadas y de ¡a Policía Nacio
nal, que en el cumplimiento de su debery en uso de sus
armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte.
Causal de justificación que se fundamenta en el cumplimiento
del deber por parte de los efectivos de las Fuerzas Armadas y
policiales integrantes de dos Sectores importantes de la Admi
nistración Pública. Rigen las indicaciones señaladas al estu
diar esta causal en su sentido genérico, que aquí adquiere
especificación no solo por la condición de los portadores del
deber (militares y policías) sino por el supuesto específico del
uso de armas u otro medio de defensa que llega a causar
lesiones o muerte. Por lo mismo, la situación de conflicto de
intereses entre aquellos de naturaleza pública y la de particu
lares que se hallen inmersos en la comisión de delitos de na
turaleza grave (por lo general violentos) y el conocimiento de
dicha situación conflictiva por parte de los citados efectivos
deberá hallarse sometidos a los criterios de necesidad,
razonabilidad y racionalidad de las medidas lesivas adopta
das, lo cual supone una labor de ponderación ex ante por di
chos efectivos y una labor ex posf de apreciación, igualmente,
ex ante, por parte del operador jurídico, a fin de evitar aplicar
ia justificante en casos de excesos o desbordes arbitrarios.
Era propio de esta causal (hasta antes de producirse la re
forma introducida por la Ley N’ 30151 (13/01/2014), y ade
más lo que le diferenciaba del genérico cumplimiento del
deber, la determinación remisiva del ejercicio de la fuerza
letal conforme a ley y los reglamento sobre el uso de armas
de fuego. Lo que permitía, pese a lo discutible de esta cir
cunstancia, establecer criterios normativos de razonabilidad
396
y ponderación práctica. La supresión, a principios del 2014

del uso de armas conforme a lo dispuesto por la normativa
reglamentaria complicó la interpretación de esta causal de
exoneración de responsabilidad penal, dada la extrema aper
tura de la justificante que ia puede tornar instrumentalizable
para justificar también excesos o delitos comisibles a su
amparo por efectivos policiales o militares.
En realidad resulta cuestionable -por innecesario- este tipo
de disposiciones en ia parte general del Código penal.
Causas eximentes de responsabilidad penal

Artículo 20".- Está exento de responsabilidad penal:
1. El que, por anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción,
que afectan gravemente su concepto de la realidad, no
posea la facultad de comprender el carácter delictuoso
de su acto o para determinarse según esta compren
sión;
2. El menor de 18 años (*);
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de
terceros, siempre que concurran las circunstancias si
guientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para im
pedirla o repelerla. Se excluye para la valoración
de este requisito el criterio de proporcionalidad de
medios, considerándose en su lugar, entre otras cir
cunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agre
sión, la forma de proceder del agresor y los medios
de que se disponga para la defensa (**).
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la
defensa;
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro
modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la
397
libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destina

do a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre
que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos
en conflicto afectados y de la intensidad del peli
gro que amenaza, el bien protegido resulta predo
minante sobre el interés dañado; y,
b) Cuando se emplee un medio adecuado para ven
cer el peligro.
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro
modo, que signifique una amenaza para la vida, la
integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una
persona con quien tiene estrecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírsele
que aceptase o soportase el peligro en atención a las
circunstancias; especialmente, si causó el peligro o es
tuviese obligado por una particular relación jurídica.
6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente
de un tercero o de la naturaleza;
7. El que obra competido por miedo insuperable de un
mal igual o mayor;
8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento
de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo;
9. El que obra por orden obligatoria de autoridad com
petente, expedida en ejercicio de sus funciones;
10. El que actúa con el consentimiento válido del titular
de im bien jurídico de libre disposición.
11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, que en el cumplimiento de su deber y en uso
de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones
o muerte (***)
398
D. Ley N° 25564: Artículo 20°.- está exento de responsabilidad penal;

(...)
2. El menor de 18 años, con excepción de aquel que sea autor o
haya participado en hechos tipificados como delito de terrorismo,
en cuyo caso deberá ser menor de 15 años. (13-06-92).
Ley N° 27936: [Se restituye el literal b] Artículo 20°.- Está exento
de responsabilidad penal:
3.
(...)
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla
Decreto Legislativo 982: Artículo 1°,
11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional,
que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en
forma reglamentaria cause lesiones o muerte (22-7- 2007).
(*) inciso restituido a su texto original por el Artículo 3° de la Ley N o
26647 del 21 de abril de 1995.
(** ) Literal modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 27936, publicada el
12 de febrero del 2003.
(** *) Inciso modificado por el artículo único de ia Ley N° 30151 del 13/01/
2014. Dicho inciso había sido incorporado por el artículo 1° del
Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22-07-2007.
Sumario: a) Inimputabilidad: definición. 1. Anomalía psíquica,
esquizofrenia paranoide. 2. Dudas judiciales sobre el estado de enajenación
mental del procesado. 3. Retardo (retraso) mental. 4. Alteración de la
conciencia: emoción violenta. 5. Estado de ebriedad, b) Minoría de edad, c)
Legítima defensa. 1. Formulación general. 2. Agresión ilegítima. 3.
Racionalidad de la respuesta. 4. Legítima defensa imperfecta. 5. Inexistencia
de legítima defensa, d) Estado de necesidad justificante, e) Otras causas de
justificación. 1. Obrar por disposición de la ley. 2. Obrar en cumplimiento
de un deber. 3. Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, f)
Obediencia debida, g) Consentimiento, h) Causación de muerte o lesiones en
cumplimiento de su deber por parte de militares y policías, i) Causas de
exculpación. 2. Miedo insuperable.
Jurisprudencia
a) Inimputabilidad: definición
512.«CorLforme lo ha establecido la doctrina contemporánea, la

imputabilidad es la capacidad psíquica de culpabilidad y por consi
guiente su ausencia impedirá que opere ia exigibilidad y el reproche;
399
Artículo 20¡o ■Fidel Rojas Vargas
que aquel sujeto que comete un injusto penal en estado de

inimputabilidad, no’ exhibe ninguna disposición interna contraria a la
norma, por lo que no es posible reprocharle su decisión; sin embargo,
debemos reconocer que existen grados de reprochabilidad puesto que
siempre hay grados de autodeterminación, que corresponde al Dere
cho penal establecer cuáles son los límites en los que desaparece la
exigibilidad».

Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima,
1997, p. 85.
CUADRO SICÓTICO AGUDO. MADRE QUE MATA A SUS

HIJOS; FALTA DE CAPACIDAD PENAL. REACCION DEL SISTE
MA PENAL, COLEGIADO PENAL SUPREMO CONSIDERA ERRÓ
NEA LA TESIS DE LA DEFENSA DE EXENCIÓN DE RESPONSA
BILIDAD PENAL
513. « No existe cuestionamiento respecto a que la procesada
preparó el crimen de sus hijos, motivada por problemas familiares, lo
que se corrobora con la redacción de un manuscrito, en el que expli
caba su decisión y pedía perdón, y que además intentó suicidarse
para lo cual ingirió sustancias tóxicas, y durante el proceso judicial se
infligió cortes en los brazos. Los informes de los exámenes periciales
psicológicos y siquiátricos efectuados a la encausada, concluyeron que
padece de un cuadro sicótico agudo, que presentaba desde hace seis
meses antes de ocurridos los hechos, y que debía recibir medicación
continua en un sanatorio mental. Este cuadro siquiátrico no ha
mejorada en el tiempo, como se establece en el informe médico res
pectivo, en que se recomendó continuar su hospitalización en un cen
tro de atención para enfermos mentales. Al efectuar el análisis sobre
la culpabilidad del agente, la sentencia concluyó que la acusada no
tiene capacidad de reproche. Es decir no tiene aptitud para compren
der el carácter delictuoso de su comportamiento, circunstancias que
establecen la concurrencia de la anomalía psíqtiica, con lo que se de
terminó su inimputabilidad, condición que implica la aplicación de
una medida de seguridad. Al respecto, cabe señalar que las alteracio
nes o perturbaciones psíquicas constituyen una causa de inimputabilidad,
porque la persona que las sufre carece de capacidad para compren
der la advertencia prohibitiva efectuada por la norma, no se motiva
en la misma para evitar las acciones proscritas por el derecho, por lo
400
cual carece de culpabilidad. En este contexto no es posible la imposi

ción de las penas previstas en el ordenamiento (privativas de libertad,
restrictivas de la libertad, limitativas de derechos), sino de una medi
da de seguridad que tiene naturaleza distinta a aquellas y que se apli
ca a una persona en función de su peligrosidad y del hecho cometido,
cuando se puede prever la probable comisión de nuevos actos que
serían delitos si los practicara un inimputable. Por tanto la pretensión
de la defensa de la procesada, en cuanto argumenta que la condición
de inimputable de su defendida es causa suficiente para considerarla
exenta de responsabilidad penal, es incorrecta; por cuanto declara su
inimputabilidad, no se le ha impuesto pena, pero sí reparación civil,
que corresponde ser atendida por el llamado por ley. No se deja de
lado que la procesada no ha reaccionado ante el tratamiento efectua
do, su estado de salud mental y la gravedad de los hechos cometidos
reflejan un latente estado de peligro, ante el cual se debe de reaccio
nar e imponer una alternativa prevista en la ley penal, en pos de
curación, tutela y rehabilitación».
Ejecutoria Suprema del 20/3/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*’O

2574-2013 APURIMAC, Juez supremo ponente: Salas Arenas.
TRASTORNO PSICÓTICO CRÓNICO CON SÍNTOMAS

PARANOIDES NO EXONERA DE RESPONSABILIDAD PENAL
514. «De acuerdo a los informes médicos actuados, el procesa
do adolece de enfermedad mental, sin embargo, de acuerdo a las
diligencias practicadas en el nuevo juicio oral, existen elementos de
juicio que demuestran que el encausado en mención presenta un
trastorno psicótico crónico con síntomas paranoides activos, sin que
ello constituya una anomalía psíquica que permita declarar su exen
ción de responsabilidad; que aún cuando la evaluación psiquiátrica
concluye que el procesado presenta trastorno psicótico crónico, ello
no lo exime del comportamiento que observó, por cuanto haber re
cogido el dinero remitido a través de una empresa y depositado una
alfombra de alpaca y una azafate conteniendo clorhidrato de cocaí
na, hace reprochable su conducta dentro de la categoría que permi
ta su responsabilidad disminuida, lo que evidentemente tiene conse
cuencias en la atenuación de pena».
y superiores, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 97.
401
515. «Revisados los autos se advierte que el Colegiado ha decla

rado inimputable al’ referido justiciable, sin haber previamente esta
blecido su responsabilidad penal o inocencia de los cargos
incriminados; en cuyo primer caso, éste sería sujeto a una medida de
seguridad de intemamiento, caso contrario debería absolvérsele de
conformidad al artículo 284 del Código de Procedimientos Penales».
NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la
Criminología y Ciencias Penales, luris Consulti Editores, Editorial
INIMPUTABLE CONDENADO A SEIS AÑOS DE INTERNA-

MIENTO EN UN CENTRO DE HOSPITALIZACIÓN DE SALUD
MENTAL A DESIGNAR POR EL INPE
516. «La copia de la historia clínica (21/2/2006) remitida por

el centro de salud mental concluye que el encausado presenta sínto
mas compatibles con un síndrome depresivo, alteraciones vitales
afectivas de pensamiento e ideas suicidas de evolución crónica, sín
tomas sicóticos comportamentales, delirantes y alucinatorios, diag
nosticando: síndrome de dependencia múltiples drogas, trastorno
depresivo recurrente o crónico grave, trastorno psicótico crónico a
ser especificado. La copia del informe médico (15/5/2006), diag
nosticó trastorno de personalidad disocial limítrofe. El protocolo de
pericia psicológica (8/3/2008) arrojó como conclusiones; inteligen
cia con indicadores de deterioro cognitivo, personalidad disocial,
sintomatología asociada al síndrome de abstinencia y dependencia
psicológica a sustancias psicoativas, con reacción ansiosa; y la eva
luación psiquiátrica (6/2/2009), concluye que el encausado es un
paciente dependiente de sustancias con rasgos de personalidad
disocial y limítrofe, presenta alteraciones en funciones mentales su
periores con actual sintomatología psicótica, concluyendo que pre
senta trastorno psicótico no especificado con probable etiología, soli
citando tratamiento y vigilancia permanente; pericias ratificadas por
sus suscriptores, quienes precisaron que el-encausado presentaba
alteraciones psicóticas visuales y auditivas no claras, refiriendo que
tienen trastorno sicótico que puede ser por consumo de sustancias
tóxicas, que presenta desorientación en tiempo, alucinaciones y me
moria alterada; siendo una persona que no tiene capacidad para
402
Del hecho punible -Artículo 20|O
discernir, requiriendo tratamiento permanente y de por vida, des

cartando todo tipo de posibilidad que el encausado esté fingiendo
dado la existencia de trastorno psicótico, por lo que este Tribunal
Supremo considera que la decisión adoptada por la Sala Superior
de condenarlo por delito de posesión de droga para el Tráfico ilícito
a seis años de internamiento en un centro de hospitalización de sa
lud mental a designar por el INTE se encuentra conforme a ley».

VOCAL PONENTE: Barandiarán Dempwolf, Roberto, Gaceta Penal, t.
17, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 119.
1. Anomalía psíquica, esquizofrenia paranoide

517. «Procede absolver al inculpado del delito de lesiones graves,
al comprobarse que es una persona inimputable al sufrir de enferme
dad mental conocida técnicamente como esquizofrenia paranoide, cua
dro clínico en el cual el individuo conversa solo, tiene alucinaciones,
cree que lo atacan, intentan agredir o insultan; lo que explica su carác
ter agresivo como reacción; bajo tales circunstancias el sujeto no tiene
capacidad de culpabilidad y por consiguiente no puede ser responsable
penalmente de sus actos, por más de que éstos sean típicos y antijurídicos;
siendo la pena en tal contexto una institución inútil, ya que el desqui
ciado mental no puede ser objeto de resocialización sino de tratamiento
médico terapéutico a través de una medida de seguridad».
de Junín, del 30 de septiembre de 1996, Exp. N° 1400-95. Academia
DE LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 289.
518. «El acusado se halla exento de responsabilidad por ano

malía mental, en mérito al Dictamen pericial de psicología forense y
pericia psiquiátrica ratificada en audiencia pública, que concluye
señalando que presenta episodios depresivos grave con síntomas
sicóticos que conlleva que altere sus facultades, haciendo que pierda
contacto con la realidad, requiriendo tratamiento especializado».
de Lima del 20 de agosto de 1995, Exp. N° 972-95.
DEPRESIÓN Y SÍNTOMAS PSICÓTICOS

519. «Constituye causal de exención de responsabilidad penal
el hecho de que el acusado presente un cuadro depresivo grave con
403
síntomas psicóticos, disponiéndose la medida de seguridad de trata

miento ambulatorio».
Ejecutoria Suprema del 05/02/97 (Sala C), Consulta N° 4652-96.
p. 145.
ESQUIZOFRENIA PARANOIDE
520. «El Colegiado ha tomado convicción, en los debates orales
de que el agente es inimputable, ya que no es capaz de responder de
sus actos, debido a su enfermedad mental «esquizofrenia paranoide»
de carácter crónico e irreversible, hallándose incapacitado para dis
tinguir el mal del bien, apreciar el carácter de sus actos y responder
por los mismos; conforme se acredita con el informe médico, los reco
nocimientos legales e informe psicológico debidamente ratificados,
además de la historia clínica alcanzada a esta Sala; por lo que se hace
pasible de aplicarle una medida de seguridad curativa adecuada».
de lea del 17 de mayo de 1999, Exp. N° 011-98.Academia de la
TRASTORNO ESQUIZOFRÉNICO NO ES IGUAL A ESQUIZO

FRENIA PARANOIDE
521. «El acusado presenta xm cuadro psiquiátrico de trastorno
esquizofrénico que le producen alteraciones del pensamiento, situa
ción que si bien es cierto no le convierte en tm inimputable, pero si
atenúa su responsabilidad, según lo previsto en el artículo 21° del
Código Penal y de acuerdo a cuya circunstancia se le debe atenuar
la pena».
Ejecutoria Suprema del 28/8/1999, Exp. N° 5051-98-ANCASH.
y superiores, Jurista editores, Lima, 2002, p. 258.
GRAVES ALTERACIONES Y DESEQUILIBRIO MENTAL

522. «Por las consideraciones señaladas se establece que el acu
sado adolece de graves alteraciones o desequilibrio mental, que ado
lecía incluso antes de la perpetración del delito de homicidio que se
le imputa, de lo que se colige que al momento en que cometió dicho
delito no tenía capacidad de discernimiento cabal de sus actos, ha
biendo incluso empeorado su salud mental al no haber recibido tra
404
tamiento continuo; por lo que de conformidad con lo dispuesto por

el inciso primero del artículo 20 del Código Penal declararon
inimputable y exento de responsabilidad penal al acusado».
Sentencia de la Sala Penal de Huancayo de la Corte Superior de
Justicia de Junín del 17 de abril de 1997, Exp. N° 885-93.
TEMPERAMENTO INELUENCIABLE NO ES ANOMALÍA PSÍ

QUICA
523. «El temperamento influenciable y las características de una
edad pre puberal, según el peritaje psiquiátrico, no afectan la luci
dez, orientación en el tiempo, espacio y persona, por lo que dichas
circimstancias no constituyen anomalías psíquicas, o grave altera
ción de la conciencia ni alteración de la percepción».
Ejecutoria Suprema del TI/3,/99, R.N. N° 187-99-LA LIBERTAD.
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprzídencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima,
2002, p. 275.
ESQUIZOFRÉNICO PARANOIDE HABITUAL EN EL DELITO
524. «Se ha acreditado fehacientemente la autoría del evento
delictivo imputado al procesado, apreciándose asimismo del cuadro
clínico que el citado encausado padece de esquizofrenia paranoide,
enfermedad mental que lo incapacita para distinguir el mal del bien,
lo cual se desprende del carácter de sus actos, como aparece de los
informes psiquiátrico y psicológico, la historia clínica, y las copias
certificadas del expediente; así como el certificado de antecedentes
penales, mediante el cual se aprecia que el procesado fue sentencia
do anteriormente por delito de corrupción de menores y contra el
pudor, lo que demuestra la habitualidad del acusado en este tipo de
delitos, llegándose a la conclusión que el procesado es inimputable;
por lo que se hace pasible de una medida de seguridad curativa
adecuada hasta su total recuperación».
Ejecutoria Suprema del 1/60/2004, R.N. N° 437-2004-MOQUEGUA.
LESIÓN ORGÁNICA CEREBRAL, TRASTORNO ESQUIZO
FRÉNICO DELUSIONAL ORGÁNICO
525. «Que conforme es de verse, de la evaluación psiquiátrica,
se concluye que dicho procesado presenta trastorno esquizofre-
405
Artículo 20|O -Fidel Rojas Vargas
rdforme delusional orgánico y requiere evaluación y tratamiento en

institución especializada; pericia que al ser ratificada, los especialis
tas señalaron que el examinado presenta un trastorno mental que
tiene dos componentes, uno orgánico, es decir, que tiene lesión or
gánica cerebral demostrable, y dos, tiene alteraciones en el funcio
namiento del cerebro como consecuencia de dicha lesión, esto es esta
persona tiene el cerebro con alteraciones donde se juntan los dos
componentes, tiene alterado no sólo el pensamiento, porque se sien
te perseguido, acosado, etc., sino también, tiene alterada la percep
ción porque ve o escucha cosas donde no las hay, entonces está alte
rada la voluntad, la conciencia, la percepción y el pensamiento; no
se da cuenta perfectamente de lo que hace, no logra entender lo que
es bueno o malo, le da lo mismo si hubiera matado a alguien, lo
describiría con lujo y detalle, porque para él es un hecho común que
no reviste la magnitud que le da el tipo penal o moral que tiene una
persona normal. Por eso el procesado es una persona peligrosa que
debe recibir un tratamiento en una institución especializada para
que el daño no sea mayor; que para fijar el tiempo de internación
del procesado se debe tener en cuenta la peligrosidad delictual del
agente, la gravedad del hecho cometido y los delitos que probable
mente cometería si no fuera tratado; que según las conclusiones de
la evaluación psiquiátrica se diagnostica peligrosidad potencial deri
vada y conexa con la enfermedad que padece dicho procesado,
enfatizando que ella puede controlarse prudencialmente con un tra
tamiento psiquiátrico adecuado».
Ejecutoria Suprema del 16/3/2005. R.N. N° 104-2005-
AYACUCHO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente
penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006, pp. 140-141.
2. Dudas judiciales sobre el estado de enajenación mental

del procesado
DUDAS SOBRE CARENCIA DE VOLUNTAD PARA
AUTODETERMINAR COMPORTAMIENTO POR PRESENCIA DE
ANOMALÍAS PSÍQUICAS
526. «Que conoce esta Suprema Sala el presente proceso por
haber interpuesto recurso de nulidad la señora fiscal Superior con
tra la sentencia que declara la inimputabilidad del justiciable; que,
la resolución final materia de grado se fundamenta principalmente
406
en la carencia por parte del justiciable de la capacidad volitiva de

sus actos, generada por la presencia de anomalías psíquicas que lo
incapacitarían para autodeterminarse, sin embargo, se advierten di
versas circunstancias que inciden en que tal confusión no sea cate
górica, ni determine la irresponsabilidad establecida en el inciso pri
mero del artículo 20 del Código Penal, así, deben de observarse los
siguientes aspectos que rodean el acto criminal submateria, como
los resultados del examen psicológico y la pericia psiquiátrica; a) La
predisposición de su accionar, dirigida hacia personas quienes carecen
de las facultades de disposición de sus actos, en el caso concreto
buscar a una menor de edad; b) La adopción del método del convenci
miento, tanto en los actos preparatorios como en la ejecución del
acto criminoso, pues como refiere la agraviada el procesado le había
prometido casarse con ella; c) La adecuación del ambiente propicio para
el despliegue del acto criminal, apreciándose que el sujeto activo con
dicionó su accionar a un momento en que la madre de la menor se
retirara; d) La formulación de una coartada para atribuir a otro la
autoría del embarazo, indicándole a la menor que no dijera la ver
dad porque iría preso y al salir la mataría, así como que echara la
culpa a quien vendía dulces frente a su colegio; e) La negativa obsti
nada respecto a la violación de la menor y la paternidad del hijo pro
ducto del acto sexual, probándose científicamente ser el padre bioló
gico de dicha prole; f) La existencia de puntos disímiles entre los resul
tados de los exámenes psicológico y psiquiátrico, pues mientras el pri
mero establece que es normal pero con rasgos psicopatológicos, que
en un estado normal es capaz de discernir, en el segundo se señala
que su conducta se encuentra dentro del trastorno sádico de su per
sonalidad, que estas personas muestran conducta agresiva y cruel;
consecuentemente es preciso efectuar una nueva apreciación global
y sistemática de los factores indicados».
Ejecutoria suprema del 28/1/2003, R.N. N° 1100-2002-CAÑETE.
(2001-2005), t. I, Instituto peruano de Criminología y Ciencias
p. 414.
APARENTE ENAJENACIÓN PLANTEADA EN JUICIO ORAL

527. «Es de observar que en autos no existe documento médico
alguno que haga inferir que el procesado tuviera deteriorada su salud
mental; por el contrario, existe un protocolo de pericia psicológica.
407
practicada al acusado, el mismo que concluye que «no se aprecian

indicadores psicopatológicos que interfieran en la percepción de su
realidad»; diagnóstico que resulta acorde con el comportamiento mos
trado por el mencionado acusado durante la investigación preliminar
y judicial así como en el juicio oral, donde, conforme a las actas de
audiencia, se desenvolvió con naturalidad, respondiendo a las
interrogantes formuladas por el fiscal y vocales superiores; no apre
ciándose, de la revisión de los actuados, que el encausado o su defen
sa hubiesen solicitado la actuación de una pericia siquiátrica para
determinar la salud mental del implicado, advirtiéndose en cambio
que la supuesta enajenación mental aducida por el impugnante fue
mencionada recién al momento de formular su alegato final».
Ejecutoria Suprema del 1/4/2008, R.N. N° 84-2008-LAMBAYEQUE.
VOCAL PONENTE; Calderón Castillo, Gaceta penal y procesal penal,
t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 80.
3. Retardo (retraso) mental

PRECISIONES SOBRE EL RETARDO MENTAL LEVE
528. «Respecto a la anomalía psíquica «retardo mental leve», es
pertinente resaltar varios aspectos; a) que se trata de una causa de
inimputabilidad que se presenta cuando el agente infractor al mo
mento del hecho carece de capacidad suficiente, por incapacidad
mental, para comprender la criininalidad del acto y para conducirse
de acuerdo a esa comprensión; que, desde luego bajo el punto de
vista estrictamente jurídico, lo relevante es determinar si el sujeto puede
o no entender el injusto de su actuar y, enseguida, si puede o no
adecuar su conducta a ese conocimiento; b) que la disminución relati
va de esa capacidad no significa que desaparece totalmente la res
ponsabilidad penal, pero sí influye en la determinación judicial de la
pena; c) que, en este último caso, se tiene que analizar su presencia en
la determinación del comportamiento del sujeto activo del delito y
tendrá que flexibÜizarse su aplicación en determinados casos para no
incurrir en generalizaciones inadecuadas, que conlleven a disminuir
sanciones significativamente y se afecte la real capacidad del inculpa
do; por lo tanto, es necesario que en cada situación se analice el grado
de afectación en el fuero interno mental del presunto infractor, para
ver si ha cambiado su estado psíquico, y el efecto de la anulación de
sus capacidades volitivas y cognitivas; d) que, para el efecto, se debe
verificar la naturaleza que precede a la disminución mental y si la
408
afección se encuentra en relación causal con el hecho imputado, pues

su incidencia en la estructura cerebral puede estar proyectada sobre
determinados aspectos, en tanto solo logra trastocar áreas de apren
dizaje o se proyecta sobre comportamientos delictivos; e) que, en ese
contexto, el juicio sobre su presencia se debe realizar mediante un
método comparativo que partirá de la comprobación del grado de
relevancia de la enfermedad mental, para establecer luego si es posi
ble afirmar, en el caso concreto, una modificación profunda de la psi-
quis y en qué medida, que supere los límites de la normalidad y que a
su vez, haya afectado la capacidad de obrar con sentido».

N°2645-2010-LIMA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta
penal. Tomo 33, Marzo 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 107.
COLEGIADO SUPREMO VALORA INFORME PSICOLÓGICO

QUE ARROJA, POR PARTE DEL PROCESADO, EDAD MENTAL
DE 10 AÑOS Y CONSIDERA QUE ES MÁS DETERMINANTE PRIN
CIPIO DE INMEDIACIÓN POR EL QUE LLEGA A PERCIBIR QUE
EL PROCESADO DISTINGUE ENTRE LO BUENO Y LO MALO
529. «La defensa técnica del encausado, en su escrito de formu
lación de agravios, alega (...) que el informe psicológico concluye
que su patrocinado tiene retardo mental con una edad cronológica
de diez años (...). Se debe tener en cuenta que el citado informe
psicológico no es determinante ni contimdente para la emisión de
una sentencia, toda vez que por el principio de inmediación es nece
sario que todos los sujetos procesales reciban la prueba de una ma
nera directa, inmediata y simultánea. Es necesario que las pruebas
lleguen al ánimo del juzgador sin alteración alguna; pues a la hora
de recibir la prueba, el juez debe estar en comunicación directa con
los demás sujetos del proceso; se aplica la regla de la oralidad en la
fase del juicio para hacer efectiva dicha inmediación; obviamente,
ello implica una amplia discrecionalidad al juzgador inmediato para
apreciarla y valorarla, por ello el Colegiado Superior al examinar al
citado encausado percibió que distingue las acciones buenas de las
malas, comprendiendo las acciones ilícitas, que fue detenido en
flagrancia delictiva entre otros medios probatorios, consecuentemente
no es posible estimar las alegaciones de la defensa técnica».
Ejecutoria Suprema del 18/2/ 2014 (Sala Penal Permanente), R.N.
N° 1826-2013 LAMABAYEQUE, Juez supremo ponente: Villa Stein.
409
deficiencia intelectual y retardo mental

530. «El déficit mental no es compatible a retardo mental,
siendSOdos entidades clínicas objetivas diferentes; siendo el retraso
mental un menoscabo de la inteligencia, mientras que el déficit mental
implica tm estado de deficiencia intelectual que no enerva la posibi
lidad de que la persona se haya encontrado disminuida en sus fa
cultades mentales».
Ejecutoria Suprema del 3/3/99, Exp. N° 4557-98-TACNA. Revista
1999, p. 418.
RETARDO MENTAL LEVE Y RESPONSABILIDAD PENAL

531. «Que si bien el procesado padece de retardo mental leve,
ello no lo exime de responsabilidad penal, conforme se desprende del
informe médico psiquiátrico, en el sentido que el citado cuadro clínico
no le impide al encausado discernir entre el bien y el mal, es decir,
que tiene la facultad de apreciar el carácter delictuoso de sus actos».
RETRASO MENTAL LEVE, EBRIEDAD Y TENTATIVA

532. «En el presente caso, resulta de aplicación el artículo 18 del
Código Penal que regula la institución del desistimiento voluntario de
consumar el delito, en tanto que el imputado realizó parte de los actos
de ejecución del delito de violación sexual pero volxintariamente se de
sistió de consumarlo en tm momento en que todavía, según su repre
sentación, no había hecho todo lo que era necesario para consumarlo;
que, en efecto se cumplen los requisitos de la misma: evitación de la
consumación y voluntariedad del desistimiento; que, por otro lado, para
individualizar judicialmente la pena se debe en tener en cuenta dos
factores de atenuación, tales como el relativo estado de ebriedad del
imputado, reconocido por la víctima, y el hecho que el imputado, se
gún la pericia psiquiátrica ratificada en acto oral, presenta síndrome
orgánico cerebral y adolece clínicamente de retraso mental leve, por lo
que es de aplicación la concordancia de los artículos 20, inciso primero
y 21 del Código Penal; que siendo así, es de rigor imponer una pena de
4 años de privación de la libertad, y en atención a que el imputado
carece de antecedentes y es una persona de trabajo, al no ser previsible
410
que pueda cometer nuevos delitos y que la presente condena lo inhibirá

de delinquir, es del caso imponer la suspensión condicional de la pena,
con arreglo al artículo 57 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 28/9/2004, R.N. N° 2132-2004-CAÑETE. San
Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 282.
IMPUTABILIDAD PENAL DE SUJETO CON RETARDO MEN-

TAL LEVE EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR
533. «La imputabilidad implica salud mental, aptitud psíquica
de actuar en el ámbito penal, precisamente al cometer el delito, es
decir, el sujeto activo primero tiene que ser imputable para luego ser
culpable; así, no puede haber culpabilidad si previamente no se es
imputable. El retardo leve no se encuentra en los presupuestos con
tenidos en el inciso 1 del artículo 20° del Código Penal, ni en los
demás taxativamente indicados en el dispositivo legal indicado, pues
sobre dicha condición los peritos en el informe psicológico han refe
rido que en general las dificultades emocionales, sociales y del com
portamiento de los enfermos con retardo mental leve, así como las
necesidades terapéuticas y de soporte derivadas de ellos, están más
próximos a las que necesitan las personas de inteligencia normal
que a los problemas específicos propios de los enfermos con retardo
mental moderado o grave; de lo que se infiere que el procesado si
estaba en condiciones de conocer el carácter delictuoso de su con
ducta -con cierta dificultad probablemente-, pues su situación psí
quica no anulaba por completo su sentido de la percepción y luci
dez; en tal virtud si resulta con capacidad de culpabilidad; que, en
todo caso, a efectos de imposición de la pena debe considerarse di
cha condición del encausado -retardo mental leve- en virtud al artí
culo 21° del Código Penal (responsabilidad atenuada)».
Ejecutoria Suprema del 19/1/2010, R.N. N° 4091-2009-SANTA, Juez
supremo ponente: José Antonio Neyra Flores, Gaceta Penal, t. 15,
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 167.
4. Alteración de la conciencia: emoción violenta

534. «La emoción violenta requiere la presencia de ciertos pre
supuestos, tales como; a) El intervalo de tiempo sucedido entre la
provocación y el hecho, esto es, que el delito tiene que cometerse en
un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentra bajo el
411
Artículo 20iO ■Fidel Rojas Vargas
imperio de la emoción violenta, por lo que no puede transcurrir un

largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción; b)
El conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional,
es decir, que la emoción violenta debe desencadenarse por la apari
ción súbita de una situación importante para el sujeto».
Ejecutoria Suprema del 15/6/98, Exp. N° 904-98-CHIMBOTE. Rojas
535. «Resulta implicante sostener en las consideraciones de una
sentencia la existencia de emoción violenta del sujeto activo en la
comisión del delito, si tal circimstancia no ha sido votada expresa
mente entre las cuestiones de hecho».
Ejecutoria Suprema del 27/11/89, Exp. N° 415-87-LIMA. Retamozo,
Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1994,
p. 66.
536. «Dadas las condiciones personales del sujeto y su actua

ción en la comisión de los hechos, al matar a su conviviente, no
puede alegarse la grave alteración de la conciencia para imponerle
una pena por debajo del mínimo legal».
Ejecutoria Suprema del Y7/^/^7, Exp. N° 719-87-PUNO. Retamozo,
Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa, Lima, 1994,
p. 67.
5. Estado de ebriedad
EBRIEDAD Y TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO; ANÁ
LISIS JUDICIAL
537. «Para que la embriaguez pueda dar lugar a un trastorno
mental transitorio con eficacia de eximente de responsabilidad pe
nal, esta debe producir en el sujeto una plena exclusión de la
imputabihdad; se exige así que sea fortuita, de grado pleno (intensa)
y total en cuanto al efecto en la conciencia; asimismo, para que se
verifique la eximente incompleta con los consecuentes efectos ate
nuantes, en la que la ingesta alcohólica contribuye a la disminución
de las facultades mentales del sujeto estas debe haber logrado tras
tornos en la conciencia que sobrepasen el límite de lo normal; por lo
que queda claro que no toda ingesta alcohólica da lugar a la aplica
ción de la eximente por grave alteración de la conciencia. Ahora
bien del hecho probado no se advierte que el procesado haya obra
do bajo los efectos del alcohol disminuyendo su conciencia o albe
412
drío, pues si bien dos de sus coinculpados refirieron que lo percibie

ron olor a alcohol, ninguno ha afirmado haber observado en su con
ducta o desplazamiento evidencias respecto a un avanzado estado
de ebriedad (...); lo que sumado a la inexistencia de prueba de
alcoholemia o toxicología alguna, genera la imposibilidad de deter
minar objetivamente la intensidad de la intoxicación alcohólica (...).
Por el contrario, se encuentra acreditada la plena conciencia del
encausado al momento de cometer el hecho imputado, en razón a
que los hechos periféricos anteriores al disparo efectuado por el en
causado, permiten inferir el conocimiento de su conducta homicida
y su plena conciencia para efectuarlo; así, a) el encausado al bajar
del vehículo, minutos antes de la discusión rastrilló el arma de fue
go; b) existe un móvil, aunque de mínima entidad, consistente en
que el agraviado había formado parte de una gresca anterior, en la
que había lesionado al primo de im familiar afín al encausado; c) el
recurrente huyó del escenario delictivo inmediatamente después de
haber ocurrido los hechos y guardó el arma de fuego, para después
ir a entregársela a quien se la había prestado; d) el inculpado se
encontraba a una distancia de im metro del agraviado a quien le
apuntó y disparó directamente en la cabeza. Todo ello permite de
terminar que en el momento de los hechos el imputado no se encon
traba en estado de ebriedad que haya implicado merma alguna de
sus facultades intelectivas o volitivas. En razón de lo expuesto, no es
posible la aplicación de la eximente completa o incompleta prevista
en el inciso 1 del artículo 20° del Código Penal».
Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, t. 14,
Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 107.
ESTADO DE EBRIEDAD QUE NO HACE DESAPARECER LI

BRE ALBEDRÍO
538. «Que en lo concerniente al estado de ebriedad, se advierte
que si bien con el examen toxicológico-dosaje etílico, se acredita que
el recurrente presentaba 0.90 gramos de alcohol por litro de sangre;
sin embargo, no se determinó que tal circunstancia sea suficiente
como para impedir su libre albedrío en la realización de los actos
ilícitos imputados. En consecuencia, al haberse enervado la presun
ción de inocencia que ostentaba al inicio del proceso, de conformi
dad a lo previsto en el artículo 285 del Código de Procedimientos
Penales, la condena impuesta resulta conforme a ley».
413

N°743-2013 JUNIN, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga,
Actualidad penal 11, Mayo 2015, Lima, Instituto Pacífico, p. 131.
ALTERACIÓN PASAJERA DE LA PERCEPCIÓN POR EBRIE

DAD: CONSTITUYE ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD PENAL
539. «El procesado al momento de cometer el hecho materia de
juzgamiento se encontraba padeciendo de alteración pasajera en la
percepción que afectaba gravemente su concepción de la realidad,
pues resulta un hecho cierto e incontrovertible que al momento de
su intervención se encontraba en estado de ebriedad relativa al ha
ber consumido varias botellas de licor, circunstancia que si bien no
le exime de responsabilidad penal, constituye tm atenuante confor
me lo prevé el inciso primero del artículo 20 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 17/4/2008, R.N. N° 360-2008-LIMA. Juez
supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta Penal, t. 10, Gaceta Jurídica,
Lima, abril 2010, p. 100.
EMBRIAGUEZ Y ALTERACIÓN LEVE DE LA CONCIENCIA

540. «Al producirse la secuela del evento, el acusado se encon
traba embriagado, hecho que le produjo una alteración de la con
ciencia, que no era grave, debido a que el sujeto se daba cuenta de
sus actos y de lo que sucedía en sus inmediaciones, como era el caso
de protegerse de un posible robo de su arma de fuego, lo que permi
te rebajar la pena por debajo del mínimo legal».
Sentencia de la Séptima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 30 de septiembre de 1994, Exp. N° 412-94. Gómez Mendoza,
Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 120.
ESTADO DE EMBRIAGUEZ (1.80 DE ALCOHOL EN SANGRE)

Y ALTERACIÓN NO TOTAL DE CONCIENCIA
541. «No resulta pertinente invocar el estado de ebriedad en la que
se encontraba el acusado al momento de cometer el delito, para susten
tar una eximente completa o incompleta, por lo siguiente: que, si bien,
con el certificado de dosaje etílico se arroja como resultado 1.80
centigramos por litro de sangre, en el organismo del procesado, lo que
equivale a una ebriedad completa, no cabe duda que pueden distin
guirse diversos grados de ingesta alcohólica en el organismo humano, y
sirven tan sólo para revelar el fondo caracterológico personal; así, se
pasa de un período de embriaguez incompleta con parcial alteración
414
- Del hecho punible -Artículo 20°
de facultades mentales, al que sigue otra de clara perturbación total de

la conciencia hasta producirse finalmente un estado letárgico; que, para
que la embriaguez pueda dar lugar a una grave alteración de la cons
ciencia, con eficacia de eximente, debe producir en el sujeto una plena
exclusión de la imputabilidad, exigiéndose en cuanto a su origen que
sea fortuita, en cuanto al grado que sea plena, y en cuanto al efecto
sobre la consciencia que sea total; circunstancias que no concurren en
el caso de autos, pues si bien el acusado se encontraba en estado de
ebriedad, ella no le había alterado la consciencia de manera total sino
parcialmente, y prueba de ello es que luego de atacar a la víctima pro
cedió a huir de la escena del delito como reacción natural de quien se
da cuenta del carácter delictuoso de su conducta».
Ejecutoria Suprema del 27/5/99, R.N. N° 1425-99-CUSCO. Rojas Vargas,
ETAPA INTERMEDIA DE INTOXICACIÓN

542. «El argumento del inculpado de haberse encontrado en un
estado de ebriedad que no le permitió comprender los hechos que
cometía, queda desvirtuado por el dosaje etílico que demuestra que
se encontraba en una etapa intermedia de intoxicación alcohólica,
en la cual no se pierde la conciencia de los actos; debiendo asimismo
tomarse en cuenta que el inculpado realizó el delito preparando tanto
su realización como la huida».
Sentencia de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Sicuani-

Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco, del 19 de marzo
de 1999, Exp. N° 98-0354. Academia de la Magistratura, Serie de
CIRCUNSTANCIAS QUE DESDIBUJAN ESTADO DE EM

BRIAGUEZ
543. «Si bien el certificado de dosaje determina que el acusado
se encontró en estado de ebriedad, no es menos cierto que ello no
alteró su conciencia total ni parcialmente, por la forma como se de
sarrolló el evento delictivo, teniéndose en cuenta las múltiples lesio
nes corporales de la agraviada, ocasionándole inclusive la fractura
del sexto y séptimo arco costal a nivel de la cara externa de parrilla
costal izquierda, y la actitud posterior de conducir a la víctima has
ta el hospital, que se explica como un acto de arrepentimiento de
haber consumado el hecho delictivo».
415

ALTERACIÓN NO GRAVE DE CONCIENCIA

544. «La alteración de la conciencia del acusado, quien se ha
llaba en relativo estado de embriaguez, al no ser grave debe tenerse
en cuenta a efectos de la graduación de la pena».
Ejecutoria Suprema del 16/07/97, Exp. N° 1492-93-LORETO. Rojas
b) Minoría de edad
545. «La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad

criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal jure
et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que
bastará la sola constatación de que el sujeto no ha alcanzado la mayoría
de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal».
peruana de Jurisprudencia, Editora Normas Legales, Trujillo, año II,
N° 4, Trujillo, 2000, p. 401.
546. «Al no obrar en autos la partida de nacimiento, por no haber
sido inscrita oportunamente en la institución correspondiente, resulta
imposible determinar la edad exacta; debiendo en este sentido estarse a
la opinión de los médicos legistas; la que, sin embargo, y conforme se
ha destacado, de modo uniforme en la doctrina, posee netamente un
valor estimatorio, sujeto a un margen de error de dos años más o dos
años menos; en este orden de ideas en el caso de existir dudas en la
determinación de la edad, se debe estar a lo más favorable al reo».
Ejecutoria Suprema del 28/5/99, Exp. N° 5072-98 Revista peruana de
Juñsprudencia, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 328.
c) Legítima defensa
Jurisprudencia
1. Formulación general
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y CONTEXTO SOCIAL
547. «El contenido de una causa de justificación debe extraerse
del contexto social en que se desarrolla la situación de conflicto> co
416
Del hecho punible -Artículo 20p
rrespondiendo al juzgador valorar el problema concreto para deci

dir la procedencia de la justificación en el caso particular».
Ejecutoria Suprema del 12/03/98. Exp. N° 4045-97-LIMA. Rojas
p. 135.
NADIE PUEDE SER OBLIGADO A SOPORTAR LO INJUSTO

548. «Según la doctrina penal, la legítima defensa se funda en
el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto,
por lo que el ordenamiento jurídico no solamente se compone de
prohibiciones sino también de normas permisivas que autorizan rea
lizar hechos, en principio prohibidos por la ley, pero que por causas
justificadas son permitidos y por lo tanto no punibles; es decir, exis
ten causas que excluyen la antijuridicidad y convierten el hecho tí
pico en uno perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento
jurídico; y si un hecho o una acción no es antijurídica, esto es, no es
contraria al orden jurídico porque la ley lo permite, entonces no es
delito, y no siendo delito al que actúa en legítima defensa no se le
puede sancionar».
de Junín del 17 de septiembre de 1996, Exp. N° 1655-91. Academia
DE LA Magistratura, Señe de Jurisprudencia 3, Lima, 2000, p. 271.
PERSPECTIVA INDIVIDUAL Y SUPRAINDIVIDUAL DE ES-

TIMACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
549. «Con el dictamen fiscal de balística forense, acta de recojo
de evidencias realizado en el lugar de los hechos, acta de inspección
y recojo de evidencias en el vehículo se acredita que el agraviado
murió -protocolo de necropsia- a consecuencia de ser impactado por
tm proyectil de arma de fuego, que efectuó el encausado la noche
del cuatro de mayo en horas de la noche, luego de ser perturbado
por el mencionado agraviado quien le lanzó una piedra al vehículo
que produjo la rotura de una de sus lunas. Es de precisar que el
instituto jurídico penal de la legítima defensa, como causa de justifi
cación, se funda, desde un plano individual, en la defensa que rea
liza la persona en respuesta racional frente a una agresión injusta, y
desde el plano supraindividual en la necesidad de defensa del orden
jurídico y del Derecho en general, conculcados por la agresión
antijurídica; sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene
conceder a una persona derechos que incluso se niegan al Estado
417
(por ejemplo, matar a otra persona en defensa propia), imponen la

necesidad dé limitar ese derecho individual a casos y situaciones
realmente excepcionales, en los que sólo el individuo puede defen
der sus bienes más preciados y, en la medida que no sea posible,
operar eficazmente otros mecanismos jurídicos protectores del bien
puesto en peligro; además, el ordenamiento legal no admite que el
derecho de defensa frente a la agresión ilegítima sea absoluto e ili
mitado, sino que este derecho debe enmarcarse dentro de la obser
vancia de principios informadores de las causas de justificación como
el de necesidad, razonabilidad, ponderación de intereses, etc. Que
en el presente caso, analizando los hechos y las circimstancias acae
cidas, no es posible estimar que concurre algunos de los presupues
tos de la legítima defensa (agresión ilegítima, necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación
suficiente de quien hace la defensa) en la conducta desplegada por
el encausado; por el contrario actuó sin medir las consecuencias de
su acto, pues pudo advertir la posibilidad y probabilidad de desen
cadenar el desenlace fatal -muerte del agraviado- y no obstante ello
decidió efectuar los disparos contra los supuestos atacantes».
Ejecutoria Suprema del 6/5/2008, R.N. N° 1878-2007-ANCASH. Juez
supremo ponente: Ursina Ganvini, Pedro, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta
LEGÍTIMA DEFENSA AFIRMA Y HACE PREVALECER EL

DERECHO
550. «De los hechos acontecidos se aprecia que la conducta del
encausado se encuentra amparada en las causas de justificación de
la legítima defensa y del actuar en cumplimiento del deber, toda vez
que las referidas causales al tiempo de resaltar la función protectora
de los bienes jurídicos que cmnple el Derecho penal, afirman y ha
cen prevalecer el derecho frente al injusto, excluyendo de plano la
antijuridicidad del comportamiento».
Ejecutoria Suprema del 21/04/98. Exp. N° 2683-97, LIMA. Rojas
DISPAROS QUE RESPONDEN A AGRESIÓN EN CUMPLI

MIENTO DEL DEBER, CONFIGURA LEGÍTIMA DEFENSA
551. «En el caso sub examine se aprecia que la acción realizada
por el procesado de disparar contra un automóvil en cuyo interior
se daba a la fuga el agraviado, quien en su huida efectuó varios
418
disparos contra el patrullero donde se encontraba el referido encau

sado junto a otros efectivos policiales, se ampara en las causas de
justificación de la legítima defensa y del obrar en cumplimiento del
deber, al tratarse de un miembro de la Policía Nacional que cumplió
deberes especiales al intervenir el vehículo; en consecuencia la ac
ción realizada por el procesado debe ser vista como un comporta
miento aceptado socialmente en consideración al contexto social en
que se desarrolló la agresión, la respuesta a ella y el cumplimiento
de su deber de policía, desapareciendo así la antijuridicidad de su
conducta, no asistiéndole así ninguna posibilidad de imputación del
resultado, por no haber creado la situación de conflicto, siendo del
caso declararlo exento de responsabilidad penal».
Jurispnidencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 85.
COMPORTAMIENTO DE DEFENSA SOCIALMENTE AJUSTADO

552. «No existe ningima posibilidad de imputación del resulta
do a quien hizo la defensa de su patrimonio y de su propia vida,
porque no creó la situación de conflicto, constituyendo el supuesto
de hecho una situación de legítima defensa prevista en el inciso ter
cero del Artículo 20° del Código Penal, toda vez que concurren sus
elementos configurativos; agresión ilegítima, necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación
suficiente de quien hace la defensa; por consiguiente la conducta
del acusado debe ser vista como un comportamiento aceptado so
cialmente en consideración al contexto especial en que se desarrolló
la agresión y la respuesta frente a ella, desapareciendo así la
antijuridicidad de la conducta».
Ejecutoria Suprema del 27/04/98. Exp. N° 4986-97-LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
2. Agresión ilegítima
553. «Si bien el recurrente sostiene que actuó en legítima defen
sa, sin embargo, dicho componente típico no se adecúa a los requisi
tos antes mencionados, como causa de justificación, conforme se
aprecia en su manifestación policial y su declaración instructiva,
quien señaló que ha sido amenazado por el agraviado con un palo y
un cuchillo y ante tal eventualidad se defendió con un machete dán
dole seis golpes en la cabeza, conforme consta del acta de levanta
419
miento de cadáver; en estas circunstancias, y la forma como han

ocurrido los hechos se aprecia que no existe mérito suficiente para
concluir que el procesado actuó en legítima defensa, teniéndose en
cuenta que según dicha acta se infiere que en el lugar de los hechos
no se han encontrado elementos de interés criminalístico que corro
boren la versión del recurrente referida a que el agraviado al mo
mento de los hechos tuvo en su poder un palo y un cuchillo; que, si
bien el recurrente cuestiona el acta de levantamiento de cadáver y el
acta de ratificación pericial, por haber sido suscritos por un médico
obstetra, empero ha de tenerse en cuenta que dicho perito, dada su
condición de profesional de la salud, posee los conocimientos bási
cos para proporcionar descripciones de lo observado, por lo que ca
rece de todo sustento lo alegado por el recurrente».
Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal y procesal penal,
t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 82.
3. Racionalidad de la respuesta
PRECISIONES
554. «La necesidad racional del medio empleado no puede exi
gir una proporcionalidad material entre el ataque y la defensa, por
el contrario debe valorarse de acuerdo a las circimstancias, ya que
la utilización de tm arma de fuego no puede considerarse excesiva,
si los agresores siendo varios trataban de quitarle el arma de fuego y
estaban premunidos de armas punzo cortantes».
Ejecutoria Suprema del 10/02/92. Exp. N° 1336-91-LIMA. Rojjasi Pella,
Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Lima, 1997, p. 92.
VALORACIÓN DE LA INTENSIDAD Y PELIGROSIDAD DE

LA AGRESIÓN, PROCEDER DEL AGRESOR Y DISPONIBILIDAD
DE MEDIOS PARA LA DEFENSA EN LEGÍTIMA DEFENSA IM
PERFECTA
555. «Del estudio de autos se advierte que el encausado al des
cubrir que unos sujetos habían ingresado a su vivienda, en horas de
la madrugada, con la finalidad de robar, procedió a efectuar tres
disparos al aire y un cuarto disparo que llegó a impactar al agravia
do, quien es encontrado muerto por las inmediaciones del lugar; que
la Ley N° 27936, respecto al requisito de necesidad racional del me
dio empleado, excluye de la valoración el criterio de proporcionali
420
Del hecho punible •Artículo 20 O
dad de los medios empleados, debiéndose considerar en su lugar,

entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agre
sión, la forma de proceder del agresor y los medios que se disponga
para la defensa; que teniendo en cuenta las pruebas actuadas, sobre
todo la pericia balística de trayectoria de la bala, se desprende que
en el caso de autos nos encontramos ante un homicidio doloso en
circimstancias de una legítima defensa imperfecta; por cuanto si bien
existió una agresión ilegítima por parte del agraviado y sus acompa
ñantes, quienes ingresaron a la vivienda en horas de la madrugada
y no hubo provocación alguna del sujeto pasivo, sin embargo, por la
forma y circunstancias en que se desarrolló el evento delictuoso, el
acusado se excedió en dar respuesta a la agresión producida en su
contra, pues como lo ha sostenido en su manifestación policial, lue
go de realizar el tercer disparo observó que uno de los delincuentes
se encontraba casi trasponiendo el muro hacia la calle posterior de
su domicilio, versión que conlleva a concluir que el accionar del agra
viado y sus acompañantes no fue eminentemente peligrosa, pues se
marchaban del escenario de los hechos, como consecuencia de las
primeras detonaciones de bala, habiéndose suscitado el último dis
paro, cuando éstos ya huían del domicilio del acusado; por lo que
devienen en inatendibles los agravios expresados por el recurrente».
penal en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y
2006, p. 409.
DISPAROS AL AIRE Y LUEGO CON IMPACTO EN EL CUER

PO, ANTE NUMEROSOS AGRESORES PREMUNIDOS DE ARMAS
PUNZO CORTANTES, CONFIGURA LEGÍTIMA DEFENSA
556. «Habiéndose probado en autos que hubo agresión ilegíti
ma y provocación de parte del agraviado y sus acompañantes al
acusado, quien incluso trató de solucionar el incidente, así como que
repelió la agresión de sus atacantes bajo un criterio de necesidad
racional del medio empleado y de acuerdo a las circunstancias, ya
que éstos eran muchos y se encontraban premunidos de armas punzo
cortantes; que estando a lo expuesto la acción del acusado de efec
tuar dos disparos preventivos al aire, no pudiendo calmar a los agre
sores, realizando luego un tercer disparo que impactó en el tórax
del agraviado causándole la muerte; que el acusado en el estado en
421
que se hallaba empleó el único medio con que podía liberarse del
ataque de que era víctima y evitar el riesgo que corría su vida, sin
poder reflexionar en ese momento las consecuencias que podía pro
ducir, sino simplemente el deseo de aminorar las fuerzas de sus
atacantes para defenderse y salvarse; por consiguiente, se está fren
te a un caso de legítima defensa, por lo que es del caso absolverlo».
Ejecutoria Suprema del 10/02/92. Exp. N° 1336-91-LIMA. Rojjasi Pella,
Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Lima, 1997, p. 93.
RACIONALIDAD DE LA NECESIDAD DE LA DEFENSA SE

VINCULA CON LA INTENSIDAD DE LA AGRESIÓN
557. «No debe confundirse la relación que debe existir entre la
agresión y la defensa, con la proporcionalidad entre el daño que
hubiera causado la agresión y el causado por la defensa, por cuanto
la racionalidad de la necesidad de la defensa sólo se vincula con la
primera cuestión; así, para determinarla es preciso tomar en consi
deración las acciones que el autor tenía a su disposición para impe
dir o repeler, la agresión antes de comenzar la defensa y establecer si
la comprendida es realmente la que hubiera impedido la lesión ame
nazada por la agresión causando menos daño».
peruana de Jurisprudencia, año II, 3, Editora Normas Legales, Trujillo,
2000, p. 281.
558. «Al no haber el acusado provocado al agraviado, y em

pleado los mismos medios físicos que se utilizaron contra él para
evitar siga siendo agredido; que siendo ello así, se aprecia la concu
rrencia de los elementos previstos en el inciso tercero del artículo 20
del Código Penal».
10 de septiembre de 1997, Exp. N° 1764-97. La Rosa Gómez de la
Torre, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley, Lima,
1999, p. 33.
4. Legítima defensa imperfecta
LEGITIMA DEFENSA IMPERFECTA POR EXCESO INTENSIVO

559. «A propósito de la legítima defensa imperfecta, de la mano de
la doctrina nacional (Hurtado Pozo - Prado Saldarriaga) debe signifi
422
carse que el exceso intensivo consiste en el hecho de que el agredido se

defiende de modo desproporcionado; es decir que no se comporta de la
manera menos perjudicial para el agresor. Su defensa rebasa el límite
establecido por la ley, siendo su acto defensivo un acto ilícito, constitu
yendo solo una circunstancia atenuante de la pena, debido a que se con
sidera que la excitación o la angustia provocada por el ataque ilícito limi
ta la capacidad del agente para apreciar bien la proporcionalidad de su
manera de defenderse, de modo que su culpabilidad es disminuida».
N° 1358-2011-JUNIN, Juez supremo ponente: Inés Villa Bonilla,
EXCESO EN LA DEFENSA POR EMPLEO DE MEDIO DES

PROPORCIONADO
560. «Es legal la imposición de la condena si no existió propor
cionalidad entre el ataque y la repulsa, pues el agente de infracción
se ha excedido en el ejercicio de una justificante; debiendo señalarse
pena por debajo del mínimo legal, en razón a que el agente cometió
el delito tratando de rechazar una agresión, pero excediéndose en la
defensa al emplear un arma que no guardaba proporcionalidad con
el instrumento usado por el agresor».
Ejecutoria Suprema del 23/2/94, Exp. N° 279-93-B. Rojjasi Pella, Carmen,
Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, p. 91.
561. «La conducta desplegada por el acusado se ha producido

en circunstancias de una legítima defensa imperfecta, toda vez que
ha obrado en defensa de su integridad, en la que ha concurrido una
agresión ilegítima por parte del agraviado y sus acompañantes; la
que no ha sido provocada por el acusado; existiendo, sin embargo,
una desproporción en los medios empleados, pues el acusado ha
utilizado un arma de fuego contra sus atacantes, que se encontra
ban desarmados y eran superiores en número».
Ejecutoria Suprema del 19/05/98. Sala Penal, Exp. N° 4777-97-
JUNÍN. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 140.
INNECESARIEDAD DE ACTOS ULTERIORES DE DEFENSA
ANTE AGRESOR DESARMADO
562. «El ataque del agraviado a la acusada por delito de homicidio
se halla verificado con el respectivo certificado médico; que siendo así.
423
la procesada se ha defendido de una agresión ilegítima, defensa reali

zada con la misma arma que tenía su agresor, además de haber em
pleado piedras recogidas del camino, lo que significa que la necesidad
del uso de estos medios fue racional dentro de las circunstancias inicia
les en que se produjeron los hechos; sin embargo, al haberse excedido
en la defensa xma vez que fuera ayudado por otra persona y luego de
haber desarmado al agresor, no concurren los requisitos necesarios para
configurar xma eximente de la responsabilidad penal de la acusada».
Ejecutoria Suprema del 9/11/90, Exp. N“ 122-90-CALLAO.

Retamozo, Alberto / Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa,
Lima, 1994, p. 55.
563. «Existe xm homicidio simple en circunstancias de xma legí

tima defensa imperfecta y no una situación de emoción violenta,
como equivocadamente lo ha considerado la Sala Penal Superior,
por cuanto el sujeto activo al disparar al sujeto pasivo estando este
último desarmado, se ha excedido en el requisito de la necesidad
racional de la defensa, resultando de aplicación al caso de autos lo
establecido en el Artículo 21 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 8/1/98, Exp. N° 1276-97-CUSCO. Rojas Vargas,
5. Inexistencia de legítima defensa

INEXISTENCIA DE LEGÍTIMA DEFENSA
564. «El acusado no se encuentra comprendido dentro de las
causas eximentes de responsabilidad penal, no configurándose la legí
tima defensa, desde que no hay pruebas de la agresión ilegítima, de la
necesidad racional del medio empleado para impedirla y falta de pro
vocación, a que se refiere el inciso 3 del artículo 20 del Código penal;
tampoco está demostrado que el bien jurídico puesto en peligro sea
predominante al bien afectado (lesiones con arma de fuego) y el em
pleo del medio (arma de fuego) constituya xm medio adecuado de
acuerdo a las circimstancias (inciso 4 del artículo 20). De ahí que la
responsabilidad penal del acusado se evidencia por cuanto su con
ducta se adecúa a lo dispuesto por el artículo 121 del Código penal».
Sentencia de la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia
de Huaura, del 26 de octubre de 2007, Exp. N°236-2004, en
Jurisprudencia penal de la Corte Superior 2006-2008, Dialogo con
la Jurisprudencia, Lima, 2009, Gaceta Jurídica, p. 36.
424
DESPROPORCIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO PARA

RECHAZAR AGRESIÓN
565. «Estando a las circunstancias en las que se produjo la agre
sión y al modo como fue repelido el ataque, donde producto de un
intercambio de palabras el acusado empujó al agraviado, quien lue
go de caer al suelo coge una silla con la que intenta amedrentarlo,
situación en la cual el acusado sacó su revólver efectuando tm dis
paro que le impactó en el tórax, no constituye legítima defensa dado
la desproporcionalidad de medio empleado para repeler el ataque:
de Lima del 18 de agosto de 1997, Exp. N° 578-97. Gómez Mendoza,
DIFERENCIA DE EDADES NO ES CRITERIO PARA ALEGAR

LEGÍTIMA DEFENSA
566. «La diferencia de edades, entre agraviado y procesado, no
puede ser considerado un elemento disociado para alegar legítima
defensa, dado el carácter subjetivo de esta diferencia y además si el
agraviado fue quien inició la gresca».
Ejecutoria Superior de Lima del 10 de setiembre de 1997. Exp. N°
1746-97. La Rosa Gómez de la Torre, Jurisprudencia del Proceso Penal
Sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 33.
DISPARO DE ARMA DE FUEGO ANTE ATAQUE CON PIEDRAS

567. «Que respecto al acusado, se tiene que disparó contra el
acusado, pese a que éste sólo lo atacó con piedras, falta de propor
cionalidad que impide estimar que su conducta estaba justificada
bajo el supuesto de defensa necesaria, causando una lesión grave
porque importó, por el medio empleado y la zona afectada, la pér
dida de ia pierna izquierda, siendo de aplicación el inciso dos del
artículo 121 del Código Penal, en consecuencia, es de corregir el
error de tipificación incurrido por el tribunal de instancia».
Ejecutoria Suprema del 5/9/2005. R.N. N° 2550-2005-AREQUIPA.
MUERTE INNECESARIA DEL AGRESOR

568. «Según el artículo 20, inciso tres del Código Penal son re
quisitos de la legítima defensa: la agresión ilegítima, necesidad ra
425
Artículo 20“ ■Fidel Rojas Vargas
cional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de pro

vocación suficiente de parte de quien hace la defensa; la falta de algu
no de estos requisitos impide la aplicación de la eximente penal antes
descrita; en el presente caso, analizando las circunstancias y los he
chos acaecidos, no es posible estimar que concurre alguno de estos
presupuestos en la conducta desplegada por el encausado; del caudal
probatorio y el recojo de evidencias realizado en el lugar de los he
chos, se acredita que el agraviado murió a consecuencia de ser
impactado por un proyectil de arma de fuego que efectuó el encausa
do luego de ser perturbado por el mencionado agraviado -quien le
lanzó ima piedra al vehículo que produjo la rotura de una de sus
limas- y su hermano, en circunstancias que sostenía relaciones ínti
mas, no obstante que en su condición de Policía Nacional se encon
traba en condición de servicio; el encausado actuó sin medir las con
secuencias de su acto pues pudo advertir la posibilidad y probabili
dad de desencadenar el desenlace fatal -muerte del agraviado- y no
obstante ello, decidió efectuar los disparos contra los supuestos
atacantes. Declararon haber nulidad en el extremo que impone cua
tro años de pena privativa de libertad suspendida, reformando la sen
tencia le impusieron ocho años de pena privativa de libertad».
supremo ponente; Urbina Ganvini, Pedro, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta
d) Estado de necesidad justificante
CALIDAD DE ESPECTADORES EN JUICIO POPULAR

569. «La participación de los acusados en un juicio popular, en
calidad de espectadores, al ser obligados bajo amenaza de muerte
por elementos subversivos, no configura el delito de terrorismo, al
presentarse en tal contexto de acción un estado de necesidad justifi
cante que exime de responsabilidad penal».
Revista -peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales,
Trujillo, 2000, p. 387.
NECESIDAD DE OBTENER DINERO PARA AFRONTAR GAS

TOS MÉDICOS DE FAMILIAR CON CÁNCER
570. «Señala el procesado que su participación fue la de dis
traer al vigilante, manifestando en el juicio oral que está arrepentido
426
y que lo hizo por la urgencia de obtener dinero con el fin de afron

tar la grave enfermedad de su padre, quien padecía de cáncer a la
próstata, persona que falleciera después de dos meses de producido
el evento delictivo; por lo que su conducta se acerca al eximente
previsto en el literal a), del numeral cuatro del artículo 20° del Códi
go Penal, lo que permite establecer la concurrencia de un menor
injusto penal que recoge el artículo 21° del acotado».
Ejecutoria Suprema del 7/5/2003, Exp. N° 2197-2001, LIMA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudenda penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005,
p. 144.
ACTOS DE COLABORACIÓN DE PREPARAR ALIMENTOS

PARA TERRORISTAS BAJO COACCIÓN
571. «Se aprecia que la procesada fue coaccionada bajo amena
za de su integridad física a prestar colaboración a los elementos sub
versivos, a cuyo efecto colaboró en la preparación de alimentos; que,
en consecuencia no existiendo prueba alguna que desvirtúe lo de
clarado por ésta ni prueba que demuestre que haya participado en
acciones subversivas, su conducta constituye una causal de eximencia
comprendida en el inciso cuarto del artículo 20° del Código Penal,
que señala: Está exento de responsabilidad penal: el que ante un
peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace su vida, la
integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un he
cho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro».
GASTOS MÉDICOS MÍNIMOS EN RELACIÓN AL MONTO

DE LO SUSTRAÍDO NO CONFIGURAN EXIMENTE DE RESPON
SABILIDAD PENAL
572. «Del análisis del expediente se aprecia que existen suficientes
elementos probatorios que demuestran que el sentenciado aprovechan
do de su condición de servidor de la empresa sustrajo productos, los
cuales los vendió consumando su delito. El aludido condenado susten
ta como hipótesis de defensa el haber obrado por un estado de necesi
dad, el mismo que se encuentra tipificado como eximente de responsa
bilidad penal, pero en el presente caso no se da dicha eximente, ya que
los hechos no tienen nexo de causalidad y los gastos realizados en la
curación de su familiar son mínimos al monto de lo hurtado».
427
Ejecutoria Superior - Corte Superior de Justicia de La Libertad, del 7

de junio de 1999, Exp. N° 98-183-161301, ]uñsprudencia penal, Editora
e) Otras causas de justificación
1. Obrar por disposición de la ley

573, «La responsabilidad penal del procesado no se encuentra acre
ditada puesto que en su calidad de interventor recaudador actuó en
cumplimiento de lo dispuesto por las normas del Código Procesal Civil
respecto a la materia, no teniendo participación en los hechos materia
de intervención a título de delito de sustracción de bien mueble».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Superior de Justicia de Lima del 22 de diciembre de 1998, Exp. N°
4730-98. Baca Cabrera, Denise / Rojas Vargas, Fidel / Neira Huamán,
Marlene, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 748.
2. Obrar en cumplimiento de un deber

574. «El hecho de haber entregado los bienes al Juez de Paz del
distrito ante la negativa a recepcionarlos por parte de la entidad
beneficiaría (Club de Madres), estando dentro de sus facultades tal
disposición, constituye im acto inscrito bajo el cumplimiento del de
ber del fimcionario encausado».
Ejecutoria Suprema del Exp. N° 1346-97-ICA. Rojas Vargas,

575. «Se colige de autos que la conducta del sentenciado se encuen

tra amparada en la justificante del cumplimiento de un deber, toda vez
que al tener la condición de funcionario público que en la fecha de los
hechos se encontraba de servicio dando cumplimiento a un operativo de
captura de elementos integrantes de agrupaciones delictivas, tenía el de
ber de prestar seguridad a su superior jerárquico por encontrarse en una
estrecha relación de subordinación, estando autorizado a repeler de modo
legítimo cualquier tipo de agresión o ataque que pudiera sufrir su supe
rior; desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta, siendo del caso
absolverlo de los cargos de lesiones graves».

428
576. «Que, como segundo nivel de análisis debemos determinar

si de los hechos materia del presente proceso penal podemos afir
mar su antijuridicidad, forma de proceder concordante con los ni
veles de análisis de la teoría tripartita del delito; respecto a este pun
to, es menester señalar que los hechos investigados tiene su origen
en la resolución judicial que establece el desalojo del inmueble en
cuestión, vale decir, la realización de los hechos se encontraban
amparados por la resolución judicial acotada, por lo que, tales he
chos no pueden merecer la calificación de antijurídicos, en concor
dancia con lo establecido en el inciso 8 del artículo 20° del Código
Penal; fundamentos por los cuales; confirmaron el auto que declara
fimdada la excepción de naturaleza de acción».

Superior de Justicia de Lima, del 20 de Octubre de 1988, Exp. N°
628-98-B. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley,
Lima, 2000, pp. 313-314.
PRECISIONES ACERCA DE LA EXIMENTE DE OBRAR EN

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y SU VINCULACIÓN CON LOS
ARTÍCULOS 166 Y 44 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA: AR
GUMENTO INACEPTABLE DE POLICÍA NACIONAL
577. «En modo alguno puede sostenerse que la conducta impu
tada al procesado esté amparada por la eximente prevista en el inci
so ocho del artículo 20 del Código Penal, en tanto estas circunstan
cias justifican una conducta únicamente cuando se desarrolla en los
estrictos límites de las disposiciones legales, facultades y deberes fun
cionales; que precisamente dicho encausado sobrepasó al ejercer una
violencia innecesaria -más allá de lo que aconsejaban las circuns
tancias, el número de efectivos policiales presentes y su experiencia
profesional- cuyo único fin debía ser reducir e inmovilizar al sospe
choso y conducirlo al puesto policial del sector; que, en tal sentido
se debe entender que cuando el artículo 166 de la Constitución Polí
tica del Estado establece que la Policía tiene por finalidad mantener,
restablecer y garantizar el orden interno, debe ser ejercido respetan
do la vigencia de los derechos fimdamentales (artículo 44 de la Cons
titución) entre los que se encuentran la integridad personal».
Ejecutoria Suprema del 11/7/ 2007, R.N. N° 196-2007-LIMA, Juez

supremo ponente; Urbina Gañvini, Guillermo, Gaceta penal y procesal
penal, t. 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, p. 176.
429
3. Obrar en el ej ercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

ACTUAR CAMPESINO Y DETENCIÓN DE PERSONAS
578. «Que, conforme a lo expuesto se encuentra acreditada la
participación de los encausados, encontrándose en principio la con
ducta desarrollada por los agentes prevista y penada en el artículo
152° del Código Penal, que señala será reprimido con pena privati
va'de libertad... el que sin derecho, motivo, ni facultad justificada,
priva a otro de su libertad personal, cualquiera que sea el móvil, el
propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado
sufra la privación de su libertad, advirtiéndose del tipo penal la pro
tección de la libertad de movimiento, entendida ésta como la priva
ción de la facultad de poder dirigirse al lugar que quiera o competi
do a encaminarse donde no desea ir o en su defecto como el confi
namiento en un lugar cerrado, empero el tipo penal señala que la
conducta desarrollada por el agente no se encuentre justificada por
un derecho, coligiéndose que si se presenta un derecho que respalde
la privación de libertad, podrá concluirse que no existe delito, por
cuanto se exige como requisitos sine qua non la ausencia de un dere
cho que lo justifique, afectándose directamente la tipicidad objetiva.
Cuando se advierta la presencia de xm derecho que justifique la pri
vación de libertad, devendrá en aplicable el inciso 8° del artículo 20°
del Código Penal como causal de eximente de responsabilidad pe
nal, pero cabe acotar que éste obrar conforme a derecho debe ser
realizado dentro de los parámetros fijados por la ley, y dentro del
plazo que señale la norma que justifique la medida, no debiendo
demorarse la entrega del detenido más allá del tiempo razonable,
contraño sensu todo el tiempo de privación de libertad que sobrepasa
el necesario para ponerle a disposición de la autoridad competente
constituirá xm ilícito penal; ahora bien, en el caso sub examine, los
encausados miembros de una comunidad campesina de autodefensa
actuaron respaldados por un derecho, pues se encuentra reconoci
do como una de las funciones de dicho comité la posibilidad de de
tener personas, conforme se advierte del acápite «q» del artículo 19
del reglamento de organización y funciones de los comités de
autodefensa, apreciándose que los agraviados fueron puestos a dis
posición de la autoridad policial, pues estos habían efectuado dispa
ros y construido una choza, lo que motivó su detención, pues los
comxmeros creyeron que iban a tomar posesión de sus tierras, por
tanto la conducta resulta típica, pero no antijurídica por concxmrir
430
ima causal de exclusión de la antijuridicidad que convierte al hecho

típico en un acto totalmente lícito y aprobado por el ordenamiento
jurídico».
ACTUAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DERECHO:
RONDEROS CAMPESINOS QUE IMPONEN PENA DE CADENA
RONDERIL
579. «En el caso de autos, se ha establecido que los procesados en
su condición de integrantes de Rondas Campesinas, al requerir la pre
sencia de ios agraviados a la base ronderil para solucionar los conflic
tos familiares que mantenían sobre posesión de terrenos y use de aguas,
pese a las actas de compromiso, decidieron sancionarlos de acuerdo a
sus costumbres, condenándolos a «cadena ronderil», de cinco bases,
esto es, pasarlos de una ronda a otra con fines de reeducación; no
evidenciándose de la conducta de los procesados la intención -dolo-
en su accionar sino más bien el ejercicio de facultades conforme a la
normatividad que rige para las rondas campesinas; que, el inciso 8
del artículo 20° del CP, señala que está exento de responsabilidad penal,
«el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio de im derecho, oficio o cargo»; que la citada premisa
normativa guarda coherencia con el criterio establecido en el décimo
tercer fimdamento jurídico del Acuerdo Plenario 1-2009-CJ-116, de
donde se colige que si bien la acción imputada a los rondaros es típi
ca, sin embargo, no es antijurídica, por ende tampoco culpable, resul
tando de aplicación el artículo 284° del Código de Procedimientos
Penales, fundamentos por los cuales declararon haber nulidad en la
sentencia que condena a los procesados y reformándola los absolvie
ron de la acusación fiscal».
Ejecutoria Suprema del 15/1/ 2010, R.N. N° 5189-2008-
LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente: Biaggi Gómez, Gaceta penal y
procesal penal, t. 22, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2011, p. 176.
INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO ES CRITERIO JU

RÍDICO INSUFICIENTE PARA IMPUTAR EL DELITO CULPOSO
DE HOMICIDIO
580. «La trasgresión del reglamento de control de explosivos de
uso civil, relacionados al transporte, por la forma y circunstancias
431
Artículo 20°- -Fidel Rojas Vargas
en que se sucedieron los hechos, técnicamente no ha sido la causa

que originó el incidente; que, con ello se acredita que si bien el trans
porte de la dinamita se realizó indebidamente, sin embargo, según
las pericias, si no hubieran existido las causales externas no se hu
biera producido la explosión; en tal sentido, el dictamen pericial de
balística forense, concluye que la explosión de la masa de dinamita
-que ocasionó un forado en la carretera de 21 metros de diámetro y
7 metros de profundidad- se desencadenó necesariamente por la
explosión inicial de im fulminante, a través de una chispa o golpe
generado, muy probablemente, por el impacto de un proyectil».
LIBERTAD. Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima,
noviembre 2009, p. 133.
EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO: LIBERTAD DE
EXPRESIÓN E INFORMACIÓN
581. «Que de la valoración ponderativa efectuada de las decla
raciones del querellado se infiere que su conducta resulta amparada
por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, información y
opinión, y que al emitir juicios de valor, imputar y narrar hechos y
efectuar críticas (relacionadas con el querellante y su conducta), ac
tuó dentro de los límites en que razonablemente se justifica la inje
rencia en el derecho al honor del querellado».
Gaceta penal y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
2009, p. 134.
SOLICITAR AL FISCAL FORMULE DENUNCIA PENAL ES
ACTUAR EN EJERCICIO DE UN DERECHO
582. «De lo actuado en autos no se ha llegado a establecer que
en la conducta del querellado, consistente en denunciar por delito
de usurpación de autoridad, títulos y honores, haya existido el áni
mo de deshonrar, toda vez que éste actuó en el ejercicio legítimo de
tm derecho, al solicitar a la Fiscal encargada de investigar a las au
toridades universitarias que examine al querellante en la creencia
que éste tenía una apócrifa representación».
3 de julio de 1998, Exp. N° 287-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia
penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 668.
. 432
583. «Para que se configure el delito de denuncia calumniosa es

necesario que el sujeto activo del delito denuncie un hecho a sabiendas
que no se ha cometido, presupuesto no probado en autos, máxime si
al recurrir el encausado a la autoridad judicial, lo hace ejerciendo
un derecho que le asiste como ciudadano».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Superior de Justicia de Lima del 17 de diciembre de 1997, Exp. N°
5676-97. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta
584. «Lo que evidenciaría que este procesado no entrega el bien

al estar haciendo valer el derecho de retención, previsto en el artícu
lo 1123° del Código Civil; sin embargo, no es menos cierto que, inde
pendientemente de la existencia de la deuda mencionada, que no es
materia de este proceso, no se puede alegar el derecho de retención
toda vez que el bien retenido no guarda relación con el crédito invo
cado; máxime si se advierte que es posterior a la denuncia formali
zada por el agraviado, cuando este procesado remite la carta nota
rial de fojas cincuenta y ocho en la que le menciona la precitada
deuda; así como tampoco se puede alegar posibles defectos del bien
o gastos efectuados por reparaciones, toda vez que en la cláusula
cuarta del contrato de fojas ocho, se indica lo contrario; que, a ma
yor abundamiento, se advierte que recién mediante Carta Notarial».

Superior de Justicia de Lima, del 2 de Noviembre de 1998, Exp. N°
Lima, 2000, pp. 341-342.
f) Obediencia debida
OBEDIENCIA JERÁRQUICA: INAPLICABLE AL CASO CON

CRETO. PRECISIONES
585, «Para que se configure esta figura deben concurrir
copulativamente los siguientes presupuestos: (i) una relación de sub
ordinación entre el que obedece y el superior jerárquico; (ii) la com
petencia del superior jerárquico, en tanto en cuanto la obediencia
no puede extenderse sobre la ejecución de actos que no estén dentro
de la esfera de competencia legal del superior jerárquico y, en ese
contexto, la orden no puede emanar de im funcionario o servidor
público visiblemente incompetente -sin atribuciones-; (iii) la orden
433
debe estar revestida de formalidad legal y no puede tener xm conte

nido irregular que implique la probable realización de un hecho
punible; que en ese sentido, solo la orden legítima puede justificar la
conducta del agente, por lo que no se podrá invocar la ausencia de
responsabilidad cuando se actúe cumpliendo un mandato que su
ponga una notoria infracción por la ejecución de actos que constitu
yan delito -las órdenes así emitidas no son obligatorias para el infe
rior o subalterno-.
N° 447-2010-SANTA, Juez supremo ponente: Lecaros Cornejo, Gaceta
penal. Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 85.
LOS ALCANCES DE LA OBEDIENCIA JERÁRQUICA, CUM

PLIR ÓRDENES SIN DUDAS NI MURMURACIONES NO ES COM
PATIBLE CON EL ORDEN CONSTITUCIONAL. NO EXISTEN
DEBERES MANIFIESTAMENTE CONTRARIOS A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
586. «En estado de embriaguez tomé la moto para cumplir con la
orden que me ha impartido el Jefe Comisario, por cuanto los subalternos,
tenemos que cumplir sin duda ni murmuración las órdenes del superior».
Tal afirmación impone evaluar si el principio de disciplina que irra
dia cada estamento de las fuerzas armadas y policiales como ele
mento medular para el eficaz cumplimiento de sus fxmciones y, por
tanto, como bien constitucionalmente protegido (artículo 168° de la
Constitución), justifica que, por ejemplo, xm miembro de la Policía
Nacional se encuentra obligado a acatar las órdenes impartidas por
sus superiores, al margen de cuál sea su contenido y alcances, sin
duda ni murmuración. El principio-derecho de dignidad proscribe la
posibilidad que la persona, al margen de la situación concreta en la
que se encuentre, pueda ser concebida como objeto del Estado. Por
el contrario, la defensa de la persona y el respeto por su digrxidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la
Constitución), y en tal sentido, la Constitución y la ley son instru
mentos para la protección y promoción de la dignidad humana.
Aceptar que los miembros de la Policía Nacional se encuentran siem
pre obligados a obedecer las órdenes de sus superiores, con absoluta
prescindencia de si dicho mandato, es o no, compatible con el orden
constitucional, es convertirlos en meros instrumentos de la volxmtad
de sus superiores, con la consecuente negación de su dignidad hu
mana. Por ello, los alcances de la obediencia debida, dentro del marco
434
de la Constitución, supone, ante todo, reconocer que bajo los princi

pios de supremacía constitucional y de Estado Social y Democrático
de Derecho, quienes ejercen el poder del Estado, lo hacen con las
limitaciones y responsabilidad que la Constitución y las leyes esta
blecen (artículo 45° de la Constitución). Este es el motivo por el cual
no cabe aceptar la existencia de deberes que resulten manifiesta
mente contrarios a los derechos fundamentales o, en general a los
fines constitucionalmente legítimos perseguidos por el ordenamien
to jurídico. Por consiguiente tanto quien exige el cumplimiento de
una orden ilícita, como quien la acata, quebranta el ordenamiento
jurídico, en mayor o menor gravedad, y en proporción directa a la
relevancia del bien jurídico mellado a consecuencia de la ejecución
del acto. De ahí que el inciso noveno del artículo 20° del Código
Penal, que establece que se encuentra exento de responsabilidad
penal el que obra por orden obligatoria de autoridad competente,
expedida en ejercicio de sus funciones, no pueda ser interpretado en
el sentido que tal exención alcance a los supuestos de cumplimiento
de órdenes ilícitas. Resulta evidente que cuando la disposición esta
blece que la orden dictada por la autoridad debe haber sido dictada
en ejercicio de sus ftmciones, hace alusión a un ejercicio funcional
compatible con la carta fimdamental. Lo que equivale a decir que,
para que exista obligación de cumplimiento, la orden debe ser cons
titucionalmente válida».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 30/9/2005, Exp. N° 2446-
2003-AA/TC-PUNO. Chumbilla Figueroa, Efraín Raúl, Diálogo con
la Jurisprudencia, año 12, N° 92, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2006,
pp. 181-182.
SOLDADOS DE PATRULLA QUE NO DENUNCIAN A SU

PERIORES QUE INCURREN EN DELITO
587, «Procede absolver a los soldados integrantes de una patru
lla, quienes si bien estaban en la obligación de denunciar a sus supe
riores los hechos ilícitos de favorecimiento y facilitación del tráfico
de drogas cometidos por determinados oficiales, cabe destacar que
tal denuncia no pudo realizarse en razón a que los mismos
involucrados eran sus superiores, a quienes debían respeto y obe
diencia según la normatividad castrense, habiendo sido incluso ame
nazados, presionados y coaccionados por dichos oficiales, bajo san
ción de ser sometidos a la justicia militar; consecuentemente se en
contraban sujetos a las relaciones de superior a inferior jerárquico.
435
relación que se da en el derecho militar, donde las órdenes se cum

plen sin dudas ni murmuraciones, bajo sanción de ser sometidos a
la justicia militar por delito de desobediencia; por lo que esta con
ducta se encuentra debidamente tipificada en el inciso noveno del
de Junín del 9 de julio de 1996, Exp. N° 983-95. Academia de la
TORTURA Y ASESINATO NO JUSTIFICA ATENUANTE DE

OBEDIENCIA JERÁRQUICA IMPERFECTA
588. «No se justifica la atenuante consignada como obediencia
jerárquica imperfecta, puesto que es elemental comprender el carác
ter criminal de los actos de tortura y eliminación de las víctimas,
bajo el pretexto de investigar alguna vinculación de éstas con algu
na organización subversiva, a quienes los identificaron cuando éstas
ya eran cadáveres».

enero 2001, p. 171.
VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS QUE NO AVALAN

TESIS DE OBEDIENCIA DEBIDA
589. «De la prueba de cargo actuada aparece que el cheque que
el procesado giró, a nombre del acusado, importaba un monto des
tinado al pago de devengados de tercera persona, pese a lo cual -
infringiendo el procedimiento presupuestal- se le hizo entrega y se
consignó en el talonario el nombre del tercero. La argumentación de
obediencia debida, materia de la pretensión impugnatoria del pro
cesado no tiene amparo probatorio, toda vez que no está acreditado
que el acusado haya ordenado que el pago destinado al ingeniero
no se realice y que esa suma se la entregue a él como administrador
municipal; el memorando no prueba la coartada del procesado, pues
sólo se limita a indicar que se sirva disponer el pago de la planilla de
devengados al ingeniero, cuyo tenor incluso es ratificado por el acu
sado, quien niega que ese memorando está vinculado a los hechos
objeto de este proceso penal; además, vista la absoluta o notoria ile
galidad de la orden supuestamente emitida, no cabe hacer mérito a
su propia procedencia».
436

SOLDADO QUE OBEDECE ÓRDENES ILÍCITAS COMETE EL

MISMO DELITO QUE EL OFICIAL QUE DA LA ORDEN
590. «Que estando al mérito de lo actuado y habiéndose lleva
do a cabo la actividad probatoria con arreglo a las normas vigentes
y a los principios que informan el debido proceso, se tiene que en
autos está plenamente acreditada la comisión del delito imputado y
la responsabilidad penal del sentenciado recurrente, quien en la fe
cha de los hechos prestaba servicio militar obligatorio en la base de
Antabamba, en Abancay, participando de la patrulla del ejército a
cargo del subteniente..., los que, en compañía de los integrantes del
comité de autodefensa de dicho distrito, emprendieron viaje hacia el
lugar denominado Tasta y luego se dirigieron a la casa de ..., donde
realizaron una serie de disparos, recibiendo uno de ellos la persona
de... por parte del subteniente...; siendo que el encausado recurren
te participó en el interrogatorio al agraviado antes citado, trasla
dando al herido, cargándolo al hombro, haciéndolo caer al piso para
luego introducirle estiércol de ganado en la boca y, si bien no lo
estranguló, le cortó tm dedo a la víctima, habiendo realizado todas
estas acciones por órdenes del alférez...; que los argumentos con los
que el encausado pretende fxmdamentar su impugnación no resul
tan amparadles, pues si bien, conforme éste lo señala, era un solda
do a cargo del subteniente..., teniendo la obligación de acatar las
órdenes de este último en «forma vertical», no es menos cierto que
su accionar no se subsume dentro de ninguno de las eximentes de
responsabilidad descritos en el artículo 20 del Código Penal, así, en
el caso de la llamada obediencia debida, descrita en el numeral nue
ve de la norma antes acotada, donde se consagra que está exento de
responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autori
dad competente expedida en ejercicio de sus funciones, es necesario
distinguir si la orden de a autoridad competente es conforme o no a
derecho, siendo que en el segundo caso, esto es, cuando la orden es
ilícita el subordinado que la ejecuta comete un acto ilícito del mismo
título que el superior que la dicta; en consecuencia, en el caso sub
litis, al tratarse de una orden a todas luces ilícita, la conducta del
recurrente si es sancionable penalmente, por lo que la sentencia ex
pedida por el Colegiado se encuentra arreglada a ley».
437
Ejecutoria Suprema del 14/4/2005, Exp. N° 551-2005-APURÍMAC.

Diálogo con la. Jurisprudencia, año 12, N° 97, Gaceta Jurídica, Lima,
octubre 2006, pp. 202-203.
g) Consentimiento
EL MUTUO ACUERDO Y EL CONSENTIMIENTO EN VIO

LACIÓN SEXUAL DE MENORES
591. «Si bien el acto sexual lo realizó con el consentimiento de
la agraviada, no habiendo mediado para ello fuerza o amenaza al
guna, ello no lo exime de su responsabilidad, ya que se trata de una
menor que no tiene control racional sobre su conducta sexual, por
lo que su aceptación no puede tenerse en consideración».
Ejecutoria Suprema del 10/1/2000, Exp. N° 4385-99-AMA2ONAS.
Trujillo, 2000, p. 356.
592. «Para el caso de la violación sexual de un menor de edad

resulta irrelevante el hecho que éste haya consentido, pues tal con
sentimiento carece de validez».
Sentencia de la Segunda Sala Penal para procesos sumarios con
reos en cárcel del 19 de octubre de 1998, Exp. N 1877-98. Academia
593. «Si bien es cierto que las cópulas camales llevadas a cabo
entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tam
bién lo es que dado la minoría de edad de la agraviada, ésta no
tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo
que la ley tiende a tutelar esta libertad de los menores de edad, así
como también su inocencia, cuyo desarrollo psico-emocional se ve
afectado por ciertos comportamientos delictivos».
Ejecutoria Suprema del 7/S/SS, Exp. N° 797-99. Revista peruana de
Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000,
p. 329.
OCUPACIÓN PACÍFICA Y CONSENTIDA DE INMUEBLE NO

CONFIGURA USURPACIÓN
594. «Si se ha acreditado que el procesado estuvo ocupando
con anterioridad parte del inmueble en forma pacífica y con el con
sentimiento de la agraviada, no concurren los elerhentos del delito
de usurpación».
438

19 de junio de 1998, Exp. N° 1415-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas
595. «En el delito de falsificación de documentos, si bien el consen

timiento de la persona cuya firma fue falsiticada no exime de pena al
inculpado, al ser el Estado el titular del bien jurídico, puede tomarse en
cuenta para disminuir la pena por debajo del mínimo legal».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Puno
del 31 de mayo de 1999, Exp. N° 31-1-1-98. Academia de la
h) Causación de muerte o lesiones en cumplimiento de su de

ber por parte de militares y policías
PRECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE

LA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ARTÍCULO
20 DEL CÓDIGO PENAL DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS
ARMADAS Y DE LA POLICÍA NACIONAL AL CAUSAR MUER
TE O LESIONES EN USO REGLAMENTARIO DE SUS ARMAS Y
EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER
596. «Lo dispuesto en el inciso 11 del artículo 20° del Código Penal
añadido por artículo 1 el Decreto Legislativo 982, no es inconstitucio
nal, tanto más cuando es una reiteración y hace una precisión al conte
nido del inciso 8 de la misma norma. En todo caso, se advierte que el
legislador ordinario ha considerado conveniente y relevante poner én
fasis en la actuación de los agentes estatales encargados de proteger la
seguridad ciudadana, el orden público y la defensa nacional, así como
el respeto de la ley, del Estado Constitucional y Social de Derecho y los
derechos ciudadanos, quienes al utilizar las armas que el Estado les
otorga para tales tiñes, pueden lesionar bienes jurídicamente tutelados,
tales como la vida, integridad, etc. Esta legislación no puede ser enten
dida que está dirigida a impedir la investigación y procesamiento de
malos policías o militares que delinquen -según se trate de delitos de
función, comunes o de grave violación de derechos humanos-, por ello,
cuando a dichos servidores públicos se les impute la comisión de un
ilícito, deben ser denimciados, investigados caso por caso, y, si corres
ponde, procesados dentro de un plazo razonable, con todas las garan
tías que la Constitución ofrece, no sólo ellos sino cualquier persona que
439
se encuentre en similares circunstancias. Dentro del proceso penal, con

todas las garantías constitucionales, corresponderá al juez competente
evaluar, tanto si concurren circunstancias agravantes o eximentes de
responsabilidad, y corresponderá a dicho funcionario, a través de una
sentencia motivada, imponer las sanciones previstas o expresar las ra
zones por las que eUo, en determinados supuestos, no corresponde, esto
es, y en lo que importa al dispositivo impugnado, si la actuación de los
efectivos de ambas instituciones ha sido en cumplimiento de su deber
y, además, si sus armas han sido usadas de manera reglamentaria».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de julio de 2010, Exp.
N° 00012-2008-PI/TC-LIMA, Fundamentos 16 y 18, Gaceta penal y
procesal penal, t. 13, Gaceta Jurídica, Lima, Julio, 2010, p. 400.
i) Causas de exculpación
1. Estado de necesidad exculpante
ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE - INEXIGIBILIDAD

597. «El disparar contra un grupo de personas que se le acerca
ban y amenazaban de muerte, encontrándose en medio de una
manifestación en donde se habían producido actos violentos, consti
tuye un supuesto de estado de necesidad exculpante y de miedo
insuperable, por lo que el inculpado ha de ser absuelto».
del 6 de agosto de 1999, Exp. N° 99-0025-191601-SP-02. Academia de
PROCEDENCIA DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

598. «El estado de necesidad exculpante, es aplicable ante peli
gros graves, actuales y no evitables de otro modo, que expresamente
se limita a los supuestos en que colisionan la preservación de los
bienes jurídicos vida, integridad física y libertad, propios o de perso
nas con las que tienen estrecha vinculación, en desmedro de bienes
jurídicos vida, integridad física y libertad ajenos».
Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Gaceta Penal,
t. 8, Gaceta Jurídica, febrero 2010, Lima, p. 76
VIS COMPULSIVA
599. «Está exento de responsabilidad penal quien realiza actos
de colaboración con el terrorismo mediando la vis compulsiva, es
440
decir, cuando su voluntad no pudo determinarse libremente porque

estuvo constreñida ante la amenaza de sufrir im mal grave e inmi
nente en contra de su integridad física y/o la de sus familiares».
Trujillo, 2000, p. 382.
INEXIGIBILIDAD DE COMPORTAMIENTO ADECUADO A

DERECHO
600. «De la revisión de los actuados, no se aprecia la existencia de
elementos de prueba suficientes que determinen ia culpabilidad del pro
cesado en la comisión del delito que se le atribuye, pues el único cargo
incriminatorio contra éste proviene del peritaje grafotécnico, en cuyas
conclusiones se establece que el manuscrito incautado conteniendo alu
siones a la lucha armada proviene de su puño gráfico; sin embargo,
durante la secuela del proceso el procesado no ha negado dicha con
clusión, por el contrario la ha admitido, pero argumenta que fue obli
gado a realizar dicha transcripción debido a la amenaza de la que fue
objeto por parte de los elementos subversivos que incursionaron en la
localidad, versión que se encuentra corroborada con las testimoniales,
donde los pobladores de dicha localidad al ser interrogados por el Juez
penal declararon en el mismo sentido que el recurrente, relativo a que
fueron obligados a asistir a las reuniones del Partido Comunista del
Perú -Sendero Luminoso, debiendo señalarse además que uno de los
testigos durante el juicio oral manifestó que los senderistas venían ar
mados y obligaban a todos e incluso asesinaban, sin que se advierta de
sus declaraciones que hubiera podido optar entre pertenecer o recha
zar su ingreso en dicho movimiento subversivo».
Ejecutoria Suprema del 4/5/2004, R.N. N° 3124-2003-JUNÍN. Pérez
2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales /
Iuris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 418.
2. Miedo insuperable
MIEDO INSUPERABLE: PRECISIONES JURÍDICO-DOC-

TRINARIAS
601. «El miedo es un estado psicológico personalísimo que obe
dece a estímulos o causas no patológicas, que podría originar un
estado de inimputabilidad. Condición, que arm afectando psíquica
441
mente al autor, le deja una opción o posibilidad de actuación y no

siendo de origen patológico debe ser producido por estímulos exter
nos al agente. Son requisitos que configuran dicha eximente: a) que
el miedo sea causada por estímulos externos al que lo padece; b)
debe ser insuperable, es decir difícil de resistir en la medida del hombre
medio, entendiéndose como tal lo que se puede esperar de cualquier
persona en el caso específico frente a una situación de miedo; c)
debe tratarse de un mal igual o mayor, esto es, que no basta con que
el estímulo que causa el miedo insuperable sea real sino que a la vez
este ofrezca una amenaza de igual o mayor entidad a la que se le
ocasiona al autor bajo el estado del miedo»
N° 2649-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Gaceta
penal. Tomo 50, agosto 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 88.
MIEDO INSUPERABLE; TESIS DE LA DEFENSA ES DESCAR
TADA AL NO TENER SUSTENTO PROBATORIO
602. «En el presente caso, el procesado ha indicado que actúo
por miedo, obedeciendo a su coprocesado. Al respecto, debe precisarse,
que lo que en puridad alega el recurrente es la configuración de un
supuesto de miedo insuperable. La eximente de obrar por miedo insu
perable supone una coacción o la amenaza de tm mal -asociado o no
a la violencia física- que no excluye la voluntariedad de la acción,
sino que priva a esta de la normalidad necesaria para que pueda
imputarse penalmente al sujeto; sin embargo, no ha explicado en for
ma alguna el modo en que se habría producido tal eximente -ni su
sustento probatorio- la misma que tampoco se evidencia en ninguna
de sus declaraciones En consecuencia, se aprecia con claridad que el
recurrente alega la eximente de miedo insuperable por primera vez
en su recurso de nulidad, la misma que no posee respaldo probatorio
alguno, ni siquiera en sus propias declaraciones, en las que ha efec
tuado un reconocimiento parcial de los hechos materia de impugna
ción y ha esgrimido diversas y contradictorias tesis de defensa, ningu
na de las cuales resulta compatible con la eximente que ahora pro
pugna, por lo que debe descartarse dicho agravio».
N°2487-2002-AREQUIPA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado,
Gaceta penal. Tomo 49, Julio 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 117.
603. «El miedo insuperable es la causal por la cual se exime de
responsabilidad penal al que actúa bajo el imperio del medio de su
442
frir in mal igual o mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por
estímulos externos al que lo padece, b) debe ser insuperable, y c)
debe tratarse de un mal igual o mayor al que el autor ocasiona bajo
el amparo del miedo».
Ejecutoria Suprema del 17/06/98. Exp. N° 1866-98-SICUANI-
CUSCO, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 155.
TESIS DE MIEDO INSUPERABLE ES RECHAZADA POR EL
COLEGIADO SUPREMO
604. «La alegación de miedo insuperable tampoco es de recibo,
pues el acusado rechaza toda presión ejercida sobre el tesorero, la
que incluso es de rechazar porque no se da la nota de insuperabilidad
y porque ante un pedido irregular de tm administrador municipal el
procesado estaba en la posibilidad de evitar lesionar el patrimonio
municipal y la legalidad de la documentación oficial generada al
efecto, dando cuenta del hecho a la máxima autoridad municipal y,
además no puede sostenerse que la defensa del puesto administrati
vo sea de igual o mayor entidad que la afectación a la hacienda
pública y al acervo documental municipal».
AMENAZA DE PÉRDIDA DE TRABAJO NO CONSTITUYE
MIEDO INSUPERABLE NI OBEDIENCIA JERÁRQUICA
605. «La línea de defensa de los acusados integrantes del Comi
té de Adquisiciones, estriba en que actuaron presionados, bajo ame
naza de perder su puesto de trabajo y por obediencia jerárquica. Es
decir, invocan, implícitamente la causal de miedo insuperable como
im supuesto de no exigibilidad de otra conducta -subjetiva o indivi
dual-. Empero es de estimar, según los datos, que se tienen, que los
imputados no se encontraban frente a una situación tan extrema
que no fuera aconsejable desde los fines de la pena, imponerles una
sanción menor. El temor de perder su trabajo o de ver perjudicada a
su comunidad o su estatus de interlocutora respecto de los intereses
sociales que defendía -en el caso de la acusada- como es evidente,
no tiene el carácter de insuperable».
Ejecutoria Suprema del 17/2/2010, R.N. N° 1015-2009-PUNO. Juez
supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta Penal, t. 14, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 98.
443
Eximentes imperfectas: Responsabilidad penal atenuada

casos del Artículo 20°, cuando no con
Artículo 21°.- En los
curra alguno de los requisitos necesarios para hacer des
aparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podrá dis
minuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al
mínimo legal.
COMENTARIOS
La responsabilidad penal atenuada, hasta límites inferiores al míni
mo legal, regulada en este artículo, recoge un conjunto de situacio
nes jurídico fácticas caracterizadas: (i) por defecto, al no haber
concurrido todos los componentes de las causales de atipicidad,
antijuridicidad o imputabilidad recogidas expresa o implícitamente
por el artículo 20 del Código penal; (ii) por exceso, al haber sobre
pasado en necesidad y razonabilidad los presupuestos de alguna
de las mencionadas causales. Así, en el caso de anomalías psí
quicas, trastorno mental transitorio o alteraciones de la percep
ción, técnico pericialmente declaradas imperfectas o de indicadores
insuficientes y/o cuando el agente tuvo relativamente la posibilidad
de autodeterminar su comportamiento conforme a Derecho.
Debatible resulta el tópico del suceso criminal cometido por sujeto
que adolece de anomalía psíquica pero al momento del hecho se
encontraba en estado de lucidez y bajo tratamiento farmacológico.
La situación de los ebrios que delinquen se somete igualmente a
lo regulado en este artículo, al igual que las alteraciones de perso
nalidad que explican en parte la generación del delito. En el caso
de la legítima defensa, cuando la provocación fue de suficiente
entidad para desencadenar la agresión o la racionalidad de la res
puesta fue excesiva, desproporcionada, esto es, fue más allá de
los límites exigibles para la superación del peligro. En el caso del
estado de necesidad justificante, cuando la acción salvadora pudo
adoptar características menos lesivas. El cumplimiento del deber
o el ejercicio de un derecho, así como la obediencia debida pue
den llevar igualmente a excesos no preordenados (actos abusivos)
que caen bajo los alcances del artículo 21 del Código penal.
Los excesos deben fundarse en la lógica precedente de las
causas de justificación o exculpación; cuando tienen su origen
444
en preordenamieníos o aprovechamientos dolosos de ia situa

ción de conflicto, para vulnerar bienes jurídicos de terceros, no
están amparados en la menor responsabilidad penal del artícu
lo 21 del Código penal; lo mismo puede decirse cuando el suje
to, una vez superado el peligro opta por vulnerar bienes jurídi
cos ajenos. En ambos casos, el analista está en el deber de
efectuar evaluaciones y valoraciones objetivas y concretas.
El tema de las eximentes imperfectas abarca así todos los
planos de la teoría dei delito y requerirá del analista jurídico
aguzar su capacidad para diferenciarlas de las eximentes
perfectas. La posibilidad de disminución de pena hasta lími
tes inferiores al mínimo legal, define un escenario punitivo,
administrado por el juez penal fundado en indicadores objeti
vos que derivan de! caso concreto.
Sumario; a) Imputabilidad-culpabiiidad disminuida: eximentes imperfectas,

b) Embriaguez, c) Trastornos de la personalidad: personalidad disocial o
sicopática, personalidad esquizoide, fronterizos, síndrome de ansiedad.
Jurisprudencia
a) Imputabilidad-culpabilidad disminuida: eximentes imperfectas
CULPABILIDAD ATENUADA POR AFECTACIÓN DEL SEN

TIDO DE COMPRENSIÓN DE LA REALIDAD
606. «Que si bien el imputado, quien fue testigo en delitos de
lesa humanidad, acepta la tenencia del arma de fuego sin contar
con la licencia legalmente exigible y que fue intervenido a raíz de la
denuncia de im ciudadano, precisa que el arma la adquirió a fines
de 2005 por los siete atentados que sufrió contra su vida y en vista
que el Estado no cumplió con prestarle seguridad, pese a lo ordena
do por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque ad
mitió que tenía xm solo resguardo en su casa (...); que, desde una
perspectiva genérica, no puede desconocerse la presencia, aunque
lejana o no urgente, de una situación tensa generadora de intran
quilidad y alteración de la vida cotidiana del imputado, que sin duda
afectó la normal realización de sus actividades, lo que en buena cuen
ta es relevante para la medición de la pena, y que por cierto obliga a
una reducción del marco punitivo previsto en el tipo legal; que des
de la culpabilidad se tiene presente que las amenazas que sufrió, sin
445
duda afectaron, sin eliminarla, su valoración de la realidad (artícu

los 20°.l y 21° del Código Penal)».
Ejecutoria Suprema del 25/1/2010, R.N. N° 3022-2008-JUNÍN. Juez
supremo ponente: San Martín Castro, Gaceta Penal, t. 15, Gaceta
Jurídica, Lima, setiembre 2010, p. 157.
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA Y ATENUACIÓN DE PENA

607. «Corresponde al Derecho penal establecer cuáles son los
límites en los que desaparece la exigibilidad, pero en caso de deter
minar que un sujeto ha superado el umbral intermedio y considerar
que es imputable, no puede dejar de reconocer que aun dentro de
esta categoría existen escalas que permiten establecer lo que se de
nomina la imputabilidad disminuida, la que redunda en una ate
nuación de pena».

Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima,
Lima, 1997, p. 85.
608. «Señala el procesado que su participación fue la de dis

traer al vigilante, manifestando en el juicio oral que está arrepenti
do, y que lo hizo por la urgencia de obtener dinero con el fin de
afrontar la grave enfermedad de su padre, quien padecía de cáncer
a la próstata, persona que falleciera después de dos meses de produ
cido el hecho doloso; por lo que su conducta se acerca al eximente
previsto en el literal a, del numeral cuatro del artículo 20 del Código
Penal, lo que permite establecer la concurrencia de un menor injus
to penal que recoge el artículo 21 del acotado».
Ejecutoria Suprema del 7/5/2003, Exp. N'O 2197-2001-
LAMBAYEQUE. Rojas Vargas, Fidel, Juñsprudencia penal comentada,
t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 144.
609. «De las pruebas actuadas y valoradas en el proceso, se des
prende que la conducta del acusado no se adecúa a la descrita
hipotéticamente en el homicidio simple, por el cual se le condenó,
toda vez que si bien ocasionó la muerte del agraviado, se ha acredita
do que no actuó con dolo, habiendo si incurrido en imprudencia al
maniobrar su arma de fuego sin el cuidado que su propia profesión
de efectivo policial le exigía, más aún si se encontraba en estado etílico,
por lo que su accionar se encuentra dentro del estado de imputabilidad
restringida a que se refiere el artículo 21 del Código Penal».
446
Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N° 1262-2004-CHINCHA.

b) Embriaguez
EMBRIAGUEZ RELATIVA ACREDITADA CON PREVENTI

VA Y LA PROPIA DECLARACIÓN DE LOS ENCAUSADOS
610. «Los encausados al momento de cometer los hechos materia
de juzgamiento se encontraban en estado de ebriedad relativa, y si
bien no obra pericia alguna al respecto, se encuentra acreditado con
la preventiva del agraviado y la propia declaración de los encausados
desde la etapa preliminar hasta el juicio oral; que, la ebriedad de los
citados encausados si bien no los exime de responsabilidad penal, cons
tituye ima circimstancia atenuante por exención relativa».
p superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 206.
CONDICIONES PERSONALES
611. «Para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo estable
cido por el artículo 46° del Código Penal deben tenerse en cuenta,
entre otros aspectos, las Condiciones personales de los agentes, los
cuales están referidos no sólo a factores sociológicos, sino también a
circunstancias que hayan afectado su percepción de los hechos, sin
que estos constituyan causas de inimputabilidad; teniéndose en el
caso de autos que los mencionados encausados actuaron en estado
de ebriedad relativa, siendo de aplicación lo normado por el inciso
primero del artículo 20° y 21° del Código Penal».
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002,
p. 283.
GRADUACIÓN DE PENA TOMANDO EN CONSIDERACIÓN

EDAD DEL PROCESADO Y ESTADO DE EMBRIAGUEZ
612. «Para los efectos de graduar e imponerse pena debe de
tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones personales
de los agentes delictivos, quienes a la fecha de comisión del ilícito
eran agentes de responsabilidad restringida, según se desprende de
las partidas obrantes en autos; asimismo, debe tenerse en considera
447
ción que para la comisión del delito se encontraban bajo los efectos
del alcohol, no teniendo plena percepción de la realidad, por lo que
también le es aplicable el artículo 20 concordante con el artículo 21
del Código Penal, debiendo disminuirse prudencialmente la pena
hasta límites inferiores al mínimo legal».
Sentencia N° 689 de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte, del 30 de diciembre de
1999, Exp. N° 99-587. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal
patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 178.
613. «Abona a favor del referido encausado la circunstancia

atenuante de orden sustantivo, previsto en el artículo 20 -inciso pri
mero concordante con el artículo 21 del Código Penal, al encontrase
en estado de embriaguez al momento de los hechos, lo cual si bien
no fue absoluto, si influyó en su conducta».
Ejecutoria Suprema del 27/3/2001, R.N. N° 369-2001-LIMA. Urquizo
Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson,
VALORACIÓN DE EBRIEDAD NO RELEVANTE

614. «La alegación de ebriedad no es relevante en el presente
caso, dada la forma y circunstancias en que se llevaron a cabo los
delitos en cuestión, pues no puede aceptarse que la capacidad
psicofísica se viera alterada en tal nivel que determine una atenua
ción de la pena por debajo del mínimo legal».
Ávalos . Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas
SUJETO CON INTOXICACIÓN ALCOHÓLICA AL QUE LE

ALCANZA AÚN EL LLAMADO DE ATENCIÓN DE LA NORMA
615. «Si bien es cierto que el agente se encontraba bajo los efec
tos de una intoxicación alcohólica relativa, todavía le alcanzaba los
efectos del llamado de atención de la norma en la situación concre
ta, pues poseía una capacidad suficiente de autocontrol, tal es así
que inmediatamente de producirse los hechos se dio a la fuga, de
modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de con
ducta conforme a derecho, por lo que al ser desleal, le asiste el juicio
de reproche jurídico».
448

Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José j Sánchez,
c) Trastornos de la personalidad: personalidad disocial o

sicopática, personalidad esquizoide, fronterizos, síndrome de
ansiedad
ALTERACIÓN DE LA PERSONALIDAD: ATENUANTE DE

RESPONSABILIDAD PENAL: SUJETO PRESA DE ANSIEDAD POR
AVERIGUAR INFIDELIDAD DE SU ESPOSA QUE SECUESTRA A
AGRAVIADO
616. «El Tribunal de instancia estimó que como no se configura el
presupuesto de justificación previsto en el inciso ocho del artículo 20°
del Código Penal, en atención a que la ansiedad del encausado por
verificar la infidelidad de su esposa lo llevó a actuar del modo como lo
hizo, esto es, privar de la libertad al agraviado para lograr aclarar la
supuesta relación extramatrimonial, se presenta una causa imperfecta
de justificación aplicable al caso de autos por imperio del artículo 21°
del Código Penal; que, en el presente caso se advierte que el encausado
atravesaba por un momento difícil al tener conocimiento de una su
puesta infidelidad de su esposa con el agraviado lo cual lo llevó a pasar
por xm cuadro ansioso que se aunó a la enfermedad que padecía «cán
cer a la próstata» (...), lo cual lo Uevó a violentar la libertad personal
del agraviado con la intención de establecer si tal relación amorosa era
cierta o no, lo cual si bien no alcanza a desaparecer en forma total su
responsabilidad penal en el delito de secuestro si es posible atenuarla e
imponer xma pena por debajo del mínimo legal; que, por tanto resulta
correcta la aplicación de la responsabilidad restringida establecida en el
artículo 21° del Código Penal; (...) declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia que condenó (...) por delito de secuestro, previsto en el
primer párrafo del artículo 152 a cuatro años de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecución, bajo reglas de conducta».
Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta penal y procesal
penal, t. 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 101.
PERSONALIDAD DISOCIAL
617. «Los protocolos psiquiátrico y psicológico ratificados res
pectivamente son concluyentes en precisar que el procesado tiene
449
Artículo 21 ° -Fidel Rojas Vargas
lina personalidad disocial, definiendo esta característica como aque

lla del sujeto que se muestra pasivo y suspicaz, con el agregado de
que es una persona que razona normalmente».
p. 143.
EL DISOCIAL O PSICÓPATA; CARACTERÍSTICAS

617A - «El examen psicológico que se practicó al recurrente con
cluyó que: «revela comportamiento de desprecio sobre los derechos
de los demás y falta de remordimiento; estas personas experimentan
intensos temores a ser abandonados y una ira inapropiada, incluso
ante una separación que en realidad es por xm tiempo limitado o cuan
do se produce cambios inevitables: personalidad disocial»; examen
psicológico que en el juicio oral fue ratificado por los peritos que lo
practicaron; quienes incluso, aseveraron que una persona disocial es
aquella que no respeta las normas y viola los derechos de los demás».
Ejecutoria Suprema del 31/3/ 2011, R. N. N° 2921-2010-PUNO.
Gaceta penal, N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2011, p. 155.
PERSONALIDAD SICOPÁTICA-PERICIA SICOLÓGICA: VIO

LACIÓN SEXUAL Y ASESINATO
618. «La responsabilidad penal del encausado se corrobora con la
sindicación formulada por el señor Fiscal, quien le atribuye ser autor de
los delitos de violación sexual y asesinato, en perjuicio de la occisa, que
cuenta con elementos periféricos, como el haberse encontrado en su
domicilio una Uave, marca klaus, el testimonio respecto a que la puerta
de la vivienda de la agraviada se hallaba abierta y que estaría muerta,
y el protocolo de pericia psicológica, a través de la cual los psicólogos
concluyen que el procesado presenta personalidad sicopática, ratifica
da en juicio oral, donde la perito precisó que el acusado puede llegar a
cometer delitos porque al tener dicha personalidad es agresivo e impul
sivo; que aunado a ello concurren los testimonios que dan cuenta de xm
intento de violación perpetrado por el imputado, la amenaza que la iba
a violar, sumado a la conducta antisocial de mastxirbarse en presencia
de menores de su comxmidad».
N°743-2013 JUNIN, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga,
Actualidad penal 11, Mayo 2015, Lima, Instituto Pacífico, p. 130.
450
PERSONALIDAD DISOCIAL: ROBO AGRAVADO

619. «Las pericias psiquiátricas llevada a cabo a los encausados
concluyen que presentan personalidad disocial, caracterizada por la
trasgresión repentina y constante de las normas sociales y los dere
chos de los demás, con problemas de indisciplina, rebeldía y varia
dos grados de conductas antisociales (delincuenciales). Tal trastorno
suele acompañarse del uso del alcohol y otras drogas dentro del re
pertorio conductual antes mencionado. Es uno de los trastornos de
peor pronóstico y es una condición que debe ser identificada por el
riesgo de manipular el entorno en beneficio personal».
supremo ponente: Ponce de Mier, Héctor Wilfredo, Diálogo con la
Jurisprudencia, año 14, N° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2008,
p. 239.
PERSONALIDAD DISOCIAL
620. «Los protocolos psiquiátrico y psicológico, ratificados res
pectivamente, son concluyentes en precisar que el procesado tiene
una personalidad disocial, definiendo esta característica como aque
lla del sujeto que se muestra pasivo y suspicaz, con el agregado de
que es una persona que razona normalmente; por estos fundamen
tos y dándose los presupuestos del artículo 285° del Código de Pro
cedimientos Penales declararon no haber nulidad en la sentencia
que condena al procesado por delito de violación sexual».
p. 143.
PERSONALIDAD ESQUIZOIDE Y FRONTERIZO

621. «La pericia siquiátrica señala que el imputado sufre de tras
torno de personalidad tipo esquizoide y, por ello mismo, es una per
sona susceptible de eclosionar cuadros micropsicóticos cuando se ve
sometida a situaciones de estrés severo; que en la diligencia de exa
men pericial realizada en la audiencia los peritos siquiatras precisan
que el imputado tiene capacidad para internalizar valores y de orien
tarse con ellos, así como que presenta un coeficiente intelectual infe
rior a lo noventa, por lo que se trata de un fronterizo o limitado;
agregan que el episodio micropsicótico señalado es sólo una posibili
dad de reacción de los sujetos que tienen esa personalidad; por otro
lado, la personalidad esquizoide no constituye en sí misma un su
451
Artículo 21’ -Fidel Rojas Vargas
puesto de anomalía psíquica grave, pues los sujetos que la padecen

no están desconectados de la realidad; que en consecuencia es de re
chazar la presencia de una causa de exclusión de la imputabilidad».
Ejecutoria Suprema del 15/12/2004. R.N. N° 2278-2004-LA
2006, p. 366.
SÍNDROME DE ANSIEDAD: NO ES CAUSA DE INIMPUTA-

BILIDAD
622. «Respecto a que el procesado presenta síndrome de ansie
dad, si bien en el certificado médico de parte se concluye que dicho
procesado presenta dicho síndrome, también es cierto que en dicho
certificado no se establece ningún estado de inimputabilidad; en con
secuencia los resuelto por la Sala condenado al encausado, se en
cuentra conforme a ley».
Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta penal y procesal penal,
t. 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 82.
ALTERACIÓN PASAJERA DE LA PERCEPCIÓN Y ESTADO

DE ANSIEDAD DEL SUJETO ACTIVO CONSTITUYE ATENUAN
TE DE LA PENA
623. «Debe merituarse que los procesados al momento de cometer
el delito materia de juzgamiento se encontraban padeciendo de altera
ción pasajera en la percepción que afectaba gravemente su concepción
de la realidad, pues su voluntad se encontraba condicionada a conse
guir dinero para suministrarse de droga, ya que conforme se aprecia de
las manifestaciones de los procesados, con habitualidad acostumbran
comprar droga, ansiedad de sustancia alucinógena que fue presencia
da por el agraviado, a lo que debe sumarse que el procesado se encon
traba en estado de ebriedad, circunstancia que constituye atenuante,
conforme lo prevé el artículo 20°.l concordante con el artículo 21° del
Código Penal; lo que coadyuva en atenuar la pena impuesta a los pro
cesados; por lo que a estimación de este Supremo Tribunal corresponde
reducir la sanción impuesta al procesado de diez años de pena privati
va de libertad a tres años de esta clase de pena efectiva».
supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta penal y procesal penal, t. 11,
Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 89.
452
Responsabilidad penal restringida (atenuada) por razón

de edad
Artículo 22°,- Podrá reducirse prudencialmente la pena
señalada para el hecho punible cometido cuando el agente
tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más
de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infrac
ción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los
delitos previstos en los artículos 111°, tercer párrafo, y 124°,
cuarto párrafo. •
Está excluido el agente integrante de una organización cri
minal o que haya incurrido en delito de violación de la li
bertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por
la condición oficial del agente, feminicidio, sicariato y ofre
cimiento para el delito de sicariato, extorsión secuestro, robo
agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo
agravado, apología, genocidio, desaparición forzada, tor
tura, atentado contra la seguridad nacional y traición a la
Patria u otro delito sancionado con pena privativa de liber
tad no merior de veinticinco años o cadena perpetua (*)
Texto original: Artículo 12°.- Podrá reducirse prudencialmente la
pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente
tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de
sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción.
Ley N° 27024: Artículo 22.- Podrá reducirse prudencialmente la
pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente
sesentia y cinco años, al momento de realizar la infracción.
Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación
de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo
agravado, atentado, contra la seguridad nacional y traición a la
Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no
menor de veinticinco años o cadena perpetua (25/12/1998).
Ley N“ 29439: Artículo 22°.-Podrá reducirse prudencialmente la pena
señalada para el hecho punible cometido cuando ei agente
sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción, salvo
que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos
en los artículos 111°, tercer párrafo, y 124°, cuarto párrafo.
Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación
de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo.
453
terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y

traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua
(29/11/2009).
Ley N° 30076: Artículo 22°.-Podrá reducirse prudencialmente la pena
señalada para el hecho punible cometido cuando el agente
sesena y cinco años, al momento de realizar la infracción, salvo
que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos
en los artículos 111°, tercer párrafo, y 124°, cuarto párrafo.
Está excluido el agente integrante de una organización criminal
o que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual,
homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial
del agente, feminicidio, extorsión secuestro, robo agravado,
tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología,
atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u
otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor
de veinticinco años o cadena perpetua (19/8/2013)
(*) Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1181 (publicado el 27-7-2015).
COMENTARIOS
Si bien a partir de los 18 años toda persona mentalmente sana
es considerada imputable bajo las reglas del Código penal,
sin embargo, este cuerpo de normas brinda un escenario de
atenuación de la culpabilidad cuando el sujeto infractor es una
persona joven (18 a 21 años) o se halla iniciando la senectud
(mayor de 65 años) y durante dichos decursos temporales
de vida comete delito o falta. Los jóvenes tempranos y los
adultos mayores reciben, por razones socioculturales -los pri
meros y de humanidad los segundos- un tratamiento penal
benigno. Sigue así nuestra política criminal un estándar de
razonabilidad acogida en diversas legislaciones penales occi
dentales que funda la menor culpabilidad en referentes etéreos.
El tema de la responsabilidad penal atenuada de los jóvenes
(18 a 21 años), coloca al Juez penal en una posición de ponde
rada valoración de tolerancia razonable respecto a las posibili
dades de autocontrol no plenas (por relativa inmadurez psicoló
gica) de dicho sujeto. En el caso de quienes acceden a la adultez
mayor (+ de 65 años de edad), la regulación legal da cuenta de
la valoración político-criminal fundada en el inicio del deterioro
454
de las funciones mentales que acontece a partir de dicho refe

rente etáreo, que disminuyen el grado de culpabilidad por
imputabilidad del sujeto que se encuentra en y por encima de
dicha edad, para lo cual la norma no requiere de periciamiento
técnico, sin embargo ello no descarta el uso facultativo de di
cho indicador científico por parte del juzgador para mesurar el
grado de deterioro de la capacidad de culpabilidad.
La incesante producción legislativa defensista y de debilita
miento de las bases del derecho penal liberal que, al igual que
en otros países, se aprecia también en el Perú, con especial
dramatismo ha restringido los alcances contenidos en el texto
original (1991), con la incorporación progresiva (leyes 27024,
29439, 30076 Decreto Legislativo 1181) de incesantes exclu
siones a la atenuación de pena regulada en el primer párrafo
del artículo 22 del Código penal. Ello ha originado, en contra
parte, numerosas decisiones judiciales de todo nivel que
inaplica las exclusiones por considerar que con ellas se viola
el principio de igualdad ante la ley.
El factor «edad especial nominada» (18 a 21 y más de 65 años)
para configurar atenuación de responsabilidad penal está espe
cialmente circunscrita a que durante dichos extremos tempora
les se cometa el delito, ya instantáneo, continuado o perma
nente. No se hace alusión con ella a que el agente cumpla los
65 años durante el curso del proceso penal. Lamas Puccio trae
el tema, al tamiz del análisis, de los condenados que cumplen
en cárcel los 65 años o más y frente al cual razones humanita
rias aconsejan optar por adecuaciones de pena con base al
artículo 22 del Código penal (Luis Lamas Puccio, «Responsabili
dad penal restringida», en Código penal comentado, Tomo I,
Lima, 2004, Gaceta jurídica, p. 866), o mejor aún que no debe
rían haber internos mayores de 70 años purgando pena en las
cárceles, al constituir ello una expresión de inhumanidad
penal. Temática técnicamente abordable y jurídicamente posi
ble, que sin embargo se halla dificultada o imposibilitada cuan
do ingresa el referente político, las indeseables ideologizaciones
o las venganzas políticas utilizando la normativa punitiva, pro
pensiones de las que no se han liberado, aún, los jueces pena-
455
Artículo 22” -Fidel Rojas Vargas
Ies, lo que termina, por convertir al sistema penal en un instru

mento de venganza e irracionalidad perversamente controlada
por factores o intereses extrapenales.
La exclusión de atenuación de pena se sostiene, así, en un
contrasentido, desde la lógica de un derecho penal de rigor
pero de imposición razonable. En efecto, la política criminal
thermidoriana del Estado, al imposibilitar normativamente la
reducción de pena (para los indicadores etéreos definidos en
la norma) hace más exigióle la necesidad de responsabilidad
restringida, cuando selecciona ¡lícitos penales castigados con
pena superior a 25 años o merecedores de cadena perpetua.
Sumario: a) Precisiones, b) Exclusión de aplicación, c) Control difuso que

anula exclusión legal de atenuación de pena, d) Reducción de pena.
Jurisprudencia
a) Precisiones
IMPUTABILIDAD DISMINUIDA (RELATIVA) POR LA EDAD,
FUNDAMENTOS , .. . '
624. «El tratamiento de los «jóvenes delincuentes», que nuestro
Código Penal lo sitúa entre los dieciocho y los veintiún anos de edad,
se justifica razonablemente por el hecho de que el individuo á esa
edad aún no alcanza la plena madurez, por lo que no se les consi
dera titulares de una capacidad plena para actuar culpablemente;
y, por ello, se les distingue para aplicarles un tratamiento especial,
no para considerarlos como irresponsables penalmente sino para tra
tarlos en forma diferente a los adultos, puestos que dada su situa
ción personal, resulta con frecuencia ineficaz la pena que se les im
pondría como si fueran adultos. Diferencia que se ubica en la teoría
del delito en la capacidad de culpabilidad».
NORTE. Juez supremo ponente: ROJAS MARAVÍ,, Gaceta Penal, t.
10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 113.
MAYORÍA DE 65 AÑOS; FUNDAMENTOS DE LA MENOR
PUNIBILIDAD
625. «Que, como es unánime en la dogmática penal contempo
ránea, el tratamiento diferencial a los denominados «ancianos», que
456
nuestro Código Penal los sitúa a más de sesenta y cinco años de edad
se justifica razonablemente en el hecho de que, después de la edad
adulta en la cual la persona alcanza su madurez y durante la cual se
estabilizan las relaciones familiares, sociales y profesionales, sobrevie
ne el período de decadencia, de disminución de las actividades vita
les, que desemboca en una etapa de degeneración que afecta las fun
ciones vitales, por lo que no se les considera titulares de una capaci
dad plena para actuar culpablemente; y por ello, se les distingue para
aplicarles un tratamiento especial, no para considerarlos como irres
ponsables, pero sí para tratarlos diferentemente de los adultos, puesto
que dada su situación personal, resulta con frecuencia ineficaz la pena
que se les impone» (conforme: Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho
penal. Parte General, Grijley, Lima, 2005, p. 649)».
Ejecutoria Suprema del 3/10/2006, R.N. N° 2780-2006-LIMA. Diálogo
con la Jurisprudencia, año 14, N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre
2008, p. 206.
IMPUTABIUDAD RESTRINGIDA POR LA EDAD: PRECISIONES

626. «Se debe estimar que en el presente caso existen circuns
tancias especiales que no han sido tomadas en cuenta por el Cole
giado de instancia, ya que al momento de la comisión del hecho
punible el procesado contaba con 20 años de edad, conforme se acre
dita de la ficha de datos personales corroborada con la ficha del
Registro Nacional de Identidad y Estado Civil; situación que permi
te advertir que al momento de cometer el injusto el procesado aún
denotaba inmadurez emocional, que le llevó a cometer este delito
sin medir sus graves y reales consecuencias que debe afrontar, por
lo que resulta de aplicación el supuesto de imputabilidad relativa o
restringida prevista en el artículo 22 del Código Penal».
supremo ponente; Rojas Maraví, Gaceta Penal, t. 10, Gaceta Jurídica,
APLICACIÓN FACULTATIVA
627. «La disminución prudencial de la pena establecida para el
caso que el inculpado por su edad tenga una imputabilidad restrin
gida, es una facultad del juzgador, quien ha de evaluar para su
aplicación las circunstancias en que se cometió el delito y la actua
ción del inculpado».
457
Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del

Cusco y Madre de Dios del 23 de abril de 1997, Exp. N° 0130-96. Academia
628. «La imputabilidad restringida del inculpado permite dis

minuir la pena prudencialmente, pero esta decisión queda en ma
nos del juzgador, quien puede o no realizar dicha disminución te
niendo en cuenta la gravedad del delito».
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Huaura del 5 de
agosto de 1999, Exp. N° 98-174 Academia de la Magistratura, Serie
de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 213.
COLEGIADO TOMA EN CUENTA PARTIDA DE NACIMIEN

TO Y ESTADO DE EMBRIAGUEZ
629. «Para efectos de graduar e imponer la pena debe tenerse
en cuenta las condiciones personales de los agentes delictivos quie
nes a la fecha de comisión del ilícito eran agentes de responsabili
dad relativa, según se desprende de las partidas obrantes en autos;
asimismo, debe tomarse en consideración que para la comisión del
delito se encontraban bajo los efectos del alcohol, no teniendo plena
percepción de la realidad, por lo que le es aplicables a los agentes
los artículos 20 y 21 del Código Penal, debiendo disminuirse
prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal».
Sentencia N° 689 de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte, del 30 de diciembre de
630. «Si de autos se acredita que el procesado tenía, al momen
to de la comisión del delito 18 años y tres meses, cabe aplicarle los
efectos atenuantes del artículo 22 del Código Penal».
Lima, 1999, p. 289.
PESE A SER SUJETO PELIGROSO PRIMA EL ARTICULO 22

DEL CODIGO CIVIL
631. «En mérito del artículo 22 del Código Penal se considera res
ponsabilidad restringida, cuando el agente en la fecha de comisión del
delito contaba con más de 18 años y menos de 21 atmque por sus
condiciones personales negativas, sea considerado un sujeto peligroso».
458
Del hecho punible ■Artículo 22 O

Normas Legales, vol. CCXXV, Editora Normas Legales, Trujillo, febrero
1995, p. J-45.
CERTIFICADOS MEDICOS-LEGALES ACREDITAN LA EDAD

DE LOS SUJETOS CON RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA
632. «Respecto a la participación de los encausados en el even
to delictivo, se encuentra debidamente acreditado, con la coherente
y uniforme sindicación del agraviado y la declaración de un testigo
presencial de los hechos, por lo que el Colegiado para los efectos de
la dosificación de la pena, tuvo en consideración la calidad de agen
te de responsabilidad restringida de los encausados ya que su mino
ría de 21 años de edad se encuentra acreditada con los certificados
médico legales».
Ejecutoria Suprema del 21/3/2001, R.N. N® 28-2001-LIMA. Urquizo
b) Exclusión de aplicación
IMPORTANCIA DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO PARA

ACREDITAR EDAD
633. «La atenuación de la pena que regula el artículo 22 del Có
digo Penal es facultativa y no obligatoria para el juzgador; por consi
guiente, si en el proceso no se ha acreditado la edad del procesado
con la partida de nacimiento correspondiente, no cabe aplicar en su
favor dicha atenuante».
Lima, 1999, p. 287.
634. «El delito cometido por los acusados se ha efectuado en

forma concertada, conjunta y la participación de cada uno de ellos
ha estado dirigida a conseguir los resultados deseados y cuyo epílo
go ha sido el asesinato de las agraviadas y la consumación de los
delitos conexos investigados, de tal manera que de acuerdo a lo dis
puesto por los artículos 23°, 24°, 25° y 26° del Código Penal, a todos
les corresponde la pena de autores, sin exceptuarse de esta regla
uno de los acusados, quien por tener responsabilidad restringida le
correspondería una pena menor, pero la aplicación del artículo 22°
459
Artículo 22'0 •Fidel Rojas Vargas
del Código Penal es facultativa y puede dejar de aplicarse cuando la

gravedad de los hechos lo justifica como en el presente caso».
Ejecutoria Suprema del 22/5/97, Exp. N° 28-97-PUNO. Frisancho
ÁPARiao, Manuel, Jurisprudencia penal, ejecutorias supremas y superiores,
Jurista Editores, Lima, 2002, p. 402.
CONFESIÓN NO ÚTIL, PRECEDIDA DE FLAGRANCIA, Y
ROL PROTAGÓNICO DEL AGENTE NO POSIBILITA REBAJAR
TAPENA
635. «Que conforme se acredita, los encausados fueron recono
cidos por las agraviadas, es decir, en una cuasi flagrancia, con lo
cual no les quedó otra cosa que reconocer su delito; por lo que no
puede argumentarse la confesión sincera como elemento de rebaja
de la pena; más aún, si no han aportado nuevos elementos que per
mitan indicar la comisión de mayores delitos de los incriminados u
otros cómplices; que para la valoración de la pena impuesta se ad
vierte que el Colegiado ha apreciado debidamente la actuación de
cada uno de los sentenciados, advirtiendo como lo indica en el trigé
simo primer considerando de la sentencia, que no obstante la res
ponsabilidad restringida del procesado, se le impone la misma pena
que los demás, dado el rol protagónico que cumplió dicho acusado
quien portaba el arma blanca, golpeó y maltrató a las agraviadas en
el interior del vehículo, no resultando de aplicación en su caso el
marzo 2006, pp. 194-195.
PESE A CONCURSO REAL DE DELITOS Y AGRAVANTES, EL

ACUSADO ES AGENTE DE RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA
636. «Aún cuando se evidencia de autos un concurso real ho
mogéneo de delitos con la característica de que todos los ilícitos se
materializaron con la concurrencia además de dos personas con el
ejercicio de violencia y en algunos casos, con el empleo de objetos
contundentes y cortantes, instrumentos que el justiciable ha negado
poseer, debe precisarse que el acusado es agente de responsabilidad
restringida, por lo que le resulta favorable la atenuante sustantiva
prevista en el artículo 22 del Código Penal que correctamente ha
sido invocada por el Colegiado a fin de fijar la pena por debajo del
mínimo legal».
460
Del hecho punible -Artículo 22 o
Ejecutoria Suprema del 7/5/2004, R.N. N'o 3158-2003-

Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial
PROHIBICIÓN LEGAL DE DISMINUCIÓN DE PENA

637. «A pesar de determinarse con la partida de nacimiento
que el acusado contaba con menos de 21 años de edad al momento
de la consumación de los hechos, no le resulta de aplicación la ate
nuante sustantiva por responsabilidad restringida por expresa pro
hibición contenida en el segundo párrafo del artículo 22 del Código
Sustantivo que excluye de sus alcances al agente que comete el deli
to de violación contra la libertad sexual».
Ejecutoria Suprema del 1/6/2004, R.N. N° 516-2004-ICA. Castillo
VALORACIÓN JUDICIAL PARA LA NO REDUCCIÓN DE

PENA
638. «No cabe reducir la pena impuesta no sólo porque al ha
ber perpetrado un delito de violación sexual no resulta de aplica
ción la atenuación excepcional de minoría de edad, conforme tal
como lo dispone el artículo 22 in fine del Código Penal sino porque
los hechos cometidos en concurso real son graves y se perpetraron
con la única finalidad de obtener dinero fácil y afectar profunda
mente a la víctima, a la que incluso violó luego de hacerla pasar por
momentos de gran violencia».
c) Control difuso que anula exclusión legal de atenuación de

pena
CONTROL DIFUSO, OBLIGACIÓN DE LOS JUECES PARA

INAPLICAR NORMAS
639. «El Acuerdo Plenario 4-2008, estableció como doctrina
jurisprudencial que si bien no corresponde pronunciarse por la legi
timidad constitucional o no de la norma en cuestión, pues -por sus
461
Artículo 22'O -Fidel Rojas Vargas
efectos- invadiría las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitu

cional y restaría competencia a la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, también lo es que el control difuso es de aplica
ción para todos los jueces de la jurisdicción penal ordinaria, y como
tal tienen la obligación de inaplicar normas que colisionen con la
Constitución; en consecuencia, están plenamente habilitados para
pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del
segundo párrafo del artículo 22 del Código penal, si estiman que
dicha norma introduce una discriminación -desigualdad de trato
irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva sufi
ciente-, que impide un resultado jurídico legítimo. Debe indicarse
que en el presente caso no resulta necesaria la consulta a la Sala
Constitucional de la Corte Suprema por razones de seguridad y ga
rantía de unidad de criterio»
N°1610-2013- LIMA NORTE, Juez supremo ponente: Neyra Flores,
EXCLUSIÓN LEGAL DE REDUCCIÓN DE PENA A IMPUTA

BLES RELATIVOS Y SU INCONSTITUCIONALIDAD: APLICA
CIÓN DE CONTROL DIFUSO
640. «La garantía de la igualdad opera impidiendo que pueda con
figurarse los supuestos de hecho de las normas de modo tal que se dé
trato distinto a las personas que, desde todos los puntos de vista legíti
mamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de
otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstan
cias que no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirse
así expresamente en la Constitución, pues son arbitrarias y
discriminadoras. Cada tratamiento desigual debe evaluarse y aplicarse
sólo en cuanto haya razones objetivas; la diferencia debe aparecer al
mismo tiempo fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios
de valor generalmente aceptados. En consecuencia, existiendo en el
presente caso una evidente incompatibilidad entre la norma constitu
cional y la norma legal (segundo párrafo del artículo 22° del Código
Penal que establece entre otros supuestos que no se aplica la responsa
bilidad restringida por edad cuando el agente ha cometido delito de
violación de la libertad sexual), en uso de la atribución del control difu
so establecido por el artículo 138° de la Constitución Política del Esta
do, debe resolverse con arreglo a la norma de mayor rango y por tanto
aplicar plenamente, sin excepciones irrazonables, el primer párrafo del
462
artículo 22° del Código Penal, que autoriza la reducción prudencial de

la pena cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún
años, resultando pertinente proceder de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 14° del Texto único de la Ley Orgánica del Poder Judi
cial, que dispone inconsulta de esta específica decisión a la Sala consti
tucional y Social de este Supremo Tribunal».
NORTE. Juez supremo ponente; Rojas Maraví, Gaceta Penal, t, 10,
Abril 2010, Gaceta Jurídica, Lima.
RESPONSABILIDAD ATENUADA POR LA EDAD EN DELI

TOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS: CONTROL DIFUSO DE
LA NORMATIVIDAD
641. «Que el artículo 22° del Código Penal autoriza a la reducción
prudencial de la pena prevista por el tipo penal; sin embargo, en su
segundo párrafo establece que para los casos de tráfico ilícito de drogas
no se aplica el artículo en mención; que ahora bien esta Sala Suprema
estima que tal disposición colisiona con la garantía constitucional de
igualdad jurídica -en puridad, principio y derecho fundamental- pre
vista en el inciso dos del artículo 2° de la Constitución Política del Esta
do. En efecto, la garantía de igualdad, frente al legislador, opera impi
diendo que pueda configurar los supuestos de hecho de las normas de
modo tal que el trato distinto a las personas que, desde todos los puntos
de vista legítimamente adoptables, se encuentren en la misma situación
o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a
circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en considera
ción por prohibirse así expresamente en la propia Constitución, o bien
no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al in
cluirlas incurre en arbitrariedad y por eso discriminatoria».
con la Jurisprudencia, año 14, N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, octubre
2008, p. 205.
642. «Uno de los elementos que se tiene en cuenta para la imposi

ción de la pena es las condiciones personales de los procesados, es así
que en el caso al momento de la comisión de los hechos dos de los
procesados son sujetos de responsabilidad restringida, siendo que, de
acuerdo al artículo 22 del Código Penal, los citados inculpados se en
cuentran beneficiados con la reducción prudencial de la pena impues
ta por la comisión del hecho punible; el mismo artículo en su segundo
463
párrafo los excluye por haber cometido el delito de tráfico ilícito de

drogas, empero la parte pertinente de dicha norma debe considerarse
inconstitucional en virtud de lo previsto en el numeral dos del artículo
segundo de la Constitución Política del Perú que consagra la igualdad
de la persona ante la ley; y asimismo, atendiendo a lo previsto en el
segundo párrafo del artículo 300° del Código de Procedimientos Pena
les, que establece que la Corte Suprema puede reducir la pena impues
ta, siempre y cuando se tenga en cuenta dichas consideraciones».
Jurisprudencia Penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 55.
ES INCONSTITUCIONAL LA PREVISIÓN LEGAL QUE ELI

MINA EL CRITERIO DE RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA
643. «La comisión del delito se produjo en octubre de mil nove
cientos noventainueve, por lo que considerando que existe conflicto
de leyes en el tiempo, respecto al quantum fijado por la Ley N° 27472,
debe aplicarse lo más favorable al reo, teniendo en cuenta el artículo
sexto del Código Penal, más aún si el procesado por su edad, puede
ser beneficiado con la reducción prudencial de la pena señalada para
el hecho punible cometido, conforme lo prescribe el artículo 22 del
Código Penal, pues la previsión de la ley referida, en el segundo
párrafo del código acotado, en el sentido que no es de aplicación el
criterio de responsabilidad restringida, es inconstitucional; por tan
to, en aplicación del control difuso que faculta a los jueces, esta pre
visión no la toma en cuenta el Colegiado, correspondiendo en el
presente caso rebajar la pena impuesta al procesado».
644. «El inculpado alega en su manifestación policialAdeclara-
ción instructiva y en el juicio oral, que se encontraba en estado de
ebriedad, lo cual ha sido desvirtuado con el dosaje etílico practicado
a menos de cuatro horas de ocurridos los hechos, que arrojó estado
normal; sin embargo, es de advertirse que el procesado por su edad,
puede ser beneficiado con la reducción prudencial de la pena seña
lada para el hecho punible cometido, conforme lo prescribe el artí
culo 22 del Código Penal, por lo que corresponde en el presente
caso rebajar la pena impuesta, pues la previsión de la ley en el sen
tido que no es de aplicación la responsabilidad restringida es in
464
constitucional, por tanto en aplicación del control difuso facultado

a los jueces esta previsión no lo toma en cuenta el Colegiado».
DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias
de la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p.
252.
d) Reducción de pena
LA PENA NO TIENE UN FIN VINDICATIVO

645. «El sentenciado sostiene que el Colegiado al momento de
fijar la pena, no tomó en cuenta los principios de humanidad y pro
porcionalidad; que tanto su persona como su co-procesado han sido
sentenciados con la misma pena, no obstante que en su caso a la
fecha de los hechos tenía 19 años, por lo que no se le debió conde
nar con el mismo quantum punitivo, porque le corresponde a su per
sona la atenuante prevista en el artículo 22 del Código Penal. Debe
realizarse una disminución al quantum punitivo fijado, tomando en
cuenta que la pena no puede ser igual para ambos, pues uno de los
procesados se encuentra dentro de los alcances de la responsabili
dad restringida. Asimismo, es importante indicar que la pena no
debe tener un carácter vindicativo, sino que debe cumplirse con sus
fines, los cuales están engarzados en facilitar la resocialización y
rehabilitación del penado; por tanto, debe efectuarse una disminu
ción punitiva en forma razonable».

N° 3796-2013 DEL SANTA, Juez supremo ponente: Morales
Parraguez, Actualidad Penal 7, Enero 2015, Lima, Instituto Pacífico,
p. 142.
646. «La pena impuesta a los acusados es compatible con la

conminación penal prevista en el numeral uno del segundo aparta
do del artículo 189 del Código Penal; que, asimismo, no es de obje
tar la pena impuesta al imputado por su minoría de edad -el hecho
de imponer una pena por debajo del mínimo legal-, para lo cual es
de atender a la concordancia de los artículos 22 y 21 del Código
Penal, siendo de acotar que si bien la última norma invocada solo
autoriza a reducir prudencialmente la pena, el artículo 21 que es la
regla general en materia de eximentes incompletas -y sin duda el
período entre los dieciocho y veintiún años de edad lo es vista la
465
base en que se sustenta, esto es que en esa etapa el individuo aún no

ha culminado su proceso de madurez y, por lo mismo, es necesario
un tratamiento punitivo distinto-, autoriza a una disminución de la
pena hasta límites inferiores al mínimo legal».
(2001-2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales
/ luris Consulti Editores / Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 458.
466
Capítulo IV
Autoría y Participación
COMENTARIOS
En el delito se puede intervenir como autor o partícipe, como
partícipe en tanto inductor o cooperador. Ambos son los dos
títulos generales de imputación con los que el derecho penal
hace responsable penalmente a ia persona natural (el indivi
duo o ser humano con capacidad penal) que ha incurrido en
la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable. La
norma penal y con ella la dogmática ha construido con di
chos títulos un diversificado catálogo de manifestaciones
específicas. Como bien nos lo recuerda Roxin, esta clasifi
cación -autor-inductor o partícipe- nos lo viene legislada por
el Código penal francés de 1810 pero hunde sus raíces en el
derecho penal medieval (Derecho penal. Parte general. Tomo
ii, Civitas, 2014, p. 64),
Que en el delito se interviene como autor o partícipe es
sostener una de las bases del derecho penal moderno. Ha
sido (y es) dicha tesis uno de los límites a la injerencia
excesiva o arbitraria de las políticas criminales interesadas
en obtener (a toda costa) máxima eficacia -directa y cola
teral- en la persecución del delito, pasando por encima o
sacrificando las garantías constitucionales, sustantivas y
procesales. Criterio diferenciador mayoritario y dominante
que, en su decurso histórico, no ha merecido mayores ob
jeciones en la doctrina si excluimos las tesis extremada
mente subjetivas que (i) niegan las diferencias con base al
467
argumento de Ja equivalencia de condiciones (concepto

unitario de autor: todo aquel que aporta contribuciones al
delito, con prescindencia de su naturaleza o importancia
es autor), o (ii) aquellas fundadas en criterios políticos cri
minales de naturaleza social-defensista que equiparan
autoría y participación (concepto extensivo de autor: políti
co penalmente no es deseable distinguir entre autores y
partícipes, o en todo caso esa es tarea del juez al momen
to de determinar pena, no del Fiscal o juez durante la in
vestigación), ambas en el mismo rango de importancia y
efectos punitivos, o (iii) más modernamente si observamos
con cuidado mediante la peligrosa tendencia que busca unl
versalizar los presupuestos y fundamentos de punición del
macro delito de lavado de activos, bajo cualquier circuns
tancia, pasando por sobre la valla de las bases del hecho
punible, las garantías sustantivas y procesales.
En la práctica legislativa de las construcciones y diseños penal
normativos, sin embargo, la realidad suele hallarse matiza
da, dado que si bien generalmente la política criminal de los
Estados (y la del Perú no hace la diferencia) reconoce en su
parte general la diferencia entre autoría y participación en cam
bio, para determinados delitos, se introducen, en los Códi
gos penales y leyes especiales, normativizaciones subjeti
vas y defensistas en delitos muy sensibles políticamente (te
rrorismo) o socialmente (drogas, ambiente, lavado de acti
vos), que hacen desaparecer dichas diferenciaciones esta
blecidas en la normativa de la parte general del Código penal
dedicado a este tema, en un escenario de ampliaciones y
restricciones que tiende a deslegitimar el discurso y la cohe
rencia de la democrática y garantiste tesis que discrimina
entre autores y partícipes. Más aún, al interior de la normati
va de la parte general se efectúan, no infrecuentes,
equiparaciones de la complicidad con la autoría, esto suce
de, por ejemplo con la denominada complicidad primaria. In
cluso, en los estatutos penales ad hoc se utilizan las fases
de agotamiento del delito para elaborar discutibles constructos
penales que castigan a dicho nivel comportamientos a título
de Lavado de Activos. Peor aún, en la estructura y tracto
468
Del hecho punible -Artículo 23 O
sucesivo de dicho delito -de crimen organizado- se traía como

autores a los sujetos de las actividades delictivas preceden
tes tan igual que a los sujetos que ejecutan y consuman los
actos de lavado y receptación. Extrema labilidad, límites frági
les e intercambiables, discutibles consensos jurídico-dogmá-
ticos y principios sustantivos súbitamente doblegados a dis
posición de fiscales y jueces (i) define el escenario de contex
to en el cual el Fiscal postulará, para imputársela al agente,
autoría o participación, en una tensa lucha de posiciones y
argumentos con la defensa y donde el Juez está obligado a
tomar decisiones al respecto, bajo estándares de
profesionalismo, imparcialidad y valentía. Volviendo a Roxin,
indiscutible venero dogmático ai respecto, ia teoría
diferenciadora debe ser preferida frente a la teoría unitaria, ya
que satisface la exigencia propia de un Estado de Derecho
de que la punibilidad ha de fundarse en la realización del tipo
y referirse a ella La teoría unitaria de la autoría da lugar
a una intolerable ampliación de la punibilidad por la reduc
ción de la realización típica a ia causalidad, si se sigue con
secuentemente su planteamiento (Derecho penal. Parte ge
neral, p. 65).
Autor, es el amo y señor del acontecimiento delictivo descri
to en el tipo penal especial que configura el delito (concepto
restrictivo de autor). Es quien tiene el control del acontecer
típico delictivo, a él le pertenece el proceso ejecutivo del de
lito, es su agente generador táctico y normativo y quien será
llamado a responder por él. El participe es siempre un
interviniente secundario que entrega aportes propios al delito
de pertenencia del autor, que por sí solo no puede realizarlo.
Autor y partícipe están vinculados así por nexos inversos: de
dominio (el autor)y de accesoriedad (el partícipe). Tal es la
teoría dominante que la doctrina y la jurisprudencia ha asu
mido en el pensamiento penal peruano. Por cierto que esta
no es la única explicación- interpretación de la intervención
de las personas en el delito, pero es la que ha logrado ma
yor consenso y ofrecido satisfactorias soluciones a la pro
blemática de los autores y partícipes. Sin embargo, fuertes
críticas, desde posiciones funcionalistas, señalan que dicho
469
Artículo 23" -Fidel Rojas Vargas
programa cognitivo de intervención de las personas en el delito

tiene deficiencias comprensivas en diversos puntos de su
trama argumentativa, especialmente en el rigor comprensivo
de ia teoría del «dominio de hecho» (que da cuenta o funda
menta la autoría) y de la «accesoriedad limitada» de la parti
cipación, dos de las ideas fuerzas que fueran propuestas
por Lose (1933), fundamentadas a partir de los aportes teóri
cos de Hans Welzel (1939) y Gallas (1954), para ser final
mente consolidadas con los trabajos de Claus Roxin. Críti
cas que se orientan a enfatizar ideas acerca de que también
los partícipes ejercen control sobre sus aportes, los que no
en todos ios casos pueden reputarse accesorios o depen
dientes de los del autor, propugnando cambiar la perspectiva
de análisis de dichas contribuciones.
CLASES DE AUTORÍA
Son tres las clases de autoría que registra la teoría analítica
del delito:
Autoría directa o inmediata. Es autor directo quien por sí
mismo realiza el hecho típico, es decir, el autor directo plani
fica, ejecuta y domina el curso de acción u omisión de su
comportamiento que lleva a la tentativa o consumación del
delito. Él planea, prepara y decide cuando ejecuta y consu
ma el delito -o lo pospone, desiste o realiza actos de
evitamiento- mediante actos idóneos y que se corresponden
con las exigencias del tipo penal especial. En esta lógica de
generación-producción de los actos ejecutivos de autoría
puede el autor contar con la ayuda del partícipe cómplice
(uno o varios) o ser determinado a cometer delito por el par
tícipe instigador (o determinador).
Requiere esta clase de autoría aportes o contribuciones con
cretos generados en la voluntad propia o inducida del sujeto
principal del delito que se caracterizan por ser voluntarios y
conscientes y cuya naturaleza penalmente relevante debe
ser objetiva y verificable probatoriamente.
Rige en esta clase de autoría directa dolosa, en toda su exten
sión, la teoría del dominio del hecho. Teoría que posee una na-
470
turáleza objetiva material que incluye elementos subjetivos de

una voluntad de dominio, la que se complementa con la teoría
de la infracción del deber para explicar y fundamentar los deli
tos de sujeto activo especial vinculado a instituciones positivas,
a las que dicho sujeto está obligado a defender y fomentar.
En los delitos culposos, la teoría objetiva material del domi
nio del hecho se muestra deficitaria para explicar y funda
mentar el suceso delictivo, razón por la cual autor en tales
ilícitos penales, bajo una teoría unitaria de autor, es aquel
que en violación de sus deberes de cuidado (lo que no le
convierte en delitos de infracción de deber), con su compor
tamiento negligente, imprudente, o carente de pericia, lesio
na el bien jurídico o lo pone en peligro, desde una perspecti
va metodológica de análisis de imputación objetiva de incre
mento de riesgo. No obstante el tema no es pacífico, como
bien reconoce Roxin, al proponer a la lectura científica el
estudio de un concepto de comisión conjunta lo suficiente
mente preciso y consistente {Autoría y dominio del hecho en
derecho penal, ob. cit. p. 741). A diferencia de lo que sucede
con un buen sector de académicos alemanes, en la dogmá
tica penal española se aprecia una marcada tendencia a
aceptar criterios restrictivos de autor e incluso la teoría del
dominio de hecho para fundamentar también los delitos
culposos, así como participaciones imprudentes; instigación
y complicidad (Al respecto Santiago Mir Puig, ob. cit., pp.
378 y 379).
Aí/for/^ indirecta o mediata . Es autor indirecto (autor me
diato), quien no interviene personal ni directamente en los
actos ejecutivos del delito, sino que se sirve de terceras per
sonas (llamadas instrumentos), quienes son las que ejecu
tan y consuman el delito. Aquí, el dominio del hecho del autor
mediato se da mediante el control de la voluntad del instru
mento. Este instrumento no responde penalmente sí, en cam
bio, el autor mediato, que es quien se coloca antes o atrás
del ejecutor (de ahí le viene la frase de «hombre de atrás»).
No es aceptable autoría mediata en delitos de propia mano
(bigamia, prevaricato, falso testimonio, etc.), igualmente no
471
se admite autoría mediata en delito de infracción de deber

por sujeto en quien no concurren las calidades especiales
de autor. Es discutible la autoría mediata omisiva.
La autoría mediata admite tres modalidades bien definidas y
consensuadas en la doctrina: a) utilizando situaciones de
error o falta de dolo en que se coloca, o se halla colocado, el
instrumento que ejecuta o comete el delito. Aquí el instru
mento actúa sin acción penalmente relevante, de la que se
aprovecha el autor mediato; b) coaccionando al instrumento,
amenazándolo. Aquí, el instrumento es forzado a cometer y
consumar el delito por parte del autor mediato. El instrumen
to coaccionado, del que se sirve el autor mediato, al igual
que en el caso anterior no responde penalmente, solo que
en este caso explicado desde una perspectiva jurídico-penal
inherente a una causa de exculpación. En este punto la in
tensidad penalmente significativa de la coacción se halla
sujeto a valoración judicial bajo haremos objetivos; y c) utili
zando inimputables, ya sea que se trate de menores de edad
o personas con anomalía psíquica, grave alteración de la con
ciencia o alteraciones en la percepción.
La autoría mediata fue propuesta por primera vez en 1828
por Cari Stübel como categoría de intervención en el delito
que, conjuntamente a la instigación y la autoría directa, per
mitió dar respuesta, desde dichos títulos de imputación, a
los supuestos de intervención-participación de las personas
que concurrían a la comisión de las infracciones penales,
permitiendo así llenar los vacíos que se presentaban al ana
lizar ios supuestos de hecho penalmente relevantes.
A partir de los trabajos de Claus Roxin (en especial de su obra
«autoría y dominio del hecho» 1963 y en desarrollos ulteriores),
ingresa al discurso académico, luego al jurisprudencial, una
cuarta forma de autoría mediata (la autoría mediata mediante el
control de un aparato de poder), en la que el instrumento que
ejecuta el delito deja de ser impune, ya que obra consciente
mente obedeciendo órdenes del autor mediato. Esta cuarta for
ma de autoría indirecta se aplica usual y preferentemente en el
marco de los delitos de criminalidad organizada y en los delitos
472
cometidos desde el poder político, en el (estos últimos) que

funcionarios controlan aparatos de poder institucional a los que
utilizan para sus fines delictivos. Es en realidad autoría mediata
impropia, por cuanto quiebra el esquema de la tradicional y or
todoxa autoría indirecta donde el que comete el delito es
instrumentalizado sin responsabilidad penal para él.
En el pensamiento de Claus Roxin, son elementos constitu
tivos de la autoría mediata: (i) la existencia de un aparato de
poder (estatal o no estatal). Aparato que supone estructuras
y centros de control y decisión. Aparato que por lo general
se halla alejado de la legalidad (entidades inherentes al cri
men organizado) o que ha sido desvinculado del ordenamien
to jurídico (entidades estatales): (ii) control de dicho aparato
por el autor mediato u «hombre de atrás» en un escenario
fáctico que admite -con base al caso concreto- diversidad
de niveles de control graduadles desde el control central pa
sando por los intermedios hasta la de los núcleos ejecutores,
esto es, la autoría mediata admite escenarios de estratifica
ción, en ios que inversamente a la cercanía fáctica responde
con mayor rigor penal quien se halla en lo alto de la pirámide
del poder criminal; (iii) existencia de «instrumentos», esto es,
personas subordinadas al servicio del aparato de poder, que
obedecen, ejecutan y se hallan siempre dispuestas: (iv) con
trol sobre el instrumento mediante órdenes, sin necesidad de
cercanía o inmediación física. Instrumento que actúa cons
cientemente y con responsabilidad penal; (v) fungibilidad del
instrumento, esto.es, personas subordinadas que tienen la
característica de poder ser movibles, reemplazables ó susti
tuidas por otras (intercambiabilidad). Fungibilidad que da cuenta
justamente del control que ejerce el autor mediato y que se
constituye -en el esquema cognitivo propuesto por Roxin-
en la pieza clave y legitimadora de esta clase de autoría, dado
que si el instrumento fuera imprescindible o difícilmente susti-
tulble, esta modalidad de autoría indirecta perdería su natura
leza y razón de existencia, relátivizándose el dominio o con
trol para constituir esquemas de coautoría; (v) responsabili
dad penal del «hombre de atrás», que es mayor mientras más
lejano se encuentre a la toma de decisión que le involucra
473
como autor mediato, esto es, en la cúspide de la pirámide, y

también del instrumento que en relación directa ejecuta el de
lito. (Al respecto Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en
Derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 274).
La tesis de autoría mediata del insigne penalista alemán es
criticada por distintos académicos, entre ellos por Jakobs, para
quien más que autoría mediata se trata de un suceso de
coautoría o de inducción a cometer delito. En el Perú, para el
caso del Ex presidente Alberto Fujimori, el criterio objetivo de
la fungibilidad (decisivo para construir y fundamentar la teoría
de la autoría mediata, según tesis de Roxin) no fue tomado en
cuenta, por los jueces peruanos, quienes apartándose de lo
señalado por el insigne jurista y profesor de la Universidad de
Berlín, optaron por el subjetivo criterio de la predisposición (o
propensión) al hecho formulado por Friedrich Schroeder. Cri
terio que, se consideró, se adecuaba más a las característi
cas que exhibía el denominado «grupo Colina», cuyos inte
grantes difícilmente podían ser catalogados de fungibles o inter
cambiables, produciéndose de dicha forma un forzamiento en
los presupuestos de la autoría mediata utilizada en tanto título
personal de imputación para atribuírselas al ex Jefe de Estado.
Pese a su aplicación en casos de resonancia internacional,
numerosos son los problemas dogmáticos y jurídicos que
trae consigo la construcción de la autoría mediata en grupos
organizados de poder, tanto por el estiramiento comprensivo
hecho de las características del instrumento como en rela
ción con el papel penalmente relevante de los ejecutores
administrativos y de quienes consideraban que cumplían
deberes o se hallaban sometidos a obediencia jerárquica,
esto es, del plano inferior de los integrantes del aparato. (So
bre autoría mediata véase Günther Jakobs. Sobre la autoría
del acusado Alberto Fujimori Fujimori; Friedrich Schroeder.
Disposición al hecho versus fungibilidad, en Kai Ambos, Iván
Meini Editores, La autoría mediata, Lima, Ara Editores, 2010,
pp. 105-114 y pp. 117 a 124).
Coautoría. La coautoría numéricamente implica dos o más
autores ejecutando y/o consumando delito, en dominio funcio
474
nal, conectados entre sí por un conjunto de vinculadores. Es

decir, supone la intervención de varios autores que actúan en
la comisión dei delito, bajo los siguientes presupuestos: (i) ac-
tuación-ejecución conjunta de varios autores en el proceso eje
cutivo del delito, a través de actos ejecutivos directos o de
naturaleza intelectual (dirección, monitoreo, etc., que las cir
cunstancias lo exijan o expliquen). El acto de coautoría de na
turaleza intelectual está constituido en función a ia distribución
de roles, no así entendida en forma aislada o exclusiva en sí
misma; (ii) aporte decisivo, en codominio, de cada coautor
que interviene en el suceso delictivo. El codominio dibuja un
escenario de pares, esto es, de sujetos cuyos aportes al deli
to son decisivos todos para garantizar el éxito criminal, no solo
para el comienzo de la ejecución del delito; (iii) división funcio
nal del trabajo. Tanto el plan de acción como las circunstan
cias concretas como se desenvuelve el acto comisivo de de
lito puede explicar la asunción de roles específicos por parte
de cada coautor. El aporte del coautor en función al rol asumi
do posibilita explicar y sustenta la imputación conjunta del de
lito a todos los intervinientes, con independencia de dónde, en
qué fase del delito intervenga uno u otro coautor o de la inten
sidad del aporte; (iv) dolo mancomunado, que vincula a los
coautores e integra sus aportes materiales. El acuerdo y la
decisión para delinquir forman el dolo volitivo-cognitivo que in
tegra a los agentes e impulsa sus actos (voluntad y conoci
miento) en la línea de ejecución consumación-del delito. El
dolo mancomunado posibilita no solo la imputación en bloque
del delito para todos los coautores (imputación recíproca) sino
también permite liberar a los coautores del exceso en el que
incurra algún coautor (que por ejemplo añade una agravación
no contenida en el plan criminal o comete un delito no comu
nicable a sus pares) o cómplice. El dolo mancomunado supo
ne la decisión conjunta de cometer el delito y el conocimiento
por parte de los coautores de los elementos del tipo penal
especial.
No se admite jurídicamente -con indiferencia que
tácticamente ello sea posible- coautoría en delitos culposos,
entre otras razones, por no ser posible acuerdo previo ni
475
decisión conjunta en esta modalidad comisiva de delito. Se

tratará en todo caso, si son varios los sujetos que intervienen
con aportes significativos a un ilícito culposo, de autores di
rectos múltiples, cuyas contribuciones imprudentes
generadoras del suceso lesivo serán ponderados por el Juez
a efectos de individualizar pena. Tampoco es admisible parti
cipación imprudente, siendo que estos aportes tácticamente
posibles pueden ser reconducibles a actos de autoría o de
irrelevancia penal, de acuerdo a su significatividad. Sin em
bargo, el tema no es pacífico en este punto. Así, parte de la
doctrina y jurisprudencia española admiten coautoría culposa,
directa y medita, Al respecto, Mir Puig, es de la opinión que
«En el Código penal español puede y debe mantenerse la dis
tinción entre autoría y participación en los delitos imprudentes;
son punibles la inducción y la cooperación necesaria en Un
delito imprudente, pero no la complicidad en él mismo (San
tiago Mir Puig, Derecho penal. Parte generalí ob. cit., p. 380).
La sola concurrencia de dos o más autores que ejecutan un
delito no es suficiente para configurar qpautoría, si es que no
se presentan los vinculadores señalados. La autoría plural es
así una forma de autoría directa, que suele darse en la práctica,
con desvinculación de dolo mancomunado y división de roles
(ejemplo: dos jueces superiores emiten sentencia desconociendo
uno de ellos que el otro también ha sido sobornado). Asimismo,
en delitos 'de/infracción de dober rio puede haber coautoría en
tre un, intraneus (sujeto calificado) y el extraneus (particular o
sujeto desvinculado de la relación positiva entre autor y bien
jurídico), ya sea que se trate de delitos especiales propios o
impropios, por más decisivo que sea el aporte de este último
(por ejemplo aportes en una interceptación telefónica cometida
por un funcionario y particular).
En los delitos de propia mano, singular modalidad de delitos
especiales (prevaricato de juez individual, falso testimonio, bi
gamia, caracterizados por su naturaleza personalizada de co
misión del ilícito y por no admitir instrumentalización) se torna
muy debatible la posibilidad de coautoría e impracticable la autoría
mediata en cualquiera de sus dos sentidos (de sujeto especial
476
Del hecho pljnible -Artículo 23”
a extraneus y de éste a sujeto especial, sin que resulte de inte

rés que el instrumento sea consciente o no lo sea).
Además de la coautoría propia se distingue entre coautoría
sucesiva, aditiva, alternativa y parcial. A diferencia de lo que
ocurre con la coauíoría propiamente hablando, en la coautoría
sucesiva el aporte del coautor se produce durante la ejecu
ción del delito, -más no en fase de terminación o agotamien
to- en la que este tercero interviniente -sin que exista acuerdo
previo y en muchos casos de manera accidental- asegura el
éxito criminal. La coautoría sucesiva resulta así una süi generis
modalidad de coautoría que se presenta con cierta frecuencia
en la práctica criminal, y donde la aceptación del aporte del
coautor sucesivo configura implícitamente el acuerdo propio
de toda coautoría. La coautoría aditiva, da cuenta de la im
putación que se hace a dos o más coautores cuyos aportes
conjuntos y yuxtapuestos refuerzan el éxito criminal y dan cuen
ta de él. Se presenta en este contexto de aportes conjuntos
problemas de prueba para individualizar el aporte decisivo
consumador del delito (Ejemplo, coautoría en homicidio atri
buido a un conjunto de sujetos que golpean a la víctima; sin
que se pueda precisar de quien provino el golpe letal o cuan
do el resultado es la acumulación de lesiones parciales). En
tal contexto de deficiencia probatoria se considera que todos
responden como coautores. La coautoría alternativa es una
discutible modalidad de intervención conjunta, en acuerdo co
mún y división de roles, caracterizada por que los agentes
actúan en escenarios alternos, uno de los cuales es el que
alcanza el éxito criminal, imputándose el delito a todos quie
nes actuaron en los múltiples escenarios (ejemplo; tres pi
quetes de sujetos se distribuyen el trabajo en distintos esce
narios físicos a fin de secuestrar a una persona: a la salida de
la oficina, en un punto del recorrido de la víctima, al entrar a
su domicilio; siendo este último donde se obtiene éxito en la
finalidad delictiva). La solución de responsabilidad conjunta por
coautoría reporta aquí numerosos problemas dogmáticos y de
justicia. La solución de una coautoría para el piquete exitoso y
de complicidad para el resto de intervinientes se revela de
mayor corrección. La coautoría parcial constituye una recrea
477
ción de la coautoría clásica bajo el supuesto que si dos o más

coautores intervienen en el delito para cometer, por ejemplo
un robo mediante asalto con arma de fuego, y uno de ellos
viola sexualmente a la víctima, no habiendo sido ello parte del
plan o desconociendo A de dicho hecho, la coautoría será solo
por robo para Ay B (coautoría parcial), se busca a través de
esta coautoría categorizar a nivel jurídico dogmático la
irrelevancia del exceso para quien no interviene en él en el
marco de la coautoría.
E/ dominio dei hecho: La teoría informante de ia autoría
Teoría dominante en materia penal para dar cuenta de la
autoría y diferenciarla de ia participación. Se constituye así
en una herramienta jurídico-dogmática de interpretación de
los aportes (de los concurrentes) al delito. Fue enunciada
como elemento de la culpabilidad por Hegler (1915) y
marginalmente también la utilizaron autores de ia talla de
Frank, Goldschmidt y Bruns quien (este último) la empleó para
diferenciar delitos dolosos de los culposos. Lobe, Adolf, (1933),
enfatizó la tesis del hecho delictivo bajo el dominio de la vo
luntad. Weber (Hellmuth) acuñó la frase «voluntad de domi
nio». Como teoría, esto es, como una construcción sistemá-
tico-comprensiva de la autoría, fue desarrollada por Welzel
(1939 y posteriormente afinada durante los años de post
guerra) y Maurach, para ser sustentada científicamente con
especial brillo por Claus Roxin en su monumental obra Autoría
y dominio de hecho (1963 y ediciones ulteriores), siendo a
partir de entonces acogida como paradigma universal en el
mundo de las construcciones penales occidentales tributarias
del derecho alemán.
Quien domina el hecho criminal tiene el dominio de la volun
tad de acción y del proceso de ejecución-consumación del
delito. En la autoría directa el dominio es total. En la coautoría
el dominio funcional es parcial (codominio) para cada coautor
pero es conjunto y total para todos los coautores. En la autoría
mediata o indirecta, el autor mediato tiene el dominio de la
acción al controlar la voluntad del instrumento. Con lo que te
nemos un cuadro de dominio múltiple y completo del hecho
478
por parte del autor, dominio de la acción, funcional y de ia

voluntad.
La teoría dei dominio del hecho explica coherentemente la si
tuación de la autoría y coautoría en los delitos de dominio o de
organización (aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
persona) de simple actividad y de resultado, de peligro y de
emprendimiento, de acción o de omisión (propia e impropia), la
tentativa y ios delitos castigados en fase de agotamiento. El
sujeto activo planifica, decide, ejecuta (sólo o en división de tra
bajo) y consuma el acto típico, sin estar vinculado por normas
previas al mundo social configurado normativamente por los
bienes jurídicos. Este poder de definición es inherente a quien
se constituye en el amo y señor del acontecimiento típico, no
así de los partícipes, quienes siempre contribuyen con aportes
secundarios. Al respecto en la doctrina española se sostiene
que «El dominio del hecho es un criterio general de definición;
domina el hecho quien tiene las riendas del hecho en la mano,
quien es el señor del mismo, quien lo lleva adelante con su
autoridad, quien puede decidir no realizarlo. Así, puede decirse
que el dominio del hecho consiste objetivamente en el poder de
configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo,
mientras que subjetivamente el autor ha de tener conocimiento
de las circunstancias objetivas que fundamentan su dominio
sobre el hecho» (José Zugaldía Espinar - María Rosa Moreno-
Torres Herrero, Fundamentos de derecho penal. Parte gene
ral, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 401).
No obstante su valor comprensivo y utilidad práctica, la teoría
del dominio de hecho es actualmente objeto de crítica desde
la perspectiva funcionalista-normativista, que niega la
accesoriedad de la participación y que reputa a la tesis del
dominio de ser ontologicisía (ai respecto Gunter Jakobs, De
recho Penal. Parte General, 2da. edición, Madrid, Marcial
Pons, 1997, pp. 740 y ss.)
La teoría que sustenta y explica la situación jurídica de los
cómplices e instigadores es ia de la accesoriedad limitada,
según la cual los aportes al delito de los partícipes son siem
pre accesorios para los actos del autor-coautor, es decir solo
479
Aitículo 23 O •Fidel Rojas Vargas
adquieren relevancia penal en función de estos, a los que

contribuyen secundariamente en su realización.
La teoría de la infracción de deber, es una tesis que
fundamenta también la autoría y coautoría pero de los au
tores que se encuentran vinculados con ei bien jurídico
protegido a través de normas previas de naturaleza
extrapenal, por lo general de carácter administrativo,
societario o civil. Así, los delitos cometidos por funciona
rios y servidores públicos contra la administración pública
y de justicia, los delitos de fraude en la administración de
personas jurídicas, delitos financieros, parricidio, infantici
dio, entre otros.
En estos delitos de infracción de deber (especialmente los
funcionales) el autor no tiene un dominio total del hecho, es
más la conducta típica puede ser ejecutada por terceros
(lo que no ocurre con los delitos de dominio u organización
-anteriormente llamados delitos comunes-, en los que el
autor es el amo y señor del acontecimiento delictivo), pero
siempre deberá poseer (dicho sujeto cualificado), sobre el
curso global del acontecimiento delictivo, un dominio final o
de control decisorio. Carece de rigor la tesis que señala
que en los delitos de sujeto cualificado por infracción de
deber, se excluye el dominio del hecho siendo solo relevan
te -en exclusividad- la infracción del deber en que incurre el
funcionario o servidor público. Dicha tesis restrictiva, plan
teada por Claus Roxin, además de sus inconveniencias
dogmáticas que conducen a una ampliación excesiva e
indiscriminada de la autoría sobre criminalizaciones no
siempre razonables, así como a la preterición de la impor
tancia de los aportes al delito y por lo mismo a su aleja
miento del principio de legalidad, tiene el grave inconveniente
de administrativizar la temática penal haciéndola dependien
te de ilicitudes administrativas, ante las cuales subordina
su tipicidad.
En los delitos de infracción de deber, cualquiera sea él, exis
te un dominio final, social, funcional o -si se quiere- último
del sujeto calificado. La sola infracción de deber jurídica y
480
dogmáticamente no tiene suficiente entidad para explicar di

chos delitos.
La autoría mediata de sujeto cualificado sobre funcionario o ser
vidor público igualmente cualificados es un tema admisible, al
igual que sobre un instrumento -consciente o no calificado que
realiza fácticamente delito de dominio. No es admisible autoría
mediata de extraneus (o particular) sobre funcionario o sujeto
cualificado, asimismo no es posible jurídica ni dogmáticamente
que los partícipes no cualificados se constituyan en autores o
coautores conjuntamente con el sujeto especial.
Las salas penales de la Corte Suprema le han otorgado una
constante atención jurisprudencial ilustrativa a los temas de
coautoría y complicidad, si bien no han establecido preceden
tes vinculantes al respecto. En esta última línea, en materia
casatoria se aprecia una escasa producción jurisprudencial, roía
solo por la sentencia de casación N° 367-2011-Lambayeque
(sentencia, intrínsecamente importante por exigir al juzgador el
deber de analizar el lado subjetivo de la complicidad, y que al
no haber sucedido así supuso casar la sentencia condenatoria
-en un caso de violación sexual- y absolver al procesado con
denado como cómplice primario), la que en el ítem IIi, funda
mentos 1 al 14 reproduce criterios doctrinarios dominantes acer
ca de la teoría del dominio de hecho que permiten diferenciar
autoría de la participación, de la que participa igualmente la ju
risprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del 29/4/2005,
Exp. N° 1805-2005-HC/TC, LIMA).
Autoría y coautoría
Artículo 23°.- El que realiza por sí o por medio de otro el
hecho punible y los que lo comentan conjuntamente, serán
reprimidos con la pena establecida para esta infracción.
Sumario: a) Autoría y teoría del dominio del hecho, h) Coautoría, requisitos

y teoría del dominio funcional del hecho, coautoría ejecutiva y de dirección,
aditiva, sucesiva; excesos no imputables. 1. Coautoría de dirección o de
planificación. 2. Coautoría aditiva. 3. Excesos no imputables, coautoría
sucesiva, c) Autor mediato - coautoría mediata, d) Calificaciones debatibles,
inexistencia de autoría-participación, agente provocador, e) Determinación
de pena del autor - coautor.
481
Artícixlo 23° ■Fidel Rojas Vargas
Jurisprudencia
a) Autoría y teoría del dominio del hecho
LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN: PRECISIONES
(Casación)
647. «Nuestro Código Penal distingue dos formas de interven
ción: la autoría y participación. En tomo a la primera caben la figu
ra de la autoría directa, mediata, la coautoría y la inducción -tradi
cionalmente conocida como autoría intelectual-. En torno a la se
gunda solo caben la complicidad primaria y la complicidad secun
daria. No existe una diferencia establecida en el Código penal en
tomo a que debe entenderse por autoría y que ha de entenderse por
complicidad. De ahí que es necesario acudir a la doctrina y juris
prudencia para establecer una diferenciación entre ambos niveles
de intervención (...). Debido a que la autoría y la participación no
son relevantes a efectos de la configuración del injusto, el criterio de
diferenciación entre ambas no es de carácter cualitativo, sino que es
cuantitativo. En ese sentido, será autor aquel sujeto cuyas contribu-
clones hubieran sido más importantes. para la-reaíizacióñ deí hecho
delictivo; asimismo, por contraposición, aquella persona que hubie
ra realizado aportes menos relevantes será considerado partícipe».
Sentencia de Casación 367-2012 LAMBAYEQUE, del 15 de julio de
2013, Fundamentos IIL2, III.3 y III.5 (Sala Penal Permanente), Juez
supremo ponente; Pariona Pastrana..
LA AUTORIA Y LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
(Casación)
648. «Las teorías restrictivas han sido acogidas en este Supremo
Tribunal y el Tribtmal Constitucional; siendo ilustrativa al respecto
la sentencia N° 1805-2005-HC/TC, LIMA, (Máximo Humberto
Cáceda Pedemonte), del 29 de abril de 2005, en el que el Tribunal
Constitucional toma partido por una determinada posición doctri
nal acerca de la intervención delictiva, definiendo quien es autor y
quien es partícipe; con este fin, se afilia a la teoría del dominio del
hecho, según la cual, por un lado, es autor quien ostenta dominio
sobre el resultado del hecho y, por otro, es partícipe quien contribu
ye con el actuar del denominado autor, sin tener dominio del hecho.
En esta línea de desarrollo, el TC se pronuncia acerca del funda
mento de la responsabilidad penal del partícipe, afirmando que este
482
responde por brindar tm aporte accesorio al autor, para la realiza

ción del hecho punible. De esta forma, el supremo intérprete de la
Constitución recoge una posición doctrinal de larga tradición, y que,
además, ha servido de fundamento para gran parte de los pronun
ciamientos judiciales de los últimos años. Teoría que debe ser consi
derada como pimto de inicio para el análisis (...) para luego ser
complementada por criterios provenientes de las teorías
normativistas, dada la objeción a la teoría del dominio del hecho al
estar «anclada en una perspectiva ontológica que desconoce el sen
tido, fundamentalmente social normativo» (Mir Puig, Derecho penal.
Parte General, cit., p. 366, citado por Javier Villa Stein, en su obra
Derecho penal. Parte General, Tercera edición, Grijley, Lima, 2008, p.
315). De estas, es la teoría del dominio del hecho la que mayor aco
gida ha tenido. Según esta teoría será autor quien tenga el dominio
del hecho. De otro lado, el partícipe será aquel que ayude a la realiza
ción del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que
el partícipe no tendrá un injusto propio, sino que su intervención se
encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede. La com
plicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho
punible cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla,
como el prestar ayuda a un hecho doloso de otro. El cómplice carece
del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del delito.
Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal, la diferencia entre
ambas radica en el tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán
susceptibles de ser considerados actos de complicidad primaria aque
llos actos que sean esenciales para que el autor pueda cometer el de
lito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una
banda de asaltantes de bancos. De otro lado, la complicidad secunda
ria se compone por cualquier contribución, que no sea esencial para
la comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables.
Es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes
de un banco de la llegada de la policía. La determinación de la esen-
cialidad o no esencialidad del aporte sirve para diferenciar la compli
cidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a través de
los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo cons
tituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la conducta
-objetivamente típica- también puede ser imputada subjetivamente».
Sentencia de Casación 367-2012 LAMBAYEQUE, del 15 de julio de
2013, Fundamentos III.7 a 111,12 (Sala Penal Permanente), Juez
supremo ponente: Pariona Pastrana.
483
AUTOR ES QUIEN TIENE LAS RIENDAS DEL ACONTECER

TÍPICO -
649. «La condición de la encausada es la de autora de (artículo
23 del Código Penal) y no la de cómplice (artículo 25), pues realizó de
propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configu
ran el tipo penal incriminado, además, sostuvo las riendas del aconte
cer típico, a la vez que tuvo la posibilidad de evitar el resultado».
NORTE. Juez supremo ponente; Gamboa Castro, Roger Salas, Gaceta
Penal, t. 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 110.
AUTOR Y PARTÍCIPE
650. «Nuestro sistema de punición se rige bajo un concepto res
tringido de autor, esto quiere decir, que aparte del autor, se identifican
a otros intervinientes que al resultar marginal y/o accesoria su partici
pación, son calificados como cómplices; y ello es así, en tanto y en cuanto
el dominio del hecho solo lo tiene el autor, pues en sus manos está la
posibilidad que el plan criminal pueda o no adquirir concreción mate
rial. Dicho dominio del evento típico, le permite al autor frustrar en
cualquier momento la realización típica, potestad que no tiene el partí
cipe (instigador o cómplice). Siendo así, se distingue el autor del cóm
plice por dos elementos a destacar, primero que la contribución objeti
va al hecho, la presta el autor necesariamente en la etapa ejecutiva del
delito (con las excepciones anotadas líneas atrás), mientras que el cóm
plice la efectúa en la etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito y, se
gundo, el hecho delictivo como tal le pertenece al autor, por lo que la
intervención del cómplice es accesoria y dependiente de aquel. El injus
to penal se le atribuye al autor, al cual el cómplice coadyuva y/o cola
bora, para que este pueda exteriorizarse en el mundo fenoménico».
N°1317-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Javier Villa Stein, Gaceta
AUTORIA Y NO COMPLICIDAD
651. «En el proceso ejecutivo del delito, es autor y no cómplice
aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos
y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de
ia moderna teoría del dominio del hecho que el sentenciado ha soste
nido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer,
habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado».
484

LOS COAUTORES TIENEN LAS RIENDAS DEL ACONTECER

TÍPICO
652. «Es autor y no cómplice, aquel que ha realizado de propia
mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el
tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del domi
nio de hecho, que los sentenciados han sostenido las riendas del acon
tecer típico o la dirección del acontecer, habiendo tenido a la vez la
posibilidad de evitar el resultado».
Ejecutoria Suprema del 9/6/2004, R.N. N° 253-2004-UCAYALL
DOMINIO FUNCIONAL
653. «Teniendo en cuenta que toda forma de autoría eri los de
litos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata, o
de coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho. La coautoría
requiere que quienes, con una decisión común, toman parte en la
ejecución obren con dominio funcional».
Ejecutoria Suprema del 9/10/97, Exp. N° 4484-97-CAÑETE. Prado
Lima, 1999, p. 159.
DUDAS SOBRE APORTES A LA CONCRECIÓN DEL DE

LITO
654. «Si bien hay testigos que sindican al acusado como la
persona que, junto a otros sujetos, dejaron autopartes del vehículo
del agraviado en el inmueble intervenido por la Policía, esto sólo
acredita su participación en el traslado de dichas piezas, más no
su intervención en el robo de la unidad vehicular, cuya autoría se
le atribuye, a lo cual debe agregarse la uniforme y reiterada nega
tiva del encausado, señalando que observó cuando las autopartes
eran ingresadas en el inmueble intervenido y solicitó dinero a las
personas que trasladaban dichos bienes a fin de no delatarlos, pero
que no participó en el robo; que estando a lo glosado surge en todo
caso duda, por lo que resulta procedente absolverlo de la acusa
ción fiscal».
485
Ejecutoria Suprema del 15/9/2003, R.N, N° 1580-2003-LA

LIBERTAD. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10, N® 70, Gaceta
Jurídica, Lima, Julio 2004, p. 301.
O SE ES AUTOR O PARTÍCIPE. IMPOSIBILIDAD DE LOS DOS

TÍTULOS DE IMPUTACIÓN
655. «La conducta desplegada por el agente del delito o bien lo
hace en calidad de autor o de lo contrario como partícipe, según el
caso y no las dos conductas al mismo tiempo».
10 de julio de 2000, Exp. N° 126-2000, Jurisprudencia penal, Editora
656. «Para la vigente, clásica y mayoritaria doctrina denomina

da teoría del dominio del hecho, que surge de las determinaciones
fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal
de lo injusto para la acción dolosa, autor es solamente aquel que me
diante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en di
rección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo; en
términos generales, considera que la voluntad determinante de la reali
zación del hecho, es el momento general del dominio sobre el hecho,
entonces será autor sólo el que tiene el dominio del hecho, vale decir
aquella persona que tiene capacidad y poder de dirección de todos los
actos y circunstancias del delito, de forma tal que tiene la potestad de
encausarlos hacia la consumación y agotamiento del delito».
Sentencia de la Sala Penal especial B de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 28 de Junio del 2004, Expediente N° 11-01,
en el subsistema anticorrupción, t. I, Palestra, Lima, 2006, p. 152.
b) Coautoría, requisitos y teoría del dominio funcional del he

cho, coautoría ejecutiva y de dirección, aditiva, sucesiva;
excesos no imputables
COAUTORÍA Y CRITERIO DE IMPUTACIÓN RECÍPROCA

657. «Superando las tesis subjetivas de la coautoría se precisa
una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la con
secución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada
coautor ejecute, por sí mismo lo actos que integran el elemento cen
tral del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en accio
486
nes de cierta complejidad, pero sí es necesario que su aportación lo

sitúe en posición de disponer el codominio fimcional del hecho. De
esta forma, a través de su aportación, todos los coautores codominan
conjuntamente la totalidad del hecho delictivo. La consecuencia es
que entre todos los coautores rige el principio de imputación recípro
ca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con
independencia de su concreta aportación al hecho».
COMUNIDAD DE INTERVINIENTES PROPIA DE LA
COAUTORÍA EXPLICA LA IMPUTACIÓN RECÍPROCA
658. «Si bien quedó plenamente probado que los disparos que
causaron tanto las lesiones graves como la muerte de los agraviados
no provenían del arma del encausado, sin embargo en la medida
que los intervinientes (i) planearon el logro exitoso del resultado, (ii)
se repartieron funcionalmente los roles y (iii) realizaron aportes esen
ciales en la fase ejecutiva, serán considerados coautores, en el que
existe un único injusto imputable a todos; en consecuencia, el en
causado no puede sostener válidamente que el injusto que se le debe
imputar sea uno diferente a los que causaron materialmente la muer
te, pues en el caso de coautoría existe un solo injusto para todos;
que siendo así, importa poco quien realizó materialmente la con
ducta, pues al formar parte de la comunidad de intervinientes, el
aporte específico del encausado (consistente en coaccionar y reducir
al agraviado en la fase ejecutiva del iter criminis) cobra relevancia
(en el plano ejecutivo) para la consecución del objetivo final (el robo
con todas las consecuencias), por lo que al proseguir con su conduc
ta está aceptando el íntegro del injusto, es decir las lesiones graves y
también la muerte».
N°2427-2010-PIURA, Juez supremo ponente: Príncipe Trujillo,
REQUISITOS PARA LA COAUTORÍA

659. «Como lo viene señalando la doctrina mayoritaria, son tres
los requisitos básicos que configuran la coautoría: a) decisión común,
que posibilita una división del trabajo o distribución de funciones, b)
aporte esencial, de modo que si alguno de los intervinientes hubiera
487
retirado su aporte pudo haberse frustrado el plan de acción, c) tomar

parte en la fase de ejecución del delito, donde cada sujeto coautor tiene
un dominio normativo del acontecer delictivo; en este sentido cada coau
tor asume defraudar libremente una expectativa normativa».
supremo ponente: Rojas Maraví, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta Jurídica,
Lima, enero 2011, p. 87.
INTERVENCIÓN DE LOS PROCESADOS CON CODÓMINIO

DEL HECHO
660. «En autos todas las pruebas existentes demuestran que la
participación dolosa de los encausados en la ejecución del robo fue
esencial y no accesoria o secundaria, pues participaron en codominio
del hecho; que, teniéndose en cuenta que toda forma de autoría en
los delitos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata
o de coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho, que la
coautoría requiere que quienes toman parten en la ejecución obren
con dominio funcional; siendo así, que en el caso sub judice los agen
tes perpetraron los robos con úna decisión común, en cuya ejecu
ción cada iuterviniente dio un aporte esencial, cabe unificar la im
putación para todos ellos a título de coautores y no de cómplices
secundarios, como erróneamente la ha realizada la Sala Penal Supe
rior; en esta parte es muy importante subrayar que el delito investi
gado reúne los tres requisitos que configuran la coautoría, a saber:
a) La decisión común; entre los intervinientes existe una decisión
común de realizar el robo, que se distingue del acuerdo de volunta
des propio de la participación en razón a que las aportaciones de
los coautores es manifiesta en xm plano de igualdad, lo que permite
hablar de una acción conjxmta formada por actos parciales que po
sibilita una división de trabajo, o distribución de fxmciones orienta
do al logro exitoso del resultado; b) Aporte esencial: el aporte indivi
dual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo
que si xmo de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado
todo el plan de ejecución; c) Tomar parte en la fase de ejecución:
cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó xm dominio par
cial del acontecer; este requisito precisamente da contenido real a la
coautoría, pues la sola intervención en la fase preparatoria no es
suficiente, porque ello también existe en la complicidad e instiga
ción, lo que quiere decir que la participación ejecutiva da contenido
final al dominio fxmcional del hecho en la coautoría».
488
Ejecutoria Suprema del 11/3/99, R.N. N° 5315-98 97-LA LIBERTAD.

Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima,
2002, p. 276.
ELEMENTOS DE LA COAUTORÍA
661. «Los elementos de la coautoría son: a) Decisión común:
toda vez que entre los intervinientes existe una decisión común de
realizar el delito, lo que permite hablar de una acción conjunta for
mada por actos parciales, que posibilitan una división funcional del
trabajo o distribución de funciones orientado al logro exitoso del re
sultado b) Aporte esencial: el aporte individual realizado por cada
agente debe ser esencial o relevante, de modo que si uno de ellos
hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de
ejecución c) Tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al to
mar parte en la ejecución ha desplegado un dominio parcial del acon
tecer, dando así contenido real a la coautoría, por lo que les corres
ponde a todos los encausados la misma sanción».
EJECUTOR Y ACTOR VIGILANTE
662. «Los acusados tuvieron el codominio del hecho delictivo al
momento de la perpetración del hecho delictivo, por cuanto planifi
caron y acordaron su comisión, distribuyéndose los roles en base al
principio de la división ftmcional del trabajo, que genera lazos de
interdependencia entre los agentes; en el caso de autos, la participa
ción del primer acusado es la de ejecutor en sentido estricto, mien
tras que del segundo corresponde a la del actor vigilante; ambos
imputables a título de coautoría y sometidos a igual sanción penal».
Ejecutoria Suprema del 25/1/96, Exp. N° 4647-95-LAMBAYEQUE. Rojas
COAUTORÍA EJECUTIVA
663. «Los imputados en su impugnación alegan que no actua
ron en forma concertada, sino que cada uno tuvo una participación
individual; sin embargo, está probado que actuaron a sabiendas del
total de droga transportada (acuerdo previo y común), con conoci
miento de lo que cada uno haría, esto es, de su concreta interven
ción (división de tareas o funciones previamente acordadas), y, a su
vez, aportaron una conducta específica para el traslado o transpor
te de la droga intervenida por la policía (contribución esencial al
489
hecho típico), lo que los constituye claramente -al dominar

funcionalmenté el hecho- en coautores del delito imputado con las
circunstancias agravantes antes mencionadas; todos ellos, pues, rea
lizaron el dehto a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal, asumen
por igual la responsabilidad de su realización».
COAUTORÍA EJECUTIVA Y COAUTORÍA NO EJECUTIVA
664. «Distingue Muñoz Conde entre coautoría ejecutiva y
coautoría no ejecutiva, en esta última se produce un reparto de roles
entre los intervinientes en la realización de im delito, de tal modo que
alguno o algunos de los coautores puede ni siquiera estar presente en
el momento de su ejecución, pero en función al criterio seguido por la
doctrina mayoritaria del dominio fimcional del hecho, se asume por
igual la responsabilidad en la realización del delito. Las distintas con
tribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe
atribuirse a cada coautor independientemente de la entidad material
de su intervención. No basta el simple acuerdo de voluntades, es ne
cesario que se contribuya de algún modo en la reatización del delito
(no necesariamente con actos ejecutivos), de tal modo que dicha con
tribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el
acontecer delictivo. En el caso evaluado, el encausado decidió con
juntamente con sus coimputados el asesinato de los agraviados y tomó
parte de los actos ejecutivos al lograr poner en posición -decúbito
ventral y manos sobre la cabeza- de indefensión a los agraviados, lo
que determina la importancia de su intervención; no resultando nece
sario que el encausado haya efectuado los disparos letales para atri
buirle el dehto de homicidio calificado, bastando su participación ne
cesaria en los actos de ejecución conforme a lo previamente decidido
con la común intención del resultado típico».
supremo ponente: Barrios Alvarado, Elvia, Gaceta Penal, t. 16, Gaceta
Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 103.
ALCANCES DE LA IMPUTACIÓN POR COAUTORÍA EN
DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL:
665. «Aun cuando en la diligencia judicial la agraviada refiera
que el coacusado no fue uno de los que la violó, es de precisar que
490
valorando la forma y circunstancias en que se desarrolló el evento

delictivo -concurso de dos o más personas, a mano armada, bajo el
ejercicio de violencia física y psíquica constante- existió la decisión
común en los participantes para la materialización del tipo descrito
en el artículo 170 del Código Penal, al haberse distribuido roles en
su participación; así tenemos que mientras uno cuidaba a la agra
viada, los demás la amordazaban e introducían hacia una chacra
para inmediatamente suscitarse la agresión sexual por dos de los
sujetos negándose los restantes a realizar la penetración y proceder
todos juntos a amordazara a la víctima, atándola de pies y manos».
Ejecutoria Suprema del 1/6/2004, R.N. N° 516-2004-ICA. Castillo
ALCANCES DE LA COAUTORÍA EN HOMICIDIO: SUJETO

QUE NO MATA PERO LLEVA A LA VÍCTIMA AL LUGAR DEL
EVENTO CRIMINAL Y AYUDA A LA FUGA
666. «De la revisión de lo actuado se desprende que el encausa
do si bien no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo, se ha
acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del cri
men, esperando con éste que se presenten las circunstancias comisivas
y luego de ejecutado el crimen ayudó en la fuga a bordo de su moto
cicleta al homicida; siendo esto así, el encausado ha tenido dominio
funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuanto
ha podido impedir la comisión del mismo, más aún si todo esto fue
ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado
una suma de dinero; por lo que, la condición jurídica que le corres
ponde es la de coautor y no la de cómplice, máxime cuando el cóm
plice valorativamente se encuentra ubicado en un nivel accesorio y
dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los
coautores, no pudiendo ser merecedor de una sanción independiente
como incorrectamente lo ha realizado la Sala penal superior».
Ejecutoria Suprema del 16/7/99, R.N. N° 879-99-CUSCO. Rojas Vargas,
667. «En cuanto a la responsabilidad de los acusados, éstos de

ben responder a título de coautores, toda vez que concurren los ele
mentos que caracterizan la coautoría: el dolo común o mancomuna
do y la ejecución común del hecho; habiéndose establecido plena
mente que ambos acusados han actuado con consciencia y voluntad
491
de causar la muerte del agraviado, y ambos también realizaron ac

tos equivalentes con igual poder causal, pues infirieron lesiones a la
víctima que a la postre le causaron la muerte».
DOLO MANCOMUNADO
668. «Los procesados tienen la calidad de coautores, al concurrir
el dolo común o mancomunado y la ejecución común del hecho, que
son los elementos que caracterizan la coautoría; que en el caso de
autos ha quedado demostrado que cada uno de los referidos acusa
dos ha prestado tm aporte en la realización del plan, por lo que las
distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resul
tado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la
entidad material de su intervención, en virtud al reparto funcional de
roles».
REPARTO FUNCIONAL DE ROLES Y FUNDAMENTACIÓN

DE IMPUTACIÓN GLOBAL DE LA COAUTORÍA
669. «En virtud del principio del reparto funcional de roles las
distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resul
tado total debe atribuirse a cada coautor».
DE LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 6, N° 27, Gaceta Jurídica,
Lima, diciembre 2000, p. 318.
670. «De conformidad con los hechos establecidos en el proce

so, se advierte que la intervención de uno de los encausados no ha
sido simplemente coadyuvante, sino que contribuyó decididamente
a la ejecución del evento delictivo, lo que determina que su condi
ción sea la de coautor, en virtud al principio de reparto ftmcional de
roles, por lo cual las distintas contribuciones deben considerarse como
un todo y el resultado total atribuirse a cada coautor, independien
temente de la entidad material de su intervención».
671. «Teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en
que ocurrieron los hechos, se tiene que el acusado, tiene la calidad
492
de coautor, al concurrir el dolo común o mancomunado y la ejecu

ción conjunta del hecho, elementos que caracterizan la coautoría;
en el caso de autos ha quedado demostrado que cada uno de los
referidos acusados ha prestado un aporte en la realización del plan,
por lo que las distintas contribuciones deben considerarse como un
todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, indepen
dientemente de la entidad material de su intervención, en virtud al
principio de reparto funcional de roles».
Ejecutoria Suprema del 26/1//99, R.N, N° 5088-99-LIMA. Rojas Vargas,
COAUTORÍA EN ASALTO
672. «En el accionar de los procesados ha existido una distribu
ción de funciones en el momento ejecutivo (unos custodiaban las
afueras del local mientras otros ingresaban simulando ser clientes, y
otros tantos esperaban con las móviles para huir del escenario
delictivo), se han proveído de armas de fuego previamente al hecho
y han coordinado su realización».
673. «El procesado fue uno de los sujetos que integró el grupo
de personas que le arrebató a la agraviada su cartera, siendo señala
do como la persona que se encargó de cubrirle con el cuerpo, arrin
conándola hacia una pared, y colocarle un cuchillo a la altura del
pecho, mientras que los demás sujetos le sustraían el citado bien».
Ávalos Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas
DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DE ROLES EN COAUTORÍA:

GRUPO ORGANIZADO CRIMINAL .
674. «En cuanto al título de su intervención, sin duda alguna,
los acusados tienen la condición de coautores, pues de común acuer
do -tanto más si se trataba de un asesinato en el que debían extre
mar las medidas que era del caso implementar para garantizar el
éxito de su objetivo, planificarlo debidamente y contar con varios
493
ejecutores materiales-, llevaron a cabo todas las acciones imprescin

dibles que según el plan criminal acordado debían realizarse; que la
ejecución del hecho importó, como se ha sostenido, el concurso de
numerosas personas dedicadas a seguir el vehículo de la víctima,
fijar la cobertura de seguridad -en el ataque y la huida- de los de
lincuentes, interceptar el automóvil, irrumpir violentamente en él,
eliminar a todo aquél que se interpusiera en su ejecución, dar muer
te a la víctima sin importar que en su desarrollo se tenga que aten
tar -como ocurrió en el presente caso- contra otras personas que
impidieran su objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores difi
cultades y con el menor perjuicio posible a sus integrantes».
Rodríguez, Constante / Robles Briceño, Mery, Modernas tendencias
dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Lima, Diálogo
con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, 2005, p. 139.
NATURALEZA AUTÓNOMA Y NO DEPENDIENTE DE LOS

APORTES DE COAUTORÍA
675. «La calidad de los agentes debe calificarse como la de
coautores, mas no de cómplices, cuando el interés demostrado por
éstos y la decisión de disposición la realizan con total autonomía y
sin sujeción ni dependencia de persona alguna».
Ejecutoria Suprema del 25/3/99, Exp. N° 201-99-LIMA. Normas
Legales, t. 276, Normas Legales, Trujillo, mayo 1999, p. A-7.
676. «La condición jurídica del acusado es la de coautor y no de cóm

plice, por cuanto sus aportes a la perpetración del evento delictivo han
tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la
planificación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la fimción
de haber cargado el arma que fuera utilizada para ultimar a la víctima».
CODOMINIO EN TODO EL PROCESO EJECUTIVO DEL DELITO

677. «Al haber tomado parte el acusado en el ilícito submateria tan
to en la fase preparatoria, ejecutiva y consumatoria con ima división de
funciones y roles, es de ver que su aporte ha tenido la calidad de esencial,
logrando el codominio del hecho con su coacusado; toda vez que desde
un inicio planificó conjuntamente con su coencausado el evento delictivo
perpetrado contra el agraviado, habiéndolo golpeado con una piedra
494
para posteriormente ahorcarlo con un cordón y arrojar el cadáver a las

orillas del río Moquegua, siendo su participación a título de coautor, por
lo que corresponde imponer a ambos agentes la misma pena».
Ejecutoria Suprema del 15/4/98, Exp. N° 531-98-TACNA. Rojas
1999, p. 81.
AUSENCIA DE APORTE SIGNIFICATIVO DETERMINA EL
FRACASO DEL PLAN CRIMINAL
678. «La intervención dolosa del acusado en la ejecución de los
ilícitos se califica como esencial y no accesoria o secundaria, cuando
se actúa con dominio ftmcional del hecho en la etapa de ejecución,
esto es, dando un aporte significativo cuya ausencia hubiera deter
minado el fracaso del plan de ejecución, consideraciones éstas que
permiten unificar la imputación a título de coautores».
Revista peruana de Jurisprudencia, año I, N° 1, Editora Normas Legales,
Trujillo, 1999, p. 328.
679. «Teniéndose en cuenta que el delito patrimonial submateria
fue perpetrado durante la noche y con una pluralidad de agentes,
en base a una distribución de funciones, habiendo aportado cada
uno de los intervinientes una contribución esencial para el logro exi
toso del resultado, obrando por consiguiente en codominio funcio
nal del hecho, corresponde unificarles la imputación a título de
coautores e imponerles la misma sanción».
DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 402.
COAUTORÍA EN LIBRAMIENTO INDEBIDO DE CHEQUE
680. «El sujeto activo del delito de libramiento indebido, es el
titular de la cuenta corriente que gira un cheque bajo las descripcio
nes contenidas en el tipo penal; pero al haber intervenido dos perso
nas al girar dicho documento, se trata de una coautoría, al haberse
reunido los requisitos de ésta, es decir, decisión común, aporte esen
cial y haber tomado parte en la fase de ejecución».
Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios
con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de
septiembre de 1998, Exp. N° 3471-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas
495
681. «Estando plenamente acreditado en el proceso, que sin

ayuda de los acusados condenados como cómplices de homicidio,
no se habría podido perpetrar ese delito, la situación jurídica de los
mismos es la de coautores y no la de cómplices».
Jurisprudencia penal, Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 35.
NO HAY COAUTORÍA POR LA SOLA CONVIVENCIA POR
RAZONES FAMILIARES
682. «La convivencia en tm mismo techo por razones familiares,
no implica por sí sola coautoría en el delito de tráfico ilícito de drogas.
La suposición de una posición de garante entre aquéllos (los que habi
tan) no contaría con respaldo legal, pues en estos delitos el cumpli
miento del deber se superpondría con tina obligación de denunciar
que el ordenamiento jurídico no quiere imponer, prueba de ello se
daría con lo establecido en el artículo 406° del Código Penal que ex
cluye la aplicación del encubrimiento cuando las relaciones con la
persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conduc
ta; por lo que la solución se encuentra arreglada a ley».
y superiores. Jurista editores, Lima, 2002, p. 68.
COAUTORÍA Y NO AUTORÍA INDIVIDUAL
683. «Los imputados alegan como agravio en su impugnación
que no actuaron en forma concertada, sino que cada uno tuvo una
participación individual que, sin embargo, está probado que los im
putados actuaron a sabiendas del total de droga transportada (acuer
do previo y común), con conocimiento de lo que cada uno haría, esto
es de su concreta intervención (división de tareas o funciones previa
mente acordadas), y, a su vez, aportaron una conducta específica,
para el traslado o transporte de la droga intervenida por la Policía
(contribución esencial al hecho típico), lo que los constituye claramente
-al dominar funcionahnente el hecho- en coautores de dehto imputa
do con las circunstancias agravantes; todos ehos pues, realizaron con
juntamente el delito a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal, asu
men por igual la responsabilidad de su realización».
luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 477.
496
RESPONSABILIDAD PENAL GLOBAL CARACTERÍSTICA DE

LA COAUTORÍA
684. «Es de advertir que la realización del hecho típico es obra
común de varias personas, entre las que se encuentra el imputado, y
que todos ellos de consrmo interceptaron al agraviado, lo atacaron y
le robaron sus pertenencias, de modo que siendo el hecho total par
te del plan criminal adoptado y ejecutado, sin que se advierta que
uno de los participantes se excedió en el plan concertado, todos ellos
responden por lo sucedido a título de coautores».
COLOCARSE EN LA PISTA PARA EMPUJAR MOTOCICLE

TA Y VÍCTIMA AL SUELO NO CONSTITUYE COMPLICIDAD
SINO ACTO DE COAUTORÍA
685. «En cuanto al procesado, de la revisión de autos se advier
te que su conducta ilícita desplegada no corresponde a la de cómpli
ce secundario, pues participó activamente en los hechos ocurridos
conjuntamente con sus coprocesados, con quienes se colocó en la
pista para impedir el paso de la motocicleta conducida por el agra
viado, con la finalidad de despojarles de dicho vehículo menor, para
lo cual los empujaron cayendo al suelo y amedrentaron con armas
de fuego, logrando su objetivo, es decir, se apoderaron de la motoci
cleta, consumando de esta manera el delito; por lo tanto su conduc
ta corresponde a la de coautor, al haber cumplido los requisitos que
configuran la coautoría; decisión común orientada al logro exitoso
del resultado, aporte esencial realizado por cada agente y el tomar
parte en la ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer,
siendo del caso además modificarle la pena impuesta».
COAUTORÍA EN COBROS ILEGALES EN EL CONTEXTO DEL

DELITO DE PECULADO
686. «Que, los acusados en concierto efectuaron cobros de habe
res a cargo de la Dirección General de Educación de Loreto sin haber
497
ejercido el cargo de profesores o no correspondiéndoles, a cuyo efecto

se emitieron planillas en duplicidad, se modificaron las cuentas en el
Banco de la Nación y se contrataron a personas inexistentes o que
nunca laboraron en centro educativo alguno; que esos hechos se sus
citaron entre noviembre del año 2000 hasta el mes de mayo de 2001;
que parte de los acusados, aprovechando que ejercían funciones en
las áreas de presupuesto y planillas de la Dirección de la Región y en
la Sub Región de Educación, manipularon las planillas y los sistemas
de contratación, de modo que perjudicaron el sistema de pagos de la
institución y afectaron el manejo de fondos públicos, así como tam
bién otro sector de ellos, ajenos al sistema presupuestal de la Direc
ción Regional, hizo efectivo cobro de cantidades que no le correspon
dían lesionando de ese modo la hacienda pública; que la pena im
puesta a los encausados es proporcional con la entidad del injusto, la
forma y circimstancias de su comisión y la culpabilidad por el hecho,
incluyendo sus calidades personales; que la reparación civil debe es
tar, sin embargo, en función al daño ocasionado por el delito y la
concreta participación de los imputados, en tanto que no necesaria
mente todos los imputados han actuado concertadamente ni los mon
tos apropiados son los mismos».
Ejecutoria Suprema del 5/10/2005, R.N. N° 2398-2005-LORETO. San

ALCANCES DE LA COAUTORÍA EN TRÁFICO ILÍCITO DE

DROGAS; TRANSPORTE DE PASTA BÁSICA DE COCAÍNA
687. «Que en autos aparece que efectivos policiales de la Co

misaría de Huancasancos intervinieron el vehículo de transporte
de pasajeros al llegar a dicha localidad, y lograron incautar dos
costalillos de polietileno que contenían un total bruto de 39 kilo
gramos de pasta básica de cocaína; que el procesado si bien ad
mite el transporte de la droga sólo reconoce ser responsable de
un costal y que el segundo costal lo transportaba otro individuo;
que tanto el chofer de la camioneta rural intervenida como la
titular de la empresa de transportes, han señalado en sus decla
raciones que dos individuos se presentaron al local de la agencia
de transportes y subieron a la combi con dos costales -aunque
cada uno cargaba con un costal-, y que fue el encausado -uno de
los dos individuos mencionados- quien exigió el acomodo de
498
ambos costalillos en la parrilla del vehículo, que siendo así, se

trató de un transporte único, concertado, en tanto el imputado y
el no habido se acercaron juntos a la empresa de transportes, cada
uno llevó un saco de polietileno conteniendo droga, y se solicitó
su acomodo conjunto en la parrilla del vehículo de transportes;
que, por ello, no puede concebirse que cada uno es autor de un
acto de transporte individual, puesto que tenían un común pro
veedor, viajaron juntos y la entrega de la droga estaba previa
mente concertada».
AYACUCHO. San Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente
penal vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006, p. 308.
1. Coautoría de dirección o de planificación

688. «Los procesados tienen la calidad de coautores, pues el
conjunto de su actuación denota que planificaron y acordaron su
comisión distribuyéndose los aportes en base al principio de reparto
funcional de roles, sea en los preparativos y en la organización del
delito, en el acto de secuestración, en la retención dei menor como
rehén, y en el pedido de rescate, lo que significa que todos tuvieron
un dominio sobre la realización del hecho descrito en el tipo penal;
que así las cosas, se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiva
parcial, pues se produjo un reparto de tareas ejecutivas, y de otro
lado se produjo una coautoría no ejecutiva, pues merced al reparto
de papeles entre todos los intervinientes en la realización del delito,
el procesado no estuvo presente en el momento de la ejecución del
hecho criminal, pero desde luego le corresponde un papel decisivo
en la ideación y organización del delito, en la determinación de su
planificación y en la información para concretar y configurar el res
cate. No se trata de una autoría mediata, esto es, no utilizó ejecutores
materiales impunes, ni se está ante una organización criminal bajo
control o condominio».
689. «De autos se infiere que el citado encausado tiene la condi

ción de autor, toda vez que los agentes que reducen a la agraviada
499
exigiéndole la entrega de las llaves del establecimiento para apode

rarse ilegítimamente del dinero de la empresa actuaron sobre presu
puestos de seguridad, tomados a partir del plan desarrollado con
intervención de éste, quien por ser empleado de la empresa y cono
cido de la citada agraviada bajo cuyas órdenes trabajaba, si bien no
interviene en la ejecución, pero tan presto como materializan el robo
fue ubicado en su domicilio para que recibiera parte del dinero ro
bado; por tanto su conducta al haber intervenido proporcionando
información, elaboración del plan y en el resultado, se circimscribe
a la de autor y no a la de cómplice».

p. 509.
690. «Si bien el procesado no participó en la fase ejecutiva del

delito, ha plaiúficado su realización, como también aportó los ele
mentos necesarios para su ejecución, fxmdamentos por los cuales su
situación jurídica es la de coautor».

Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 293.
2. Coautoría aditiva
691. «Es de puntualizar que cinco individuos participaron el
robo, habiéndose establecido plenamente la intervención de tres de
ellos; que, asimismo, no se ha identificado cuál de los intervinientes
en el hecho disparó y mató al agraviado; que, sin embargo, esto
último no impide atribuir la realización de la muerte a todos los que
intervinieron en el hecho, en tanto que ellos de común acuerdo se
han repartido funcionalmente los roles en cuya virtud actuaron en
la ejecución deF hecho típico, de suerte que es de colegir que estaba
en el plan común la posibilidad de matar a una de las víctimas -ello
por lo demás, explica las armas de fuego que portaban- si se oponía
decisivamente a la concreción del robo, de suerte que el disparo que
uno de ellos efectuó no puede calificarse como un hecho aislado o
extraño y fuera del plan delictivo».

500
3. Excesos no imputables, coautoría sucesiva

MUERTE EN EL CONTEXTO DEL DELITO DE ROBO AGRA
VADO. COLEGIADO DESCARTA COAUTORÍA SUCESIVA PARA
NEGAR HIPÓTESIS DE CASTIGAR EL EXCESO
692. «Respecto a la muerte de los agraviados no existe prueba ca
tegórica que establezca fehacientemente que el plan común de los
intervinientes comprendió asimismo el hecho de matar a alguna perso
na con las armas que portaban si es que surgía alguna dificultad en su
ejecución -acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o varios de los
coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que preten
dían evitar el robo -coautoría sucesiva. Es claro que el imputado y su
coprocesado no solo no portaban en ese momento armas de fuego ni
pidieron a sus coimputados que hagan uso de eUas. Por lo que, el exce
so de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás
lo consientan, no puede imputárselos a ambos, en tanto que más allá
del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse
necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el
que sí cabría la imputación íntegra del suceso típico».
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta furídica, Lima, 2005, p. 145.
SI EL PLAN DELIGTTVO NO CONTEMPLÓ LA ACCIÓN DE

MATAR NO RESULTA EXTENSIBLE DICHO RESULTADO A TO
DOS LOS INTERVINIENTES
693. «Fue el procesado quien cogió del cuello fuertemente al
agraviado, lo que le produjo la muerte por asfixia, mientras que los
demás encausados le sustrajeron sus pertenencias personales y di
nero en efectivo, luego de lo cual el procesado deja el cuerpo a un
lado de la vía carrozable. Por tanto el ejecutor material fue dicho
procesado, siendo que dicho hecho no puede imputarse a los
coprocesados, al no haberse acreditado que su comisión estaba pre
vista en el plan común delictivo, por lo que es del caso absolverlos
de la acusación fiscal en estos extremos».
Ejecutoria Suprema del 10/6/2004, R.N. N° 346-2004-CÜSCO. Ávalos
dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la
Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 148.
501
c) Autor mediato - coautoría mediata
AUTORÍA MEDIATA: PRECISIONES Y MODALIDADES

694. «Se identifica como autoría mediata aquellos casos donde el
delito es realizado pór el agente u hombre de atrás, a través de un
intermediario material o persona interpuesta. Por tanto será autor me
diato aquel que se aprovecha de o utiliza la actuación de otra persona
para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos han sido vincula
dos (i) al empleo de la coacción sobre el intermediario material (el hom
bre de atrás domina la voluntad del ejecutor empleando la amenaza o
intimidación de un mal inminente y grave que está en sus facultades
realizar); (ü) o aprovechando el error en que este se encuentra (el autor
mediato domina la voluntad del ejecutor a través del engaño sobre las
circunstancias reales del hecho que este realiza, o al darle al suceso
donde aquel interviene, un sentido o significado distintos del que real
mente corresponde); (iii) o empleando en la ejecución del delito a per
sonas incapaces (el hombre de atrás utiliza inimputables, en tanto este
carezca de comprensión del suceso desde el punto de vista volitivo o
intelectivo, no comprenda el injusto material o desvalor social de su
acto o, teniendo claridad acerca de lo no permitido de su conducta, es
incapaz de obrar con arreglo a esa comprensión; (iv) en virtud de es
tructuras de poder organizado (órganos centrales o estratégicos que si
bien no intervienen directamente en la ejecución de delitos, si los deci
den programan y planifican). La función asignada a la categoría dog
mática de la autoría mediata, es, pues, la de hacer responsable
penalmente al autor real de un delito que ha sido cometido por otra
persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de autoría en
la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de la persona inter
puesta, por lo que debe hacérsele acreedor a las consecuencias penales
que corresponden a dicha conducta ilícita».
N°1192-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta
penal. Tomo 44, febrero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p.356.
AUTORÍA MEDIATA Y SUS DIFERENCIAS CON LA INSTI
GACIÓN
695. «Respecto a la autoría, el artículo 23 del Código penal re
conoce tres formas: la autoría propiamente dicha, la coautoría y la
autoría mediata. Esta última, es decir la autoría mediata, se presen
ta cuando el agente realiza el delito por medio de otro. Ese otro
502
Del eiecho punible -Artículo 23°
debe actuar como mero instrumento del autor mediato, al que la

doctrina llama el «hombre de atrás». Se considera como instrumen
to al «hombre de adelante» (quien ejecuta por sí mismo el hecho
delictivo), por lo que no actúa voluntariamente, pues su voluntad
está dominada por el «hombre de atrás», el mismo que actúa con
dominio de la volxmtad. No hay voluntad de parte del ejecutor del
delito porque el hombre de atrás le hizo incurrir en error o, en todo
caso, en xm estado de total desconocimiento o ignorancia. En esto se
diferencia de la instigación, ya que en esta de todos modos está pre
sente la voluntad del instigado, viciada o condicionada, pero pre
sente al fin. Por ello, el instigado normalmente es responsable
penalmente, al contrario de lo que sucede en ciertos casos del ins
trumento en la autoría mediata. Pero además, normalmente se pre
senta en los casos de autoría mediata -sea en cualquiera de sus for
mas; por dominio del error del ejecutor, por dominio ejercido en
virtud de la coacción sobre la volxmtad del ejecutor, o por dominio
de la voluntad en aparatos organizados de poder-, la existencia de
una posición de subordinación del ejecutor y una posición domi
nante por parte del hombre de atrás».
Ejecutoria Suprema del 23/8/ 2013 (Sala Penal Transitoria), R.N.

N°3026-2012 PUNO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.
AUTOR INTELECTUAL COMO AUTOR MEDIATO:

696. «El encausado tuvo una autoría mediata respecto al robo
agravado, materia de investigación, en tanto no solo habría sido el
autor intelectual, sino que lo planificó conjxmtamente con los autores
materiales del mismo, e incluso fue informado vía telefónica del éxito
criminal instantes después que se consximó dicho hecho delictivo, ante
lo cual habría solicitado que dicho vehículo le fuera llevado a su taller
de mecánica, siendo posteriormente el encargado de comercializar
dicha especie robada y entregar el dinero pactado a sus coprocesados
por la actividad ilícita realizada, lo cual a su vez desvirtuaría la tesis
de desvinculación de la acusación fiscal que se cuestiona, debido a
que el encausado no podría ser sujeto activo del dehto de receptación,
al haber tenido participación en el delito previo»
Ejecutoria suprema del 5/04/2011 (Sala Penal Permanente),
R.N. N°658-2010- PIURA, Juez supremo ponente: José Neyra
Flores, Gaceta penal. Tomo 39, Setiembre 2012, Lima, Gaceta
jurídica, p. 157.
503
AUTORÍA MEDIATA A TRAVÉS DE ORDEN

697. «En lo referente a la autoría, el artículo 23 del Código Pe
nal señala que son autores los que realizan por sí o por medio de
otros el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente; por lo
que si bien los inculpados no han intervenido directamente en la
comisión del ilícito penal, también es cierto que devienen en autores
mediatos al haber dispuesto que el agraviado sea desalojado del in
mueble que venía poseyendo».
junio de 1998, Exp. N° 939-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas / Neira
Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 348.
COAUTOR MEDIATO QUE SIMULA AYUDAR A LA VÍC

TIMA
698. «El encausado, quien mantenía relaciones de confianza con
su coencausada, fue visto en la fecha de los hechos en el local de
propiedad del agraviado, departiendo con el homicida momentos
antes del crimen, por lo que también pudo impedir la comisión del
mismo con una oportuna información a la víctima u otra persona,
lo que no hizo por formar parte del concierto criminal, y si bien
simuló ayudar a la víctima fue con la única finalidad de hacer me
nos evidente su responsabilidad, a lo que se agrega la evidencia, que
tan luego se produjo el crimen, la encausada quien retomó el con
trol de los negocios de la víctima le contrató como su personal de
seguridad; por lo tanto la responsabilidad de estos últimos encausa
dos es la de coautores mediatos».
EL AUTOR MEDIATO NO RESPONDE DEL EXCESO EN QUE

INCURRA EL INSTRUMENTO O EJECUTOR MATERIAL
699. «El autor mediato debe responder solo en la medida que el
hecho principal concuerda con su intención, no resultando respon
sable del exceso en que incurran los agentes a quienes utiliza, al no
tener ya dominio ni control del hecho».
Ejecutoria Suprema del 9/10/97, Exp. N° 3840-97-AYACUCHO. Rojas
504
AUTORÍA MEDIATA EN GRUPOS ORGANIZADOS DE PODER

700. «Lo relevante desde la perspectiva de la autoría mediata
con uso de aparatos de poder es el hecho que exista una estructura
jerárquica con ejecutores fungibles, en el que el hombre de atrás ejer
za un dominio del hecho, cuya decisión se transmita a través de una
cadena de mando, en la que cada agente trasmisor sea igualmente un
autor mediato. Esta dinámica en la trasmisión de la voluntad del au
tor mediato es factible de presentarse en una organización criminal.
Más aún, si la estructura de poder es altamente jerarquizada, y la
fungibilidad de sus miembros (ejecutores del acto) está fuertemente
condicionada por la verticalidad y el centralismo. En consecuencia,
teóricamente es posible evaluar la conducta del líder o cabecilla de
una organización terrorista dentro de este contexto organizacional».
Ejecutoria suprema del 14/12/2007, R.N. N° 5385-2006-LIMA, Juez

supremo ponente: Villa Stein, Javier, Diálogo con la jurisprudencia,
Año 13, N° 114, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 170.
INCORRECTA VALORACIÓN A TÍTULO DE AUTOR MEDIA

TO ANTE UN CASO DE COMPLICIDAD: PRECISIONES SOBRE
EL AUTOR MEDIATO
701. «Que en cuanto al otro procesado, se ha establecido que, en
el curso de la gresca proporcionó el arma a su coacusado para que
dispare contra sus ocasionales contrincantes; que, siendo así, tiene la
calidad de cómplice primario o necesario, en tanto que en la etapa de
preparación del hecho principal: disparos contra los agraviados, aportó
dolosamente al mismo una contribución sin la cual el delito no hubie
ra podido cometerse; que, sin embargo, en la sentencia recurrida se
calificó su intervención como autoría mediata, al haberse servido de
su coacusado para la ejecución del hecho delictuoso, teniendo pleno
dominio del hecho; que la autoría mediata no se presenta en el caso
sub litis, toda vez que no existe la menor evidencia que su coencausado
actuó subordinando su volimtad a la de él y como ejecutor impune;
es decir, no obró sin dolo, coaccionado, careciendo de capacidad para
motivarse de acuerdo a la norma, atípicamente, de acuerdo a dere
cho o dentro de tm aparato de poder».
505
d) Calificaciones debatibles, inexistencia de autoría-participa

ción, agente provocador
EVALUACIÓN JUDICIAL DE APORTES DE COAUTORÍA Y

COMPLICIDAD EN DELITO DE HOMICIDIO CON BASE A LA
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
702. «Los procesados se encuentran en calidad de autores del he
cho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los ele
mentos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal de homicidio
calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del
dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las rien
das del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo
tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado; que los demás pro
cesados han concurrido en la perpetración del evento criminoso en ca
lidad de cómplices, por cuanto han actuado de tal manera que han
puesto en estado de indefensión a la víctima, propinándole golpes di
versos en el cuerpo para que finalmente los procesados le propinen una
puñalada en el corazón ocasionando la muerte del agraviado, configu
rándose la llamada complicidad que se encuentra en un nivel accesorio
y dependiente de un hecho principal dominado por los autores».
ACTOS DE PREPARACIÓN IMPUNES EN DELITO CONTRA
LA LIBERTAD PERSONAL
703. «La intervención del procesado, en el caso de autos, con
sistió en dos hechos fundamentales: el de sugerir a su coprocesado y
pariente contratar al encausado ausente, a quien conocía por ser su
vecino e integrante de una ronda de autodefensa, y por el hecho de
haberlos presentado, con la finalidad de que se encargue de recupe
rar las pertenencias sustraídas al coprocesado; que todo lo demás
acaecido -privación de la libertad de la víctima a título de secues
tro- no puede ser de responsabilidad del procesado, ni a título de
coautor, por no haber tenido el codominio funcional en el desarrollo
de los hechos, ni de colaborador como para entender su conducta a
título de partícipe primario o secimdario».
Nelson, Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 201.
506
EL AGENTE PROVOCADOR Y LA PROVOCACIÓN AL DE

LITO: CAUSA DE ATIPICIDAD
704. «La doctrina y la Jurisprudencia identifican como agente
provocador a quien con su conducta pretende inducir a otro a co
meter tm delito con la finalidad de obtener pruebas de su voluntad
y proceder delictivo. Sin embargo, el agente provocador no persigue
la consumación del delito al que induce. De allí que la doctrina con
sidere que debe quedar imptme porque actúa sin dolo. En el caso
sub judies los procesados actuaron como agentes provocadores, con
la finalidad que los sentenciados puedan ser descubiertos, para lo
cual tuvieron la anuencia de la Policía y del representante del Mi
nisterio Público, conforme es de verse de las respectivas actas, corro
borado con las declaración del oficial de la Policía Nacional; que de
la valoración de los hechos y de las pruebas actuadas en el proceso,
se advierte que concurre la causal de atipicidad subjetiva en el com
portamiento desplegado por los procesados, por lo que procede su
absolución de los cargos imputados en su contra».
febrero 2006, pp. 236-237.
e) Determinación de pena del autor - coautor

DETERMINACIÓN CONCRETA DE PENA DIFERENTE PARA
DOS COAUTORES EN MISMO DELITO
705. «Que por otro lado, corresponde prmtualizar que aun cuan
do la pena impuesta al procesado fue de 10 años de pena privativa
de libertad, para ello se valoró circunstancias especiales de orden
procesal que habilitaron una reducción por debajo del rnínimo legal,
pues el referido procesado se puso a Derecho de forma oportuna,
confesó el delito, detalló los hechos y coadyuvó sustancialmente para
la identificación de sus coinculpados; mientras que el coprocesado
no se puso a Derecho de manera oportima, por el contrario fue cap
turado cerca de 19 años de acaecidos los hechos, por lo que no se
afecta el derecho de igualdad con la aplicación de una pena supe
rior a la de su entonces coinculpado, pues las situaciones en cotejo
no son iguales».
Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 104.
507
instigación (determinación o inducción a delinquir)

Artículo 24°.- Elque, dolosamente, determina a otro a co
meter el hecho punible será reprimido con la pena que co
rresponde al autor.
COMENTARIOS
La instigación supone un escenario de imputación personal
de delito caracterizado por la confluencia de dos personas que
actúan dolosamente, ambas penalmente responsables y que
juegan papeles expresamente diferenciados -pero vinculables-
en la generación-consumación del delito. El instigador o
determinados quien dolosamente forma la voluntad criminal
(contenido y límite de su comportamiento doloso) del inducido
o autor directo (quien dolosamente lleva a cabo el delito que el
inductor proyecto o formó a nivel de su conciencia), y donde
este último es quien ejecuta o comete el delito, teniendo la
calidad de autor. La no ejecución del delito invalida la imputa
ción por instigación, esto es, afecta su eficacia, pues el hecho
no ha rebasado las fronteras del mundo interno de las
interacciones de ambos agentes. La ejecución que no consu
ma el delito y que configura actos de tentativa idónea implica
ya, como en toda tentativa dolosa no desistida, responsabili
dad penal para el instigador y el autor material o instigado.
El determinador o instigador, personaje principal en este título
de imputación por participación, juega un papel secundario en
la lógica del delito, dado que como bien remarca Joachim
Hruschka, sin el hecho del ejecutor (el autor) no hay
conceptuaimente inducción {Imputación y Derecho penal, es
tudios sobre la imputación penal, Navarra, Aranzadi, 2005,
p.179). La secundariedad o accesoriedad del aporte al delito
que representan el (los) acto inductivo del determinador no
garantiza la consumación del delito ni asegura el hecho, no
es su causa si en cambio su moldeamiento psicológico que
queda en la capacidad de acción del inducido proyectarlo ai
exterior y realizarlo a través de su conducta típica, antijurídica
y culpable. La vinculación inescindible entre ambos sujetos es
condición de existencia de la instigación. No se trata así que
508
estemos ante hechos autónomos o injustos independientes o

que pueda crearse un delito de inducción, pues ello converti
ría en una nada jurídicamente el artículo 24° del Código penal.
En la instigación o determinación es importante analizar el
influjo psicológico del instigador sobre el inducido (uno o
varios), pues mediante tal procedimiento cognitivo-volitivo es
que se forma el dolo del instigado. Influjo psicológico que de
marca y focaliza el aporte del instigador, y que significará siem
pre un proceso de convencimiento -en una escala diversa de
intensidad o duración- sobre la voluntad y la entidad cognitiva
del instigado a los efectos que ejecute-consume el delito. Fa
vores, ruegos, halagos, prevalimentos, ofrecimientos de ven
tajas sexuales, donativos o ventajas concretas actuales o fu
turas diversas, recompensas previas, concomitantes o ulte
riores, presiones, amenazas o constreñimientos no
compulsivos, abusos funcionales son algunos de los
catalizadores que pueden operar en la formación de la volun
tad de delinquir en el instigado o determinado. Convencimien
to que es incompatible con simples opiniones o consejos,
dados o solicitados, o deliberaciones en sentido afirmativo o
negativo acerca de la.realización de un específico delito o, lo
que es más enfático aún, cuando el «inducido» está ya deci
dido, con antelación, a cometer el delito. No configura propia
mente instigación, la provocación a cometer delito, tema este
último altamente debatible y de frecuente uso por los órganos
estatales para acelerar la comisión del delito o procurarse de
material probatorio. No es instigación el supuesto en el que un
sujeto elogia o habla en sentido enfático de algún hecho
delictivo o de un delincuente, si es que su voluntad se dirige a
expresar ideas más no a formar una específica y clara volun
tad de delinquir en su interlocutor.
La instigación (en su doble dimensión dolosa) siempre está
orientada a la comisión de un delito determinado no a delitos
genéricos o imprecisos, y debe ser expresamente comunica
ble, esto es, el mensaje inductivo debe poseer claridad y pre
cisión, encontrándose lejos del marco de relevancia penal
dubitaciones, indeterminaciones o lenguaje encubierto, insidioso
509
o probabilístico. En este escenario cabe instigación en cade

na, es decir la participación de varias personas que interpues
tas entre el instigador de origen y el inducido llegan a concre
tar el título de imputación. No se requiere así, necesaria o
restrictivamente una relación directa entre instigador de ori
gen e instigado, sin perjuicio de que en la mayoría de los ca
sos se presenten relaciones personales. La instigación en
cadena es la reproducción en espacio y tiempo de diversos
momentos inductivos hasta llegar al ejecutor o inducido final,
que es quien ejecuta-consuma el delito.
Si bien, no puede haber instigación si es que el «inducido»,
ya había -con antelación-formado su voluntad criminal, esto
es antes del «influjo» que proyecta el hombre de atrás, sin
embargo se debate acerca de si tal escenario configura im
putación por complicidad psíquica, en los supuestos que el
fallido inductor con idoneidad procura, desde su plan, formar
y mover la voluntad del ya convencido. Por ejemplo cuando
intenta comprarle un acto de homicidio, sin saber que en
esa dirección el ejecutor ya estaba decidido o convencerle
para una violación sexual, que ya había resuelto cometer. La
doctrina se orienta, efectivamente, en afirmar para estos
casos de fortalecimiento de la voluntad criminal, la existen
cia de complicidad psíquica. No hay complicidad psíquica
cuando el patrocinado le pregunta al abogado si da o no el
donativo exigido por el funcionario, y éste le responde que él
decida, si lo habrá cuando le recomienda que dé.
El instigador responde con las penalidades abstractas esta
blecidas por la norma penal para el autor (el ejecutor induci
do), siempre que por lo menos este último inicie actos de eje
cución del delito (casos de tentativa idónea). Los casos de
ejecuciones inidóneas o de delitos imposibles hacen atípica la
imputación por este título participativo por instigación. Rige las
reglas de la accesoriedad limitada, es decir se requiere por
parte del autor un hecho típico y antijurídico para que el partíci
pe sea penalmente imputado, con prescindencia que el autor
sea declarado no culpable. La pena concreta definirá proba
bles diferencias en las penalidades judicialmente establecidas
para el instigador y ejecutor.
510
Sumario: a) Precisiones, b) Instigación y delitos de infracción de deber, c)

Determinación de pena del instigador.
Jurisprudencia
a) Precisiones
INSTIGACIÓN O «AUTORÍA» INTELECTUAL; PRECISIONES

706. «Por instigación o inducción, se entiende a la figura en vir
tud de la cual una persona determina a otra a realizar el injusto dolo
so concreto, de allí que el instigador sea quien se limita a provocar en
el autor la resolución deUctiva determinada sin tener el dominio del
hecho, lo cual le distingue del coautor. Se puede instigar mediante
regalos, promesas, amenazas, violencia, coacción, provocación de error
del instigado, con abuso del ascendiente o autoridad que se detenta,
mediante la emisión de consejos, a través de la expresión de deseos,
valiéndose de apuestas, etc., lo importante es que cualquiera de los
medios empleados sea idóneo y eficaz de cara a la realización de la
conducta perseguida. Sobre el particular señala Mir Puig que la insti
gación es la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante
el influjo psíquico a otro, de la resolución y realización por parte de
este de un tipo de autoría doloso. Apunta también Conde Pumpido
Ferreiro que la inducción es una forma de participación moral consis
tente en hacer nacer en otro dolosamente la resolución de ejecutar el
acto punible. De allí que se Uame también autoría intelectual, por cuan
to es el inductor quien concibe y quiere inicialmente el delito, que
pretende que cometa materialmente otro».
N°ll92-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado, Gaceta
penal. Tomo 44, febrero 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 356,
CARACTERÍSTICAS DE LA INSTIGACIÓN APLICADAS AL

CASO DE ILAVE
707. «La instigación implica, necesariamente, una conducta acti
va, mediante una influencia psíquica o psicológica, a través de medios
que pudieran consistir en consejos, promesas, apuestas, ruegos y per
suasiones que impliquen una influencia psicológica. Para el caso de autos,
según el titular de la acción penal, esta se refiere a una persuasión de
influencia psicológica por parte de los procesados, quienes aprovechán
dose de su condición de autoridades poEticas -regidores en algunos
casos- o de dirigentes de organizaciones sociales, magnificando presun
511
tas irregularidades en el manejo de los recursos públicos por parte del

entonces Alcalde de Uave, atribuyéndole nepotismo, malversación de
fondos y corrupción, les hicieron creer (a los pobladores procesados)
que dicho accionar afectaba al pueblo, porque restringía la ayuda eco
nómica que brindaba la municipalidad a los sectores menos favoreci
dos; asimismo, ofrecieron a cambio de apoyo en las movilizaciones du
plicar el presupuesto a las comunidades que participaban activamente.
Con dicha perspectiva, acudieron a los poblados menores de la zona
así como al propio pueblo de Uave, a quienes convocaron por radio y la
prensa local para convencerlos de participar activamente en la revoca
ción de dicha autoridad edil. Acciones que tenían como único propósi
to fines eminentemente políticos. Finalmente cabe precisar que la insti
gación se da en una relación de bilateralidad, de instigador con instiga
do y en un plano de horizontalidad, y no bajo relaciones de verticali
dad como ocurre en la figura de la autoría mediata. En otras palabras,
en la figura de la instigación intervienen dos personas y no una plura
lidad de agentes».
N°3026-2012 PUNO, Juez supremo ponente; Rodríguez Tineo.
COAUTORÍA Y NO INSTIGACIÓN: PRECISIONES
708. «El tribunal de instancia, en concordancia con el dictamen
acusatorio, condenó al acusado como instigador del delito de homici
dio; sin embargo, acorde con los hechos expuestos por el representan
te del Ministerio Público, estamos frente a un delito cometido en
coautoría por ambos acusados y no ante un caso típico de instigación.
En efecto, se aprecia que ambos idearon y planificaron dar muerte al
agraviado en un acto de venganza, en tanto este había agredido pre
viamente al encausado, por ello ambos tomaron una moto taxi con
dirección a la casa de este último, donde con antelación habían guar
dado armas de fuego, luego de ello regresaron al lugar donde se en
contraba su víctima, y el referido encausado le da muerte disparán
dole con su arma de fuego en presencia de su coencausado, quien
con el objeto de facilitar su huida efectuó disparos al aire. La coautoría
es entendida como ima forma de autoría con la peculiaridad de que
en ella el dominio de hecho es común a varias personas, por ende,
coautores son los que toman parte en la ejecución del delito en
codominio del hecho (dominio funcional). En tal sentido, coautor es
quien en posesión de las cualidades personales de autor es portador
de la decisión común respecto del hecho y, en virtud de ello, toma
512
Del hecho punible Artículo 24 O
parte en la ejecución del delito; no advirtiéndose instigación, dado

que el encausado no hizo nacer dolosamente en su coencausado la
resolución de ejecutar el acto punible, más bien se aprecia un único
designio criminal por parte de ambos encausados, quienes idearon,
planificaron y consumaron la muerte del aludido agraviado».
N°263-2012-UCAYALI, Juez supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado
709. «La instigación hecha por los acusados a los menores a fin
de que dieran muerte al agraviado, se halla contemplada en el artí
culo 24° del Código Penal, por el cual se reprime como autor del
hecho punible al que determine a otro a cometerlo».
p. 168.
EL PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD EN LA INSTIGA
CIÓN
710. «Con relación al principio de accesoriedad invocado por la
defensa, debe decirse que de este no se desprende la consecuencia
que el autor tenga una mayor o menor pena que el partícipe, en este
caso el instigador; debe apuntarse que existe en el desarrollo dog
mático, diversas teorías que propugnan la autonomía de la conduc
ta del partícipe respecto de la conducta del autor, siendo por ello
que se entiende que dicha accesoriedad es limitada. Así, por ejem
plo, se admite que el partícipe sólo requiere la concurrencia de un
hecho principal típico y antijurídico para su responsabilidad penal;
asimismo, debe señalarse el argumento de que el instigador «no rea
liza el hecho», no significa que deba tener necesariamente una me
nor pena que el autor, siendo el caso del autor mediato, que en xm
sentido material, no realiza el hecho, pero se admite sin problemas
que pueda tener una mayor punición que el autor directo».
Ejecutoria Suprema del 30/1/2009, QUEJA N° 05-2008-AV-LIMA.
Juez supremo ponente: Biaggi Gómez, Enrique, Gaceta Penal, t. 13,
Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 98.
EL INSTIGADOR NO RESPONDE POR EL EXCESO EN EL
QUE INCURRAN LOS INSTIGADOS
711. «El procesado tiene la condición de instigador, correspon
diéndole la pena que corresponde al autor en tanto dicho procesado
513
/
Ajrtículo24 O -Fidel Rojas Vargas------- -------------------------------
dolosamente y desde lugar diferente al de los hechos determinó a

otros dos a cometer el hecho punible, haciendo surgir en los proce
sados la idea de perpetrar el delito, siendo estos los que ejecutaron
materialmente el delito, a quienes les otorgó información esencial
para la materialización del delito; pero, además teniendo en cuenta
el resultado muerte del agraviado, el procesado solo responde en la
medida en que el hecho principal concuerda con su intención
primigenia y definitiva, que fue el robo de la mototaxi, no resultan
do responsable por el exceso en el que incurrieron los otros procesa
dos (robo agravado con subsecuente muerte)».
Ejecutoria Suprema del 14/4/2Ó08, R.N. N° 4627-2007-LIMA. Juez
supremo ponente; Villa Stein, Javier, Gaceta Penal, N° 18, Gaceta
PRECISIONES SOBRE LA INSTIGACIÓN, LA AUTORÍA
MEDIATA Y LA INCOMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS
712. «La instigación supone la realización de un influjo psicoló
gico por parte del inductor, creando en el inducido la voluntad de
realización típica, esto es, a diferencia de la autoría mediata, es el
hombre de adelante (inducido), quien tiene el dominio del hecho, y
no el hombre de atrás que solo hace aparecer en el inducido la deci
sión de cometer tm injusto penal; de tal manera que la instigación
está condicionada a que el inducido sea capaz de conducirse con
sentido, lo que quiere decir que si a éste le falta dicha capacidad, sea
por defectos estructurales (inculpabilidad) o por estar en error, o
bajo una causa de justificación, no podrá darse una inducción, pues
será un caso de autoría mediata. Diferenciación en la participación
del acusado que se aplica en concordancia con lo establecido en el
artículo 26° del Código Penal vigente, que ha optado por la tesis de
la ruptura del título de imputación, señalando que las cualidades
del autor y partícipes, y las circunstancias comprometedoras no se
comunican a los otros autores o partícipes del mismo hecho punible
en virtud al principio de incomunicabihdad».
supremo ponente; Villa Stein, Javier, Gaceta Penal, N° 18, Gaceta
INTERESADO E INTERMEDIARIO IMPUTADOS A TÍTULO
DE INSTIGADORES
713. «El artículo 24 del Código Penal referido a la instigación,
reprime al que dolosamente determina a otro a cometer el hecho pu-
514
nible con la pena que le corresponde al autor, que mediante la insti

gación el instigador hace surgir en otra persona -llamada instigado-
la idea de perpetrar un delito, siendo este último el que ejecuta mate
rialmente el medio típico, además el instigador debe actuar
intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo; que de autos se
aprecia que el interesado, ante los problemas legales que tenía aceptó
la propuesta de ir a entrevistarse con el encausado, el cual supuesta
mente tenía influencias sobre los magistrados de la Corte Superior y
podría solucionarle sus problemas, que siendo así tanto el interesado
como el intermediario habrían actuado como instigadores del delito
de tráfico de influencias; declararon haber nulidad en la propia sen
tencia en cuanto se tiene como agraviado al interesado».
Ejecutoria Suprema del 9/8/2004, R.N. N° 1552-2003-SANTA. San
Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp.
311-312.
CREDITACIÓN PROBATORIA
714. «De las investigaciones se desprende que el procesado, no
solo indicó a sus coacusados de la posibilidad del robo en perjuicio
del agraviado, sino que decidió a que lo perpetren proporcionándo
les además información esencial para su materialización e indicán
doles lo que debían sustraer, por lo que la prueba de cargo glosada
es suficiente para enervar la presunción de inocencia que la ley fun
damental reconoce a favor de los justiciables, por lo que es de recha
zar los agravios del recurrente».
LIBERTAD. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia
Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima,
2006, p. 494.
b) Instigación y delitos de infracción de deber

INSTIGACIÓN EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
FUNCIONAL
715. «Para resolver la presente impugnación se requiere preci
sar que el artículo 24 del Código Penal ha conminado para el insti
gador la misma pena que para el autor, pues no considera que su
intervención sea de mera ayuda sino mucho más importante y efi-
515
cíente (por eso, en estos casos existe doble dolo): que, la participa
ción de los particulares en los delitos especiales de infracción de de
ber, se fundamenta en virtud de la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico administración pública, es decir, en la infracción del
deber de no dañar, esto es, que la administración puede ser dañada
no solo por los intraneus que se encuentran en una situación
prevalente en relación al bien jurídico, sino también por los particu
lares que se encuentran fuera del sistema administrativo; de ahí que
ambos responden como partícipes por haber generado riesgos pro
hibidos; de este modo es como se materializa el principio constitu
cional de igualdad ante la ley, y por ende a ser sancionados sin
prelación alguna: los funcionarios como autores y los segundos como
partícipes; que, tampoco se violenta el principio de legalidad, pues,
si bien ello impide que los partícipes sean considerados autores de
delitos especiales (porque los tipos solo se dirigen a los ftmcionarios,
salvo la corrupción del artículo 400 del Código Penal, que puede ser
cometido por cualquiera), no restringe la participación de ambos en
un delito especial; que la calidad de agente no tiene relevancia en
las reglas de participación; el estatus de intraneus solo es importante
para los efectos de la autoría, en cambio en la participación lo que
determina la imputación es la creación de riesgos de peligro o de
lesión sobre el bien jurídico; en tal orden de ideas, no debe entender
se que el Código hace del instigador tm autor, sino que equipara en
cuanto a la pena a los instigadores con los autores».

con la Jurisprudencia, año 11, N° 82, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2005,
p. 236.
c) Determinación de pena del instigador
ES POSIBLE APLICAR MAYOR PENA AL INSTIGADOR QUE

AL AUTOR
716. «No existe, al menos de lege data, razón valedera para soste
ner de forma apriorística en nuestro ordenamiento jurídico que el ins
tigador deba tener en todos los casos una pena menor a la que corres
ponde a la del autor, lo que no se condice con la asimilación a nivel
de pena abstracta efectuada por el legislador, lo que a criterio de este
Tribunal debe ser interpretado en sentido de que, en principio ambos
comportamientos revisten similar gravedad a nivel de pena abstracta.
516
siendo que la pena concreta aplicable a cada caso dependerá de las

peculiares circunstancias que rodeen al mismo, así como a diversas
consideraciones de índole preventiva que legítimamente pueden ser
vir de fundamento a una sentencia condenatoria».
Ejecutoria Suprema del 30/1/2009, QUEJA N° 05-2008-AV-LIMA.
Juez supremo ponente; Biaggi Gómez, Enrique, Gaceta Penal, t. 13,
Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010, p. 97.
Complicidad primaria y secundaria

Artículo 25°.- El que, dolosamente, preste auxilio para
la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere
perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el
autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente
prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la
pena.
COMENTARIOS
La complicidad, es la segunda modalidad de participación que
recoge el Código penal peruano, y con ella se da cuenta de
todos aquellos aportes (materiales-intelectuales), al delito del
autor o de los coautores, que llevan a cabo dolosamente suje
tos que no dominan ni controlan el suceso comisivo u omisivo
de relevancia penal. Los aportes al delito de los cooperadores
no son codominantes, esenciales ni deciden la consumación
del ilícito penal, pueden producirse en cualquiera de las fases
del /terdel delito: preparación, ejecución o consumación, inclu
so, en específicos delitos, antes de la preparación. Roxin cita
el caso de quien ante un autor ciertamente inclinado pero aún
no resuelto a cometer el hecho, por si acaso y sin inducirle le
asesora en la compra de un arma apropiada para el hecho.
(Véase en Derecho penal parte general, tomo II, ob. cit, p. 305),
ídem Jakobs, precisando: siempre que al menos cause la tenta
tiva de delito, y acotando que la complicidad que solo surte efecto
sobre la preparación del delito es impune {Derecho penal parte
general Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, Marcial
Pons. 1997, p. 815).
517
Los aportes de complicidad al igual que los de instigación o

determinación,’ siempre son -en rigor- contribuciones objetivas
y dolosas secundarias, aunque algunas de ellas adquieran sin
gular importancia (por necesarias, imprescindibles o escasas
(tales los actos que hacen complicidad primaria) para posibili
tar la ejecución del delito. Dichos aportes, igualmente, deberán
hallarse referenciados en predisposiciones volitivas y represen
taciones cognitivas que le sean atribuibles al partícipe, ya que
habrá que descartar por atípicas manifestaciones conductuales
culposas o contribuciones desprovistas del dolo exigible por el
tipo penal.
Condición básica para que pueda hablarse de participación,
sea complicidad o instigación es ei hecho necesario que
existan actos principales a los que contribuyen dolosamente
los del partícipe, es decir de dominio o competencia del au
tor o coautores. Si tal presupuesto no existe o no se configu
ra decae la hipótesis de complicidad.
Si bien los aportes de participación culposos en delito dolo
so de autor son, en ia doctrina y jurisprudencia nacional,
penalmente irrelevantes, históricamente se produjo un fuerte
debate al respecto a fin de establecer el interés penal de
dichas contribuciones. Debate que continúa.
Existe complicidad primaria y secundaria. La primera, to
mada del modelo legal español, que enraíza sus orígenes his
tóricos en el derecho penal medieval de los postglosadores -
principalmente- italianos, hace mención a actos secundarios
pero importantes para iniciar la ejecución del delito, que se
producen en su fase preparatoria, constituyendo actos singu
lares, escasos y necesarios para dar inicio con éxito a la eje
cución delictiva. Aportes necesarios y/o escasos que permi
ten garantizar el inicio de la ejecución del delito (información
sobre la rutina del empresario a quien se va a secuestrar, la
clave informática de la base de datos, el veneno médicamente
eficaz o comercialmente escaso que no deja huellas, la clave
de la bóveda del banco donde se guardan los caudales, la
llave de la caja fuerte donde se guardan las joyas, etc.), no así
ia consumación del mismo. La complicidad secundaria, en
518
cambio está referida a cualquier acto de auxilio o ayuda inci

dental o no importante al delito dei autor, y que puede produ
cirse en cualquier momento del proceso ejecutivo del delito:
preparación, tentativa o consumación, por cierto siempre que
conserve su secundariedad, con mayor énfasis con el acer
camiento a los actos consumatorios.
La complicidad primaria o cooperación necesaria -si bien
reporta naturaleza debatible en su rigor dogmático jurídico
y reconociendo que las pautas o reglas que la doctrina y la
jurisprudencia ofrece para poder diferenciarlas están some
tidas a la premisa dei análisis concreto del caso- admite
las siguientes notas saltantes: (i) el aporte -al delito del au
tor- requiere ser necesario para dar comienzo, con posibi
lidades de éxito, a la ejecución del ilícito penal, lo que posi
bilita entender que la relevancia penal por este título de im
putación requiere además de su importancia que la acción
del autor rebase la fase de los actos preparatorios, para
que dicha contribución de complicidad sea penalmente re
levante. La necesidad dei aporte está referido a que sin él
difícilmente podría darse comienzo a la ejecución del delito;
(ii) el aporte del cooperador necesario es una contribución,
al delito del autor, generalmente escasa y de especial ido
neidad para asegurar el desarrollo dei proceso ejecutivo del
delito; (iii) el acto de cooperación necesaria no debe supo
ner un codominio de ia acción conjuntamente con el autor
o coautores; (iv) la temporalidad de dicho aporte alude a su
prestación antes de la ejecución del delito, esto es en los
actos preparatorios. El cómplice primario ni ejecuta ni con
suma delito, particularidad que explica que si el aporte de
cisivo se produce en fase de ejecución -sin inicial reparto
de roles- estaremos ante un caso de coautoría sucesiva o
de suceder ello (la división de trabajo) ante un supuesto
propio de coautoría. Especialmente difícil de conceptualizar,
no por la materialidad de acto sino por su significatividad
jurídica, resultan los actos de complicidad necesaria lleva
dos a cabo por sujetos no cualificados o extraneus en deli
to de infracción de deber. Tarea que aún le toca emprender
a la dogmática penal.
519
En determinados casos de bien jurídico valioso el legislador

ha elevado los actos de complicidad a título de autoría defi
niendo delitos autónomos (casos de colaboración con el te
rrorismo, delito .de reglaje, etc.). Asimismo, al ser la compli
cidad una ampliación de tipicidad, no se reputa penalmente
relevante la tentativa de actos de participación, esto es, que
el intento de colaboración no concretada sea ya objeto de
persecución penal.
La complicidad o cooperación secundaria, está referida a
actos de auxilio al delito del autor que cumplen el rol de facili
tar la comisión del delito sin que sean necesarios o significa
tivos para garantizar el éxito criminal, esto es, hipotéticamente
son prescindibles sin que ello afecte la ejecución o consuma
ción del delito. Pueden producirse antes del delito, durante la
ejecución del mismo como igualmente en su consumación.
En los delitos de criminalidad organizada (vgr. lavado de acti
vos) los actos del cómplice pueden rebasar la fase de consu
mación propia de la actividad criminal previa.
Son actos de complicidad secundaria o de auxilio aquellas pres
taciones dolosas que cualquier persona podría haberlas pro
porcionado al autor, lo que no sucede con el cómplice primario
cuya aporte es especialmente significativo por escaso y nece
sario. Son actos de complicidad secundaria todos aquellos que
facilitan o favorecen la comisión del delito: dinero, medios, ins
trumentos, informaciones, datos, ayuda física o material, pre
sencia física para asegurar eficacia, asistencia técnica, ayuda
alimentaria, apoyo logístico (transporte, contactos), etc.
La complicidad psíquica. Caracterizada por el fortalecimiento
psicológico de la voluntad del autor (asesoramiento jurídico,
intelectual o técnico para cometer delito específico, clases o
escenificaciones de eficacia en la comisión de homicidios, frau
des, falsificaciones y otros delitos). Si bien en no pocos ca
sos la jurisprudencia comparada se ha pronunciado positiva
mente, la prueba de la complicidad, esto es, de la inequívoca
orientación de la ayuda psíquica o moral a la preparación o
ejecución de determinado delito observa problemas de enti
dad, esto es, de suficiencia que permita diferenciar la opinión.
520
la consulta técnica, el parecer propio (incluso a favor del delito)

de la voluntad de transferencia de dolo para la acción delictiva
de terceros. Esta modalidad de complicidad requiere análisis
caso por caso de modo tal que coloque en evidencia que la
voluntad del cómplice psicológico inicie ya la puesta en peligro
del bien jurídico. Apreciaciones técnicas generales, respuestas
asertivas a preguntas sobre la conveniencia de cometer deli
tos, simpatías con el acto delictivo que pretende cometer o está
ejecutando el autor, aprobación de su proceder, no constituyen
ni fortalecimiento de la voluntad específica de delinquir, ni inten
sifican la puesta en riesgo del bien jurídico. En ei caso de ia
sola presencia en el lugar de los hechos delictivos (violaciones
sexuales, robos, homicidios, etc.), el análisis no puede sosla
yar las circunstancias y particularidades de la misma, esto es,
las potencialidades de actuación del circunstante, decayendo la
tesis de la complicidad psicológica si dicho sujeto despliega
acciones en favor de la víctima del delito; tampoco la sola pre
sencia circunstancial de alguien en el lugar de los hechos que
no auxilia a la víctima y que se queda mirando constituye com
plicidad psíquica o simplemente complicidad de faltar un deber
de garante en la posición de dicha persona.
La teoría de la accesoriedad limitada
La teoría informante y dominante de la complicidad, al igual
que en el caso de la instigación es la accesoriedad limitada.
Ello significa -conceptualmente, que (I) los actos de los partí
cipes se encuentran en dependencia de los actos de autoría,
es decir solo existen jurídico-penalmente si están orientados
a ayudar en los actos de los autores; que (II) los actos del
autor constituye el aspecto principal o central de la tipicidad
del delito, en torno al cual contribuye o gira el aporte del partí
cipe; (III) no existe una tipicidad propia de los partícipes por
fuera del delito del autor, esto es, la posibilidad de que la par
ticipación posea su propio injusto resulta negada por dicha
teoría, no obstante que existan autores y posiciones jurídico-
dogmáticas que la defienden.
Esta accesoriedad o secundariedad puede ser mínima, limi
tada o extrema (tesis propuesta por Max Ernest Meyer). Es
521
mínima cuando resulta suficiente que los actos del autor sean
típicos para responsabilizar al partícipe; Es limitada, cuando
se requiere que los actos del autor deban constituir un he
cho típico y antijurídico, supuesto en el cual recién adquiere
relevancia penal el aporte del partícipe. La accesoriedad es
extrema cuando se exige que los actos del autor deban ser
típicos antijurídicos y culpables para que pueda castigarse ai
partícipe. La hiper accesoriedad. en cambio exige para la
represión del partícipe que concurran para el autor las condi
ciones objetivas de punibilidad o no se configuren las excu
sas absolutorias.
Prima en la concepción jurídica alemana-española (dominan
te) del delito la accesoriedad limitada, la que como bien seña
la Eugenio Raúl Zaffaroni (Derecho penal. Parte general, Bue
nos Aires, 2000, EDIAR, p. 758)»se revela como argumento
garantista frente a extensiones punitivas a través de tipicidades
poco definidas que amplían la penalización de intervenciones
que no guardan ios requisitos de la participación (vgr. la llama
da criminalidad organizada) como también del castigo de los
anticipos genéricos y abstractos de ia participación (como la
conspirancy}y>. Entonces, solo es posible responsabilizar
penalmente al partícipe si el comportamiento del autor consti
tuye un hecho típico y antijurídico (un ilícito penal), no
requiriéndose necesariamente que el autor sea culpable (pues
le puede asistir una causal de no culpabilidad: error de prohi
bición, inexigibilidad, miedo insuperable, etc., lo que no le fa
vorecerá al participe). Por lo que las causas de justificación
que le sean declaradas al autor favorecen la situación jurídica
del partícipe, dado que el hecho del autor no será antijurídico
(por concurrir una legítima defensa, una causa de justificación
o un cumplimiento del deber). En resumen, de conformidad a
la teoría de la accesoriedad limitada (dominante en nuestro
país), el acto del cómplice y del instigador debe ser doloso y
culpable, estando su tipicidad y antijuridicidad implicada por la
del autor, sin el cual no es posible ni complicidad ni instiga
ción. En otras palabras, solo será castigado penalmente el
partícipe si el hecho del autor es típico y antijurídico, con pres
cindencia de sí es o no culpable. La culpabilidad dei autor ya
522
no informa la responsabilidad del partícipe, es irrelevaníe que

el autor sea un inimpuíable o le asista una causa de exculpa
ción, una excusa absolutoria o sea realmente culpable, en ta
les casos igualmente el cómplice o inductor será penalmente
responsable de aportar actos típicos antijurídicos y culpables.
También la teoría de la unidad del título de imputación, que rige
para los delitos de infracción de deber en contextos de interven
ciones múltiples, esto es, de sujetos cualificados -vinculados por
normas jurídicas previas- y extraneus, resulta igualmente aplica
ble a los partícipes, ya que estos son imputados en el marco del
delito del autor especial. No afecta la consistencia de la teoría de
la unidad de imputación que los cómplices no mantengan con
los autores pactos horizontales de entendimiento ni que no
interactúen necesariamente con ellos en un plan común.
Por efecto de los presupuestos conceptuales de la institu
ción dogmática de la «prohibición de regreso», ingresados a
la argumentación de la jurisprudencia nacional, son atípicas
las prestaciones de los que colocados en una situación
fáctica de «cómplices» -esto es, que contribuyen a los ac
tos dolosos del autor-, si dichos aportes se mantienen en el
marco de roles sociales en los que se encuentran coloca
dos dichos partícipes (taxista, conductor de camiones, ven
dedor de fármacos o de alimentos, de cuchillos, etc.). Apor
tes que pasan a configurar acciones neutrales o
estereotipadas que tienen la consecuencia jurídica de privarle
de tipicidad penalmente relevante a las contribuciones de
quienes se encuentran en dicho contexto de actuación, con
prescindencia de que sean utilizados por el autor para co
meter delito.
Sumario: a) 'Formulaciones generales: precisiones, aportes ejecutivos y

psíquicos del cómplice, momento de su configuración, el dolo del cómplice,
b) Accesoriedad de la participación, participación en delitos de infracción
de deber, teoría de la unidad del título de imputación, c) Complicidad
primaria, d) Complicidad secundaria, e) Aportes de irrelevancia penal.
Valoración judicial de la participación presencial, f) No configuración de
complicidad, aspectos procesales, g) Títulos de imputación modificados por
el Tribunal Supremo, h) Determinación judicial de pena del cómplice
primario y secundario, i) Comportamientos inocuos.
523
Jurisprudencia
a) Formulaciones generales: precisiones, aportes ejecutivos y

psíquicos del cómplice, momento de su configuración
(Casación)
717. «La complicidad es definida como la cooperación a la reali
zación de un hecho punible cometido, dolosamente por otro; o, de
manera más sencilla, como el prestar ayuda a un hecho doloso de
otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido
por el autor del delito. Según la teoría del dominio del hecho, la que
mayor acogida ha tenido, el partícipe será aquél que ayude a la reali
zación del tipo, sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar
que ei partícipe no tiene xm injusto propio, sino que su intervención se
encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede».
Sentencia de Casación N° 367-2011, del 15 de julio de 2013 (Sala
Penal Permanente), LAMBAYEQUE, Fundamentos III.8, III.9, Juez
supremo ponente: Pariona Pastrana.
IMPUTACIÓN AISLADA A TÍTULO DE COMPLICIDAD ES

INSOSTENIBLE SINO PREEXISTE INTERVENCIÓN DE AUTORÍA
718. «Se advierte que los demás imputados, comprendidos en
la presente causa, en calidad de autores y cómplices, han sido ab
sueltos, lo cual sustrae al encausado de la imputación conjunta al
respecto, pues una imputación aislada, a título de cómplice es insos
tenible fáctica y jurídicamente, pues la participación criminal (cóm
plice o instigador) debe estar sujeta a la preexistencia de la interven
ción de un autor, máxime si esta absolución se remite a que no se ha
acreditado, de manera indubitable, el interés de manera directa o
indirecta de los encausados absueltos, dentro del contrato u opera
ción con el contratista, con el consecuente beneficio indebido a su
favor o de tercero».
N° 1024-2013-ICA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta
penal. Tomo 61, Julio de 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 97.
ACCESORIEDAD Y DEPENDENCIA DE LA COMPLICIDAD

719. «La complicidad se encuentra ubicada en xm nivel acceso
rio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o
los coautores. La coautoría exige tres reqxiisitos que la configuran;
524
decisión común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esen

cial realizado por cada agente, y el tomar parte en la fase de ejecu
ción desplegando un dominio parcial del acontecer».
Ejecutoria Suprema del 6/5/99, Exp. N° 1199-99-CAÑETE. Revista peruana
de Jiírispnidenda, año I, N° 1, Normas Legales, Trujülo, 1999, p. 326.
720. «La complicidad se encuentra ubicada en un nivel acceso

rio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o
los coautores».
Revista peruana de Jurisprudencia, año I, N° 2, Editora Normas Legales,
Trujillo, 1999, p. 326.
APORTE DE COMPLICIDAD ES MATERIAL Y PSÍQUICO
RESPECTO DEL HECHO DEL AUTOR
721. «El tipo de participación requiere que el sujeto objetiva
mente realice un aporte co-causal -psíquico o por medio de conse
jos, y/o material mediante la ejecución de los hechos concretos-,
según las reglas de la imputación objetiva, respecto del hecho del
autor principal, y que lo haga en la etapa de la preparación o, se
gún el caso, en la etapa de ejecución del delito; y subjetivamente,
que su actuación sea dolosa, esto es, que conozca que presta aporte
a la realización de un hecho punible».
2006, pp. 315-316.
PARTÍCIPE DA APORTES QUE SIRVEN A LA FINALIDAD

DELICTIVA DEL AUTOR
722. «Es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho
delictivo de otro. Es quien convence a otro para que cometa un delito
que no tenía pensado realizar, o quien proporciona los medios o cual
quier tipo de colaboración para que otro Heve a cabo un hecho delictivo.
La teoría de la participación descansa sobre dos presupuestos: el princi
pio de la unidad en el título de imputación y el principio de
accesoriedad».
N°1317-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Villa Stein, Gaceta penal.
Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 257.
525
EL CÓMPLICE NO PUEDE SER IMPUTADO POR LOS EXCE

SOS EN QUE INCURRA EL AUTOR
723. «La complicidad se fundamenta en el favorecimiento de la co
misión de un delito, que según su magnitud puede ser primaria o secun
daria. La objetivación del favorecimiento debe estar referida al compor
tamiento típico, esto es, a la conducta del cómplice (que valorado junto a
la conducta del autor pertenece a todos los intervinientes en el hecho),
quien en esa virtud favorece la creación del riesgo no permitido para los
bienes jurídicos, por tanto, la materialización del riesgo es imputable tam
bién al cómplice que ayudó a su creación; sin embargo, si la conducta del
cómplice favorece la comisión de un delito y el autor directo se excede
del plan original y, consecuentemente, lesiona otros bienes jurídicos a los
que el cómplice no favorece, tal exceso no puede ser imputado al cómpli
ce; que, asimismo, el resultado objetivado debe ser como consecuencia
del riesgo no permitido, de suerte que no son imputable a los intervinientes
otros resultados que no sean consecuencia de dicho riesgo».
N°648-2009-AREQUIPA, luez supremo ponente: Santa María Morillo,
Gaceta penal. Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 99.
NO ES POSIBLE ACUMULAR VARIOS TÍTULOS DE IMPU

TACIÓN
724. «No se puede condenar como autor en calidad de cómplice
secundario, ya que un agente puede ser autor, coautor, cómplice pri
mario o secundario, pero no acumular más de uno de los grados men
cionados. En el caso de autos, la conducta delictiva del encausado se
circunscribe a su participación como cómplice secundario, de confor
midad con el segundo párrafo del artículo 25 del Código Penal, ya que
no existen pruebas que acrediten que haya tenido participación en el
dominio, planificación o ejecución del üícito en contra del agraviado».
Ejecutoria Suprema del 10/7/2000, Exp. N° 1250-2000-CONO
NORTE DE LIMA. Normas Legales, t. 295, Editora Normas Legales,
Trujülo, diciembre 2000, p. A-26.
NO ES POSIBLE IMPUTAR COMPLICIDAD POR ACTOS DE

AYUDA EN AGOTAMIENTO DE DELITO
725. «La condición de cómplice, solo la puede tener el sujeto
que dolosamente haya prestado asistencia de cualquier modo para
la realización del hecho punible, ya sea en la fase previa a la inicia
526
Del hecho punible •Artículo 25 O
ción de la ejecución del delito o en la ejecución del mismo, pero de

ninguna manera puede calificarse como cómplice al sujeto que haya
intervenido después de la consumación del ilícito en mención».
LOS APORTES DE COMPLICIDAD NO PUEDEN DARSE

DESPUÉS DE CONSUMADO EL DELITO
726. «El acto de complicidad no puede darse después de consu
mado el delito, sino tan solo en la etapa de preparación y ejecución,
mas no así cuando los bienes sustraídos estaban ya en la esfera de
dominio de los asaltantes».
Ejecutoria Suprema del 7/7/99, Exp. N° 1934-99-UCAYALI Revista,
1999, p. 323.
727. «Los supuestos de complicidad implican un aporte de colabora

ción antes o en la ejecución misma del ilícito, más no así un acto reali2ado
con posterioridad a la consumación de dicho delito, como ocurre en el
presente caso, puesto que el precitado encausado al recibir el mencionado
cheque y pretender cobrarlo interviene en los hechos después de la consu
mación del delito contra el patrimonio -extorsión- ejecutado por sus
coencausados, y concretado con la entrega del cheque y una letra de cam
bio por parte del agraviado; que siendo esto, así procede su absolución de
la acusación fiscal en cuanto a este extremo se refiere, en aplicación de lo
dispuesto en el numeral 284 del Código de Procedimientos Penales».
SÓLO ES POSIBLE IMPUTAR COMPLICIDAD SI ES QUE SE
ACREDITA QUE EL PRESUNTO AUTOR SE ENCUENTRA PRO
CESADO POR DELITO
728. «Siendo que la complicidad es una institución jurídica íntima
mente vinculada a la autoría, la apertura de instrucción solo resultaría
procedente si se acredita que el presunto autor se encuentra procesado
por delito. Que se imputa a la denunciada que ejerciendo las funciones
de su cargo -Fiscal Provincial de Lima- permitía la injerencia de su
esposo en asuntos propios de su despacho, como también su activa
participación durante el tumo y postumo, a lo que se agrega su pre
sencia en el despacho, mientras la Sra. Fiscal atendía al público, y el
527
acceso, revisión y calificación de expedientes y denuncias en giro, cali

ficándose tal conducta de complicidad en la comisión del delito de usur
pación de funciones presuntamente cometido por su cónyuge, no apa
reciendo en autos de los recaudos que acompañan la demmcia fiscal
que éste haya sido denunciado por dicho delito, por lo que confirma
ron la resolución que declaró no ha lugar a la apertura de instrucción».
EL DOLO DEL CÓMPLICE: PRECISIONES
(Casación)
729. «En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la conduc
ta fue realizada o no de forma dolosa. Nuestro Código penal solo
admite la posibilidad de una participación dolosa, distinto a lo que
prevé la doctrina. Por ello, necesariamente en la imputación subjetiva
tendrá que determinarse si la persona tenía o no conocimiento de que
el aporte -objetivamente típico- que estaba realizando, sea esencial o
no esencial, servía para la comisión del delito. El dolo del cómplice
radica en el conocimiento de la clase del hecho al cual coopera, saber
que es un hecho injusto y la volxmtad de prestar la colaboración; que
la volxmtad prestada ocasionalmente sin volxmtad no es complicidad.
Este Supremo Tribxmal considera que debe establecerse como doctri
na jurisprudencial que para los efectos de determinar la responsabili
dad penal en grado de complicidad, sea primaria o secxmdaria, debe
rá analizarse si la conducta desplegada por el imputado en cada caso
concreto al cooperar o prestar colaboración ha constituido xm aporte
que contenga el elemento subjetivo del dolo».
Sentencia de Casación dei 15 de julio de 2013 (Sala Penal
Permanente), Exp. N° 367-2011 LAMBAYEQUE, Fundamentos 111.13,
IV.8, rV.9, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.
b) Accesoriedad de la participación, participación en delitos de

infracción de deber, teoría de la unidad del título de imputación
ALCANCES DE LA ACCESORIEDAD
1
73O. «La participación en la comisión del delito supone xma con
ducta accesoria de parte del agente, dependiente de la existencia de
528
un hecho principal; sin embargo, dicha accesoriedad puede signifi

car dos tipos de participación distinguibles, de allí que pueda expre
sarse a través de un aporte esencial para la realización del hecho
punible o a través de un simple acto de colaboración; en el primero
de los supuestos, estamos ante una participación a título de compli
cidad primaria, mientras que en el segundo de ellos, la calificación
corresponde a la de complicidad secundaria».
Ejecutoria Suprema del 4/11/99, R.N. N° 29.24-99-LlMA. Rojas Vargas,
ACCESORIEDAD, UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN
Y EXTRANEUS EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
731. «El tipo penal previsto en el artículo 387 del. código sustan
tivo es un delito especial, que exige como elemento constitutivo para
la configuración del tipo penal, una determinada cualidad del agen
te, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limita
da (no está abierta a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el
bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado, por la conducta de
los funcionarios o servidores públicos, desde adentro, es decir, por los
intraneus. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto
de hecho fundamental para la estructuración de la conducta típica
de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor, no pue
de ser autor material del delito de peculado. El Código Penal respecto
a la participación, asume la tesis de la «accesoriedad de la participa
ción», es decir, que la participación es posible cuando concurre real
mente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza
de autonomía típica propia o estructura dehctiva distinta a la cometi
da por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del
título imputativo será la que corresponda al autor (unidad del título
de imputación). Por ende, las personas extraneus que no tengan la
calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad
de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal
cualificación. Esta cualificación no se exige para el cómplice pues nin
guna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en
el tipo. Aquel determina a otro a obrar y el cómplice contribuye a la
realización del hecho punible, habiéndose establecido en la doctrina
respecto que en los delitos especiales (sic) en tanto que no se describe,
o no sólo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino
un estatus del autor, las expectativas de comportamiento conforme a
Derecho se determinan también a través del titular del deber. En es
529
tos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede

hacer responder en segundo término y por tan solo limitadamente».
Ejecutoria Suprema del 11/10/2004, R.N. N° 375- 2004-UCAYALI.
Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, p. 227.
UNIDAD DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN TESIS DOMINANTE

732. «La participación del extraneus a título de complicidad en
los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo
que, la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo,
autor y cómplices, deben ser enmarcados en el mismo nomen iuris
delictivo, por lo que el argumento de que su conducta debe ser
enmarcada en tm delito común homologable, no solo es inconsisten
te, sino que implica la afectación al título de imputación y la obser
vancia del principio de accesoriedad limitada».
Sentencia de la Sala Penal especial A de la Corte Superior de Justicia
de Lima, del 21 de Junio del 2004, Expediente N° 027-2002,
en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006, p. 1058.
733. «La participación del extraneus a título de complicidad en

los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo
que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo
autores y cómplices partícipes, debe ser enmarcada en el mismo no
men iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe
ser enmarcada en un tipo penal homologable, no solo es inconsis
tente, sino que implica la afectación del título de imputación y la
inobservancia del principio de accesoriedad limitada».
APORTES DE EXTRANEUS ERRONEAMENTE CALIFICADOS

A TÍTULO DE ESTAFA QUE NO PUEDE SER YA CORREGIDA
POR LA CORTE SUPREMA
734. «Que es de significar que a los extraneus que se concerta
ron con los funcionarios o servidores públicos, en la venta-adquisi
ción de bienes sobrevalorados, se les procesó, rompiendo la unidad
del título de imputación, por delito de estafa, cuando en puridad
debió procesárseles como cómplices primarios del delito de colusión
530
Del hecho punible -Artículo 25”
defraudatoria, lo que no pudo ser corregido en esta etapa del proce

so pues no solo la persecución corresponde al Ministerio Público sino
que además ya precluyó el período investigatorio, única posibilidad
de ampliar el objeto del proceso penal».
Ejecutoria Suprema del 30/6/2004, R.N. N° 2142-2004-CUSCO. Pérez
ACCESORIEDAD LIMITADA EN DELITOS DE INFRACCIÓN

DE DEBER
735. «Que en cuanto a la ausencia de tipicidad que alega el
procesado respecto de su persona, por no tener la calidad de funcio
nario público, es de aplicación al caso el artículo 25° del Código
Penal, que recoge el principio de accesoriedad limitada, al disponer
que los cómplices que dolosamente presten auxilio para la realiza
ción del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, serán
reprimidos con la pena prevista para el autor; que, teniendo en cuan
ta además que los delitos cometidos por funcionarios públicos, pue
den ser perpetrados con el auxilio de particulares y en este caso lo
es, no es dable excluir la conducta de estos particulares del tipo es
pecial, dado que solamente son incomunicables las cualidades per
sonales o materiales referidas a la culpabilidad o la punibilidad, es
decir, a las características personales o materiales referidas al hecho,
siendo aplicable por lo tanto el principio de accesoriedad».
Frisancho Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO
c) Complicidad primaria
ANÁLISIS Y APLICACIÓN DE TEORÍAS SOBRE COMPLICI

DAD PRIMARIA Y SECUNDARIA (UTILIZACIÓN DE CRITERIOS
DE IMPUTACIÓN OBJETIVA). NECESIDAD DE QUE QUIEN DA
APORTES DE COMPLICIDAD CONOZCA QUE ESTÁ COLABO
RANDO EN LOS ACTOS DEL AUTOR
(Casación)
736. «No existe una diferencia establecida en el Código penal en
tomo a qué debe entenderse por autoría y qué por complicidad. De
531
ahí que es necesario acudir a la doctrina y jurisprudencia para esta

blecer una diferenciación entre ambos niveles de intervención. En pri
mer lugar, puede adoptarse la teoría del injusto único de interven
ción, según la cual no existe una distinción, a efectos de configura
ción del injusto, entre autoría y participación, diferenciables solo al
momento de la determinación de pena; constituyendo una consecuen
cia de esta teoría que desaparece la accesoriedad como criterio
fundamentador de la responsabilidad del partícipe. En segundo lu
gar, tenemos las teorías restrictivas, de las cuales, la teoría del domi
nio del hecho -recogida por el Tribunal Constitucional- debe ser to
mada como punto de inicio y luego complementada por criterios pro
venientes de las teorías normativistas, dada la objeción a la teoría del
dominio del hecho de estar anclada en una perspectiva ontológica que
desconoce el sentido fundamentalmente social-normativo. Según la teo
ría del dominio del hecho, será autor quien tenga el dominio del suceso
delictivo. De otro lado, el partícipe aquel que ayude a la realización del
tipo sin tener el dominio del hecho. Es necesario resaltar que el partíci
pe no tiene un injusto propio, sino que su intervención dolosa se en
cuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede. Desde la
perspectiva de este Tribunal (...) serán susceptibles de ser considerados
actos de complicidad primaria aquellos que sean esenciales para que el
autor pueda cometer el delito. Es el caso de aquella persona que pro
porciona las armas a una banda de asaltantes de bancos. De otro lado
la complicidad secundaria se compone de cualquier contribución, que
no sea esencial para la comisión del delito, se trata de aportes que no
son indispensables: es el caso de aquel sujeto que tiene la función de
avisar a los asaltantes de un banco de la llegada de la Policía. La deter
minación de la esencialidad o no del aporte sirve para diferenciar la
complicidad primaria y secundaria. El aporte ha de ser valorado a tra
vés de los filtros de la imputación objetiva, para determinar si el mismo
constituye o no un riesgo típico. Luego, habrá de analizarse si la con
ducta -objetivamente típica- también puede ser imputada
subjetivamente. En el análisis subjetivo tiene que determinarse si la con
ducta fue realizada o no de forma dolosa. Nuestro Código penal solo
admite la posibilidad de una participación dolosa, distinto de lo que
prevé la doctrina. Por eUo, necesariamente en la imputación subjetiva
tendrá que determinarse si la persona tenía o no conocimiento de que
el aporte (objetivamente típico) que estaba realizando, sea esencial o no
esencial, servía para la comisión del delito. Estando a los fundamentos
esgrimidos, podemos arribar a la conclusión que existen conductas de-
532
sarroUadas por algunos sujetos que si bien pueden evidenciar una for
ma de aporte para la perpetración de un hecho, lo cual significaría que
estamos ante un acto objetivo de complicidad, sin embargo, luego de
realizado el análisis objetivo, debe establecerse el análisis subjetivo, bus
cando concretamente determinar si el aporte fue realizado de manera
dolosa, para los efectos de arribar a la conclusión de si aquel aporte
alcanza una responsabilidad penal».
Sentencia de Casación N° 367-2011, del 15 de julio de 2013,
LAMBAYEQUE, (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos
III.3 a 111.14, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.
COMPLICIDAD PRIMARIA: APORTE DE CONOCIMIENTOS

TÉCNICOS EN DELITO DE INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA
737. «Conforme a lo expuesto, se tiene que la imputación jurí
dico penal que recae sobre ambos encausados -como cómplices pri
marios en delito de interceptación telefónica- consiste en haber con
tribuido con sus conocimientos técnicos a los propósitos de intercep
tación telefónica que llevaron a cabo por órdenes del autor teniendo
la condición jurídica de cómplices primarios, debido a que per se no
tenían interés en hacer lo que se hacía, sino que su volxmtad y cono
cimiento estaba referido a satisfacer las exigencias del autor, a cam
bio de ganarse xm dinero adicional, lo que determina que sus propó
sitos no eran los mismos que la de los autores sino que su principal
interés era agenciarse de un dinero extra a cambio de hacer algo
indebido, (pinchar xm teléfono de manera clandestina)».
N°1317-2012-LIMA, Juez supremo ponente: Villa Stein, Gaceta penal.
Tomo 40, Octubre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 257.
APORTE DE COMPLICIDAD PRIMARIA INCREMENTA
SUSTANCIALMENTE RIESGO DE REALIZACIÓN DEL DELITO
DEL AUTOR
738. «La conducta de complicidad primaria solo será aquella
que incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito
por el autor, por consistir en xma aportación que, de ser retirada,
podría desbaratar el plan delictivo, axmque -claro está- no lo domi
na porque su contribución no opera en la fase ejecutiva».
N°2038-2009 ANCASH, Juez supremo ponente: San Martín Castro,
Gaceta penal. Tomo 30, diciembre 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 88.
533
Artículo25° -Fidel Rojas Vargas
739. «Los dos elementos que caracterizan la categoría del cóm

plice primario son: a) La intensidad objetiva del aporte al delito b)
El momento en que se realiza el aporte. Teniendo como base este
segundo supuesto, la colaboración propia de la complicidad prima
ria se da en la fase preparatoria del hecho delictivo».
INTENSIDAD OBJETIVA DEL APORTE Y MOMENTO DE SU
REALIZACIÓN DEFINEN LA COMPLICIDAD PRIMARIA
740. «Que, en el caso de autos, ha quedado probado que la participa
ción del acusado, ha sido la de conducir el vehículo de placa de rodaje...,
con la finalidad de que los sujetos conocidos como «Chumbe», «Paco»,
«Chino» y otros no identificados, lograran darse a la fuga, luego de haber
perpetrado un atentado patrimonial en el local del Consorcio Educativo
«San Rafael», Sociedad Anónima, en el que también se encontraban otras
personas y que también resultaron perjudicadas; que siendo esto así, dada
la forma, modo y circunstancias de su participación, éste tiene la calidad
de cómplice primario, en razón a que concurren los dos elementos que
caracterizan dicha categoría: a) la intensidad objetiva del aporte al delito; y
b) el momento en que se realiza el aporte; el primer supuesto se sustenta en
el hecho de que al referido acusado fue comunicado con la debida antela
ción del plan criminal que se iba a ejecutar y la función que debía cumplir,
la cual aceptó realizar a cambio de setecientos nuevos soles; mientras que
el segundo supuesto tiene como base el hecho de que la colaboración se
prestó en la fase de preparación de dicho hecho, no habiendo tomado
parte en la ejecución del mismo, aspecto éste último que ha quedado debi
damente probado en autos; que, teniendo en cuenta lo anterior para los
efectos de la imposición de la pena al referido acusado, debe tenerse en
consideración que según la primera parte del artículo 25° del Código Pe
nal, se le debe imponer la pena que le correspondería al autor».
Corte Suprema de Justicia Sala Penal Ejecutoria Suprema del 6/10/
99, Exp. N° 3086-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia
patrimonial 1998-2000, Grijley, Lima, 2001, p. 87.
CONTENIDO DE LA ACCESORIEDAD: APORTE ESENCIAL

EN FASE DE ACTOS PREPARATORIOS Y APORTES DE AYUDA
SECUNDARIA
741. «La participación en la comisión del delito, supone una
conducta accesoria de parte del agente, dependiendo de la exis
534
tencia de un hecho principal; sin embargo, dicha accesoriedad

puede significar dos tipos de participación distinguibles, de allí
que pueda expresarse a través de un aporte esencial para la rea
lización del hecho punible en los actos preparatorios o a través
de un simple acto de colaboración; en el primero de los supuestos
estamos ante una participación a título de complicidad primaria,
mientras que en el segundo de ellos la calificación corresponde a
la complicidad secundaria. Verificándose que el aporte brindado
para la perpetración del delito por parte de los mencionados en
causados no solo fue anterior a la comisión deí ilícito -fase pre
paratoria- si no que, además, constituyó un acto de colaboración
dolosa, su conducta se adecúa dentro de los alcances de la com
plicidad secundaria».
Nelson, Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 217.
APORTE DE INFORMACIÓN DE MOVIMIENTO ECONÓ

MICO
742. «La actividad probatoria glosada en autos, ha acreditado
fehacientemente tanto la comisión del delito, como el grado de res
ponsabilidad penal del procesado, pues los procesados ya sentencia
dos han reconocido al sentenciado como la persona que proporcio
nó la información del movimiento económico de la Municipalidad;
quien a su vez la había obtenido de un auxiliar de contabilidad de
la referida institución edil; por otro lado, la sindicación por parte de
sus coacusados de que participó activamente en el robo denrmcia-
do, no ha sido corroborada objetivamente con prueba alguna».
HACER INGERIR SOMNÍFERO A LA VÍCTIMA

743. «La conducta delictiva del acusado es la de cómplice pri
mario del delito de violación sexual de persona en estado de incons
ciencia, por haber posibilitado con su actitud el hecho delictivo, al
hacer ingerir a la menor agraviada un somnífero a fin de que se
duerma y sea violada por sus coacusados».
535
Artículo 25° — •Fidel Rojas Vargas
LLEVAR A LA VÍCTIMA AL CENTRO DE HOSPEDAJE SI

BIEN NO ES INSTIGACIÓN SI CONFIGURA APORTE DE COM
PLICIDAD PRIMARIA EN DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL
744. «Si bien como lo anota el señor Fiscal Supremo, no concurre
la instigación en la conducta desplegada por la sentenciada, no es
menos cierto que un correcto juicio de imputación sobre su participa
ción delictiva permite colegir que actuó en calidad de cómplice pri
maria, al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecu
ción, aprovechando su familiaridad con la víctima, coordinando la
entrega de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habi
tación del centro de hospedaje donde se concretaron los vejámenes
sexuales, actos que no se habrían concretado sin su contribución».
DAR INFORMACIÓN SIGNIFICATIVA Y DOMICILIO DON
DE SE PLANIFICA ASALTO
745. «El superior colegiado ha procedido con arreglo a ley, al
determinar el grado de participación de cada xmo de los partícipes
en el asalto, fijando las penas en función del principio de proporcio
nalidad; por lo que la petición de los encausados no resulta atendi
ble; en efecto, el procesado, por ser el encargado de brindar la infor
mación y su coprocesado por haber brindado su domicilio donde se
planificó el asalto responden en el delito como partícipes primarios,
al igual que el encausado al proporcionar dolosamente su movilidad
para que se ejecute el hecho criminal responde como cómplice pri
mario, conforme al artículo 25° del Código Penal».
Pérez Arroyo, Miguel, La Evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú
(2001-2005), t, I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
COLEGIADO SUPREMO VALORA COMO COMPLICIDAD
PRIMARIA APORTES DE EJECUCIÓN EN EL DELITO DE ROBO
746. «Conforme se desprende de autos ha quedado debidamen
te demostrado que la participación del encausado, se circxmscribe a
la de cómplice primario, siendo advertido por el testigo presencial,
quien circxmstancialmente se encontraba en el lugar de los hechos,
quien observó que el citado procesado estaba apoyado en la puerta
del vehículo, cubriéndose el rostro con xma casaca en actitud sospe
536
chosa, estacionándose otro vehículo seguidamente del anterior, lue

go de ello otros sujetos salieron del inmueble con irnos bultos reci
biendo ayuda de parte del procesado para ingresar los bultos a los
vehículos».
747. «Ha quedado debidamente demostrado que la participa
ción del encausado se circunscribió a la de un cómplice primario y
no a la de un instigador, dado que dolosamente prestó auxilio en la
realización del hecho punible, quien manejó el vehículo con que pre
tendieron darse a la fuga, lo cual no se produjo porque la llanta
quedó atascada en un zanja, siendo dicho encausado, capturado».
LAMBAYEQUE. Urquizo Olaechea, José j Castillo Alva, José /
2005, p. 211.
DEBATIBLE VALORACIÓN A TÍTULO DE COMPLICIDAD

PRIMARIA
748. «Debe considerarse como cómplice primario del delito de
robo agravado al inculpado que a pesar de contar con un arma de
fuego no tuvo el dominio de la sustracción patrimonial. Por su par
te, debe considerarse cómplice secundario al inculpado que tuvo la
labor de vigilancia y de favorecer la fuga de sus coinculpados».
del 5 de agosto de 1999, Exp. N° 98-174(81). Academia de la
d) Complicidad secundaria
COMPLICIDAD SECUNDARIA Y NO COAUTORÍA; USO DE
MÁXIMAS DE EXPERIENCIA
i
74 9.1 «El encausado tiene la calidad de cómplice secundario, pues el
autor del delito requirió su apoyo en la etapa final de la ejecución del
robo agravado, esto es, para cargar bultos -donde se encontraban los
aparaos marinos sustraídos- en un camión, en el cual los trasladaron a
un lugar desconocido donde fueron intervenidos por la Policía. Si bien el
encausado alega que desconocía la procedencia ilícita de los bienes, no es
537
usual que en horas de la madrugada y en forma clandestina se trasladen

bultos hacia un lugar desolado; más aún si al advertir la presencia poli
cial, los descargó y escondió, e intentó sin éxito darse a la fuga».
Ejecutoria suprerna del 9/09/2011 (Sala Penal Transitoria), R.N.
N°697-2011 -SANTA, Juez supremo ponente; Príncipe Trujillo,
COPILOTO DE CHOFER QUE TENÍA CONOCIMIENTO DEL

ILEGAL TRANSPORTE DE INSUMOS QUÍMICOS FISCALIZADOS
ES CÓMPLICE SECUNDARIO
750. «Al tener el procesado la condición de copiloto de la unidad
vehicular en la que se encontraron los insumos químicos fiscalizados, y
por la forma en que estos se hallaban acondicionados, era imperativo
el conocimiento del cargamento Üícito, tanto más si existían lazos de
confianza con sus demás coprocesados con quienes viajó desde la ciu
dad de Huancayo hasta Piura y luego pretendieron regresar al primi
genio lugar de origen pero provistos de los referidos insumos. Com
ponentes de imputación que mantienen su solidez y congruencia
incrirninatoria luego de ser sometidos a la tensión del contradictorio,
quedando por tanto determinada la conducta delictiva del encausado
en la que concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito
imputado, quien con plena voluntad participó activamente en la eje
cución de esos eventos criminales, siendo su participación a título de
complicidad secundaria, pues su función de conductor copiloto no
era imprescindible para que sus coencausados lleven a cabo su come
tido ilícito».
N° 667-2011-LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Príncipe
Trujillo, Gaceta penal. Tomo 45, Marzo 2013, Lima, Gaceta jurídica,
p. 59.
APORTE NO INDISPENSABLE Y DEPENDIENTE
751. «El cómplice secundario es aquel que otorga un aporte no
indispensable para la realización del delito, cuya actividad se en
cuentra en dependencia con relación a la del autor, por lo que es
indiferente la etapa de su participación, pero siempre antes de la
consumación».
p. 308.
538
MOVILIZAR A COPROCESADOS EN VEHÍCULO AUTOMOTOR

752. «La complicidad secundaria se encuentra en un nivel acce
sorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o
los coautores. En el caso de autos existen evidencias razonables que
indican que el encausado prestó dolosamente asistencia en el delito
de robo agravado, toda vez que su participación fue la de movilizar a
sus coencausados a bordo de un vehículo para su posterior fuga, lo
cual configura su participación como cómplice secundario de confor
midad con el artículo 25 del Código Penal, ya que no ha tenido par
ticipación en el dominio, planificación o ejecución del delito».
Ejecutoria Suprema del 12/7/2000, R.N. N° 877-2000-CHIMBOTE.
Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 222,
753. «En el caso de autos existen evidencias razonables de que

el encausado fue uno de los agentes que dolosamente prestó asisten
cia en el delito de robo agravado, toda vez que su participación fue
la de movilizar a bordo de su vehículo a los sujetos no identificados
para efectuar el robo, así como para su posterior fuga, circunscri
biéndose su participación como cómplice secundario, ya que en au
tos no existen pruebas que acrediten que haya tenido participación
en el dominio, planificación o ejecución del ilícito».
Corte Suprema de Justicia Sala Penal Ejecutoria Suprema del 15/5/
2000, R.N. N° 316-2000-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia, año 10,
N° 70, Gaceta Jurídica, Lima, Julio, 2004, p. 171.
754. «La complicidad secundaria se encuentra en un nivel ac
cesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor
o los coautores; por lo que en base a lo establecido en autos existen
evidencias razonables que indican que el encausado fue uno de los
agentes que dolosamente prestó asistencia en el delito de robo agra
vado, toda vez que su participación fue de movilizar a bordo de su
vehículo a los dos sujetos no identificados para efectuar el delito, así
como para su posterior fuga, circunscribiéndose su participación a
la de un cómplice secundario; ya que en autos no existen pruebas
que acrediten que haya tenido participación en el dominio, planifi
cación y ejecución del delito imputado».
Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 225.
539
755. «Que, de lo antes glosado, se tiene que respecto al acusado en

cárcel, éste al haber- confesado su responsabilidad y describir su accio
nar y que además guarda coherencia con lo dicho por ... resulta ser
responsable del Delito de Robo Agravado en agravio del taller de con
fecciones, siendo su participación a título de cómplice al no haber par
ticipado directamente y en forma activa en la comisión del robo, pero sí
en haber actuado concertadamente para proveer a los autores el vehí
culo que se utilizó en el robo, el cual debía esperarlos en las cercanías
del lugar del evento, predispuesto para facilitar la fuga, hechos estos
que está corroborados con las actas de audiencias públicas, donde sus
coacusados lo reconocen ser la persona encargada de proveer dicha
movilidad y que no ingresaría en razón que podía ser reconocido por
las personas del taller de confecciones por lo que su comportamiento es
el de haber actuado en calidad de cómplice secundario y por ello debe
reducírsele prudencialmente la pena, debiendo imponérsele una san
ción prevista en el artículo 189° del Código Penal, concordante con el
artículo 25°, segundo párrafo del mismo cuerpo legal».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte
Superior de justicia del Cono Norte de Lima, Establecimiento
Penitenciario de Lurigancho, Veintinueve de Diciembre de mil
novecientos noventa y nueve, Exp. N° 99-080. Rojas Vargas, Fidel,
PROVISIÓN DE DATOS E INFORMES NO DECISIVOS Y
ACTO DE PROPORCIONAR VEHÍCULO PARA FACILITAR FUGA
SON CALIFICADOS COMO COMPLICIDAD SECUNDARIA POR
EL COLEGIADO SUPREMO
756. «La responsabilidad penal del acusado es a título de com
plicidad secundaria en el delito de robo, al no haber participado
directamente en los hechos y consistir sus aportes en la provisión de
informes y datos, así como en haber proporcionado el vehículo para
facilitar la fuga».
Sentencia N° 686 de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior del
Cono Norte de Urna del 29 de diciembre de 1999, Exp. N° 99-080. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Urna, 2000, p. 182.
INTERCEPTACIÓN Y ACTO DE ACOMPAÑAMIENTO ES
APORTE DE COMPLICIDAD SECUNDARIA EN DELITO DE
HOMICIDIO
757. «Al haber intervenido el procesado interceptando a la víc
tima y acompañando al agente, asegurando de este modo la supe
540
rioridad ofensiva sobre la misma, dicha conducta se encuentra en

un nivel accesorio o secundario en relación a la acción principal del
autor, quien golpeó al agraviado con una bloqueta de cemento has
ta causarle la muerte, por lo que la imputación objetiva al procesa
do es solamente a título de cómplice secundario».

Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 107.
758. «En cuanto al acusado, por su grado de participación y

entendiéndose que si bien participó en el plan previo, no lo hizo en
la ejecución, no siendo por tanto coautor sino cómplice, ya que a la
luz de su aporte, que no fue esencial e insustituible para la perpetra
ción del delito, deviene en cómplice secundario».
Sentencia de la Sala corporativa nacional de bandas y terrorismo

especial, del 17 de marzo de 1999, Exp. N° 04-99. Rojas Vargas, Fidel,
PARTÍCIPE EXPECTANTE ES CÓMPLICE SECUNDARIO

759. «Los actos del procesado, quien se mantuvo a escasos me
tros de donde se desarrollaron los hechos, parado, expectante e in
activo, consintiendo la consumación del ilícito, para luego acompa
ñar a sus coacusados, configura un caso de complicidad secimda-
ria, ya que su presencia fue prescindible, no habiéndose requerido
su concurso activo en la consumación del objetivo trazado».
Sentencia de la Sala Penal Corporativa Nacional de Bandas y Terrorismo

especial del 10 de febrero del 2000, Exp. N° 441-99. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. .134.
760. «Los encausados se mantuvieron a escasos metros donde

se desarrolló el hecho imputado, expectantes e inactivos, consintien
do la consumación del ilícito, dialogando con los sujetos que ejecu
taron el mismo, a quienes conocían, configurándose por ende un
caso de complicidad sectmdaria, ya que la presencia de los citados
procesados fue prescindible».
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta furídica, Lima, 2005, p. 153.
541
Artículo 25° - -Fidel Rojas Vargas
ROL DE CAMPANA
761. «La conducta del encausado es la de un «campana» en
estricto, esto es, la de la persona que a sabiendas colabora en la
perpetración de un delito y se encarga de vigilar la eventual presen
cia de terceras personas que obstaculizan la comisión del delito y
ante ese caso avisa a los ejecutores criminales para que tomen las
precauciones que el caso amerita, sin tener intervención directa en
la realización; en consecuencia, no habiendo participado en la eje
cución del robo, su actuación carece del dominio del hecho, consti
tuyendo su participación un simple acto de colaboración dolosa, que
se adecúa dentro de los alcances de la complicidad secundaria».
762. «Actúa como cómplice secundario, el inculpado que cum
plía el rol de «campana», ubicándose fuera del inmueble para avi
sar a sus coprocesados sobre la presencia de alguna persona en las
cercanías, en tanto su participación no constituía tm elemento que
decidiera la comisión o no del delito».
de Ancash del 26 de enero de 1999, Exp. N° 98-0110. Academia de la
Magistratura, Serie de Jurisprudencia 3, 2000, p. 525.
CONTRADICCIÓN EN VALORACIÓN DE COLEGIADO SU
PERIOR SOBRE EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN
763. «El colegiado al expedir sentencia, ha incurrido en una con
tradicción conceptual, en cuanto condena al acusado como autor de
delito en su condición de cómplice secundario, desconociendo técni
camente que es autor quien actúa con el dominio del hecho y cómpli
ce quien colabora con el autor en un nivel accesorio o secundario».
Vargas, Fidel, Jurisprudencia Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 173.
INFORMACIÓN QUE PROPORCIONA JEFE DE OPERACIONES
DE ENTIDAD BANCARIA EN FASE DE PREPARAQÓN DEL DELI
TO Y QUE FACILITA EL ROBO ES VALORADO POR COLEGIADO
SUPREMO PARA DISMINUIR PENA
764. «Al haber quedado plenamente establecido que los aportes
del procesado, quien se desempeñaba como jefe de operaciones de
la entidad bancaria afectada con el delito, consistieron en propor-
542
clonar información respecto a las seguridades del Banco, fechas en

que la bóveda contenía dinero, así como personal que manejaba las
llaves, facilitando con ello la perpetración del robo a sus coprocesados,
es del caso rebajar prudencialmente la pena».
1999, p. 232.
APORTE DE ORIENTACIÓN PARA COMISIÓN DE DELITO
ES APORTE SECUNDARIO
765. «Revisado el presente proceso se llega a establecer que si bien
es cierto se ha producido la muerte del agraviado, sin embargo, este
hecho no es imputable a título de autores a los procesados, toda vez
que se ha determinado que su participación ha sido activa y en su
condición de dirigentes de la Comunidad orientaron a los comuneros
para agredir y victimar al occiso; que dicha participación se encuentra
ubicada en un nivel accesorio y dependiente del hecho principal domi
nado por el autor, por ende les corresponde la condición de cómplices
secimdarios, por lo que estando a lo previsto en el artículo 24 del Códi
go Penal, procede que se les disminuya prudencialmente la pena».
HUANCAVELICA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada,
t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 146.
COLEGIADO SUPREMO CONSIDERA QUE APORTES DE

INFORMACIÓN SOBRE MOVIMIENTO ECONÓMICO Y LUGAR
CONFIGURA COMPLICIDAD SECUNDARIA
766. «El hecho de haber proporcionado, a quienes ya tenían
decidido cometer el hecho punible, la información de todo el movi
miento económico y los lugares donde se encontraban las especies a
sustraer, permite colegir que la calidad jurídica de los procesados no
es la de cómplices primarios sino la de cómplices secundarios».
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 279.
LLEVAR VÍVERES A LA CHOZA DONDE SE ENCONTRABA
EL SECUESTRADO ES COMPLICIDAD SECUNDARIA
767. «La participación del procesado se limitó a una simple com
plicidad secimdaria, toda vez que su comportamiento fue él de lie-
543
var víveres a la choza donde se encontraba la persona secuestrada,

sin haber tomado parte de manera esencial en el ilícito».
1999, p. 551.
e) Aportes de irrelevancia penal. Valoración judicial de la par

ticipación presencial
LA SOLA INFORMACIÓN SOBRE PERSONA QUE VENDE
INMUEBLE NO ES PENALMENTE RELEVANTE
768. «Del estudio de autos nos permite inferir que los integrantes
de la Sala Superior han efectuado una debida apreciación de los he
chos materia de inculpación así como han compulsado adecuadamen
te la prueba actuada, toda vez que, si nos circunscribimos a los cargos
formulados contra el acusado, contenidos en el dictamen ampliatorio
del Fiscal Provincial, dictamen acusatorio y requisitoria oral, éstos se
remiten a la resolución emitida por la Fiscalía Superior a través de la
cual se ordena que se formalice denuncia contra el precitado al existir
indicios de que formó parte de la organización delictiva al haber actua
do, en su condición de efectivo policial, como intermediario en la com
pra-venta del fundo, juntamente con el Alférez de dicha institución
policial, ahora sentenciado; sin embargo, debe precisarse que, al mar
gen de su negativa, en autos corre agregada la declaración del jefe po
licial inmediato en aquella época, quien en su manifestación policial,
declaración instructiva, diligencia de confrontación, y en el juicio oral
precisa que la participación del mencionado efectivo policial se centra
lizó en sugerir que conocía al propietario del fundo y que éste tenía la
intención de venderlo, lo cual luego de las conversaciones respectivas
se firmó la referida minuta; agregando que el citado acusado no tenía
conocimiento que en el aludido terreno se iba a construir una pista de
aterrizaje clandestina; por estos fundamentos, y dándose los presupues
tos del artículo 284° del Código de Procedimientos Penales, declararon
no haber nulidad en la sentencia absolutoria».
Ejecutoria Suprema del 19/6/2003, Exp. N° 57-2002. MADRE DE
DIOS. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa,
Lima, 2005, p. 151.
LA SOLA PRESENCIA EN EL EVENTO CRIMINAL
769, «Resulta insuficiente, para crear convicción en el colegiado so
bre la responsabilidad penal del procesado, la sola presencia de éste en el
544
Del eiecho punible -Artículo 25°
evento criminal, al no haber participado ni haber sido sindicado por sus

coacusados, quienes en cambio señalan que no intervino en el robo; por
lo mismo y al no haber el representante del Ministerio Público, como ente
acusador, aportado las pruebas suficientes dirigidas a vulnerar la pre
sunción de inocencia del procesado, es del caso absolverlo».
del Cono Norte de Lima del 17 de abril del 2000, Exp. N° 99-683.
2000, p. 207.
PARTÍCIPE PENALMENTE NO RELEVANTE

770. «La conducta observada en el procesado de haber acom
pañado a los acusados a la realización del evento delictivo, limitán
dose a observar la actitud de sus acompañantes, sin que se le haya
encontrado en su poder ningima de las pertenencias sustraídas a los
agraviados, y estando a sus condiciones personales de entendimien
to y comportamiento en los debates orales, genera duda en el cole
giado para sustentar la responsabüidad penal del procesado basada
en la simple sindicación de la agraviada y por el solo hecho de ha
llarse presente en el lugar y momento de los hechos; por consiguien
te, al haberse desvanecido la imputación que hace la agraviada en
el acto de la diligencia de confrontación, por el análisis comparativo
de su declaración preventiva respecto a la inacción de uno de los
tres sujetos que se aproximaron a asaltarlos, tomando en cuenta la
personalidad y comportamiento de procesado en la secuela del pro
cesado y de manera principal en el acto oral, y, además por la au
sencia de otros medio de prueba idóneos, útiles y conducentes a es
tablecer la responsabilidad procesado, se concluye que el procesado
no es responsable de los cargos que ha sido objeto de incriminación,
razones por las que evaluando las pruebas y circunstancias del he
cho y teniendo en cuenta las conclusiones del Ministerio Público y la
defensa, con el criterio de conciencia que la ley faculta, impartiendo
justicia a nombre de la nación, la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte, falla: absolviendo de la acusa
ción fiscal por el delito contra el patrimonio-robo agravado».
Sentencia de la Segunda Sala Penal con reos en cárcel de la Corte
Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, Establecimiento
Penitenciario de Lurigancho, veintiocho de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve. Expediente N° 99-302. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 196.
545
SOLA PRESENCIA Y AUSENCIA DE CARGO PROBATORIO

771. «En relación al acusado, quien durante todo el proceso a
mantenido uniformemente su negativa de haber participado en el hecho
incriminado; durante el desarrollo del proceso el ente acusador represen
tado por el Ministerio Público que es el llamado a aportar las pruebas
suficientes dirigidas a vulnerar la presunción de inocencia que detenta
todo ciudadano sometido a un proceso, en el caso materia de autos, no
ha aportado la suficiente y mínima prueba que cree convicción en el
Colegiado para encontrar responsable al acusado y sujetarlo a una con
dena; resultando insuficiente para tal propósito su sola presencia en el
evento criminal, quien manifiesta que estuvo a varios metros del lugar de
los hechos, lo que es corroborado con las declaraciones del agraviado
quien manifiesta que el acusado en mención se encontraba a tres metros
de distancia del lugar donde lo asaltan y que no participó, máxime si
tenemos en cuenta que sus coacusados refieren de modo uniforme que
realmente no intervino en el robo; razones por las que se genera duda
razonable en el Colegiado respecto a la materialidad del delito incriminado
por lo que deben aplicarse el principio constitucional in dubio pro reo
para absolverlo de la acusación de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 284° del Código de Procedimientos Penales».
Penitenciario de Lurigancho, 17 de abril de 2000.- Exp. N° 99-638.
2000, p. 209.
PRESENCIA EN EL INMUEBLE DONDE SE REALIZA DELI

TO, EN Sí MISMO NO ES APORTE DE RELEVANCIA PENAL
772. «Existe duda, que le resulta favorable, en cuanto a la par
ticipación de la acusada, ya que ha sido involucrada en el proceso
penal sólo porque el día de la intervención policial fue encontrada
por sus captores en momentos que también ingresaba al inmueble
donde detuvieron a su familiar coacusado, ahora sentenciado, sin
que a ella se le hubiese incautado droga alguna, y sin que ninguno
de sus coacusados la sindiquen o la relacionen como co-partícipe en
el hecho delictivo; por lo que es del caso absolverla en virtud al prin
cipio universal del in dubio pro reo».
Ejecutoria Suprema del 12/12/94, Exp. N° 19-94-B CALLAO. Gómez
546
773. «Al comprobarse que el encausado no ha tenido participa

ción en el proceso de cobranza de la deuda que tenía la agraviada,
ni en la firma del acta de compromiso, deviene insubsistente la im
putación a título de autor o cómplice».
Ejecutoria Suprema del 27/12/94, Exp. N° 1207-94-B AREQUIPA.
Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema,
PARTÍCIPE EXPECTANTE QUE HUYE CON LOS ACUSADOS

ES PRESENCIA PRESCINDIBLE PERO NO IMPUNE
774. «Cabe resaltar que no obstante que los agraviados no han
reconocido enfática y uniformemente al procesado como uno de los
agentes que perpetró el robo, se tiene que por su propia versión y la
de sus coacusados, estuvo presente en el instante en que se cometía
el evento delictuoso, por lo que resulta ser el tercer sujeto que seña
lan los agraviados como el que estaba a escasos metros, parado y
expectante, que lejos de demostrar una conducta defensiva ante lo
ocurrido en perjuicio de los agraviados, permaneció inactivo, con
sintiendo la consumación del ilícito, para luego también acompañar
a los coacusados, sin hacer de conocimiento de la autoridad corres
pondiente la noticia criminal que conocía, lo que hace deducir que
tenía cabal conocimiento de los hechos planeados, sin embargo, su
presencia fue prescindible ya que no se requirió su concurso activo
en la consumación del objetivo trazado, como del despojo de las
pertenencias de los agraviados, por lo que se le debe tener como
cómplice».
especial, del 10 de febrero de 2000, Exp. N° 441-99, Rojas Vargas, Fidel,
PARTICIPACIÓN PRESENCIAL QUE PROYECTA MAYOR

POSIBILIDAD DE ÉXITO CRIMINAL NO ES ATENUANTE
775. «Que en lo atinente al procesado al quedar establecido que
su participación se concretaba a formar grupo con sus coacusados,
lo que necesariamente repercutía en que el agraviado opusiera me
nos resistencia, y que si bien no atentó directamente contra este últi
mo, debido probablemente al problema físico que adolece, su sola
presencia acordada con demás coacusados para cometer el ilícito,
convalidaba la intención preconcebida que tenían de agenciarse de
medios económicos a través de la comisión de una acción violenta.
547
generada por la influencia del alcohol que habían ingerido, pero que
de ninguna manera constituye una atenuante, más bien ello pone
de manifiesto que acostumbran a actuar de esta forma, motivándo
se por la ingesta de alcohol y el consumo de drogas».
especial, dei 15 de octubre de 1999, Exp. N° 315-99, Rojas Vargas, Fidel,
f) No configuración de complicidad, aspectos procesales
AUSENCIA DE MATERIAL PROBATORIO PARA ACREDI

TAR APORTES DE COMPLICIDAD PRIMARIA
776. «De lo actuado se desprende que no se ha probado en forma
fehaciente la participación del procesado ni el rol que haya desempe
ñado en su condición de cómplice primario, toda vez que no se tiene en
autos la versión de los procesados ausentes, quienes habrían sido los
que victimaron y dieron muerte al agraviado según señala el testigo».
NO CONFIGURA APORTE PENALMENTE RELEVANTE

TRASMITIR MENSAJE A VÍCTIMA DE FUTURO DEITO
777. «Del análisis de las pruebas actuadas no se encuentra acre
ditada la participación del encausado en el delito de homicidio, toda
vez que en su contra sólo existe como prueba, el hecho de haberse
apersonado por encargo de su coacusado a la iglesia donde asistía
el agraviado, a fin de trasmitirle el mensaje de este último, supuesta
mente relacionado con el ilícito que se planificaba cometer, como
que en efecto se produjo tal hecho delictivo, donde el citado encau
sado habría participado en calidad de vigía; que, al margen de este
hecho no existe otro elemento probatorio idóneo que permita esta
blecer su responsabilidad en dicho delito, máxime si se tiene en cuenta
que en autos no se ha esclarecido debidamente la forma y circuns
tancias que fuera victimado el agraviado».
p. 741.
548
g) Títulos de imputación modificados por el tribunal supremo

778. «Respecto a la participación de los procesados es de
coautores y no de cómplices secundarios, como así se los ha consi
derado, ya que de acuerdo a lo declarado por los agraviados, lo cual
se halla corroborado con lo manifestado por la menor, el procesado
ingresó conjuntamente con sus coencausados a los inmuebles de los
agraviados».
EL HECHO DE NO SER EL AGENTE LA PERSONA QUE DIS

PARÓ SOBRE LA VÍCTIMA NO NECESARIAMENTE LO CON
VIERTE EN CÓMPLICE SECUNDARIO
779. «Aparece probado que el que disparó con arma de fuego al
victimado, ocasionándole la muerte fue uno de los acusados, lo que
no significa que su hermano tenga la calidad de cómplice secimdario
como se califica erróneamente, puesto que estaba consciente e inmer
so en la misma voluntad criminal, estuvo presente en el decurso de
los hechos y actuó en todo momento con esa voluntad».
Ejecutoria Suprema del 6/3/2000, Exp. N° 5179-99-UCAYALL
y superiores. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 408.
APORTES DE PROCESADA NO SON DE INSTIGACIÓN SINO

DE COMPLICIDAD PRIMARIA: PRIMA DE LA VÍCTIMA QUE
LE PROPONE REALIZAR PRÁCTICAS SEXUALES A CAMBIO DE
DINERO
780. «La actividad probatoria actuada en el decurso del proce
so ha permitido confirmar la hipótesis criminosa recaída contra los
encausados, a quienes se les reprocha su participación delictiva en
el delito de violación sexual de menor, sustentado en que el primero
de los encausados habría mantenido relaciones sexuales con la me
nor agraviada cuando aún contaba con menos de 14 años de edad,
para lo cual contó con el apoyo de la encausada, quien como prima
de la víctima, le habría propuesto practicar los actos sexuales a cam
bio que cobre sumas de dinero, facilitando su concurrencia al lugar,
para la ejecución de los hechos. Debiendo precisarse que en la con
ducta desplegada por la sentenciada no concurre la instigación sino
549
que en un correcto juicio de imputación sobre su participación

delictiva permite colegir que actuó en calidad de cómplice primario,
al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecución,
aprovechando su familiaridad con la víctima, coordinando la entre
ga de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habita
ción del centro de hospedaje donde se concentraron los vejámenes,
actos que no se habrían materializado sin su contribución; que es
bajo tal título de imputación el que debe responder la citada encau
sada».
h) Determinación judicial de pena del cómplice primario y se

cundario
INCREMENTO DE PENA PARA CÓMPLICE PRIMARIO

781. «Que para los fines de determinarse judicialmente la pena,
teniendo en cuenta la calificación de cómplice primario, no le co
rresponde una pena alternativa a la privativa de libertad; siendo
que se infringió el bien jurídico vida, primero en la escala de dere
chos, además la acción del acusado denotó xma tendencia en la re
solución de conflictos vía autocomposición -justicia por mano pro
pia-, sin considerar la presencia de las autoridades para la solución
del conflicto de intereses suscitado, por lo que corresponde incre
mentar el ciuantum de la pena, valorando la forma y circunstancias
en que se produjo el evento criminoso; asimismo las condiciones
personales del agente, quien carece de antecedentes penales».
PENA DISMINUIDA PARA CÓMPLICE SECUNDARIO

782. «En el referido caso, el referido acusado tiene la condición
de cómplice secundario, al haberse limitado a esperar a los demás
agentes en el vehículo que iba a ser utilizado para la fuga de la
escena del delito, por lo que debe ser sancionado con una penalidad
550
disminuida, no obstante ello, ante supuestos en los que concurren

varias circunstancias agravantes y una sola atenuante, nuestro Có
digo Penal no ha establecido una solución, por lo que en tales ca
sos el juzgador debe partir de un punto medio del mínimo fijado y
acercarse a él y no proceder como en este caso que por el solo
hecho que el agente haya tenido una participación secundaria en
el evento delictivo, se haya impuesto una pena por debajo del mí
nimo fijado».
i) Comportamientos inocuos
PRÁCTICAS BANCARIAS EN EL ÁMBITO DE COMPETEN
CIA FUNCIONAL NO CONSTITUYEN APORTES RELEVANTES
PARA SER CONFIGURADORES DE COLABORACIÓN EN DELI
TO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
783. «Que a los efectos de delimitar el aporte propiamente típi
co del partícipe es de tener presente, como anota la doctrina jurídi
co penal que existe un ámbito de actuación de éste último que es
inocua y cotidiana y que sólo mediante la puesta en práctica de
planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso, lo
que obliga a distinguir entre intervenciones propias y creación de
una situación en que otros realizan el tipo; que, como explica Jakobs,
uno de los casos en que a pesar de la actuación conjunta del partíci
pe con el autor decae la responsabilidad del primero se da cuando
nadie responde por las consecuencias del cumplimiento pimtual de
una obligación. Que, se imputa al encausado que, en su calidad de
jefe de Banca Personal del Banco de Crédito facilitó el curso y desti
no de varias operaciones bancarias -cuatro en total- realizadas por
el encausado, en ese entonces Presidente del Consejo Transitorio de
Administración Regional de La Libertad, con dinero del Consejo
Regional y sustenta conjuntamente con otros hechos, el cargo por
delito de enriquecimiento ilícito el cual tendría origen ilícito; que, en
el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo que res
pecta a la intervención del procesado se relacionan con las prácticas
bancarias que están en el ámbito de actuación del citado procesado
y que no importaron, en sí mismas, vulneración de la legislación
bancaria ni una realización de actos fuera de lo cotidiano de aten
551
ción a un cliente de un banco; que las funciones que realizó el cita

do imputado no están fuera de las que le correspondía, según la
comunicación de fojas...; que, en efecto mandar recoger o en su caso,
recepcionar cheques, ponerles su visto bueno, y de ese modo que se
hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal
en el propio Banco del entonces Presidente Regional de La Libertad,
aun cuando procedan de Bancos distintos al Banco de Crédito, cons
tituyen operaciones bancarias propias del ámbito de actuación del
Jefe de Banca Personal, y en sí mismas no pueden considerarse como
actos idóneos de facilitación o apoyo para la comisión del delito de
enriquecimiento ilícito; que esa conducta, la propiamente delictiva,
realizada por el autor en función al plan criminal adoptado- en todo
caso es exclusiva de quien entregó el cheque al funcionario bancario
y quien dispuso su depósito a una determinada cuenta personal del
Banco del que era funcionario el encausado; que siendo así, la con
ducta que se imputa al indicado procesado, tal como aparece des
crita en la denuncia formalizada y en el auto de apertura de ins
trucción, no se encuentra comprendido en el tipo penal de complici
dad del delito de enriquecimiento ilícito; que precisamente el artícu
lo 5° del Código de Procedimientos Penales, al incluir la excepción
de naturaleza de acción, hace viable su amparo, en uno de sus su
puestos cuando el hecho denunciado no constituye delito, esto es,
no es típicamente antijurídico, el cual es precisamente aplicable cuan
do, como en el presente caso, la conducta que se describe importa la
realización de obligaciones funcionales ajenas a conciertos previos
con el autor para materializar el delito».
vinculante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema de la República,
Palestra, Lima, 2006, pp. 315-316.
ROL DE TAXISTA QUE INCLUSO LLEGA A TENER CONO-

cimiento.de la actividad criminal no es penalmente
RELEVANTE
784. «Habiendo quedado acreditado que el procesado se limitó a
desempeñar su rol de taxista, el cual podríamos calificar de inocuo, ya
que no es equivalente per se ni siquiera en el plano valorativo, al delito
de robo agravado; que de otro lado se ha establecido que el citado en
causado, en tm momento determinado del desarrollo de la acción, tuvo
pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus
552
contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar lugar a

alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la responsabüidad
penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el solo conoci
miento no puede hmdar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho
esto concluimos afirmando que si bien el encausado intervino en los
hechos materia de autos, su actuación se limitó a desempeñar el rol de
taxista, de modo que aun cuando el comportamiento de los demás su
jetos fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputa
ble en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina que su con
ducta no pueda ser calificada como penalmente relevante, situándose,
en consecuencia en un supuesto de atipicidad».
Rodríguez, Reiner / Valladolid Zeta, Víctor, Jurisprudencia penal,
Incomunicabilidad de las circunstancias que afectan ia

responsabilidad y punibilidad
Artículo 26°.” Las circunstancias y cualidades que afecten
la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes
no modifican las de los otros autores o partícipes del mis
mo hecho punible.
COMENTARIOS
Por el principio de «incomunicabilidad», las circunstancias que
afecten la responsabilidad de algunos autores y partícipes no
modifican las circunstancias de los otros autores o partícipes
del mismo hecho punible. A contrario sensu para que la afec
tación o transferencia se produzca el afectado tendrá que ha
llarse en igual tesitura de calidad o circunstancias.
Ello constituye un enunciado normativo que sienta un princi
pio básico de interpretación en materia de punibilidad y de
terminación judicial de pena, dado que la norma emplea un
concepto comprensivo al referirse a la responsabilidad y no
así solo a la culpabilidad o la punibilidad. Principio y premisa
de interpretación que solo resulta aplicable para el supuesto
en el que hayan concurrido varios intervinientes penalmente
responsables, con relación a quienes el órgano jurisdiccio
nal no puede establecer asignaciones generalizadoras de
553
responsabilidad sino tomar en cuenta cada una de las

especificidades -a ese nivel de análisis- que dotan de conte
nido, penalmente relevante, a las imputaciones concretas a
título de autor o partícipe. Singular norma que en una prime
ra línea de interpretación pareciera que rompiera la teoría de
la unidad del título de imputación, como sostiene Javier Villa
Stein {Derecho penal. Parte general, Lima, Ara Editores, 2014,
p. 394) y que comunica un mensaje a tomar en cuenta al
asignar cuotas de responsabilidad penal, esto es al distribuir
consecuencias punitivas.
La responsabilidad penal da cuenta tanto de la culpabilidad
como de las condiciones de razonabilidad en la aplicación de
pena, que parte de analizar, en este segundo punto, la necesi
dad de pena para los sujetos culpables bajo determinadas
reglas de exclusión -excusas absolutorias- y la inexistencia o
no de condiciones objetivas de culpabilidad. Así, no será ne
cesaria la pena si no hay perjuicio en la falsedad genérica o
en los encubrimientos imputables al padre o a la novia en re
lación al hijo y novio declarados culpables. Tampoco habrá
necesidad de aplicar pena, en el marco global de responsabi
lidad penal, en determinados supuestos de culpabilidad míni
ma (artículo 68 del C.P), entre otras específicas hipótesis De
modo tal, por ejemplo que el encubrimiento personal que efec
túa la novia del novio, permitiéndole un alejamiento de la per
secución de la justicia penal que le favorece no podrá ser in
vocada por el vecino que encubre al mismo autor del delito,
es decir, no resulta comunicable, para favorecer la situación
del vecino, la circunstancia personal de no responsabilidad que
le asiste a la novia.
Cuando 1a norma hace alusión a «las circunstancias y cuali
dades que afecten la responsabilidad» (de algunos de los
autores y partícipes), sin duda que está aludiendo a aquel
conjunto de indicadores que objetiva o subjetivamente van
definiendo el plexo de mayor (aumento) o menor (disminu
ción) responsabilidad por el delito cometido que correspon
de estrictamente a un determinado autor o partícipe, es de
cir indicadores que ya han rebasado el marco de análisis de
554
la tipicidad y la antijuridicidad definidores de! injusto penal.

Así, por ejemplo la existencia o inexistencia de antecedentes
penales que es un dato personalísimo que solo perjudica o
beneficia de modo personal, también los móviles altruistas
para el hurto que hubiera tenido algún autor o partícipe, las
carencias económicas, la calidad de reincidente, la edad (jo
ven o adulto mayor), las costumbres, etc.
Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad
f de algunos de los autores y partícipes no comprende los
indicadores objetivos, subjetivos, de lugar, modo o personales
de injusto relacionados con la tipicidad o antijuridicidad. En esta
orientación, si son comunicables a los coautores y partícipes
las circunstancias constitutivas del injusto penal, esto es, los
elementos y las valoraciones de tipicidad en sus modalidades
básicas y circunstancias agravadas o atenuadas constitutivas
de los tipos penales especiales (delitos en especie) que inte
gran la imputación contra los autores y cómplices. Por ejemplo
la calidad de coautores en delito de homicidio, las circunstan
cias de tiempo y lugar en que se comete el hurto, las
agravantes establecidas en el robo, etc. No obstante, a nivel
de injusto penal, existen también calidades personales inte
grantes del tipo o circunstancias configuradores de la
antijuridicidad, que no pueden ser comunicables a terceros,
tales como la calidad de sujeto activo especial de delito (fun
cionario público, en los casos de delitos de funcionarios, juez
o fiscal en el delito de prevaricato, la madre en el caso del
infanticidio, ascendiente, cónyuge en el caso del parricidio,
etc); en el segundo supuesto, como lo enfatiza Percy Revilla
Laza, el actuar incurso dentro de una causa de justificación
incompleta, según el artículo 21 del Código penal (véase de
Revilla su artículo «Incomunicabilidad de las circunstancias
y cualidades que afectan la responsabilidad de autores y
partícipes», en Código penal comentado, Tomo l, Lima, Ga
ceta jurídica, 2004, pp. 965 y ss.).
Regresando al ámbito comprensivo del artículo 26 del Código
penal, tales calidades -estimadas en su dimensión singular o
generadores de un espectro- no son comunicables a otros
agentes inmersos en el mismo delito así todos estén
555
involucrados en calidad de autores o partícipes en él. La nor

ma penal indica que dichas circunstancias no modifican la
responsabilidad de los otros (autores o partícipes) a quienes
no le asisten tales indicadores específicos, esto es, carecen
de eficacia jurídica para atenuar o agravar la pena de dichos
otros. Y ello guarda coherencia lógica, si lo miramos estricta
mente desde las circunstancias y calidades personales no
transferibles, y resulta razonable si la perspectiva va desde la
imposibilidad de aplicar analógicamente las circunstancias de
atenuación a quienes no se encuentran calificados para reci
birlas (vgr. La excusa absolutoria del padre no puede ser reci
bida con efectos jurídicos válidos por el policía que ayudó al
encubrimiento personal del agente).
Lo «incomunicable» es lo que no se puede transferir, des
plazar, asumir o negociar para agravar o favorecer la condi
ción jurídica de responsabilidad penal de los otros
intervinientes.
Cuando la norma usa el verbo declinado «afecten la responsa
bilidad» el lenguaje está utilizado en toda la extensión de su
sentido literal con relación a los intervinientes en el delito. Es
decir, se puede afectar la responsabilidad de los intervinientes
(autores o partícipes), comunicando circunstancias, de tres for
mas: (I) Excluyendo la responsabilidad penal, (II) atenuándola, o
(III) disminuyéndola. En este múltiple y tríadico escenario es
donde rige la norma del artículo 26 del CP no siendo trasladables
las circunstancias, condiciones o calidades personales, que solo
benefician o favorecen de modo personal.
Las circunstancias individualizadoras no comunicables,
configuradoras de la responsabilidad penal, se hallan regula
das mayormente en los artículos 45 y 46 (incluidas sus am
pliaciones) del Código penal.
Jurisprudencia
INCOMUNICABILIDAD Y PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE
LA LEY
785. «La responsabilidad y la pena deben considerarse en base
al principio de igualdad ante la ley, cuando los procesados han com
556
partido el mismo protagonismo delictual, cometiendo conjuntamen

te el hecho punible; por lo que las circimstancias que afecten la res
ponsabilidad de algunos de los autores y partícipes, no modifican la
del otro coautor, siendo también facultad del juzgador la reducción
prudencial de la pena cuando el agente de infracción tenga más de
dieciocho años y menos de 21 al momento de realizar la acción
infractora».
Trujillo, 2000, p. 273.
PRINCIPIO DE INCOMUNICABILIDAD Y LA ACCESO

RIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN
786. «Que, teniendo en cuenta además que los delitos cometi
dos por funcionarios públicos, pueden ser perpetrados con el auxilio
de particulares y en este caso lo es, no es dable excluir la conducta
de estos particulares del tipo especial, dado que solamente son
incomunicables las cualidades personales o materiales referidas a la
culpabilidad o la punibilidad, es decir, a las características persona
les o materiales referidas al hecho, siendo aplicable por lo tanto el
principio de accesoriedad».
787. «El procesado quien conducía un vehículo simulando ser

taxista, ofrece sus servicios al agraviado, en el trayecto el procesado
para bruscamente e ingresaron al vehículo sus coprocesados que les
venían siguiendo en una mototaxi, reduciendo al agraviado: uno de
los encausados cogió del cuello fuertemente al agraviado, lo que le
produjo la muerte por asfixia, mientras que los demás procesados le
sustrajeron sus pertenencias personales y dinero en efectivo, luego
de lo cual dejan el cuerpo a un lado de la vía carrozable. Los hechos
descritos no configuran delito de secuestro, previsto en el artículo
152, ya que la finalidad de dicho ilícito es impedir por ilícita causa
que el secuestrado use su libertad de locomoción o limite ésta al ra
dio determinado por el secuestrador, elementos constitutivos que no
se dan en el presente caso, configurando los hechos el delito de ho
micidio calificado y robo agravado; que el ejecutor material fue quien
cogió del cuello al agraviado causándole la muerte, hecho que no
557
Artículo 27° ■Fidel Rojas Vakgas
puede imputarse a los coprocesados, al no haberse acreditado que

su comisión estaba prevista en el plan común delictivo».
Ejecutoria Suprema del 10 / 6/2004, Exp. N° 346-2004-CUSCO.
Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales, Trujülo, 2005, p. 142.
Responsabilidad penal del representante de ia persona

jurídica por hechos cometidos por su representada: la
actuación en lugar de otro
Artículo 27°.- El que actúa como órgano de representación
autorizado de una persona jurídica o como socio represen
tante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de
un delito es responsable como autor, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no
concurran en él, pero sí en la representada.
COMENTARIOS
En el ordenamiento jurídico peruano, antes y hasta ahora, rige
el axioma que solo responde penalmente el autor del delito y
por extensión los partícipes, ya sea por delito consumado o
por tentativa. Y autor o partícipe solo puede ser la persona
natural, el individuo o, si se quiere reducir aún más este es
pectro, el ser humano mayor de 18 años y con capacidad
penal. Por fuera de este esquema de imputación ni ios colec
tivos sociales ni las personas jurídicas -mucho menos los ani
males o espíritus (en el derecho penal europeo medieval, es
tos fueron imputados y castigados penalmente) pueden ser
categorizados como autores o partícipes. La razón es simple
ei derecho penal en sus construcciones normativas como en
sus fundamentos dogmáticos fue pensado -desde ei derecho
romano, pasando por la labor de los penalistas medievales y
los creadores del derecho penal liberal- para las personas físi
cas, con capacidad de acción voluntaria y consciente, posee
doras de normalidad mental para poder responder penalmente.
La culpabilidad penal por los comportamientos activos u omisivos
generadores de delito es atributo de los seres humanos no de
las personas jurídicas ni de los animales. Consiguientemente
solo el individuo puede actuar en sentido penalmente relevante.
Solo él puede desarrollar acciones con sentido, esto es con
558
dolo y finalidad y solo él es responsable por las construccio

nes típicas, antijurídicas y penales que su comportamiento lle
ve a cabo en violación de los mensajes prohibitivos o
permisivos de las normas penales especiales. Consideracio
nes, por cierto, ahora puestas en cuestión, al ingresar en el
discurso jurídico normativo (en otras legislaciones penales)
la penalización de las personas jurídicas.
Llama la atención que este pensamiento forjado en cerca de
dos milenios no acusara recibo de las transformaciones que
se iban operando en el mundo externo a la voluntad humana
y lo que es más indicativo que no advirtiera que las perso
nas jurídicas estaban siendo ya sancionadas en el ámbito
civil, económico y comercial y más recientemente -con el
desarrollo de los Estados modernos- por el ámbito adminis
trativo con auténticas penas que pueden llegar no solo a
privarlas temporalmente de acción sino a eliminarlas como
tales. Es significativo, igualmente, que no tomara suficiente
conciencia -para definir líneas conceptuales y normativo-sis-
temáticas- acerca de que las personas jurídicas empezaban
a tomar un rol protagónico hasta el punto tal que los conglo
merados económicos no solo dominan hoy la economía sino
que deciden y controlan la política e interfieren en la labor de
las instituciones públicas y, por lo mismo, que la posibilidad
de delinquir no solo es atributo de los individuos sino tam
bién de los colectivos sociales jurídicamente estructurados:
las personas jurídicas.
A esta altura, negar que las personas jurídicas actúan con
conocimiento de sus acciones (en todo ámbito y también en
lo penal) es insostenible dogmáticamente, así como que es
tán obligadas a responder por los efectos lesivos de dichos
comportamientos. Sin embargo en el plano jurídico penal, pese
a los avances producidos, existe una evidente distancia aún
para que los sistemas punitivos brinden respuestas político-
criminales integradas y homogéneas frente a la delincuencia
imputable a las personas jurídicas, pese a los ejemplos pio
neros de los códigos penales de Francia (1993) y más recien
temente el Código penal español (2010), los que, entre otros,
contemplan y regulan expresamente la responsabilidad penal
559
Artículo 27'’O ■Fidel Rojas Vargas
de las personas jurídicas, es decir, admiten ya normativamente

que los colectivos sociales pueden también actuar con sentido
penal y ser llamados a responder penalmente, a través del pro
ceso penal, con las garantías, parafernalia procedimental y vio
lencia controlada que ello supone (para una lectura analítica de
tallada de la opción asumida por el Código penal español, en
materia de represión penal de las personas jurídicas, véase José
Miguel ZuGALDíA Espinar. La responsabilidad penal de las perso
nas jurídicas y otros estudios de derecho penal, Lima, Grijley,
Raúl Pariona Arana, coordinador, 2010, pp. 31 yss.).
El Código Penal peruano, actualmente vigente, ha adoptado una
posición jurídica intermedia que parte de considerar que las per
sonas jurídicas no pueden ser llamadas a responder penalmente,
con base al antiguo axioma del societas delinquiere non potest,
pero sí su representante legal. A partir de lo cual las penas se
descargan sobre el representante o socio autorizado pero las
sanciones administrativas y económicas se establecen sobre la
representada, esto es, la persona jurídica. Esta salida en reali
dad es una evidente inconsecuencia político-criminal que trata de
esconder un hecho real, esto es, que la persona jurídica si res
ponde penalmente a través de sanciones no punitivas, de corte
básicamente administrativo, pero en un escenario en el cual no
se la rotula ni somete a los rigores de la investigación y
juzgamiento que si los sufre el individuo físico que la representa.
Tres son los componentes que trae consigo el artículo 27: a)
una persona natural que actúa como órgano de representa
ción o socio representante autorizado de una sociedad; b) que
dicho órgano realice el tipo legal de un delito, siendo por lo
mismo su autor; c) que los elementos especiales que funda
menten la penalidad concurran en la sociedad y no en el órga
no de representación o socio representante:
a) La persona que actúa como órgano de representación
o socio autorizado representante de una sociedad.
El órgano de representación es la persona física portadora
de roles especiales para con la sociedad, por lo mismo
su ubicación es la de un intraneus vinculado por normas
(jurídicas y estatutarias) y deberes para con la entidad a
560
!a que sirve o de la que forma parte en su calidad de

socio autorizado para representarla. La posibilidad de que
la norma admita la existencia o concurrencia de extraneus
o representantes tácticos, constituye un tópico de obligado
tratamiento en nuestro país, caracterizado -en definición-
por sociedades irregulares o informales. En este punto,
Percy García Cavero, considera que constituye referente
decisivo si el delito es de dominio o de infracción de deber,
en el primer caso «no se presentarán mayores
inconvenientes para admitir una responsabilidad penal del
representante de hecho, en tanto exista una efectiva
asunción de tal posición y, por tanto de las competencias
del órgano de representación. En el caso de los delitos
de infracción de deber (...) solamente un representante
de derecho podrá responder por deberes institucionales
de su representado» {El actuar en lugar de otro en el
derecho penal peruano, Lima, Universidad de Piura, ARA,
2000, p. 98).
Actuar como órgano de representación implica acciones
u omisiones individuales o colegiadas institucionales
(coautorías) en favor de la persona jurídica y contra la
norma penal. No serán tales las actuaciones utilizando
la calidad de órgano para obtener provecho o intereses
personales, lo que aleja la aplicación del artículo 27.
El Componente normativo «Órgano de Representación
Autorizado» exige necesariamente vinculaciones
normativas entre el órgano y la sociedad, ya sea
mediante normas jurídicas o disposiciones estatutarias.
El órgano de representación forma parte de la entidad,
es su voz y su representación ante el mundo externo
de la sociedad. Su fuente de origen es la ley o el estatuto.
«Socio representante autorizado» da cuenta de
sociedades de menor envergadura que las sociedades
anónimas, esto es, aquellas que no cuentan
necesariamente con órgano de representación, y donde
un socio asume dicha titularidad. Este componente juega
así un rol subsidiario.
561
Artículo 27''O ■Fidel Rojas Vargas
b) El órgano que realiza el tipo legal es reputado respon

sable del delito.
La imposibilidad de imputar delito a la entidad empresarial,
de sentarlo en el banquillo de los acusados y de
reprocharle culpabilidad a los efectos de aplicarle condena
o absolución, ha implicado que la política criminal peruana
opte por la vía de hacerle responsable al órgano de
representación, al funcionario gerente o administrador,
dado que él por sus vinculaciones normativas y calidad
especial es quien posee capacidad para accionar y
capacidad penal para responder ante el Derecho penal.
Opción inconsecuente de política penal pero que sin
embargo constituye la desesperada y racional salida para
dar respuesta a una aporía que resulta de nuestro
sistema penal, donde la persona jurídica no tiene
capacidad de autoría ni es objeto de pena.
Atribuirle responsabilidad penal al representante de la
empresa a título de autoría, no supone que él sea en
rigor autor del delito o solo lo sea él. La norma precisa
que es responsable como autor. Frase de equiparación
normativa que abre un escenario diverso de
interpretaciones y que nos muestra las inconsecuencias
de un modelo difícil y contradictorio de conceptualización
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Cuando la norma alude a que es responsable como autor óe\
delito el legislador ha acudido igualmente a un fraseo no
siempre lo suficientemente claro sobre qué es lo que nos
quiere, en propiedad, comunicar. En efecto, se podría argüir
que el artículo 27 tiene un mensaje comunicativo solo para el
autor no así para los partícipes, los que se guiarán siempre
por el articulado pertinente o es que también los abarca para
crear un esquema de imputación propio. En ambos casos la
creación de singularidades en materia de intervención-
participación en el delito marca un tema bastante controvertible.
c) Los elementos especiales que fundamentan la penalidad
concurren en la sociedad y no en el órgano.
562
Con !a frase «ios elementos especiales que

fundamentan la penalidad», el artículo 27 expresamente
exige que ellos deban ser de competencia de ia sociedad
y no del «autor» del delito. Por lo mismo, esta frase en
modo alguno hace alusión a calidades especiales de
autoría o a elementos subjetivos propios del tipo penal,
los que están vinculados más bien con el órgano de
representación en tanto individuo portador de roles
especiales. Por lo mismo dichos elementos especiales
configuradores de la penalidad del órgano de
representación hay que buscarlos en calidades por fuera
del injusto penal y la culpabilidad de dicho órgano, esto
es, en particulares circunstancias fácticas o normativas
que le son propias a la persona jurídica. Así, la de deudor
o acreedor, la de obligado tributario, retenedor de aportes,
comerciante, entre otros.
Jurisprudencia
PRECISIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA
PERSONA JURÍDICA
788. «La persona jurídica no posee capacidad de conducta, de
acuerdo al principio societas delinquere non potest, recayendo en todo
caso dicho atributo sólo en las personas naturales; no pudiéndose ins
taurar proceso penal contra el encausado Víctor Solórzano e hijos,
debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como ór
gano de su representación o como socio representante autorizado por
ella».
Ejecutoria Suprema del 24/10/97 (Consulta) Exp. N° 3963-ANCASH.
p. 84.
REPRESENTANTE LEGAL IMPUTADA EN DELITO DE DES

OBEDIENCIA A LA AUTORIDAD
789. «Si bien está acreditado que la encausada es ajena a los
hechos instruidos, no habiendo emitido la resolución administrativa
que es objeto de cuestionamiento; sin embargo, conforme lo estable
ce el artículo 27° del Código Penal, resulta autor del hecho punible,
atribuido a una persona jurídica, quien actúa como órgano de re
563
presentación autorizado de ella y realiza el tipo penal; por lo mis

mo, resulta adecuada la imputación de desobediencia y resistencia a
la autoridad dirigida a la acusada en su condición de representante
legal de la Oficina Nacional de Previsión».
septiembre de 2000, Exp. N° 2507, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia
penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 309.
GERENTE GENERAL QUE GIRA CHEQUE SIN FONDOS

790. «El artículo 27 del Código Penal resulta aplicable al caso,
dado que el procesado quien girara un cheque sin fondos tiene la
condición de primer Gerente General y representante de la empresa
involucrada, teniendo entre sus facultades la de girar cheques a nom
bre de la entidad empresarial».
marzo de 1998, Exp. N° 7012-97. Baca Cabrera / Rojas Vargas /
Lima, 1999, p. 393.
GERENTE GENERAL QUE MANTIENE EN ERROR A AGRA

VIADOS
791. «Procede abrir instrucción contra el denunciado por con
curso de delitos de estafa y obtención de crédito fraudulento, al evi
denciarse que en su calidad de representante de la entidad crediticia
habría mantenido en error a los agraviados».
octubre de 1998, Exp. N° 3054-98. Baca Cabrera / Rojas Vargas /
Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 654.
564
Título III
De las penas
Capítulo I
Clases de Penas
COMENTARIOS
El derecho penal, reducido a su núcleo duro, es por defini
ción penas y presupuestos dogmático-jurídico-normativos
para su aplicación. Derecho penal sin penas es literatura.
Derecho penal sin presupuestos jurídicos-dogmáíico-norma-
tivos es despotismo político criminal y pura arbitrariedad.
Las penas, con indiferencia de cuales sean, constituyen con
secuencias jurídicas derivadas de la comisión de delito, ha
llándose sometidas a un estricto marco de principios y re
glas (internacionales y nacionales) que lo regula y limita. En
efecto, los principios de legalidad, culpabilidad, proporciona
lidad, jurisdiccionalidad y racionalidad dan cuenta de su na
turaleza legal y jurídica.
A diferencia de otras legislaciones penales, la peruana con
centra en cinco segmentos o clasificaciones las penas con
minadas, que en un diversificado catálogo interno dan cuen
ta de nuestro régimen punitivo y que lo singulariza con bas
tante precisión de la otra faceta del ejercicio del ius punendi:
el derecho administrativo y disciplinario sancionador.
Nuestra legislación no contempla como pena la prisión domicilia
ria, pero sí ha incorporado, recientemente, otras -en tanto penas
limitativas de derechos a título de inhabilitaciones- tales, como la
pérdida del derecho de residencia, la prohibición de aproximarse
a la víctima o de comunicarse con ella, reguladas en ia legisla
ción penal comparada.
567
PRIMER SEGMENTO DE PENAS: LA PENA DE MUERTE

La vigente Constitución del Estado peruano (1993) en su ar
tículo 140 contempla la pena de muerte en dos casos; a) por
delito de traición a la patria en caso de guerra, y b) por delito
de terrorismo, condicionada a las leyes y tratados de los que
el Perú es parte obligada.
A nivel de legislación ordinaria la pena de muerte se halla regula
da en el artículo 17.1 del Código Penal Militar-Policial (2010), por
traición a la patria en caso de conflicto armado internacional.
En el Perú, la pena de muerte, ha sido regulada históricamen
te desde inicios del siglo XIX (Decretos de 1822 y 1824, Cons
tituciones Políticas de 1823-artículo 115, de 1826, artículo 122
y 1828, art. 129). Primigenias regulaciones que en una rela
ción pendular, marcaron la historia de un incesante debate
durante los siglos XIX y XX, ya en pro o en contra.
Orgánicamente la pena de muerte se consolida con el Código
penal de 1863, el cual en un catálogo de 12 penas graves la
contempla en el artículo 23 de su Parte General, restringién
dola en la parte especial para los casos de parricidio (artículo
231; El que a sabiendas matare a su padre o a su madre será
condenado a pena de muerte} y asesinato (por precio, a trai
ción y alevosía, incendio, veneno, atacando domicilio, en des
poblado y crueldad). El Código penal de 1991 no la incluyó en
su normativa, en línea de coherencia con la Constitución de
1979 (art. 235), que la reservó únicamente para el caso de
traición a la patria en caso de guerra exterior. Sin embargo, en
el venido a menos Congreso de la República de los últimos
lustros permanece en inquietante lista de espera una diversa
amalgama de proyectos de ley a los efectos de la
reimplantación de la pena de muerte para delitos violentos-
retroalimentados en la regulación constitucional del artículo 140
y en la creencia de su efecto disuasivo para prevenir la comi
sión de delitos- cada cual más ambicioso que el otro en su
intento de cubrir delitos de alta gravedad social como viola
ción sexual de menores de edad, secuestros de menor y/o
con resultados de muerte de la víctima, asesinato, extorsión
agravada, terrorismo agravado, entre otros).
568
De las penas .Artículo 28°
La pena de muerte tiene sus adeptos en todo el mundo y

también sus detractores. En la primera lectura, se han ofre
cido numerosos argumentos para validarla legislativamente:
(i) Ha demostrado ser eficaz en tanto prevención general y
especial, pues ha disminuido la tasa de delitos violentos en
los países en los que se halla vigente (así en varios estados
federales de los EE.UU. de Norteamérica y en China Conti
nental, países de régimen político diametralmente diferente),
como ha posibilitado erradicar definitivamente de la sociedad
a los sujetos sobre quien se ha aplicado dicha pena. Lo se
gundo indudablemente es cierto y con ello se cierra el historial
delincuencia! de los sujetos victimados oficialmente, en cam
bio, lo primero siempre ha suscitado más dudas que seguri
dades; (ii) Si en defensa de la patria se le puede privar de la
vida a las personas, con la misma razón el Estado puede
privar la vida en defensa de la sociedad en casos de extremo
injusto penal; (iii) La sociedad debe ser preservada de sujetos
extremadamente peligrosos que no respetan el derecho a la
vida, siendo la pena de muerte una condena proporcional y
justa; (iv) No es ético asegurar la vida de criminales avezados
y o peligrosos; (v) el Estado debe, en forma excepcional y en
casos extremos, responder frente a los clamores ciudadanos
generalizados de seguridad.
En la segunda lectura, los argumentos en contra enfatizan
que la muerte como pena desde el Estado (i) Hace imposible
corregir injusticias, tornando en irreparable el error judicial o la
arbitrariedad. En esta idea no son nada justificables la tesis
cínicas de que muera el culpable y que Dios lo absuelva de
las injusticias si fue inocente, o de que no tiene importancia
que mueran inocentes si uno solo de ellos es culpable; (ii) Ei
delito sumamente grave como el grave obedece a raíces muy
complejas que la muerte de! culpable no erradica ni elimina,
siendo debatible que su mensaje disuasivo llegue a quien esté
decidido a cometer tales crímenes, sin negar que efectiva
mente ejerza dicho efecto en determinadas franjas de sujetos
vulnerables a la comisión de delitos; (iii) Se presta por lo co
mún a manipulaciones políticas de los grupos de poder, quie
nes con afanes populistas instrumentalizan la conciencia co
569
lectiva de venganza, que en determinadas coyunturas yace

mayoritaria en ia población; (iv) La pena de muerte,
estadísticamente, no influye en la mayor o menor criminali
dad, no asistiéndole al Estado el derecho a matar; (v) La pena
de muerte ha sido aplicada, generalmente, sobre el individuo
más vulnerable social o económicamente (cuando no
racialmente), mostrando así el grado de civilización en barba
rie al acudir al fácil expediente de eliminar al delincuente gene
rado por las iniquidades e injusticias de la propia sociedad.
La pena de muerte se halla sujeta a los tratados suscritos y
aprobados por el Perú (en especial la Convención America
na sobre Derechos Humanos), los que se constituyen en un
relativo y debatible obstáculo efectivo a su reimplantación para
delitos comunes y funcionales.
Careciendo de efecto preventivo especial, la pena de muerte
posee una función inocuizadora absoluta sin finalidad social.
No se puede negar que puede ejercer un relativo efecto de
prevención general negativa sobre determinados sectores de
la población propensos al delito, sin embargo siempre ha sido
cuestionada su función de prevención general.
SEGUNDO SEGMENTO DE PENAS: LAS PENAS PRIVA
TIVAS DE LIBERTAD
El Código penal en el artículo 29 establece dos clases de pe
nas privativas de libertad bien definidas: (a) la cadena perpe
tua o pena de por vida, con una función de inocuización del
delincuente; esto es, de su alejamiento de la sociedad. En su
acepción ortodoxa, esta pena quiebra el principio de finalidad
social y reeducadora de las penas, dado que el hecho de que
el interno pase el resto de sus días en cárcel, carece de sen
tido social y humanitario, lo que ha originado que en diversos
ordenamientos constitucionales y penales comparados se
busque normalizarla y moderarla, ya vía jurisprudencial del
máximo nivel, ya a través de normas jurídicas expresas, sin
que ello concluya el debate acerca de la constitucionalidad de
la referida pena;(b) la Pena privativa temporal determinada,
con funciones de prevención general positiva, prevención ge
neral negativa y prevención especial o resocializadora.
570
La cadena perpetua constituye una pena de extrema grave

dad que afecta de por vida la libertad y otros derechos del
interno, utilizada históricamente tanto por el derecho penal
romano como en el derecho penal medieval, con fines bási
camente políticos y de segregación del tejido social. Por de
finición, carece de orientación resocializadora y criterios de
humanidad, confrontando su existencia las razones mismas
del Estado Constitucional de Derecho y en especial las fun
ciones de la pena, lo que la convierte en una pena degradan
te y carente de constitucionalidad. (Para un estudio de su
evolución en la legislación nacional y planteando fuertes crí
ticas a esta clase de pena, véase Aldo Figueroa Navarro. «La
involución del sistema de penas en el contexto de la
politización del derecho penal», en Anuario de Derecho pe
nal, 97/98 El sistema de penas del nuevo Código penal. Di
rector José Hurtado Pozo, Lima, Asociación peruana de de
recho penal, 1999, pp. 276 y ss.).
En el Perú la pena de cadena perpetua, en un esquema simi
lar a lo que sucedió en Alemania, ha sido racionalizada, por el
Tribunal Constitucional, con base a un extremo mínimo de 35
años, lapso en el cual deberá revisarse las razones de su
continuidad conforme al contenido de un pronóstico social fa
vorable. Racionalización que sin ser las más benigna (El Có
digo penal suizo fija en 15 años y la legislación penal italiana
en 26 años, el quantum en los cuales es posible liberar condi
cionalmente al condenado a cadena perpetua, si éste ha de
mostrado un comportamiento que hacer tener por seguro su
corrección), pese a lo drástico y brutal de dicho quantum, co
loca a dicha sanción en línea mínima de coherencia con el
sentido social de las penas (función resocializadora), a la par
que racionaliza en parte los presupuestos del derecho de ene
migo que fundan su existencia. Esta pena, reservada para
delitos de extrema gravedad ha ido ampliándose para com
prender en la actualidad delitos violentos de diverso bien jurídi
co: Secuestro agravado -artículo 152 último párrafo-; viola
ción de menores agravado por la calidad del agente que actúa
con prevalimento -artículo 173 último párrafo-; violación sexual
seguido de muerte dei menor-artículo 173-A-; robo con con
571
secuencia de muerte-artículo 189 último párrafo-; extorsión

agravada -artículo 200 último párrafo. Pena que queda así
determinada con un mínimo de 35 años y un máximo de en
cierro de por vida, encierro relativizado.
La pena de cadena perpetua, con frecuencia utilizada por
los jueces peruanos, se ve afectada por la prescripción de la
acción penal que la norma penal (art. 80) la ha fijado en 30
años, es decir los delitos merecedores de cadena perpetua
que no hayan sido descubiertos o investigados en ese tiem
po, prescriben, impidiéndole al Estado ejercer acción
persecutoria del delito.
La penaprívat/va témpora/de libertad. La pena que afecta,
por periodos específicos de tiempo, la libertad ambulatoria del
delincuente es por regla y definición la más extendida
normativamente y mayormente aplicada. El Código penal pe
ruano y las leyes especiales exhiben una desordenada rela
ción de quantums legislativos, no referenciados necesariamen
te en la valía social del bien jurídico sino en una diversa y a
veces arbitraria gama de criterios político criminales no siem
pre razonables. Quantums que van en sus mínimos y máxi
mos extremos de 30 a 35 años, 25 a 35 años, 15 a 25, en sus
extremos intermedios de 8 a 15 años, 5 a 15, 4 a 12, 4 a 8, 4
a 6, y en sus extremos mínimos, 2 a 4 años, 2 días a 3 años,
dos días a 2 años. Por cierto, que estas regularidades siem
pre son rotas por normas penales específicas.
La pena temporal se impone ya en forma unitaria o conjunta
mente con otras penas, en especial con la de inhabilitación
o la multa. Pena temporal que últimamente se ha visto
inquietada por los efectos agravadores de la reincidencia y
la habitualidad. Pena privativa de la libertad que no obstante
el efecto acumulativo del concurso de delitos solo puede
sumarse aritméticamente hasta un límite de 35 años, y que
en tanto delito susceptible de persecución penal prescribe
en un límite máximo de 20 años.
La ley 29499 (19/01/2010 incorporó, mediante el artículo 29-
A, como modalidad de pena privativa de libertad, la pena de
vigilancia electrónica, a ser cumplida en el domicilio o lugar
572
De las penas -Artículo 28°
fijado por el condenado, pensada para los casos de senten

ciados primerizos mayores de 65 años, que sufran de enfer
medad grave, que adolecen de discapacidad física perma
nente inhabilitante para su desplazamiento, mujeres gestantes
y la madre o padre cabeza de familia.
La pena privativa (y temporal) de la libertad ambulatoria es ia
que en el discurso jurídico-normativo y académico trata de
ser aplicada en condiciones de razonabilidad {ultima ratio, mí
nima intervención, humanidad y resocialización, etc.) y la que
ha levantado todo el edificio de ia prevención general y espe
cial. Ella es la que es objeto de determinación abstracta (en el
tipo penal especial) por parte del legislador e individualización
concreta por el Juez penal, para ser finalmente ejecutada por la
autoridad penitenciaria en condiciones reales bastante
cuestionables.
La pena es propuesta -bajo presupuestos jurídicos y en con
diciones de razonabilidad- por el Fiscal, representante
profesionalizado del Ministerio Público, siendo el juez penal
quien la administra a los efectos de dictar sobre el sujeto cul
pable una sanción proporcional y justa, valiéndose para ello
del nivel de culpabilidad del agente, la lesividad del hecho, las
condiciones y circunstancias de punibilidad y las finalidades
de la pena. En la legislación penal nacional, con las últimas
reformas implementadas por la Ley 30076, existe una serie
de indicadores normativos, con base a un sistema de tercios,
y un amplio catálogo de circunstancias modificadoras de pena
(en sentido atenuador o agravatorio) para que el Juez pueda
concretar una pena, técnicamente correcta, reflexivamente
ponderada y razonable, a la par que orientada por una finali
dad resocializadora (reeducadora y socialmente reintegradora).
A partir de los años 70 del siglo XX ganó fuerza la concepción
social humanitaria de que la pena en general, no solo la priva
tiva de libertad, pero especialmente esta, debería tener princi
palmente una función resocializadora, esto es, brindarle al in
terno la posibilidad de internalizar criterios, pautas, principios
y prácticas de respeto por las normas jurídicas. Función
resocializadora que ubicada en sede de prisión y en una línea
573
ortodoxa, requiere de mínimos necesarios para poder brindar

sus bondades: (i) penales modernos y bajo condiciones de
razonable habitabilidad, que le muestren ai interno raseros óp
timos de calidad humana; (ii) profesionales capacitados (per
sonal penitenciario) y bien remunerados; (iii) personal de tra
tamiento especializado y psicológicamente sano; (iv) patrones
culturales (predominancia de valores positivos) que no pier
dan de vista que incluso el más terrible criminal es un ser
humano desviado, y que someta a control las prácticas
corruptas interactivas y el cúmulo de arbitrariedades del poder
que caracterizan el mundo de la prisión; y (v) avances tecno
lógicos aplicados al mundo de la prisionalización, orientados
a superar las deficiencias y carencias de los penales y el sis
tema penitenciario como igualmente a establecer mecanis
mos eficaces de control. Estándares mínimos que cuando
no concurren tornan impracticable tal finalidad social y huma
nitaria de las penas. Siendo la carencia de tales mínimos lo
que acontece justamente en el caso peruano, donde la pena
está más concebida como castigo, esto es, en su función
retribucionista, la misma que consiste en devolver el mal cau
sado por el delincuente con el mal impuesto por el Estado, lo
que se agrava con la concepción de política penal dominante
caracterizada por un marcado desinterés por superar las con
diciones de hacinamiento, falta de profesionalismo y corrup
ción totalizadora en el sector encargado de la ejecución de
las penas privativas de libertad, a lo que se agrega el abando
no en el plano cultural de los penales, los que se convierten
en centros de perfeccionamiento criminal con el visto bueno
del sistema político penitenciario.
TERCER SEGMENTO: LAS PENAS RESTRICTIVAS DE
LIBERTAD
Expulsión del extranjero del país. En el Perú, la ley 29460
(27/11/2009) derogó y extrajo del Código penal la pena de
expatriación, quedando únicamente como pena restrictiva de
la libertad la expulsión de los extranjeros una vez cumplida
su condena. La expatriación aplicada a los nacionales que
incurrían en delitos políticos, y que consistía en privarle (du
rante diez años) al sujeto que había delinquido fijar su domi
574
cilio, luego de cumplir su pena, en el territorio peruano, fue

considerada, en el debate previo a su erradicación del catá
logo de penas, una pena inconstitucional, tanto por ser do
blemente punitiva como por establecer indeseables discrimi
naciones, además de inhumana.
La pena de expulsión del extranjero del país, más que una pena
resulta una acción administrativa de defensa del Estado que
erradica del país a quien delinquió en su territorio, esto es, quien
defraudó no solo las expectativas normativas generales sino la
apertura y hospitalidad que le brindó el país. Esta pena supone
así una restricción de ia libertad del condenado que cumplida
su sentencia no podrá seguir viviendo ni desempeñando activi
dades en el Perú. De modo enfático y nada técnico el artículo
303 contiene una regulación específica de expulsión para el
extranjero que haya cumplido su condena por delito de tráfico
ilícito de droga, quedando prohibido su reingreso al país.
Es debatible su naturaleza punitiva, pues no se adecúa a nin
guno de los fines constitucionales de la pena, pudiendo más
bien servir de negación de la función resocializadora, la que
habiendo sido eficaz con el extranjero, sin embargo carecería
de efectos reintegradores, que es justamente uno de los obje
tivos de la función especial positiva de la pena. A lo que se
puede agregar los efectos perniciosos que puede causar en
el caso de extranjeros con vínculos familiares en el país.
CUARTO SEGMENTO: LAS PENAS LIMITATIVAS DE DE.
HECHOS
A diferencia de lo que ocurre con las penas privativas y resí*
trictivas de la libertad con las penas limitativas se afectan de i as
rechos distintos al de la libertad ambulatoria, en especial los

derechos civiles: al trabajo libre, a la remuneración por el tra
bajo desempeñado, así como al derecho a elegir en completud
su lugar de morada. Forma parte de esta clase de penas tam
bién los diversos casos de inhabilitación de derechos políticos
y civiles varios. Las penas limitativas de derechos, inspiradas
legislativamente en el modelo brasileño, pero de exitosa apli
cación en el concierto penal europeo, cumplen una función
575
esencialmente resocializadora positiva, no obstante que cau

san o pueden causar afectación de determinados bienes jurí
dicos y derechos del sentenciado. Afectación que no llega a
alcanzar los niveles de degradación social realmente existen
te que le plantea la cárcel peruana ai interno
Estas penas son autónomas, pudiendo aplicarse alternativa
mente a la pena privativa de libertad en ios casos que así lo
regula la norma especial (por ejemplo en el artículo 274, de
lito de conducción de vehículos en estado de ebriedad o dro-
gadicción). Pueden también cumplir una función sustitutoria
de la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años (ar
tículo 32) o ser utilizadas para convertir dicha pena, con base
a los requisitos establecidos en el artículo 52 del Código pe
nal). Esta cuádruple y flexible naturaleza (autónoma, alterna
tiva, sustitutiva o conversiva) las dota de un perfil legal sin
gular en el elenco de penas que mantiene nuestro Código
penal, posibilitando su instrumentalización social.
Prestación de servicios a la comunidad. Con esta pena el
Estado coacciona legalmente al sentenciado a trabajar gratui
tamente en entidades asistenciales. centros hospitalarios, edu
cativos, orfanatos, incluso en entidades privadas dedicadas a
fines asistenciales o sociales, en jornadas semanales no su
periores a las diez horas, los días sábados, domingos, feria
dos o en días útiles (lunes a viernes). El mínimo de la pena
son 10 jornadas y su máximo 156 jornadas semanales, brin
dando así un amplio juego para la determinación concreta de
pena. Esta pena puede aplicarse como pena única (frustra
ción de correspondencia epistolar, art. 163, ejercicio arbitrario
del propio derecho, art. 417, faltas) o de modo alternativo a la
pena privativa de libertad (delito de publicidad de voto, art. 358,
desacato, art. 375).
La naturaleza del trabajo se halla en función a las necesida
des del Estado y las calidades, aptitudes o habilidades del
condenado. Esta pena ha sido objeto de reglamentación y
se impone con escasa incidencia, explicada quizás dicha pre
cariedad en las deficiencias diversas del órgano ejecutor y
encargado del monitoreo.
576
De las penas -Artículo 28“
La necesidad no solo de ejecutar esta pena, sino de hacerla en

condiciones de dignidad para el sentenciado, constituye un mí
nimo a observar, a los efectos de evitar innecesarias rotulaciones
o de convertirla en una pena de trabajos forzados. En este últi
mo extremo ¡a razonable medida de consensuar la ejecución
de la pena con ei condenado, gana cuerpo en los círculos aca
démico doctrinarios con repercusiones en la práctica. Es decir,
no solo se debe optar por cierto consenso -Estado-condenado-
en ia elección de la naturaleza del trabajo sino también ejecu
tarla de forma que el sentenciado no lo asuma como una carga
que apunta a exponerlo y discriminarlo ante la sociedad, y lo
que es peor a ejecutarla al margen de mínimos o estándares
de razonabilidad. Resalta en esta pena su finalidad
resocializadora (Para un estudio más pormenorizado, exponien
do las dificultades de su implementación -al igual que de la
limitación de días libres- en una posición crítica, véase Avalos
Rodríguez, Carlos. «Prestación de Servicios a la comunidad y
limitación de días libres en el Derecho penal peruano», en Re
vista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N° 3-2002,
Grijley, Lima, pp. 48 y ss.).
Limitación de días libres. Pena limitativa específica que con
siste en establecer programas intensos de resocialización a
cumplirse los fines de semana en establecimientos ad hoc y
con fines educativos, a los que está obligado el condenado
(que no ha sido objeto de pena efectiva de prisión) a asistir
en un período que en su extremo máximo es 10 horas por
jornada semanal. Esta pena tiene su mínimo y máximo igual
que la prestación de servicios comunitarios, es decir de 10 a
156 jornadas, lo que puede implicar en su extremo superior
156 jornadas de 10 horas, esto es, una pena a cumplir en el
marco aproximado de un mínimo lato de 38 meses, lo cual
puede verse como desproporcionado, al igual que si lo esti
mamos en su extremo mínimo de 10 jornadas (100 horas)
es decir 2 meses y 1 semana, habida cuenta que la pena
privativa temporal corre a partir de los dos días.
Singulariza esta modalidad de pena limitativa de derechos el lugar
donde se la ejecuta. Está prohibido legalmente que se lo haga en
577
penales, comisarías o centros de arresto temporal. Igualmente se

hallan vedados regímenes de aislamiento, tal como lo contempla
la ley penal española para los arrestos temporales. La pena de
limitación de días libres se debe cumplir en lugares especialmente
destinados a resocializar al sentenciado, esto es, espacios con
libertad y cultura motivadora: centros campestres, clubes socia
les, retiros, universidades (ia norma alude en términos generales a
instituciones públicas y privadas), en tanto el Estado no cumpla
con su función de crear ia infraestructura física pertinente.
Esta pena se caracteriza además por su mínima determina
ción legal y aplicación práctica. En efecto no existe delito que
lo contemple como pena autónoma exclusiva y son escasos
los delitos que lo regulan como pena alternativa. Así el delito
de publicidad indebida de correspondencia epistolar o telegrá
fica (art. 164 del CP) y el delito de apropiación ilícita de co
rrespondencia (art. 192). Cumple sí una función de pena
sustitutiva a aplicar con base al esquema de conversiones
(artículo 52 del CP). Véase al respecto, en una línea crítica
Aldo Navarro Figueroa y Felipe Renart García. «Limitación de
días libres y arresto de fin de semana: aspectos comparati
vos», en Anuario de Derecho penal, ob. cit, pp. 205 y ss.
Su finalidad es, teóricamente, estrictamente resocializadora, mejor
aún debe poseer dicha carga positiva de intervención en el con
denado. La afectación de la libertad dei condenado, a través de
las jomadas semanales encuentra en dicha finalidad su razón de
ser. La desnaturalización de dicha finalidad convertiría a esta pena
en una solapada pena privativa de la libertad discontinua e ilegal
y por lo mismo supondría responsabilidad por parte de quien or
dena su ejecución en tales términos.
La inhabilitación. Esta pena abarca un extenso catálogo de
interdicciones e incapacidades sobrevenidas que le son im
puestas al condenado a fin de privarle temporalmente -salvo
las excepciones agravadas establecidas específicamente- de
ciertos derechos políticos, comerciales, familiares, honores,
así como de autorizaciones varias.
La inhabilitación de contenido penal, difiere de la inhabilitación
política que administra y aplica el Congreso de la República
578
así como de las inhabilitaciones administrativas o disciplina

rias, en el hecho que es consecuencia jurídica de la comisión
de delito, al margen de la igualdad o similitud en su contenido
de interdicción o prohibición. Su función es igualmente de base
preventiva y resocializadora, ya que pese a su fuerte matiz de
deshonra o descalificación social que suponen en determina
dos casos (privación de la función o cargo, privación de gra
dos militares o policiales o títulos honoríficos; perdida de la
patria potestad), constituye una enfática motivación para los
ciudadanos y para que el sentenciado reflexione y normalice
readecuando, bajo respeto por la norma, su comportamiento
ilícito anterior. Por cierto, que en la orientación de máxima
injerencia que parece hoy caracterizar a la política penal
peruana, la incapacidad definitiva para ingresar o reingre
sar a funciones educativas o administrativas a los conde
nados con penas ejecutoriadas por delitos de terrorismo,
violación sexual, tráfico de drogas, parecería que hace en
tronizar en la legislación penal la otrora muerte civil que
registraban legislaciones pretéritas, con lo cual entra en
colisión con el fin resocializador de toda pena y abre un
discutible marco de arbitrariedad legal.
La inhabilitación puede aplicarse como pena principal o acce
soria. En el primer caso su duración va de 6 meses a 10 años
(salvo los supuestos específicos del art. 36, incisos 6, 7, 9
del CP, que son definitivos) y se regula expresamente en el
tipo penal especial ya sea en forma única (celebración culposa
de matrimonio ilegal, art. 141) o conjuntamente con la pena pri
vativa de libertad (allanamiento ilegal de domicilio, art. 160, in
terferencia telefónica agravada, art. 162, lavado de activos en
su variedad de omisión de comunicación de operaciones o tran
sacciones sospechosas, arts. 5 y 6). En cambio, cuando es
accesoria su duración es igual al de la pena privativa concreta
de libertad (efectiva o suspendida) al qué acompaña siempre.
La inhabilitación accesoria está vinculada en su trama interna
al quiebre o infracción de deberes normativizados en distintos
ámbitos: funcionales públicos, poder, profesionales, oficio, de
beres familiares (patria potestad, tutela, cúratela, comerciales o
industriales, sin necesidad que se halle expresamente consig
579
nada en la norma penal especial. La reforma del Código penal en

el año 2011 normalizó la naturaleza accesoria de la inhabilitación
para ios funcionarios públicos condenados por delitos contra la
administración pública (art. 426, Ley N° 29758). La accesoriedad
de la inhabilitación puede también abarcar, a criterio del juzgador
a ios delitos culposos de tránsito (art. 40 del CP).
La accesoriedad de la inhabilitación del art. 426 normaliza la
anómala situación de los internos que cumplían la inhabilita
ción pero mantenían su régimen de internación en la prisión.
El artículo 5 del Decreto Ley 25475, que regula los delitos de
terrorismo contiene una clase de inhabilitación ulterior, ca
racterizada por aplicarse luego del cumplimiento de la con
dena, cuya temporalidad queda bajo discreción del juez pe
nal. Esta inhabilitación está reservada para el delito de for
mar parte de una organización terrorista.
El artículo 36 del CP contempló en su origen (1991) un elenco
de ocho inhabilitaciones, las que fueron incrementándose lue
go de diversas reformas legislativas (la ley 30076, publicada
el 19 de agosto de 2013, incorporó recientes inhabilitaciones)
hasta ahora regular 12 específicas interdicciones entre tem
porales y absolutas que afectan, algunas, derechos políticos y
civiles o autorizaciones administrativas, entre otros. Evolución
que muestra la tendencia político penal por ampliar y moderni
zar -a veces excediendo pautas de razonabilidad hasta cons
tituir un derecho del enemigo- la respuesta punitiva mediante
un conjunto de interdicciones de los derechos del condenado
diferentes a la libertad.
Por privación de función, cargo o comisión que ejercía el
condenado, hay que tener por comprendido el empleo y tam
bién la delegación o encargatura de naturaleza pública, no así
las funciones, cargos o comisiones (que se ejercen en el país)
que corresponden a base administrativa extranjera. La norma
de interdicción especial es aquí terminante y está orientada a
la privación o pérdida del estatus público poseído y practicado
(cargo, función, comisión), por el sentenciado, con anticipa
ción, durante o posteriormente a la comisión del ilícito penal,
580
sea por elección popular, elección indirecta, o por nombra

miento o previsión legal. El uso y tiempo del verbo «ejercía»,
diferente -por ejemplo- a la frase «que tenga el penado» re
gistrado en el artículo 41 del Código penal español puede dar
espacio argumentativo para considerar que la inhabilitación no
abarcaría otros cargos o empleos detentados pero no ejerci
dos durante la comisión del delito (en suspensión, vacacio
nes, licencia, etc.), es decir que no fueron utilizados o sirvie
ron para la comisión delictiva. Argumentación contraria, de con
formidad a lo regulado en el código penal español, sostiene
que la referencia debe entenderse en el sentido que abarca
aquellos cuya titularidad, ostente, independientemente de la
situación administrativa en la que se encuentre, esto es, en
servicio activo, permiso, vacaciones, servicios especiales,
servicios en otras administraciones, excedencia o suspensión
de funciones u otras posibles situaciones administrativas que
las leyes determinen (véase Luz María Puente Aba. La pena
de inhabilitación absoluta, Granada, 2012, Gomares, p. 77).
La inhabilitación siempre será temporal, no definitiva, y por el
tiempo que dure la condena (pena accesoria), o en el caso de
fijarse como pena principal por la que determine el juez, según
los delimitadores normativos. La privación del ejercicio lleva
aparejada su goce, esto es, la remuneración, más no así los
derechos ya adquiridos. El cumplimiento de la pena posibilita
que el rehabilitado opte cargo, función o empleo público, no así
la recuperación automática de la titularidad perdida. Constituye
fundamento de esta inhabilitación impedir temporalmente que
quien ha violado el sistema de expectativas normativas, de base
penal, pueda seguir ejerciendo funciones en la administración
pública con el peligro y afectación a los valores que la informan.
La segunda interdicción del artículo 36 del CP apunta en
cambio a privarle al sujeto, durante el tiempo de duración de
ia condena, la posibilidad de acceder a estatus público algu
no. Supuesto diferente al anterior, dado que aquí el sujeto no
posee titularidad pública. La sentencia, al igual que en el pri
mer nivel de inhabilitaciones, deberá ser puntual y específica,
a fin de no incurrir en generalidades que afecten su aplica
581
ción. No constituye esta pena la suspensión de la función,

cargo o comisión, la que es reconducida a sanciones de ma
teria administrativa o disciplinaria.
Las inhabilitaciones precedentes se encuentran en una ne
cesaria línea de conexión entre los delitos cometidos y los
derechos interdictados, por lo mismo constituye fundamento
de su imposición respetar esta línea de congruencia.
La suspensión de los derechos políticos hace alusión a
los derechos de participación ciudadana en los asuntos pú
blicos, de conformidad a lo establecido en las leyes sobre la
materia y en el marco de extensión que la Constitución Polí
tica establece (artículos 30 al 35). Al igual que con la primera
inhabilitación, deberá aquí también existir conexión significa
tiva entre el delito cometido y los derechos que en tanto in
terdicción se le suspende al condenado. El Juez penal al
dictar sentencia, además de actuar con prudencia y ponde
ración deberá ser explícito sobre la ciase y la temporalidad
del derecho político afectado. Así, puede afectarse el dere
cho a elegir libremente o ser elegido para una representa
ción municipal, regional o general, participar en referéndums,
remoción o revocación de autoridades; lo cual supone en
todos estos casos privación temporal de la ciudadanía. El
magistrado ponderará si interdicta el derecho activo (elegir)
o el derecho pasivo (ser elegido) de ciudadanía. Cabe tam
bién la posibilidad de suspensión del derecho a dirigir o con
ducir un partido político. Esta inhabilitación tiene la caracte
rística intrínseca de ser temporal, lo que deja al juez penal
un amplio margen de discrecionalidad.
Resulta criticable la poquedad y vaguedad lingüística en la
construcción de esta inhabilitación, pues se puede prestar a
excesos en un terreno en el cual las restricciones de dere
chos deben ser explícitas e inequívocas.
La cuarta interdicción que inhabilita al condenado a ejercer por
cuenta propia o de tercero, profesión, comercio, arte o
industria, tiene su explicación exclusivamente en la naturaleza
del delito cometido que deberá guardar relación con esta ciase
de inhabilitaciones (así, delitos contra la propiedad industrial.
582
insolvencia punible, delitos financieros, de abuso de poder eco

nómico, ejercicio ilegal de la medicina, minería ilegal, etc., y to
dos aquellos que se encuentren en el marco de irradiación del
artículo 39 del Código penal que define el espectro de aplica
ción de esta inhabilitación), estando vedado que el Juez no pre
cise a que profesión, comercio, arte o industria se refiere por
cuanto no debe utilizar un lenguaje generalizador, pues ello afec
taría el derecho al trabajo además de constituir, en la práctica,
una muerte civil, inaplicable en el marco de un Estado Consti
tucional de Derecho. Llama la atención la mención genérica al
arte, en tanto interdicción, que afecta su ejercicio, contenida en
el artículo 36.4 del CP, dado que ella es una manifestación de la
creatividad humana no susceptible de objeto punitivo -si nos
alejamos de sistemas jurídicos fundamentalistas y totalitarios-,
hay que entender entonces que la alusión normativa de ia inter
dicción está referida a manifestaciones artísticas vinculadas a
configuraciones de tipicidad propias de los delitos contra los
derechos intelectuales.
La quinta inhabilitación consistente en la incapacidad para
el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, está
vinculada a determinados delitos que en el Código penal afec
tan a la familia y ia libertad sexual: violación sexual agravada
por la condición del agente, proxenetismo, rufianismo, aban
dono o exposición a peligro de menores y otros delitos degra
dantes: tentativa de homicidio contra el menor, por ejemplo
que inhabilitan al agente a ejercer los derechos inherentes a
la patria potestad. Se entiende que se pierden las facultades o
potestades derivadas de la patria potestad (relación de con
ducción conjunta o unilateral de los hijos) pero no el deber de
cumplir económicamente con sus hijos, subsistiendo esta
obligación. Igualmente en esta interdicción civil, como bien in
dica Luis Roca Agapito, los tribunales podrán, en beneficio e
interés del interés del hijo, acordar la recuperación de la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la priva
ción {El sistema de sanciones en el derecho penal español,
Barcelona, Bosch, 2007, p. 211). Esta inhabilitación requiere
de una mirada previsora e institucional por parte del Juez, en
el caso que no existan personas que se hagan cargo de la
583
asistencia y cuidado del menor, a fin de no dejarlo en el des

amparo y abandono.
La sexta inhabilitación contiene dos menciones diferen
ciadas en la naturaleza de la interdicción:
(i) suspensión o cancelación de la autorización para portar o
hacer uso de arma de fuego. Supuesto general que está en
íntima relación con el delito cometido (hecho típico antijurídico
y culpable) en el cual el arma de fuego fue usado como ins
trumento para su realización. La inhabilitación aquí posee una
impronta objetiva
(ii) incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o cer
tificación de autoridad competente para portar o hacer uso de
armas de fuego en caso de sentencia por delito doloso o co
metido bajo el influjo de alcohol o drogas. Aquí la inhabilitación
en su primer extremo resulta aplicable a cualquier delito doloso
cometido por el agente en el que éste portó o hizo uso de arma
de fuego. En el segundo extremo, por el hecho que en la comi
sión del delito el agente se hallaba bajo los efectos del alcohol o
las drogas. En ambos casos la inhabilitación enfatiza el aspec
to subjetivo, esto es, afecta directamente ai agente, lo incapaci
ta para acceder al derecho o para renovarlo. El adjetivo «defini
tiva» que emplea el legislador en el tipo de la parte general, se
presta a una delimitación significativa ambigua, dado que se
gún el Diccionario de ia Real Academia de la lengua Española,
por dicho término se entiende lo que decide, resuelve o conclu
ye. Y concluye justamente en el marco de lo dispuesto por la
temporalidad de las reglas generales de ia inhabilitación princi
pal o secundaria, esto 6 meses a 10 años o por el tiempo de
duración de la pena privativa de libertad.
La interdicción de la autorización para conducir cualquier
clase de vehículo puede ser igualmente objeto de limitación
graduada (suspensión, cancelación o incapacidad) mediante
la pena de inhabilitación. Supuesto que tiene que ver con deli
tos de tránsito (lesiones, homicidios, conducción de vehículos
en estado de ebriedad o drogadicción, faltas contra la tranqui
lidad pública, art. 451.5) o delitos cometidos utilizando dichos
vehículos requeridos de autorización oficial (hurtos, robos, vio
584
lación sexual, etc.). Cuando la norma alude a cualquier clase

de vehículo la referencia hay que entenderla en función a los
requeridos de autorización oficial no así a vehículos liberados
de dicho requisito: triciclos bicicletas, vehículos usados en
supermercados para movilización de mercaderías, etc. La
norma se aplica tanto a quienes tienen la licencia o autoriza
ción (suspensión, cancelación), como a quienes sin tenerla
cometen delito, a quienes se les incapacita o les interdicta a
adquirirla. Las remisiones a la norma administrativa son aquí
evidentes a fin de establecer los límites de aplicación de esta
inhabilitación en función de la clase de vehículos requeridos
de autorización para su conducción como para normalizar
respuestas. El plazo queda sujeto al criterio judicial si se la
impone como pena principal o a la duración de la pena priva
tiva de libertad concreta si se la fija como pena accesoria,
modalidad esta última mayormente aplicable.
La inhabilitación que priva (le quita) de grados militares o
policiales, títulos honoríficos o distinciones al condenado
está vinculado a que ellos hayan sido otorgados al agente en
función a su cargo, profesión u oficio, lo cual permite conside
rar que dicha pena se aplica tanto a funcionarios como a parti
culares. Igualmente debe existir una conexión entre el cargo,
profesión u oficio y el delito cometido, es más el delito cometido
debe explicarse por el aprovechamiento que hace el agente de
su cargo, profesión u oficio. Así, militar o policía que comete
tráfico ilícito de drogas o tráfico ilegal de migrantes (agravado
por el abuso de la función, arts. 297 y 303-A), médico o profe
sional de la salud que indebidamente receta o prescribe estu
pefaciente o sicotrópico (art. 300) o abusando de su ciencia
causa aborto (117). La pena aquí se impone como principal.
La novena inhabilitación, observa estándares que la ha
cen contestataria con los presupuestos constitucionales de
las penas, si es que a la «incapacidad definitiva» se los
interpreta en sentido absoluto de temporalidad o de por vida».
Por la gravedad de los delitos consignados de forma gene
ral (terrorismo, violación sexual o tráfico de drogas) privarle
de por vida a una persona del derecho a ejercer docencia o
ingresar-reingresar a la administración pública, no solo cons
585
tituye un exabrupto de técnica legislativa sino un explícito caso

de fundamentalismo jurídico penal, que elimina todo espacio
de justificación razonable de la pena y sus funciones. Lo gra
ve del tema aquí no reside en la naturaleza de los delitos,
por cierto de alto nivel de injusto e intensa reprochabilidad
social, que en una primera línea de interpretación justifica
rían la drasticidad de la inhabilitación, sino en la lineal y ab
soluta indiferenciación de los injustos de dichas modalida
des delictivas de las que hace gala el legislador para des
cargar la inhabilitación de muerte civil. La unilateralidad, ge
neralización y desproporcionalidad de la rrledida nos exhibe
así un fundamentalismo jurídico penal objetable por parte del
legislador peruano. En efecto, no tiene el mismo injusto un
delito de tráfico de drogas llevado a cabo por dirigentes u
organizaciones criminales que aquel acto de venta del alca
loide practicado por un micro comerciante; no hay igualdad
de ilicitud entre los actos de terrorismo llevados a cabo por
líderes ideologizados y por quienes prestaron actos de cola
boración secundaria con los delitos de terrorismo. Igualmen
te, los delitos de violación de la libertad sexual tienen una
amplia gama de modalidades comisivas, muchas de las cua
les mantienen escaso nivel de injusto y reprochabilidad so
cial (seducción, actos contra el pudor de mayores de edad,
etc.) frentes a otros de gran desvaloración y degradación
social (violación sexual de menores, prostitución infantil). Una
respuesta punitiva indiscriminada y extrema adviene en in
constitucional y arbitraria, siendo deber de los jueces efec
tuar control de las intemperancias y extralimitaciones nor
mativas no razonables del legislador.
Es más, la antinomia interna de la norma es de por sí evidente
cuando determina que esta pena se aplica con calidad de prin
cipal (art.39 del CP; 6 meses a 10 años), lo cual invalida la
definitividad, entendida como perpetuidad dado que la
excepcionalidad de dicha norma no fija temporalidad alguna.
Inhabilitación objetable y que se encuentra por fuera de los pre
supuestos constitucionales y normativos nacionales. La labor
de defensa social, en perspectiva del derecho del enemigo, que
parece ser el fundamento político criminal de esta grave inhabi
586
litación no puede quebrantar los presupuestos del Estado Cons

titucional de Derecho y de la finalidad social de las penas.
La décima y undécima inhabilitación están dirigidas a pro“
teger a la víctima (también a familiares u otras personas) del
delito de los ataques u hostilizaciones que pueda realizar el
condenado o tan solo de la presencia indeseable o
acercamientos de por sí intolerables o no aceptados por la
víctima. Son cuatro prohibiciones (residir en determinados lu
gares; acudir a determinados lugares; aproximarse a la vícti
ma, sus familiares u otras personas; comunicarse con la víc
tima, familiares u otras personas) que inciden en limitar el
derecho de residencia o morada o de acudir a determinados
espacios físicos (donde vive o trabaja la víctima por ejemplo, no
siendo necesario que en dichos lugares se encuentre nece
sariamente dicha persona), así como de efectuar comunica
ción no consentida con la víctima o sus familiares, en el lugar
donde éstas se encuentren. El juez determinará las particula
ridades concretas de la naturaleza y alcances de estas inha
bilitaciones. Por prohibición de comunicación se entiende cual
quier clase de ella: directa, indirecta a través de terceras per
sonas, escrita, verbal, visual, usando la mass media, correos
electrónicos o cualquier modalidad informática o de internet.
La inhabilitación doce «Prohibición de comunicarse con
internos o visitar estabiecimientos penitenciarios» está pen
sada para evitar que los interdictados, generalmente sin conde
na efectiva de prisión, establezcan vinculación escrita, telefóni
ca, por medio de terceras personas, etc., con los internos o
que dichos inhabilitados ingresen a los establecimientos peni
tenciarios. La finalidad de la norma busca proteger el sistema
penitenciario de incursiones que puedan afectar su lógica de
funcionamiento y los tratamientos llevados a su interior, así como
-y quizás principalmente- impedir los contactos entre miembros
de organizaciones criminales o de trasmitir información hacia
dentro o desde dentro hacia afuera. La necesidad del Estado
de impedir la comunicación entre internos y condenados no in
ternos se orienta así a garantizar preventivamente el
planeamiento de futuras acciones delictivas y encuentra
fundamentación en función de políticas de prevención general.
587
La Corte Suprema ha fijado pautas (sustantivas, procesales

y de ejecución) de interpretación jurisprudencial de interés
acerca de la pena de inhabilitación en el acuerdo plenario 2
del Pleno Jurisdiccional 2008 (fundamentos jurídicos 6 al 15).
Igualmente, en el acuerdo plenario 10 del Pleno Jurisdiccio
nal 2009 (fundamentos 7 al 9), la Corte Suprema desarrolla
el tema de la ejecución inmediata o suspendida de la pena
de inhabilitación al existir recursos impugnatorios, con la nor
mativa del Código de Procedimientos Penales y el Nuevo
Código Procesal Penal, respectivamente.
QUINTO SEGMENTO: LA PENA DE MULTA
Esta es una pena patrimonial, no solo regulada deficientemente
en el Código penal peruano sino, y pese a ello, no explotada
razonable y suficientemente por el sistema punitivo, sobre todo
en los delitos de redituación económica (delitos de enriqueci
miento y fraude en el sector privado o público), que puede
jugar un papel disuasivo de una relativa mayor eficacia que
las tradicionales respuestas sancionatorias. Es decir, la orien
tación de ver en ella una pena para delitos de menor entidad o
injusto merece un cambio legislativo de perspectiva a fin de
empoderar a los operadores del sistema penal de herramien
tas con un probable mayor valor preventivo. En esta perspec
tiva, las leyes N° 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013
y N° 30327, publicada el 21 de mayo del 2015, han apuntado
a enfatizar la pena de multa en determinados delitos funciona
les (incumplimientos funcionales, concusión, colusión,
peculados, cohechos, interés indebido en contrataciones pú
blicas, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito).
Al respecto, Víctor Prado Saldarriaga (Las consecuencias jurí
dicas del delito en el Perú, Lima, Gaceta jurídica, 2000, p. 54)
entre varias razones para que dicha pena no haya cumplido un
rol relevante en el país, pese a sus bondades político-crimina
les y técnicas, considera a la baja renta per cápita de nuestra
población, la escasa inclinación de los jueces a aplicarla por
entenderla de naturaleza leve o por desconocer su procedimiento
de determinación, su distribución poco equitativa en la penali
zación conminada de los delitos y la ampliación concedida a la
588
condena condicional, los criterios causales que explican el es

tado de cosas que registra la pena de días multa.
Si bien la pena de multa, en razón a su naturaleza afecta el patri
monio, potencialmente puede también afectar la libertad del con
denado cuando ella es convertida a días de pena privativa de
libertad. Incluso, cuando se impone acumulativamente con pena
limitativa de derechos llega a afectar igualmente la libertad de
trabajo. La norma penal prohíbe expresamente las multas
expoliativas, esto es, cuando llegan a colisionar con los recur
sos indispensables para el sustento del condenado y su familia.
Las virtudes de esta pena, desde la perspectiva del conde
nado y del Estado en su cotejo con la privación de libertad
son de por sí evidentes: no desarraiga al sujeto de su medio
familiar ni laboral, no lo anula en su función generadora de
riqueza ni lo rotula de por vida con el estigma de la cárcel, le
permite seguir desarrollándose como ente activo en la so
ciedad, pero le limita su patrimonio, tomando parte de él en
favor del Estado y le alivia a este erogar gastos en su manu
tención y tratamiento. En suma, se constituye en un podero
so motivador positivo en la prevención general y especial del
delito que no llega a afrentar la dignidad del ser humano.
El legislador nacional ha asumido el modelo de días-multa, dife
rente del modelo de pena de multa tasada en cantidad fija de
dinero (en el marco de un ámbito de movilidad) que caracterizó
al código penal de 1863 y de la multa de 3 a 90 días de la renta
del condenado del Código de 1924. Este sistema de pena privile
gia unidades pecuniarias específicas de dinero que el condena
do deberá abonar al Estado por la comisión de determinados
delitos (violación de la intimidad, de la correspondencia, usura,
delitos contra los derechos de autor y propiedad industrial; delitos
contra el patrimonio cultural; delitos económicos, financieros,
monetarios; tráfico de productos pirotécnicos, delitos aduaneros
y tributarios, lavado de activos, entre otros). La opción por este
modelo de multa brinda ventajas a la labor individualizadora del
juez penal, pues le permite graduarla, con mayor proporcionali
dad y equidad (evitando discriminaciones), conforme a la culpa
bilidad y dañosidad social del hecho ilícito cometido por el sujeto
589
Artículo 28” ■Fidel Rojas Vargas
activo del delito, sin embargo poseer un solo modelo parece no

ser lo más apropiado técnicamente. Otras legislaciones penales
hacen uso del sistema días multa como de las multas con un
mínimo y un máximo específico, con base a los salarios o suel
dos mínimos (véase por ejemplo, el Código penal colombiano,
que establece la pena de multa con un máximo de 50,0000 sala
rios mínimos legales y las unidades multa).
Esta pena, de poca incidencia histórica pese a su interés
político criminal y a su reciente protagonismo (lavado de ac
tivos y delitos aduaneros y tributarios, aplicación en los deli
tos funcionales de concusión, peculado y corrupción) para
restarle terreno -en vía alternativa- no solo a las penas pri
vativas de libertad de poca duración, acompaña por lo gene
ral a la pena privativa de libertad (aplicación conjunta) y en
determinados supuestos punitivos se determina además con
la pena de inhabilitación. Se impone como pena única en
algunos casos de faltas (artículos 446 a 448: penetración
por breve término en terreno ajeno, ingreso de animales en
inmueble ajeno, organización o participación de juegos pro
hibidos por la ley: artículo 449: perturbación de la tranquilidad
o seguridad por ebrio o drogado). Asimismo, la pena de mul
ta puede ser el resultado de la conversión de penas privati
vas de libertad no superiores a los dos años.
Si bien no debería la multa, pena de estricta naturaleza patri

monial en favor del Estado, convertirse en prisión (conver
sión de los días multa por privación de libertad) -esto es,
enviar a la cárcel por deudas de dinero, más allá del criterio
que se utilice: que lo dispone la sentencia, esto es, un man
dato de autoridad: que es la única forma de reafirmar la vi
gencia de la norma quebrantada por el infractor-, el primer
párrafo del artículo 56 del CP autoriza al Juez a convertir los
días multa por días de pena privativa de libertad. Haber opta
do en primera alternativa por esta medida no da cuenta de
un sistema razonable de ejecución de pena, alejándose en
este punto del sistema múltiple de opciones que brindan otras
legislaciones penales comparadas (Código penal mexicano:
sustitución por trabajo comunitario o libertad bajo vigilancia.).
590
El Código de 1924 indicaba, en su artículo 21, que en caso

de no pagarse, la multa en el plazo fijado por el Juez y en el
de insolvencia del penado, la multa se convertirá en prisión a
razón de un día por cada sol, pero a continuación agregaba
una serie de moderadores y normalizadores normativos: pri
sión no mayor de tres meses, cesación inmediata de la pena
con el pago, plazo prudencial para el pago y por partes com
patible con las necesidades del condenado y su familia, sus
titución de la multa por la prestación de trabajos en obras del
Estado o de instituciones públicas.
La conversión de la pena de multa por privación de la liber
tad constituye un asunto bastante controvertible, que, sin em
bargo, puede superarse siguiendo el modelo ya establecido
en el artículo 24 del Código penal de 1924 o como también
indica Dieter Dólling mediante su conversión en jornadas de
prestación de servicios comunitarios («El desarrollo de las
sanciones no privativas de libertad en el derecho alemán»,
en Anuario de Derecho penal, el sistema de penas del nue
vo código penal, Director José Hurtado Pozo, Lima, Grijley,
1999, p. 120), o estableciendo un sistema de cuotas paga
deras de conformidad a las posibilidades del obligado.
El día multa, fijado en un mínimo de 25% a un máximo dei
50% del ingreso del condenado, cuando viva solo de su tra
bajo define así el cuantificador dual de esta pena de natura
leza patrimonial dinerada. Esta pena es determinada por el
juez penal tomando en cuenta el ingreso diario del condena
do, definido -según sea el caso- por su patrimonio, rentas,
remuneraciones, nivel de gasto y otros signos exteriores de
riqueza. El ingreso diario, núcleo de la pena de multa resulta
así un producto a individualizar por el Juez, con base a los
indicadores establecidos en los artículos 41 al 44 del Código
penal. Con lo cual tenemos que la norma contempla dos in
greso diarios del condenado: (i) el que resulta solo de su
trabajo (en libertad o en prisión), para los casos en que el
condenado no tenga otras percepciones, (ii) el que se forma
con otros indicadores patrimoniales(rentas, patrimonio, sig
nos exteriores de riqueza). La norma legal no se ha coloca
do en el supuesto en el cual el condenado no percibe ingre-
591
sos y/o carece de rentas o bienes, no pudiéndose afectar en

tales casos bienes de familiares o de terceros.
Los extremos de la pena de multa oscilan entre un mínimo
de diez días multa hasta trescientos sesenta y cinco, pu
diendo la ley especial variar su extremo superior (por ejem
plo, el artículo 4 de la ley de Lavado de Activos -Decreto
Legislativo N° 1106 fija en 730 días multa las modalidades
agravadas de dicho delito).
La naturaleza flexible de la multa, en función a la situación jurídica
del condenado permite que sea descontada de sus remuneracio
nes (interno no inhabilitado ni en prisión). Hay que enfatizar que la
pena de días multa una vez individualizada se paga en la cantidad
establecida y en un plazo de 10 días (precisión normativa poco
razonable), no estando sujeta necesariamente a pagos mensua
les o escalonados, no obstante puede el juez establecer escalas
de pago razonables (mensuales o bimensuales) de conformi
dad a las circunstancias que rodean al sentenciado. El plazo pe
rentorio de 10 días que la ley contempla para su pago resulta con
tradictorio con el régimen de impugnaciones (apelación, nulidad)
obligándole al condenado a adoptar decisiones que entran en coli
sión con la presunción de inocencia, que no ha sido totalmente
desvirtuada, con una inicial sentencia de condena si es que esta
es impugnada.
Por lo demás, tanto el monto de multa como el plazo para su
pago pueden devenir en imposibles de ejecutar en el caso de
insolventes y constituir una evidente arbitrariedad en el supuesto
de condenados que viven ajustados el día a día con sus magros
presupuestos que no les alcanza para cubrir cargas familiares,
supuesto en el cual el Estado se podría convertir en un monstruo
expoliador. La ausencia de alternativas en la norma penal para
cubrir tales situaciones debe llevar al juez a actuar creativamente
sin salirse del marco legal, esto es, su inaplicación a quien care
ce de medios económicos o no percibe remuneraciones o en vía
jurisprudencial a instituir las multas progresivas y sujetas a los
cambios de situación económica del obligado.
Esta pena, que afecta derechos patrimoniales del condenado,
cumple una función tanto de prevención general como especial.
592
Penas aplicables
Artículo 28°.- Las penas aplicables de conformidad con este
Código son:
Privativa de libertad;
Restrictivas de libertad;
Limitativas de derechos; y.
Multa.
PRECISIÓN JURISPRUDENCIAL GENERAL SOBRE LA FUN
CIÓN SOCIAL DE LAS PENAS
792. «La pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo
dentro de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del
autor con el orden jurídico, afianzando el respeto de las normas por
parte de los ciudadanos; es decir, que junto a los fines preventivos-
generales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventi-
vo-especial positivo con el fin de incidir favorablemente en la perso
nalidad del infractor, y cuando esto no' fuera posible debe evitar que
la pena desocialice o empeore la situación del culpable. Todo ello
supone entender que la pena estatal genera efectos sociales positivos
en la medida que respeta y se mantiene dentro de los límites del
principio de proporcionalidad.
La pena no puede actuar según las demandas sociales o
mediáticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la
culpabilidad del autor, pues dentro de un Estado de Derecho la re
acción estatal contra el delito y en especial la determinación judicial
de la pena- se hmda sobre la base del hecho cometido, sus circuns
tancias y la culpabilidad del agente».
Ejecutoria Suprema del 19/4/2010 R.N. N° 3437-2009-CALLAO.Juez
Jurídica, Lima, febrero 2011, p. 54.
CULPABILIDAD BASE DE LA PENA

793. «Con respecto a la culpabilidad deben concurrir los tres
elementos: a) Imputabilidad: que el procesado a la fecha de los he
chos sea mayor de 18 años; asimismo, que no presente ninguna ano
malía psíquica o grave alteración de la consciencia o de la percep
ción, que lo aleje de la realidad y de la consciencia de la naturaleza
593
Artículo 28” •Fidel Rojas Vargas
de sus actos, conforme puede advertirse de la evaluación psiquiátri

ca; b) Conciencia de la antijuridicidad: por la que se requiere que el
autor haya tenido la posibilidad de conocer que el hecho imputado
es punible, por lo que en el presente caso, debe valorarse que el res
peto por el bien jurídico vida es considerado como eje de nuestro
Estado de Derecho, tal es así que la función primordial del Estado es
tutelar dicho derecho, ante lo cual el Derecho penal interviene en
aplicación de los principios de fragmentariedad y subsidiariedad,
tipificando solamente aquellas conductas antisociales graves que
pongan en peligro o lesionen el bien jurídico vida, lo cual es de co
nocimiento del ciudadano promedio, más aun si el agente tiene edu
cación superior, lo que le permite conocer respecto de la ilicitud del
hecho imputado, no concurriendo ningún error de prohibición o error
de comprensión cultural condicionado, y c) Exigibilidad de compor
tarse de acuerdo a Derecho. Con relación a este elemento, debe en
tenderse que los ciudadanos al encontrarse en tm Estado de Dere
cho, se hallan bajo el ius punendi del Estado, por lo que tienen el
deber de comportarse de acuerdo a las normas impuestas, y se basa
en la exigencia de poder actuar de otro modo, salvaguardando el
bien jurídico vida».
Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N° 3651-2006- LIMA.
abril 2009, p. 209.
CULPABILIDAD; RELACIÓN DIRECTA ENTRE VOLUNTAD

Y CONOCIMIENTO DEL HECHO CON LA CONDUCTA REALI
ZADA
794. «En cuanto al reproche de culpabilidad, debe indicarse que
la culpabilidad es la relación directa que existe entre la voluntad y el
conocimiento del hecho con la conducta realizada, esto significa el
elemento subjetivo del delito y el eslabón que asocia lo material del
acontecimiento típico y antijurídico con la subjetividad del autor de
la conducta».
Ejecutoria Suprema del 19/1/2010, R.N. N° 4091-2009-SANTA. Juez
supremo ponente: Neyra Flores, José Antonio, Gaceta Penal, t. 15,
594
Sección I
Pena Privativa de Libertad
Clases y duración de la pena privativa de libertad
Artículo 29°.“ La pena privativa de libertad puede ser tem
poral o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una
duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años. (*).
Texto Original: «Artículo 29°.- La pena privativa de libertad tendrá
una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco
años».
Modificaciones al texto original
D. L. 25475: «Artículo 29°.- La pena privativa de libertad tendrá una
duración mínima de dos días hasta cadena perpetua» (06-05-
1992).
Ley 26360: «Artículo 29°.- La pena privativa de libertad puede ser
temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una
duración mínima de 2 días y una máxima de 25 años» (29-09-
1994).
Decreto Legislativo 895.- Quinta Disposición Final La pena privativa
de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el
primer caso,' tendrá una duración mínima de 2 días y una
máxima de 35 años (23/5/1998).
(*) Artículo según texto del artículo 1° del Decreto Legislativo 982
publicado el 22 de julio de 2007. La Ley N° 27569, con fecha 2 de
diciembre 2001, mediante su artículo 4, derogó el Decreto
Legislativo 895, sin haber efectuado previsiones legales sobre el
extremo máximo de pena privativa de libertad, presentándose un
cuadro de grave anomalía sobre los extremos de la pena privativa
de libertad. El Tribunal Constitucional en sentencia del 04-01-2003,
Exp. N° 010-2002-AI/TC, advirtió que no existía un plazo máximo
de determinación legal de pena. Dicho Tribunal por Sentencia de
fecha 14-01-2005, Exp, N° 0965-2004-HC/TC, consideró que en lo
595
sucesivo debía interpretarse, como regla general de duración

máxima de. la pena, los 35 años de privación de la libertad
establecidos para la revisión de la cadena perpetua. Posteriormente
el Decreto Legislativo 982 restableció la fórmula de redacción
actual.
Jurisprudencia
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS PENAS: DERECHO

SUBJETIVO DE LOS CIUDADANOS
795. «La garantía material específica del principio de legalidad,
en materia sancionatoria, impide que se pueda atribuir la comisión
de una falta o delito si esta no está previamente determinada en la
ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ella tam
bién no está determinada por la ley. El principio de legalidad se
configura así como un principio, pero también como un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos, ya que protege el
derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en forma
clara e inequívoca en una norma jurídica».
Sentencia de Casación N° 11-2007 LA LIBERTAD, del 14 de febrero
de 2008 (Sala Penal Permanente), fundamento jurídico tercero; Juez
supremo ponente: Ponce de Mier.
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD UNIFICA PENAS DE IN-

TERNAMIENTO, PENITENCIARIA Y RELEGACIÓN CONTEM
PLADAS EN EL ANTERIOR CÓDIGO PENAL.
796. «La actual legislación penal codificada ha eliminado las

penas de internamiento, penitenciaría, relegación y prisión al unifi
carlas en la pena privativa de libertad a que se refiere el Artículo 29
del nuevo Código Penal; que la pena accesoria de inhabilitación así
como la multa debe ser impuesta, para el presente caso, en atención
a lo dispuesto en el artículo 297° del Código acotado».
Ejecutoria Suprema del 10/01/92, II Sala penal, Exp. N° 1285-90-
LIMA. Gómez Mendoza, Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, t. II,
LA PENA CUMPLE UN FIN PREVENTIVO Y NO DEPENDE

DE LAS DEMANDAS SOCIALES O MEDIÁTICAS
797. «La pena debe cumplir un fin eminentemente preventivo dentro
de la sociedad, facilitando la reconciliación normativa del autor con el
596
orden jurídico afianzando el respeto de las normas por parte de los

ciudadanos; es decir que junto a los fines preventivos-generales positi
vos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo especial positivo
con el fin de incidir positivamente en la personalidad del infractor, y
cuando esto no fuera posible debe evitar que la pena desocialice o em
peore la situación del culpable. Todo ello supone entender que la pena
estatal genera efectos sociales positivos en la medida que respeta y se
mantiene dentro de los límites del principio de proporcionalidad. La
pena no puede actuar según las demandas sociales o mediáticas de
punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del
autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reacción estatal contra
el delito -y en especial la determinación judicial de la pena- se funda
sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias y la culpabilidad
del agente; criterios que se deben valorar para medir e individualizar la
pena en el caso concreto».
N°3437-2009-CALLAO, Juez supremo ponente: Barrios Alvarado,
Gaceta penal. Tomo 20, Febrero 2011, Lima, Gaceta jurídica, p. 55,
INCREMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO

PUEDE BASARSE EN DICTAMEN PERICIAL QUE CONCLUYE
QUE EL PROCESADO TIENE PERSONALIDAD SÁDICA .
(Casación)
798. «El Fiscal superior, aun cuando se fijó la pena solicitada en
su acusación, apeló el extremo de la pena, refiriendo que esta debe
ría ser fijada en 35 años de privación de la libertad, toda vez, que en
juicio se vislumbró nueva prueba -pericia psicológica que acreditaba
la personalidad sádico- agresiva del recurrente- La Sala Penal de
Apelaciones aceptó dicha petición e incrementó la pena. Al respec
to, debe precisarse que el estado psicológico del procesado no pue
de ser agravante de la pena a imponerse, toda vez que no se trata
de una cualidad que esté referida a los hechos, como lo exige el
principio de culpabilidad-proporcionalidad, previsto en el artículo
VIII del Título Preliminar del Código penal, esto es, que su cuali
dad personal -deficiencia psicológica-, no puede llevar a agravar
la pena, pues lo contrario implicaría retornar al proscrito Derecho
penal de autor».
Sentencia de Casación N° 132-2012. LA LIBERTAD, del 18 de Junio
de 2013 (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos décimo
primero y décimo segundo. Juez supremo ponente: Pariona Pastrana.
597
DURACIÓN EXCESIVA DEL PROCESO PENAL GENERA

ATENUACIÓN EX- LEGE DE LA PENA
799. «Debe señalarse que el proceso penal ha durado más de
siete años, advirtiéndose la existencia de una tramitación irregular
al momento de conceder el presente recurso de nulidad (retardo de
cinco años) - irregularidad que viene siendo investigada por el órga
no de control de la magistratura-, lo que ha conllevado a la demora
de la emisión de la decisión de la presente instancia para determi
nar la situación jurídica definitiva de la sentenciada, retraso injusti
ficado no imputable a ella, generándose de esa manera una causa
de atenuación ex lege por vulneración del precepto constitucional
(art. 139 numerales 3 y 14 de la Constitución Política en concordan
cia con el art. 8.1 déla Convención Americana sobre de Derechos
Humanos), que contiene el plazo razonable de investigación, con
forme ha sido establecido por el Tribimal Europeo de Derechos Hu
manos en la sentencia recaída en el asunto Eckle del 15 de julio de
1982, donde se señaló que cuando se acredita xm supuesto de dila
ción indebida xma de las formas reparadoras es la atenuación pro
porcionada y excepcional de la pena en función a los daños sufridos
por dxiración excesiva del procedimiento penal».
N°1031-2010-LIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta
penal, Tomo 20, Febrero 2010, Lima, Gaceta jurídica, p. 50.
IMPOSIBILIDAD LEGAL PARA APLICAR PENA DE CADE
NA PERPETUA
800. «En vista que las referidas menores victimadas, luego de ser
violadas sexualmente, al momento de la realización del evento delictivo
tenían 16 años de edad conforme a las pruebas obrantes, sxis edades no
permiten que se imponga al acusado la pena de cadena perpetua, puesto
que esta agravante sólo es aplicable para los casos en los que la víctima
tiene menos de 7 años de edad; debiendo entonces imponerse la pena
lidad aplicable al caso, en estricto respeto del principio de legalidad de
las penas de la que resulte del concurso real de delitos entre el delito de
homicidio calificado y el de violación sexual».
801. «Se descarta concluyentemente la posibilidad de la exis

tencia de un concurso de delitos donde concurran las figuras
598
delictivas de violación sexual y asesinato, debiendo tomarse con re

serva lo manifestado por el encausado cuando afirma que victimaron
a las niñas estrangulándolas, lo cual no se ha acreditado como cau
sa determinante de la muerte de las agraviadas, pues existe el hecho
concreto de la violación sexual a niñas cuyas edades fluctúan entre
los 6 y los 8 años, y esto agregado a la forma cruel, violenta e inhu
mana en que fueron violadas, resulta inevitable la muerte de las re
feridas impúberes a consecuencia de la vejación sexual cometida,
siendo como tal la conducta de los condenados reprimibles con la
máxima severidad que establece la ley».
802. «Que estando a que el artículo 29° del Código Penal, que
fijaba la extensión de la pena privativa de libertad, ha sido abrogado,
en consecuencia a la fecha no se tiene un término máximo de dura
ción de las penas privativas de libertad, salvo cuando las propias
leyes lo señalan; a efectos de graduar la penalidad en delitos como
el que nos corresponde analizar (robo agravado), debe efectuarse en
atención a sus fines preventivos, protectores y resocializadores; para
ello debe compulsarse obligatoriamente los indicadores y circuns
tancias a que se contraen los artículos 45 y 46 del Código Penal y,
sobre todo, aplicando al caso concreto los principios de proporcio
nalidad y racionalidad de la pena».
Ejecutoria Suprema del 19/5/2004, R.N N° 49-2004-LAMBAYEQUE.
PENA TEMPORAL Y PENA DE CADENA PERPETUA

803. «Que si bien es cierto con motivo de la sentencia del Tribu
nal Constitucional del 15 de enero de 2001, recaída en la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo con
tra la legislación sobre seguridad ciudadana, expediente número 5-
2001-AI/TC que declaró inconstitucional el Decreto Legislativo 895,
quedó derogado el artículo 29 del Código Penal, norma que estable
ce los límites mínimo y máximo de la pena privativa de libertad, tal
vacío como es el caso, para el límite superior de los artículos 107 y
108 del Código Penal- en modo alguno impide al órgano jurisdic
cional individualizar la pena conforme a lo dispuesto en los artícu
los 8 del Título Preliminar y 45° y 46° del Código Penal, pues en
principio resulta de aplicación el inciso 8 del artículo 139° de la Cons
599
Artículo 29°- •Fidel Rojas Vargas
titución, a cuyo efecto el juzgador debe respetar el ámbito normati

vo y los principios- y criterios rectores que informan el propio Códi
go Penal: culpabilidad, igualdad y proporcionalidad; que en la me
dida en que nuestra legislación punitiva reconoce tanto la pena pri
vativa de libertad de cadena perpetua, cuya diferenciación es de
rigor mantener por imperativo legal, resulta imprescindible asumir
la para estimar el límite superior de la pena privativa de libertad;
que, siendo así no cabe otra opción hermenéutica que entender que
dicho límite superior de pena es de 35 años, puesto que con motivo
de la modificación del régimen jurídico de la cadena perpetua, a
partir de ese mínimo será revisado obligatoriarnente cada año con
miras a la posible excarcelación del penado, tal como lo dispone el
Decreto Legislativo N° 921, por lo que, como es obvio, en ningún
caso la pena temporal en su límite superior puede ser mayor que la
pena de cadena perpetua. Esta conclusión más allá de la necesaria
intervención del legislador para modular los límites de la pena pri
vativa de libertad, permite respetar razonablemente, al momento de
individualizar la pena, la entidad del injusto de los tipos penales
que forma la parte especial del Código Penal proporcionada a la
gravedad abstracta y genérica de cada infracción, y en su caso, bajo
las directivas fijadas por las normas antes citadas, posibilita el pleno
respeto del principio de interdicción de la arbitrariedad».

INTEMPORALIDAD DE LA CADENA PERPETUA ATENTA

CONTRA LOS FINES CONSTITUCIONALES DE LA PENA
804. «Cabe señalar que el último párrafo del numeral 189 del
Código Penal, modificado por Ley 27472, vigente desde el 5 de ju
nio de 2001, estableció la pena de cadena perpetua, que por su ca
rácter intemporal, niega la posibilidad de que el penado pueda in
corporarse a la sociedad, atentando así contra los fines del régimen
penitenciario que nuestra normatividad prevé en aplicación del prin
cipio fijado en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución políti
ca del Estado».
600
De Lx\s penas -Artículo 29°
REVISIÓN DE LA PENA DE CADENA PERPETUA RACIO

NALIZA DICHA EXTREMA MEDIDA PUNITIVA
805. «La cadena perpetua es incompatible con el principio-de
recho de dignidad humana, puesto que detrás de los fines constitu
cionales de la pena -reeducación, rehabilitación y reincorporación-
también se encuentra necesariamente una concreción del derecho-
principio de dignidad de la persona (artículo 1° de la Constitución)
y, por tanto, este constituye un límite para el legislador penal. Preci
samente, dicho derecho-principio, en su dimensión negativa, impide
que los seres humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea
cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de deter
minadas medidas, pues cada persona, incluso la que delinque, debe
ser considerada como xm fin en sí mismo, por cuanto el hombre es
ima entidad espiritual moral dotada de autonomía. La cadena per
petua, sin posibilidades de revisión, no es conforme con el derecho-
principio de dignidad de la persona humana ni tampoco con los
fines constitucionales de la pena. De ahí que la ejecución de política
de persecución se debe realizar, necesariamente, respetando los prin
cipios y valores constitucionales así como los derechos fundamenta
les de las personas. Precisamente, la superioridad moral y ética de la
democracia constitucional radica en que esta es respetuosa de la vida
y de los demás derechos fundamentales y, en que en su seno las
ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el asesinato.
El Estado de Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes
lo detestan y, con sus actos malsanos pretenden subvertirlo. El Tri
bunal Constitucional no declaró la inconstitucionalidad de la pena
de cadena perpetua, bajo el criterio que todas las objeciones que
suscitaba su establecimiento en el sistema penal podían subsanarse
si se introducía una serie de medidas que revirtieran su carácter
intemporal. La sentencia que se dictó, por ello, fue una de mera
incompatibilidad, en la que únicamente se exhortaba al legislador
para que realice las modificaciones legislativas pertinentes. El Poder
Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo N° 921, cuyo artículo 1° incor
poró la institución de la revisión de la pena de cadena perpetua, al
cumplirse los 35 años de privación de libertad asimismo se dispuso
la incorporación de un capítulo en el código de ejecución penal de
nominado «revisión de la pena de cadena perpetua», que tiene por
finalidad precisar el procedimiento de dicha revisión. Así, el capítu
lo V establece que dicha pena será revisada de oficio o a petición de
601
Artículo 29° A ■Fidel Rojas Vargas
parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de

libertad, para lo cual se someterá al interno a exámenes mentales y
físicos y se formará un cuaderno, corriéndose traslado al Ministerio
Público y a la parte civil. Se precisa además que, en audiencia priva
da se actuarán las pruebas ofrecidas, se examinará al interno y el
órgano jurisdiccional resolverá, atendiendo a la concurrencia de fac
tores positivos en la evolución del interno, a efectos de establecer si
se han cumplido los fines del tratamiento penitenciario. El Tribunal
Constitucional considera que el régimen jurídico de la cadena per
petua establecido en el Decreto Legislativo 921 ha salvado las obje
ciones de inconstitucionalidad, y por ello cumple lo dispuesto en la
STC 0010-2002-AI/TC, y constata que el legislador ha introducido
diversos mecanismos para hacer que una pena, prima facie, sin lími
tes temporales, como la cadena perpetua, sea susceptible de devenir
en temporalmente limitada a través del referido procedimiento de
revisión».
Expediente N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 15, 17, 20 y 21.
Constitucionalidad del régimen legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia
de impacto, año 2, N° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia,
Editora Normas Legales, Lima, 2007, p. 47.
Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal

Artículo 29°-A.- La pena de vigilancia electrónica personal
se cumplirá de la siguiente forma:
1. La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que
señale el condenado, a partir del cual se determinará
su radio de acción, itinerario de desplazamiento y trán
sito.
2. El condenado estará sujeto a vigilancia electrónica per
sonal para cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas
de conducta que prevé la ley, así como todas aquellas
reglas que considere necesarias a fin de asegurar la
idoneidad del mecanismo de control.
3. El cómputo de la aplicación de la vigilancia electróni
ca personal será a razón de un día de privación de
libertad por xm día de vigilancia electrónica.
602
De las penas ■Artículo 29 °-A
4. El condenado que no haya sido anteriormente sujeto

de sentencia condenatoria por delito doloso podrá ac
ceder a la pena de vigilancia electrónica personal.
Se dará prioridad a:
a) Los mayores de 65 años.
b) Los que sufren de enfermedad grave, acreditada
con pericia médico legal.
c) Los que adolezcan de discapacidad física perma
nente que afecte sensiblemente su capacidad de des
plazamiento.
d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre
del proceso de gestación. Igual tratamiento tendrán
durante los doce meses siguientes a la fecha de
nacimiento.
e) La madre que sea cabeza de familia con hijo me
nor o con hijo o cónyuge que sufra de discapacidad
permanente siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado. En ausencia de ella, el padre que se en
cuentre en las mismas circunstancias tendrá el mis
mo tratamiento.
5. El condenado deberá previamente acreditar las condi
ciones de su vida personal, laboral, familiar o social
con un informe social y psicológico (*).
(*) Artículo incorporado por el artículo 4° de la Ley N° 29499 (19/1/
2010). La ley señala que esta norma entrará en vigencia en forma
progresiva, conforme lo dispuesto por su Primera Disposición Final.
603
Sección II
Penas restrictivas de libertad
Pena restrictiva de libertad

Artículo 30°.- La pena restrictiva de libertad es la expul
sión del país, tratándose de extranjeros. Se aplica después
de cumplida la pena privativa de libertad (*).
Fórmula legal original del Artículo 30°
Las penas restrictivas de libertad son:
1. La expatriación, tratándose de nacionales; y
2. La expulsión del país, tratándose de extranjeros.
Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de
libertad. La primera tiene una duración máxima de diez años.
(*) Artículo modificado por el Artículo 1° de la Ley 29460, del 27
de noviembre de 2009. Según la Disposición Complementaria
Única de la Ley 29460, cualquier referencia que se realice al
término «expatriación» en la legislación vigente se tendrá por
no puesta.
604
Sección III
Penas limitativas de derechos
Clases de penas limitativas

Artículo 31°.“ Las penas limitativas de derechos son:
1. Prestación de servicios a la comunidad;
2. Limitación de días libres; e
3. Inhabilitación.
Modalidades de aplicación: autónomaSj sustitutivas o
alternativas
Artículo 32°.“ Las penas limitativas de derechos previstas
en los dos primeros incisos del Artículo 31° se aplican como
autónomas cuando están específicamente señaladas para
cada delito y también como sustitutivas o alternativas de la
pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a
criterio del Juez no sea superior a cuatro años(*).
Texto Original: Artículo 32°.- Las penas limitativas de derechos
previstas.
En los dos primeros incisos del Artículo 31°, se aplican como
autónomas cuando están específicamente señaladas para cada
delito, y, también, como sustitutivas de la pena privativa de
libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del Juez no
sea superior a tres años.
(*) Texto vigente conforme al Artículo Único de la Ley N° 27186, del 20
de octubre de 1999.
605
Arts. 33'’-34 O ■Fidel Rojas Vargas
Duración de las penas limitativas de derechos que

sustituyen penas privativas de libertad
Artículo 33°.- La duración de las penas de prestación de
servicios a la comunidad y limitativa de días libres se fijará,
cuando se apliquen como sustitutivas de la pena privativa
de libertad, de acuerdo con las equivalencias establecidas
en el Artículo 52°.
Pena de prestación de servicios a la comunidad
Artículo 34°.-
34.1. La pena de prestación de servicios a la comunidad
obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades
asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras insti
tuciones similares u obras, siempre que sean públicos.
34.2. La pena de prestación de servicios a la comunidad
también puede ejecutarse en instituciones privadas con fi
nes asistenciales o sociales.
34.3. Los servicios son asignados, en lo posible, conforme a
las aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en joma
das de diez horas semanales, entre los días sábados, do
mingos o feriados, de modo que no perjudiquen la jornada
normal de su trabajo habitual.
34.4. El condenado puede ser autorizado para prestar es
tos servicios en los días útiles semanales, computándose la
jomada correspondiente.
34.5. Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y
seis jornadas de servicios semanales, salvo disposición dis
tinta de la ley.
34.6. La ley y las disposiciones reglamentarias correspondien
tes establecerán los procedimientos para asignar los lugares
y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios (*).
Texto original: Artículo 34“.- La pena de prestación de servicios a
la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en
entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras
instituciones similares u obras públicas.
606
De las penas ■Artículo 35°
Los servicios serán asignados, en lo posible, conforme a las

aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez
horas semanales, entre los días sábados y domingos, de modo
que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual.
El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios
en los días útiles semanales, computándosele la jornada
correspondiente.
Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis
jornadas de servicios semanales.
La ley establecerá los procedimientos para asignar los lugares
y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios.
(*) Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Legislativo N°1191 (publicado el
22-8-2015)
Pena de limitación de días libres

Artículo 35°.-
35.1. La limitación de días libres consiste en la obligación
de permanecer los días sábados, domingos y feriados, has
ta por un máximo de diez horas semanales, a disposición
de una institución pública para participar en programas
educativos, sicológicos, de formación laboral o culturales.
35.2. La pena de limitación de días libres también puede
ejecutarse en instituciones privadas con fines asistenciales
o sociales.
35.3. Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y
seis jomadas de limitación semanales, salvo disposición dis
tinta de la ley.
35.4. Durante este tiempo el condenado recibe orientacio
nes y realiza actividades adecuadas e idóneas para su re
habilitación y formación.
35.5. La ley y las disposiciones reglamentarias correspon
dientes, establecen los procedimientos de supervisión y cum
plimiento de la pena de limitación de días libres.
Texto original:
La limitación de días libres consiste en la obligación de
permanecer ios días sábados, domingos y feriados, por un
607
Artículo 36“- -Fidel Rojas Vargas
mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por

cada fin de semana, en un establecimiento organizado con
fines educativos y sin las características de un centro carcelario.
Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis
jornadas de limitación semanales.
Durante este tiempo el condenado recibirá orientaciones
tendientes a su rehabilitación.
La ley establecerá los procedimientos de supervisión y
cumplimiento de la pena.
(*). Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria
Modificatoria del Decreto Legislativo N°1191 (publicado el 22-8-2015)
Efectos de la pena de inhabilitación

Artículo 36°.- La inhabilitación producirá, según disponga
la sentencia:
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía
el condenado, aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sen
tencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por in
termedio de tercero profesión, comercio, arte o indus
tria, que deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tu
tela o cúratela; (*)
6. Suspensión o cancelación de la autorización para por
tar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad defi
nitiva para obtener licencia o certificación de autori
dad competente para portar arma o hacer uso de ar
mas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por
delito doloso con pena privativa de libertad superior a
cuatro (4) años; medida que debe ser impuesta en for
ma obligatoria en la sentencia (**);
7. Suspensión o cancelación de la autorización para con
ducir cualquier tipo de vehículo o incapacidad para
obtenerla por igual tiempo que la pena principal (***); o
608
8. Privación de grados militares o policiales, títulos hono

ríficos u otras distinciones que correspondan al cargo,
profesión u oficio del que se hubiese servido el agente
para cometer el delito.
9. Incapacidad definitiva de las personas condenadas con
sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de
terrorismo tipificados en el Decreto Ley 25475, por el
delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2
del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de
los delitos de violación de la libertad sexual tipiftcados
en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del
Código Penal o por los delitos de tráfico üícito de dro
gas para ingresar o reingresar al servicio docente o
administrativo en instituciones de educación básica o
superior, pública o privada, en el Ministerio de Educa
ción o en sus organismos públicos o descentralizados
o, en general, en todo órgano dedicado a la educa
ción, capacitación, formación, resocialización o reha
bilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en
la sentencia como pena principal. (****)
10. Privación del derecho a residir en determinados luga
res o acudir a ellos (****)
11. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víc
tima, sus familiares u otras personas que determine el
Juez, o (****)
12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar esta
blecimientos penitenciarios. (****)
13. Incapacidad definitiva o temporal para la tenencia de
animales ('
Texto Original: Artículo 36°.- La inhabilitación producirá, según
disponga la sentencia;
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el
condenado, aunque provenga de elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
609
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de

tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben
especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
cúratela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer
uso de armas de fuego;
7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir
cualquier tipo de vehículo; o
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u
otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio
del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.
(*) En el artículo 4° de la Ley 29194, del 25 de enero de 2008, se han
regulado las medidas complementarias sobre suspensión y perdida
de la patria potestad aplicables para los delitos contemplados en
los artículos 173°, 173°-A, 176°-A, 181° Y 181°-A del Código Penal.
(** ) Párrafo del artículo 36° -modificado por el Artículo 2° de la Ley N°
29106 del 18 de octubre de 2007.
(** *) Párrafo del artículo 36° modificado por el Artículo 1° de la Ley N°
29439 del 19/11/2009.
(** **) Numerales incorporados por el artículo 1 de la Ley N° 30076 del 19/8/2013.
(*****)Numeral incorporado por la Ira DCM de la Ley N° 30407 del 08/1/2016.
Sumario: a) Inhabilitación: concepto, precisiones, b) Inhabilitación especial
posterior a la condena, c) Jurisprudencia vinculante.
Jurisprudencia
a) Inhabilitación: concepto, precisiones

CONCEPTO Y FINALIDAD
806. «La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión
o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesio
nales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a quien ha
infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión,
comercio, industria o relación familiar; o a quien se ha prevalido de su
posición de poder o de dominio para delinquir (en este sentido, el Acuer
do Plenario 2-2008-CJ-116, del 18 de julio de 2008). Según su importan
cia o rango interno, la pena de inhabilitación puede ser principal o acce
soria. La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su
conminación para un tipo delictivo concreto de la parte especial del Có
digo Penal o de leyes penales complementarias. Sin embargo, en algunos
casos, el Código Penal utiliza una técnica legislativa donde se alude a la
pena de inhabilitación principal y a su duración específica al final de un
610
capítulo o título. EUo ocurre en el artículo 426° -delitos cometidos por

funcionarios púbUcos- el cual es apUcable, por su ubicación sistemática,
al tipo penal previsto en el artículo 381»,
Ejecutoria Suprema del 4/5/2010, Exp. N° 07-2007-LIMA. Juez
supremo ponente: Prado Saldarriaga, Gaceta penal y procesal penal, t.
11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 417.
INHABILITACIÓN A CHOFER PROFESIONAL
807. «Teniendo el encausado la condición de chofer profesio
nal, y estando a que el hecho punible constituye una violación de
los deberes de dicha profesión, conforme al Artículo 39 del Código
Penal, es del caso imponer la accesoria de inhabilitación a que se
refiere el inciso 7 del Artículo 36 del Código acotado».
Ejecutoria Suprema del 23/10/95, Exp. N° 3205-94-B. ICA. Rojjasi
Lima, 1997, p. 147.
808. «Que en los casos de delitos en agravio del Estado, debe

aplicarse la pena accesoria de inhabilitación».
Ejecutoria Suprema del 07/01/97, (Consulta) Exp. N° 4303-96-B-
HUAURA. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte
Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 143.
809. «No es de aplicación al presente caso lo normado en el inciso 8
del Artículo 36 del Código Penal, por cuanto si bien los acusados al mo
mento de los hechos se arrogaron la calidad de médico y pediatra respec
tivamente, los mismos carecían de los respectivos títulos profesionales».
Ejecutoria Suprema del 02/09/97, Sala penal, Exp. N° 6428-96-CONO
NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta
SI EL AGENTE CARECE DE LICENCIA DE CONDUCIR NO

PUEDE APLICARSE LA INHABILITACIÓN CONTEMPLADA EN
LOS NUMERALES 5 Y 6 DEL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO PENAL
810. «Si bien el delito cometido por el referido acusado se ha
originado a consecuencia de la inobservancia de reglas técnicas de
una ocupación, por lo que debe inhabilitarse conforme a lo dispues
to por los incisos 4, 6 y 7 del Artículo 36 del Código Penal, también
lo es que dicha sanción procede cuando se cuenta con la correspon
diente licencia de conducir, no dándose esta circunstancia, confor
me ha sido probado, mal puede imponerse dicha sanción, pues la
misma no surtirá efecto algtmo al no existir registro al respecto».
611

NO ES POSIBLE APLICAR DOBLE SANCIÓN DE INHABILI

TACIÓN
811. «Que con respecto a la inhabilitación, es de observarse que
en autos obra el récord de conductor del encausado, de donde se
desprende que éste fue sancionado con inhabilitación impuesta por
la Policía Nacional, por lo que no sería pasible de volvérsele aplicar
dicha sanción».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para reos libres

de la Corte Superior de Lima del 29 de mayo de 1998, Exp. N° 8783-
93. Baca Cabrera [ Rojas Vargas [ Neira Huamán, Jurisprudencia
penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 813.
INHABILITACIÓN Y REPARACIÓN CIVIL TOMA EN CUEN

TA TAMBIÉN LA INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA PRO
DUCCIÓN DEL RESULTADO
812. «En relación a la inhabilitación y reparación civil es necesa
rio establecerlas teniendo en cuenta las circunstancias personales del
procesado y de la intervención de la víctima en la producción del
resultado, debiendo considerarse tanto el interés de quienes se han
visto perjúdicados con el resultado dañoso, así como el hecho de que
el vehículo sea una herramienta de trabajo; fundamentos por los cua
les, reformando la sentencia, disminuyeron el extremo de la pena de
inhabilitación a 1 año para conducir vehículos motorizados».
Ejecutoria Superior de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior

de Justicia de Arequipa del 26 de junio de 1998, Exp. N® 239-98.
Armaza Galdos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión judicial.
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p^ 103.
813. «La reserva de fallo condenatorio resulta aplicable sólo cuan

do la pena conminada a imponerse no supere los dos años de inhabi
litación: por consiguiente, si la pena conminada de inhabilitación,
principal y conjunta, tiene tm máximo de duración de tres años, la
aplicación de la reserva del fallo condenatorio es improcedente».
612
-De LAS PENAS -Artículo 36°
INHABILITACIÓN POLÍTICA
814. «Ser pasible de la inhabilitación no implica, necesariamente,
que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus funcio
nes, sino que los delitos de función y la infracción constitucional que
son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber
ocupado el cargo público. La inhabilitación política despliega sus efec
tos sobre los derechos políticos, que son aquellos mediante los cuales los
ciudadanos participan en la formación y dirección de las actividades
del Estado; son por tanto derechos que permiten a los ciudadanos par
ticipar en la vida política y pública (...). La inhabilitación incide en
estos derechos en dos ámbitos: material y temporal. En el aspecto sus
tantivo, los efectos de la inhabilitación impiden al funcionario público
sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido) y el dere
cho a fundar, organizar, pertenecer o representar a una organización o
partido político, movimiento o alianza. Dentro del ámbito temporal, el
Congreso de la República puede inhabilitar al funcionario público has
ta por diez años (artículo 100° de la Constitución), lo cual implica que
el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los límites que establece la
Constitución y el Reglamento del Congreso para definir el tiempo du
rante el cual el funcionario quedará inhabilitado para ejercer sus dere
chos políticos».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de febrero de 2005,
Exp. N° 3760-2004-Fundamentos vinculantes 10, 20 y 21.
b) Inhabilitación especial posterior a la condena

815. «El tipo penal aplicable, como se ha señalado en la senten
cia recurrida, es el estipulado en el artículo 5° del Decreto Ley 25475;
que, en dicha sentencia se ha impuesto la pena de inhabilitación
absoluta durante el tiempo de la condena; sin embargo, el citado
numeral, primero, consagra un régimen propio de la indicada pena
de inhabilitación, pues se trata de .una pena principal, pero fija su
período de duración bajo un modelo distinto al establecido en el
artículo 38° del Código Penal, el mismo que debe regir luego de la
pena privativa de libertad -única forma de entender la expresión
cuando la norma específica señala luego de mencionar la pena pri
vativa de libertad,... e inhabilitación posterior por el término que
establezca la sentencia» y, segundo, el Juez con arreglo al artículo
36 del Código Penal debe determinar los derechos que son objeto de
inhabilitación».
613
Ejecutoria Suprema del 1/12/2004, R.N N° 3044-2004-LIMA.

c) Jurisprudencia vinculante
PRECISIONES CONCEPTUALES Y CONTENIDO

816. «La pena de inhabilitación consiste en la privación, sus
pensión o incapacitación de uno o más derechos políticos económi
cos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se san
ciona a quien ha infraccionado im deber especial propio de su car
go, función, profesión comercio, industria o relación familiar; o a
quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para
delinquir. El artículo 36° del Código Penal señala taxativamente los
derechos que pueden ser objeto de la pena de inhabilitación. Com
prende hasta ocho ámbitos precisos y corresponde a los tipos
delictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso del artículo 39° del
Código Penal será el órgano jurisdiccional el que defina los derechos
objeto de afectación punitiva, pero siempre dentro del catálogo esta
blecido por el citado artículo 36°. En la relación de derechos afecta
dos, algunos tienen un carácter genérico y otros, en cambio, requie
ren de una precisión judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo 36
del CP, por ejemplo, demandan del juez que, motivadamente, iden
tifique los derechos comprendidos por la inhabilitación. A este efec
to es de tener en cuenta desde una perspectiva preventivo- especial,
que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los cuales el
sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el
delito. En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inha
bilitación ha de estar claramente relacionado con el delito cometido
por el penado. Por tal razón, la motivación exigida debe abarcar,
entre otras cuestiones, la conexión que se da entre el delito cometido
y el ejercicio dél derecho afectado mediante dicha pena».
Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las salas
penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la
República) del 18 de julio de 2008, fundamentos 6 y 8.
LA PRIVACIÓN DE CARGO O FUNCIÓN

817. «En cuanto a la privación de la función, cargo o comisión
que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular,
como la norma alude a una relación de derecho público e indica
«privación», es de entender que el penado pierde el cargo, no sólo
614
SU ejercicio -privación de la titularidad-. Se trata por tanto de una

privación definitiva -no es una pena perpetua sino instantánea a
pesar de que sus efectos sean de carácter permanente, como aclara
lacobo López Sarja de Quíroga-, Sólo en la suspensión se impide el
ejercicio de un derecho o actividad, de forma tal que se recupera
tras cumplir la pena. En este caso la pena surte el efecto de privar
de los derechos desde que la condena queda firme, por lo que en
este caso ia inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo
público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia,
armque fuere con posterioridad al delito».

República) del 18 de julio de 2008, fundamento 10. C.
CANCELACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN PARA PORTAR O

HACER USO DE ARMA
818. «Taxativamente, de conformidad con el inciso 6) del artícu
lo 36° del Código Penal, modificado por Ley N° 29106, la cancelación
de la autorización para portar o hacer uso de arma de fuego es per
petua, y siempre y cuando la pena que conlleve el delito cometido es
doloso y merezca pena privativa de libertad superior a cuatro años».
República) del 18 de julio de 2008, fundamento 10.
PRIVACIÓN DE TÍTULOS HONORÍFICOS
819. «El inciso 8 del artículo 36° del Código Penal importa una
privación definitiva de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez ter
minada la condena el penado podrá obtener los mismos u otros dis
tintos -no los recupera, sino que por una acción ulterior podrá ser
acreedor a títulos honoríficos, claramente diferenciados del anterior,
definitivamente perdido-».
República) del 18 de julio de 2008, fundamento 10. B.
Inhabilitación principal o accesoria

Artículo 37°,- La pena de inhabilitación puede ser impues
ta como principal o accesoria.
615
Jurisprudencia
820. «Tratándose del delito de abuso de autoridad, la pena de
inhabilitación debe imponerse como accesoria, de conformidad a lo
establecido por el artículo 39 del Código Penal, la que debe exten
derse por el plazo de la pena principal».

DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 215.
821. «La pena de inhabilitación solamente podrá extenderse por

igual tiempo que la pena principal cuando expresamente esté con
templada en la ley como pena accesoria, no presentándose dicho
supuesto en el presente caso dado que la pena de inhabilitación en
los delitos por tráficos ilícitos de drogas tiene la calidad de principal,
debiendo procederse de acuerdo con el artículo 38 del Código Pe
nal. Por estas razones declararon no haber nulidad en la sentencia
recurrida, en el extremo que condena; declararon haber nulidad en
la propia sentencia en el extremo que fija en 200 nuevos soles el
monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el sen
tenciado a favor del Estado e impuso la pena accesoria de inhabili
tación por el término de la condena; reformándola en estos extre
mos: fijaron en 600 nuevos soles el monto de reparación civil e im
pusieron la pena de inhabilitación por el término de 5 años».
NATURALEZA PRINCIPAL Y ACCESORIA DE LA INHABI

LITACIÓN
822. «La pena de inhabilitación, según su importancia o rango
interno, puede ser principal o accesoria. La inhabiUtación cuando es
principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna
otra pena, esto es de manera autónoma aunque puede ser aplicada
conjuntamente con una pena privativa de libertad o multa. En cam
bio la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente
se aplica acompañando a una pena principal, generalmente privativa
de libertad, es pues, complementaria y castiga una acción que consti
tuye violación de los deberes especiales que impone un cargo, profe
sión, oficio o derechos -se basa en la incompetencia y el abuso de
616
De las penas ■Artículo 37"
función (artículo 39 y 40 del CP). La autonomía de la inhabilitación

principal está en función a su conminación en un tipo delictivo con
creto de la parte especial del Código Penal o de leyes especiales com
plementarias. Por ello aun cuando en algunos tipos legales, como los
contemplados en los artículos 177°,181-B y 399 del Código Penal, se
indique que la inhabilitación conminada es accesoria, por su propia
ubicación sistemática y legal debe entenderse que es principal».
Acuerdo plenario de la Corte Suprema de la República N° 2-2008-
CJ-116 del 18 de julio de 2008, fundamento 1.
EJECUCIÓN DE LA PENA DE INHABILITACIÓN CUANDO
SE INTERPONE RECURSO IMPUGNATORIO SEGÚN EL NUEVO
Y ANTIGUO PROCESAL PENAL
823. «El Acuerdo Plenario N° 2-2008-CJ-116 del 18 de julio de 2008,
fijó los alcances jurídicos de la pena de inhabilitación. En tal sentido
definió sus referentes legislativos, su contenido, duración y cómputo,
así como las exigencias procesales para su imposición y los mecanismos
de su debida ejecución. Un problema no abordado con la extensión y
profundidad debida en dicho acuerdo, es el referido a la relación entre
la sentencia de instancia y el recurso impugnatorio, esto es, si el inicio
de la ejecución de la pena de inhabilitación tiene lugar inmediatamente
-aunque de modo provisorio- o si es de esperar que la sentencia recu
rrida adquiera firmeza. Este conflicto interpretativo derivado es rele
vante, sobre todo si se tiene en cuenta la actual vigencia paralela de dos
Códigos que regulan el desarrollo del proceso penal en el país y que
delinean sus propios modelos y reglas de ejecución de sentencias con
denatorias, así como la eficacia de los recursos impugnatorios que se
interpongan contra ellas (...). El tema en discusión es si la ejecución de
la pena de inhabilitación requiere como presupuesto la firmeza del fa
llo que la imponga o su inscripción en el Registro Judicial. (...). En con
clusión, los alcances de la pena de inhabilitación respecto del Acuerdo
Plenario N° 2-2008-CJ-116 del 18 de julio de 2008, funcionan plena
mente en aquellos distritos judiciales en los que se dictó la referida
pena con arreglo al Nuevo Código Procesal Penal, en especial los fun
damentos jurídicos 9 y 11. Esta pena se ejecuta una vez que la sen
tencia condenatoria que la impuso adquirió firmeza. Por ende el pla
zo de ejecución se inicia desde esa fecha, no antes. Distinto es el caso
de la pena de inhabilitación impuesta bajo el régimen procesal del
antiguo Código de Procedimientos Penales, pues la impugnación que
se interpone contra eUa no tiene efecto suspensivo. Así las cosas, con
617
cedido el recurso impugnatorio, se remitirán las copias pertinentes al

Juez de Ejecución -Juez penal según el ACPPP y la Ley Orgánica del
Poder Judicial- para que se inicie el procedimiento provisional de eje
cución, según las reglas sancionadas en los fundamentos jurídicos 15
al 16. Por otro lado, en aplicación supletoria del artículo 380° del Có
digo Procesal Civil, si la sentencia es anulada o revocada se declarará
la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. El Juez
penal, en este caso, precisará las actuaciones que queden sin efecto
atendiendo a lo resuelto por el superior».
Acuerdo plenario N° 10-2009-CJ (Pleno Jurisdiccional penal de las
salas permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República)
del 13 de noviembre de 2009, fimdamentos 6, 7 y 9.
inhabilitación principal: duración

Artículo 38°.- La inhabilitación principal se extiende de seis
meses a diez años, salvo los presupuestos de incapacidad
definitiva a los que se refieren los numerales 6, 7 y 9 del
artículo 36 del Código penal (.)
Texto original: Artículo 38. La inhabilitación principal se extiende
de seis meses a cinco años.
Modificaciones al texto original
Ley N° 29106: Art.2
Art. 38. La inhabilitación principal se extiende de seis (6) meses
a cinco (5) años, salvo en los casos a los que se refiere el
segundo párrafo del numeral 6) del artículo 36°, en la que es
definitiva (18-10-2007)
Ley N° 29988: lera Disposición Complementaria.
Art. 38. La inhabilitación principal se extiende de seis meses
a cinco años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo
párrafo del inciso 6) y el inciso 9) del artículo 36°, en los cuales
es definitiva (18-1-2013)
(*) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 30076 publicada el
19/8 2013.
Jurisprudencia vinculante
DURACIÓN Y CÓMPUTO DE LA PENA CONJUNTA DE IN
HABILITACIÓN
824. «El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta
como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas princi-
618
pales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda

firme. Por tanto no es de aceptar que el cómputo de la inhabilita
ción principal recién se inicia una vez cumplida la pena privativa
de libertad, pues de ser así aquella alternativa en la vida del conde
nado tendría la inadmisible consecuencia de alterar los cómputos
correspondientes al fallo. Es más, si la inhabilitación recién
comenzase después de cumplida la pena privativa de libertad, sería
del caso que un penado podría votar en prisión, y aún ejercer un
cargo público, aunque con las incomodidades propias de su estado.
Pero al margen de estos argumentos está la regla sobre el cómputo
de la prisión preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese
durante el tiempo en que el condenado está privado de su libertad,
no tendría sentido esa previsión. En caso de la pena de inhabilita
ción accesoria, esta se extiende por igual tiempo que la pena princi
pal. Luego, el artículo 39° del Código Penal debe interpretarse
sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de
inhabilitación principal en el artículo 38° de ese cuerpo de leyes. En
consecuencia, la inhabilitación accesoria puede ser superior a cinco
años».
Acuerdo plenario N° 2-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional penal de
las salas permanente y transitoria de la Corte Suprema de la
República) del 18 de julio de 2008, ftmdamento 9.
ROLES FISCAL Y JUDICIAL ANTE LA PENA DE INHABILI

TACIÓN
825. «Por lo general, tratándose de la pena de inhabilitación
principal el tipo delictivo especifica los derechos objeto de privación,
suspensión, o incapacitación, esto es, hace una mención expresa a
los respectivos incisos del artículo 36° del Código Penal. Solo excep
cionalmente el tipo legal no precisa el derecho objeto de inhabilita
ción: artículos 170° del CP y 5° del Decreto Ley N° 25475. En todos
estos casos rige el mismo principio del literal anterior: la omisión del
Fiscal en citar el derecho afectado no es relevante, pues la propia ley
establece, directa o indirectamente, el derecho objeto de restricción,
y esa consecuencia jurídica no es ajena al conocimiento del imputa
do y su defensa ni a la posibilidad de contradicción. En consecuen
cia, la fijación específica del derecho objeto de privación, incapaci
tación o suspensión, ante un error de la Fiscalía, no es óbice para
que el Tribunal aplique rigurosamente la ley».
619

República) del 18 de julio de 2008, fundamento 13.D.
CUANDO EL TIPO PENAL ESPECIAL NO FIJA LA DURA

CIÓN DE LA PENA DE INHABILITACIÓN PRINCIPAL
826. «El artículo 46°, primer párrafo, del Código Penal, con es
tricto apego a la garantía penal de legalidad, establece que la pena se
debe determinar dentro de los límites fijados por la ley. En el caso de
la pena de inhabilitación principal el tiempo de duración está fijado,
específicamente, en el tipo legal respectivo. No obstante, son varios
los tipos legales establecidos en el Código Penal que no fijan
específicamente el tiempo de duración de la pena conminada de in
habilitación. En estos casos se deberá recurrir a lo establecido en el
artículo 38° del citado Código. Así ocurre, por ejemplo, en los casos
de los artículos 111° segundo y último párrafo, 117°, 121°-A, 124° se
gundo párrafo, 122°-A, 124°, 153-A, 155°, 157°, 169, 170°, 177°, 181°-
A, 181°-B, 183-A, 200° cuarto párrafo, 222°, 223°, 237°, 243°, 243°-C,
247° in fine, 259°, 260°, 274°, 296, 296-A, 297°, 300°, 303°, 303-b, 316°,
1 y 2, in fine, 318°, 318-A penúltimo párrafo, 320°, 323°, in fine, 324°,
376°-A, 393°, 394°, 395°, 396°, 398°, 399°, 400°, 401°, 409-B y 450-A.
En otras ocasiones el Código Penal acude a una técnica legislativa
donde se alude a la pena de inhabilitación y a su duración al final de
un Capítulo o Título, por. ejemplo, los artículos 353° -delitos contra
los poderes del Estado y el Orden Constitucional-, 360° -delitos con
tra la Voluntad popular-, 426° -delitos cometidos por fxmcionarios
públicos y delitos contra la Administración de Justicia-, 432° -delitos
de falsificación de documentos-, y 436° -delitos de falsificación de
sellos, timbres y marcas oficiales. En la legislación penal complemen
taria, existen tipos legales con esa misma característica en la Ley N°
28008 -delitos aduaneros-, artículo 10°, b) y c); y en el Decreto Ley N°
25475 -delitos de terrorismo-, artículos 5° y 6°-A. En todos los su
puestos mencionados, como necesariamente el Código Penal fija el
tiempo de duración de la pena de inhabilitación -en el propio tipo
delictivo o en los artículos 38° y 39°- la omisión de su especificación
no es relevante desde el principio acusatorio ni desde la garantía de
defensa, en su faz negativa de proscripción de la indefensión».
República) del 18 de julio de 2008, fundamento 13.B.
620
(*) Texto según el Artículo 2° de ia Ley N° 29106 del 18 de octubre de

2007.
Inhabilitación accesoria: aplicaciones y duración

Artículo 39°.“ La inhabilitación se impondrá como pena
accesoria cuando el hecho punible cometido por el conde
nado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profe
sión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la
función pública, comercio, industria, patria potestad, tute
la, cúratela, o actividad regulada por ley. Se extiende por
igual tiempo que la pena principal.
Sumario: a) Precisiones, h) La inhabilitación accesoria en los delitos en

general, c) La inhabilitación en los delitos de función.
a) Precisiones
LA PENA DE INHABILITACIÓN: CONCEPTO, VINCULA
CIÓN DE LA INHABILITACIÓN CON EL DELITO COMETIDO:
PRECISIONES SOBRE LOS EFECTOS POSTCONDENA DE LAS
INHABILITACIONES
827. «El tópico de la inhabilitación ha sido materia de debate
jurisprudencial, por lo que, en pos de una línea de coherencia, re
sulta necesario remitirse a los siguientes postulados esenciales: La
pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o inca
pacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesio
nales o civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a
quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, fun
ción, profesión comercio, industria o relación familiar, o, a quien
se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delin
quir. (...) El derecho comprendido por la inhabilitación ha de estar
claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por
tal razón la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestio
nes, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio del
derecho afectado mediante dicha pena. La cancelación de la auto
rización para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua,
siempre y cuando la pena que conlleva el delito cometido fuera
dolosa y mereciera pena privativa de libertad superior a cuatro
años. El inciso 8) del artículo 36 importa una privación definitiva
de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez terminada la conde
621
na, el penado podrá obtener los mismos u otros distintos -no los
recupera- sino que ulteriormente podrá ser acreedor a títulos ho
noríficos, claramente diferenciados del anterior, definitivamente
perdidos. Respecto del inciso 1 del artículo 36, como la norma alu
de a una relación de derecho público e indica privación de la fun
ción, cargo o comisión, es de entender que el penado pierde el car
go, no solo su ejercicio -privación de titularidad. Se trata, por tan
to, de una privación definitiva; no es una pena perpetua sino ins
tantánea, a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente.
Solo en la suspensión se impide el ejercicio de un derecho o activi
dad, de forma que aquel se recupera tras cumplir la pena. En este
caso, la pena surte el efecto de privar de los derechos desde que la
condena queda firme, por lo que en este caso, la inhabilitación
importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya
adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con poste
rioridad al delito».
Ejecutoria suprema vinculante del 16/10/2012 (Sala Penal
Permanente), R.N. N° 3544-2011-AYACUCHO, Juez supremo
ponente: Salas Arenas, Gaceta penal. Tomo 61, Julio de 2014, Lima,
Gaceta jurídica, pp. 123-124.
b) La inhabilitación accesoria en los delitos en general
828. «Conforme lo establece el Artículo 419 del Código Civil,

por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, sin embargo, la
conducta del acusado demuestra desobediencia a la ley y violación
de im deber inherente a la patria potestad, que merece sanción ac
cesoria contemplada en el artículo 39 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 01/09/93. Exp. N° 1757-93 LIMA. Rojjasi
Lima, 1997, p. 181.
DURACIÓN DE LA INHABILITACIÓN ACCESORIA MAL
FIJADA
829. «La pena accesoria de inhabilitación debe extenderse por
el plazo de la pena principal; al haber fijado el Colegiado un térmi
no menor, es del caso modificar dicho extremo».
Ejecutoria Suprema del 26/07/97. Sala Penal, Exp. N° 3753-96-
HUAURA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 220.
622
PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

830. «El infringir deberes especiales vinculados a la condición de
padre del procesado, quien atentó contra la libertad sexual de sus hijas,
determina que le sea aplicable, conforme a lo dispuesto en el inciso 5
del artículo 36 del Código Penal, la inhabilitación accesoria de incapa
cidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela».
Ejecutoria Suprema del 22/1/93, Exp. N° 1928-92-A-LIMA. Prado
Lima, 1999, p. 193.
PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MÉDICA

831, «Cabe aplicar una inhabilitación accesoria, esto es de igual
término de duración que la pena principal, consistente en la prohi
bición del ejercicio de la profesión médica si el acusado abusó de su
condición especial para practicar un aborto».
Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia,
Palestra, Lima, 1999, p, 198.
832. «De la revisión del proceso y análisis de la prueba actuada

se ha establecido la comisión del delito como la responsabilidad de los
encausados, por lo que la sanción penal impuesta corresponde al gra
do de responsabilidad; que, sin embargo, la reparación civü fijada por
el Colegiado no guarda armonía con los daños ocasionados por el
delito, por lo que es del caso elevarla prudencialmente; que, asimismo
tratándose de un delito cometido en ejercicio de un cargo o profesión,
la inhabilitación como pena accesoria debe extenderse por el tiempo
de la condena conforme lo establece el artículo 39° del Código Penal».
Vargas, Fidel, jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002,
p. 426.
c) La inhabilitación en los delitos de función

833. «En los delitos contra la Administración Pública tipificados en
los capítulos segundo y tercero del título décimo octavo del Código Pe
nal, debe aplicarse siempre una pena de inhabilitación a sus autores».
Ejecutoria Suprema del 6/3/98. Exp. N° 5833-97-LIMA. Prado
Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra,
Lima, 1999, p. 203.
623
Artículo 40(O ■Fidel Rojas Vargas
INHABILITACIÓN: DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

834. «Tratándose del delito de abuso de autoridad, la pena de
inhabilitación debe imponerse como accesoria, de conformidad a lo
establecido por el Artículo 39 del Código Penal, la que debe exten
derse por el plazo de la pena principal; habiendo omitido ello el
Colegiado, es del caso integrar este extremo de la sentencia».
Ejecutoria Suprema del 24/07/97 Sala Penal, Exp. N° 2588-97-CONO
NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta
INHABILITACIÓN: DELITO DE COHECHO

835. «Cabe aplicar una pena de inhabilitación conjunta y no
accesoria, en los términos que define el artículo 426° del Código Pe
nal, al autor de un delito de corrupción activa».
Lima, 1999, p. 205.
INHABILITACIÓN: ENCUBRIMIENTO REAL Y COHECHO

836. «Los delitos de encubrimiento real y corrupción de funcio
narios conllevan la pena accesoria de inhabilitación, la misma que
no ha sido impuesta a los acusados -policías nacionales- correspon
diendo integrar la sentencia con la pena de inhabilitación con pérdi
da de la función e incapacidad para obtener mandato -cargo o co
misión de carácter público; debiendo oficiarse, para su efectividad,
al Ministerio del Interior como corresponde».
Ejecutoria Suprema del 01/10/97. Sala Penal, Exp. N’ 5730-96-
CALLAO. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 208.
inhabilitación accesoria especial en delitos culposos de

tránsito
Artículo 40°.- La pena de inhabilitación prevista en el Ar
tículo 36°, inciso 7, de este Código podrá aplicarse como
accesoria en los delitos culposos de tránsito.
Jurisprudencia
837. «Es del caso declarar la nulidad de la sentencia en el extre
mo en el cual el Colegiado ha impuesto como pena accesoria una no
624
prevista por el ordenamiento legal peruano: encontrándose impedi

do para la obtención de licencia de conducir».
Ejecutoria Suprema del 26/11/97. Exp. N° 1331-97-CONO NORTE
DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Juñsprudencia penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 214.
838. «Teniendo el encausado la condición de chofer profesional

y constituyendo el hecho punible una violación a los deberes de di
cha profesión, debe imponerse como pena accesoria de inhabilita
ción, la suspensión de la autorización para conducir vehículo moto
rizado por igual tiempo que la pena principal».
Ejecutoria Suprema del 23/10/95, Exp. N° 3205-94 B. Rojjasi Pella,
Carmen, Ejecutorias Supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997,
p. 147.
839. «En los delitos culposos de tránsito el juzgador puede apli

car una pena accesoria de inhabilitación, debiendo ser, en tales ca
sos, la duración de la pena accesoria por igual término que la pena
principal, tal como se dispone en el párrafo in fine del artículo 39».
Lima, 1999, p. 195.
625
Sección IV
Pena de multa
Características de la pena de multa

Artículo 41°.- La pena de multa obliga al condenado a
pagar ál Estado una suma de dinero fijada en días-multa.
El importe del día-multa es equivalente al ingreso prome
dio diario del condenado y se determina atendiendo a su
patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y de
más signos exteriores de riqueza.
Sumario: a) Precisiones, b) La multa como pena conjunta, c) Omisión de
fijar pena de multa, d) Pena de multa y concurso de delitos.
Jurisprudencia
a) Precisiones
840. «Si el delito está sancionado con penas alternativas y el

tribunal escogió la de multa, resulta ilegal absolver de la pena de
prisión, porque la absolución se refiere a la acusación y no a la clase
de pena a imponerse».
Ejecutoria Suprema del 1IL1IW7, Exp. N° 226-87-LA LIBERTAD.
Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema, Idemsa, Lima, 1994, p. 134.
OBLIGACIONES DEL JUZGADO CUANDO IMPONE PENA

DE MULTA
841. «Cuando se impone la pena de multa, el Juzgador debe
precisar no sólo los días -multa a pagar sino el porcentaje corres
pondiente, la conversión líquida a cancelar, el plazo perentorio para
626
el pago y el apercibimiento correspondiente de conversión en caso

de incumplimiento, tal como disponen las normas penales previstas
en los artículos cuarenta y dos, cuarenta y tres, cuarenta y cuatro y
cuarenta y seis del Código Penal; que, estas omisiones no pueden
ser causal de nulidad, toda vez que pueden ser integradas al no
modificar el sentido del extremo de la sentencia condenatoria, sien
do de aplicación lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo
doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales:».
FINALIDAD DE PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA DE LA

MULTA
842. «La multa es una pena cuya naturaleza jurídica es la de
ser una pena principal, a la que le son aplicables todas las caracte
rísticas que se tienen en una pena y cuya orientación es a la preven
ción general positiva. El sistema de día multa persigue permitir una
mejor individualización de la pena de multa, tomando en cuenta
tanto el delito y la culpabilidad del autor, así como la situación eco
nómica de éste; que asimismo cada delito establece el marco penal
en el que va a poder ser impuesta (límites máximo y mínimo); en
este orden de ideas, se debe señalar que la concreción del número
de días-multa se debe hacer tomando en consideración el desvalor
de la acción, el desvalor del resultado y la culpabilidad del autor,
motivándose dicha concreción en la sentencia, siendo que posterior
mente al fijarse el importe de cada cuota se tomará en considera
ción las circunstancias económicas del reo».
6 de agosto de 1998, Exp. N° 263-98.
843. «Al imponerse la pena de multa se debe precisar no sólo

los días multa sino también el porcentaje, el plazo perentorio para el
pago y el apercibimiento de conversión en caso de mcumplimiento».
Ejecutoria Suprema del 17/5/2004, R.N N° 48-2004-HUÁNUCO.
844. «La pena de multa no puede ser menor al 25% de la renta

diaria del procesado; que habiendo declarado una de 250 nuevos soles,
el promedio de ingresos diarios es de 8.33 nuevos soles; que habiéndose
627
impuesto 120 días-multa se ha determinado el monto en 240 nuevos

soles, lo cual equivale al 24% de la renta del procesado, debiendo
modificarse la recurrida en este extremo y fijarse en el indicado 25%».
de Justicia de Arequipa, Armaza Tovar, Jorge y Zavala Toya,
Femando, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 108.
b) La multa como pena conjunta
EN EL DELITO DE FALSIFICACIÓN MATERIAL

845. «La multa que aparece conminada como pena conjunta
para la represión de los delitos de falsedad documental tipificados
en el artículo 427° del Código Penal, es una pena principal».
Lima, 1999, p. 219.
EN LOS DELITOS DE LESIONES CULPOSAS

846. «En los delitos de lesiones culposas se debe aplicar conjun
tamente con la pena privativa de libertad, una pena de multa, por
tanto si se omitió imponer esta sanción pecuniaria en la sentencia
recurrida, cabe integrarla conforme lo autoriza el párrafo cuarto del
artículo 298° del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 28/4/98, Exp. N° 1162-98-CUSCO. Prado
Lima, 1999, p. 226.
EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

847. «En los delitos de tráfico ilícito de drogas la multa tiene la
condición de pena conjunta».
Ejecutoria Suprema del 15/10/99, Exp. N° 787-97-CALLAO. Prado
Lima, 1999, p. 238.
c) Omisión de fijar pena de multa
JUEZ DEBE FIJAR TAMBIÉN EL PLAZO PERENTORIO PARA

EL PAGO
848. «Cuando se impone la pena de multa, el juzgador debe
precisar, no sólo los días-multa a pagar sino el plazo perentorio para
628
el pago, como dispone la norma penal prevista en el artículo 44° del

Código Penal; que, esta omisión no puede ser causal de nulidad,
toda vez que puede ser integrada al no modificar el sentido del ex
tremo de la sentencia condenatoria».
p. 372.
849. «El delito contra la fe pública es sancionado también con

la pena de multa, conforme lo señala el artículo 427° del Código
Penal, al haber sido omitido tal extremo en la sentencia es del caso
integrarla; impusieron al sentenciado la pena de 90 días-multa en
un porcentaje equivalente al 25% de su ingreso diario, debiendo el
juez hacer uso del apercibimiento de la conversión».
Lima, 1999, p. 228.
850. «No obstante que el delito de receptación es sancionado

con pena de multa, el Colegiado al momento de imponer condena
ha omitido fijar los días-multa a que se contrae el referido dispositi
vo legal, por lo que corresponde integrar la sentencia recurrida en
tal extremo imponiendo a la sentenciada 30 días multa».
Jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 233.
851. «Se integra la pena de multa si la sentencia que determinó

la reserva del fallo condenatorio omitió imponerla».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos .
20 de diciembre de 1997, Exp. N° 6250-97. Prado Saldarriaga, Víctor,
Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 243.
d) Pena de multa y concurso de delitos

852. «En caso de concurso real de delitos, la pena de multa
debe ser aplicada conforme a lo dispuesto en el artículo 50° del Có
digo Penal».
Lima, 1999, p. 236.
629
Arts.42M3'’-44°- -Fidel Rojas Vargas
Extensión mínima y máxima de ia pena de multa

Artículo 42°.- La pena de multa se extenderá de un míni
mo de diez días-multa a un máximo de trescientos sesenta
y cinco días-multa, salvo disposición distinta de la ley.
Importe mínimo y máximo de cada Día-Multa
Artículo 43°.- El importe del día-multa no podrá ser me
nor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por
ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclu
sivamente de su trabajo.
Jurisprudencia
853. «El importe del día multa es equivalente al ingreso prome
dio diario del condenado, y se determinará atendiendo a su patri
monio, rentas, remtmeraciones, nivel de gasto y demás signos exte
riores de riqueza, pudiendo extenderse de un mínimo de 10 a 365
días; asimismo el importe de la multa no podrá ser menor del 25%
ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva
exclusivamente de su trabajo».
854. «Debe tenerse en cuenta para la aplicación de la pena de

multa que el procesado no muestra signos exteriores de riqueza, así
como se ha probado que no posee rentas fijas».
Ejecutoria Suprema del 14/12/94, Exp. N” 249-94-B-PIURA. Gómez
Pago de la multa: plazo y forma

Artículo 44°.- La multa deberá ser pagada dentro de los
diez días de pronunciada la sentencia. A pedido del con
denado y de acuerdo a las circimstancias, el Juez podrá
permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales.
El cobro de la multa se podrá efectuar mediante el des
cuento de la remuneración del condenado cuando se apli
ca aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con
pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspen
630
sión condicional de la pena, conforme a los límites previs

tos en el Artículo 42°.
El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensa
bles para el sustento del condenado y su familia.
Jurisprudencia
855. «Al imponer la pena de multa se debe precisar no solo el
monto, sino también el plazo perentorio para el pago y el apercibi
miento de conversión en caso de incumplimiento. Que en tal razón
al haber omitido el colegiado en señalar estos elementos es del caso
integrar la sentencia y establecer el plazo de apercibimiento confor
me a lo establecido en los artículos 44 y 56 respectivamente».
631
Capítulo II
Aplicación de la Pena
COMENTARIOS
La determinación judicial de la pena viene a ser un proceso
complejo, de múltiples variables a tomar en cuenta, en el
que se conjugan lo técnico, normativo y lo valorativo y, con
frecuencia en casos social y/o políticamente difíciles -pese
a lo indeseable de dichos factores- las exigencias sociales y
mediáticas: a veces, -en un escenario de absoluto
cuestionamiento- las ideologizaciones, conveniencias y te
mores, caso extremo este último en el que la determinación
judicial adquiere un perfil subjetivo y arbitrario y que ha trata
do de ser enfrentado mediante las últimas reformas legales
a la normativa que regula la individualización concreta de pena.
En dicho proceso, el rol (constitucional de dictar justicia le
gal) que le compete al juez encuentra su cénit y cúspide,
elevando al juez de fallo al papel de aquel semidiós al que
se refería Carnelutti, que administra la libertad, el patrimo
nio, la dignidad y la vida misma del procesado, y con él
arrastra el honor y reputación de la familia nuclear de éste.
De ahí se explica que esta franja de violencia que adminis
tra e impone el juez penal deba respetar un conjunto de
estándares mínimos (necesidad culpabilidad, lesividad; pro
porcionalidad, razonabilidad, racionalidad; utilidad social,
humanidad), a fin de limitar su inmenso poder y alejarlo del
abuso, la arbitrariedad o ios preordenamientos e
instrumentalizaciones, frecuentes a lo largo de la historia
de las decisiones judiciales.
632
Constituye un procedimiento técnico y valorativo que ha de

permitir la concreción cualitativa, cuantitativa y, a veces, eje
cutiva de la sanción penal, nos dice el Acuerdo ocho del Pleno
Jurisdiccional Supremo del año 2009, y que cita Víctor Prado
Saldarriaga en su libro Las consecuencias jurídicas del delito
en el Perú, ob. cit., p. 144). La afirmación es correcta, aunque
no suficiente, y sirve para colocar las bases que nos orientan
a entender este cautivo, complejo, delicado, especial y des
atendido ámbito de argumentación del discurso judicial, por el
cual el Estado a través de los jueces penales descarga con
secuencias jurídicas sobre el sujeto culpable, derivadas de la
comisión de hechos delictivos. Su insuficiencia, sin embargo,
deriva de un secular olvido del procesado como ser humano
con carencias múltiples, que se aprecia en el Juez penal, pro
ducto de un haz variadísimo de causalidades y circunstancias
que, comúnmente, no toma en cuenta el magistrado dador de
condena, no obstante los mensajes comunicativos que con
tiene el artículo 45 de! Código penal, lo que puede llevar a
convertirlo en una máquina procesadora de datos y de deci
siones carentes de humanidad.
En un Estado de Derecho solo los jueces penales determinan
pena, ese es su ámbito jurisdiccional monopólico de base cons
titucional, nadie más que ellos tienen esa función que normali
za el sistema penal y legitima la justicia punitiva o la expone a
críticas cuando dicho proceso observa fallas y anomalías, por
ejemplo cuando para casos similares de robo agravado se
individualizan sanciones que difieren sensiblemente en el
quantum punitivo, que incluso pueden llegar a beneficiar a algu
nos con penas suspendidas y a otros aplicar privación de liber
tad mayor a los 15 años. Por cierto, también los jueces militar-
policiales determinan pena, al igual que las autoridades de las
comunidades nativas y ronderos campesinos, pero en ninguno
de tales casos se aprecia la calidad del discurso que da cuenta
de esta faceta de argumentación judicial dirigida a afectar, con
mayor o menor violencia controlada, derechos fundamentales
de los procesados que han sido considerados, judicialmente,
culpables por la comisión de delitos y faltas y sobre quienes el
juicio de necesidad de pena ha sido declarado.
633
Se trata de un proceso de razonamiento complejo, dado que

son numerosos los factores a tomar en cuenta tanto, por el
Fiscal, que es quien propone pena, como principalmente, por
el Juez penal, en quien recae legalmente la función de proce
sar la información proporcionada por el Fiscal y la defensa,
así como aquella que resulta de su propio análisis de la mag
nitud de la culpabilidad y el concurso de circunstancias modi
ficadoras de pena.
Si bien la norma señala que toda condena debe expresar los
motivos suficientes sobre la determinación cualitativa (clase
y modo de ejecución de pena) y cuantitativa (monto) de pena
impuesta, la propuesta de pena o penas que formula el Fis
cal se halla igualmente en el marco del discurso racional,
esto es, se fundamenta en el grado de culpabilidad y grave
dad que a su criterio ha sido corroborada y va orientada a
cumplir con los fines de la pena. Ello supone motivación ex
presa de las razones que tiene el representante del Ministe
rio Público para requerir del juez penal determinada pena, el
quantum y su modo de ejecución. Esta vinculación necesa
ria entre culpabilidad y pena, sus nexos de correspondencia
-a través tanto de los criterios de necesidad y proporcionali
dad- expresará la seriedad del discurso fiscal en esta mate
ria o su apartamiento de la debida motivación y razonabilidad.
Que la culpabilidad sea la base principal de la pena es ya un
argumento consolidado en la doctrina y en la jurisprudencia
nacional, lo que tiene íntima conexión con lo regulado en el se
gundo párrafo del artículo 45-A del Código penal que expresa
mente indica que la pena se determina atendiendo a la respon
sabilidad y gravedad del hecho. Ello enfatiza que la culpabilidad
es el origen y su primer delimitador, esto es, sin ella no es po
sible proceso alguno de individualización-dosificación de penas.
Sin embargo, muy poco es lo que reporta al respecto el análisis
jurídico dogmático, para llenar de contenido esta hipótesis cen
tral de la punibilidad, habiéndose enfatizado más bien -por ra
zones prácticas inmediatas requeridas por los operadores jurí
dicos- el estudio de circunstancias modificadoras de pena. En
esta dimensión matricial de la pena, como bien reconoce Tatjana
634
De las penas ■Artículo 45 O
Hórnle, estamos ante uno de los más descuidados campos de

estudio de la dogmática alemana {Determinación de la pena y
culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la
pena en Alemania, Buenos Aires, Fabian Di Plácido Editor, 2003,
p. 40).
Al hacer referencia a la culpabilidad, como base de la pena no
estamos aludiendo, en rigor o restrictivamente a la tercera fase de
la teoría del delito (imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y
exigibilidad), pues ella ha sido ya evaluada para configurar el delito,
la culpabilidad es tomada en cuenta como factor principal de
punibilidad. Es decir, se focaliza la atención en la culpabilidad per
sonal del autor, que trasciende el injusto y la culpabilidad, com
prendiéndolos, para valorar conjuntamente un conjunto de circuns
tancias que aquí adquieren importancia para mensurar la culpabi
lidad y que no entraron en el análisis de la tipicidad y -en general-
del injusto penal. La medida de la culpabilidad en perspectiva puni
ble o desde la punibilidad, una de las lecturas posibles que admite
dicha categoría, permitirá arribar a conclusiones de menor o ma
yor culpabilidad y por lo mismo a la tan deseada pena justa. En
efecto, factores tales como (i) las actitudes internas del agente
examinadas en función al hecho punible cometido; aquí no intere
sa la sola personalidad del agente, pues ello podría hacer recalar
el análisis en un derecho penal de autor(JESCHECK, coloca el ejem
plo del comportamiento del médico, que con su tratamiento ha
dañado la salud de uno de sus pacientes y que merece un castigo
diverso en función de si aquél ha cometido el error en el tratamien
to por exceso de cansancio, por indiferencia frente a la salud del
paciente o por motivos económicos, véase Tratado de derecho
penal, ob. cit., p. 958), (ii) las intensidades de violencia o agresivi
dad innecesarias con las que el agente cometió el suceso delictivo;
(iii) el comportamiento ulterior a la comisión del hecho delictivo que
despliega el agente (por ejemplo arrepentimiento, amenazas dirigi
das a la víctima o sus familiares; (iv) la constatación de circuns
tancias que no llegaron a configurar causales imperfectas de justi
ficación o de no exigibilidad de comportamiento conforme a dere
cho, por su escasa entidad, que pueden ahora ser tomadas en
cuenta para definir la menor culpabilidad del agente (la ebriedad no
deliberada, el estado de estrés del agente a! momento de la comi
635
Artículo 45’ •Fidel Rojas Vargas
sión del delito o la falta; (v), la pertenencia a círculos culturales o

subculturales que ofrecen pautas sobre el comportamiento del
agente). El tema de la personalidad del autor, en tanto un conjunto
diverso de limitaciones psicológicas que dan cuenta de la relativa
inmadurez del autor puede ser utilizado como un factor de atenua
ción de culpabilidad.
La culpabilidad como base de la pena constituye también un
límite a la labor de individualización a cargo del juez penal. El
juez no puede rebasar el límite de la estricta culpabilidad por
el hecho cometido y las circunstancias que rodean al hecho
del agente, con riesgo de afectar el principio de dignidad de
la persona y la razonabilidad de la pena.
Los fines de la pena, juegan igualmente un rol de gravitante
importancia en la individualización de la sanción a aplicar al
sujeto culpable. En particular, la prevención especial positiva,
con su contenido resocializador, debe servir de indicador para
dosificar la pena, lo que permitirá establecer sucedáneos (sus
pensión de la ejecución de pena, sustituciones por pena me
nos gravosa, reserva de fallo) cuando dicha prevención no sea
necesaria focalizarla en prisión, dadas las características per
sonales del agente. Situación, que por cierto en la legislación
peruana, se halla bastante limitada a delitos menos graves.
Ha merecido objeciones en la doctrina hacer depender la fija
ción concreta de pena de los fines de prevención general. Mini
mizar la culpabilidad como base de la pena en pro de enfatizar
los fines preventivos generales escenifica un terreno de polémi
ca en la dogmática penal, más aun si se toma en cuenta que
en la determinación legal (o abstracta) de la pena, llevada a
cabo por el legislador al definir los tipos penales especiales fue
ron ya entronizados criterios político criminales de prevención
general, incluso de orientación negativa (en las penas de eleva
do quantum punitivo). Al respecto, para un cuadro aproximado
del estado de la cuestión véase Abel Fleming y Pablo López Viñals.
Las penas, Buenos aires, Rubinzal Culzoni, 2009, pp. 174 y ss.
La tesis de la medida de la culpabilidad, predicable a todo deli
to, dibuja un escenario óptimo y deseable a ser llenado por los
jueces y se condice perfectamente con el ejercicio de un ius
636
punendi raciona!, razonable y ponderado así como con la teoría

de! espacio de juego que le posibilita al juez moverse, bajo
estándares de proporcionalidad y pena justa, entre un mínimo y
un máximo de pena a determinar para e! caso concreto, inclu
so a descender de! mínimo, de existir circunstancias atenuan
tes cualificadas (minoría de 21 años u otras de naturaleza pro
cesal), o superar el máximo de presentarse circunstancias
agravantes cualificadas (reincidencia, habitualidad, etc.). La mí
nima culpabilidad tiene la ventaja de servir de contrapeso a las
tendencias maximalistas de sobrepunición indiscriminada. Sin
causas de disminución de culpabilidad, nos dice Hornee el peso
del hecho se determina exclusivamente por el injusto del he
cho, todo el injusto traspasa el tamiz de la culpabilidad y cae
íntegro en el platillo de la balanza (ob. cit., p. 68).
El artículo 45 del Código penal peruano es la viva expresión de
toda una concepción político-criminal sui generís preocupada en
ofrecer al juez indicadores sociales que enmarcan de inicio la
culpabilidad y que reconoce, implícitamente la corresponsabilidad
de la sociedad en la génesis de la delincuencia. Consideración
que se halla explícitamente motivada en la Exposición de Motivos
del Código penal peruano, cuando en él se indica que «El Pro
yecto consagra el importante príncipio de la co-culpabilidad de la
sociedad en la comisión del delito (...). En esta forma nuestra
colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibili
dades a todos los individuos para comportarse con adecuación
a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial
en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de ener
var el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la
sociedad. Y si bien la reforma producida con la ley 30076 afecta
la coherencia de dicha tesis, ai introducir en el numeral 1 de
dicho articulado criterios normativos antípodas, quedan presen
tes y vigentes los tres indicadores que sustentan dicha orienta
ción y que el juez en grado imperativo deberá tener en cuenta al
determinar pena en el territorio de la sociedad peruana de noto
rias carencias socio-económicas y marcada pluriculturalidad. En
la práctica fiscal y judicial este artículo ha sido indebidamente
opacado por la sobredimensionada y farragosa normativización
sobrepunitivizadora contenida en los artículos subsiguientes de
637
dicados a la individualización judicial de pena. Felipe Villavicencio,

habiéndose eco de ia doctrina más autorizada sobre el tema lle
ga a señalar que la co-responsabilidad o co-culpabilidad es aquella
parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la so
ciedad, y se lo descarga al autor, en razón de no haberle brinda
do las posibilidades para responder frente a las tareas que le
exige el sistema, para comportarse según las normas de convi
vencia social {Código penal comentado, Lima, Grijley, 2002, p.
180).
El marco de la corresponsabilidad de la sociedad en el delito
también a fortiori comprende la necesidad de enfatizar la pro
tección de los intereses de la víctima, tanto como criterio
formal de determinación de pena como indicador material de
aseguramiento de la reparación civil en monto y eficacia.
La variada gama de circunstancias generales (que pueden ser
aplicadas a todos los delitos) modificadoras de pena reguladas
en el artículo 46, bajo el esquema bipolar de atenuación y agra
vación, introducida en el Código penal en el año 2013 por la ley
30076 (y complementada con la incorporación de vulnerabilida
des efectuada por el Decreto Legislativo 1237) produjo-siguiendo
el modelo español- una significativa reforma en el marco de la
punibilidad, dotándole al juzgador de un modelo instrumental
práctico y útil de indicadores objetivos, en su mayoría, subjeti
vos en parte, que contrastan con la exigüidad indicativa de la
normativa anterior que generara un sinnúmero de problemas
interpretativos además de vacíos legales. Cuadro descriptivo
de circunstancias que es precedido en el artículo 45-A de nor
mas preceptivas que guían el proceso de individualización a
cargo de los jueces penales impartiendo pautas y señalando
etapas de cumplimiento necesario, así como reglas para dosi
ficar pena. Por cierto, que quizás hubiese sido mejor que el
contenido del artículo 46 precediera la preceptiva regulada en el
45-A a fin de darle una mayor lógica de implicancias.
En el artículo 45-A, el legislador enfatiza que para determinar la
pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atiende la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en
cuanto no sean específicamente constitutivas de delito o
638
modificatorias de la responsabilidad penal. En el artículo 46 se

indica que constituyen circunstancias de atenuación o de agra
vación siempre que no estén previstas específicamente para
sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho
punible. Interesa remarcar esta doble llamada de atención de ia
denominada prohibición de doble valoración, puesta por el le
gislador en el Código penal, contemplada en ia Constitución y
en los tratados internacionales, por cuanto les está prohibido
a los operadores jurídicos oficiales dei sistema de justicia pe
nal (fiscales y jueces) efectuar valoraciones reiterada de ios
datos contenidos en cualquiera de los circunstancias de ios
artículos 45° y 46° dei Código penal y por lo mismo inferir o
deducir consecuencias punitivas múltiples en perjuicio del in
fractor (uno de las expresiones dei ne bis in ídem} deficiencia
de la que sin embargo las acusaciones fiscales exhiben no
pocos casos de incidencia. Así, entre numerosas situacio
nes, si el delito es Peculado (art. 387), no puede valorarse, en
este caso en perjuicio dei funcionario el abuso del cargo o la
infracción de los deberes funcionales (46. H), pues ello forma
parte déla tipicidad del delito funcional. Idem, en los supuestos
del homicidio agravado (art. 108) no puede tomarse en cuenta
para agravar la pena circunstancias de motivo abyecto o fútil,
así sean tos términos utilizados distintos pero con igual con
notación, por estar ya incluidos en la ferocidad; lo mismo pasa
con el precio, recompensa o promesa remuneratoria al estar
ya comprendidos en el lucro. Tampoco será tomada en cuenta
la pluralidad de agentes (46.2,i) si el tipo penal especial posee
agravantes típicas de cometer el delito con dos o más perso
nas (secuestros, hurtos, robos, extorsión usurpaciones, estafa,
etc.) o si se trata de un delito de asociación ilícita. Igual sucede
con la utilización de menores o inimputables cuando dicha cir
cunstancia está ya regulada en el tipo penal (secuestro, art.
200. d; trafico agravado de drogas, 297.5).
LAS CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS DE ATENUACIÓN Y
AGRAVACIÓN DE PENA
El elenco de atenuantes con que se inicia la descripción del
artículo 46 del Código penal, enfatiza dos datos objetivos (la
639
carencia de antecedentes penales - la edad del imputado) y

seis actitudes del infractor (móviles altruistas- emoción o te
mor excusables- apremiantes circunstancias personales o
familiares -procurar disminución de consecuencias del hecho
cometido - reparación voluntaria del daño -presentación vo
luntaria ante la autoridad) valoradas por la norma positivamen
te y que serán utilizadas por el juez penal para, en el proceso
de dosificación punitiva, disminuir la pena del infractor, y en el
mejor de los casos (supuesto sin-agravantes) fijar la pena en
el tercio inferior establecido en el tipo penal especial conforme
a las reglas dosificadoras establecidas en el artículo 45-A del
Código penal.
Se hace notar la falta de presencia de circunstancias
atenuadoras de importancia contempladas en el contexto
comparado, tales como el desconocimiento de la norma pe
nal (a que alude el Código penal brasileño): la situación de
embriaguez o toxicidad por ingesta de drogas (Código penal
español);la demora extraordinaria del procedimiento por causa
no imputable al infractor (Código penal español); haber pa
sado mucho tiempo de producido el delito y observado el
agente buena conducta (Código penal portugués); la indigen
cia, falta de ilustración o condiciones de inferioridad psíquica
(Código penal colombiano), igualmente hubiera sido de mu
cha utilidad para el trabajo de fiscales y jueces, también de
los abogados, la incorporación expresa de «circunstancias
análogas a las anteriores» (España, Colombia) en tanto cir
cunstancia de atenuación genérica.
La circunstancia de carencia de antecedentes penales se en
tiende en sentido teleológico, para considerar comprendida en
dicha significación comunicativa los antecedentes ya cancela
dos. En su sentido literal «antecedentes penales» no comprende
a los policiales ni judiciales, por lo mismo las certificaciones
policiales y las de ingreso al penal en cumplimiento de medidas
coercitivas personales no tienen la entidad jurídica suficiente para
significar existencia de antecedentes penales.
Las apremiantes circunstancias personales o familiares, no
han sido reducidas a las de naturaleza patrimonial, lo que per
mite considerar que resulta de aplicación para una diversa
640
gama de delitos y faltas: aborto, sustracción de menor, viola

ción de la intimidad, hurtos, robos simples, estafas, violación
de la intimidad, interferencias telefónicas, entre otros ilícitos
penales.
La circunstancia e) «Procurar voluntariamente, después de
consumado el delito, la disminución de sus consecuencias»,
tiene que ver con acciones ulteriores de mitigación de ios
efectos derivados del delito. Comportamientos valorados
positivamente por la norma penal y que se producen des
pués de la consumación del delito. Así, en el secuestro deci
diendo por acto propio la libertad de la víctima; en el delito de
lesiones graves, conduciendo a la víctima al hospital o dán
dole tratamiento médico; en el homicidio, ayudando a la fa
milia en los gastos de sepelio; en un delito de contaminación
del ambiente, efectuando acciones de limpieza de las sus
tancias tóxicas presentes en los ríos o el aire. No se está
aquí, como es obvio, frente a acciones de salvamento del
bien jurídico propios de un desistimiento o arrepentimiento
activo (arts. 18 y 19 del CP), que tienen la propiedad de libe
rar de pena, ni ante supuestos de reparación del daño oca
sionado.
Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuen
cias derivadas del peligro generado. Esta circunstancia se di
ferencia de la anterior por su entidad básicamente patrimonial
en tanto comportamiento positivo esperado por parte del in
fractor, en favor de la víctima (individual o institucional) o de
los familiares de la persona afectada. No estamos, en rigor y
formalmente ante un supuesto de reparación civil (arts. 92 y
ss.), pero puede ser tomado en cuenta por el juez las repara
ciones económicas o de naturaleza análoga (puestos de tra
bajo, donaciones, indemnizaciones para la víctima y/o sus fa
miliares) al momento de determinar la reparación civil. O, de
ser el caso, darla por satisfecha con los aportes efectuados
por el infractor.
Las circunstancias generales de agravación, contenidas en
el tipo penal general (14 en total, después de la reforma pro
ducida por el Decreto Legislativo 1237 del 26-9-2015), se
641
caracterizan por incluir indicadores: (i}objetivos: afectación a

bienes o recursos públicos o sobre bienes destinados a ne
cesidades colectivas: (ii) funcionales y de prevalimento: abuso
del cargo o función, posición económica, formación, poder,
oficio, condición de superioridad, aprovechando circunstan
cias de modo tiempo o lugar que dificulten la defensa de la
víctima: (iii) subjetivos: motivo abyecto o fútil, móviles de in
tolerancia o discriminación: (iv) modales: mediante oculta
miento, con pluralidad de agentes, valiéndose de
inimputables, empleando medios peligrosos (armas, explo
sivos, venenos u otros) en la comisión del delito o que pue
den ocasionar peligro común, cuando el delito es dirigido o
cometido desde el interior de un penal: (v) en función al daño
causado: hacer más nocivas las consecuencias del delito,
con grave daño al equilibrio de los ecosistema naturales, y
(v) de vulnerabilidad de las víctimas del delito: niño, adoles
cente, mujer en situación de especial vulneración, adulto
mayor, persona con deficiencias físicas, sensoriales, menta
les o intelectuales, persona con enfermedad terminal o inte
grante de pueblo indígena en situación de aislamiento. Para
todos estos casos, se intensifica el deber de una
fundamentación jurídico-fáctica expresa de la agravante, en
su concurrencia, naturaleza y contenido, como en el. conoci
miento del agente sobre ella.
La circunstancia de abuso del cargo o función al existir una
agravante supermodal contemplada en el artículo 46-A para
los funcionarios públicos, es de entender que se halla consi
derada para los funcionarios del sector privado. Esta agra
vante comprende además el abuso de posición económica,
formación, poder, oficio o profesión, con lo que el legislador
en forma desmesurada y antitécnica ha considerado como
factores de sobrepunición concretos una calidad genérica e
imprecisa (la formación) al igual que un término vago y poro
so (el poder), colocando al juez en una difícil situación al
momento de definirlas y concretarlas al caso específico, po
sibilitando dicho uso riesgos de instrumentalizaciones nega
tivas. En suma, la multimodal circunstancia del prevalimento
específico de poder derivado del cargo, oficio, función, profe-
642
sión, o posición económica del que hace uso del sujeto acti
vo para cometer el delito, ha querido dar respuesta político
criminal, a través de la norma penal de parte general, al abu
so de posiciones de poder que hace el particular y que faci
litan la comisión del delito.
Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta puni
ble. que las necesarias para consumar el delito. Es esta una
circunstancia genérica de agravación de pena bastante pro
blemática, pues le coloca al juzgador en la posición de un
observador objetivo, esto es de un doble rol: no de solo de
aplicar la agravante sino de efectuar valoraciones sobre la
intensidad del resultado innecesario o excedente para expli
car la consumación del delito cometido, con base a la eva
luación del supuesto táctico. Por ejemplo, la causación dolosa
de lesiones reiteradas, o en el robo agravado extremar la
violencia sicológica contra la víctima con actos que van más
allá de la finalidad de doblegamiento (de la voluntad de de
fensa a los efectos del apoderamiento patrimonial), así es
tando la víctima ya subyugada amenazarla con matar a su
hijo; o en la violación sexual de menor amenazar a la víctima
con matar a sus padres si les narra el suceso.
Cuando el comportamiento delictivo es dirigido o cometido
desde el interior de un lugar de reclusión (un penal) por quien
se halle privado de su libertad (en sentido amplio: condena
dos y sujetos a prisión preventiva) o se encuentre fuera del
territorio nacional, hay que entenderla que constituye una cir
cunstancia agravatoria general dirigida al extraneus en rela
ción con la Administración Pública.
La reincidencia y la habitualidad que fueran incorporadas el
año 2006, como undécima y duodécima circunstancias gené
ricas del artículo 46, con la reforma practicada por la Ley 29604
(2010) y más cercanamente por la Ley 30076 (2013), han
adquirido la calidad de circunstancias genéricas agravatoria
cualificadas, reguladas en los artículos 46B y 46C del Código
penal, esto es, han sido extraídas del artículo 46. Lo mismo
ha sucedido con la circunstancia del abuso del cargo o fun
ción pública, ahora regulada como circunstancia cualificada
643
agravatoria multimodal, en el artículo 46-A y que le faculta al

juez a incrementar pena en una mitad por encima del máximo
legal (al respecto, véase el fundamento 12 del octavo acuerdo
plenario del Pleno Jurisdiccional 2008 de la Corte Suprema).
Circunstancia esta que comprende no solo el aprovechamiento
de sus calidades funcionales (por el funcionario público) sino
también de la información que haya adquirido cuando fue fun
cionario y que la utilizara para cometer delito y que completa
la lógica del uso de poder privado incorporado, en el marco de
las agravantes del artículo 46 del Código penal.
En la regulación del Art. 46-A (agravantes cualificadas por la
calidad especial del agente), uno de sus párrafos finales agra
va la pena aumentándola hasta en un tercio por encima del
máximo legal, cuando el sujeto activo comete delito desde el
penal, estando privado de su libertad (lo cual supone ya un
probable cuadro de reincidencia en el caso de los internos
con condena firme), ya sea por sentencia o por encontrarse
el sujeto activo bajo medida coercitiva de prisión preventiva,
en delitos tales como: tráfico ilegal de drogas, lavado de ac
tivos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro.
Hay que inferir que deberá tratarse de un sujeto que fue fun
cionario,público, pues no se entiende que hace esta regula
ción en esta ubicación si se trata de un Sujeto común quien
comete el delito.
El legislador ha recogido mediante el artículo 46-D un conjun
to de supuestos de utilización de menores o inimputables para
la comisión del delito que en tanto circunstancia agravadora
del tipo se encuentran ya contemplados en varios tipos pena
les especiales (tráfico ilícito de drogas, extorsión y otros), al
igual que casos de prevalimento del agente quien ocupa estatus
de posición, cargo, vínculo familiar o que ejerce patria potes
tad del menor (violación sexual, trata agravada de personas y
otros), para construir una circunstancia genérica agravada
modificadora de responsabilidad penal. La norma es enfática,
en su último párrafo, al indicar que de existir en el tipo penal
especial ya dichas circunstancias este artículo no será de
aplicación. Es decir, el operador jurídico (fiscal, juez) cuenta
644
consigo con una herramienta genérica modeladora de respon

sabilidad penal para aplicarlo a cualquier delito en el que se
presenten dichos indicadores, con exclusión de los delitos que
ya lo contemplen.
Los efectos punitivos del artículo 46-D son ios más drásti
cos que la legislación penal peruana posee. Así, hasta un
tercio por encima del máximo de ia pena dei delito en el su
puesto de utilización de menores e inimputables; hasta una
mitad por encima del máximo de la pena del delito en el su
puesto de prevalimento; y hasta el doble del máximo legal de
la pena fijado para el delito cuando el menor sufre lesiones
graves, incapacidad permanente o muere durante la comi
sión del delito o como consecuencia del mismo, habiendo
podido el agente prever el resultado.
EL PROCESO DE DOSIFICACIÓN JUDICIAL DE PENA
La ley 30076 introdujo, a través del artículo 45-A, en el Código
penal el sistema de tercios para conducir a la pena concreta. El
legislador eligió este modelo técnico de dosificación por consi
derar que era el que mejor se acercaba a estándares de rigor
jurídico, proporcionalidad y justicia. Sin embargo pudo haber op
tado por un más democrático sistema de cuartos (Colombia) o
de quintos que le acerquen con más rigor a una pena justa y
adecuada a la culpabilidad, gravedad y el juego de circunstan
cias agravatorias y atenuantes genéricas, específicas, cualifica
das (agravatorias y atenuantes) y procesales.
Dosificar es graduar, calcular, medir bajo criterios de
razonabilidad (racionalidad y proporcionalidad), la sanción que
le corresponde al sujeto culpable. Y la sanción que le co
rresponde al infractor pasa por la criba o filtro de las circuns
tancias, una vez establecida ia mayor o menor culpabilidad
del agente y ia necesidad de pena. La inicial tarea de delimi
tar el delito o delitos cometidos para fijar la pena de partida,
es conocida como la «fijación del espacio punitivo», que no
puede confundirse con la individualización concreta de pena.
«Espacio» sobre o debajo del cual se definirá por el juez,
con el juego múltiple de circunstancias, la pena concreta,
esto es, aquella que se obtiene una vez dosificada. Pena
645
técnicamente correcta, socialmente adecuada humanamen

te justa.
El rol de las circunstancias para dosificar pena, tiene un aba
nico amplio de manifestaciones. Así, las circunstancias ate
nuantes comunes, agravatorias o calificadas del tipo penal
son las primeras que comunica el legislador al juzgador a
los efectos de su evaluación al momento de fijar la penalidad
por el delito o delitos cometidos. Estas circunstancias confi
guran la gravedad del injusto y la intensidad de la culpabili
dad, varias de ellas le permiten, en otros casos le obligan, a
colocar una pena por debajo del mínimo legal. Otras le obli
gan -y en otros casos- le facultan a reducir prudencialmente
la pena. Estamos aquí en un proceso de determinación de
pena con base al injusto y la culpabilidad del delito o delitos
cometidos (concurso ideal o concurso real, ambos con efec
tos propios definidores de pena, de conformidad a los artícu
los 48, 49, 50 y 51). A partir y solo a partir de este ejercicio
de razonabilidad punitiva ingresan a ser tomadas en cuenta
sustancialmente las circunstancias genéricas modificadoras
de pena del artículo 46 del C.P y las circunstancias califica
das agravatorias de los artículos 46-A, 46-B, 46-C y 46-D.
Circunstancias todas que tienen que ser evaluadas y com
pensadas (equilibradas, justipreciadas), con estrictos crite
rios de objetividad e imparcialidad judicial. Nada más alejado
de los deberes del juez el dejar de evaluar determinadas cir
cunstancias o enfatizar las que subjetivamente son selec
cionadas en detrimento de otras que favorecen o perjudican
al procesado, o guiarse por criterios no jurídicos de impacto
social, presión mediática, espíritu de cuerpo, aquiescencias
políticas o intereses personales.
Las reglas de dosificación de pena consideradas en los nu
merales 2 y 3 del artículo 45-A son de utilidad y aplicación
para la amplia mayoría de delitos, pero son extremadamente
limitadas en su uso normativo en delitos castigados con pena
de cadena perpetua, pena tasada reservada para delitos de
alto injusto penal. Solo las circunstancias atenuantes califi
cadas (artículo 21 del Código penal) y procesales (confesión
646
De las penas -Artículo 45 O
sincera: artículo 136 del Código de Procedimientos penales

y 161 del Nuevo Código Procesal Penal) posibilitan bajar pena
por debajo de los 35 años, extremo mínimo de la cadena
perpetua para los fines de individualización judicial. En los
casos de delitos castigados con cadena perpetua pero que
quedaron en fase de tentativa, el infractor es un partícipe, o
siendo autor o partícipe es menor de 21 años o mayor de 65
años, la norma penal general obliga a rebajar prudencialmente
la pena; supuestos los cuales quedan a criterio judicial si la
rebaja prudencial -no se discute aquí su obligatoriedad- es
de ia pena (hipótesis en la cual la rebaja es a partir o debajo
del mínimo legal: menos de 35 años) o dentro del juego pu
nitivo conminado, hipótesis esta última de complicada solu
ción en el marco de la cadena perpetua. Tiene particular
problematización la individualización de pena en caso de ten
tativa en el robo con producción de muerte (art. 188 último
párrafo), esto es, cuando no se produce el apoderamiento
patrimonial pero sí la muerte de la víctima, que la jurispru
dencia vinculante de la Corte Suprema, ha considerado deli
to preterintencional (en ei que el resultado muerte no es do
loso sino culposo previsible), ¿qué dosificación de pena con
creta corresponde? En cambio, el robo consumado con
muerte tentada en la lógica de la preterintención resulta ob
viamente un imposible, dada la irrelevancia de la tentativa en
delito culposo, siendo un supuesto en el cual resulta inapli
cable la pena de cadena perpetua, rigiéndose el delito por
tipos agravados diferentes.
Los indicadores de corresponsabilidad del artículo 45 (las
carencias sociales sufridas por el agente, su cultura y cos
tumbres) son igualmente determinadores de pena concreta,
pese a la práctica judicial a considerarlos de puro valor
enunciativo. Juegan su rol de atenuadores de pena y de
ben ser incorporados como dosificadores en tal sentido.
En caso de delitos castigados con penas no privativas, la
dosificación sigue igual procedimiento que para con la pena
privativa de libertad, tomándose en cuenta las circunstan
cias atenuantes y agravantes que sean pertinentes a la na
647
turaleza de los delitos que acarrean consecuencias jurídicas

diferentes a ia pena privativa de libertad
En el acuerdo plenario 2 del Pleno Jurisdiccional 2010, la
Corte Suprema establece importantes pautas de dosificación
de pena en el marco de concurrencia de circunstancias
agravantes compatibles entre sí.
Presupuesto para fundamentar y determinar la pena

Artículo 45°.- El juez, al momento de frmdamentar y de
terminar la pena, tiene en cuenta:
a. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o
el abuso de su cargo, posición económica, formación,
poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la
sociedad.
b. Su cultura y sus costumbres.
c. Los intereses de la víctima, de su familia o de las per
sonas que de ella dependan, así como la afectación de
sus derechos y considerando especialmente su situa
ción de vulnerabilidad (*)
Texto original: Artículo 45“.- El juez, al momento de fundamentar
y determinar la pena, deberá tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y seis costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas
que de ella dependen.
Ley 30076: Artículo 45“.- El Juez, al momento de fundamentar y
determinar la pena, deberá tener en cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente o el abuso
de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio,
profesión o función que ocupe en la sociedad;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas
que de ella dependen. (*)•
(*) Artículo modificado por 1ra. DCM de la Ley N° 30364, del 23/11/2015.
Sumario: a.) Precisiones, b) Carencias sociales del agente, c) Cultura y

costumbres del agente, d) Los intereses de la víctima.
648
Jurisprudencia
a) Precisiones
EL DERECHO PENAL NO ES INSTRUMENTO DE VENGAN

ZA, NO DEBE ESTAR ORIENTADO A DESTRUIR FÍSICA Y MEN
TALMENTE AL INFRACTOR. CRITERIOS INDIVIDUALI-
ZADORES DE PENA ATENUADA FRENTE A LA CADENA PER
PETUA
856. «Se advierten motivos fundados para imponer una san

ción severa, pero debe considerarse que el procesado no registra
antecedentes judiciales, su grado de instrucción es primaria, y que
colaboró con la investigación, toda vez que en su declaración brin
dó detalles de cómo sucedieron los hechos de modo oportuno y
relevante, dada la naturaleza de comisión oculta del delito,
advirtiéndose la configuración de la confesión sincera, que faculta
al juzgador a reducir la pena hasta en una sexta parte concreta,
por lo que imponerle una sanción tan drástica como la pena de
cadena perpetua -no obstante que su regulación actual es legal-,
representaría en el caso sub examine, entender el Derecho penal
como un instrumento de venganza para inocuizar de manera casi
definitiva al agente activo del delito, sin considerar que la pena
tiene por finalidad el logro de la recuperación y, por ende, la
reinserción del sentenciado a la sociedad; por lo que, en virtud a
dichas consideraciones y al carácter preventivo especial positivo
de la pena, se le debe permitir a dicho encausado tener una opor-
timidad -aunque sea potencial-, a fin que enmiende sus actos, más
aún si el Derecho penal moderno asume los principios doctrinarios
básicos de mínima intervención, humanidad, protección, preven
ción y resocialización de la pena. En dicho orden de ideas, el Dere
cho penal debe buscar la reincorporación del agente infractor al
seno de la sociedad y no destruirlo física y moralmente, en el en
tendimiento que la realidad carcelaria en nuestro país es suma
mente drástica y generadora de perjuicios irreparables en la perso
na de los condenados a cadena perpetua».
Ejecutoria suprema del 22/01/2013 (Sala Penal Permanente),

R.N. N° 4088-2011-LIMA, Juez supremo ponente: Salas Arenas,
Gaceta penal. Tomo 53, Noviembre 2013, Lima, Gaceta jurídica,
p. 81.
649
LA FINALIDAD DE LA PENA SE ORIENTA A REEDUCAR

AL INFRACTOR: CIRCUNSTANCIAS QUE EL JUZGADOR DEBE
TOMAR EN CUENTA PARA INDIVIDUALIZAR PENA
857. «La finalidad esencial de la pena está orientada a buscar en
el sujeto culpable su reeducación e inserción en la sociedad -sin excluir
los fines de prevención general-; que, generalmente para la individuali
zación judicial y medición de la pena, se comprende en la ley aquellas
circunstancias que el juzgador debe tener en cuenta como son: los me
dios empleados en el injusto típico, la unidad o pluralidad de agentes,
el modo en que se realizaron los hechos, así como los móviles y fines,
así como la personalidad del autor; asimismo, la norma penal regula la
presencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
que influyen en la determinación judicial de la pena como son: la tenta
tiva, la complicidad, la responsabilidad restringida, el error de prohibi
ción vencible y el error de comprensión cultural condicionado».
Ejecutoria suprema del 27/3/2012 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*o
3013-2011-LIMA, Juez supremo ponente; Lecaros Cornejo, Gaceta
penal. Tomo 42, Diciembre 2012, Lima, Gaceta jurídica, p. 172.
b) Carencias sociales del agente
APRECIACIÓN DE LAS CARENCIAS SOCIALES

858. «En el ámbito de la determinación judicial de la pena, las
carencias sociales y condiciones personales del encausado -su edad,
condición de agricultor, el ser habitante de la sierra y su bajo nivel
cultural- se evalúan con relación al injusto cometido y su reprochabílidad
por el hecho; que, en tal sentido, se aprecia en el siguiente caso que
ninguna de las circunstancias concurrentes tienen aptitud para reducir
la pena conminada por debajo del mínimo legal».
Ejecutoria Suprema del 1/9/2008, R.N. N° 1891-2008-MADRE DE
DIOS. Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Pedro Guillermo,
Gaceta Penal, t. 8, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 74.
CARENCIAS SOCIALES Y ECONÓMICAS EN LA DETERMI
NACIÓN JUDICIAL DE PENA: TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
859. «No basta invocar la concurrencia de carencias sociales o
culturales, sino que -en im delito como el Tráfico ilícito de drogas- el
recurrente debe precisar de qué modo estas influyeron en la comisión
del hecho punible en el caso concreto; que la apremiante necesidad
económica no sólo no está acreditada en el presente caso sino que tal
650
circimstancia no genera efectos atenuantes si se la pondera con la

alta gravedad y nocivas repercusiones del delito incriminado».
Ejecutoria Suprema del 29/1/2008, Juez supremo ponente: Urbina
Ganvini, Pedro Guillermo, Diálogo con la Jurisprudencia, año 14, N'''O
129, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 223.
CULPABILIDAD SOCIAL E INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA

860. «Por definición de la exposición de motivos del Código
Penal, el juzgador al momento de imponer una pena debe tener en
cuenta, la culpabilidad social, vale decir las carencias sociales que
hubieran afectado al agente, condición que no es aplicable en el pre
sente caso, debido a que de la evaluación personal de ambos acusa
dos, se tiene que se trata de dos profesionales carentes de estas defi
ciencias y por el contrario se encuentran en situación de ventaja
social, lo que en todo caso originaría perjuicio en su evaluación pu
nitiva contrario sensu del criterio glosado, que puntualmente señala
que la culpabilidad a la que se alude (co-culpabilidad social) dismi
nuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya
tenido las oportunidades de comportarse según la norma de convi
vencia social, como en el caso de los acusados».
Sentencia de la segunda sala penal especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 15 de noviembre de 2005, Exp. N° 045-2001-SPE/
CSJL. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada
861. «En la determinación judicial de pena es particularmente

relevante el principio de co-culpabilidad, según el cual debe recono
cerse la situación de marginación social y económica del procesado
como un ingrediente de su conducta».
de justicia de Arequipa del 23 de noviembre de 1998. Armaza Galdos,
Lima, 1999, p. 191.
PRUEBA ACTUADA, GRAVEDAD DE LOS HECHOS Y CRI
TERIOS SOCIALES
862. «La graduación de la pena debe ser el resultado del análi
sis lógico-jurídico de la prueba aportada en función de la gravedad
de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente y de su
cultura y carencias personales, como lo establecen los artículos cua
renta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal».
651
Ejecutoria Suprema del 24/12/96, Sala Penal, Exp. N° 5002-96-B-

CUSCO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte
Suprema, t. III, Idemsa, Lima, 1997, p. 22.
PENA E IGUALDAD ANTE LA LEY
863. «La responsabilidad y la pena deben considerarse en base al
principio de igualdad ante la ley, cuando los procesados han comparti
do el mismo protagonismo delictual, cometiendo conjuntamente el he
cho punible, por lo que las circunstancias que afecten la responsabili
dad de algunos de los autores y partícipes, no modifica la del otro coau
tor, siendo también facultad del juzgador la reducción prudencial de la
pena cuando el agente de infracción tenga más de 18 y menos de 21
años al momento de realizar la acción infractora».
Trujillo, 2000, p. 273.
VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS CRITERIOS SOCIALES DE
INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA
864. «En consecuencia debe considerarse esencialmente las condi
ciones personales deí procesado, que en el presente caso, no les beneficia
a ninguno de los acusados, debido a que el inciso primero del artículo
cuarenta y cinco considera que debe tomarse en cuenta las carencias
sociales que hubiere sufrido el agente, menciones que no se han realizado
en el acto de juzgamiento y por la percepción general de cada procesado
así como de sus propias generales de ley, se tiene que todos provieneri de
hogares regularmente constituidos y no se advierte deficiencia o carencia
social alguna, por el contrario pertenecen a ese grupo social que tiene un
desenvolvimiento regular, aceptable, normal en consecuencia no hay ate
nuante de esa naturaleza. Igualmente el inciso segundo de la citada nor
ma refiere que debe tomarse en cuenta su cultura y costumbres, condi
ciones que en el presente caso tampoco requiere mayor evaluación debi
do a que cultural y consuetudinariamente todos los procesados están
debidamente adecuados y adaptados a un medio regular de desenvolvi
miento y no existe ninguna condición peculiar en ninguno de los proce
sados y finalmente debe considerarse los intereses de la víctima su familia
o las personas que de ella depende. En este último extremo, el agraviado
es el Estado en consecuencia, los daños ocasionados con el comporta
miento delictivo que han desplegado estos acusados resultan diversos,
pero esencialmente es interés del Estado propiciar condiciones de ade
cuado desarrollo para lo cual necesita convivencia social pacífica dentro
652
de patrones definidos y basados en principios y valores que han sido

vulnerados a través de los delitos que se han cometido, puesto que la
contabilidad pública, el daño a la hacienda pública, a la moralidad per
sonal y social el descrédito del Estado y los perjuicios adicionales que se
ocasiona con actos de corrupción requieren ser tomados en cuenta como
ingrediente adicional en el momento de establecer las penas por esta cla
se de delitos. Ahora bien, a efectos de determinar el quantum de la pena
a imponer se debe considerar que los acusados han sido encontrados
responsables por los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir, Peculado
de Uso y Peculado por Apropiación, los que tienen como máximo de
pena conminada seis, cuatro y ocho años de pena privativa de libertad
respectivamente. Ahora bien, teniendo en cuenta además su comporta
miento procesal, que en el caso de Vladimiro Montesinos Torres, nos pre
senta alguien que colabora parcialmente con la justicia, dado que brinda
sus declaraciones administrando información y en el caso de Roberto
Edmundo Huamán Ascurra ha desarrollado un comportamiento proce
sal totalmente cuestionable, dado que en la instrucción ha sostenido una
versión la misma que cambió radicalmente en Juicio Oral, pero en ambos
casos buscando desviar las investigaciones y el descubrimiento de la ver
dad, habiendo participado en tales acciones incluso los abogados defen
sores tanto del citado procesado, como de los procesados (familiares) no
habidos, apreciándose en todo momento que se trataba de rm grupo
coordinado de defensores, pero que en última instancia eran defensores
de Huamán Ascurra. Igualmente, considerando que en el presente caso
nos encontramos frente a im concurso real de delitos, que permite la
aplicación de la pena del delito más grave como informa el artículo cin
cuenta del Código Penal, en este caso el Peculado por Apropiación, lo
cual resulta por demás consecuente con las exigencias sancionatorias del
presente caso, dado que la afectación al erario público, exige su un casti
go adecuado».
Sentencia de la Sala Penal especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, del 20 de diciembre de 2005, Expediente N° 019-2002-SPE/CSJL.
Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el
subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006, pp. 849-850.
IMPORTANCIA DE LA NOCIVIDAD SOCIAL DEL ATAQUE

AL BIEN JURÍDICO
865. «La gravedad de la pena debe estar determinada por la
trascendencia social de los hechos que con ellos se reprimen, de allí
653
que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del

ataque al bien jurídico».
LAMBAYEQUE. Jurisprudencia penal II, Editora Normas Legales,
Trujillo, 2005, p. 84.
PROPORCIONALIDAD Y NOCIVIDAD SOCIAL
866. «Existen dos factores que determinan la imposición de la
pena; el primero de ellos está vinculado a la necesidad de que ésta
sea proporcional al delito; y, el segundo, constituido por la exigen
cia de que dicha proporcionalidad sea medida en función a la im
portancia social del hecho, es decir, teniendo en cuenta la nocividad
social del ataque al bien jurídico».
NECESIDAD DE PENA Y EVITACIÓN DE LA MARGINACIÓN
867. «Se precisa poner de relieve, que el Derecho penal no es,
en esencia instrumento de represión, sino una forma de control so
cial sujeto a ciertos límites que derivan de principios propios de un
Estado Social de Derecho; donde uno de esos principios es el de
necesidad de pena y que debe servir de pauta para regularla y no
sólo para imponerla, tratando siempre de evitar cualquier forma de
marginación o de estimular la conciencia disidente».
Sentencia N. 409-98 de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa del 5 de octubre de 1998, Armaza Caldos,
Lima, 1999, p. 156.
c) Cultura y costumbres del agente

VALORACIÓN DE COSTUMBRES SEXUALES Y PRONÓSTI
CO JUDICIAL DE LA INNECESARIEDAD DE PENA EFECTIVA
868. «Se trata de una persona joven que a la fecha de la comisión
del ilícito penal contaba con menos de 21 años de edad, por lo que de
imponérsele pena privativa de libertad efectiva, estando a la realidad
de los centros penitenciarios, resultaría casi improbable que se logre
su readaptación a la sociedad; teniendo en cuenta además, que ha
confesado como ocurrieron los hechos, versión que resulta coinciden
te con el relato de la agraviada, menor de 12 años y por lo tanto sin
capacidad de discernir sobre su conducta sexual, aunque admite que
654
De las penas -Artículo 45 O
son enamorados e inclusive existiría promesa de matrimonio, según

se consigna en el atestado policial, por lo que el sentenciado se halla
en la calidad de confeso siéndole aplicable el beneficio de la confesión
sincera; que estos hechos se perpetraron en el distrito de
Yambrasbamba, departamento de Amazonas, región en la que co
múnmente las menores se inician precozmente en las prácticas sexua
les, por lo que en el presente caso y en aplicación de los artículos 45 y
46 del Código Penal, la pena de 4 años de privación de libertad sus
pendida, impuesta por el Colegiado, se halla arreglada a ley».
Ejecutoria Suprema del 2/4/2003, R.N. N° 2584-2002-AMAZONAS.
VALORACIÓN DE LA CULTURA DEL SUJETO INFRACTOR

869. «En el presente caso, en sede policial, el encausado admite
su participación en el evento delictivo en agravio de la menor,
autoinculpación que ratifica al prestar su instructiva, así como du
rante el desarrollo de los debates orales, refiriendo que está arrepen
tido de su ilícito accionar; la conducta imputada al encausado se
encuentra prevista en el artículo 173° del Código Penal, que señala
una pena no menor de 30 años, al haber ejercido autoridad sobre la
víctima, dada su calidad de padrastro, no obstante ello se debe te
ner en cuenta sus condiciones personales, el medio social en el que
se ha desarrollado el evento, su escasa cultura, por lo que resulta de
aplicación el artículo 45 del Código Penal, abonando a su favor lo
dispuesto por el artículo 136 del Código de Procedimientos Penales,
debiendo modificarse la pena impuesta por el Colegiado; declararon
haber nulidad en la sentencia en la parte que impone 30 años de
pena privativa de libertad, reformándola en este extremo impusie
ron al encausado 25 años de pena privativa de libertad».
DIOS. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez,
VARIACIÓN DE PENA AL NO HABERSE TOMADO EN

CUENTA LA CULTURA Y COSTUMBRES DEL PROCESADO
870. «Que, por otro lado, en cuanto a la graduación de la pena o
individualización judicial de la misma, debe tenerse en cuenta en princi
655
pió, la pena tipo, esto es, la que considera la norma penal en la parte que
subsume la conducta dentro de sus parámetros mínimo y máximo, pu
diendo imponerla por debajo del mínimo legal sólo cuando concurran
atenuantes generales y específicos jurídicamente válidos; asimismo, se debe
compulsar obligatoriamente los indicadores y circunstancias a que se con
traen los artículos 45° y 46° del Código Penal, con la consideración ade
más de aplicarse el principio de proporcionalidad y racionalidad de la
pena, descrita en el artículo octavo del Título Preliminar del Código aco
tado; bajo esos presupuestos y en el caso de autos, la pena impuesta no
se condice con la realidad, toda vez que no se ha tomado en cuenta el
grado de cultura del procesado, sus carencias sociales y la afectación al
bien jurídico protegido para el caso concreto, en tal sentido se hace nece
sario la reducción prudencial de la pena impuesta; declararon haber
nulidad en la sentencia recurrida en el extremo que impone 10 años de
pena privativa de libertad, reformándola impusieron 13 años».
Ejecutoria Suprema del 13/4/2003, R.N. N° 32272003-CONO

NORTE DE LIMA. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la
d) Los intereses de la víctima

LOS INTERESES DE LA VÍCTIMA
871. «Para la determinación y cuantificación judicial de la pena
deben considerarse los intereses de la víctima, que en este caso la agra
viada es una empresa mixta en el delito de concusión cometido por los
acusados ftmcionarios públicos; además de evaluarse la naturaleza de
la acción, los medios subrepticios empleados, la importancia de los de
beres infringidos, la extensión del daño causado, los móviles lucrativos
y fines egoístas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior,
todas como circimstancias agravantes genéricas».
Sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de Junín del 12 de diciembre de 1996, Exp. N° 1531-92. Academia de
LA Magistratura, Serie de Jurisprudencia N° 1, Lima, 1999, p. 421.
VALORACIÓN DE LA AMENAZA SOBRE LA VÍCTIMA

872. «Para efectos de imposición de la pena el juzgador ha de
tener en cuenta la forma y modo como el acusado perpetró el ilícito,
la amenaza que ejerció sobre las víctimas; también aspectos perso
656
De las penas -Artículo 45 ®-A
nales y el desvalor del resultado en que ha ocasionado un significa

tivo perjuicio patrimonial».
AUSENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES POSIBI
LITA VARIAR PENA
873. «Que para los efectos de la imposición de la pena de los
acusados debe tenerse en cuenta los artículos 45° y 46° del Código
Penal, que en el presente caso no se presenta ninguna circunstancia
que amerite disminuir la pena por debajo del mínimo legal, corres
pondiendo modificar la pena; declararon haber nulidad en la sen
tencia, en cuanto impone 5 años de pena privativa de libertad, re
formándola en este extremo impusieron a los encausados 6 años de
pena privativa de libertad».
Individualización de ia pena
Artículo 45 A.- Individualización judicial de pena: pre
supuestos normativos y sistema de tercios
Toda condena contiene fundamentación explícita y suficien
te sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuan
titativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la
ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, en cuanto no sean específicamente consti
tutivas de delito o modificatorias de la responsabilidad.
El Juez determina la pena aplicable desarrollando las si
guientes etapas:
1. Identifica el espacio punitivo de determinación a par
tir de la pena prevista en la ley para el delito y la divi
de en tres partes.
2. Determina la pena concreta aplicable al condenado
evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes
o atenuantes, observando las siguientes reglas:
657
Artículo 45 °-A -Fidel Rojas Vargas
a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o con

curran, únicamente circunstancias atenuantes, la
pena concreta se determina dentro del tercio infe
rior.
b) Cuando concurran circunstancias de agravación y
de atenuación, la pena concreta se determina den
tro del tercio intermedio.
c) Cuando concurran únicamente circunstancias
agravantes, la pena concreta se determina dentro
del tercio superior.
3. Cuando concurran circimstancias atenuantes privile
giadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se
determina de la siguiente manera:
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena
concreta se determina por debajo del tercio infe
rior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena
se determina por encima del tercio superior; y
4 En los casos de concurrencia de circunstancias ate
nuantes y agravantes, la pena concreta se deter
mina dentro de los límites de la pena básica co
rrespondiente al delito (*)
(*) Artículo introducido por el art. 2 de la Ley N° 30076, publicada el
19/08/2013.
Jurisprudencia
SISTEMA DE TERCIOS APLICACIÓN RETROACTIVA POR
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD
874. «A la fecha en que es redactada la presente Ejecutoria Su
prema, se encuentra vigente el artículo 45-A, introducido por el ar
tículo 1° de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013,
norma penal que se aplica retroactivamente por ser favorable al reo
en tanto permite al Tribunal explicar racionalmente el porqué de la
pena impuesta. Es así, como en el presente caso, el encausado es un
agente primario, cuya conducta procesal y personalidad permiten
inferir al juzgador que no cometerá nuevos actos delictivos. En aten
658
De las penas Artículo 45 °-A
ción a lo expuesto,/al no concurrir circunstancias agravantes ni ate

nuantes, la pena concreta a aplicar se encuentra dentro del tercio
inferior del marco penal abstracto del delito de peculado doloso, es
decir entre cuatro y cinco años con cuatro meses. Y en atención a
las circunstancias personales del agente, puede ser definida en su
extremo más bajo, esto es, cuatro años, que al reunir las condiciones
exigidas para su suspensión de conformidad al artículo 57 del Códi
go penal, debe contar con dicho carácter. Todo ello arroja como re
sultado que la pena a imponer al encausado válidamente pueda ser
asimilada a la ya impuesta por el juzgado de primera instancia; cua
tro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución
por el periodo de prueba de tres años bajo reglas de conducta».
N° 1324-2013 LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente; Cevallos
Vegas.
PENA DETERMINADA CONFORME-AL TERCIO INFERIOR

QUE POSIBILITA APLICAR PENA SUSTITUTA DE PRESTACIÓN
DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD
875. «El representante del Ministerio Público, en su recurso
formalizado, afirma que la conducta del procesado resulta agrava
da por ser pariente (tío) de la víctima, lo que hace concluir que
entre el procesado y la víctima había una posición particular que
le dio autoridad sobre ella. Señala que el Colegiado Superior incu
rre en error de interpretación, al no considerar tal situación que
conllevó a establecer el juicio de tipicidad y rebajar el ciuanium de
la pena, incluso convertirla en Prestación de Servicios a la Comu
nidad; criterio no compartido por el Ministerio Público, cuya tesis
y teoría del caso es que el acusado tenía particular autoridad sobre
la agraviada, adecuándose su conducta a la forma agravada del
delito imputado (actos contra el pudor en perjuicio de menor de
edad, art. 176), por lo que la pena debe ser la máxima fijada por el
tipo penal. Presupuesto de especial autoridad sobre la víctima que
no se configura por tratarse de parientes, colaterales. Ahora bien,
con respecto a la pena sustituía de prestación de servicios a la co
munidad impugnada, advertimos que el Colegiado la determinó
de acuerdo con los principios de legalidad, proporcionalidad y
razonabilidad jurídicas, en concordancia con los artículos 45-A (al
no existir alguna agravante la Sala aplicó el tercio inferior), 46 (no
tiene antecedentes penales) y 32 del Código penal (al no ser supe-
659
rior a 4 años la pena privativa de libertad a aplicar, el colegiado la

sustituyó por la pena limitativa de derecho de prestación de servi
cios a la comunidad, para lo cual estipuló que cada jornada será
de doce horas) por lo que la sanción cuestionada está ajustada a
Derecho».
N°3186-2013 LAMBAYEQUE. Juez supremo ponente; Prado
Saldarriaga.
Circunstancias generales de atenuación y de agravación

en el proceso de individualización judicial de pena
Art. 46.- Circunstancias de atenuación y agravación.
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que
no estén previstas específicamente para sancionar el
dehto y no sean elementos constitutivos del hecho pu
nible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusa
bles;
d) La influencia de apremiantes circunstancias per
sonales o famihares en la ejecución de la conducta
punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado
el delito la disminución de sus consecuencias;
f) Reparar volimtariamente el daño ocasionado o las
consecuencias derivadas del peligro generado;
S) Presentarse voluntariamente a las autoridades des
pués de haber cometido la conducta punible, para
admitir su responsabüidad;
h) La edad del imputado en tanto eha hubiere influi
do en la conducta punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no
estén previstas específicamente para sancionar el deli-
660
to y no sean elementos constitutivos del hecho puni

ble, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recur

sos destinados a actividades de utilidad común o a
la satisfacción de necesidades básicas de una co
lectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recur

sos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto,

fútil o mediante precio, recompensa o promesa re
muneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o dis

criminación de cualquier de cualquier índole;
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible me

dios de cuyo uso pueda resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamien-

to, con abuso de la condición de superioridad so
bre la víctima o aprovechando circimstancias de
tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del
ofendido o la identificación del autor o partícipe;
S) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta

punible que las necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente

de su cargo, posición económica, formación, po
der, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la eje

cución del delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un

inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometi

da total o parcialmente desde el interior de un lu
gar de reclusión por quien está privado de su li
bertad o se encuentra fuera del territorio nacional.
661
1) Cuando se produce un grave daño al equilibrio de

los ecosistemas naturales,
m) Cuando para la realización de la conducta puni
ble se han utilizado armas, explosivos o venenos,
u otros instrumentos o procedimientos de similar
eficacia destructiva
n) Si la víctima es xm niño o niña, adolescente, mujer
en situación de especial vulnerabilidad, adulto
mayor conforme al ordenamiento vigente en la
materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales,
mentales o intelectuales de carácter permanente o
si padeciera de enfermedad en estado terminal, o
persona perteneciente a un pueblo indígena en si
tuación de aislamiento y contacto inicial. (*)
Artículo original
Artículo 46®." Para determinar la pena dentro de los límites fijados
por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del
hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente
constitutivas del hecho punible o modificatorias de la
responsabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al
conocimiento del agente.
12. La habitualidad del agente al delito (*).Incorporado por el art. 1
de la ley 28276 (09-05-2006)
13. La reincidencia (*).incorporado por el art. 1 de la ley 28276
(09-05-2006)
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto
sea posible o útil, de la víctima.
662
Ley 30076: Artículo 46.

1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén
previstas específicamente para sancionar el delito y no sean
elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o
familiares en la ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito
la disminución de sus consecuencias;
0 Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las
consecuencias derivadas del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después
de haber cometido la conducta punible, para admitir su
responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto ella hubiere influido en la
conducta punible.
Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén
previstas específicamente para sancionar el delito y no sean
elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos
destinados a actividades de utilidad común o a la
satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b) Ejecutar la conducía punible sobre bienes o recursos
públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o
mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o
discriminación de cualquier de cualquier índole;
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios
de cuyo uso pueda resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso
de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando
circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la
defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta
punible que las necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducía punible abusando el agente de su
cargo, posición económica, formación, poder, oficio,
profesión o función;
663
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución

del’ delito;
j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o
parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión
por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera
del territorio nacional,
I) Cuando se produce un grave daño al equilibrio de los
ecosistemas naturales,
Cuando para la realización de la conducta punible se han
utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o
procedimientos de similar eficacia destructiva (19/08/2013)
(*) Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N'o
1237, publicado el 26/09/2015
Sumario: a) Determinación judicial de pena: Precisiones generales, b)
Principios de culpabilidad, lesividad, proporcionalidad -y favorabilidad. c)
Pautas para la individualización judicial de pena, d) Circunstancias
genéricas de individualización judicial de pena, delitos de infracción de
deber, condiciones personales, e) Incremento de pena: Valoración de
circunstancias agravantes, f) Reducción de pena, valoración de circunstancia
atenuantes, vinculación-desvinculación. g) Casos específicos de
individualización judicial de pena, h) Penas concretas determinadas por
debajo del mínimo legal: valuación del Colegiado Supremo: responsabilidad
restringida, confesión sincera, tentativa, i) La confesión sincera: atenuante
sustantiva y procesal, situación de flagrancia, j) El valor de los antecedentes
en la determinación de pena, pena efectiva, k) Circunstancia procesal de
determinación de pena: Artículo 300° del Código de Procedimientos Penales,
l) Circunstancias sustantivas de individualización de pena, m)
Determinación judicial de la pena de cadena perpetua, n) Jurisprudencia
vinculante: formulaciones conceptuales y doctrina legal.
Jurisprudencia
a) Determinación judicial de pena: Precisiones generales
LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA; IMPORTAN
CIA DE LA DIGNIDAD Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PE
NAL. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU FUNCIÓN
DE CONTROL DE LOS PODERES PÚBLICOS EN LOS QUE PUE
DAN VERSE LESIONADOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(Casación)
876, «La determinación judicial de la pena tiene por función identi
ficar y decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que
664
De las penas •Artículo 46°
corresponde aplicar al autor o partícipe de un delito; se trata, por tanto

de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sancio
nes penales. Al respecto, el séptimo fundamento jurídico del acuerdo
plenario 1-2008 de las salas penales de la Corte Suprema ha precisado:
«Con ello se deja al juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea
funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al con
denado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad,
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, bajo la estricta observancia
del deber constitucional de fundamentar las resoluciones judiciales. Esta
actividad, intrínsecamente judicial, permite constatar el concreto conte
nido de injusto, culpabilidad y punibilidad de un determinado hecho,
traduciéndolo en una determinada medida de pena, actividad que a su
vez implicará el quantum de su merecimiento y necesidad. La Corte Su
prema, al amparo del artículo 45 del Código penal, ha precisado que la
graduación de la pena debe ser el resultado de la gravedad de los hechos
cometidos, de la responsabilidad del agente, de su cultura y carencias
personales (Ejecutoria suprema 5002-96-B CUSCO, del 24 de diciembre
de 1996); en consecuencia, la determinación judicial de la pena se estruc
tura y desarrolla en base a etapas o fases. Por el principio de proporcio
nalidad, en su vertiente de la prohibición de exceso, los jueces hacen un
control del valor constitucional de las leyes penales y obliga al operador
jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio en la infracción y la san
ción penal a imponer al caso concreto. Los tribunales de justicia, y en
este caso la sala penal suprema deben asumir posición, como todo tribu
nal de justicia en el mundo, cuando se trata de fiscalizar las decisiones
político-criminales del legislador. Por ello se debe establecer como límites
al ius punendi y como controles derivados de los derechos humanos y de
la ciencia del derecho penal, los principios de dignidad del ser humano,
igualdad ante la ley, proporcionalidad, conducta, lesividad de bienes ju
rídicos y culpabilidad. El principio de proporcionalidad se constituye así
en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado
Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los
poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos funda
mentales». En tanto presupuesto de necesaria evaluación por el juzgador
en la determinación judicial de la pena, exige examinar adecuadamente
los siguientes sub principios: a) si la pena concretamente impuesta que
limita un derecho fimdamental es idónea para conseguir el fin constitu
cional que se pretende con tal medida; b) si es estrictamente necesaria; c)
si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de esta
665
medida es proporcional con el grado de realización del fín constitucio

nal que la orienta». -
Sentencia de Casación N° 73-2011.PUNO, del 19 de Abril de 2012,
(Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos vigésimo noveno,
trigésimo, trigésimo primero, trigésimo séptimo. Juez supremo
ponente: Morales Parraguez.
SISTEMA PERUANO DE DETERMINACIÓN JUDICIAL DE
PENA CON BASE A MÁRGENES DE DISCRECIONALIDAD JU
DICIAL
877. «Nuestro Código penal respecto a la determinación de la pena,
sigue a un sistema de penas parcialmente determinadas en la ley, que
deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial en la vertiente de
incorporación de ciertas circunstancias modificativas de la responsabi
lidad penal que afectan el marco penal abstracto, así como los criterios
específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización
de la pena percy García Cavero. Derecho penal económico. Parte ge
neral, tomo I, 2007, p. 914). La valoración en la determinación de la
pena obedece a criterios expresados taxativamente en las normas o a
criterios reflejados en los principios generales del Derecho, en todo caso,
ambos son tomados en cuenta a nivel legislativo y judicial. En éste últi
mo, dicha valoración se realiza en dos momentos: i) al momento déla
aplicación considerando el principio de proporcionalidad, el cual se
refina en los siguientes juicios: idoneidad, necesidad y proporcionali
dad en sentido estricto; ii) el segundo momento, cuando se toma en
cuenta los criterios no específicos de la individualización, es decir, con
forme a los artículos 45 y 46 del Código penal, aspectos cuya relevan
cia penal solo puede decidirse en un hecho particular».
N°2426-2009-LIMA, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.
INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA EN PENAS DE
CORTA DURACIÓN: IMPORTANCIA DE LOS FINES DE LA PENA
Y LOS EFECTOS NEGATIVOS DE LA PRISIÓN DE LAS CARCE
LES PERUANAS: ES INNECESARIO CARÁCTER EFECTIVO DE
PENA PRIVATIVA DE CORTA DURACIÓN
878. «La determinación de la pena como materialización de los
factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que configuran el
significado comunicativo del hecho concreto, debe realizarse conforme
a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la pre
vención general positiva y de la prevención especial, es decir el quantum
666
de la pena impuesta debe ser proporcional al hecho delictivo realizado,

a efectos de modular o asumir una pena dentro de los límites normati
vos, razonando conforme al injusto y la culpabilidad del encausado, de
acuerdo a una concepción material del delito, en la expectativa de su
resocialización y reincorporación social y la afirmación del Derecho ante
la colectividad. Para individualizar la pena es de aplicación el principio
de proporcionalidad (por el cual se realiza una operación en la que
intervienen una serie de valores establecidos por la ley penal que deben
ser ponderados entre sí para establecer una medida objetiva entre el
ilícito y la sanción, teniendo en cuenta los fines resocializadores de la
pena); en la acusación escrita la Fiscalía Superior pidió se imponga al
procesado cinco años de pena privativa de libertad (por el delito previs
to en el artículo 430 del Código penal), el órgano de juzgamiento le
impuso dos años efectivos; sin embargo, a efectos de determinar la pena
concreta, se tiene en cuenta que el encausado no registra antecedentes
penales, contaba con 26 años de edad, con educación secimdaria in
completa y que percibía el sueldo mínimo vital, que ha devuelto los
documentos sustraídos con lo que la agraviada ha recuperado su acer
vo documental; criterios de individualización que también debe valorar
el juzgador, razones por las cuales la pena fijada debe disminuirse
prudencialmente. Es innecesario en este caso, que la ejecución de una
sanción de corta duración sea efectiva por los efectos negativos estudia
dos por el penitenciarismo en sanciones pequeñas de carácter efectivo,
estimandó el arrepentimiento posterior al delito que el agente activo
puso de manifiesto al retomar lo extraído. La suspensión de efectividad
debe suplirse a reglas verificables, cuyo incumplimiento generará los
efectos legales que incluyen la revocación y conversión en sanción efec
tiva. Es procedente, por tanto, someterlo a mandato de radicación, pro
hibición de variación de domicilio sin aviso, control periódico y pago de
la reparación civil, teniendo en cuenta sus posibilidades económicas».
N°2529-2012-AMAZONAS, Juez supremo ponente: Salas Arenas.
LINEA DE COHERENCIA EN LA 'INDIVIDUALIZACIÓN

JUDICIAL DE PENAS CONJUNTAS (EJECUTORIA VINCU
LANTE); PENA CONCRETA EN SUPUESTO DE PENAS CONMI
NADAS CONJUNTAS
879. «La determinación judicial de la pena en su etapa de indivi
dualización de la pena concreta define el estándar cualitativo y cuan
667
titativo de la sanción que deberá cumplir el condenado sobre la base

de las circimstancias atenuantes o agravantes que concurran en el
caso sub judice y que permitirán identificar la mayor o menor grave
dad del hecho punible cometido; así, como la mayor o menor intensi
dad de la culpabilidad que alcanza a su autor o partícipe. Por consi
guiente, al tratarse de penas conminadas conjuntas, la pena concreta
debe quedar integrada por todas las penas principales consideradas
para el delito cometido y aplicadas sobre la base de las mismas cir
cunstancias o reglas de reducción por bonificación procesal concu
rrentes. De tal forma que el resultado punitivo debe fijar la extensión
y calidad de cada una de las penas conjuntas en función al mismo
examen y valorización realizada por el órgano jurisdiccional. En aten
ción a lo expuesto, no es explicable que el resultado punitivo en la
pena privativa de libertad, en la multa e inhabilitación, que integran
la penalidad conjunta del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto
en el artículo 296, primer párrafo, del Código penal, tengan una ex
tensión concreta muy diferente una de otra. Esto es, que la pena pri
vativa de libertad sea por debajo del mínimo legal, la pena de multa
sea equivalente al mínimo legal y que la pena de inhabilitación alcan
ce el máximo legal. En consecuencia se deben reducir proporcional
mente las penas de multa e inhabilitación en función a una extensión
porcentual equivalente a la que se ha establecido para la pena priva
tiva de libertad. Sin embargo, cabe precisar también que al tener la
pena de inhabilitación en el artículo 38 del Código penal un estándar
mínimo genérico de 6 meses, la aplicación concreta para esta clase de
pena para el caso sub judice debe graduarse prudencialmente, a fin
que no pierda su sentido y eficacia punitiva».
N'’3864-2013-JUNIN, Juez supremo ponente: Prado Saldarriaga.
LAS DOS DIRECCIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIO

NALIDAD EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA
880. «El principio de proporcionalidad impide que las penas
sea tan gravosas que superen la propia gravedad del delito cometi
do, pero al mismo tiempo que sean tan leves que entrañen una infra
penalización de los delitos y una desvalorización de los bienes jurí
dicos protegidos».
N°4179-2009-CAJAMARCA, Juez supremo ponente: Elvia Barrios
668
Alvarado, Gaceta penal. Tomo 29, Noviembre 2011, Lima, Gaceta

jurídica, p. 116.
LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA Y LOS ÁMBITOS

DE PENA ABSTRACTA Y CONCRETA
881. «La determinación judicial de la pena viene a ser un pro
cedimiento técnico y valorativo que ha de permitir la concreción
cualitativa, cuantitativa y, a veces, ejecutiva de la sanción penal.
(Prado Saldarriaga, Víctor, Las consecuencias jurídicas del delito en el
Perú, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 144). Dicha actividad se reali
za al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y con
tradicho las pruebas; sobre este fundamento, el Juez considera el
hecho acusado como típico, antijurídico y culpable. En base a estos
dos criterios el Juez se abocará, tal como explica la doctrina, prime
ro, a construir el ámbito abstracto de la pena -identificación de la
pena básica-, sobre el que tendrá esfera de movilidad; y segundo, a
examinar la posibilidad de una mayor concreción en la pena abs
tracta -individualización de la pena concreta-. Finalmente, entrará
en consideración la verificación de la presencia de las circunstancias
que concurren en el caso concreto».
Acuerdo Plenario N° 8-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
República), de 13 de noviembre de 2009, fundamento N° 8.
GRADUACIÓN DE PENA; PRESUPUESTOS Y FINALIDADES

882, «Con respecto a la graduación de la pena, ésta debe ser
impuesta respetando el principio de responsabilidad subjetiva del
Derecho penal, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del
Código Penal, el cual establece que la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho; asimismo, se debe tener presente que
su finalidad esencial está orientada a buscar en el sujeto culpable su
reeducación y reinserción en la sociedad, y en tal sentido su dosimetría
no constituya un exceso y pierda su objetivo final; asimismo, si bien
es cierto el legislador ha establecido las clases de pena y el ciuantum
de estas, pero no de una manera fija y absoluta, también lo es que se
han fijado los criterios necesarios para que el juzgador pueda
individualizarla judicialmente y concretarla observándose por lo tanto
el principio de proporcionalidad y racionalidad establecido como un
criterio rector de toda actividad punitiva del Estado, lo cual nos con
duce a valorar el perjuicio y trascendencia de la acción desarrollada
669
por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuan-

tificando la gravedad del delito y su modo de ejecución, peligro oca
sionado y la personalidad o capacidad del encausado que compren
da la edad, educación, condición económica y medio social».
Ejecutoria Suprema del 25/2/2009, R.N. N° 3651-2006- LIMA.
abril 2009, p. 210.
INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA Y PRUDENCIA

883. «La graduación de la pena debe ser el prudente resultado
del análisis lógico-jurídico de la prueba actuada, en función de la
gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente
y de sus condiciones personales».
Ejecutoria Suprema del 14/8/96, Exp. N° 4649-95-B-AREQUIPA.
p. 218.
PRECISIONES CONCEPTUALES Y DOCTRINARIAS

884. «La determinación de la pena no es más que una teoría
sobre los factores relacionados con el injusto y la culpabilidad que
configuran el significado comunicativo del hecho concreto (Feijoo
Sánchez, Bernardo, Individualización de la pena y teoría de la pena pro
porcional al hecho), debiendo asumirse la determinación de la pena
del sistema mixto, pues subsume al sistema francés y anglosajón,
correspondiéndose con nuestro ordenamiento jurídico en su vertien
te de la advertencia de circimstancias modificativas de la responsa
bilidad penal, que el juez debe considerar en su labor de individua
lización (García Cavero, Percy, Derecho penal económico. Parte Gene
ral, i. I, Grijley, p. 914); en ese sentido, la determinación de la pena
debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante
resaltar la teoría de la prevención general positiva, lo que implica
asumir como criterio de determinación de pena el hecho delictivo,
es decir, el quantum de la pena impuesta debe ser proporcional al
hecho delictivo realizado, a efectos de modular o asumir xma pena
para arriba o hacia abajo, realizándose dicho razonamiento confor
me al injusto y la culpabilidad del encausado, es decir, de acuerdo a
xma concepción material del delito».
Ejecutoria Suprema del 22/4/2010 R.N. N° 3423-2009-SANTA. Juez
supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 21, Gaceta
Jurídica, Lima, marzo 2011, p. 92.
670
885. «La graduación de la pena debe ser el prudente resultado

del análisis lógico-jurídico de la prueba actuada, en función de la
gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente
y de sus condiciones personales».
Ejecutoria Suprema del 14/8/96, Exp, N° 4649-95-B-AREQUIPA.
p. 218.
DISCRECIONALIDAD, REGLAS, PRINCIPIOS Y MOMENTOS

EN LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA
886. «Respecto a la determinación de la pena «nuestro Código
Penal, sigue un sistema de penas parcialmente determinadas en la
ley, que deja ciertos márgenes de discrecionalidad judicial, en la ver
tiente de la incorporación de ciertas circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, así
como los criterios específicos que el juez debe considerar en su labor
de individualización de la pena» (García Cavero, Percy, Derecho pe
nal económico. Parte General, Grijley, Lima, 2007, p. 914). La valora
ción en la determinación de la pena obedece a criterios expresados
taxativamente en las normas o a criterios reflejados en los principios
generales del Derecho; en todo caso, ambos son tomados a nivel
legislativo y judicial. En este último, la valoración de la determina
ción de la pena se realiza en dos momentos: i) al momento de la
aplicación considerando el principio de proporcionalidad, el cual
se refleja en los siguientes juicios: idoneidad, necesidad y propor
cionalidad en sentido estricto; ii) el segundo momento se realiza
cuando se toma en cuenta los criterios no específicos de la indivi
dualización, es decir, conforme a los artículos 45° y 46° del Código
Penal, pues estos aspectos no están definidos como circunstancias
que impliquen un peso agravante o atenuante, sino que se trata de
aspectos cuya relevancia penal sólo puede decidirse en un hecho
particular».
Ejecutoria Suprema del 25/1/2010 R.N. N° 2426-2009-LIMA. Juez
supremo ponente: Elvia Barrios Alvarado, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta
CLASES DE DETERMINACIÓN DE PENA

887. «Es de tener presente que el primer tipo de determinación
de la pena es la individualización legal, que fundamentalmente toma
en cuenta consideraciones de prevención general y proporcionali
671
Artículo 46“- ■Fidel Rojas Vargas
dad; como se sabe el marco legal de la pena se proyecta sobre el

segundo tipo dé determinación de la misma que es la individualiza
ción judicial, destinada a la medición concreta o quantum de la pena,
y que tiene en cuenta tanto el criterio de proporcionalidad de la
misma como las necesidades preventivo especiales que presenta el
imputado».
Ejecutoria Suprema del 176/2004, R.N. N° 82-2004-CALLAO. Ávalos
Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas Tendencias
Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, Diálogo con
ALCANCES DE LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE

PENA
888. «Habiéndose establecido la responsabilidad penal de los
procesados corresponde la determinación de la pena de manera
individualizada en atención a lo que informan los artículos 45-y 46
del Código Penal; para tal efecto debemos considerar que las penas
que establece el Código Sustantivo son indicadores abstractos de
determinación punitiva que el Juez debe establecer con precisión en
cada caso específico en función a diversos factores que la ley
enunciativamente indica. Al respecto Jescheck precisa que la «deter
minación judicial de la pena es la determinación de las consecuen
cias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme
a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de
las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación
judicial de la pena no comprende como su nombre parece indicar,
solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspen
sión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la
amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, declaración
de inimputabilidad, la imposición de medidas de seguridad, la im
posición del comiso y de la confiscación, como las consecuencias
accesorias», citado (en Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho
penal, vol. II). Considera esta Sala que parte de la individualización
de la pena también tiene que ver con el modo de ejecución de la
misma y su cumplimiento en establecimiento penitenciario determi
nado y las condiciones de cumplimiento, conforme indica Ziffer «la
determinación de la pena puede ser definida como el acto mediante
el cual el Juez fija las consecuencias del delito. En contra de lo que
parece indicar su designación, no se trata únicamente de la elección
de la clase y monto de la pena, sino que el concepto hace referencia
672
también a cuestiones que se relacionan con el modo de ejecución de

pena establecida, tales como la suspensión de la ejecución, el cum
plimiento en establecimiento determinado o bajo ciertas condicio
nes, la imposición de deberes especiales, la indemnización del daño
o la forma de pago de multa, entre otras. Se trata de un acto com
plejo, en el cual según las disposiciones legales, se debe dar cumpli
miento a las diferentes fimciones de la reacción penal estatal frente
a la comisión de un hecho punible» (Ziffer, Patricia S., «El deber de
la fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de
la pena», en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 6, 1998). Estas
nociones son compartidas uniformemente por la doctrina, Gill,
Hipólito, (en La individualización judicial de la Pena, Gabinete de Estu
dios Culturales, San José, 1996), Bacigalupo, Enrique, («La indivi
dualización de la pena de la reforma penal española», en Anuario de
Derecho, N° 13, 1984), lo que nos lleva al convencimiento que deben
ser los jueces los que además de fijar la pena determinan la forma
de su cumplimiento donde se incluye la posibilidad de otorgamiento
o no de los beneficios penitenciarios, puesto que el régimen legal
vigente sobre la materia, no permite una debida apreciación de las
condiciones personales y real situación del sentenciado, percepción
que si es posible por parte del Juez sentenciador al estar presente el
criterio de inmediación y además haberse percatado personalmente
del verdadero estado del justiciable, condiciones que le permiten
calificar además en función de su comportamiento delictivo y sus
condiciones personales establecer las condiciones del cumplimiento
de la pena».
Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, del 20 de diciembre de 2005, Exp. N° 019-2002-SPE/CSJL.
LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA NO SE VIN

CULA A MODELOS O SISTEMAS NO RECOGIDOS POR NUES
TRA LEGISLACIÓN PENAL
889. «Que, como se sabe, el marco legal de la pena se proyecta
sobre el segundo tipo de determinación de la misma que es la indivi
dualización judicial, destinada a la medición concreta o quantum de
pena, y que tiene en cuenta tanto el criterio de proporcionalidad de
la misma como las necesidades preventivo especiales que presenta el
imputado; que, para los efectos de la concreción cualitativa de la
673
Axtículo 46° -Fidel Rojas Vargas
pena, es de tener en consideración como ima circunstancia probada

-y comprendida en la sentencia que se está ejecutando- la confesión
sincera, que es precisamente la que permitió imponer una pena por
debajo del mínimo legal; que incorporando esta circunstancia, así
como la ausencia de antecedentes, a la individualización judicial,
tal como han sido considerados en dicho fallo, corresponde al órga
no jurisdiccional -siguiendo esas pautas ya reconocidas judicialmen
te- efectuar la sustitución pertinente dentro de las amplias posibili
dades para la determinación cuantitativa que le acuerda el artículo
46° del Código Penal, a cuyo efecto debe aplicar los razonables cri
terios de proporcionalidad que dicha norma autoriza, sin atarse desde
luego a pautas, modelos o sistemas que no son los que recoge nues
tro ordenamiento punitivo, como serían las referidas a simples crite
rios matemáticos o de otra índole similar; en consecuencia, sustitu
yeron la pena impuesta en la sentencia y en la ejecutoria de 15 años
de pena privativa de libertad, a la pena de 12 años».
Ejecutoria Suprema del 17/6/2004, R.N. N° 82-2004-CALLAO. Pérez
LA EDAD DEL PROCESADO

890. «Del análisis efectuado se colige que el injusto penal se
encuentra debidamente acreditado. Para efectos de graduar la pena
es necesario tener en cuenta la edad del procesado a la fecha de
comisión del delito así como su grado de cultura».
Ejecutoria Suprema del 19/12/95, Sala Penal, Exp. N° 4288-95-
CALLAO. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia Penal de la Corte
Suprema, t. II, Idemsa, Lima, 1996, p. 256.
PROPORCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE HUMANIDAD

891. «Para los efectos de la imposición de la pena se debe tener
en cuenta las condiciones personales y culturales del justiciable, la
forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, conforme
a lo dispuesto por el artículo 45 y 46 del Código Penal, así como el
marco legal establecido en el tipo penal que se le imputa y las ate
nuantes que concurran en el proceso, el principio de proporcionali
dad de la pena, prevista en el artículo octavo del Título Preliminar
del Código Penal, en el que se debe valorar los efectos del daño cau
sado y el bien jurídico protegido, sobre todo el principio de humani-
674
dad cuyo asiento jurídico se encuentra en el artículo primero de la

Constitución Política del Estado; sobre este contexto, citando a Hans
Jescheck, al amparo del principio de humanidad, se tiene que todas
las relaciones que surjan del Derecho penal deben orientarse sobre
la base de la solidaridad recíproca, de la responsabilidad social con
los reincidentes, de la disposición a la ayuda y asistencia social y a
la decidida voluntad de recuperar a los delincuentes condenados».
CONSECUENCIAS DE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA
892. «Al haber el órgano jurisdiccional impuesto al procesado 20
años de pena privativa de la libertad, estaba asignándole la pena mí
nima conforme a un marco normativo que no resulta el vigente por
ser posterior al hecho delictivo y más gravoso, se ha vulnerado el prin
cipio de legalidad penal, por lo que la demanda de hábeas corpus
debe ser estimada, ordenándose al órgano jurisdiccional que condenó
al recurrente individualice la pena dentro del marco normativo vi
gente al momento de la comisión del hecho delictivo, según el cual la
pena de 20 años correspondía a la máxima del marco normativo».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 24 de septiembre de 2009,
Exp. N° 05786-2007-PHC/TC-JUNIN, Fimdamentos 10 y 11, Gaceta penal
y procesal penal, t. 5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 338.
DEBERES PARA EL JUEZ AL MOMENTO DE INDIVIDUALI

ZAR PENA
893, «Cuando se trata de una conducta tipificada en una nor
ma penal compleja, el órgano jurisdiccional debe precisar en qué
circunstancias agravantes se ha perpetrado el hecho, aún más cuan
do el tipo penal ha sufrido modificaciones debe precisarse también
éstas; además el Colegiado para imponer pena por debajo del míni
mo legal tiene el deber de fundamentar si se trata de algún elemento
imperfecto del delito o de orden procesal, en cuyo caso también tie
ne la obligación de indicar el dispositivo legal que justifica la ate
nuación de la punición que señala».
p. 201.
675
b) Principios de culpabilidad, lesividad, proporcionalidad,

favorabilidad
AMPLIO PRONTUARIO JUDICIAL DEL AGENTE ES TOMA

DO EN CUENTA PARA DETERMINAR PENA, CULPABILIDAD
Y PRESUPUESTOS ANALÍTICOS DEL DELITO
894. «El principio de culpabilidad se materializa cuando concu
rren una serie de elementos: En términos generales puede decirse que
de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplica
ción de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa,
de conciencia de la antijuridicidad, o de la punibilidad, de capacidad
de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho
(imputabilidad), de una situación normal para la motivación del au
tor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización
de la pena, el. principio de culpabilidad exige que la sanción sea pro
porcionada al hecho cometido. Debe tenerse en cuenta que el princi
pio de culpabilidad se engarza directamente con la reprochabilidad
de una persona por cierto comportamiento, no con la sanción por
aquella. La reprobación acarrea inevitablemente el establecimiento de
una pena; evidente, por eso, es que exista entre ellas una estrecha
ligazón. Pero esto no puede Uevar a identificar o confundir una con
otra, pues de lo contrario se estaría entrando al terreno del principio
del ne bis in idem, que se refiere al tema de la sanción. La reprobación
es una valoración de conducta que se hace de modo aislado, mientras
que la pena es un acto estatal sancionatorio. Solamente puede ser
sancionado aquel comportamiento calificado como reprobable al su
jeto que lo realiza. En este aspecto se aprecia la convergencia entre el
principio de legalidad y el principio de culpabilidad. Al consagrarse
expresamente el principio de legalidad, de modo implícito queda a su
vez consagrado el principio de culpabilidad».
Expediente N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 54, 55 y 59.
Editora Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 53.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: PRECISIONES SOBRE SU

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
895. «El principio de culpabilidad es uno de los pilares sobre los
que descansa el Derecho penal. Concretamente, constituye la justifi
676
cación de la imposición de penas dentro del modelo de represión

que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuen
temente, a la política de persecución criminal, en el marco del Esta
do Constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justifica
ción de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea
reprobable a quien lo cometió. La reprobabilidad del delito es rm
requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de
las consecuencias del delito o la conducta dañosa generada. El prin
cipio de culpabilidad no está expresamente recogido en el texto de
la Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros
principios sí consagrados. El primero de ellos es el principio de lega
lidad en materia penal, recogido en el literal «d» del numeral 24 del
artículo 2° de la Constitución. El segundo principio del que se deriva
el principio de culpabilidad en el ordenamiento constitucional es el
principio de proporcionalidad de las penas. El principio de culpabi
lidad guarda estrecha relación con los principios de legalidad penal
y de proporcionalidad de las penas, derivándose aquel de éstos. En
tal sentido, la constitucionalización de los últimos permite afirmar
que el principio de culpabilidad se encuentra constitucionalizado y
que es un principio rector de nuestro ordenamiento jurídico».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de enero del 2007,
Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 25 y 36. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2007,
p. 60.
CONSTITUCIÓN Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:

FUNCIONES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
896. «El principio de proporcionalidad de las penas ha sido
constitucionalizado en el artículo 200° de la Constitución, en su últi
mo párrafo. Este principio tiene implicancias en las diversas etapas
del proceso dirigido a la imposición de una sanción penal, como son
la determinación legal de la pena, la determinación judicial o, si co
rresponde, la determinación administrativa penitenciaria de la pena.
El principio de proporcionalidad es una limitación dirigida al ejerci
cio de las facultades legislativas en materia penal, revelada como el
equilibrio cuantitativo y cualitativo que debe existir entre un delito
cometido y la pena aplicable prevista por ley. En la medida que el
principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de
Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica,
sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, im
677
pone al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas

obedezcan a una justa y adecuada proporcionalidad entre el delito
cometido y la pena que se vaya a imponer. El Tribunal Constitucio
nal considera que en materia de determinación legal de pena, la
evaluación sobre su adecuación no debe partir necesariamente de
advertir que es potestad exclusiva del legislador determinar junto
con los bienes penalmente protegidos y los comportamientos
penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones pena
les, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así como
las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el
legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un am
plio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no
sólo al fm esencial y directo de protección que corresponde a la nor
ma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los seña
lados en el inciso 22 del artículo 139° de la Constitución (...). En tal
sentido, cabe señalar que dos aspectos o exigencias hay que distin
guir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una par
te, la necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito.
Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad
se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocivi
dad social). Un Derecho penal democrático debe ajustar la grave
dad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los
hechos a que se asignan, según el grado de nocividad social del ata
que al bien jurídico».
Expediente N° 003-2005-PI/TC. Fundamentos 60, 61, 72 y 73.
Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 53-55-56.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ABSTRACTA Y LI

BERTAD DE CONFIGURACIÓN DE PENAS POR PARTE DEL
LEGISLADOR
897. «El principio de proporcionalidad impone al legislador que,
al momento de establecer las penas, estas obedezcan a una justa y
adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya
a imponer. El Tribimal Constitucional considera que, en materia de
determinación legal de la pena, la evaluación de su adecuación o no
debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del
legislador determinar, jxmto con los bienes jurídicos penalmente pro
678
tegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la

cuantía de las sanciones penales, la proporción entre las conductas
que pretende evitar, así como las penas con las que intenta conse
guirlo. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los lími
tes que establece la Constitución, de un amplio margen de libertad
para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y di
recto de la protección que corresponde a la norma, sino también a
otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22)
del artículo 139 de la Constitución. En tal sentido el principio de
proporcionalidad significa que las penas establecidas por el legisla
dor aplicable a las conductas delictivas no deberían ser tan onerosas
que superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que
signifiquen una infrapenalización de los delitos y una desvaloriza
ción de los bienes jurídicos protegidos que fueren afectados. Esto
siempre en el marco constitucional de libre configuración que tiene
el legislador. De este principio se deriva el principio de culpabilidad:
toda pena debe guardar proporción y correspondencia con el nivel
de reprobabilidad jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe
sancionar el acto en tanta dimensión como tan reprobable resulte el
acto respecto a la persona responsable».
Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 35. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de
2007, p. 60.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SANCIÓN JUSTA
898. «Que para la aplicación de la pena correspondiente se debe
tener en cuenta el principio de proporcionalidad, dicho principio exi
ge efectuar una determinación adecuada de la pena que procure lo
grar una sanción justa y congruente con la gravedad de la acción
realizada, los bienes jurídicos afectados y las circunstancias del he
cho».
Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 139,
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO RELACIÓN
DE CORRESPONDENCIA
899. «Del estudio de autos aparece que para efectos de la impo
sición de la pena a los citados procesados el Superior Colegiado ha
679
cumplido con lo previsto en los artículos 45 y 46 del Código Penal,

pues ha tenido en cuenta sus condiciones personales, la naturaleza
de la acción, los medios empleados, la pluralidad de agentes, la ex
tensión del daño causado, la forma y circunstancias de comisión del
evento delictivo, así como el principio de proporcionalidad como
relación de correspondencia entre el injusto cometido por los agen
tes y la pena a aplicárseles, como dispone el artículo octavo del Títu
lo Preliminar del Código Sustantivo».
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DETERMINA
CIÓN JUDICIAL DE PENA EN DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS.
900. «La determinación de la pena concreta toma en cuenta los
límites abstractos fijados por el tipo penal perpetrado (en el presente
caso, pena privativa de libertad no menor de 15 ni mayor de 25 años);
que, el órgano jurisdiccional tiene discrecionalidad razonada para re
correr el marco penal abstracto del tipo legal en toda su extensión, exa
minando los aspectos concretos del hecho realizado por el encausado y
sobre la base del hecho cometido, sus circunstancias, así cómo la culpa
bilidad del agente. El principio de proporcionalidad no sólo impide que
las penas sean tan gravosas que superen la propia gravedad del delito
cometido, sino también que sean tan leves que entrañen una
infrapenalización de los delitos y una desvaloración de los bienes jurí
dicos protegidos; que, en tanto se evalúa una modalidad cualificada
del delito de tráfico ilícito de drogas y de un supuesto donde no concu
rre ninguna circunstancia atenuante de responsabilidad penal, la dosis
de pena impuesta -dieciocho años de pena privativa de libertad- resul
ta adecuada al injusto cometido y la culpabilidad del agente».
Ejecutoria Suprema del 29/1/2008, R.N. N° - Juez supremo ponente:
Urbina Ganvini, Pedro Guillermo, Diálogo con la Juñsprudencia, año
14, N° 129, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 223.
JUICIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONA

LIDAD PARA DETERMINAR JUDICIALMENTE LA PENA
901. «La aplicación del principio de proporcionalidad en la deter
minación judicial de la pena, se realiza a través de los juicios de Idonei
dad, que va de la mano con el principio de culpabilidad, pues este cons
680
tituye el fundamento de la imposición de pena, tomando en cuenta la

socialización de la persona y su hecho; de Necesidad, que sirve para
determinar si se aplica una pena privativa de libertad, restrictiva de
hbertad o limitativa de derechos; y Proporcionalidad en sentido estricto,
donde la pena impuesta por el Juez debe corresponderse necesaria
mente con la gravedad del delito concreto, por lo que a efectos de mo
dular o asumir una pena para arriba o hacia abajo dicho razonamien
to tiene que realizarse conforme al injusto y la culpabilidad del encau
sado, es decir, de acuerdo a una concepción material del delito».
supremo ponente; Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 10, Gaceta
Jurídica, Lima, abril 2010, p. 114.
DOSIFICACIÓN DE LA PENA Y PRINCIPIO DE PROPORCIO

NALIDAD
902. «Para la dosificación punitiva o para los efectos de imponer
una sanción penal debe tenerse presente que su finalidad esencial está
orientada a buscar en el sujeto culpable su reeducación y reinserción
en la sociedad -sin excluir los fines de prevención general-; y en tal
sentido, que su dosimetría no constituya un exceso y pierda su objeti
vo final; que, es de enfatizar que el legislador ha establecido las clases
de pena y el quantam de estas, pero de una manera fija y absoluta,
por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que el juz
gador pueda individualizar la pena y concretarla; dentro de este con
cepto debe observarse el principio de proporcionalidad -establecido
como im criterio rector de toda actividad punitiva del Estado para
evitar cualquier perjuicio para el autor que sobrepase la medida de su
culpabilidad por el hecho- que nos conduce a valorar el perjuicio y la
trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el
criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y
su modo de ejecución, el peligro ocasionado y el peligro o capacidad
del presunto delincuente, que comprende la edad, educación, condi
ción económica y medio social -conforme lo disponen los artículos
45° y 46° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 20/3/2007, R.N. N° 5173-2006-PIURA. Gaceta
Penal, t. 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2010, p. 97.
AUMENTO DE PENA A POLICÍA INFRACTOR

903. «En el caso de autos, si bien el encausado actuó con dolo
eventual y no registra antecedentes judiciales ni penales, sin embar
681
go, ello no justifica imponerle pena por debajo del mínimo legal es
tablecido; en efecto, debe tenerse en cuenta que dicho encausado es
efectivo de la Policía Nacional y con más de diez años de servicio,
por consiguiente con conocimientos especializados para hacer uso
de arma de fuego en el modo y forma de ley, tanto más que se en
cuentra preparado psicológicamente para afrontar un hecho de agre
sión; además, su comportamiento después de los hechos resulta un
factor a tener en cuenta, desde que no auxilió en forma inmediata al
agraviado, prefiriendo llevar al hermano del occiso a la Comisaría
para establecer una estrategia, con el fin de encubrir su accionar
delictivo; por lo tanto, la pena impuesta no se encuentra arreglada
al principio de proporcionalidad, según la entidad del injusto y la
culpabilidad por el hecho típico, por lo que debe ser aumentada en
mérito a la facultad prevista en el inciso tres del artículo trescientos
del Código de Procedimientos Penales, declararon haber nulidad en
el extremo que le impone cuatro años de pena privativa de libertad
suspendida, reformándola le impusieron ocho años».
supremo ponente: Pedro Urbina Ganvini, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta
SE AFECTA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA

PENA CUANDO LA DISMINUCIÓN DE PENA ES DE 15 (EXTRE
MO MÍNIMO LEGAL) A 4 AÑOS
904. «Que si bien en el presente caso concurren las circunstancias
especiales de atenuación de orden sustantivo -responsabilidad restrin
gida- y de orden procesal -confesión sincera- que facultan al juzgador
a rebajar la pena por debajo del mínimo legal, también lo es que a ello
se debe agregar el principio de la proporcionalidad, aspecto que no ha
sido tomado en cuenta por el Colegiado, pues de ninguna manera la
pena privativa de la libertad de cuatro años, puede considerarse reduc
ción prudencial del mínimo de quince años, más cuando ésta se sus
pende condicionalmente bajo el cumplimiento de ciertas reglas de con
ducta, como es el caso del encausado; opción que sólo está reservada
para aquellos delitos de mínima envergadura; motivo por el cual se le
debe incrementar la misma, en atención a lo preceptuado por el artícu
lo 300° del Código de Procedimientos Penales».
DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal,
682
NO SE AFECTA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

DE LA PENA, FIJADA JUDICIALMENTE EN 10 AÑOS -SIENDO
EL EXTREMO MÍNIMO 20-, SI ELLA OBEDECE A FACTORES
QUE LA JUSTIFICAN, ENTRE ELLOS LA VULNERACIÓN DEL
PLAZO RAZONABLE DEL PROCESO (CAUSAL DE ATENUA
CIÓN EX LEGE): INVOCACIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL TRI
BUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
905. «Si bien la pena concreta no respetó los marcos de la pena
abstracta para el delito de Secuestro -en agravio de menor de edad
(de 20 a 25 años de pena privativa de libertad)-, puesto que se le
impuso la pena de 10 años, no obstante la decisión adoptada obede
ció a factores que permiten justificarla. Se observa que la sentencia
da tiene la calidad de rea primaria, es decir, no es una persona que
tenga como forma de subsistencia de vida la comisión de delitos;
asimismo, contaba con 21 años de edad al momento del evento
delictivo y la forma de intervención y secuestro de la menor no se
produjo con violencia o amenaza, con armas u otros objetos, siendo
el caso que no se ocasionó daño alguno a ia agraviada durante su
cautiverio; asimismo, debe señalarse que el proceso penal ha durado
más de siete años, lo que ha conllevado a la demora de la emisión
de la decisión de la presente instancia para determinar la situación
jurídica definitiva de la sentenciada, retraso injustificado no impu
table a ella, generándose de esa manera una causa de atenuación ex
lege por vulneración del precepto constitucional (artículo 139°, nu
merales 3 y 10 de la Constitución Política del Perú), en concordan
cia con el artículo 8°, numeral primero de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos) que contiene el plazo razonable de inves
tigación, conforme ha sido establecido por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en la sentencia recaída en el asunto Ekle, del
15/7/1982, donde se señaló que «cuando se acredita un supuesto
de dilación indebida una de las formas reparatorias es la atenuación
proporcionada y excepcional de la pena en función a los daños su
fridos por duración excesiva del procedimiento penal». En ese senti
do la pena impuesta resulta adecuada pues surge de la compensa
ción de las agravantes presentes con los factores personales de la
sentenciada y la causa de atenuación ex lege referida».

supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 20, Gaceta
Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 50.
683
Artículo 46'o ■Fidel Rojas Vargas
EXIGENCIAS POR ENCIMA DEL PRINCIPIO DE CULPABI

LIDAD
906. «Las exigencias que plantea la determinación de la pena no
se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso que
se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de represión penal,
sino que además, la gravedad de ésta debe ser proporcional a la del
delito cometido; ello a su vez implica el reconocimiento de que la grave
dad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de
los hechos que con ella se reprimen, de allí que resulte imprescindible la
valoración de la nocividad social del ataque al bien jurídico».
907. «Las exigencias que plantea la determinación de pena no

se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es preciso
que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de la represión
penal, sino que además debe tenerse en cuenta los fines que se per
siguen con la misma; por lo que, atendiendo a la edad del acusado,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46° del Código Pe
nal y en observancia a lo dispuesto por el artículo 9° de su Título
Preliminar, debe rebajarse la pena impuesta».
p. 183.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN LA DETERMINACIÓN

lUDICIAL DE PENA
908. «Existen ciertas exigencias que plantea la determinación

de la pena, como es agotar el principio de culpabilidad, que no sólo
implica que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de
represión penal, sino además, precisar la gravedad de ésta, que debe
ser proporcional a la del delito cometido y a las circunstancias en
que se perpetró el evento delictivo; por ende se da el reconocimiento
de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la tras
cendencia social de los hechos que con ella se reprime, es de allí que
resulta imprescindible la valoración de la nocividad social del ata
que al bien jurídico protegido. En ese contexto corresponde al juz
gador al imponer la sanción penal, evaluar factores tales como la
gravedad del comportamiento o la percepción social relativa a la
684
adecuación entre el delito y la pena conforme se expresa en el artí

culo 46 inciso uno, cinco y once del Código Penal, además la exten
sión del daño o peligro causado, sin embargo, debe darse mayor
énfasis al principio de proporcionalidad de la pena, previsto en el
artículo octavo del Título Preliminar, que implica la corresponden
cia que debe existir entre la acción y el daño ocasionado al bien
jurídico tutelado».
CULPABILIDAD Y TRASCENDENCIA SOCIAL DE LOS HE

CHOS
909. «Las exigencias que plantea la determinación de la pena
no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no sólo es pre
ciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de repre
sión penal, sino que además, la gravedad de ésta debe ser propor
cional a la del delito cometido; ello a su vez, implica el reconoci
miento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la
trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de allí
que resulte imprescindible la valoración de la nocividad social del
ataque al bien jurídico».
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Ejecutoria Suprema del 4/
11/99, R.N. N° 2521-99-LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia
penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 72.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CONDICIONES PERSO

NALES DE LOS PROCESADOS
910. «Las exigencias que plantea la determinación judicial de
pena no se agotan en el principio de culpabilidad sino que además
deben tenerse en cuenta las condiciones personales de los autores.
En el presente caso se trata de una persona de 25 años, obrero, con
segundo año de educación secundaria, por lo que teniéndose en
cuenta la forma y circimstancias de la comisión del ilícito perpetra
do y el objeto de la pena, que es la reincorporación del penado a la
sociedad, resulta procedente en el presente caso, modificar la pena».
685
CONCORDANCIA ENTRE LA PENA CONCRETA Y LOS

PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD, NOCIVIDAD SOCIAL Y CON
DICIONES PERSONALES
911. «Para los efectos de la determinación del c]uantum de la pena
debe tenerse en cuenta los principios de lesividad y proporcionalidad
previstas en los artículos cuarto y octavo respectivamente del Título
Preliminar del Código Penal, de manera que la sanción penal esté acor
de no sólo con la culpabilidad por el hecho, sino también con la tras
cendencia social que ocasiona el delito, entendida ésta en mayor o me
nor grado, contribuyendo para esta determinación además otros facto
res de punibilidad como la forma y dramstancias del delito así como
las condiciones personales conforme el artículo 46° del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 16/5/2002, Exp. N° 6-2001-LIMA. Frisancho
, Aparicio, Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, RAO Editora,
Lima/2004, p. 45.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA, RETROACTIVIDAD

BENIGNA Y FAVORABILIDAD
912. «El recurrente fue condenado a la pena de 17 años de pena
privativa de libertad, al amparo del artículo 189 del Código Penal. En
el curso de la ejecución de la pena impuesta, entró en vigencia ley vein
tisiete mil cuatrocientos setenta y dos, que varió la penalidad del delito
al fijar xm mínimo de 10 años y xm máximo de 20 años de pena priva
tiva de la libertad, mientras que la ley vigente al momento de la conde
na fijaba el mínimo en 15 y el máximo a 25 años; si bien es cierto el
margen punitivo ha variado, de suerte que la respuesta sancionadora
del Estado es menor, también es verdad que la sustitución de la pena
que autoriza el artículo sexto del Código Penal por retroactividad be
nigna faculta al Juzgador a volver a analizar la determinación judicial
de la pena con arreglo a la nueva norma y, además, conforme a lo
dispuesto en los artículos 45 y 46 del acotado código».
Ejecutoria Suprema del 22/6/2004, R.N. N° 504-2004, LIMA, Castillo
c) Pautas para la individualización judicial de pena

PENA BÁSICA Y PENA CONCRETA
913. «Respecto de la determinación de pena del acusado debe te
nerse en cuenta lo siguiente: a) la pena básica que corresponda a los
686
delitos materia de sentencia; que, para el caso del delito de Concusión

la norma prevé una pena no menor de 2 ni mayor de 8 años, para el
caso de Exacción ilegal, no menor de 1 ni mayor de 4, y para el caso
de Patrocinio ilegal no mayor de 2 años, b) dentro de los citados mar
cos legales, debe determinarse la pena concreta que ha de sufrir el
citado procesado; que, asimismo debe tenerse en cuenta el principio
de proporcionalidad como relación de correspondencia entre el injus
to cometido por el agente y la pena que le corresponde, que sustenta
el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, además de
otras circunstancias específicas como la naturaleza de la acción -deli
to de resultado-, la importancia de los deberes infringidos -la Admi
nistración Pública-, la circunstancia de tiempo y lugar en que se co
metieron los delitos; los móviles y fines, educación, situación económi
ca y medio social del procesado».
Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administración pública,
Jurisprudencia penal, Jurista editores, Lima, 2004, p. 145.
PENA BÁSICA, ATENUANTES TÍPICAS Y REFERENTES

CIRCUNSTANCIALES
914. «Para los efectos de la pena se debe tener presente: a) la
pena tipo en su referencia mínima y máxima; b) atenuantes genéri
cas o especiales previstas en la ley, como responsabilidad restringi
da, confesión sincera, eximentes imperfectas y otros; que respecto al
encausado abona a su favor la circunstancia atenuante de carácter
procesal; c) los referentes circunstanciales previstos en los artículos
45° y 46° del Código Penal, que en el caso de autos se expresan en la
naturaleza dolosa del hecho, ponderación de bienes jurídicos, por la
pluriofensividad de la conducta (libertad, integridad y patrimonio);
los medios utilizados por el agente, lo constituye su propia fuerza
con la que reduce a su víctima, la derriba al piso y le sustrae la
cartera; d) juicio de culpabilidad o reproche al agente de un injusto
jurídico penal que comprende la acción, la tipicidad y la
antijuridicidad, porque realizó el hecho pese a que se encontraba en
capacidad suficiente de autocontrol en la situación concreta, por lo
que le era exigible una alternativa de conducta conforme a Derecho;
asimismo, considerando las circimstancias del tiempo, a las once
horas y cincuenta minutos, desafiando cualquier seguridad en ple
na vía pública; asimismo, por los antecedentes que confesa el citado
encausado, debe prestarse especial atención penitenciaria para lo
687
Artículo 46 ®-r ■Fidel Rojas Vargas
grar los fines de prevención especial de la pena...; finalmente, sus

tentar la proporcionalidad de la pena entendida como la correspon
dencia debida entre la gravedad del hecho y la pena que correspon
de al autor o partícipe del delito».
Ejecutoria Suprema del 20/11/2000, Consulta N° 374-2000-LIMA.
2002, p. 331.
INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE PENA Y ANÁLISIS

LÓGICO DE LA PRUEBA APORTADA Y GRADO DE INTERVEN
CIÓN EN EL DELITO
915. «Se debe tener en cuenta que, a efecto de graduar el quantum
de pena, el juzgador debe realizar un análisis lógico-jurídico de la
prueba aportada en fimción de la gravedad del hecho cometido, la
continuidad de estos actos, de los medios empleados para su comi
sión y el grado de autoría y participación del agente, así como el
comportamiento del procesado a efecto de contribuir al esclareci
miento de los hechos».
916. «La pena debe estar en relación con la modalidad del deli
to, con el número de infracciones cometidas y la proclividad de los
autores, puestas de manifiesto en los hechos perpetrados, así como
las condiciones personales de los procesados».
Ejecutoria Suprema del 9/1/97, Exp. N° 5285-96-ANCASH. Gómez
Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 480.
917. «La graduación de la pena debe ser el resultado del aná

lisis crítico-jurídico de la prueba aportada en razón de la naturale
za del ilícito y de la responsabilidad del agente en la comisión del
mismo, como de las condiciones personales y carencias sociales que
tuviere. En el caso submateria, no se ha seguido esta orientación y
se ha impuesto una sanción que no guarda armonía con los ele
mentos determinantes que concurren, de suerte que resulta impe
rativo modificar el carácter de la pena, por pena privativa de liber
tad efectiva».
Ejecutoria Suprema del 11/09/96, Exp. N° 3874-95-B-ANCASH. Rojas
688
CONSIDERACIONES PARA DETERMINAR PENA POR DE

BAJO DEL MÍNIMO LEGAL
918. «Que para los efectos de la pena o individualización de
la misma, el Juez debe tener en cuenta en principio la pena tipo,
esto es, la que considera la norma penal en la parte que subsume
la conducta dentro de sus parámetros máximo y mínimo, pudien
do imponerla por debajo del mínimo legal sólo cuando concurran
atenuantes generales y específicos jurídicamente válidos, así mis
mo debe compulsar obligatoriamente los indicadores y circunstan
cias a que se contraen los artículos 45° y 46° del Código Penal,
debiendo tenerse en cuenta además el principio de proporcionali
dad y racionalidad de la pena descrita en el artículo octavo del
Título Preliminar de nuestro Código Penal, en ese sentido el tipo
penal descrito en el artículo 108° del citado cuerpo normativo sólo
señala el extremo mínimo de pena conminada sin señalar el máxi
mo de pena, existiendo un vacío respecto a la pena máxima, toda
vez que el artículo 29° del Código Penal en la actualidad se en
cuentra vigente al entrar en vigor el artículo 4 de la Ley N° 27569
que derogó el Decreto Legislativo N° 895, que establecía como pena
máxima de la pena privativa de libertad 35 años; que, a efectos de
sustentar la pena impuesta en el presente caso es necesario reali
zar una interpretación literal y teleológica del artículo 108° del
Código Penal, del cual se desprende que el asesinato es una espe
cie agravada del delito de homicidio por las circunstancias que
encierra la muerte de la víctima, por ello el legislador fijó en 15
años la pena mínima; sin embargo, al no considerar una penalidad
máxima, su intención en ningún momento ha sido que ésta sea el
límite máximo, sino que deja al juzgador plena libertad para de
terminar dicho plazo, debiendo tener siempre en cuenta los princi
pios y reglas de determinación y medición de pena; en consecuen
cia, del estudio de autos se colige que estos resultan ser graves por
la personalidad del autor y la forma y modo como fue consumada,
en tal sentido la pena impuesta de 20 años de privación de liber
tad se condice con la realidad y se encuentra dentro de los alcan
ces de la ley penal».
2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
689
ESTIMACIÓN DE ATENUANTES Y AGRAVANTES GENÉRI

CAS A PARTIR DE LOS ARTÍCULOS 45° Y 46° DEL CÓDIGO
PENAL
919. «Para determinar el marco penal concreto -individualiza
ción judicial-, debe tenerse en cuenta las circimstancias atenuantes
o agravantes genéricas, a partir del conjunto de factores fijados por
los artículos 45 y 46 del Código Penal; que a estos últimos efectos es
de asumir como criterio determinante una relación de proporciona
lidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el
hecho, que por cierto no es matemático sino sustentado en valora
ciones de orden cultural y en consideraciones preventivas, que des
de luego no deben vulnerar las exigencias constitucionales represen
tadas genéricamente en el principio de prohibición de exceso. En tal
sentido, debe tenerse presente que si bien en la recurrida se ha im
puesto una pena superior a la solicitada por el representante del
Ministerio Público los hechos objeto de enjuiciamiento denotan un
contenido de injusto especial-mente grave, que justifica la penalidad
impuesta en tanto ésta se encuentra dentro de los límites estableci
dos en los tipos penales por los que ha sido juzgado el procesado».
920. «Examinada la sentencia recurrida, se aprecia que el Cole

giado ha merituado y compulsado el agravio sobre la inocencia del
acusado, calificándola como no creíble, conforme se aprecia del consi
derando segundo y tercero de la sentencia recurrida; por tanto, la
pena impuesta está fijada prudencialmente en concordancia con lo
previsto en los artículos 8° y 9° del Título Preliminar del Código Penal;
por lo que, siendo así resultan manifiestamente improcedentes los
agravios expuestos por el abogado de la defensa, así como los alega
dos por el Ministerio Público en cuanto a la benignidad de la misma».
Ejecutoria Suprema del 23/7/2003, R.N. N° 414r2003-LIMA. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. H, Idemsa, Lima, 2005, p. 185.
ENCAUSADOS CON IGUAL RESPONSABILIDAD SON
MERECEDORES DE IGUAL PENALIDAD
921. «Para la graduación de la pena debe considerarse lo siguiente,
existiendo una sentencia obrante en la cual se condenaba al procesa
do por los mismos hechos a cinco años de pena privativa de la liber
690
tad, la cual fue incrementada por ejecutoria de la Corte Suprema a

diez años; en consecuencia, el encausado al tener la misma responsa
bilidad penal que el citado sentenciado merecería la misma sanción,
atendiendo además al principio de legalidad e igualdad».
NON REFORMATIO IN PEIUS DE PENA
922. «Que pese a no existir circunstancias cualificadas de ate
nuación que habrían justificado la rebaja de pena, es del caso man
tener el <juantum fijado por la instancia de grado, atendiendo al prin
cipio de prohibición de la reforma en peor, prevista en el artículo
300 del Código de Procedimientos Penales, al no haber formulado
impugnación el Fiscal Superior».
julio 2006, p. 221.
d) Circunstancias genéricas de individualización judicial de

pena, delitos de infracción de deber, condiciones personales
DEFINICIÓN DOCTRINARIO-JURISPRUDENCIAL DE CIR
CUNSTANCIAS
923. «Las circunstancias del delito son elementos accidentales
nominados o innominados dentro de la estructura del delito que in
fluyen en la determinación de la pena. Su carácter accidental implica
entonces que no constituyen ni son co-constitutivas del injusto ni de
la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aque
llas que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito,
como en el asesinato, y en general de la mayoría de los delitos, ya que
un tipo legal como es la descripción de un ámbito situacional requiere
ser circunstanciado (Bustos Ramírez, Juan, Derecho penal. Parte Gene
ral, t. I, ARA Editores, Lima, 2004, p. 1192). En virtud a ello es que se
señala que sólo se pueden considerar las circunstancias (agravantes o
atenuantes) a efectos de individualización de la pena, cuando no sean
específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la
responsabilidad. Con ello se respeta la prohibición del principio de
doble valoración del injusto y del reproche penal. Tenemos las siguien
691
Artículo46° ■Fidel Rojas Vargas
tes circunstancias A. Comunes o genéricas, son aquellas que operan en

el proceso de détemúnación de la pena de cualquier delito (así, artí
culos 46° y 46°-A); B. Especiales o específicas, son aquellas que están
señaladas para un delito determinado o un grupo de delitos solamen
te. Así, por ejemplo, las previstas en el artículo 189°A, que operan
únicamente con el delito de robo. Idem 186°, 297° y el delito «masa»
que opera solamente con el delito continuado; C. Elementos típicos
accidentales, son aquellas circunstancias que concurren con una con
ducta típica. Esta circimstancia se anexa a una conducta típica y for
ma un tipo penal derivado, por ejemplo, el parricidio (Prado
Saldarriaga, Víctor, La determinación judicial de la pena. Nuevos crite
rios, Centro de Investigaciones Judiciales, Lima, pp. 35 a 37)».
xA.cuerdo plenario N° 8-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
República), de 13 de noviembre de 2009, fimdamento N° 9.
FINALIDAD Y FUNCIONES DE LAS CIRCUNSTANCIAS
MODIFICADORAS DE PENA
924. «Las circunstancias tienen, pues, por objeto una mayor
precisión del injusto, es decir, están dirigidas a una mejor considera
ción graduacional de las valoraciones que lo componen e igualmen
te están en relación al sujeto responsable. Se trata de una mejor gra
duación de su responsabilidad, sobre la base de determinar las cir
cunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados
motivacionales (Bustos Ramírez, Juan / Hormazabal Malarée, Hernán,
Lecciones de Derecho penal, vol. II, Trotta, Madrid, p. 396). La fun
ción de las circimstancias es determinar el quantum de la pena, es
decir, afectan su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla. Por
lo mismo, aquellas que por sí mismas constituyen ya un delito (un
injusto) o son cofundantes del injusto, no pueden ser tenidas en cuen
ta, ya que han servido para fijar el marco penal y, por lo tanto no
podrían nuevamente ser consideradas en su medida».
Acuerdo plenario N° 8-2009-CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las salas
INCREMENTO DE PENA EN DELITO DE ROBO Y HOMICI

DIO CALIFICADO
925. «Para los efectos de la determinación judicial de pena, se
parte del principio de proporcionalidad así como de las circunstan
692
cias genéricas y específicas previstas en el artículo 45° y 46° del Có

digo Penal, por lo que resulta prudente modificar la pena impuesta
a los partícipes condenados, de tan desgarrador crimen de robo agra
vado y homicidio calificado, que ha lesionado el patrimonio, la inte
gridad física y la vida humana, ya que estamos ante un delito
pluriofensivo; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto
condena a 20 años de pena privativa de la libertad, reformándola
impusieron 35 años».
Ejecutoria Suprema del 24/7/2001, R.N. N° 1553-2001-AMAZONAS.
p. 553.
NATURALEZA DOLOSA Y CONSUMADA DEL DELITO Y

PLURIOFENSIVIDAD DE BIENES AFECTADOS
926. «Para la determinación de la pena conforme al artículo 46°
del Código Penal se tiene presente la naturaleza dolosa y consuma
da, la pluriofensividad de bienes jurídicos por el delito, condiciones
personales del agente, circunstancias en que ocurrió el hecho puni
ble, ya que todos estos indicadores constituyen los presupuestos del
injusto y culpabihdad para establecer la pena dentro del principio
de proporcionalidad».
Olaechea, losé / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson,
CONTENIDO DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL

AGENTE: FACTORES SOCIOLÓGICOS Y TAMBIÉN ESTADO DE
EMBRIAGUEZ
927. «Que, para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo
establecido por el artículo 46° del Código Penal deben tenerse en
cuenta, entre otros aspectos, las condiciones personales del agente,
las cuales están referidas no sólo a factores sociológicos sino tam
bién a circimstancias que hayan afectado su percepción de los he
chos, sin que éstas constituyan causas de inimputabilidad; así se tie
ne que en el caso de autos, el encausado actuó en estado de embria
guez alcohólica, el cual si bien no fue absoluto, sí influyó en su con
ducta, debiendo consecuentemente modificársele prudencialmente
la pena, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 300° del Códi
693
go de Procedimientos Penales; declararon haber nulidad en la sen

tencia en cuanto impone al procesado 15 años de pena privativa de
libertad, reformándola fijaron 13 años».
Ejecutoria Suprema del 7/12/99, R.N. N° 3987-99-CALLAO. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 78.
CONDICIONES PERSONALES: CARENCIAS SOCIALES QUE

EXPLICA RELATFVIZACIÓN PARA CAPTAR VALORES Y MAN
DATOS NORMATIVOS
928. «Que, para efectos de la graduación de la pena debe tomar
se en consideración las condiciones personales de la agente, quien
evidencia notorias carencias sociales, lo cual relativiza sus posibilida
des reales de internalizar los valores y mandatos normativos con igual
aptitud que una persona que haya podido acceder a patrones básicos
de cultura, de lo que resulta procedente, en el caso de autos, rebajar
la pena por debajo del mínimo legal, de conformidad con la ejecuto
ria número ciento veinte-noventa y nueve de fecha trece de setiembre
de mil novecientos noventa y nueve - Primera Sala Penal del Callao.
Que, asimismo para efectos de la graduación de la pena deberá tener
se en cuenta que la acusada es una persona que proviene de un me
dio socioeconómico deprimido, que no posee antecedentes penales como
se puede apreciar del Certificado de Antecedentes Penales, que ante
el Colegiado ha mostrado arrepentimientos de estar involucrada en
hechos antisociales, que además son de aplicación al caso de autos los
artículos 6°, 11°, 12°, 23°, 28°, 29°, 45°, 46°, 92° y 93° del Código Penal
concordante con los numerales 283° y 285° del Código de Procedi
mientos Penales. Por estas consideraciones apreciando los hechos y
las pruebas con el criterio de conciencia que la ley faculta, los Miem
bros de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del
Callao, administrando Justicia a nombre de la Nación, fallan: conde
nando a la procesada como autora de la comisión del delito de robo
agravado a ocho años de pena privativa de la libertad, la misma que
con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el treinta de
junio de mil novecientos noventa y nueve, vencerá el veintinueve de
junio del año dos mil siete. Fijaron, por concepto de reparación civil
la suma de trescientos nuevos soles que la sentenciada deberá abonar
a favor del agraviado, reservaron el proceso al acusado hasta que sea
habido y responda personalmente de los cargos que se le incriminan
reiterándose oficios para su ubicación y captura; concedieron: el re
curso de nulidad de oficio debiéndose elevar los de la materia a la
694
Corte Suprema de Justicia de la República con la debida nota de aten

ción y en el plazo que indica el Decreto Legislativo N° 897, manda
ron; que, ejecutoriada que sea la presente sentencia, se remita el bole
tín y testimonio al Registro Central de Condenas para su inscripción;
y, en su oportunidad se remitan los autos al juez de origen para que dé
cumplimiento a lo normado en el artículo 337° del Código de Proce
dimientos Penales; y fecho; se archive provisionalmente el proceso».
del Callao, Diez de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve,
Exp. N° 99-422, Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial,
Grijley, Lima, 2000, p. 276.
929. «Para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo estable

cido, por el artículo 46 del Código Penal deben tenerse en cuenta,
entre otros aspectos, las condiciones personales del agente, las cua
les están referidas no sólo a factores sociológicos, sino también a
circimstancias que hayan afectado su percepción de los hechos sin
que estos constituyan causas de inimputabilidad».
Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez, Nelson,
VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

930. «Que llegado el momento de determinar y regular pena en
consideración a los artículos 45° y 46° del Código Penal, se tiene que
el procesado es una persona pacífica, que incluso el arma de cuya
posesión ilegal se le acusa no revestía mayor peligro, según consta
del informe técnico; que el daño ocasionado con su conducta es mí
nimo, que ha confesado sinceramente los hechos, debiendo por con
siguiente rebajarse la pena a límites inferiores al mínimo legal, la
misma que debe suspenderse en su ejecución».
Sentencia N° 132 de la Sala Mixta de Camaná del 24 de abril de
1998. Armaza Caldos, Jorge y Zavala Toya, Fernando, La decisión
judicial. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 56.
ESTADO DE EBRIEDAD, MINORÍA DE EDAD Y CONFESIÓN

SINCERA
931. «Al advertirse que los procesados han actuado en estado
de ebriedad, sin que se hayan puesto en ese estado para cometer el
ilícito y que incluso uno de ellos tiene menos de 21 años de edad, tal
695
como aparece de la copia certificada de lá partida de nacimiento, y

que han hecho confesión sincera, la pena debe rebajárseles a límites
inferiores al mínimo legal; siendo el límite mínimo de la pena conmi
nada aplicable al delito tres años, ésta debe suspenderse en su ejecu
ción, pues esta medida hace prever que los agentes no cometerán
nuevo delito, más aún si se considera que no registran antecedentes
judiciales; fijaron 2 años y 6 meses de pena privativa de libertad
suspendida por igual término de la condena».
Sentencia N° 160-98 de la Sala Mixta de Camaná del 6 de mayo de

1998. Armaza Galdos, Jorge y Zavala Toya, Femando, La decisión
judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 68.
DEBERES INFRINGIDOS Y DAÑO CAUSADO

932. «De conformidad con el artículo cuarenta y seis del Códi
go Penal la individualización de la pena, debe considerar las cir
cunstancias que se describe en dicha norma, y merece especial refe
rencia el inciso tercero y cuarto que están referidos a los deberes
infringidos y el daño causado, condiciones que en el presente caso,
como anotamos anteriormente merecen especial atención, pues ha
biendo la sociedad confiado a sus funcionarios la difícil tarea de
conducir el Estado y contribuir a su desarrollo se han valido de es
tas circunstancias para buscar su beneficio personal con total des
precio por la función pública que les asistía, condición que en nues
tra evaluación tiene mucha trascendencia al momento de individua
lizar la pena. Siendo en el caso de Vladimiro Montesinos Torres que
su accionar implicó una contravención a los deberes propios de su
condición de funcionario público, vulnerando su obligación de leal
tad y probidad frente a la Administración Pública, y en lugar de ello
actuó en desmedro de la institución a la que pertenecía y movido
por móviles particulares, individuales, ajenos a las finalidades del
servicio público, y por su parte Roberto Edmundo Huamán Ascurra
también coadyuvó a que estas acciones se realicen, vulnerando igual
mente los deberes que como funcionario público compartía con
Montesinos Torres, habiendo utilizado indebidamente bienes del Es
tado o que estaban bajo su custodia para realizar filmaciones de
actos ilícitos muchos de ellos, pero todos orientados a una finalidad
particular, ajena al Estado, y por otro lado ha recibido el dinero de
origen estatal que Montesinos Torres le dio para que realice los actos
ilícitos que disponía».
696
Sentencia de la Segunda Sala Penal especial de la Corte Superior de

Justicia de Lima, del 20 de diciembre de 2005, Expediente N° 019-
2002-SPE/CSJL. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia
penal generada en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006,
pp. 850-851.
NO NECESIDAD DE RESOCIALIZACIÓN, AUSENCIA DE

PELIGROSIDAD FRENTE A CALIDADES ESPECIALES DEL SU
JETO ACTIVO Y DEBERES DE GARANTE ANTE LA ADMINIS
TRACIÓN PÚBLICA VALORADAS A EFECTOS DE APLICACIÓN
DE PENA
933. «El artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal se
ñala que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el he
cho, lo que determina una necesaria proporcionalidad entre el hecho
delictivo y la pena a imponerse y el artículo IX del mismo Título Pre
liminar establece que la pena tiene función preventiva, protectora y
resocializadora, clara muestra de la filosofía punitiva que establece
nuestro ordenamiento penal, que no tiene propósito sancionador ni
retributiva, sino más bien bajo el imperio del humanismo que inspira
el Código Penal, prefiere persistir en la prevención y en la condición
de resocialización, condiciones que en el presente caso no requieren
penas de larga duración en atención a las condiciones personales de
los acusados y tampoco de protección social, por cuanto no se advier
te ese grado de peUgrosidad que imprime el ser humano a su conduc
ta para originar un mecanismo de protección que se sustenta en el
encarcelamiento por tiempo prolongado del culpable. Estas condicio
nes favorables de los acusados se ven lamentablemente perjudicados
por el grado de lesividad que originan comportamientos delictivos como
los que se les atribuye a estas personas, que no sólo causan daño al
patrimonio del Estado, sino esencialmente horadan de manera grave
la credibilidad y confiabilidad social, originando condiciones de inse
guridad, impertinencia, desconfianza y total rechazo de la adminis
tración del Estado, concluyendo muchas veces en tal grado de dete
rioro social que hace inviable la continuidad del Estado alterando gra
vemente sus estructuras, situación que se previene o se remedia úni
camente demostrando a la sociedad que tírente a actos delictivos de
esta naturaleza el propio sistema tiene sus mecanismos de reparación
institucional a través de la imposición de una pena acorde con ese
comportamiento, pero sin dejar de lado los criterios antes vertidos, lo
que precisamente concluye con una adecuada ponderación de todas
697
Artículo 46® ■Fidel Rojas Vargas
esas circunstancias y el establecimiento de una pena razonable. Obje

tivamente la péna gira en torno de las que establece de manera
taxativa el Código Penal, y de conformidad con el artículo 387 del
Código Penal, para el autor fluctúa entre los dos y ocho años de pena
privativa de libertad. Ciertamente el máximo de la pena se le impone
a aquel sujeto que incurrió en el ilícito penal con todas las agravantes
del hecho y además tiene rm comportamiento procesal cuestionable
que tiene la clara intención de perturbar el normal desarrollo procesal
o de confundir el esclarecimiento del hecho, condición en la que no
ingresa el derecho que tiene todo procesado de no autoinculparse,
razón por la que su negativa a reconocer su responsabilidad no pue
de ser considerado como indebida actuación procesal, salvo que para
evadir su responsabilidad pretenda articulaciones, artimañas o meca
nismos detestables, dilatorios y manifiestamente contrarios a la ley, lo
que no ha ocurrido en este caso con este procesado, quien pese a
haber asumido una posición de defensa de su inocencia inclusive ha
pretendido defender a sus coprocesados, lo que reiteramos resulta le
gítimo, aun cuando no recomendable. Estas razones nos obliga a im
poner una pena acorde al delito cometido y las condiciones persona
les del agente, porque su comportamiento procesal ha resultado razo
nable, debiendo destacarse que al margen de lo que diga el procesado
para defenderse, siempre ha mantenido respeto por el orden proce
sal, por la autoridad funcional de los jueces y todos los intervinientes
en el proceso, lo que califica en su favor. Por su parte el artículo 426
del mismo cuerpo legal sustantivo, establece que los delitos previstos
en los capítulos II y III del título referido a los delitos contra la admi
nistración pública, serán sancionados, además, con pena de inhabili
tación de uno a tres años conforme al artículo 36 incisos 1 y 2. Esta
norma legal en los citados incisos establece la privación de la función,
cargo o comisión que ejercía el condenado y el siguiente inciso inca
pacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público. Estando previsto el delito de peculado dentro de los delitos
contra la administración pública, corresponde imponer además de la
pena conminada en el tipo penal, la pena de inhabilitación para am
bos acusados encontrados responsables. En estricto sentido el delito
que se le imputa resulta grave, por ser patrimonio del Estado contra
el que se ha atentado y además porque la situación económica del
Estado resulta precaria, lo que origina que el hecho en sí sea detes
table, por lo que la pena debe estar acorde con ese reproche social
que origina esta clase de delitos. Es verdad que no se ha establecido
698
de manera concreta el monto del pequicio estatal, lo que finalmente

puede resultar intrascendente conforme la doctrina penal uniforme
lo ha establecido, pues la norma penal esencialmente está referida a
sancionar el comportamiento despreciable del miembro de la Admi
nistración Pública a quien ha confiado el manejo o custodia del pa
trimonio público y es en atención a este hecho que determina la
sanción. Califica este comportamiento consciente del autor, la impo
sición de una pena intermedia, que, sin embargo, se ve agravada en
atención a las calidades personales del agente y las condiciones en
que se perpetra el mismo. En efecto, siendo abogado, por tanto co
nocedor de la norma, alto fimcionario público de confianza, sabe
dor que los recursos de los que se provee al SIN provienen de las
escasas arcas públicas, sabedor además de la existencia de grandes
y graves problemas sociales que requieren atención inmediata, ur
gente y necesaria, pero a pesar de estas especiales calidades perso
nales y con precio por esas circunstancias dispone a favor de terce
ros de dinero del Estado, requiere un agravamiento en la sanción,
motivo por el cual se le debe imponer una pena superior a la pena
intermedia, teniendo en cuenta además sus antecedentes, sus moti
vos, así como sus circunstancias personales».
Sentencia de la Segunda Sala Penal especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, del 20 de diciembre de 2005, Expediente N° 045-
2001-SPE/CSJL. Barandiarán, Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia
penal generada en el subsistema anticorrupción, t. II, Palestra, Lima, 2006,
pp. 775-776-777.
e) Incremento de pena: Valoración de circunstancias agravantes

RAZONES DADA POR COLEGIADO SUPREMO EN VIA DE
CASACIÓN PARA RESTABLECER LA PENA DEL A-QUO QUE
HABÍA SIDO DISMINUIDA POR EL COLEGIADO SUPERIOR
934. «En el caso de autos, la Sala de Apelaciones sin existir nin
guna circunstancia excepcional rebajó la pena impuesta por el Juz
gado Colegiado (20 años de pena privativa de libertad) y le impuso
una pena por debajo del mínimo legal (10 años) previsto en el artí
culo 189 del Código penal, conducta desplegada por el encausado
que, además, quedó perfectamente acreditada; que, en efecto, si bien
el procesado proviene de un medio social con carencias económicas
y sociales, registra antecedentes judiciales y penales por similar deli
to, no se advierte siquiera la admisión básica de los hechos que se le
699
atribuyen, ni es sujeto de responsabilidad restringida, que, por con

siguiente al evaluar no solo dichos criterios y factores sino además
la intensidad de su participación en el delito, que consistió en sus
traer con inusitada violencia en compañía de otro sujeto dinero y
objetos personales del agraviado, quien al oponer resistencia fue víc
tima de lesiones de alta consideración, determinándose que la con
ducta del encausado fue desmedida, injustificada y se ensañó con
su víctima al extremo de golpearlo con una piedra y darle de pata
das; que todo lo expuesto no justifica de forma razonable imponer
por debajo del mínimo legal establecido al no resultar adecuada a la
gravedad de los hechos».
Sentencia de Casación N° 11-2007 LA LIBERTAD, del 14 de febrero
de 2008 (Sala Penal Permanente), fundamento jurídico séptimo; Juez
supremo ponente; Ponce de Mier.
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD DETERMINADA JUDICIAL

MENTE POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL, POR CONFESIÓN
SINCERA, ES AUMENTADA DE CONFORMIDAD AL BENEFICIO
PREMIAL DEL ACOGIMIENTO A LA CONCLUSIÓN ANTICIPA
DA DEL JUICIO ORAL, NO EXISTIENDO OTRAS CIRCUNSTAN
CIAS ATENUANTES
935. «Que la pena determinada por el Tribrmal sentenciador e
impuesta a la sentenciada debe ser aumentada, puesto que si bien
resulta acertada la imposición de una pena por debajo del mínimo
legal, empero determinarla en 8 años no resulta adecuada, al no estar
presente la presencia de circimstancias atenuantes que lo ameriten;
así, tenemos que el tribunal superior lo determinó en un marco de
pena abstracta mínima de 15 años, aplicándose además el artículo
46°-A, cuyos efectos han sido contraídos y ponderados con el benefi
cio premial otorgado a favor de la sentenciada al haberse acogido a la
conclusión anticipada del juicio oral. En ese sentido aplicándose la
confesión sincera, contenida en el artículo 136° del Código de Proce
dimientos Penales -pues aceptó los cargos de imputación desde la
instrucción- debe determinarse la pena por debajo del mínimo legal,
esto es, en 14 años, lo que armado al beneficio otorgado por el acogi
miento de la conclusión anticipada del juicio oral -el cual ha sido
determinado por los acuerdos plenarios número 5-2008.CJ-116 y 5-
2009-116- resulta adecuado imponer a la encausada la pena privati
va de libertad de 12 años, es decir, a los catorce debe disminuírsele
menos de su séptima parte, esto es, dos años».
700

Supremo ponente: Rodríguez Tineo, Gaceta Penal, t. 19, Gaceta
INCREMENTO DE PENA POR CONCURSO DE AGRA

VANTES
936. «Para la determinación de la pena conforme al artículo 46° del
Código Penal se tiene presente la naturaleza dolosa y consumada, la
pluriofensividad del delito de robo agravado en que se lesionan bienes
jurídicos como la libertad, la integridad y patrimonio, en cuya vulnera
ción se debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no simplemente el
precio de la cosa apoderada ilegítimamente; la circunstancia de tiempo
durante la noche, cuando la posibilidad de auxilio casi no existe, con
pluralidad de agentes, anulando así cualquier capacidad de resistencia
de la víctima; el agente si bien es de responsabilidad restringida, gozaba
a plenitud de sus facultades mentales teniendo estudios de educación
secundaria incompleta y a la vez careciendo de antecedentes penales;
que todos estos hechos indicadores constituyen los antecedentes del in
justo y culpabilidad para establecer la pena a imponer al agente dentro
del principio de proporcionalidad; siendo del caso Trtodincar la misma;
declararon haber nulidad en la sentencia recurrida, en cuanto impone 4
años de pena privativa de libertad, reformándola en este extremo impu
sieron 9 años de pena privativa de libertad».

VALORACIÓN DE ACTITUD TEMERARIA Y DE LA PELI

GROSIDAD DEL INFRACTOR
937. «Para los efectos de imposición de pena debe tomarse en
cuenta la forma y circunstancias de la comisión del delito, así como
la modalidad empleada, lo que revela además la actitud temeraria y
peligrosidad con que han actuado los acusados; que aun cuando
uno de los acusados estaba incurso en la previsión del numeral 22
del Código Penal, también lo es que su aplicación es facultativa, co
rrespondiéndole al órgano jurisdiccional la graduación de la pena
previa calificación de la conducta incriminada».
Ejecutoria Suprema del 21/6/96, Exp. N° 3201-96-JUNÍN. Rojas

Vargas, Fidel, Jurisprudenda penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 203.
701
938. «Aun cuando el descuartizamiento de la agraviada, se pro

dujo post mortem, dicha actitud y el asfixiar a su menor e indefenso
hijo, denotan gran peligrosidad en el acusado, por cuya razón, la
pena a imponerse debe graduarse en atención a lo establecido por el
artículo cuarenta y seis del Código Sustantivo».
Ejecutoria Suprema del 03/01/95, Exp. N° 3173-94-B-PUNO, 03/
01/95. Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. IV, Rodhas,
1999, p. 206.
PROCESADO QUE COLABORA CON LA JUSTICIA PERO

TRATA DE ENCUBRIR A SU COENCAUSADO
939. «Que, en cuanto a la pena impuesta, ésta no se encuentra
acorde con la gravedad del delito cometido, y si bien el encausado ha
colaborado desde el inicio de la investigación aceptando su propia res
ponsabilidad, también lo es que ha tratado de encubrir a su coacusado,
a fin de que se crea que la persona juzgada era distinta a quien le
proveía de droga, por lo que debe aumentarse prudencialmente la pena».
NORTE DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada,
t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 193,
EXTREMA PELIGROSIDAD DEL AGENTE

940. «El hecho de haber el procesado disparado al agraviado
con la intención de matarlo y no habiéndose probado que se haya
tratado de tm ajuste de cuentas, demuestra el total desprecio por la
vida humana, lo que denota desde ya su extrema peligrosidad, más
aún si se hallaba gozando de un beneficio penitenciario; situación
por la cual la pena impuesta, al no reflejar la gravedad del ilícito
perpetrado, debe aumentársele prudencialmente, debiendo igualmen
te aumentarse proporcionalmente la reparación civil e
individualizarse en relación a cada uno de los agraviados».
Ejecutoria Suprema del 25/3/98, Exp. N° 6353-97-TUMBES. Rojas
CONCURRENCIA DE CINCO AGRAVANTES Y DELITO

CONTINUADO. COLEGIADO SUPREMO NO CONCEDE ATE
NUACIÓN DE PENA POR IMPUTABILIDAD RESTRINGIDA DE
LOS AGENTES
941. «Para efectos de la determinación judicial de la pena, se de
ben observar las circunstancias genéricas y específicas que señalan los
702
artículos 45° y 46° del Código Penal; así, los acusados al momento de la
comisión de los hechos no sufrían carencias sociales; así mismo debe
tomarse en cuenta la naturaleza pluriofensiva de su acción que ha le
sionado dos bienes jurídicos de carácter individual: la integridad física
y el patrimonio, con la concurrencia de cinco circunstancias agravantes
en donde no ha existido reparación espontánea del daño ocasionado;
además, se tiene en cuenta que en el presente caso se ha configurado
im delito continuado de robo agravado, en tanto que bajo unidad de
resolución criminal los encausados cometieron cuatro atentados patri
moniales en el lapso comprendido entre el 18 de septiembre y el 5 de
noviembre de 1998; que, frente a ello solo opera a favor de los encausa
dos el hecho de que son agentes de responsabilidad restringida; sin
embargo, esta suprema sala considera que los mismos no deben ser
favorecidos con la atenuación de pena que señala el artículo 22° del
Código Penal, dada la gravedad de los delitos perpetrados que hacen
que merezcan mayor reproche y porque la atenuación de pena antes
aludida es facultativa y no obligatoria para el juzgador».
Rodríguez, Reiner y Valladolid Zeta, Víctor, Jurisprudencia penal,
CONCURSO REAL HOMOGÉNEO DE DELITOS E INCREMEN

TO DE PENA
942. «Los imputados no son confesos y aun cuando son delin
cuentes primarios, no existe circunstancia atenuante que autorice a
rebajar la pena por debajo del mínimo legal; que por lo demás es de
acotar que existe una pluralidad de víctimas y una lógica delictiva
reiterada en el tiempo; que este concurso real homogéneo de delitos
obliga a tomarlos en cuenta para medir la pena».
DETERMINACIÓN DE PENA QUE NO HA TOMADO EN

CUENTA EL ARTÍCULO 46° DEL CÓDIGO PENAL
943. «Que en las resoluciones impugnadas, para la graduación
de la pena y la reparación civil no se ha tenido en cuenta el artículo
46° del Código Penal, los medios empleados, la extensión del daño y
peligro de estas acciones, que no sólo alteran la paz social, sino la
integridad personal de quienes tienen el derecho de transitar en la
703
Artíetilo 46° ■Fidel Rojas Vargas
calle, los móviles del hecho injustificado, la pluralidad de agentes

intervinientes; quienes no han demostrado arrepentimiento; por lo
que la pena debe incrementarse proporcionalmente, declararon ha
ber nulidad en la sentencia en el extremo que impone 5 años de
pena privativa de libertad, reformándola impusieron 9 años de pena
privativa de libertad».
Ejecutoria Suprema del 24/4/2000, R.N. N° 47-2000-LIMA, Urquizo

TRASCENDENCIA SOCIAL DE LOS HECHOS Y VALORA

CIÓN NEGATIVA DE LAS CONDICIONES PERSONALES DEL
CONDENADO
944. «Considerando que, se atribuye al sentenciado, la comi
sión del delito contra el Patrimonio -Robo agravado con subsecuen
te muerte- en agravio de...; que, las exigencias que plantea la deter
minación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya
que no solo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es
objeto de represión penal, sino que además, la gravedad de ésta debe
ser proporcional a la del delito cometido; ello, a su vez, implica el
reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determi
nada por la trascendencia social de los hechos que con ella se repri
men, de allí que resulte imprescindible la valoración de la nocividad
social del ataque al bien jurídico; que, por lo tanto, para los efectos
de la imposición de la pena al referido encausado, debe tenerse en
cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstan
cias de la comisión del ilícito perpetrado; que, siendo esto así, resul
ta procedente incrementarse la misma, en atención a lo preceptuado
por los artículos 45° y 46° del Código Penal y el artículo 300° del
Código de Procedimientos Penales; declararon haber nulidad en la
propia sentencia en cuanto impone al sentenciado, veinticinco años
de pena privativa de la libertad; con lo demás que al respecto con
tiene; reformándola en este extremo le impusieron treinta y cinco
años de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento
de la carcelería que viene sufriendo desde el veintisiete de julio de
mil novecientos noventa y nueve, vencerá el veintiséis de julio del
año dos mil treinta y cuatro».
704
AGRESIÓN BRUTAL EN PARRICIDIO, CON BASE AL ANÁ

LISIS DEL CASO CONCRETO, CONDUCE AL COLEGIADO SU
PREMO A DESESTIMAR REDUCCIÓN DE PENA POR DEBAJO
DEL MÍNIMO LEGAL PESE A EMBRIAGUEZ RELATIVA Y CON
FESIÓN SINCERA DEL AGENTE INFRACTOR
945. «El Tribunal de instancia para imponer una pena por deba
jo del mínimo legal ha valorado que el imputado se encontraba em
briagado, que admitió los hechos en el plenario y que no se sustrajo a
la acción de la justicia, empero no citó los artículos 21° del Código
Penal y 136° del Código de Procedimientos penales, y en el cuarto
fundamento jurídico expuso algunos razonamientos que no se condicen
con los factores legamente exigidos para individualizar la pena, tal
como está regulado en los artículos 45° y 46° del Código Penal; que en
la acusación escrita y en la acusación oral el señor Fiscal incorporó
como una circunstancia probada la ebriedad relativa del imputado;
que el protocolo de autopsia, establece que la agraviada fue golpeada
por su conviviente reiterada e insistentemente, pues al examen pre
sentó múltiples lesiones contusas, incluso fractura esternal en tercio
medio, así como hematomas y una herida contusa en la cabeza, que
dieron lugar a un traumatismo encéfalo craneano grave ocasionado
con objeto contundente de acción directa; que el imputado en su ins
tructiva si bien reconoce que agredió a su conviviente señala que ésta
cayó al suelo cuando la empujó y se estrelló contra un tanque de
agua, pero en su declaración en el acto oral alega que estuvo absolu
tamente mareado y no se acuerda haber golpeado a la agraviada,
luego acepta haberla agredido con golpes de puño y puntapiés, pero
no recuerda exactamente como ha sido; que es evidente que la tesis
de lá aparente amnesia es por completo descartable al igual que la
ebriedad profunda, pues de otra forma no se explica el haber tratado
de reanimar a la víctima, ir en busca de sus familiares y llamar a una
enfermera; que, por consiguiente, la circunstancia de atenuación ex
cepcional referida a la confesión sincera no es aceptable en tanto el
protocolo de necropsia y la versión referencial de la madre de la víc
tima, dan cuenta que se trató de una agresión brutal que dio como
resultado la muerte de la víctima, y no como sugirió el imputado que
la agraviada falleció al golpearse con un tanque de agua cuando éste
la empujó; que, por otro lado, el imputado no sólo agredió a los fami
liares de la víctima, sino que fue capturado por la población, al punto
que según la ocurrencia policial, casi es linchado por los pobladores
705
del lugar de su residencia; que además se está ante un supuesto reite

rado de violencia familiar, pues el encausado, como lo reconoce agre
dió en oportunidades anteriores a la víctima, y del que consta incluso
un pedido de garantías; que siendo así, la pena impuesta por el Tribu
nal de instancia no es proporcional con la entidad del injusto perpe
trado y la culpabilidad por el hecho, y aim más estimando el estado
de ebriedad relativa no preordenada al delito -desde luego, no medió
intoxicación plena, pues las evidencias no permiten concluir que la
ingesta alcohólica anuló la capacidad intelectiva y volitiva del agente
para comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse
según dicha comprensión-, es inaceptable la imposición de una pena
por debajo del mínimo legal; cumpliéndose los presupuestos del parri
cidio, de modo que la pena debe graduarse a partir de esa circunstan
cia calificativa como lo establece el artículo 46° del Código Penal; que
las consideraciones de política criminal en orden a la necesidad y sub
sistencia del tipo penal de parricidio, sin que eUo signifique ignorar que
el vínculo de parentesco en los delitos de homicidio por lo general cons
tituye una circunstancia agravante -pero que nuestro código ha opta
do por mantener su configuración de delito autónomo-, en modo algu
no autorizan al Juez a inaplicarlo o apartarse de las escalas punitivas
que la ley prevé; por estos fundamentos declararon haber nulidad en la
sentencia, en el extremo recurrido que impone al procesado 8 años de
pena privativa de libertad, reformándolo le impusieron 15 años».
Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de
San Marcos, Lima, 2006, pp. 850-851.
f) Reducción de pena, valoración de circunstancias atenuantes,
vinculación-desvinculación
NO ES POSIBLE ATENDER REQUERIMIENTO DEL RECU
RRENTE DE QUE SE LE REBAJE AÚN MÁS LA PENA IMPUESTA
SI EL COLEGIADO EFECTUÓ ANÁLISIS DE LA PENA CONMI
NADA RECORRIENDOLA EN TODA SU EXTENSIÓN, LAS CIR
CUNSTANCIAS Y LOS FINES DE LA PENA
946. «Lo sostenido por el recurrente no resulta atendible, en tan
to la sala penal superior si ha tenido en cuenta al momento de la
determinación judicial de pena que el procesado se declaró responsa
ble de los hechos, además de su acogimiento a la conclusión anticipa-
706
da del proceso, sus condiciones personales, su ocupación económica e

incluso su grado de instrucción, imponiéndole una pena por debajo
del mínimo legal, si, se tiene en cuenta que el delito submateria es
reprimido con una sanción no mayor de 20 ni menor de 10 años de
pena privativa de libertad. Igualmente, el colegiado superior ha efec
tuado un análisis de la pena conminada recorriéndola en toda su ex
tensión, puesto que así como consideró las circunstancias ya acota
das, el principio de razonabilidad y el medio social en el que se desen
volvía el procesado los que le favorecen, también merituó la agresivi
dad del agente, la consecuencia negativa en la integridad física de la
víctima, quien sufrió cortes en el cuello y en el brazo, y los fines de
prevención especial de la pena, en tanto el procesado cuenta con an
tecedentes penales; una reducción más considerable de la pena im
puesta -9 años- no permitiría cumplir con la verdadera función del
derecho penal, esto es, la protección de bienes jurídicos como condi
ción fundamental para la vida en común».
N°4786-2007-LIMA NORTE, Juez supremo ponente: Rodríguez
Tineo, Gaceta penal. Tomo 19, Enero 2011, Lima, Gaceta jurídica,
p.lOO.
CRITERIOS PARA LA REDUCCIÓN DE LA PENA
947. «La graduación de la pena debe ser el resultado del análisis y
apreciación de la prueba actuada en función a la gravedad de los hechos
cometidos, de la responsabilidad del agente y de sus condiciones persona
les, como lo establecen los artículos 45° y 46° del Código Penal; que, en el
presente caso corresponde modificar la pena impuesta al procesado, la
misma que debe ser ajustada a la realidad y participación en el injusto
penal, acorde con los elementos determinantes de la misma, que, estando
a la facultad conferida por el artículo 300° del Código de Procedimientos
Penales y teniendo en cuenta que el procesado es una persona joven, de
escasa formación educativa, que carece de antecedentes penales y judicia
les, corresponde prudencial-mente rebajar la pena impuesta».
2005, p. 177.
SE TOMA EN CUENTA ESTADO DE CARENCIA DE RECUR

SOS ECONÓMICOS DEL PROCESADO
948. «El hecho que el autor del delito de falsificación haya ac
tuado motivado por un estado de carencia de recursos económicos.
707
además de haber confesado los hechos y mostrarse arrepentido, debe

ser tomado en cuenta para la atenuación de la pena».
Sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Huancavelica del 23 de diciembre de 1996, Exp. N° 253-95. Academia
DETERMINACIÓN CONCRETA DE PENA TOMANDO EN

CUENTA EL ESTADO DE SALUD DEL CONDENADO
949. «Procede disminuir el monto de la pena por debajo del
mínimo legal, teniendo en cuenta la finalidad resocializadora de la
pena, así como la confesión sincera de los inculpados. Asimismo ha
de tenerse en cuenta el estado de salud de uno de los inculpados y
su situación familiar».
Sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal de la Corte

Superior de Justicia del Cono Norte de Lima del 10 de agosto de
1999, Exp. N° 99-250. Academia de la Magistratura, Serie de
Jurisprudencia, Lima, 2000, p. 316.
PENA CONCRETA DETERMINADA TOMANDO EN CUEN

TA LA NATURALEZA DEL HECHO, EL MARCO DE CONCUR
SO REAL DE DELITOS Y LA CONFORMIDAD PROCESAL: EL
PAPEL DE LOS CELOS PARA DETERMINAR PENA
950. «Que para efectos de la determinación de la pena es de
tener en cuenta que si bien el imputado, de 21 años de edad -no
es, por tanto, sujeto de responsabilidad restringida- admitió los
hechos desde el primer momento, atacó a la víctima con un arma
de fuego, que había adquirido un mes y medio antes de los hechos
y con la cual efectúo disparos a corta distancia. También cabe te
ner presente el móvil censurable de los celos, lo que importa impo
ner una pena superior al mínimo legal. Así las cosas, la pena que
el agente merece por el delito de homicidio es de ocho años de
privación de libertad. El imputado en concurso real con el delito
de homicidio simple, cometió el delito de tenencia ilegal de armas
de fuego -extremo no cuestionado recursalmente, cuya pena con
creta es de seis años- por lo que es de aplicación el artículo 50 del
Código penal. La pena total y única es entonces de 14 años de
privación de libertad, a la que debe restarse la atenuación excep
cional por conformidad procesal -conforme al Acuerdo Plenario 5-
2008: el máximo de reducción de pena es de un séptimo - en este
708
caso 2 años, por tanto, la pena final sería doce años de pena priva
tiva de libertad».
N°3517-2012 LIMA NORTE, Juez supremo ponente: San Martín Castro,
Gaceta penal. Tomo 56, Febrero, 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 158.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA EXISTIENDO CON

FESIÓN SINCERA, LA QUE SE CONFIGURA PESE A DETENCIÓN
EN FLAGRANCIA Y PRODUCIDO VARIACIÓN NO ESENCIAL EN
LA ACEPTACIÓN DE LOS HECHOS POR PARTE DEL AGENTE
951. «Si bien es cierto la pena que corresponde imponer a quien
infringe el marco jurídico establecido, debe sujetarse a las bases de
punibilidad previstas expresamente en la ley penal vigente en el
momento de los hechos, también lo es que su graduación debe ser el
resultado del análisis lógico-jurídico en función de la gravedad de
los hechos cometidos, teniendo en cuenta además de los criterios de
determinación judicial de la pena a los que alude el Código penal en
sus artículos 45 y 46, las circunstancias atenuantes establecidas por
las propias normas sustantivas y adjetivas. Es menester verificar si
corresponde la aplicación del beneficio de confesión sincera, puesto
que ello justificaría la reducción de pena por debajo del extremo
mínimo de la pena conminada de doce años. Así, en el Atestado
figura que con el apoyo de terceros la agraviada lo atrapó, y a esca
la policial dijo que la agraviada mentía respecto a la cantidad sus
traída, pues solo le pidió cincuenta céntimos, y que lo hizo debido a
que estaba hambriento, arrepintiéndose y pidiendo otra oportuni
dad, y en su declaración instructiva refirió lo mismo, adicionando
que no usó vidrió alguno y que estaba solo, luego en la ampliación
de dicha declaración sostuvo que usó im vidrio y que se lo mostró a
la agraviada para intimidarla a efectos que le entregue dinero, co
giendo únicamente 20 nuevos soles. Si bien hay una variación en los
hechos, el encausado nunca dejó de reconocer la comisión del deli
to, por lo que la imposición de pena por debajo del mínimo legal
está justificada. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la reduc
ción de pena por acogimiento a la figura de conclusión anticipada.
Por ello administrando justicia a nombre del Pueblo, los miembros
integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema Acor
daron declarar no haber nulidad en la sentencia anticipada (...) en
el extremo que le impuso al procesado 6 años de pena privativa de
libertad, por el delito de robo agravado».
709
Artículo46° ■Fidel Rojas Vargas

N°3596-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Salas Arenas, Gaceta
penal. Tomo 56) Febrero, 2013, Lima, Gaceta jurídica, p. 255.
APLICACIÓN DE REDUCCIÓN DE PENA SOLICITADA POR

EL MINISTERIO PÚBLICO
952. «Que, para los efectos de imponerse una sanción este Co
legiado tiene en cuenta las condiciones personales y sociales del pro
cesado, la calidad de instrumento público del documento falso, el
perjuicio causado al Estado, así como la ausencia de antecedentes
del procesado por eventos similares conforme se desprende de la
hoja carcelaria y certificados de antecedentes negativos y finalmen
te su confesión respecto a los documentos falsos, razón por la cual
resulta atendible imponerle una pena por debajo de la solicitada por
el representante del Ministerio Público; por tales consideraciones y
siendo de aplicación además lo dispuesto por los artículos 12°, 23°,
45°, 46°, 92° y 93° del Código Penal concordante con los artículos
283° y 285° del Código Penal, la Primera Sala Penal Corporativa
para procesos ordinarios con reos en cárcel, de la Corte Superior de
Justicia de Lima, falla condenando al procesado».
Sentencia de la Primera Sala Penal corporativa para procesos
DETERMINACIÓN DE PENA MAL APLICADA QUE NO

PUEDE SER CORREGIDA POR EL COLEGIADO SUPREMO EN
INVOCACIÓN DEL NON REFORMATIO IN PEIUS
953. «Que para los efectos de la medición de pena se tiene en
cuenta la pluralidad de delitos a mano armada, la pluralidad de
agentes que participaron en su ejecución, la actuación concertada
de todos los ejecutores, el amplio despliegue de recursos logísticos
para su ejecución y terminación, el monto de lo afectado y los bie
nes vulnerados con la comisión de los delitos, así como las cualida
des personales de los agentes, los mismos que registran amplios pron
tuarios; que es de puntualizar que se ha impuesto a los acusados 25
años de pena privativa de libertad, aun cuando en virtud del tipo
penal invocado, ésta debió ser cadena perpetua, empero como el
recurso solo proviene de los propios imputados no corresponde mo
dificarlo en su perjuicio; que es de acotar que como los hechos co
710
metidos denotan la configuración de un plan de ejecución y roles

precisos en su concreción, lo sucedido en su perpetración, respecto,
de la conducta de uno de los coautores y, en su caso, cómplices, le
es imputable a todos; que por lo demás, respecto de la muerte del
agraviado, no existe evidencia alguna que permita sostener que quie
nes dispararon lo hicieron fuera del plan común; que, por otro lado,
no resulta de aplicación el artículo 136° del Código de Procedimien
tos Penales, en tanto no se admitieron todos los hechos y no se deta
lló todas las circimstancias de planificación, ejecución y disposición
de los bienes robados».
ÁNIMO DE ENMIENDA DEL PROCESADO FRENTE A LOS

HECHOS
954. «A fin de imponerse la pena debe tenerse en cuenta que el
menoscabo al bien jurídico no se ha dado en la magnitud de extre
mo peligro para la víctima; aunado a ello el ánimo de enmienda del
procesado frente a los hechos, coyuntura que permite inferir al juz
gador que una pena mínima y efectiva provocará su inminente re
adaptación social».

POCA EXTENSIÓN DEL PELIGRO, CONDICIONES PERSO

NALES Y CARENCIA DE ANTECEDENTES PENALES
955. «De lo actuado se ha acreditado la existencia del delito así
como la responsabilidad del procesado quien no ha sido uniforme en
sostener su negativa respecto a la incriminación que en forma cohe
rente le hizo la agraviada de haberle sustraído la cantidad de 22 nue
vos soles. Que estando a la poca extensión del daño causado, grado
de instrucción, edad, situación económica y condiciones personales
del inculpado, quien además no registra antecedentes penales, decla
raron haber nulidad en la sentencia en cuanto le impone la pena de
10 años de pena privativa de libertad y reformándola en este extremo
le impusieron 7 años de pena privativa de libertad».
711

956. «El superior colegiado ha valorado correctamente las con

diciones personales del encausado dictando una pena de acuerdo al
principio de proporcionalidad de la pena, al principio de humani
dad así como a los fines de resocialización y rehabilitación de la
pena. También ha tenido en cuenta la confesión sincera del procesa
do aplicando el beneficio establecido en el artículo 136 del Código
de Procedimientos Penales».

REDUCCIÓN DE PENA DE 30 A 17 AÑOS DE PRIVACIÓN

DE LA LIBERTAD
957. «El informe psicológico acredita que el procesado presenta
una capacidad intelectual inferior que el término medio, semblanza
de una persona dependiente del alcohol, además de tomarse agresivo
y violento al efecto de éste; que, si bien es cierto dichas características
personales no justifican la comisión del delito de parricidio en agravio
de su hijo ni de lesiones leves en perjuicio de su ex conviviente, sí
deben ser tomadas en cuenta para la determinación judicial de pena».
Ejecutoria Suprema del 3/6/2004, R.N. N° 240-2004-LORETO.
INCULPADO Y AGRAVIADA EN CONDICIÓN DE ENAMO

RADOS POSIBILITA DISMINUCIÓN DE PENA
958. «El procesado no cuenta con una situación económica es
table, así como su grado de instrucción es de tercer año de sectmda-
ria; carece de antecedentes penales, aun dándose ello ha quedado
demostrado que el inculpado y la menor agraviada eran enamora
dos, la reprochabilidad por la conducta del procesado disminuye,
esta disminución está manifestada tanto en la pena como en la re
paración civil impuestas por el colegiado, por lo cual no es viable tm
aumento de esta última».
712

DIOS. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima.
PENA QUE NO SE CONDICE CON LA REALIDAD

959, «La pena impuesta al procesado no se condice con la reali
dad, habida cuenta que el procesado tiene quinto año de educación
primaria, es comerciante, no se ha utilizado armas al momento de la
comisión del delito; además el procesado ha aceptado la comisión de
los hechos, por lo tanto estos elementos resultan ser suficientes para
atenuar la pena impuesta, declararon haber nulidad en la sentencia,
en cuanto impone 30 años de pena privativa de libertad al citado
encausado, reformándolo en este extremo impusieron 17 años».
Ejecutoria Suprema del 26/5/2004, R.N, N° 271-2004-LIMA. Castillo
960. «Para efectos de imponer pena deben de tenerse en cuen
ta, entre otros aspectos, las condiciones personales del agente, las
cuales están referidas no sólo a factores psicológicos, sino también a
circunstancias que hayan afectado su percepción de los hechos, sin
que éstas constituyen causas de inimputabilidad».
Ejecutoria Suprema del 7¡Vil99, Exp. N° 3897-99-CALLAO. Rojas
961. «Respecto al (juantum de la pena cabe indicar que los pro

cesados son jóvenes, infractores primarios, sujetos de escasa cultura
y precaria situación económica; además, que de autos ha quedado
descartado su autoría directa y material en las lesiones mortales,
cuyo dominio del tipo subjetivo del accionar, en la privación de la
vida por parte de los procesados sujetos a condena, no se ha acredi
tado, siendo el caso reducir prudencialmente la pena impuesta en
aplicación del artículo octavo del Título Preliminar del Código Pe
nal; declararon haber nulidad en la sentencia en cuanto impone a
los citados encausados, 20 años de pena privativa de libertad, refor
mándola, impusieron 10 años».
Ejecutoria Suprema del 2/6/2004, R.N. N° 509-2004-SULLANA.
713
962. «Debe tenerse en cuenta, con respecto a la pena impuesta

que ésta se determina en atención a las condiciones personales del
encausado así como la forma y circunstancias en que cometió el delito
materia de juzgamiento, advirtiéndose de lo actuado que conforme
se evidencia del acta, al encausado se le encontró una arma de
fogueo-juguete, la misma que por ser arma inidónea no puso en nin
gún momento en peligro el bien jurídico vida humana, por lo que se
debe modificar la pena impuesta».
CONDICIONES PERSONALES DEL PROCESADO CONSIDE

RADAS PARA DISMINUIR PENA
963. «Para los efectos de la imposición de la pena debe tenerse
en cuenta las condiciones personales, así como la forma y circuns
tancias de la comisión del evento delictivo, el marco legal estableci
do en el tipo penal que se le imputa, teniendo en cuenta además las
atenuantes que concurran en el proceso y sobre todo el principio de
proporcionalidad de la pena prevista en el artículo octavo del Título
Preliminar del Código Sustantivo, en la que se debe Valorar los efec
tos del daño causado y el bien jurídico protegido. En ese sentido, la
pena impuesta al procesado no se condice con la realidad, habida
cuenta que el procesado tiene quinto año de educación primaria, es
comerciante, no se ha utilizado armas al momento de la comisión
del delito; además, el procesado ha aceptado la comisión de los he
chos; por lo tanto, estos elementos resultan ser suficientes para ate
nuar la pena impuesta».
NO GRAVEDAD EN LAS LESIONES

964. «Para los efectos de graduación de la pena al referido en
causado debe tenerse en cuenta la forma y circunstancias del delito
así como sus condiciones personales y el grado de lesiones inferidas,
las cuales según los certificados médicos, obrantes en autos, no han
puesto en peligro la vida de la agraviada, por lo que es del caso
disminuirla en virtud de la norma legal invocada; declararon haber
714
nulidad en la sentencia en la parte que impone 10 años de pena

privativa de libertad, reformándola en este extremo impusieron 6
años de pena privativa de libertad».
DE LIMA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José / Salazar Sánchez,
Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, lima, 2005, p. 272.
ROBO AGRAVADO
965. «Que, en el caso de autos el robo agravado submateria ha
sido perpetrado, el catorce de octubre de mil novecientos noventa y
seis a las veintidós horas, a mano armada, con el concurso de dos
personas en el vehículo de transporte público y en circunstancias
que prestaba servicio, habiendo sido aprehendido el procesado en
flagrancia de comisión; que, siendo así, la conducta delictiva se
subsume en los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 189° del Código Penal,
modificado por la Ley N° 26630, de fecha veintiuno de junio de mil
novecientos noventa y seis; que, estando a la naturaleza de los he
chos, calidad personal del agente, quien tiene instrucción secunda
ria completa y consumación del delito al momento de ser interveni
do el encausado, la pena debe ser incrementada hasta el mínimo
legal, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 46° del Có
digo Penal y 300° del Código de Procedimientos Penales; declararon
haber nulidad en la propia sentencia en cuanto impone al procesa
do ocho años de pena privativa de la libertad; con lo demás que al
respecto contiene; reformándola en este extremo; impusieron diez
años de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento
de la carcelería que viene sufriendo desde el catorce de octubre de
mil novecientos noventa y seis, vencerá el trece de octubre del año
dos mil seis».
2000, p. 48.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA EN CASO DE CÓM

PLICES
966. «Respecto al (juantum de la pena, cabe señalar que los pro
cesados son jóvenes, infractores primarios, sujetos de escasa cultma
y precaria situación económica; además, que de autos ha quedado
descartado su autoría directa y material en las lesiones mortales,
cuyo dominio del tipo subjetivo del accionar, en la privación de la
715
vida por parte de los procesados sujetos a condena, no se ha acredi

tado, siendo eí caso reducir prudencialmente la pena impuesta en
estricta aplicación del artículo octavo del Título Preliminar del Códi
go Penal».
Ejecutoria Suprema del 2/6/2004, R.N. N° 509-2004-SULLANA.
ARMA DE FOGUEO-JUGUETE NO PUSO EN PELIGRO REAL

LA VIDA DE LA VÍCTIMA
967. «Debe tenerse en cuenta con respecto a la pena impuesta
que ésta se determina en atención a las condiciones personales del
encausado, así como la forma y circimstancias en que se cometió el
delito materia de juzgamiento, advirtiéndose de lo actuado que con
forme se evidencia del acta, al encausado se le encontró una arma
de fogueo- juguete, la misma que por ser arma tnidónea no puso en
momento alguno en peligro el bien jurídico vida humana, por lo que
se debe modificar la pena impuesta».
Ejecutoria Suprema del 23/6/2004, Exp. N° 813-2004-PIURA.
VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

968. «Para los efectos de la imposición de la pena debe tenerse
en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados, la ex
tensión del daño causado, la pluralidad de agentes, sus condiciones
personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del
evento criminoso; asimismo, se tiene que tener en cuenta las circuns
tancias atenuantes de orden sustantivo, relativas al estado de ebrie
dad, y las de orden procesal dado que el citado acusado se sincera y
acepta relativamente su participación en el evento delictivo; decla
raron haber nulidad en la sentencia recurrida, en el extremo que
impone 12 años de pena privativa de libertad, reformándola impu
sieron 10 años de pena privativa de libertad».
Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 278.
969. «Que, las exigencias que plantea la determinación de la

pena no se agotan en el principio de culpabilidad, ya que no solo es
716
preciso que se pueda culpar al autor del hecho que es objeto de

represión penal, sino que además, la gravedad de esta debe ser pro
porcional a la del delito cometido; que por lo tanto para los efectos
de la graduación de la pena se debe tener en cuenta la forma y
circunstancias con que la encausada perpetró el ilícito que se le atri
buye, conforme a lo dispuesto por el artículo 46° del Código Penal;
declararon haber nulidad en la sentencia recurrida, en el extremo
que impone 4 años de pena privativa de libertad, reformándola im
pusieron 1 año de pena privativa de libertad».
PROBLEMAS DE DESVINCULACIÓN A LOS EFECTOS DE

INCREMENTAR PENA
970. «No obstante la gravedad y de tratarse de dos delitos per
petrados en concurso real, el Colegiado ha impuesto una pena por
debajo del mínimo legal sin fundamento jurídico razonable; que, en
tal virtud, es de hacer mérito a los agravios del Ministerio Público y
aumentar la pena impuesta con arreglo al principio de proporciona
lidad y lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del Código Penal; que si
bien el delito de robo perpetrado por el imputado en puridad de
verdad, está previsto en el último párrafo del artículo 189, dado que
la lesión ocasionada a uno de los agraviados es grave, no es posible
desvincularse del delito acusado porque se trata de una circunstan
cia cualificada no introducida expresamente en la acusación fiscal,
respecto del cual incluso no ha mediado la correspondiente contra
dicción en el juicio oral».
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES QUE RODEARON LOS

HECHOS
971. «Para la imposición de la pena y sus efectos civiles se ha
tenido en cuenta las circunstancias atenuantes que rodearon los he
chos, tales como la convulsión social que produjo el terrorismo en el
lugar donde se cometieron los delitos materia de este proceso y la
ausencia de asesoramiento contable en el uso del presupuesto asig
nado».
717
Ejecutoria Suprema del 03/04/97 (Sala C), Exp. N° 4777-95-PUNO.

p. 206.
PROCESADOS DE ESCASOS RECURSOS, CULTURA Y DE

CONDICIÓN HUMILDE
972. «La graduación del plazo de la suspensión de la ejecución
de la pena, impone el deber de determinarla de acuerdo a la natura
leza y modalidad del hecho punible cometido y de la personalidad
del agente o agentes; que corresponde, en el presente caso, rebajar
el plazo en atención a que los procesados, personas humildes y de
escasos recursos económicos, actuaron movidos por su precaria si
tuación y por la necesidad de contar con una casa propia, y sin
comprender la importancia del patrimonio cultural que afectaban,
dada su escasa cultura».
Ejecutoria Suprema del 03/10/96, Exp. N” 745-95-B-LIMA. Rojas
DISCUSIÓN, EBRIEDAD, PUGILATO

973. «Para los efectos de imposición de pena se debe tener en
cuenta las condiciones personales del acusado, así como la forma y
circimstancias en que se perpetró el ilícito penal ocurrido al calor de
una discusión, ebriedad y pugilato, sin que existiera móviles de ene
mistad, habiéndose producido circunstancialmente el deceso de la
víctima».
Ejecutoria Suprema del 02/09/97, Exp. N° 3726-97-AREQUIPA, Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta. Jurídica, Lima, 1999, p. 212.
CIRCUNSTANCIAS COMPATIBLES QUE AGRAVAN Y ATE

NÚAN
974. «Las circunstancias compatibles que agravan o atenúan la
penalidad del autor o partícipe de un hecho punible deben apreciarse
conjuntamente para decidir la pena concreta aplicable; por consiguien
te, ante la presencia de un concurso real de delitos y de imputabilidad
restringida por la edad del imputado, el juzgador debe aplicar una
penalidad que evalúe proporcionalmente ambas circunstancias».
Lima, 1999, p. 307.
718
CIRCUNSTANCIAS COMPATIBLES AGRAVANTES

975. «La concurrencia de circunstancias agravantes que resul
tan compatibles entre sí, por referirse a factores distintos vinculados
al modo de ejecución, al medio empleado, a la pluralidad de agen
tes, etc., justifica que la pena a imponer en un delito de robo agra
vado alcance el máximo legal que precisa el artículo 189 del Código
Penal».
CIRCUNSTANCIAS COMPATIBLES SUSTANTIVAS Y PRO
CESALES
976. «La concurrencia de circunstancias atenuantes compati
bles como la legítima defensa imperfecta y la confesión sincera del
imputado deben apreciarse conjuntamente al momento de determi
nar la extensión y naturaleza de la pena aplicable».
Lima, 1999, p. 299.
g) Casos específicos de individualización judicial de pena
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA EN DELITO QUE
QUEDÓ EN GRADO DE TENTATIVA, EXISTIENDO CONFESIÓN
SINCERA
977. «Que, para la graduación de la pena, debe tenerse en cuenta
las condiciones personales del procesado, quien si bien es cierto re
gistra antecedentes penales, conforme es de apreciarse del Boletín
de Condenas obrante a fojas veintidós, la misma es por Delito de
Tráfico Ilícito de Drogas; así como la confesión sincera y arrepenti
miento demostrado durante el Acto de Juzgamiento, lo que permite
la aplicación de lo preceptuado por el artículo 136° del Código de
Procedimientos Penales, asimismo es de merituarse que los hechos
instruidos han quedado en grado de Tentativa, no habiéndose con
sumado el ilícito penal materia de juzgamiento, asistiéndole tam
bién al procesado la responsabilidad penal restringida, de conformi
dad con lo preceptuado por el artículo 22° del Código Penal, ya que
cuando ocurrieron los hechos contaba con veinte años de edad; a
que resulta de aplicación al caso sub judice lo preceptuado por los
artículos 6°, 11°, 12°, 16°, 22°, 23°, 29°, 45°, 47°, 58°, 92°, noventa y
719
tres y ciento ochenta y ocho del Código Penal, no siendo de aplica

ción la modificatoria de la Ley N° 26630, por ser más favorable al
procesado la norma anterior en razón que los hechos tuvieron lugar
el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, en concor
dancia con los artículos 136°, 283° y 285° del Código de Procedimien
tos Penales; apreciando los hechos y las pruebas actuadas con el crite
rio de conciencia que la ley autoriza, la primera Sala Penal Corpora
tiva para procesos ordinarios con reos en cárcel de la Corte Superior
de Justicia de Lima, administrando justicia a nombre de la nación
falla: condenando al procesado como autor del delito contra el patri
monio-robo en grado de tentativa, en agravio de... a dos años de
pena privativa de libertad, la misma que se suspende por el término,
bajo el cumplimiento estricto de las siguientes reglas de conducta: a)
no frecuentar lugares de dudosa reputación; b) no variar de domicilio
sin previo aviso al juzgado; c) comparecer personal y obligatoriamen
te al juzgado cada fin de mes a fin de firmar el libro de asistencia y
justificar sus actividades; d) no incurrir en nuevo delito doloso, fija
ron: la suma de cien nuevos soles por concepto de reparación civil
que deberá abonar el sentenciado a favor del agraviado, mandaron:
leer la presente, y una vez quede consentida y/o ejecutoriada, se pro
ceda a su inscripción en el registro central de condenas, archivándose
definitivamente los de la materia, con conocimiento del Juez de la
causa».

Lima, del 19 de Junio de 1998, Exp. N° 724-98, Rojas Vargas, Fidel,
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA DE CUATRO AÑOS

EN DELITO DE ROBO Y FALSEDAD GENÉRICA
978. «Que, para la graduación de la pena, debe tenerse en
cuenta que el acusado ha confesado el delito tal como se señala en
forma precedente; la naturaleza del ilícito, la forma y circunstan
cias en que se realizaron los hechos y la personalidad del agente,
quien, como es de apreciarse de fojas treinta y cinco, treinta y seis
y treinta y ocho, registra antecedentes; debiendo además conside
rarse que el daño causado ha sido mínimo, lo que resulta de lo
sustraído, máxime que el perjudicado recuperó el reloj que le fuera
sustraído y el principio de proporcionalidad de la pena. Que, son
720
aplicables los principios y deberes jurisdiccionales consagrados en

el artículo 139° de la Constitución Política del Perú; el carácter pre
ventivo de delitos y faltas como medio protector de la persona
humana y ia sociedad del Código Sustantivo, conforme al artículo
1° de su Título Preliminar, siendo además de aplicación los nume
rales 11°, 12°, 45°, 46°, 47°, 58°, 92° y 93° del Código Penal; y el
artículo 285° del Código de Procedimientos Penales. Que, por estas
consideraciones, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Jus
ticia del Callao, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio
de conciencia que la ley autoriza y administrando justicia a nom
bre de la Nación falla: condenando al procesado, como autor del
delito de robo, en agravio de..., y el delito de falsedad genérica en
agravio de ...a cuatro años de pena privativa de la libertad, cuya
ejecución se suspende por el término de tres años, bajo las siguien
tes reglas de conducta: ño frecuentar lugares de mal vivir; no au
sentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez penal de
la causa; comparecer personal y obligatoriamente al juzgado pe
nal de origen para informar y justificar sus actividades; y, no tener
en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de otro
delito; dispusieron: la inmediata libertad del sentenciado, salvo otra
orden de detención emanada de autoridad competente; fijaron: por
concepto de reparación civil las sumas de trescientos nuevos soles
que el condenado deberá abonar a favor de cada uno de los agra
viados».
del Callao, del 9 de diciembre de 1999, Exp. N° 99-0420, Rojas Vargas,
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA DE CÓMPLICE SE

CUNDARIO
979. «Que, para la graduación de la pena, deben tenerse en
cuenta las condiciones personales del procesado, quien carece de
antecedentes penales, conforme es de apreciarse del Boletín de Con
denas obrante a fojas cincuenta y dos, además estando que el delito
quedó en Grado de Tentativa, y teniendo en consideración su grado
de participación que no ha sido en forma directa, ya que en ningún
momento se bajó del vehículo, por cuya razón su actuación le co
rresponde a cómplice secundario, asimismo que al momento de la
comisión de los hechos contaba con diecinueve años de edad, por lo
721
que le asiste la responsabilidad restringida, conforme lo preceptuado

por el artículo 22° del Código Penal; a que resulta de aplicación al
caso subjudice lo preceptuado por los artículos 6°, 11°, 12°, 16°, 22°,
23°, 25°, 45°, cincuenta y siete, 58°, 92° y 93° del Código Penal, en
concordancia con los artículos 283° y 285° del Código de Procedi
mientos Penales; apreciando los hechos y las pruebas actuadas con
el criterio de conciencia que la ley autoriza, la Primera Sala Penal
corporativa para procesos ordinarios con reos en cárcel, de la Corte
Superior de Justicia de Lima, falla condenando al procesado como
cómplice secundario, por delito contra el patrimonio -robo agrava
do en grado de tentativa, en agravio de...a cuatro años de pena
privativa de libertad, la misma que se suspende por el término de
tres años, bajo el cumplimiento estricto de las siguientes reglas de
conducta: a) no frecuentar lugares de dudosa reputación; b) no va
riar de domicilio sin previo aviso al juzgado; c) no incurrir en nuevo
delito doloso; d) comparecer personal y obligatoriamente al juzgado
cada fin de mes a fin de firmar el cuaderno de control respectivo,
bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 59° del Código
Penal; fijaron: la suma de doscientos nuevos soles por concepto de
reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor de la agra
viada; reservaron: el proceso contra los acusados contumaces hasta
que sean habidos y puestos a disposición de la justicia, oficiándose a
la autoridad competente para su inmediata ubicación y captura;
mandaron: leer la presente, y una vez quede consentida y/o
ejecutoriada, se proceda a su inscripción en el registro central de
condenas, archivándose definitivamente en cuanto al sentenciado y
provisionalmente en cuanto a los acusados contumaces, con conoci
miento del Juez de la causa».

Lima, del 2 de Junio de 1998, Exp. N“ 1892-97-LIMA. Rojas Vargas,
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA DE CÓMPLICE SE

CUNDARIO TOMANDO EN CUENTA LA GRAVEDAD DEL DE
LITO CONSUMADO
980. «Que, los hechos ocurrieron el veintinueve de noviembre
de mil noventa y siete estando vigente en ese momento la Ley N°
26630 de fecha veintiuno de junio de mil novecientos noventa y seis
722
que modificara el artículo 189° del Código Penal y establecía una

penalidad no menor de diez ni mayor de veinte, en consecuencia
tratándose de complicidad secundaria pero dada la gravedad del
evento que se consumó, así como las condiciones personales del
agente no debe convertírsele la pena efectiva por una condena sus
pendida en su ejecución, ni tampoco es viable una conversión por
prestación de servicios a la comunidad ni multa; para efectos de la
graduación de la pena, es menester precisar la función preventiva,
protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio
de proporcionalidad y racionalidad de la pena, ésta prima respec
to a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo
dispuesto en los numerales Vil, IX y X del Título Preliminar del
Código Penal; debiendo tenerse en cuenta además que el acusado
se encuentra confeso y arrepentido de los hechos; lo que permite al
Colegiado reducir el monto de la pena por debajo del mínimo legal
de conformidad al beneficio procesal consagrado en el artículo 136°
del Código de Procedimientos Penales; frmdamentos por los cuales
y de conformidad con los artículos 12°, 23°, 45°, 46°, 92°, 93°, 95° y
96°, incisos 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, concordados con los artí
culos 283° y 285° del Código de Procedimientos Penales y con el
criterio de conciencia que la ley autoriza. Administrando Justicia a
Nombre de la Nación, la Segunda Sala Especializada Penal del
Distrito Judicial del Cono Norte de Lima; falla: condenando al pro
cesado, como cómplice secundario del delito contra el patrimonio-
robo agravado en agravio del taller de confecciones... , y como tal
le impusieron tres años de pena privativa de libertad efectiva, la
misma que con el descuento de carcelería que viene sufriendo des
de el tres de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, vence
rá el dos de diciembre del año dos mil dos; fijaron: en la suma de
quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación
civil deberá abonar el condenado a favor de la agraviada; manda
ron: que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia
se inscriban las correspondientes boletines de condena, archivándose
definitivamente los actuados en el juzgado correspondiente, con
su conocimiento».
Penitenciario de Lurigancho, 29 de diciembre de 1999, Exp. N° 99-
080. Rojas Vargas, Fidel, Jurispnidencia penal patrimonial, Grijley, Lima,
2000, p. 184.
723
Artículo 46" •Fidel Rojas Vargas
LA FECHA EN QUE OCURRIERON LOS HECHOS

981. «Que, para los efectos de la graduación de la pena a impo
nerse debe tenerse en cuenta además: a) la fecha en que ocurrieron
los hechos, esto es el diez de julio de mil novecientos noventa y cin
co, siéndole de aplicación lo dispuesto en el artículo 189° del Código
Penal, modificado por Ley N° 26319 que prescribe una penalidad
no menor de cinco ni mayor de quince años privativa de la libertad;
b) su confesión y arrepentimiento mostrado por el delito cometido,
lo que permite atenuarle prudencialmente la pena en aplicación de
los dispuesto en el artículo 136° del Código de Procedimientos Pena
les; c) que, si bien se ha aperturado instrucción invocando los artí
culos 188° y 180° y 9° del Código Penal conforme se aprecia, de
igual modo el señor Fiscal superior en su dictamen escrito o los cita,
habiéndose declarado la procedencia a Juicio Oral por Delito de Robo
Agravado, no es menos cierto que la conducta descrita por el acusa
do se encuadra dentro de los alcances del tipo penal establecido en
el artículo 189° del código acotado, existiendo solo un error mate
rial, pues el señor Fiscal Provincial a fojas trece denuncia por este
último delito, por lo que éste Colegiado se pronimciará por el ilícito
materia de Juzgamiento; d) que, se encuentra en cárcel desde el día
veintiséis de setiembre de mil novecientos noventa y seis, habiendo
sido condenado por la Sala Penal Corporativa Nacional a siete años
de Pena Privativa de Libertad, por el mismo delito, la cual vencerá
el día veintiuno de setiembre del año dos mil uno».
Lima, del 17 Julio de 1998, Exp. 1150-98. Rojas Vargas, Fidel,
MODELO TRADICIONAL Y FORMAL DE INDIVIDUALIZA

CIÓN JUDICIAL DE PENA
982. «Siendo que por tanto el procesado debe ser sancionado con
una pena acorde a la forma y circunstancias de la comisión de los
hechos, así como también debe tenerse en cuenta para la graduación
de la pena, el grado de instrucción del acusado, su nivel socio-cultu
ral, su imputabilidad relativa, por cuanto conforme aparece de la
Partida de Nacimiento, que en copia certificada corre a fojas noventa
y cinco, el acusado tenía veinte años de edad a la fecha de emisión de
los hechos; así como su condición de primario, por cuanto como apa
724
rece del Certificado de Antecedentes Penales de fojas sesenta y uno,

éste no registra anotaciones, todo lo cual permite rebajarle la pena; y
por último, la función preventiva, protectora y resocializadora de la
pena; que resultan de aplicación al caso lo previsto por los artículos
138°, 139° y 143° de la Constitución Política del Estado, artículos 6°,
11°, 12°, 22°, 23°, 28°, 29°, 45°, 46°, 92°, 93° y 189° del Código Penal,
concordantes con los artículos 283° y 285° del Código de Procedimien
tos Penales; por estos fundamentos, apreciando los hechos y las prue
bas con el criterio de conciencia que la ley autoriza, administrando
Justicia a nombre de la Nación, la Primera Sala Penal corporativa
para procesos ordinarios con reos en cárcel, de la Corte Superior de
Justicia de Lima, falla condenando al procesado como autor del delito
contra el patrimonio-robo agravado, en agravio de..., a siete años de
pena privativa de libertad efectiva, la misma que con el descuento de
la carcelería que viene sufriendo el sentenciado, desde el nueve de
junio de mil novecientos noventa y siete, vencerá el ocho de junio del
año dos mil cuatro; fijaron: en la suma de trescientos nuevos soles el
monto que por concepto de reparación civil deberá abonar el senten
ciado a favor de los agraviados, correspondiéndole ciento cincuenta
nuevos soles a cada uno de éstos últimos; dispusieron; la reserva del
procesado contra el reo ausente hasta que sea habido, impartiéndose
las órdenes de captura respectivas, oficiándose a la autoridad perti
nente para dichos fines; ordenaron: se remitan copias certificadas del
presente proceso al fiscal provincial penal de tumo de Lima, para los
efectos del cuarto considerando de la presente sentencia; oficiándose;
mandaron: que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sen
tencia, se tome razón donde corresponda, se proceda a la expedición
de los boletines y testimonios de condena, archivándose provisional
mente lo actuado, remitiéndose en su oportunidad los autos al juzga
do correspondiente para los fines de ley».
Lima, del 8 de Junio de 1998, Exp. N°259-98. Rojas Vargas, Fidel,
VALORACIONES JUDICIALES QUE CONDUCEN A APLI

CAR CONDENA CONDICIONAL
983. «Necesidad de pena: Habiendo lesionado el bien jurídico
ya indicado, corresponde aplicar una pena privativa de libertad para
así cumplir con los fines preventivos especiales y preventivos gene
725
rales señalados en el artículo IX del Título Preliminar del Código

Penal, acorde para el peligro que la conducta incriminada implica,
la alarma social que despierta y con la finalidad de proteger tanto a
la persona humana como a la sociedad en busca de una sociedad en
convivencia pacífica. Dosificación de la pena: a) Se trata de un deli
to doloso; b) Que, por la forma de la comisión de este hecho se tiene
que este accionar entrañaba peligro ya que puso en riesgo la Seguri
dad Pública; c) Que, el acusado es confeso; d) Que, para efectos de
la graduación de la pena, es menester precisar la fimción preventi
va, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio
de proporcionalidad y racionalidad de la pena, ésta prima respecto
a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dis
puesto en los numerales VII, IX y X del Título Preliminar del Código
Penal lo que aplicado a este acusado, teniendo en consideración las
condiciones personales, y su nivel cultural deviene en amparadle
imponer una condena condicional, debido a que el agente a lo largo
del proceso ha demostrado tener trabajo estable, no tener anteceden
tes; e) Se debe ser coherente con la finalidad teleológica ya que la
pena sirve para la reinserción social del acusado que es en definitiva
lo que se pretende, ello acorde con lo dispuesto en el artículo 139°,
inciso 22 de la Constitución Política del Estado, que establece que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad».
Penitenciario de Lurigancho, 9 de Agosto del Año 2000, Exp. N°
Lima, 2000, p. 240-241.
NO ACREDITACIÓN DE HALLARSE EL SUJETO ACTIVO EN

EL MOMENTO DE LOS HECHOS DELICTIVOS CON ARMA
AMERITA MODIFICAR LA PENA
984. «Para los efectos de imposición de pena debe tenerse en
cuenta la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo;
si bien es cierto, en el caso de autos, el agraviado en todo momento
ha señalado que el acusado lo amenazó con tm arma blanca, tam
bién lo es que a éste al momento de ser intervenido por efectivos
policiales no se le encontró en poder de la misma, por lo que es del
caso modificarle la pena en atención a lo previsto por el artículo
300° del Código de Procedimientos Penales».
726

h) Penas concretas determinadas por debajo del mínimo legal:

evaluación del Colegiado Supremo: responsabilidad restrin
gida;, confesión sincera, tentativa
DETERMINACIÓN DE PENA PARA EL CASO DE TENTA

TIVA
985. «Si bien el Juez reprimirá la tentativa, de conformidad con
el artículo 16 del Código Penal, disminuyendo prudencialmente la
pena, ello en modo alguno lo autoriza a disminuirla por debajo del
mínimo legal, como es el caso de los supuestos excepcionales de los
artículos 21 y 22 del Código Penal acotado y artículo 136 del Códi
go de Procedimientos Penales; supuestos que no se dan en el caso
concreto, por lo que es del caso elevar prudencialmente la pena im
puesta, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 45° y 46° del
Código Sustantivo. Si bien los imputados al momento de delinquir
habían consumido licor e ingerido drogas (conforme pericias), por
la form^a y circunstancias de la perpetración del hecho no es de ri
gor imponerles una pena por debajo del mínimo legal».
DISMINUCIÓN EXCESIVA DE PENA PRIVATIVA DE LI

BERTAD
986. «Que si bien corresponde aplicar la circimstancia atenuan
te prevista en el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales,
por ser confesos y la atenuante prevista en el artículo 22° del Código
Penal por tratarse de agentes de responsabilidad restringida, por
contar con veinte años de edad en el momento de ocurridos los he
chos, ciertamente ello implica rebajarle la pena por debajo del míni
mo legal pero no en los términos impuestos, en la sentencia, muy por
debajo de su grado de participación y nivel de culpabilidad; motivo
por el cual debe incrementarse proporcionalmente en atención a lo
previsto por el artículo 300° del Código de Procedimientos Penales».
DE LIMA. Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal,
727
PERSONA JOVEN Y QUE SE COMPORTÓ SINCERAMENTE

DURANTE EL PROCESO
987. «Para efectos de la imposición de la pena debe tenerse en
cuenta que el procesado es una persona joven susceptible de readap
tarse sociabnentez así como que ha demostrado durante la secuela
del proceso tm comportamiento sincero, elementos que permiten re
bajar la pena por debajo del límite legal».
Ejecutoria Suprema del 28/02/95. Exp. N° 429-95-CUSCO. Rojjasi
Lima, 1997, p. 119.
SALA PENAL SUPREMA VALORA COMPORTAMIENTO SIN

CERO Y EDAD DEL AGRESOR PARA DISMINUIR PENA
988. «Que, para los efectos de la determinación de la pena, debe
tenerse en consideración el comportamiento sincero, la circunstan
cia atenuante de orden sustantiva contemplada en el artículo 22°
del Código Penal referida a la responsabilidad restringida del agen
te, puesto que con la partida de nacimiento obrante en autos en
copia certificada, se acredita que en la época de los hechos tenía 19
años, de edad, así como también sus condiciones personales, el me
dio social en el que se desenvuelve, su educación, que se trata de
una persona joven susceptible de readaptarse socialmente, elemen
tos señalados en los artículos 45° y 46°, incisos octavo, décimo y
undécimo del Código Penal; por lo que debe modificarse la pena
impuesta por el superior colegiado; declararon haber nulidad en la
sentencia en cuanto impone 10 años de pena privativa de la liber
tad, reformándola impusieron 6 años».
DETERMINACIÓN DE PENA EN CASO DE TENTATIVA Y

CONCURSO DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
989. «El artículo 16 del Código Penal señala que en la tentativa el
agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer, sin con
sumarlo. En el caso de autos, la etapa del iter criminis desarrollada por
el sujeto activo demuestra que los delitos se realizaron en fase de tenta
tiva; por lo que, a tenor del citado numeral, procede disminuir
728
prudencialmente la pena impuesta, atendiendo a su confesión sincera,

a sus condiciones personales y sobre todo que se trata de un responsa
ble restringido tal como se colige de su partida de nacimiento, resultan
do de aplicación el artículo 22 del Código Penal de conformidad con el
principio de la primacía normativa de las leyes penales; a ello debe
tenerse en cuenta su ánimo de enmienda frente a los hechos, coyimtu-
ra que permite inferir al Juzgador que la disminución de la pena im
puesta producirá su inminente readaptación social, tal como lo prevé el
artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal que señala la
pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora».
Alva, José Luis, Jurispnidencia penal 1, Sentencias de la Corte Suprema
990. «Si bien es cierto que el inculpado tiene la edad cronológica
de 36 años, su edad mental, según el informe psicológico, es de una
persona de 19 años de edad; consecuentemente, para los efectos de
la imposición de la pena al citado encausado, debe tenerse en cuen
ta sus condiciones personales, la forma y circimstancias de la comi
sión del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artículo 46
del Código Penal, teniendo además en cuenta el principio de pro
porcionalidad como relación de correspondencia entre el injusto co
metido por el agente y la pena que le corresponde; declararon haber
nulidad en la sentencia en cuanto le impone 18 años de pena priva
tiva de libertad, reformándola en este extremo impusieron 15 años».
CAJAMARCA. Urquizo Olaechea, José / Castillo Alva, José /
2005, p. 195.
991. «La pena debe imponerse en atención a las condiciones
personales del encausado, su educación, el medio social en que se
desenvuelve, y que la sanción tiene como finalidad resocializar al
delincuente y la medida de seguridad, tratar de rehabilitarlo, por lo
que es del caso rebajarla prudencialmente; declararon haber nuli
dad en la sentencia en cuanto impone al acusado 17 años de pena
privativa de libertad, reformándolo le impusieron 10 años».
Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p, 184.
729
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA PARA IN

FRACTOR PRIMARIO QUE COLABORÓ CON LA JUSTICIA Y NO
FUE OBJETO DE DETENCIÓN PREVENTIVA
992. «Que, para los efectos de la imposición de pena se ha de
tener en cuenta el modo, forma y circimstancias en que se produje
ron los hechos, así como las condiciones personales del acusado, quien
no registra antecedentes y/o requisitorias por hecho ilícito anterior,
en consecuencia su condición es la de primario; asimismo, debe te
nerse en cuenta que salvo la diligencia de lectura de sentencia pro
gramada por el juzgado de origen el encausado ha contribuido con
la actividad probatoria al concurrir voluntariamente a prestar su
declaración instructiva así como a la düigencia de confrontación con
la agraviada, lo que a su vez evidencia que no ha obrado intención
de eludir la acción de la justicia. Asimismo, el procesado si bien nie
ga la configuración de la agravante que configura la tipicidad del
ilícito, es decir, haberla puesto en estado de indefensión o incons
ciencia o incapacidad para resistir, también, es cierto que no ha sido
intervenido en estado de flagrancia y lo acotado de la prueba en
cuanto al acceso camal ha sido materia de la admisión por el mismo
acusado...; que, en tal contexto la aplicabilidad de la determinación
de la pena faculta al magistrado dentro de los alcances del artículo
46° del Código Penal, a aplicar el mínimo de la pena, lo cuál auna
do a los fallos judiciales que coinciden respecto a la no concurrencia
de requisitos para una pena privativa de libertad respecto a la medi
da coercitiva provisional en el proceso e interpretando
hermenéuticamente en los alcances de la pena más favorable y sien
do razonable establecer que si el procesado no constituyó peligro
procesal durante la actividad probatoria y por tanto no se dieron los
supuestos concurrentes para una detención, resultaría irrazonable
presumir una conducta contrario sensu, respecto de quien si bien ha
negado la agravante del hecho acreditado de la existencia del delito
no ha negado el acceso sexual que se produjo en dichas circunstan
cias. Sin perjuicio de lo antes señalado el procesado conforme lo ya
indicado no registra antecedentes penales, tiene domicilio señalado
en autos, siendo que para los efectos de la valoración deviene su
condición la de primario...; el Juez del Primer Juzgado Penal de Pro
cesos en Reserva de Lima, falla condenando al procesado a cuatro
años de pena privativa de libertad, cuya ejecución se suspende con
dicionalmente por el término de tres años y fija en 8000 nuevos so
les la reparación civil que deberá pagar a favor de la agraviada».
730
Sentencia del Primer Juzgado Penal de Procesos en Reserva de Lima,

Sentencia del 21 de febrero de 2006, Exp. N° 6952-06. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 11, N° 90, marzo 2006, pp. 206-207.
PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALI

DAD Y RACIONALIDAD DE LAS PENAS
993. «Que, para la graduación de la pena que corresponde im
ponerse individualmente a cada uno de los acusados, debe tenerse
en cuenta: a) el principio de proporcionalidad y racionalidad de ia
pena consagrado en el numeral VIH del Título Preliminar del Códi
go Penal, del que resulta de aplicación prevalente respecto de he
chos punibles que como los submateria se encuentran previstos en
leyes especiales; b) la confesión sincera de los acusados respecto a
los hechos incriminados, configurando por lo tanto acto de prueba;
razón por la que les resulta de aplicación el beneficio procesal esta
blecido en el numeral 136° del Código Penal; c) que al haberse frus
trado el robo agravado perpetrado, resulta de aplicación lo dispues
to en el numeral 16° del Código Penal; d) las condiciones personales
de los acusados especialmente el hecho de tratarse de personas jóve
nes, quienes conforme la información contenida en sus generales de
ley, así como a la fecha de producidos los hechos el acusado habría
contado con menos de veintiuno años de edad; debiendo además
tenerse en cuenta que todos los acusados en cárcel provienen de tm
medio social económicamente deprimido; e) que los acusados regis
tran antecedentes penales conforme a los certificados de anteceden
tes penales recibidos en acto oral».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte Superior
de Justicia del Cono Norte de Lima, Establecimiento Penitenciario de
Lurigancho, 17 de Abril del 2000, Exp. 99-638. Rojas Vargas, Fidel,
VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PARA

DETERMINAR JUDICIALMENTE LA PENA
994. «Que, para la graduación de la pena que corresponde impo
nerse individualmente a cada uno de los acusados, deben tenerse en
cuenta: a) el principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena
consagrado en el numeral ocho del Título Preliminar del Código Penal
del que resulta de aplicación prevalente respecto de hechos punibles
que como los submateria se encuentran previstos en leyes especiales; b)
la confesión sincera de los acusados respecto a los hechos mcriminados
731
(a excepción del acusado ... sólo con respecto al Delito de Violación

Sexual), la que resulta oportuna al haberse producido durante el acto
oral, configurando por lo tanto acto de prueba; razón por la que les
resulta de aplicación el beneficio procesal establecido en el numeral ciento
treinta y seis del Código Penal cuya aplicación respecto al acusado debe
darse en menor grado de favorecimiento, dado que este acusado pro
dujo una confesión parcial; c) que al haberse frustrado el robo agrava
do perpetrado en el hostal «Cosmos», resulta de aplicación lo dispuesto
en el numeral 16° del Código Penal; d) las condiciones personales de
los acusados especialmente el hecho de tratarse de personas jóvenes,
quienes conforme la información contenida de sus generales de ley, así
como la que refiere sus fichas penológicas recabadas durante el acto
oral, a la fecha de producidos los hechos habrían contado con menos
de veintiuno años de edad; debiendo además tenerse en cuenta que
todos los acusados en cárcel provienen de un medio social económica
mente deprimido; e) que los acusados en cárcel a excepción de ...no
registran antecedentes penales, siendo que el antes referido cuenta con
una sentencia por Delito contra la Fe Pública que lo condena a pena
condicional; no registrando ninguno de ellos anterior ingreso al penal
como fluye de sus certificados de antecedentes penales y fichas
penológicas recabadas durante la etapa del juzgamiento; a la forma y
circunstancia en que se produjeron los hechos, así como la naturaleza
de la acción y la extensión del daño causado por el reaccionar indivi
dual de cada uno de los acusados».
Sentencia de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte Superior
de Justicia del Cono Norte de Lima, Establecimiento Penitenciario de
Lurigancho, 1 de marzo de 2000, Exp. 99-515. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudenda penal patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 220.
INVOCACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALI

DAD Y RACIONALIDAD DE LA PENA PARA IMPONER CUA
TRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA
PARA AUTORES DE ROBO AGRAVADO
995. «Que, para efectos de la graduación de la pena, es menes

ter precisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la
pena, y en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad
de la pena, ésta prima respecto a las disposiciones contenidas en
leyes especiales, conforme a lo dispuesto en el numeral sétimo, no
veno y décimo del Título Preliminar del Código Penal; debiendo te
732
De las penas .Artículo 46“
nerse en cuenta la mínima violencia empleada por los agentes para

la ejecución de este delito, además que ambos agentes son confesos
de los hechos que se le imputan, habiéndose constatado su sinceri
dad y arrepentimiento y que al momento de la comisión de este ilíci
to se encontraban en estado de ebriedad y que además el acusado es
agente de responsabilidad restringida al contar con menos de vein
tiuno años de edad a la fecha de la comisión de este evento, confor
me lo acredita la partida de nacimiento brindada en el acto oral por
la defensa profesional de este acusado; lo que permite al Colegiado
reducir el monto de la pena por debajo del mínimo legal de confor
midad al beneficio procesal consagrado en los artículos 12°, 23°, 45°,
46°, 92° y 189°, incisos 2 y 4 del Código de Procedimientos Penales;
con el criterio de conciencia que la ley autoriza, administrando jus
ticia a nombre de la nación, la Segunda Sala Especializada penal del
Distrito Judicial del Cono Norte de Lima; falla: condenando a los pro
cesados como autores del delito contra el patrimonio-robo agrava
do, en agravio de.,., y como tal les impusieron cuatro años de pena
privativa de libertad efectiva».
Penitenciario de Lurigancho, 13 de Marzo de 2000, Exp. 99-582,
2000, p. 224.
i) La confesión sincera: atenuante sustantiva y procesal, situa

ción de flagrancia
REQUISITOS DE LA CONFESIÓN SINCERA PROCESAL
996. «Se encuentra acreditada la responsabilidad del procesado
en virtud a su confesión sincera, la cual cumple con los requisitos
que la doctrina exige como es: a) una consciente declaración perso
nal y oral del imputado; b) es una declaración libre y consciente; c)
es sincera, ya que profiere una narración veraz, con fidelidad a la
memoria; d) el relato es verosímil, explicable, cognoscible y no con
trario a las leyes lógicas; e) es circunstanciada, es decir, proporciona
detalles pertinentes; f) acepta la imputación respecto al hecho ocu
rrido ante autoridad competente y con la formalidad y garantías
correspondientes, por lo que en concordancia con el artículo 136 del
Código de Procedimientos Penales, se le debe rebajar la pena
prudencialmente».
733
Artículo 46 0 ■Fidel Rojas Vargas
Ejecutoria Suprema del 1/6/2004, R.N. N° 809-2004-CONO NORTE DE

LIMA. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Modernas
tendencias dogmáticas en la Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo
con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 165.
997. «Si bien la norma procesal invocada permite rebajar la pena

del confeso a límites inferiores del mínimo legal, su aplicación sólo
es posible cuando las pruebas de cargo valoradas durante el proceso
penal son de carácter indiciario y la confesión del acusado constitu
ye el acto que despeja toda duda sobre su responsabilidad penal».
Martín Castro, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante.
998. «La atenuante por confesión sincera que establece ei párrafo
in fine del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales, requiere
que el imputado, a través una declaración espontánea, veraz y cohe
rente y con la formalidad y garantías correspondientes reconozca ante
la autoridad competente ser autor o partícipe de tm delito».
Ejecutoria Suprema del 4/3/98 Exp. N° 2681-9-LIMA. Prado
Lima, 1999, p. 325.
999. «Que para los efectos de rebajar la pena por debajo del
mínimo legal, deben existir hechos o actos que lo permitan, lo cual
se da en el caso de autos, toda vez que la procesado ha confesado
con sinceridad haber tenido relaciones sexuales con la menor agra
viada con su consentimiento sin haberla amenazado, versión que es
corroborada por la menor agraviada en su preventiva».
Ejecutoria Suprema del 10/4/2003, Exp. N® 189-2003-LIMA. Rojas
p. 189.
1000. «El hecho que el inculpado voluntariamente haya infor
mado a la Policía de la posesión de las armas constituye una confe
sión sincera, que deberá ser tomada en cuenta para establecer el
grado dé responsabilidad y la pena, asimismo la sinceridad mostra
da durante el proceso se debe evaluar para la suspensión de la eje
cución de la pena».
de Junín del 14 de abril de 1998. Exp. N° 769-95. Academia de la
734
SE CONFIGURA CONFESIÓN SINCERA PESE A HABER SIDO

EL AGENTE DETENIDO EN FLAGRANCIA
1001. La confesión del imputado importa una confesión since
ra, en cuanto reconoció los hechos desde el primer momento, y no
existen evidencias o fundamentos razonables que permitan sostener
que ocultó total o parcialmente la verdad de lo ocurrido, sin que ello
obste que fuera detenido en flagrancia delictiva, lo que dice de la
forma como se descubrió el hecho pero no de la actitud del imputa
do frente a la intervención policial y a los cargos esgrimidos en su
contra».
Ejecutoria Suprema del 23/8/2005, R.N. N° 2368-2005-PIURA. San
CONFESIÓN SINCERA DESDE LA ETAPA POLICIAL

1002. «Que, aun cuando en autos se ha configurado un con
curso real de delitos entre los delitos de robo agravado y hurto
agravado, de los cuales el primero resulta ser el más grave, tam
bién lo es que el marco de pena establecido para el mism-o es el
previsto en el artículo 189° del Código Penal, vigente al momento
de los hechos; que, habiéndose sincerado el acusado desde la eta
pa policial, en aplicación del artículo 136° del Código de Procedi
mientos Penales, debe determinarse la pena por debajo del mínimo
legal, pero conservando la proporcionalidad de la misma, con re
lación al hecho».
Ejecutoria Suprema del 26/1/99, R.N. N° 5042-98-HUAURA. Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal Penal, Idemsa, Lima, 2002,
p. 344.
CONFESIÓN SINCERA Y ESTADO DE. EBRIEDAD

1003. «Advirtiéndose que el procesado ha reconocido su parti
cipación en los hechos delictivos, surtiendo los efectos de la confe
sión sincera, y además tomando en consideración que el acusado
perpetró el ilícito materia de autos en estado de ebriedad, tal como
se corrobora de la declaración del agraviado, es del caso imponer
una pena por debajo del mínimo legal».
Trujillo, 2000, p. 277.
735
INEXISTENCIA DE CONFESIÓN SINCERA POR NO SER ÚTIL

A LOS FINES DEL PROCESO
1004. «Que, para los efectos de la imposición de la pena al acu
sado, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la
forma y circimstancias de la comisión del evento delictivo, conforme
a lo dispuesto por el artículo 46° del Código Penal, siendo del caso
modificar la misma, en atención a lo preceptuado por el artículo
300° del Código de Procedimientos Penales; que, asimismo, para
imponer pena por debajo del mínimo legal, como en el caso de au
tos, no basta con indicar la insignificancia de la violencia o amena
za, puesto que ésta solamente permite disminuir el quantum de la
pena en un tercio, mas no en la proporción como lo ha hecho el
Colegiado; que, de otro lado, la declaración prestada por el acusado
tanto a nivel policial, como a lo largo del proceso, no puede ser con
siderada confesión sincera por no aportar la identificación plena de
los demás agentes que participaron en el atentado patrimonial».
Ejecutoria Suprema del 29/1/987, Exp. N° 4354-97, LIMA. Rojas Vargas,
NO CONFIGURACIÓN DE CONFESIÓN SINCERA MODIFI

CA LA PENA INCREMENTÁNDOLA
1005. «Que en efecto se encuentra acreditada la comisión del
delito de violación sexual por parte del procesado; así como la res
ponsabilidad del mismo; sin embargo, es del caso señalar que no se
puede considerar como confesión sincera el hecho de que el en
causado a nivel policial haya aceptado los hechos, para posterior
mente en su declaración instructiva señalar que no cometió el ilíci
to, que lo que depuso a nivel policial no es cierto en razón que la
Policía lo golpeó, luego en el juicio oral señalar que no recuerda
nada, que en ese momento no sabía lo que hacía y que se encon
traba arrepentido de los hechos; por lo que es del caso modificar la
impuesta por el Colegiado en atención a lo preceptuado por el ar
tículo 46 del código sustantivo vigente; declararon haber nulidad
en la sentencia recurrida, en el extremo que impone 10 años de
pena privativa de libertad, reformándola impusieron 15 años de
pena privativa de libertad».
Ejecutoria Suprema del 13/4/2001, R.N. N° 26-2000-Puno. Urquizo
736
De las penas -Axtículo 46"
DISTINTAS VERSIONES DEL PROCESADO NO PERMITEN

CONFIGURAR CONFESIÓN SINCERA SINO SOLO MERA ADMI
SIÓN DE CARGOS
1006. «Las diferentes versiones brindadas por el encausado en
la secuela del proceso no pueden ser consideradas como confesión
sincera, ya que éste incurre en una serie de contradicciones, negan
do los cargos en un lugar y aceptándolos en otro, por lo que estos
últimos a lo sumo pueden ser considerados como mera admisión de
cargos, que no surten los efectos de una confesión sincera para re
ducir la pena por debajo del mínimo legal».
Ejecutoria Suprema del 4/3/98, Exp. N° 2681-97-LIM A. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia procesal penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 251.
INEXISTENCIA DE CONFESIÓN SINCERA

1007. «El encausado no ha confesado sinceramente el delito
perpetrado, pues su versión no coincide con las versiones probadas
del agraviado y del efectivo policial que lo capturó, amén de que
ocultó la intervención de un tercer individuo y trató de minimizar
su efectiva intervención en el delito».
1008. «Que en la impugnación se sostiene que el Colegiado para

graduar la pena, no ha valorado la confesión sincera demostrada en
el juicio oral, siendo aplicable el beneficio del artículo 136° del Códi
go de Procedimientos Penales, así como tampoco se ha acreditado el
uso de arma blanca, que el agraviado recuperó sus pertenencias y
que se trata de agente con responsabilidad restringida, porque con
taba con 18 años de edad a la época de los hechos; que tales argu
mentos de la defensa son inatendibles, puesto que el Superior Cole
giado para graduar la pena por debajo del mínimo legal, ha consi
derado, entre otras circunstancias su participación, modalidad em
pleada, carencia de antecedentes, que es una persona joven que
merece una oportunidad, principio de proporcionalidad de la pena
y prevención, protección y resocialización del condenado».
p. 181.
737
GRAVEDAD DEL DELITO, MODO Y CIRCUNSTANCIAS DE

COMISIÓN IMPIDEN REBAJAR LA PENA AÚN MÁS
1009. «Si bien el imputado acepta los cargos, la entidad del in
justo perpetrado y el grado de culpabilidad del autor por el hecho
es particularmente grave, así como denota la extrema peligrosidad
de los agentes; que es claro que el imputado no es un autor ocasio
nal, principiante o aislado, ni los delitos se perpetraron a través de
im concierto puntual, sino que formó parte de una particular orga
nización delictiva dedicada a cometer robos -que aún cuando con
pocos integrantes-, contaban con personas que tenían como rol sor
prender a turistas bajo la apariencia de taxistas, así como otros a
quienes les correspondía, de un lado ejecutar la sustracción, y, de
otro cuidar a las víctimas durante el tiempo de privación de liber
tad, sin perjuicio de agenciarse de lugares donde se les retendría;
que a ese efecto, incluso, se desarrolló una metodología criminal para
sorprender a sus víctimas, amedrentarles, agredirles, robarles, apo
derarse de sus tarjetas de crédito y privarles de su libertad hasta
poder sacar el dinero de los cajeros automáticos, exigiéndoles -bajo
amenaza- que les proporcionen la clave de las tarjetas de crédito;
que siendo así, la pena impuesta de 22 años de pena privativa de la
libertad ya importa una rebaja sustancial por debajo del mínimo
legal, pues la sanción conminada es la cadena perpetua, no puede
modificarse en su favor».
CAPTURA POLICIAL DE IMPLICADOS IMPIDE DISMINUIR

PENA POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL PESE A CONFESIÓN
DE LOS AGENTES
1010. «Para individualizar la pena es de tener en cuenta la can
tidad de droga incautada, que en este caso alcanzó un peso neto de
nueve kilos con 700 gramos de alcaloide de opio, según la pericia
química; que, asimismo, es de considerar que se trató de un delito
en el que han intervenido más de tres individuos, quienes conscien
temente perpetraron el delito asumiendo la gravedad del mismo; que,
por último si bien los imputados han confesado su autoría, ello no
es motivo para imponer una pena menor a la establecida por el tri
bunal de instancia, habida cuenta que los acusados fueron captura-
738
dos por la Policía merced a una operación preestablecida con inter

vención del Ministerio Público».
VALORACIÓN INDEBIDA DE LA CONEESIÓN SINCERA AL

MOMENTO DE GRADUAR PENA
1011. «La Sala penal al graduar la pena contra la acusada ha
considerado de manera indebida la confesión sincera para imponer
la pena por debajo del mínimo legal, porque en casos de flagrante
delito, como el presente, no es de aplicación este beneficio, en tanto
no se han aportado nuevos elementos; en tal mérito, resulta proce
dente modificar la pena impuesta, en atención a la forma y circims-
tancias en que se cometió el delito, conforme a lo preceptuado en el
artículo 46 del Código Penal; declararon haber nulidad en la sen
tencia en cuanto impone 6 años de pena privativa de la libertad,
reformándola impusieron 12 años».
p. 562.
CRITERIOS DE LA LÓGICA, EXPERIENCIA Y SANA CRÍTICA

1012. «En el presente caso, el Colegiado ha observado los crite
rios de la lógica, la experiencia y la sana crítica, al valorar las prue
bas actuadas durante el proceso, con la finalidad de establecer
fehacientemente la responsabilidad penal de la citada encausada;
que, si bien es cierto, ésta al fundamentar su recurso de nulidad,
alega que la pena impuesta en su contra es demasiada severa, y que
no se ha tenido en cuenta su confesión sincera, sin embargo, la ate
nuación de la pena a mérito de confesión sincera, solo es posible de
tomarse en cuenta cuando las pruebas de, cargo son de carácter
indiciario, constituyendo la confesión un acto que despeja toda duda
sobre la responsabilidad; y no cuando las pruebas son de tal magni
tud que llevan a la plena certeza de la culpabilidad del agente, como
en el presente proceso, en donde resulta irrelevante el que ésta sea o
no confesa, por lo que la sentencia emitida por el superior colegiado
se encuentra arreglada a ley».
739
Artículo 46°. •Fidel Rojas Vargas

p. 568.
j) El valor de los antecedentes en la determinación de pena,

pena efectiva
1013. «Por el principio de proporcionalidad la pena no puede

sobrepasar la responsabilidad por el hecho y, por lo tanto, no es
atinado tomar en cuenta los antecedentes penales que registra el
encausado, para efectos de determinar el quantum de graduación
judicial de la pena, en rm sistema penal de acto al que pertenece
nuestro Código Penal; por consiguiente es menester modificarle la
pena, atención al artículo 300 del Código de Procedimientos Pena
les; declararon haber nulidad en la sentencia en la parte que impo
ne al acusado. 18 años de pena privativa de libertad, reformándola
impusieron 15 años».
Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson,
Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores 2005, p. 134.
1014. «Para imponer la pena debe tenerse en cuenta el ánimo

de enmienda frente a los hechos, apreciándose de autos que el cita
do procesado carece de antecedentes penales, coyuntura que permi
te inferir al juzgado que una pena menos severa y efectiva provoca
rá su inminente readaptación social».
DE LIMA. Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal 1, Sentencias de
la Corte Suprema de Justicia de la República, Grijley, Lima, 2006, p. 347.
SUJETO CON AMPLIO PRONTUARIO: VALORACION JU

DICIAL
1015. «Habiéndose acogido el encausado a la ley de conclusión
anticipada del debate oral, no está en debate su culpabilidad sino el
quantum de la pena impuesta. En aplicación de los artículos 45° y
46° del Código Penal y con sujeción a los principios de proporciona
lidad y racionalidad, no sólo se debe tener en cuenta la gravedad
del hecho punible, la forma y modo de su comisión, el bien jurídico
afectado, sino también los antecedentes penales, desprendiéndose
740
De las penas -Artí culo 46°
de autos que el procesado registra un amplio prontuario judicial que

evidencia que se trata de un agente proclive al delito; atendiendo
además a que, en el caso concreto, se le atribuye también el delito de
tenencia ilegal de arma de fuego, por lo que resulta de aplicación el
artículo 50° del Código Penal, que establece la sumatoria de penas;
por todo ello, se concluye que la pena impuesta al citado encausado
se encuentra arreglada a ley».
Ejecutoria Suprema del 9/3/2010, R.N. N° 2456-2009-CAÑETE. Juez
supremo ponente: Biaggi Gómez, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta Jurídica,
Lima, noviembre 2010, p. 162.
SE DEBE TENER EN CUENTA EL REGISTRO DE ANTECE

DENTES PENALES
1016. «No obstante haberse proscrito la figura jurídica de la
reincidencia, debe tenerse en cuenta el registro de antecedentes pe
nales del procesado, pues permite conocer la personalidad y la na
turaleza de los ilícitos del acusado».
Ejecutoria Suprema del 23/6/92, Exp. N° 589-92-A. Rojjasi Pella,
Carmen, Ejecutoria supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997,
p. 106.
AUSENCIA DE ANTECEDENTES PENALES

1017. «Si bien se ha acreditado la comisión del delito y la res
ponsabilidad penal de la procesada, también se aprecia de autos
que carece de antecedentes penales, lo que amerita que el juzgador
le aplique la medida prevista en los artículos 62, 63 y 64 del Código
Penal, es decir, la reserva del fallo condenatorio».
Ejecutoria Superior de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de
Lima del 25 de marzo de 1995, Exp. N° 857-94. Prado Saldarriaga,
Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 355.
PENA APLICADA DE CONTORMIDAD A LA REALIDAD DE

LOS HECHOS
1018. «Para los efectos de la graduación de la pena o indivi
dualización de la misma, el Juez debe tener en cuenta en principio
la pena tipo, esto es, la que considera la norma penal en la parte
que subsume la conducta dentro de sus parámetros mínimo y máxi
mo, pudiendo imponerla por debajo del mínimo legal solo cuando
concurran atenuantes generales y específicas jurídicamente válidas;
asimismo debe compulsar obligatoriamente los indicadores y circims-
741
tancias a que se contraen los artículos 45 y 46 de nuestro Código

Penal; en ese entendido, en el caso de autos la pena impuesta se
halla acorde a la realidad de los hechos y circunstancias de los suce
sos, toda vez que en su comisión hubo pluralidad de agentes, se
utilizó armas de fuego e incluso se agredió a uno de los agraviados,
además ambos encausados tienen antecedentes penales por hechos
similares e ingresos a establecimientos penitenciarios, lo que eviden
cia la actitud de éstos que son tendentes a cometer estos actos; en
cuanto a la confesión sincera a la que aluden ambos condenados, si
bien han aceptado cometer el delito, no han proporcionado detalles
necesarios para obtener la identidad de sus coprocesados, restándo
le verosimilitud y oportunidad a su versión».
1019. «Que siendo así, debe modificarse la sentencia en ese sen
tido -respecto del título condenatorio- y variar los criterios de deter
minación de la pena, tomando en cuenta la naturaleza, forma y
circunstancias de comisión del delito, así como las calidades perso
nales del imputado; que la pena debe ser efectiva, en tanto que re
gistra dos condenas en su haber y no es posible hacer un pronóstico
favorable de no reiteración delictiva».
k) Circunstancia procesal de determinación de pena: Artículo

300° del Código de Procedimientos Penales
1020. «Significándose que, cuando el procesado fue interroga

do, en un primer momento se identificó con un nombre falso, aspec
to este último que sumado a su proclive conducta antisocial, nos
orienta a dilucidar su peligrosidad; que siendo así debe
incrementársele la sanción que se le ha impuesto, en estricta aplica
ción del artículo 300° del Código de Procedimientos Penales».
Ejecutoria Suprema del 12/5/2000, Consulta N° 07-99-CALLAO.
2002, p. 342.
742
1021. «Para la graduación de la pena, es de apreciar que si bien

es cierto no concurren circunstancias atenuantes de orden procesal
o sustantiva de la ley penal para la imposición de una pena por
debajo del mínimo legal, puesto que al habérsele intervenido con
juntamente con la ilícita sustancia no cabría alegarse confesión sin
cera como se pretende; sin embargo, para fijar el quantum de la pena
se tiene en consideración el marco legal de pimibilidad que señala el
referido dispositivo legal, las condiciones personales y las circuns
tancias en que cometió el delito, por lo que amerita modificarse la
pena en atención a lo previsto en el artículo 300 del Código de Pro
cedimientos Penales y respecto a la reparación civil debe graduarse
prudencialmente teniendo en cuenta la precaria situación económi
ca de los encausados».
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IFJ

PEIUS Y DETERMINACIÓN DE PENA
1022. «Para los efectos de dosificación de ia pena impuesta debe
estimarse que las exigencias que determinan su aplicación no se ago
tan en el principio de culpabilidad, sino que además debe tenerse en
cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo
octavo del Título Preliminar del Código Penal, que constituye un lími
te al ius punendi en tanto procura la correspondencia entre el injusto
cometido y la pena a imponerse, y que está en rigor deben cumplir los
fines que persigue la pena -preventiva, protectora y resocializadora-,
coníorme lo prevé el numeral seis del artículo cinco de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido
en el numeral 21 y 22 del artículo 139° de la Constitución Política y
en el artículo 9° del Título Preliminar del Código Penal; criterios lega
les y de razonabilidad que no fueron apreciados adecuadamente por
el Colegiado superior al imponer la sanción a los condenados; pues
atendiendo a sus condiciones personales establecidas en los artículos
45° y 46° del Código Penal, y especialmente al grave perjuicio patri
monial ocasionado al Estado con sus conductas ilícitas, deberían ser
merecedores de una pena aún mayor, pero al no haber impugnado el
representante del Ministerio Público en este extremo y en aplicación
del principio de la non reformateo in Peius, sólo corresponde confirmar
las penas impuestas».
743
Artículo 46 “t ■Fidel Rojas Vargas
Ejecutoria Suprema del 26/8/2009, R.N. N° 5434-2008-TUNÍN. Juez

supremo ponente: González Campos, Robinson, Gaceta Penal, t. 15,
1) Circunstancias sustantivas de individualización de pena
1023. «Si de autos se acredita que el procesado tenía al momen

to de comisión del delito 18 años de edad, cabe aplicarle los efectos
atenuantes del artículo 22 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 26/11/97, Exp. N° 5494-97-LIMA Prado
Lima, 1999, p. 289.
IMPUTABILIDAD RESTRINGIDA, ARTÍCULO 22° DEL CÓ

DIGO PENAL
1024. «Estando a las condiciones personales de los procesados,
es de sostener que éstos son jóvenes con una gran inmadurez emo
cional, lo cual los llevó a cometer el delito sin medir las graves y
reales consecuencias del mismo, las que deben afrontar; Cuando
sucedieron los hechos el primero de los mencionados contaba con
20 años de edad, mientras los dos últimos con 19, siendo por tanto
de aplicación el artículo 22 del Código Penal, y teniendo en cuenta
lo dispuesto por el artículo 46 del referido cuerpo de leyes, así como
la aceptación que hacen los procesados de sus respectivas participa
ciones en los hechos, acogiéndose de esta forma al beneficio de la
confesión sincera prevista en el artículo 136 del Código de Procedi
mientos Penales».
INMADUREZ EMOCIONAL
1025. «Para determinar la pena a imponer se tiene en cuenta la
naturaleza, modalidad y circimstancia del hecho punible, así como
las condiciones personales de los acusados, que el procesado es un
sujeto joven, sin antecedentes penales ni judiciales, cuya inmadurez
emocional lo llevó a cometer el delito, sin medir las graves y reales
consecuencias del mismo, las que debe afrontar; que cuando suce
dieron los hechos contaba con diecinueve años de edad conforme se
aprecia de su partida de nacimiento, recabada en el juicio oral, sien
744
do por tanto de aplicación el artículo 22° del Código Penal; que en

esta instancia ha manifestado arrepentimiento y deseo de colaborar
con la administración de justicia, siendo de aplicación igualmente el
artículo 136° del Código de Procedimientos Penales».
Sentencia de la Sala Corporativa Nacional de Bandas y
Terrorismo Especial, del 17 de marzo de 1999, Exp, N° 04-99.
Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia Penal y Procesal Penal^ Idemsa,
Lima, 2002, p. 347.
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA QUE NO TOMA EN

CUENTA ESTADO DE SALUD PSÍQUICA DEL PROCESADO
1026. «El Colegiado ha merituado en conjunto toda la prueba
aportada al proceso y valorado los agravios que alegan los recurren
tes, también lo es que para graduar la pena en el caso del acusado,
no se ha tenido en consideración en sus justos términos y alcances,
su colaboración prestada en el acto oral para el esclarecimiento de
los hechos, así como su estado de salud psíquica que requiere de
tratamiento psiquiátrico especializado; por lo que debe rebajársele
la pena impuesta prudencialmente; declararon haber nulidad en la
sentencia en el extremo que impone 8 años de pena privativa de
libertad, reformándola impusieron 6 años».
2006, p. 582.
EBRIEDAD RELATIVA
1027. «Para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo esta
blecido por el artículo 46° del Código Penal deben tenerse en cuen
ta, entre otros aspectos, las condiciones personales de los agentes,
los cuales están referidos no sólo a factores sociológicos sino tam
bién a circunstancias que hayan afectado su percepción de los he
chos, sin que estos constituyan causas de inimputabilidad; teniéndo
se en el caso de autos que los mencionados encausados actuaron en
estado de ebriedad relativa, siendo de aplicación lo normado por el
inciso primero del artículo 20° y 21° del Código Penal».
p. 283.
745
VALORACIÓN JUDICIAL DEL ESTADO DE EMBRIAGUEZ

AL MOMENTO DE DETERMINAR PENA
1028. «Para graduar la pena se tiene en cuanta la forma, circuns
tancias, y la gravedad de los hechos, así como también las condiciones
personales de la acusada, quien carece de antecedentes penales y judi
ciales, así como el hecho, de que actuó en un estado relativo de embria
guez, por lo que su percepción de la realidad estuvo parcialmente altera
da, actuando asimismo el alcohol como un desinhibidor de las barreras
morales que coadyuvaron a la producción de los hechos, desencadenán
dose en la forma ya narrada, teniéndose en cuenta también las carencias
sociales de la acusada, por lo que procede rebajarle prudencialmente la
pena; que para fijar la reparación civil se tiene en consideración la mag
nitud del daño ocasionado y las posibilidades económicas de los procesa
dos; por estas consideraciones y en aplicación de los numerales 11°, 12°,
21°, 23°, 28°, 29° y 45°, 46°, 47°, 93°, 189° incisos 2, 4 y 7 del Código Penal
modificado por el Decreto Legislativo N° 896, en concordancia con los
artículos 283° y 285° del Código de Procedimientos Penales, así como el
Decreto Legislativo N° 897; por tales fundamentos la Sala corporativa
nacional de bandas y terrorismo especial, administrando justicia a nom
bre de la Nación y apreciando los hechos y las pruebas con criterio de
conciencia que la ley le faculta; falla condenando a las 'procesadas
coautoras delito contra el patrimonio-robo agravado, en agravio de..., y
como tal se le impone doce años de pena privativa de la libertad, la
misma que con descuento de carcelería que viene sufriendo desde el tres
de octubre de mil novecientos noventa y nueve, vencerá el dos de octu
bre del año dos mil once; fijaron: en doscientos nuevos soles por concep
to de reparación civil que deberá abonar a favor de cada agraviada;
mandaron; que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia,
se remitan los boletines y testimonio de condena, se inscriba donde co
rresponda y se archive definitivamente lo actuado en cuanto a este extre
mo, con conocimiento de juez de la causa».
especial, del 14 de enero de 1999, Exp. N° 454-99. Rojas Vargas, Fidel,
m) Determinación judicial de la pena de cadena perpetua
CADENA PERPETUA Y CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

1029. «Si bien en el caso del acusado, su accionar se encuentra
reprimido con la pena de cadena perpetua, también lo es que ello no
746
es óbice para que el órgano jurisdiccional tome en consideración las

circunstancias atenuantes que le puedan favorecer; así, tenemos que
en su caso abona en su favor la atenuante de orden procesal referida
a la confesión sincera, prevista en el artículo 136° del Código de Pro
cedimientos Penales, que permite la pena por debajo del mínimo le
gal, para lo cual esta Suprema Sala Penal toma en consideración el
extremo máxima de la pena conminada para la pena privativa de
libertad de carácter temporal, que es de treinta y cinco años».
Ejecutoria Suprema del 16/9/99, R.N. N° 2808-99-HUÁNUCO. Rojas
p. 320.
COLABORACIÓN EFICAZ POSIBILITA REBAJAR PENA DE

CADENA PERPETUA
1030 «Que, en lo concerniente a la aplicación y determinación
de la pena, se tiene en cuenta que, si bien dada la naturaleza y
modalidad del hecho punible, la sanción prevista legalmente es la
de cadena perpetua, no es menos cierto que el acusado antes de ser
descubierto se presentó ante la autoridad policial confesando su de
lito, así como la forma y circunstancias de su participación y la de
los demás responsables del hecho incriminado. Actitud de colabora
ción que ha mantenido tanto en la investigación judicial como en el
juzgamiento, aseverando encontrarse arrepentido, adecuándose su
conducta procesal dentro de los alcances del inciso b) en concor
dancia con el inciso c) del artículo cuarto del Decreto Legislativo
número novecientos uno. Ley de Beneficios por Colaboración, que
prevé la reducción de pena cuando el agente hasta antes de la acu
sación fiscal confiese su participación y colabore con la investiga
ción; norma que debe aplicarse a favor del procesado en base a los
principios de igualdad, proporcionalidad y racionalidad jurídica, toda
vez que la eficacia que exige el inciso c) para la reducción de la
pena de cadena perpetua resultaría de imposible cumplimiento para
el acusado, ya que la tentativa de robo agravado con muerte subse
cuente, materia de juzgamiento, no ha sido realizado por una orga
nización delictiva, banda, asociación o agrupación criminal, sino por
tres sujetos bajo concierto, de modo tal que no podría identificar a
los jefes, cabecillas, dirigentes o principales integrantes de dichos
grupos criminales, precisamente porque no se da este supuesto de la
organización o banda, afectándose con ello la ratio de la norma, que
no es otra que lograr una colaboración eficaz de las personas
747
involucradas para con la administración de justicia, lo que se ha

conseguido en el presente caso con la conducta procesal del acusa
do, y que de serle negado el beneficio se estaría incurriendo en vul
neración de su derecho fundamental a la igualdad previsto en el
inciso segundo del artículo segundo de la Constitución; en conse
cuencia este Colegiado con la facultad conferida por el artículo oc
tavo de la aludida Ley de Beneficios por Colaboración procederá a
la reducción de la pena».
Sentencia de la Sala corporativa nacional de bandas y terrorismo
especial, del 25 de marzo de 1999, Exp. N° 272-98, Rojas Vargas, Fidel,
jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 312.
PENA DE 15 AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD ES

INCREMENTADA A CADENA PERPETUA
1031. «Por el grado de responsabilidad de los procesados les
correspondería la pena de cadena perpetua, contenida en el último
párrafo del artículo 189 del Código Penal; también es de tener en
cuenta el grado de participación de cada procesado, la forma y cir
cunstancias en que se perpetró el evento criminoso, y que este revis
te gravedad; asimismo debe tenerse en cuenta sus condiciones per
sonales, la naturaleza de la acción, los medios empleados, la exis
tencia del daño o peligro causado, los móviles y fines y la pluralidad
de agentes como es el caso que el agraviado se encontraba en des
ventaja para defenderse de la agresión causándole la muerte; que
siendo así la pena no guarda proporción con el daño causado, por
lo que debe incrementarse proporcionalmente; declararon haber
nulidad en la sentencia recurrida que impone 15 años de pena pri
vativa de libertad, reformándola impusieron cadena perpetua».
Ejecutoria Suprema del 19/6/2004, R.N. N° 992-2004-CHICLAYO.
Suprema de Justicia de la Republica, Grijley, Lima, 2006, p. 489.
INEXISTENCIA DE CAUSAL DE ATENUACIÓN

1032. «Si bien el procesado ha tratado de minimizar su respon
sabilidad dando versiones contradictorias, sin embargo, éstas se han
desvanecido con las pruebas actuadas en el proceso penal; que sien
do así se ha configurado los elementos objetivos y subjetivos del tipo
penal de robo agravado con subsecuente muerte; delito que confor
me al último párrafo del mencionado artículo es reprimido con pena
de cadena perpetua. Para los efectos de determinación de la pena es
748
menester que se tenga en cuenta la naturaleza del delito, la exten

sión del daño causado, la forma y circunstancias de su comisión, así
como las calidades personales de agente, no existiendo en autos causal
de atenuación alguna del comportamiento del procesado para la
imposición de una pena menor, declararon haber nulidad en la sen
tencia en el extremo que impuso 20 años de pena privativa de la
libertad, reformándola impusieron cadena perpetua».
SUJETO QUE ACTUÓ SIN PIEDAD PARA VICTIMAR AL

AGRAVIADO
1033. «De la revisión de autos se desprende que al encausado se le
atribuye una pluralidad de hechos ocurridos en fechas y lugares distin
tos, siendo el de mayor trascendencia el asalto que trajo como conse
cuencia el lamentable deceso de la víctima; con el protocolo de necrop
sia se acredita que la causa del deceso fue por las heridas perforantes
que presenta en la cabeza, tórax, abdomen, miembro superior izquier
do, penetrante de abdomen y tangencial de miembro superior derecho,
ocasionado por proyectil de arma de fuego, de lo que se colige que se
actuó sin piedad a fin de victimar al agraviado, quien cumplía funcio
nes de seguridad para la empresa y ser además integrante de la Policía
Nacional del Perú. Que, de otro lado, a fin de atenuar su responsabili
dad penal admite sólo los eventos menores, como los de hurto agrava
do, cuando de autos se ha establecido categóricamente su participación
en los execrables y gravísimos hechos; que, siendo así, se estima que la
pena de cadena perpetua impuesta guarda proporción y está acorde
con la gravedad de los hechos por los cuales ha sido condenado».
n) Jurisprudencia vinculante: formulaciones conceptuales y

doctrina legal
SISTEMA PERUANO DE DETERMINACIÓN DE PENA Y ETA
PAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE PENA
1034. «El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite
hasta tres juicios importantes. En tm primer momento se pronuncia
749
sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (juicio de

subsunción). Luego a la luz de la evidencia existente decide sobre la
inocencia o culpabilidad de éste (declaración de certeza). Y final
mente, si declaró la responsabilidad penal deberá definir la calidad
e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden apli
car al autor o partícipe de la infracción penal cometida (individuali
zación de la sanción). Es importante destacar que en nuestro país se
ha adoptado un sistema legal de determinación de la pena de tipo
intermedio o ecléctico. Esto es, el legislador sólo señala el mínimo y
el máximo de pena que corresponde a cada delito. Con ello se deja
al juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de
individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado.
Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad,
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, bajo la estricta observancia
del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones ju
diciales. En un nivel operativo y práctico la determinación judicial
de la pena tiene lugar a través de etapas. Generalmente se alude a
dos etapas secuenciales. En la primera etapa, el Juez debe determi
nar la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el máximo de pena
conminada aplicable al delito. Aquí es importante advertir que exis
ten delitos en los que el mínimo o el máximo de pena no aparecen
definidos en la sanción del delito en particular, razón por la cual la
pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites ge
nerales previstos en el Libro Primero del Código Penal. Por ejemplo,
en el artículo 108° se reprime el delito de asesinato, consignando
sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince años.
Para conocer el máximo se deberá recurrir al artículo 29° que con
templa como límite genérico de las penas privativas de límites tem
porales treinta y cinco años».
República), de 28 de julio de 2008, fundamento 6 y 7.
CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS Y CUALIFICADAS

1035. «Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos
o subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito
(antijuridicidad o culpabilidad) haciéndolo más o menos grave. Su
función principal es coadyuvar a la graduación o determinación del
quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. En ese con
texto se considera como circimstancias comunes o genéricas a aque-
750
lias que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo, las cir
cunstancias previstas en el artículo 46° del Código Penal. Esta clase
de circunstancias sólo permiten graduar la pena concreta dentro de
los márgenes establecidos por la pena básica. En cambio, las cir
cunstancias cualificadas si bien pueden operar también con cual
quier delito, como el caso del artículo 46°-A del Código Penal, ellas
disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena
y que será el límite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (un
tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido). Será
hasta ese nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el
juez deberá determinar la pena concreta».
República), de 28 de julio de 2008, fundamento 8.
CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES,

AGRAVANTES O MIXTAS
1036. «Un aspecto importante en la relación circunstancias y
determinación judicial de la pena es el que corresponde a la concu
rrencia de circunstancias en un caso penal. Esto es, que en la causa
pueden estar presentes varias circunstancias agravantes, varias cir
cunstancias atenuantes o, simultáneamente, circunstancias agravantes
y atenuantes. Al respecto la teoría penal más representativa precisa
que al producirse una concurrencia de circunstancias, el juez no pue
de dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia con
currente. Esto es, toda circunstancia presente en el caso penal debe
ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena concreta.
Por tanto, a mayor número de circunstancias agravantes la posibili
dad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también
mayor. Igualmente la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará
la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de la pena previs
ta para el delito cometido. Por último la existencia simultánea de cir
cunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la
pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de
aumento y disminución de la sanción, pudiendo situarse la pena con
creta en el ámbito medio de la pena básica (Gonzáles Cussac, José,
Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cri
minal, Valencia, 1998, p. 222). Sin embargo, es pertinente destacar
que la concurrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias
sólo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta cuando
751
todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre sí. Esto

es, siempre que cada circimstancia concurrente se refiera a un factor
o indicador diferente. Lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la
persona que fue detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Pe
nal una bolsita de polietileno conteniendo 0.50 gramos de pasta bási
ca de cocaína. Efectivamente en este supuesto las circunstancias con
currentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar
de comisión del delito (artículo 297° inciso 4 del Código Penal) y esca
so volumen del objeto de acción del delito (artículo 298° del Código
Penal)».
República), de 28 de julio de 2008, fundamento 9.
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS COMPA
TIBLE E INCOMPATIBLE DE DIFERENTE GRADO O NIVEL DE
LOS TIPOS PENALES ESPECIALES
1037. «Es muy común en la casuística judicial de nuestro país
la presencia simultánea y plural, en un caso penal, de dos o más
circunstancias agravantes específicas de distinto nivel o grado; y,
por tanto, con diferente penalidad conminada. Ello ocurre con fre
cuencia en la comisión de delitos de cierta complejidad como el robo,
sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa habitada, (agravante de
primer grado), causando lesiones leves a la víctima (agravante de
segundo grado) o por ser integrantes de una organización criminal
(agravante de tercer grado). Esta presencia múltiple de circunstan
cias agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia
de circimstancias. Según la doctrina y la Jurisprudencia nacional, la
determinación de la pena concreta en tales supuestos, demanda una
visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la
calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual impli
ca como regla general, que el Juez no puede dejar de apreciar y
valorar cada circunstancia concurrente. Por tanto todas las circuns
tancias presentes en el caso sub judice deberían ser evaluadas, aten
diendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar
la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número
de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcan
zar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Cuan
do en la realización de un delito concurren simultáneamente cir
cunstancias agravantes que corresponden a distintos grados y por
752
lo tanto vinculadas a distintas escalas de punición, la circunstancia

de mayor nivel absorberá el potencial y eficacia agravante de las
circimstancias de grado inferior. Por lo tanto en el ejemplo utiliza
do, el juez deberá decidir la pena concreta en base a la escala puni
tiva de la agravante específica de mayor grado o nivel (actuar en
calidad de integrante de una organización delictiva), por lo que la
pena concreta a imponer al condenado será la de cadena perpetua.
Sin embargo, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedará
siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valora
ción sobre un mismo indicador o factor de agravación. Esto es, ga
rantías procesales como el ne bis in idem exigen, para tales casos, que
el Juez aplique un test de compatibilidad sobre todas las circunstan
cias agravantes que concurren. Es decir, que examine que cada cir
cunstancia concurrente esté referida siempre a un factor o indica
dor diferente. Ahora bien, si las circimstancias agravantes luego de
ser examinadas por el Juez, resultan compatibles entre sí el órgano
jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en
conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen
a la construcción y definición de la pena concreta. Por el contrario,
cuando las circimstancias agravantes concurrentes aluden a un mis
mo factor, ellas son incompatibles y deben excluirse en fxmción de
su especialidad. Es decir, la circunstancia agravante especial exclui
rá a la genérica. Un ejemplo de ello, en base a las circimstancias
agravantes específicas del artículo 189, sería el caso de la pluralidad
de agentes (primer párrafo, inciso 4) que quedará excluida por la
calidad de integrantes de una organización criminal que aquellos
tengan (tercer párrafo). Sólo esta última deberá ser tomada en cuen
ta por el Juez para decidir sobre la pena concreta».
República), de 16 de noviembre de 2010, fimdamentos 10, 11 y 12.
DETERMINACIÓN Y MEDICIÓN JUDICIAL DE PENA EN

CASOS DE PLURICULTURALIDAD CAMPESINA: LA SITUA
CIÓN DE LOS RONDEROS QUE COMETEN DELITO EN APLI
CACIÓN DE JUSTICIA CONSUETUDINARIA Y TOMANDO EN
CUENTA LA CONVENCIÓN
1038. «Cuando no sea posible declarar la exención de pena
por diversidad cultural, esta última, sin embargo, puede tener enti
dad para atenuarla en diversos planos según la situación concreta
753
en la que se produzca. En los niveles referidos a las causas de jus

tificación (artículo-20°.8 CP), al error de tipo o de prohibición (ar
tículo 14° del CP) o a la capacidad para comprender el carácter
delictuoso del hecho perpetrado o de determinarse de acuerdo a
esa comprensión (artículo 15 CP) -vistos en este último caso, se
gún las opciones dogmáticas reconocidas por la doctrina, desde la
inimputabilidad, la exigibilidad e, incluso, de la alteraciones de la
percepción que se expresan en los valores culturales incorporados
en la norma penal, en cuya virtud se afirma que el miembro de la
comunidad minoritaria con valores culturales distintos a los
hegemónicos plasmados en el Derecho penal carece de la percep
ción valorativa de la realidad que si tiene la mayoría (Terkadillos
Basoco, Juan María, «Culpabilidad-responsabilidad», en Problemas
fundamentales de la Parte General del Código Penal, José Hurtado Pozo
(ed.), PUC-Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 353)-, si el gra
do de afectación no es lo suficientemente intenso o no se cumplen
todos los requisitos necesarios para su configuración, será de apli
cación, según el caso: A. La atenuación de la pena por exención
incompleta, conforme al artículo 21° CP, o por la vencibilidad del
error de prohibición (artículo 14, in fine última frase CP, o por los
defectos de comprensión -o de determinarse según esa compren
sión- como lo prevé la última frase del artículo 15° CP; B. La san
ción por delito culposo si tal figura penal se hallare prevista en la
ley por la vencibilidad del error de tipo, atento a lo dispuesto por
el artículo 14°, primer párrafo, última frase CP. Comprobada la
existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado, el
Juez para medir la pena tendrá en cuenta, de un lado, los artículos
45.2 y 46.8 y 11 del Código Penal, compatibles con el artículo 9.2
de la Convención sobre pueblos indígenas y tribales de 1989, que
exige a los Tribtmales penales tener en cuenta las costumbres de
los pueblos indígenas, el contexto sociocultural del imputado; y, de
otro lado, directivamente el artículo 10° de la Convención, que es
tipula tanto que se tenga en cuenta las características económicas,
sociales y culturales del individuo y dar preferencia a tipos de san
ción distintos del encarcelamiento -principio de adecuación de las
medidas de reacción social».
República), de 13 de noviembre de 2009, fundamento 16.
754
De las penas Artículo 46 °-A
Circunstancia agravante por condición especial del

sujeto activo
Artículo 46°-A.- Constituye circunstancia agravante de la
responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su
condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para
cometer un hecho punible o utiliza para ello armas propor
cionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su
condición de funcionario público.
En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por

encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no
pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de pena pri
vativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeña

do los cargos señalados en el primer párrafo y aprovecha
los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función
para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto acti

vo desde un establecimiento penitenciario donde se encuen
tre privado de su libertad, comete en calidad de autor o
partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de ac
tivos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro.
En tal caso, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el delito
cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de
pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo, cuando la

circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal
o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible (*)
Ley N° 26758: «Artículo 46°-A.- Constituye circunstancia agravante
de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de
su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer
un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por
el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de
funcionario público.
755
Artículo 46 °-A -Fidel Rojas Vargas
En estos casos el Juez podrá aumentar la pena hasta en un

tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido,
no pudiendo ésta exceder del máximo de pena privativa de
libertad temporal establecida en el Artículo 29° de este Código.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo, cuando
la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo
penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible
(14/3/1997.La Ley 26758, mediante su artículo 2°, incorporó el
Artículo 46-A al Código Penal).
(*) Artículo modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 982,
publicado el 22-07-2007.
(*) El artículo 2 de la Ley N” 30054, publicada el 30/06/2013, produjo
una modificación específica y puntual al incrementar la pena del
segundo párrafo de este artículo que antes había sido fijada en un
tercio por encima del máximo legal fijado.
Jurisprudencia
APLICACIÓN CIRCUNSTANCIADA, PONDERADA Y FA
CULTATIVA DE LA AGRAVACIÓN DE PENA ESTABLECIDA EN
EL ARTÍCULO 46-A
1039. «Que en referencia a la aplicación del artículo 46-A del
Código Penal, respecto a la circunstancia agravante por la condi
ción funcional del agente, argumento del Ministerio Público y de la
parte civil por el que debe desestimarse el medio de defensa sub
materia, es del caso tener presente que, es función de los operadores
judiciales el observar fielmente el debido proceso que ha sido carac
terizado como un atributo continente hacia cuyo interior se
individualizan las diversas manifestaciones de jurisdicción, procedi
miento preestablecido, derecho de defensa, instancia plural, princi
pio de legalidad y otros, y que objetivamente han sido reconocidos
en nuestra Constitución Política, que gobierna todo nuestro ordena
miento jurídico, al cual ha dado un orden que debe ser respetado
por todos los que componen la sociedad de im Estado Democrático
de Derecho; en dicho sentido, la legalidad es el requisito a observar
en ese determinado orden -sistema de normas jurídicas-, todo lo
cual asegura una conducta adecuada de los ciudadanos y evita las
acciones arbitrarias por parte de quienes deben aplicar la norma al
momento de graduar la pena; en dicho contexto, si bien es cierto
constituye una agravante de la responsabilidad penal cuando el
agente se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas
Armadas, Policía Nacional, autoridad, fimcionario o servidor públi
756
De las penas Artículo 46 °“A
CO, para cometer un hecho punible, también lo es que el aumento de

la pena por dicha circunstancia hasta por un tercio por encima del
máximo legal fijado para el delito cometido, es facultativo y no de
cumplimiento imperativo para el juzgador; además, dicho dispositi
vo legal debe aplicarse luego de evaluados los hechos, la forma y
circunstancias de la comisión del delito, así como sus condiciones
personales, conforme lo prevé el numeral 46° del Código Penal, caso
contrario se estaría aplicando una pena absolutamente determina
da, que no permitiría la individualización dei autor, ni su grado de
responsabilidad, convirtiendo al juez en un mero aplicador de la
ley, lo cual desnaturalizaría su función esencial, razones por las cua
les este Colegiado es del criterio que no resulta de aplicación en el
presente caso el citado artículo 46-A del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 18/1/2007, A.V. N° 15-2003-LIMA, Diálogo

con la Jurisprudencia, año 13, N° 114, Gaceta Jurídica, Lima, marzo,
2008, p. 197.
1040. «Aun cuando el citado dispositivo aumenta la sanción

por sobre el máximo de la pena fijada por ley para el delito, sin
embargo, ello no debe darse sino luego de evaluados los hechos, la
forma y circunstancias de la comisión del delito, así como sus condi
ciones personales, conforme lo prevé el numeral cuarenta y seis del
Código Penal, caso contrario se estaría aplicando una pena absolu
tamente determinada, que no permitiría la individualización del
autor, ni su grado de responsabilidad, convirtiendo al juez en mero
aplicador de la ley, lo cual desnaturalizaría su función esencial».
Ejecutoria Suprema del 8/5/96, Exp. N° 680-96-AREQUIPA. Normas

Legales, t, 253, Editora Normas Legales, Trujillo, junio 1997, p. A-38.
1041. «Si bien es cierto que el artículo cuarenta y seis-A del Código
Penal, señala que constituye circunstancia agravante de la responsabi
lidad penal si el agente se aprovecha de su condición de miembro de
las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servi
dor público, para cometer un hecho punible, también lo es, que el au
mento de pena por dicha circunstancia, hasta un tercio por encima del
máximo legal fijado para el delito cometido, es de carácter facultativo y
no de cumplimiento imperativo por el juzgador».
Ejecutoria Suprema del 20/8/98, Exp. N° 2344-98-ICA. Normas Legales,

t. 271, Editora Normas Legales, Trujillo, diciembre 1998, p. A-25.
757
Artículo 46 “-A ■Fidel Rojas Vargas
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 46-A NO VIOLA PRINCIPIO

DE IGUALDAD ANTE LA LEY
1042. «La calidad de miembro de la Policía Nacional constituye
una circunstancia agravante si incurren en delitos comunes, dicha
agravante no viola el principio de igualdad ante la ley, pues la cali
dad de miembro de la institución tutelar del orden, impone deberes
especiales, que obligan frente a la sociedad y que no debe confun
dirse con una condición discriminatoria».
Ejecutoria Suprema del 17/10/95. Exp. N° 3319-95-LAMBAYEQUE.
APLICACIÓN A EFECTIVOS DE LA POLICÍA NACIONAL

1043. «Si el agente tenía la condición de oficial de la Policía
Nacional, y de lo cual se aprovechó indebidamente para cometer el
delito sub judice, es de aplicación los efectos agravantes que precisa
el artículo 46 A del Código Penal; que, asimismo tratándose de un
delito contra la administración de justicia es de aplicación la inhabi
litación que como pena conjunta dispone el artículo 426 del mencio
nado cuerpo de leyes».
Ejecutoria Suprema del 21/4/98, Exp. N° 1889-97-PIURA. Prado
Lima, 1999, p. 191.
1044. «Cabe agravar la penalidad de los autores del delito de

violación, en atención a su condición de efectivos de la Policía Nacio
nal, ya que materializaron el delito al interior de un local institucional
luego de hacer consumir bebidas alcohólicas a la agraviada».
Lima, 1999, p. 313.
NO APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 46-A

1045. «Es de precisar que no es de aplicación el artículo 46-A
del Código Penal, toda vez que esa agravante específica requiere
que el sujeto activo -policía en actividad- para cometer el delito
aproveche de su condición de tal o utilice para ello armas propor
cionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condi
ción de funcionario público; es decir, en la ejecución de secuestro
extorsivo no valió el prevalimiento de cargo».
758
De las penas Artículo 46 A

ART. 46-A. MAYOR CULPABILIDAD POR EL HECHO
1046. «El Artículo 46°-A del Código Penal regula una cir
cunstancia agravante genérica por la condición del sujeto activo
-funcionario público-. El texto legal de dicha norma fue introdu
cido por la Ley 26758, del 14 de marzo de 1997, modificado
por Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio de 2007. La norma
penal que es de naturaleza abstracta-concreta fija criterios adi
cionales propios y legitimadores del incremento de una mayor
culpabilidad por el hecho, con la consiguiente agravación de la
pena. Así, la ostentación de una determinada condición profesio
nal, incrementa la culpabilidad, cuando existe una relación inter
na (innere Beziehung) entre la profesión o posición del sujeto y el
propio hecho delictivo. Empero, no existe un principio jurídico
general según el cual los integrantes de determinados grupos pro
fesionales tengan un deber intensificado de comportarse de con
formidad con la norma (Silva Sánchez, Jesús-María, Teoría de la
determinación de la pena..., p. 4). Acorde con dicho criterio, nues
tra norma penal (Art. 46-A), se sujetará a dichas exigencias sub
jetivo objetivas. Se incrementará la pena, sólo si el sujeto activo
se aprovecha de su condición de miembro de las fuerzas arma
das, policía nacional, autoridad, funcionario o servidor público
para cometer el hecho punible, o utiliza para ello armas propor
cionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condi
ción de funcionario público o cuando el sujeto haya desempeña
do cargos -haber sido autoridad, funcionario o servidor público-
y se aprovecha de los conocimientos adquiridos en el ejercicio de
la función para cometer el hecho punible. Y cuando el sujeto ac
tivo desde un establecimiento penitenciario -se entiende privado
de su libertad- comete en calidad de autor o partícipe el delito de
tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, te
rrorismo, extorsión o secuestro (de conformidad al segundo y ter
cer párrafo de la modificatoria introducida por el Decreto Legis
lativo N° 982). Aunque con los criterios fijados, se tendrá que
tener especiales consideraciones con la última referencia».
759
Artículo 46°-A ■Fidel Rojas Vargas

República), Lima, 13 de noviembre de 2009, ftmdamento N° 6.
CONCURSO CON LAS CIRCUNSTANCIAS DE REINCIDEN

CIA Y HABITUALIDAD
1047. «Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46°
B (calidad de funcionario público, aprovechamiento de conocimientos
privilegiados, comisión en prisión de delitos graves) con las de reinci
dencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos corres
pondientes en la determinación de la pena concreta, por ser todas cir
cunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no
podrá exceder de los límites contemplados en el artículo 46° A del Có
digo Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad)».
República), de 28 julio de 2008, fundamento N° 13.
NO ES POSIBLE ADICIONAR AL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN
DEL DELITO EL PLUS PUNITIVO DE LA AGRAVANTE DEL
ARTÍCULO 46°-A, A DIFERENCIA DE LO QUE SUCEDE EN EL
DELITO MASA
1048. «En este sentido, la agravante prevista en el artículo 46°-
A del Código Penal viene a ser una agravante genérica del delito
por la condición del sujeto activo -fimcionario público- y, como tal
se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito,
que influye en la determinación de la pena -pena concreta-, mas no
en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constitu
ye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que dife
renciarlo de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte
del respectivo delito. Sin duda, el artículo 46°-A prevé un incremen
to punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo, de la
conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales
deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica
un mayor desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo
sólo se expresa al momento de la determinación de la pena por el
Juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de
circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el in
cremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicio
nada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la ac
ción penal. Por tanto el único momento donde puede estar justifica
760
-De LAS PENAS Artículo 46°-B
do su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena.

Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravan
te por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado
-delito masa-, porque si bien se la cataloga como una circimstancia
agravante específica del delito continuado, debe tenerse en cuenta
que por la forma como ha sido regulada en el artículo 49° del Códi
go Penal, constituye ya un delito en sí -»delito masa»-. Por consi
guiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abs
tracto -la pena correspondiente al delito más grave más el incre
mento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito- por lo
que para determinar la prescripción de la acción penal en esta clase
de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto».
República), de 13 de noviembre de 2009, fundamentos 12 y 13.
Reincidencia
COMENTARIOS
La reincidencia en ei deiiío constituye, sin duda uno de los fenó
menos sociales de mayor interés y actualidad en el discurso
académico y la política criminal de los Estados, habiendo ad
quirido un rol protagónico ante la creciente inseguridad ciuda
dana que ha colocado en tela de juicio la eficacia de los siste
mas tradicionales de prevención general y especial así como
la lucha misma contra el delito. Realidad innegable, que en dife
rentes intensidades, estuvo presente ya en forma positivizada
en el derecho penal romano y que acompaña por dilatadas cen
turias a la civilización occidental. Su interés es tanto sociológi
co, criminológico, jurídico penal como penitenciario; esferas to
das del pensamiento socio-jurídico que lo estudian desde dis
tintas perspectivas de enfoque: analítico, histórico, sistemático,
por sus efectos, etc. En el Perú los índices de reincidencia son
alarmantes y han dado lugar a la irrupción de un derecho social
de defensa que en varios de sus hitos se convierte en derecho
del enemigo. Nuestra legislación sobre reincidencia y habitualidad
ha terminado por ser, visto el contexto comparado, una de las
más hipernormativas y desbordantes, sobrepunitivas e ingenua
mente optimistas - acerca de sus niveles de eficacia y eficien
761
Artículo 46°-B •Fidel Rojas Vargas
cia- respuestas político criminales. En efecto, de ser una más

de las circunstancias generales de agravación modificadoras
de pena de perfil bajo, ha pasado a constituirse en una circuns
tancia calificada especial de incremento significativo de pena
(al igual que la habitualidad) por fuera de los delimitadores puni
tivos del artículo 46, esto es, sin mención a la culpabilidad del
agente ni referencia alguna al injusto personal, rompiendo los
diques del juego del mínimo y máximo del tipo penal especial,
para poseer una desbordante penalidad propia que se suma al
máximo de la registrada en el tipo delictivo.
La reincidencia al igual que la habitualidad supone la respuesta
extrema y defensista de la política criminal peruana ante una
realidad postdelictiva y delictiva inmanejable bajo estándares tra
dicionales (prevención, resocialización, sucedáneos penales,
etc.). De ser una tímida circunstancia de agravación ingresada
el año 2006 en el Código penal, sobre cuya legitimidad constitu
cional y aplicabilidad práctica se discutió con énfasis en los pre
dios judiciales y académicos, la reincidencia ha pasado a cons
tituirse en la medida político criminal ad hoc más invocada en
los centros de producción legislativa y sobre la que más expec
tativas se tiene -en el marco de una prevención negativa inten
sificada- en los núcleos de diseño penal a fin de controlar la
incesante ola de delincuencia que asola el territorio nacional.
Reincidir en el delito significa entre varias cosas el fracaso de los
fines resocializadores de la pena -como diría Santiago Mir Puig
la piedra de toque de un sistema penal (La reincidencia en el
Código penal, Barcelona, Bosch, 1974, p. 9)-, la apuesta por el
delito por parte del agente infractor, así como la crisis del dere
cho penal liberal que vio en el interno la víctima del leviatán esta
tal al cual había que defender contra dicho monstruo multiforme
e implacable. Es oportuno tomar muy en cuenta la admonición de
Hans Jescheck acerca de que si bien «la reincidencia también
puede poseer trascendencia desde una perspectiva preventivo
especial, en la medida en que evidencie que las sanciones hasta
ahora impuestas al autor no le han conducido a llevar un com
portamiento social adecuado a la norma. Sin embargo, tampo
co de esta comprobación puede extraerse sin más la conclu
762
De las penas Artículo 46°-B
sión de que a partir de entonces hay que aplicar penas más

severas (bajo el lema «more of the samey>), especialmente si
se tiene en cuenta que ante una elevación de la gravedad de la
sanción han de temerse efectos desocializadores de mayor gra
vedad. A menudo, una exasperación de la pena frente a quien
ya fue sancionado por un delito anterior contradice precisamen
te el objetivo que persigue el artículo 46 1.2" {Tratado de derecho
penal, ob. cit., p. 962).
C/ases de reincidencia', (i) reincidencia básica o simple y (ii)
reincidencia abierta o sobre agravada; (iii) reincidencia en deli
tos y (iv) reincidencia en faltas; (v) reincidencia vinculada a que
brantamiento de indulto y (vi) reincidencia vinculada a quebran
tamiento de conmutación de pena. En la doctrina (Ver Luis Artoia
y Hugo López Carribero, La reincidencia aspecto teórico y prác
tico del instituto, Buenos Aires, DIN editora, 2000, pp. 35 y 36)
se habla también de reincidencia verdadera y reincidencia ficta,
reincidencia propia, reincidencia impropia y multirreincidencia.
La reincidencia básica o simple requiere para configurarse legal-
mente de tres requisitos: (i) ia comisión de un nuevo delito dolo
so o falta cometido por el agente, en grado de consumación o
tentativa, ya como autor o partícipe. «Nuevo delito», supone cual
quier otro delito (reincidencia impropia), no necesariamente un
delito de igual o similar naturaleza (reincidencia propia) como
contempla, restrictivamente, por ejemplo el código penal espa
ñol; (ii) existencia de una condena anterior firme (ejecutoriada o
consentida) aplicada ai infractor por delito doloso o falta, que haya
sido ya cumplida en su totalidad (reincidencia verdadera) o cum
plida en parte o en forma parcial (reincidencia ficta); (ii) que entre
el cumplimiento total o parcial de la condena anterior y el nuevo
delito no haya pasado un lapso superior a los 5 años, o si se
traía de falta no haya superado los 3 años.
Resulta objetable la utilización de un mecanismo político crimi
nal extremo, como lo es la reincidencia, en su aplicación a las
faltas. Más aún si la hacemos concordar con la conversión de
las penas de estas por privación efectiva de libertad. Los crite
rios de inseguridad ciudadana fueron así llevados a su máxima
y desbordante expresión de respuesta punitiva al normativizarse
en el Código penal dichas instituciones.
763
Artículo 46 °-B ■Fidel Rojas Vargas
Los efectos jurídicos de la reincidencia simple son: a) ia pena

es elevada hasta en una mitad por sobre el máximo legal
que establezca el tipo penal especial (efecto negativo sobre
el infractor), lo que posibilita un margen de juego en la pena;
b) delitos o faltas cometidos después de los 5 o 3 años,
respectivamente, del cumplimiento de la condena anterior no
generan reincidencia, careciendo de efectos de agravación,
para la determinación de pena (efecto positivo en favor del
infractor), c) no tiene efectos prohibitivos de los beneficios
de semilibertad y liberación condicional.
La reincidencia abierta o sobre agravada por la naturaleza del
delito, se caracteriza por que, en determinados delitos de alto
injusto penal cometidos por el agente, el tercer requisito se abre
para ser indiferente el plazo de 5 años, computándose la reinci
dencia sin límite de tiempo, sólo contrapuesta por los términos
de prescripción de la acción penal y de la pena, y por el máxi
mo de 35 años que el artículo 29 contempla para las penas
privativas de libertad temporales, que limitan normativamente
los efectos temporales de la reincidencia. Caracteriza, también,
esta variedad sobreagravada, su intensa descarga punitiva, ya
que la norma autoriza al juez para aplicar pena tasada
incrementándola en no menos de dos tercios por encima del
límite legal máximo e incluso se toman en cuenta para calificar
esta modalidad de reincidencia los antecedentes ya cancela
dos (cuestión de por sí inconstitucional y abiertamente violatorio
del Estado Constitucional de Derecho), prohibiéndose la aplica
ción de beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional Esta modalidad de reincidencia constituye una ex
presión de derecho penal de enemigo y un eclipsamiento de
los estándares propios del derecho penal moderno.
Los delitos consignados en la norma y que dan vida a esta
desproporcionada clase de reincidencia abierta sobreagravada
son: parricidio, homicidio agravado calificado, homicidio califi
cado por la calidad de la víctima, feminicidio, lesiones graves
calificadas por la minoría de edad de la víctima, secuestro tra
ta de personas, violación sexual de menores, hurto y robos
agravados, receptación agravada, extorsión, entre otros.
764
Queda en el rol constitucional de los jueces hacer uso de

sus funciones de control difuso para inaplicar las disposicio
nes inconstitucionales contenidas en la legislación penal so
bre reincidencia y habitualidad, así como compensar sus
draconianas medidas en el juego analítico de circunstancias
a fin de limitar los efectos sobrepunitivos irrazonables de la
reincidencia y habitualidad agravadas. Asimismo, ya en el
núcleo de los delitos que hacen reincidencia, el número de
estos, las razones que llevaron ai agente a reincidir, la gra
vedad de los mismos, son criterios que no deben ser deja
dos de lado. Reflexión que igualmente resulta extensiva para
los casos de habitualidad.
Sólo los delitos culposos han resultado ilesos en esta febril y
desesperada política dei Estado en su lucha contra el delito des
de los parámetros formales del Código penal, mediante reinci
dencia y habitualidad. No resulta pertinente invocar reincidencia
en el marco de ios acuerdos y de colaboración eficaz. De otro
lado, el Código penal no dice nada en relación a las condenas
dictadas en el extranjero, a ios efectos de ser consideradas con
dición para la reincidencia. Es igualmente importante que la nor
ma fije la prescripción de la reincidencia y la habitualidad, en tan
to constructos punitivos cualificados y agravados.
La reincidencia ha sido objeto de un estudio analítico de es
pecial importancia en el Acuerdo Plenario 1 del Pleno Juris
diccional 2008, el cual fija reglas de interpretación
jurisprudencial en su fundamento jurídico 12.
Artículo 46°-B.- El que, después de haber cumplido en

todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito dolo
so en un lapso que no excede de cinco años tiene la con
dición de reincidente. Tiene igual condición quien des
pués de haber sido condenado por falta dolosa, incurre
en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de
tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualifi
cada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una
mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
765
Artículo 46°-B ■Fidel Rojas Vargas
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los de

litos previstos en los artículos 107,108,108-A, 108-B, 108-C,
108-D, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173,173-A, 186, 189,
195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329,
330,331,332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin
límite de tiempo. En estos casos el juez aumenta la pena en
no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios pe
nitenciarios de semiHbertad y liberación condicional.
Si al agente se le indulto o conmutó la pena e incurre en
nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una
En los supuestos de reincidencia no se computan los ante
cedentes penales cancelados o que debieran ser cancelados,
salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo del pre
sente artículo (*).
Ley N” 28726: Artículo 46-B.- El que. después de haber cumplido
en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en
nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal.
A los efectos de esta circunstancia no se computarán ios
antecedentes penales cancelados (09-05-2006. La Ley 28726,
mediante su artículo 2°, incorpora al Código Penal el artículo 46-B).
Ley N® 29570; Artículo 46-B.- El que, después de haber cumplido
nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años
tiene la condición de reincidente, igual condición tiene quien
haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez
aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce por
las modalidades agravadas de los delitos previstos en los
artículos 108, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173-A, 186, 189,
200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Código
Penal, el juez aumenta ia pena en no menos de dos tercios
por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta
cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
766
Si al agente se le indulto o conmutó la pena e incurre en nuevo

delito doloso, el juez aumenta ia pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En esta
circunstancia no se computan los antecedentes penales
cancelados (22-08-2010).
Ley N® 29604: Artículo 46°-B,"EI que, después de haber cumplido
tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien
Constituye circunstancia agravante ia reincidencia. El juez aumenta
la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal. Si la reincidencia se produce por los delitos
previstos en los artículos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173,
173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329,
330, 331, 332 Y 346 del Código Penal, el juez aumenta la pena en
no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para
el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
Si al agente se le indulto o conmutó la pena e incurre en nuevo
delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los
antecedentes penales cancelados salvo en los delitos señalados
en el segundo párrafo del presente artículo (22-10-2010).
Ley N° 30068: Artículo 46°-B.- El que, después de haber cumplido
tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien
Constituye circunstancia agravante , la reincidencia. El juez
aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce por
los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-B, 121-A,
121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319,
320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del
Código Penal, el Juez aumenta la pena en no menos de dos
tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal
hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
Si al agente se le indulto o conmutó la pena e incurre en la comisión
de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una
En los supuestos de reincidencia no se computan los
antecedentes penales cancelados o que debieran ser
767
cancelados, salvo en los delitos señalados en el segundo

párrafa del presente artículo {18-7-2013).
Ley N® 30076.- Artículo 46°-B.- Reincidencia.
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una
pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede
de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual
condición quien después de haber sido condenado por falta o
delito doloso en un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada,
en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos
previstos en los artículos 107°, 108°, 108°-A, 108°-B, 121°-A,
121°-B, 152°, 153°, 153°-A, 173°, 173°-A, 186°, 189°, 195°,
200°, 297°, 317°-A, 319°, 320°, 321°, 325°, 326°, 327°, 328°,
329°, 330°, 331°, 332° y 346° del Código Penal, el cual se
computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta
la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicable los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la
comisión de nuevos delito doloso, el juez aumenta la pena hasta
en un mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes
penales cancelados o que debieren ser cancelados, salvo en los
delitos señalados en el tercer párrafo del presente artículo.
(*) Artículo modificado por la única DCM del Decreto Legislativo N° 1181
publicado el 27 de juliio de 2015.
Jurisprudencia
DEFINICIÓN JURISPRUDENCIAL
1049. «La reincidencia constituye una circunstancia específica en
que se halla una persona a la que se le imputa la comisión de un dehto
y que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con
miras a determinar la graduación de las penas. Por ello, se ha señalado
que la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones lega
les que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con
anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro. Así, la rein
cidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito
en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente,
una sanción por la comisión de uno anterior. Dependiendo de la op
ción de pohtica criminal de cada Estado, la reincidencia puede conside
rarse existente en cualquiera de estas dos situaciones: (1) cuando el
768
-De LAS PENAS Artículo 46°-B
imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de internamiento en

que consiste la pena que se le impuso, o (2) cuando se ha cumplido
cierto plazo de la misma, el cual es determinado por ley».
Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamento 17. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de
2007, p. 60.
MOMENTOS EN QUE SE CONFIGURA LA REINCIDENCIA
1050. «La reincidencia constituye una circunstancia específica en
que se halla una persona a la que se imputa la comisión de un delito y
que abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con
miras a determinar la graduación de las penas. Por ello se ha señalado
que la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales
que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con
anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro. Así la reinci
dencia es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito en
un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una
sanción por la comisión de uno anterior. Dependiendo de la opción de
política criirdnal de cada Estado, la reincidencia puede considerarse exis
tente en cualquiera de estas dos situaciones: (1) cuando el imputado ha
cumplido en su totalidad el tiempo de internamiento en que consiste la
pena que se le impuso, o (2) bien cuando se ha cumplido cierto plazo de
la misma, el cual es determinado por la ley anterior (...). La reincidencia
consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de ante
cedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, para efectos
de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de
haber cometido un delito. Se trata, pues, de xma comprobación desde la
criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la
imposición de xma mayor pxmición a xma persona, allende a la que co
rresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado».
Expediente N°•O 003-2005-PI/TC. Fundamentos 44 y 45.
de Impacto, año 2, N° 8, marzo de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia,
Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 51.
LA REINCIDENCIA CONSTITUYE UNA CALIFICACIÓN

ADICIONAL
1051. «Si se consideran los alcances del texto de la norma, se com
prende que la reincidencia consiste en xma calificación de la conducta
769
Axtículo 46 “-B -Fidel Rojas Vargas
delictiva, adicional a la calificación ya prevista por el tipo penal. Esto

quiere decir que ante la presunta realización de un delito, el juzgador
evalúa, en un primer momento, si la conducta puede subsumirse en los
elementos que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsunción,
la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito
(primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa
nuevamente la conducta para establecer si califica como reincidencia,
en función a la existencia de antecedentes del imputado por cometer
anteriormente el mismo delito (segunda calificación). Una vez que se
constata la comisión del delito y su carácter reincidente, se produce la
atribución de las sanciones: una sanción por la comisión per se del deli
to y la agravación de dicha sanción como consecuencia de haberse iden
tificado el carácter reincidente de la persona».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de agosto del 2006, Exp.
N° 003-2005-PI/TC. Fundamento 48. Constitucionalidad del régimen
legal de la cadena perpetua, Jurisprudencia de impacto, año 2, N° 8, marzo
de 2007. Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007,
pp. 51-52.
DECISIONES ACERCA DE LA REINCIDENCIA

1052. «Al tratarse de una circunstancia de agravación personal
cuya acreditación es de carácter documental público, es del caso revi
sar los boletines de condenas, las hojas carcelarias o los certificados
de antecedentes penales para su debida definición. El principio de
legalidad, bajo el límite del principio de favorabilidad -y en su caso
de interdicción de la reformatio in peius- es fundamento suficiente para
la viabilidad de este examen impugnativo. Rige para el juicio de
subsunción de la reincidencia el artículo 46-B del Código penal, se
gún el texto de la Ley N° 29604 y el Acuerdo Plenario 1-2008».
N°2676-2013-JUNIN, Juez supremo ponente: San Martín Castro,
EVALUACIÓN DE REINCIDENCIA Y DE SU INEXISTENCIA

1053. «El encausado fue condenado por delito de Tenencia Ile
gal de Armas a la pena de 6 años de pena privativa de libertad
efectiva, el seis de setiembre de 2004, egresó del penal con beneficio
de semilibertad, el 8 de abril de 2005, por consiguiente, luego de la
excarcelación han transcurrido más de los cinco años desde la comi
sión del presente delito, por lo que no tiene la condición de reinci-
770
dente. El encausado fue condenado por robo agravado el 21 de oc

tubre de 2000 a la pena de 15 años de pena privativa de libertad y
egresó con el beneficio de liberación condicional el 5 de junio de
2009, en tal virtud tiene la condición de reincidente al no haber trans
currido cinco años desde esa fecha hasta el momento en que delin
quió por el ilícito penal examinado».
N°2676-2013-JUNIN, Juez supremo ponente; San Martín Castro,
Gaceta penal, Tomo 55, Enero 2014, Lima, Gaceta jurídica, p. 96.
1054. «Los imputados no son confesos y aun cuando son delin
cuentes primarios, no existe circunstancia atenuante que autorice a
rebajar la pena por debajo del mínimo legal; que por lo demás es de
acotar que existe una pluralidad de víctimas y una lógica delictiva
reiterada en el tiempo; que este concurso real homogéneo de delitos
obliga a tomarlos en cuenta para medir la pena».
LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE REINCIDENCIA
Y HABITUALIDAD PARA SER APLICADAS REQUIEREN QUE
EL FISCAL LAS HAYA SOLICITADO Y FUNDAMENTADO
1055. «Cabe precisar que el principio acusatorio implica afir
mar en el presente caso que si el Fiscal superior decidió no aplicar
las circunstancias agravantes de reincidencia, habitualidad y la no
sumatoria de penas, cuando se trate de concurso real de delitos, el
Tribimal de instancia no puede arrogarse tal aplicación (véase Sen
tencia del Tribunal Constitucional del 13 de marzo del, Exp. 2005-
2006-PHC/TC y la ejecutoria vinculante de este Supremo Tribunal
del 13 de abril de 2007, queja 1678); que si se tiene en cuenta que el
titular de la acción penal estimó que no cabe formular acusación
con tales circunstancias agravantes no es posible que el órgano ju
risdiccional, por imperio del principio acusatorio proceda de la for
ma como lo hizo, por lo tanto debe corregirse dicho error en aras
del debido proceso y fijar la pena con arreglo al principio de pro
porcionalidad, según la entidad del injusto y la culpabilidad por el
hecho típico perpetrado».
Ejecutoria Suprema del 7/4/2008, R.N. N° 4382-2007-MOQUEGUA.
Juez supremo ponente: Urbina Ganvini, Gaceta Penal, t. 17, Gaceta
771
REINCIDENCIA Y REDUCCIÓN DE PENA POR CONFESIÓN

SINCERA
1056. «Si bien en autos existe una causa que puede atenuar la
pena a imponer a la acusada hasta por debajo del mínimo legal,
como es la confesión sincera, también lo es que la acusada es reinci
dente en la comisión de este tipo de ilícitos penales, constituyendo
tal circunstancia una agravante, en virtud de la cual se puede ele
var la pena más allá del mínimo legal, de conformidad con el artícu
lo 46°-B del Código Penal».
supremo ponente: Sivina Hurtado, Gaceta Penal, 1.10, Gaceta Jurídica,
REINCIDENCIA Y NE BIS IN IDEM
1057. «Debe enfatizarse que el análisis para determinar si el prin
cipio ne. bis in idem es objeto de vulneración debe circunscribirse a un
solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se constata que
sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las apli
caciones de dos penas, se configurará tm supuesto de vulneración del
principio ne bis in idem. Pero no será así en el caso de que se trate de
una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica, lo que comporta
la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la
agravación de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para
tm mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de anteceden
tes de comisión del mismo delito en una oportunidad anterior. El pri
mer delito cometido -aquel que es objeto de consideración- no recibe
una pena adicional ni una agravación de ésta; simplemente se toma
en consideración para efectos de graduar la pena que se atribuirá a
un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente -
es decir, el acto delictivo perpetrado en un segundo momento- no es
tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola,
aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque
agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respec
to al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este
Tribtmal considera que la consagración de la reincidencia como cau
sal genérica agravante de la pena no constituye un supuesto de afec
tación al principio ne bis in idem».
Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 23 y 24. Diálogo con la
lurisprudencia, año 13, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2007, p. 60.
772
REINCIDENCIA Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

1058. «Corresponde establecer si la reincidencia como factor a
considerar para la determinación de la pena vulnera el principio de
culpabilidad. La reincidencia se trata de una comprobación desde la
criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibi
lita la imposición de una mayor punición a una persona, allende a
la que le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo
aislado (...). En virtud al principio de culpabilidad, el límite para
saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el pro
pio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscrip
ción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el
tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetra
dos. El principio de culpabilidad constitucional, considera la figura
de la reincidencia del siguiente modo; para determinar el grado de
reprobabilidad de una persona respecto a un delito «A», la figura
de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros elementos ante
riormente cometidos, a los que llamaremos «B», para considerar el
nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el
juez comprueba que existe «B», esto constituirá un elemento que
agravará la reprobabilidad del delito «A», y la persona que lo ha
cometido recibirá, por lo tanto, un nivel de reprobación mucho ma
yor que la que le correspondería si se considerase el delito «A» de
modo aislado. Una interpretación constitucional derivada de los ar
tículos 2°, inciso 24, literal f, 37°, 140° y 173° de la Constitución con
duce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser eva
luado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que for
man parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se ponde
re de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que merece el
procesado. Por tal argumento, la Ley N° 28736 que consagra la rein
cidencia como agravante genérica es constitucional».
Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 36, 37 y 38. Diálogo
con la Juñsprudencia, año 13, N° 111, Editora Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre de 2007, p. 61.
ANÁLISIS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONA

LIDAD DE LA REINCIDENCIA
1059. «En el control constitucional de los artículos del Código
Penal modificados por la Ley N° 28726 se debe aplicar el principio
773
Artículo 46 “-B ■Fidel Rojas Vargas
de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de

exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la reinci
dencia. En primer lugar, se debe efectuar el análisis de idoneidad.
Este subprincipio exige que la ley penal, dado que interviene en el
derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene
que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucional
mente legítimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legíti
mo; y de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga rela
ción con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la
protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante. A juicio
de este Tribunal, los artículos modificados cumplen con el sub prin
cipio de idoneidad. En efecto, el legislador ha previsto, a través de tal
disposición un objetivo constitucionalmente legítimo si se considera
que son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vi
gencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad y promover el bien
estar general, de acuerdo con el artículo 44° de la Constitución. Asi
mismo, es claro que existe una relación fáctica entre la pena estable
cida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legítimo
perseguido. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que
la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través
de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros
medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad
para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más
benignos con el derecho afectado. Este Tribimal estima la inexistencia
de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se está ante
la figura penal de la reincidencia en el delito, que pone en cuestión
tanto los fines constitucionales de las penas como la protección de la
seguridad y la paz que el Estado Democrático está en el deber de
proteger. El Tribunal advierte que la Ley 28726 cumple también con
el subprincipio de proporcionalidad. Dos aspectos hay que distinguir en
la proporcionalidad de las penas. De una parte, la necesidad misma
de que la pena sea proporcional, al delito. Por otra parte, la exigencia
de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la
importancia social del hecho, a su nocividad social. La cuestión, por
tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona reincidente
ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la sociedad
democrática. Ella tiene im interés sustancial en conocer si la ejecución
de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22)
del artículo 139° de la Constitución».
774

Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 40 al 47. Diálogo con
la Jurisprudencia, año 13, N° 111, Editora Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre de 2007, pp. 63, 64.
Jurisprudencia vinculante (*)

PREVENCIÓN ESPECIAL, FUNDAMENTO DE LA REINCI
DENCIA. REQUISITOS SUSTANTIVOS Y CONSIDERACIONES
PROCESALES
1060. «La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy
polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de
una mayor represión penal, por razones de prevención especial,
basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como
es evidente, tiene un alto valor simbólico social. El Tribunal Consti
tucional, por lo demás reconociendo la jerarquía constitucional del
principio de culpabilidad, no consideró que la agravante de reinci
dencia era compatible con el mencionado principio. Desde una pers
pectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repe
tición de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo
que el plus de punición se orienta a la reformta de aquella inclina
ción delictiva. Los requisitos de la reincidencia son los siguientes: 1.
Haber cumpUdo en todo o en parte una condena a pena privativa
de hbertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de
otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria
ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva. 2. Los
delitos -se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser
dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimien
to total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sen
tencias firmes y con principio de ejecución efectiva. 3. No hace falta
que el delito posterior esté en el mismo Título del Código, o mejor
dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o
similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay
im elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente
de una reincidencia genérica. 4. El lapso de tiempo que debe transcu
rrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de
libertad -condición básica para calificar de reincidente a un delin
cuente- es de cinco años. Para el entendimiento de este último requi
sito se recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal, que
precisa que los hechos punibles se han de perpetrar «en un lapso que
no exceda de cinco años». Procesalmente debe tomarse en considera
775
Axtículo 46 °-B •Fidel Rojas Vargas
ción dos requisitos. El primero, el juzgador, para la calificación de rein

cidente a un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y,
en su caso, la hoja carcelaria respectiva -que establece la fecha exacta
de la excarcelación-, en defecto de uno o ambos documentos
regístrales, ha de contar con la copia certificada de la sentencia y, si
correspondiere, de la resolución que dispone su excarcelación por la
concesión de un beneficio penitenciario. El segundo, como la reinci
dencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del
principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación,
a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al
amparo de lo dispuesto por el artículo 285° del Código de Procedi
mientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio sin el de
bate procesal respectivo, pues ello importaría además tm fallo sorpre
sivo que vulneraría el principio de contradicción».
Acuerdo plenario N° l°-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las
salas penales permanente y transitoria de la Corte Suprema de la
República), de 28 julio de 2008, fundamento N® 12.
DETERMINACIÓN DE PENA DEL REINCIDENTE

1061. «Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indi
car lo siguiente: A. La especialidad de la agravación de la pena por
reincidencia se fundamenta básicamente, como ya se indicó, por razo
nes de prevención especial -vida del autor anterior al delito- y, por lo
tanto ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una causa
de aumento de la culpabilidad (Choclán Montalvo, José, Individualiza
ción judicial de la pena, Comares, Madrid, 1997, p. 196). B. Establecida la
calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la única
circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro
hecho punible anterior y ya sancionado, el órgano jurisdiccional deberá
determinar hasta donde llega la gravedad de la culpabilidad concreta -
primera operación adicional-. Es evidente que las necesidades de pre
vención especial derivadas de la tendencia del autor sólo podrán ser
contempladas hasta ese límite, que no tiene porqué empezar y, en su
caso, agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal. C. Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determina
ción de un marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades lega
les en virtud del artículo 46° B del Código Penal, tiene lugar la segunda
operación adicional -efectos punitivos concretos de la reincidencia- con
la que culmina la individualización de pena. En este nivel se ha de
tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por
776
De las penas Artículo 46°-C
haberse revelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda

clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin
embargo, la agravación de la pena se producirá cuando el sujeto mani
fiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que
no ha sido impresionado por la pena anterior al punto de evidenciar que
la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento so
cial adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se
le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya tomado como ad
vertencia la anterior condena (así sentencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán, del 16 de enero de 1979, Bverfge 50, 125SS)».
Acuerdo plenario N° 1°-2008-CJ-116 (Pleno jurisdiccional de las
República), de 28 julio de 2008, hmdamento N° 12.
Habitualidad
COMENTARIOS
Con la habitualidad, situación que se produce cuando el
agente comete como mínimo tres hechos dolosos en un plazo
de 5 años, perdiendo aquí interés el requisito de la condena,
o incluso que el sujeto se halle bajo enjuiciamiento o haya
sido sometido a investigación fiscal, ha sucedido similar res
puesta punitiva, es decir (i) es aplicable tanto a delitos dolosos
como a las faltas, con el mismo indicador de años; 5 y 3
respectivamente; (ii) se agrava para los mismos delitos con
siderados en la reincidencia agravada, agregándose, en
ia habitualidad el artículo 322 (tortura con la participación de
profesional sanitario); (iii) en el marco de la habitualidad agra
vada pierde importancia el lapso de 5 años, reputándose
abierto el margen de plazos, esto es sin límite de tiempo.
Por cierto que al igual que con ia reincidencia los 35 años y
la prescripción de ia acción penal juegan aquí su papel deci
sorio (iv) la pena en ia habitualidad simple se eleva hasta en
un tercio por encima del máximo legal del tipo penal espe
cial, en cambio en la habitualidad agravada se aplica una
pena tasada de una mitad que se agrega al máximo legal
fijado por el tipo penal especial; (v) otro de los efectos de la
habitualidad agravada, ad simile con la reincidencia es el de
prohibir la aplicación de beneficios penitenciarios de semi Ii-
777
Artículo 46 "-íC ■Fidel Rojas Vargas
bertad y liberación condicional, lo cual a contrarío sensu deja

libre dichos beneficios premíales para los casos de
habitualidad simple.
El acuerdo Plenario 1 del Pleno Jurisdiccional 2008, en el
fundamento 13.d) le otorga algunas líneas a la habitualidad.
Artículo 46°-C.- Si el agente comete un nuevo delito dolo

so, es considerado delincuente habitual, siempre que se tra
te por lo menos de tres hechos punibles que se hayan per
petrado en un lapso que no exceda de cinco años.
El plazo fijado no es aplicable para los delitos previstos en
los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-A,
121-B, 152,153, 153-A, 173,173-A, 186,189, 195, 200, 297,
317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330,
331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin
límite de tiempo.
Asimismo tiene condición de delincuente habitual quien
comete de tres a más faltas dolosas contra la persona o el
patrimonio, de conformidad con los artículos 441 al 444,
en un lapso no mayor de tres años.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualifi
cada agravante. El juez aumenta la pena hasta en tm tercio
por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo
en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo
caso se aumenta la pena en una mitad por encima del máxi
mo legal para el tipo penal, sin que sean aplicables los bene
ficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los ante
cedentes cancelados o que debieren estar cancelados, salvo
en los delitos antes señalados. (*)
Texto original; Ley N** 28726: Artículo 46-C.-SÍ el agente comete
un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual,
siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se
hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante.
El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima
del máximo legal fijado para el tipo penal (09-05-2006. La Ley
778
De las penas Axtículo 46 “-C
28726, mediante su artículo2°, incorpora el artículo 46-C al

Código Penal).
Ley 29570: Artículo 46-C.-Si el agente comete un nuevo delito doloso,
es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por
lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en
un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es
aplicable para las modalidades agravadas de los delitos previstos
en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173,
173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346
del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo.
El juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en las modalidades
agravadas de los delitos previstos en el párrafo anterior, en
cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del
máximo legal para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin
que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad
y liberación condicional. En esta circunstancia no se computan
los antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos
señalados en el segundo párrafo del presente artículo (25/08/
2010).
Ley 29604: Artículo 46-C.-Si el agente comete un nuevo delito doloso,
es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por
lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en
un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es
aplicable para las modalidades agravadas de los delitos previstos
en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173,
173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328,
329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa
sin límite de tiempo.
La habitualidad en ei delito constituye circunstancia agravante.
máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en las modalidades
agravadas de los delitos previstos en el párrafo anterior, en
máximo legal para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin
que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad
y liberación condicional. En esta circunstancia no se computan
los antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos
señalados en el segundo párrafo del presente artículo (22/10/
2010).
Ley N° 30068:Artículo 46-C.-Si el agente comete un nuevo delito
doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se
trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan
779
Artículo 46°~C •Fidel Rojas Vargas
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. El plazo

fijado no es aplicable para las modalidades agravadas de los
delitos previstos en los artículos 107,108, 108-B, 121-A, 121-
B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320,
321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código
Penal, el cual se computa sin límite de tiempo.
máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos
previstos en el párrafo anterior, en cuyo caso se aumenta la
pena en una mitad por encima del máximo legal para el tipo
penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los
antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos
señalados (18-7-2013).
Ley N° 30076.Artículo 46“-C.- Si el agente comete un nuevo delito
doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se
trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan
perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años.
El plazo fijado no es aplicable para las modalidades agravadas
de los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 121-
A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200,
297, 317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330,
331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite
de tiempo.
Asimismo tiene condición de delincuente habitual quien comete
de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio,
de conformidad con los artículos 441 al 444, en un lapso no
mayor de tres años.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia
cualificada agravante. El juez aumenta la pena hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal,
salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en
máximo legal para el tipo penal, sin que sean aplicables los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los
antecedentes cancelados, salvo en los delitos antes señalados
(19-8- 2013).
(*) Artículo modificado por la Única DCM del Decreto Legislativo N o
1181, publicado el 27 de julio de 2015.
780
De las penas Artículo 46°-C
CONCEPTOS Y PARÁMETRO DE ANÁLISIS SOBRE HABI-

TUALIDAD O REITERANCIA: PREEMINENCIA DE LA CONSTI
TUCIÓN FRENTE A LA DOCTRINA
1062. «En el Derecho penal se entiende la habitualidad como la
comisión reiterada de delitos, usualmente los mismos. En su acep
ción legal la habitualidad implica la reiteración de más de tres deli
tos, en tiempos diversos e independientes unos de otros. En esa mis
ma sede se han formulado determinadas críticas a la habitualidad,
por entender que esta no puede ser explicada en cuanto hecho
antijurídico que se materializa repetidamente a través del tiempo,
sino a partir de una justificación psicológica atendiendo a que el
delincuente habitual, al manifestar una proclividad al delito, revela
una personalidad de naturaleza patológica expuesta en una con
ducta antisocial, renuente a internalizar los mandatos legales y a
actuar en virtud de ese conocimiento normativo. Otras objeciones
que se han formulado es que representa una característica propia
del autor, que incide en su modo de vida, sin que esto signifique la
existencia de un hábito en relación a un delito en particular o un
conjxmto de delitos, sino una propensión al delito en general, en la
que basta que varios ilícitos independientes entre sí puedan ser atri
buidos a un solo autor en xm determinado período. En términos con
ceptuales se sostiene que la habitualidad encama una reminiscencia
de xm Derecho penal de autor, donde la valoración jxrrídico penal
trasciende el hecho como aspecto nuclear de la imputación, y se
traslada a xm hombre delincuente {uomo delincjuente), penetrando en
la esfera profxmda de su personalidad y enjuiciando negativamente
su conducción de vida en sociedad, al tratarse de xm sujeto que re
vela significativa «peligrosidad» para los intereses sociales comxmi-
tarios. El Tribxmal no desconoce estas críticas de xm sector de la doc
trina penal en contra de una institución jurídico penal como la
habitualidad. Sin embargo, es claro que el examen constitucional de
la habitualidad pasa por que este Tribunal precise previamente que
el control constitucional abstracto de las leyes no se realiza en fxm-
ción de las construcciones doctrinarias realizadas en materia penal
sobre la habitualidad sino en fxmción del conjxmto de derechos, prin
cipios y valores que incorpora nuestra Constitución. De modo que el
parámetro de validez constitucional de la ley impugnada (Ley N°
28726) al cual el Tribunal debe recxirrir es la propia Norma Fimda
mental y no la doctrina penal, por muy autorizada que sea. A juicio
del Tribunal, la habitualidad no necesariamente supone que el juz
781
Artículo 46 °-C •Fidel Rojas Vargas
gador penal ingrese en el ámbito de la personalidad del autor casti

gando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere
un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y es que
no debe olvidarse que la reeducación, la reincorporación y la
resocialización, previstas en el artículo 139° inciso 22, no son los
únicos fines de la pena, sino que es también obligación del Estado
proteger otros bienes constitucionales, entre ellos la seguridad de los
ciudadanos, tal como manda el artículo 44° de la Constitución».
Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 48 al 52. Diálogo con
la Jurisprudencia, año 13, N° 111, Editora Gaceta Jurídica, Lima,
1063. «La habitualidad se produce solamente en el caso de que

los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie
condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Además la
habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y
de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la
habituación delictiva del agente y justifica su mayor prmibilidad».
República), de 28 julio de 2008, fundamento N° 13.
DETERMINACIÓN DE PENA EN HABITUALIDAD

1064. «Sobre la operatividad de la agravante cualificada del
artículo 46° C frente a las reglas sobre concurso real y concluso real
retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia
agravante cualificada se deberá aplicar sus efectos punitivos sólo en
el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará
la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros
delitos del concurso real, pero respetando siempre los límites fijados
por los artículos 50° y 51° del Código Penal. (...). En coherencia con
los límites punitivos fijados en los artículos 29° 46°A, 50 y 51 del
Código Penal, en ningún caso la pena concreta será mayor de trein
ta y cinco años de pena privativa de libertad. Cuando los delitos
que dan lugar a tales supuestos tengan prevista cadena perpetua
sólo se aplicará dicha pena».
salas permanente y transitoria de la Corte Suprema de la República),
de 28 julio de 2008, fundamento N° 13.
782
De las penas •Artículo 46°-D
1065. «El legislador, a quien le corresponde definir la política

de persecución criminal del Estado, tiene un margen de razonabilidad
para ello, pero con límites como los derechos fundamentales de las
personas (...). Lo que no obsta, como es obvio, para que los jueces
penales, al momento de considerar la habitualidad como una agra
vante de la pena, motiven suficiente y objetivamente sus decisiones
jurisdiccionales, respetando siempre las garantías procesales y
sustantivas que se deriven del derecho fundamental al debido pro
ceso, tal como dispone el artículo 139, inciso 3 de la Constitución».
Expediente N° 014-2006-PI/TC. Fundamentos 53. Diálogo con la
Jurisprudencia, año 13, N° 111, Editora Gaceta Jurídica, Lima,
Utilización de menores o inimputables en la comisión

de delitos
Artículo 46-D.- Constituye circunstancia agravante de la
responsabilidad penal, si el sujeto activo utiliza, bajo cual
quier modalidad, a un menor de dieciocho años o a una
persona que, por anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción que
afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la
facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o
para determinarse según esta comprensión para la comi
sión de un delito, en cuyo caso el juez puede aumentar la
pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fija
do en el tipo penal.
En caso que el agente tuviere cualquier posición, cargo o
vínculo familiar que le otorgue particular autoridad so
bre el menor o le impulse a depositar en él su confianza,
el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si el
agente ejerce la patria potestad sobre el menor, el juez
suspende su ejercicio, conforme lo dispuesto en ia ley de
la materia.
Si durante la comisión del delito o como consecuencia de
este el menor sufre lesiones graves, incapacidad permanen
te o muere y el agente pudo prever el resultado, el juez
783
Artículo 47°-r ■Fidel Rojas Vargas
puede imponer una pena de hasta el doble del máximo le

gal fijado para el tipo penal.
En ningún caso la pena concreta puede exceder de treinta
y cinco años de pena privativa de libertad.
No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando
la circunstancia agravante se encuentra prevista al sancio
nar el tipo penal. (*)
(*) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N° 30030,
publicado el 4 de junio de 2013.
Cómputo de la detención
Artículo 47°,- El tiempo de detención que haya sufrido el
procesado se abonará para el cómputo de la pena impues
ta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada
día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de mul
ta o limitativa de derechos, la detención se computará a
razón de dos días de dichas penas por cada día de deten
ción (*).
Modificación al texto original
Ley N® 28568 Artículo 47°.- El tiempo de detención preliminar,
preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se
abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un
día de pena privativa de libertad por cada día de detención.
Si la pena correspondiente al hecho punible, es la de multa o
limitativa de derechos, la detención preliminar, preventiva y
domiciliaria, se computará a razón de dos días de dichas penas
por cada día de detención (03-07-2005) (*).
(*) La redacción origina! del artículo 47, fue modificado por el artículo
único de la Ley 28568 del 03-07-05, el mismo que fue derogado por
Ley 28577 del 09-07-05 que restituyó la vigencia del texto original,
vigente desde 1991.
Jurisprudencia
CÓMPUTO DE ARRESTO DOMICILIARIO POR DÍAS DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1066. «El fin que persigue la ley en cuestión, prima facie, no puede
ser considerado como constitucionalmente inválido, toda vez que
784
optimiza la libertad personal del penado al reducir el tiempo de

purgación de pena en tm establecimiento penitenciario. Y, desde
luego, la medida adoptada, esto es, permitir que para tales efectos
se abone el tiempo de arresto domiciliario al cómputo de la pena
impuesta, a razón de tm día de pena privativa de libertad por cada
día de arresto, resulta idóneo para alcanzar dicho objetivo. Sin em
bargo, ¿resulta razonable que el tiempo de arresto domiciliario (con
las características que tiene en nuestro ordenamiento procesal vi
gente) sea computado día por día con la pena privativa de libertad?
Para este Tribunal una medida como la descrita vacía de contenido
la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues
reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente
efecto intimidatorio. Además, y lo que es más grave, desvirtúa la po
sibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden peniten
ciario constitucional, pues se observará con impotencia como delitos
de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas ni
mias, o absolutamente leves en relación al daño social causado. Ello
alcanza mayores y perniciosas dimensiones en una sociedad como la
nuestra en la que, de por sí, la credibilidad de la ciudadanía en los
poderes públicos se encuentra significativamente mellada. Es eviden
te que la punición benévola de hechos que generan xm repudio social
absoluto y que afectan en grado sumo diversos bienes jurídicos de
particular relevancia constitucional mina la confianza de la pobla
ción en el Derecho, con el consecuente riesgo para la consolidación
del cuadro material de valores recogido en la Carta Fimdamental.
Por otra parte, la norma también resulta contraria a la finalidad pre
ventivo especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conci
ba el arresto domiciliario como una limitación de la libertad personal
idéntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta
toda posibilidad de que internalizase la gravedad de su conducta. Esto
resulta particularmente evidente en el caso de los delitos de corrup
ción, en los que los delitos generados por la comisión del delito apare
cerán como significativamente superiores a la gravedad de la pena
impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reite
ración de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la socie
dad. Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilita
ción y resocialización del penado que dispensan nuestros centros
carcelarios no son óptimas, la posibilidad que dichos objetivos se cum
plan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la
pena privativa de libertad. Por las razones expuestas, este Tribunal
785
considera inconstitucional la disposición impugnada en el extremo que

permite que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el
cómputo de la pena impuesta a razón de tm día de pena privativa de
libertad por cada día de arresto domiciliario. Ello significa que es in
constitucional la frase «y domiciliaria» del primer párrafo del artículo
47° del Código Penal, modificado por el artículo 1° de la Ley N° 28568».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio del 2005,
Expediente N” 0019-2005-PI/TC. Fundamentos 44 al 50.
LAS IMPLICANCIAS DEL CÓMPUTO DE LA DETENCIÓN

EN LA PENA DE MULTA
(Casación)
1067. «El primer párrafo del artículo 47 del Código penal no
hace sino demostrar que la privación de la libertad, decidida
intraproceso penal al decretarse mandato de detención, reviste im
portancia gravitante para la ejecución y descuento del quantum de la
pena privativa de libertad que se fijará en el estadio resolutivo del
proceso penal, tanto es así que incide en el quantum de la pena im
puesta a razón de tm día de prisión por un día de cumplimiento de
sentencia. Por mandato del segundo párrafo del referido artículo, la
pena privativa de libertad también surtirá efectos compensatorios y,
en su caso cancelatorios, sobre la pena de multa, conforme a lo esti
pulado en dicha norma. Más allá del reconocimiento legal los efectos
reduccionistas de la privación de la libertad como consecuencia de la
implementación del mandato de detención, en relación con la pena
privativa de libertad sea efectiva o suspendida en una sentencia, a
partir del principio de legalidad, se concluye que el tiempo de deten
ción sufrido por el procesado debe surtir efectos cancelatorios en la
pena de multa, y que todos los jueces deben observar dichos efectos
en el momento de imponer la pena de multa, debiendo en su caso
descontar o de corresponder, darla por cumplida (compurgada)».
Sentencia de Casación N° 126-2012, LAMBAYEQUE, del 13 de junio
de 2013 (Sala Penal Permanente), Fundamentos jurídicos 4.7 a 4.9,
ESTIMACIÓN INCORRECTA DE LA DETENCIÓN A EFEC

TOS DEL CÓMPUTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1068. «Se advierte de autos que la Sala Superior ha efectuado
un incorrecto cómputo de la detención del justiciable.
786
De las penas . Artículo 48°
contabilizándola desde el día en que se dispuso el internamiento del

justiciable en el establecimiento penitenciario; cuando lo es, desde la
fecha de su detención policial, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 47° del Código Sustantivo».
Ejecutoria Suprema del 31/5/2004, R.N. N° 330-2004 HUÁNUCO.
Concurso ideal de delitos
COMENTARIOS
Suele suceder que un solo comportamiento del agente que
brante varios tipos penales especiales (o delitos). Así, por
ejemplo que al arrojar a la víctima contra un escaparate le
cause, a ésta, lesiones graves, a un circunstante lesiones
leves, haya dañado ia propiedad de un tercero y matado a
un menor de edad. O que el disparo doloso, con voluntad de
matar, no haya dado en el blanco, lo que configura una ten
tativa de homicidio, sin embargo también ha lesionado a ter
cera persona y dañado ia propiedad. Quien, conociendo de
la falsedad de los billetes paga con ellos -en la tienda de
artefactos eléctricos- el valor de una computadora personal,
suceso que configura un delito de uso de documento falso y
estafa. En estos casos una sola conducta ha generado -en
ei sentido de evaluación típica inicial- varios delitos. Tal es la
construcción legal del concurso ideal de delitos que el artí
culo 48 del Código penal describe como aquella situación en
la cual varias disposiciones son aplicables ai mismo hecho.
Sin embargo, ia lógica constructiva de los delitos en concur
so ideal presupone que el agente haya orientado su voluntad
a generarlos, esto es, se los haya dolosamente representa
do y movido su voluntad en tal dirección, ya sea con un dolo
de consecuencias o bastando tan solo el dolo eventual. Con
siderar que existe concurso ideal -en delitos dolosos- por el
solo hecho de las otras consecuencias advenidas por el ac
tuar del agente con prescindencia del aspecto subjetivo del
tipo, es incurrir en responsabilidad objetiva; lo que sin em
787
bargo no descarta hipótesis de concurso ideal doloso-culposo

(por ejemplo homicidios o lesiones). Por lo que cabe hablar,
en determinadas y específicas situaciones regladas, de con
curso ideal entre delito doloso y culposo consciente (en el
caso peruano contempladas en los contados casos de deli
tos preterintencionales normativizados). Asimismo, también
se produce concurso ideal en la hipótesis de aberratio ictus,
en la cual el error en el golpe (disparo con intención de ma
tar) determina que el agente produzca no el delito represen
tado sino otro en agravio de distinta persona (tentativa de
homicidio y lesiones u homicidio culposo).
El concurso ideal que regula expresamente la norma penal es
el concurso ideal heterogéneo, vale decir, cuando una misma
acción o hecho cometido por el agente, en unidad de acción,
ha configurado delitos distintos. Delitos que por lo general obe
decen a bienes jurídicos también diferentes. En propiedad, si
bien la norma dice «disposiciones», se está refiriendo al conte
nido descriptivo de los tipos penales especiales que se reco
gen y clasifican en la parte especial del Código penal, pero tam
bién a los que se hallan dispersos en diversas leyes penales
especiales (Decreto Ley 25475 o ley antiterrorista) y estatutos
penales (Ley N° 28008 que regula los delitos aduaneros). Pero
también existe el concurso ideal homogéneo, esto es, cuando
el comportamiento lesiona varias veces la misma norma penal
y el mismo bien jurídico protegido. Así, cuando el agente con
una sola acción arroja la bomba y lesiona a un conjunto de
personas o, cuando al emitir la frase injuriosa ofende a dos o
más personas. También hay concurso homogéneo cuando en
unidad de acción (varias acciones sucesivas ligadas en tiempo
y espacio sin tracto de discontinuidad) el agente dispara varias
veces su arma de fuego y mata a numerosas personas o cuan
do viola sexualmente a dos menores de edad. Fue el Código
penal alemán quien su artículo 52. 1 (vigente) reguló expresa
mente ambas modalidades de concurso ideal. El Código penal
peruano, a esta modalidad homogénea de concurso ideal lo
contempla en la primera parte del artículo 49° con la frase «cuan
do varias violaciones de la misma ley penal».
788
Doctrinariamente existe cierto nivel de debate acerca de la

entidad suficiente de esta clase de supuestos para configu
rar un concurso de delitos, al tratarse de un único delito con
pluralidad cuantitativa homogénea de resultados por lo mis
mo incapaz de producir concurso (al respecto véase el de
bate entre Jescheck- Schónke Schroeder y la posición
negacionista de Maurach- Mayer- Jakobs, con repercusiones
para los delitos de peligro abstracto, entre otros, en Margari
ta Roig Torres. El concurso ideal de delitos, Valencia, 2012,
Tirant Lo Blanch, pp.52 y ss.). No obstante el discurso aca
démico, la práctica judicial diaria se encuentra con una abun
dante incidencia de supuestos de concursos homogéneos
que tiene que evaluar y tratar normativamente.
No existe concurso ideal heterogéneo (es decir la posibilidad
de hacer concursar varios delitos imputables al agente -con
repercusiones punitivas) en el caso de ios delitos complejos
que han sido construidos por el legislador considerando -en
la trama dei injusto- la realización de varios delitos diferentes
reunidos en una sola descripción típica. Tal es el caso dei
delito de terrorismo, o del robo con armas de fuego, etc.
Los efectos jurídico-punitivos del concurso ideal heterogé
neo autorizan al juzgador a reprimir hasta (posibilidad legal
de dosificación) con el extremo máximo de la pena dei delito
más grave de los que haya producido el agente con su com
portamiento. Así en el caso del empuje en el escaparate con
ia pena del delito de homicidio (6 a 20 años). También seña
la la norma que el Juez puede (facultad potestativa) incre
mentar la pena hasta en una cuarta parte de dicho extremo
máximo (1 a 5 años en el caso del homicidio), teniendo como
techo el límite de los 35 años. Por cierto, queda para el de
bate sobre si la muerte del menor cabe en la hipótesis de
dolo eventual o de culpa consciente, supuesto este último
que supondrá un homicidio culposo, reconduciéndose la pena
más grave por la figura de las lesiones graves.
Artículo 48°.- Cuando varias disposiciones son aplicables

al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la
pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una
789
cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de trein

ta y cinco años (*).
Texto Original: Artículo 48°.- Cuando varias disposiciones son
aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca
la pena más grave.
Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser
aplicadas aunque solo estén previstas en una de esas
disposiciones.
el 09-05-2006.
Sumario: a) Precisiones, b) Concurso ideal heterogéneo, c) Concurso aparente

de normas: reglas de absorción y especialidad, c) Reglas a tomar en cuenta
para resolver el concurso de delitos.
Jurisprudencia
a) Precisiones
1069. «En el caso del concurso ideal de delitos, la acción penal

prescribe al haber transcurrido un plazo igual al máximo de pena
señalado para el delito más grave».
Ejecutoria Superior de Lima del 11/12/97, Exp. N° 4561-97. La Rosa
Gómez de la Torre, Jurisprudencia del proceso penal sumario, Grijley,
Lima, 1999, p. 277.
1070. «El hecho no constituye tm delito autónomo, sino que es

parte de otro delito grave, por lo que debe analizarse bajo las reglas
del concurso ideal de delitos, tal como lo predispone el artículo 48°
Sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del
Callao del 30 de diciembre de 1997, Exp. s/d, Gómez Mendoza, Gonzalo,
Jurisprudencia penal patrimonial, t. IV, Rodhas, Lima, 1999, p. 574.
USURPACIÓN Y APROPIACIÓN ILÍCITA IRREGULAR

1071. «Aun cuando los procesados entraron en posesión de es
tos bienes sin proponérselo, y como consecuencia del acto de usur
pación, al negarse éstos a devolver los mismos al agraviado, pese a
saber su condición de propietario, habrían incurrido en un concurso
ideal de delitos, esto es, usurpación y apropiación ilícita irregular,
prevista este último en el inciso segundo del artículo 192° del Códi
go Penal».
790

enero de 2004, Exp. N° 946.2000. Diálogo con la Jurisprudencia, año 9,
N° 53, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2003, p. 306.
CONCURSO IDEAL DE DELITOS Y PRESCRIPCIÓN DE LA

ACCIÓN PENAL
1072. «Si hubiere concurso de delitos, el trámite que se seguirá
será el que corresponda al delito de mayor gravedad, atmque se haya
declarado no haber mérito a juicio oral o prescrita la acción penal
respecto a éste».
Ejecutoria Suprema del 07/10/93. Exp. N° 355-93-LIMA. Rojjasi
Pella, Carmen, Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima,
1997, p. 130.
1073. «Teniendo en cuenta la oportunidad en que tuvo lugar la

comisión de los hechos denunciados, se trata de un concurso ideal
de delitos, y por lo tanto, mal se puede invocar independientemente
la prescripción de la acción penal respecto de uno de los ilícitos».
Ejecutoria Suprema del 27/08/96, Exp. N° 3741-94-B, LIMA. Rojas
1074. «Existiendo concurso ideal de delitos en el presente pro

ceso, la acción penal aún no ha prescrito por cuanto no ha transcu
rrido el plazo correspondiente al delito más grave».
Ejecutoria Suprema del 13/1/97, (Consulta) Exp. N° 2854-95-B-LIMA.
Gómez Mendoza, Gonzalo, Jurisprudencia penal, t. III, Idemsa, Lima,
1997, p. 102.
b) Concurso ideal heterogéneo

1075. «El accionar de los encausados configura un concurso ideal
de delitos de naturaleza heterogénea, en tanto que una misma conduc
ta es englobada por una pluralidad de tipos penales; tratándose».
Ejecutoria Suprema del 12/08/1998, R.N. N° 2703-98-CAJAMARCA.
Chocano Rodríguez, Reiner y Valladolid Zeta, Víctor, Jurisprudencia
penal. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 129.
1076. «El caso constituye un supuesto de concurso ideal de de

litos heterogéneos, donde importa que haya unidad de acción atm-
que no de fines, debiendo sancionarse solo con la figura que tiene
mayor pena, de acuerdo al principio de absorción».
791
Artículo48‘’ ■Fidel Rojas Vargas
Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ancash

1077. «Las lesiones que sufrieron unos agraviados y el falleci

miento de otros, como consecuencia de la conducta temeraria y
negligente de los acusados que conducían vehículos de transporte
a excesiva velocidad, configuran un concurso ideal de delitos, que
deben sancionarse conforme a lo previsto en el artículo 48 del Có
digo Penal».
Ejecutoria Suprema del 18/9/97, Exp. N° 668-97-LAMBAYEQUE,
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD Y PECULADO DOLOSO

1078. «En el caso de autos ha quedado plenamente demostrado
que el acusado fue requerido judicialmente con la finalidad de que
pusiera a disposición del Primer Juzgado Civil el vehículo automo
tor, quien lejos de cumplir con dicho mandato se ha apropiado in
debidamente de dicha imidad que le fue entregada en calidad de
depositario judicial; de acuerdo a dicho relato fáctico, la conducta
del acusado ha configurado un concurso ideal de delitos en la medi
da que un solo accionar ha violado dos normas penales, la conteni
da en el artículo 368 -desobediencia y resistencia a la autoridad y el
artículo 387, peculado».
Urquizo Olaechea, José, Castillo Alva, José, Salazar Sánchez, Nelson,
Jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores 2005, p. 293.
ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y ENCUBRIMIENTO PER

SONAL
1079. «Que habiéndose cometido en el presente caso los delitos
de asociación ilícita para delinquir (artículo 317 del Código Penal) y
encubrimiento personal ( artículo 404 del Código Penal), estamos
ante un concurso ideal de delitos, en el cual se aplicará la pena del
delito más grave (artículo 48 del Código Penal), sin embargo en ambos
hechos delictivos las penas del delito base por los cuales se ha
instaurado proceso a los inculpados es no mayor de seis años y se
tiene como agraviado al Estado, por lo que con la finalidad de de
terminar cuál es el delito más grave aplicable al presente caso, debe
792
De las penas ■Artículo 48 O
mos señalar, resumiendo lo dicho, que lo constituye el delito de aso

ciación ilícita para delinquir, bajo los fundamentos de que quienes
realizan los actos ilícitos son una agrupación con una organización,
una permanencia y una concertación, destinada a cometer delitos,
desnaturalizando el ejercicio legítimo de la libertad de asociación al
trastocar su finalidad lícita constitucionalmente establecida, por un
fin ilícito enfocando su conducta al desarrollo de proyectos crimina
les, uno de los cuales en el presente caso lo constituye el encubri
miento personal, por lo que este último queda subsumido en aquél,
y sin perder de vista que esta conducta se agrava por el hecho de
tratarse de funcionarios y servidores públicos».
Ejecutoria Suprema del 27/5/2005, Exp. N° 3944-2005-LIMA,
en el subsistema anticorrupción, t. I, Palestra, Lima, 2006, p. 187.
COLUSIÓN DESLEAL Y FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

1080. «En relación a la encausada, se tiene que ésta como en
cargada de la oficina de enlace en Lima de la comuna agraviada,
adquirió 365 metros de tapizón acanalado, siendo que de tal canti
dad, 200 metros fue, sin existir cotización alguna, y la diferencia
adquirida a otra empresa; teniéndose que por la primera cantidad
presentó a la corporación edilicia agraviada una factura falsificada,
habiendo sobrevalorizada o la compra, lo que se encuentra debida
mente acreditado, comparando los precios con otras cotizaciones del
mercado, causando un perjuicio de 841,000 nuevos soles, existiendo
de otro lado dos facturas por la misma compra siendo falsa la pre
sentada por la encausada, toda vez que la empresa remitió la factu
ra original por un precio menor; asimismo dicha acusada adquirió
materiales eléctricos por la suma de 22,935 nuevos soles, sin embar
go al presentar la factura de dicha adquisición, ésta resultó ser falsa
y el número de RUC que se consignaba en la misma, pertenecía a
una persona natural distinta de la empresa vendedora, por lo que
resultaba ser ima empresa inexistente; que si bien la referida acusa
da esgrime argumentos de defensa como haber sido sorprendida por
una amiga, en las adquisiciones cuestionadas, sin presentar prueba
alguna que sustente sus argumentos, lo cierto es que su versión no
resulta en modo alguno verosímil ni creíble que desvirtúe las impu
taciones efectuadas en su contra; existiendo en la conducta de la
encausada concurso ideal, esto es, cuando varias disposiciones son
aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca ia pena
793
más grave, que en el caso de autos se corresponde al delito de

colusión desleal». .
Ejecutoria Suprema del 10/12/2002, R.N. 3144-2002-CALLAO.
(2001-2005), t, I, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
c) Concurso aparente de normas: reglas de absorción y especia

lidad
CONCEPTO, PRECISIONES E INVOCACIÓN DE DOCTRINA

1081. «El concurso aparente de leyes constituye un problema
de interpretación que surge cuando el agente realiza una acción que
podría, aparentemente ser calificada en más de xm tipo penal, pero
en realidad solo se puede aplicar uno. Al respecto, Carlos Creus se
ñala, el encuadramiento plural se reduce a un encuadramiento único, por
eso se dice cjue el concurso es solo aparente, cuando uno de los tipos en
juego desplazará a los otros, con lo cual únicamente queda vigente el tipo
desplazante (Derecho penal. Parte general, 3^ ed., Buenos Aires, 1992,
p. 87). A esto cabe agregar, conforme el profesor Santiago Mir Puig
refiere, cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos
penales solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta su
pondría un en bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos
basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos
concurrentes (Derecho penal. Parte general, 6^ ed., Barcelona, 2002, p.
638)».
NORTE. Juez supremo ponente: Arellano Serquén, Julia Eleyza,
Gaceta Penal, N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 80.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

1082. «Ante la denuncia por el delito de estafa y delito moneta
rio generados del mismo hecho, no cabe aperturar instrucción por el
primero sino solo por el delito monetario, puesto que éste excluye a
la estafa en aplicación del principio de especialidad».
junio de 1998, Exp. N° 8392-97. Baca Cabrera [ Rojas Vargas /
Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 651.
794
1083. «Se da un concurso aparente de leyes cuando dos o más

normas se disputan ser aplicadas a un mismo hecho, la más ade
cuada, de acuerdo al principio de especialidad desplaza a las de
más, y teniendo en cuenta que en el presente caso el móvil real del
ilícito era el apoderamiento del dinero de la víctima y no el de privarla
de su libertad u obligarla contra su voluntad a dar una ventaja eco
nómica, es que en aplicación del mencionado principio de especiali
dad, el delito de robo agravado perpetrado por el sentenciado, des
plaza a los supuestos tipos de secuestro y extorsión».
Martín Castro, César, Jurisprudencia p precedente penal vinculante,
2006, p. 228.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ABSORCIÓN
1084. «El delito de secuestro tipificado por el artículo 152 del
Código Penal, se halla subsumido en el delito de extorsión previsto
en el artículo 200 del mismo código, por cuanto la conducta del
procesado referida a la aprehensión del agraviado en calidad de re
hén hasta el día siguiente en que fue entregada la suma de dinero
exigida para su liberación, se aplica al tipo que prevé la pluralidad
de dicha conducta; por tanto, se trata de un concurso ideal de deli
tos, pues con el secuestro se llegó a la ventaja económica materia del
delito de extorsión; consecuentemente, el propósito de la conducta
criminal estaba en función de este delito, cuya descripción típica
subsume a la del secuestro; por tanto no es posible emitir un fallo
condenatorio respecto a este último delito».
Ejecutoria Suprema del 5/5/2003, R.N. N° 118-2003-JUNIN. Pérez
1085. «El concurso aparente de normas surge cuando un sujeto
realiza una acción ante la cual concurren de manera aparente varias
disposiciones legales, cuando en realidad una sola es la aplicable a
dicha acción; por lo mismo no es exactamente rm problema concursal
sino uno de interpretación, o lo que es lo mismo, la cuestión es esta
blecer qué tipo legal es el aplicable a la conducta del agente».
p. 164.
795
ESTAFA, DEFRAUDACIÓN Y FRAUDE EN LA ADMINIS

TRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS
1086. «En el presente caso se presenta lo que en doctrina gene
ral se denomina un concurso aparente de leyes, entre los delitos de
estafa, defraudación y fraude en la administración de personas jurí
dicas, el mismo que se resuelve al amparo del principio de especiali
dad a favor del último delito mencionado, cuya descripción típica
absorbe a los otros delitos».
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

1087. «Si bien la conducta desplegada por el agente puede en
cuadrarse en más de un tipo penal, debe ser de aplicación aquél que
prevea el carácter pluriofensivo de su conducta, de modo que en
aplicación del principio de especialidad, la figura típica de lesiones
graves se encuentra subsumida dentro de los alcances del tipo penal
que prevé el delito de robo agravado».
Ejecutoria Suprema del 7/10/99, Exp. N° 3274-99-PIURA. Rojas Vargas,
SECUESTRO, ROBO AGRAVADO Y EXTORSIÓN

1088. «Durante la noche del día 15 de junio de 2001, los encau
sados interceptaron a la víctima, le sustrajeron sus pertenencias, la
despojaron de sus tarjetas bancarias obligándola a proporcionar las
claves de acceso, la detuvieron por espacio de tres horas y se apode
raron de su dinero citado en diferentes entidades bancarias, esto es,
en un vehículo motorizado, con el concurso de varios individuos y a
mano armada, actos que habrían generado la tipificación de tres
ilícitos: robo agravado, secuestro y extorsión. Dándose un concurso
aparente de leyes, esto es cuando dos o más normas se disputan ser
aplicadas a tm mismo hecho, la más adecuada, de acuerdo al prin
cipio de especialidad desplaza las demás, teniendo en cuenta que en
el presente caso el móvil real del ilícito era el apoderamiento del
dinero de la víctima y no el de privarle de su libertad u obligarla
contra su voluntad a dar una ventaja económica, es que en aplica
ción del mencionado principio de especialidad, el dehto de robo agra
vado perpetrado por el sentenciado, desplaza a los supuestos tipos
de secuestro y extorsión».
796
Ejecutoria Suprema del 9/1/2004, Exp. N° 2454-2003-LIMA. Castillo

FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS

SUBSUME AL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTC»
1089. «Asimismo debe tenerse en cuenta que el delito de frau
de en la administración de personas jurídicas subsume el de falsi
ficación de documentos, puesto que el tipo penal del artículo 198°
del Código Penal establece como una modalidad de fraude la
falsificación de balances; siendo así el delito de falsificación de
documentos resulta ser un medio subsidiario del delito de fraude
en la administración de personas jurídicas o administración des
leal».
Ejecutoria Suprema del 22/6/2003, R.N. N° 821-2003-PIURA. Rojas

p. 154.
USURPAQÓN, DAÑOS Y CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
1090. «Es de verse que el supuesto de hecho denunciado fue

tipificado además del delito de usurpación agravada, como daños y
contra la seguridad pública, por lo que en apariencia una sola con
ducta habría infringido una pluralidad de normas penales, presen
tándose así un concurso aparente de leyes, ante el cual, en atención
al principio de especialidad, se infiere que el injusto contenido en el
numeral doscientos cuatro del Código Penal contiene elementos es
peciales que lo distinguen de los dos anteriormente mencionados,
pues el accionar imputado al encausado, habría estado destinado a
despojar a los miembros de la entidad agraviada de la posesión que
ejercían sobre el área del terreno sub litis».

15 de septiembre de 2000, Exp. N° 5141-99. Rojas Vargas, Fidel,
PECULADO Y ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

1091. «El Colegiado advierte que efectivamente los hechos que
se imputan por el delito de enriquecimiento ilícito tienen el mismo
sustento que los del delito de peculado, por lo que en estos casos no
797
Artículo 48 0 •Fidel Rojas Vargas
se da un concurso real de delitos sino que nos encontramos ante un

concurso aparerite de leyes. Como se conoce, este concurso se pre
senta cuando el contenido del ilícito de un hecho punible ya está
contenido en otro, y por tanto el autor solo ha cometido una única
lesión de la ley penal, en cuyo caso se resuelve a través de la inter
pretación recurriendo a los principios de especialidad, subsidiariedad
consunción y alternatividad. Conviene indicar que la consecuencia
práctica del concurso aparente reside en que solo es aplicable la pena
del delito que desplaza a los otros; y en la determinación de esa
pena no se debe computar otras violaciones de la ley, porque sólo se
ha infringido una de las normas».
Sentencia de la Sala Penal especial C de la Corte Superior de Justicia

de Lima, del 16 de Mayo del 2005, Exp. N° 024-02. Barandiarán,
Roberto y Nolasco, José, Jurisprudencia penal generada en el subsistema
anticorrupción, t. I, Palestra, Lima, 2006, p. 440.
d) Reglas a tomar en cuenta para resolver el concurso aparente

de delitos
1092. «Cuando se produce una conjunción o concurso de nor
mas penales que son aplicables a un mismo supuesto, en estos casos
la doctrina habla de concurso de leyes penales para designar una
situación que se crea cuando, de un mismo supuesto de hecho cons
titutivo de una sola infracción, se ocupan dos o más preceptos, y
aparentemente todos son aplicables, atmque solo uno debiera serlo.
Para resolver este conflicto, la doctrina ha considerado principios
que la regulan, entre ellas: (i) principio de especialidad. Que señala
que la ley especial prevalece sobre la general. Es ley especial aquella
más detallada o específica, (ii) Principio de subsidiaridad. Por el que
la norma subsidiaria únicamente es aplicable cuando la principal no
lo es. La ley especial prima sobre la subsidiaria, que tan solo es apli
cable cuando no lo sea la principal; (iii) Principio de consunción. Me
diante el cual la norma que abarca todo el desvalor atribuido por el
ordenamiento jurídico a un hecho, desplaza a la que solo aloja una
parte de dicho desvalor; (iv) Principio de alternatividad. Mediante el
cual, y en defecto de los otros tres principios, la concurrencia de dos
o más normas ha de zanjarse dando la primacía a la que lleva apa
rejada una pena mayor».
N° 3026-2012 PUNO, Juez supremo ponente: Rodríguez Tineo.
798
Delito continuado
COMENTARIOS
El delito continuado, uno de los logros jurídico-dogmáticos
del Derecho Penal moderno del siglo XIX, surgió histórica
mente para atenuar el extremo rigor punitivo que imponía el
derecho penal preliberal europeo que sumaba
aritméticamente las penas a aplicar al sujeto culpable que,
en diversas ocasiones, había cometido el mismo delito con
tra la misma persona, dando lugar dicha sumatoria a penas
exorbitantes imposibles de ejecutar durante la vida del con
denado. Su utilidad práctica se advierte de la excesiva
onerosidad en tiempo y costos de tener que procesar al agen
te en múltiples procesos por delitos realizados en línea de
homegenidad de lesión y contra el mismo sujeto pasivo.
De significar una expresión de razonabilidad de la pena, en
la actualidad ha sido puesta en cuestión por importantes
sectores de la doctrina alemana, con argumentos tales como;
liega a fundamentarse en la existencia de injustos tratos pri
vilegiados: (Roxin), extrema benevolencia punitiva (Jescheck),
la relación de continuidad no se puede reconocer en el dere
cho sustantivo (Jakobs) y relativizada a través de excepcio
nes en la normatividad que la regula, además de ser contra
dicha normativamente con la habitualidad y los delitos de
crimen organizado.
Bajo el marco jurídico dogmático del delito continuado, el legislador
ha agrupado las siguientes hipótesis de concurso de delitos: (i)
concurso ideal homogéneo, (ii) delito continuado; (iii) delito masa.
Sobre el concurso ideal homogéneo remitimos a lo ya dicho en
líneas precedentes. Aquí la posibilidad de considerar delito conti
nuado dicha hipótesis de concurso obedece a razones puramente
acumulativo-materiales. En cambio, estamos frente a la construc
ción jurídico-dogmática del delito continuado, que en rigor constitu
ye una acumulación jurídica de hechos e imputaciones, cuando;
a) Se produce por el mismo agente pluralidad de acciones u
omisiones, es decir varias violaciones a la misma ley penal
cometidas con un dolo integrador o totalizador (unidad de
799
norma penal especial infringida: cincuenta violaciones

sexuales contra X en un año, quince hurtos de dinero contra
la entidad bancaria C (unidad de sujeto pasivo agraviado)
por parte del empleado de dicha institución en el mismo
período). Delito continuado homogéneo
b) Se produce, por parte del mismo agente, contra el mis
mo sujeto pasivo varias violaciones a diversas leyes
penales (pluralidad de normas penales especiales in
fringidas) de naturaleza semejante (cincuenta violacio
nes sexuales X y doscientos actos contra el pudor de X
durante un año o en periodos diferentes; quince hurtos
contra C y cincuenta hurtos de uso de contador de bille
tes de propiedad de C, quince estafas contra C). Delito
continuado heterogéneo.
c) Se produce, por parte del mismo agente, varias
violaciones a la misma ley penal afectando a pluralidad
de personas (delito masa), o a diversas leyes penales
con afectación a diferentes personas: cincuenta
violaciones sexuales a X, Y y W y doscientos actos
contra el pudor de X A y B durante un año o en periodos
diferentes; quince hurtos contra C y D y cincuenta hurtos
de uso de contador de billetes de propiedad de C y A
quince estafas contra C y M. El primer supuesto de
concurso continuado, caracterizado por la homogenidad
de ley penal afectada y heterogenidad de afectados, es
aceptada por la ley penal peruana como delito masa.
No sucede igual aceptación con el segundo supuesto
de heterogenidad de ley penal afectada y heterogenidad
cualitativa de afectados si es que los bienes jurídicos
lesionados o puestos en peligro, aparte de ser diferentes,
son de naturaleza eminentemente personal. En este
punto razones de dignidad y de respeto por las víctimas
impide reputar tal supuesto como delito continuado, esto
es para mitigar los efectos punitivos.
El delito continuado supone así: (I) comportamientos
delictivos homogéneos (un solo delito) o heterogéneos (va
rios delitos de naturaleza semejante), cometidos o tentados
800
por el agente, en perjuicio por lo general del mismo sujeto

pasivo y que se suceden conectados iterativamente en el
tiempo, lo cual le confiere a cada comportamiento (la prime
ra, segunda o la quincuagésima violación) ia calidad de un
delito perfecto en ejecución y/o consumación, esto es con
prescindencia de si fueron 5 o 20 reiteraciones delictivas; (II)
que exista en el agente una unidad de resolución criminal,
es decir, que su dolo integre las acciones múltiples realiza
das y distribuidas en el tiempo y espacio. Esto es lo que en
doctrina se llama el dolo global unitario o dolo de continuidad
(al respecto véase las críticas de Jakobs a esta modalidad
de dolo, en Derecho penal. Parte general, ob. cit., pp. 1094 y
ss.); (¡II) una acumulación jurídica de hechos delictivos, que
hacen un solo delito continuado, en tanto respuesta político
criminal que trae como consecuencia que la sanción a apli
carse sea la del delito más grave.
Este efecto punitivo pareciera pensado para aplicarse solo
en los casos del delito continuado heterogéneo y delito masa
más no así en el caso del delito continuado homogéneo,
donde el ¡lícito que se repite a través dei tiempo es el mismo
y contra la misma persona. Sin embargo un análisis más
acucioso deberá tomar en cuenta que también en dicho su
puesto es posible aplicar la pena del delito más grave cuan
do por ejemplo en el caso de la violación sexual ésta se de
fine en el tiempo por el indicador etáreo, donde la edad mo
difica la intensidad y variedad del injusto penal.
En el caso del denominado delito masa la norma penal intensi
fica la pena de esta modalidad de delito continuado al señalar
que se aumenta en un tercio de la pena máxima prevista para
el delito más grave. Se configura así el delito masa como mo
dalidad agravada del delito continuado. (Al respecto véase, el
acuerdo plenario 8 del Pleno Jurisdiccional 2009, cuyo funda
mento 7, cuarto párrafo, considera que la pena de inicio o «arran
que» del delito masa es la pena base del delito continuado).
El delito continuado, mejor aún su supervivencia normati
va, en esta época de sobredimensionamientos represivos
y vigencia más o menos apreciable de un derecho penal
801
de enemigo, constituye, el raro espécimen graficador de

un histórico derecho penal liberal, pensado en pro del im
putado. Presente ya en Derecho penal romano, fueron sin
embargo los post glosadores o prácticos italianos los que
lo estudiaron con detenimiento, siendo elevado a nivel de
paradigma racional humanitario en el derecho penal del
siglo XIX. Francisco Carrara, sostenía: «Pero si el agente
ofende siempre con repetidas violaciones una misma ley
penal aparece que el fin de las diversas violaciones se
unifica, por lo menos desde un punto de vista genérico; y
la unificación de fin parece que debe conducir a unificar
también el delito. Tal es la sutilísima teoría de la continua
ción cuyo origen está en la benignidad de los prácticos,
quienes no ahorraron esfuerzos en hacer menos frecuen
te la pena de muerte que se infligía para el tercer robo»
{Programa de derecho criminal. Parte general, volumen 1,
Bogotá, Temis, 1988, p. 344).
Si bien el delito continuado puede presentarse en la absoluta
mayoría de figuras penales, sin embargo encuentra sus lími
tes en aquellos delitos de destrucción del bien jurídico, es
decir en aquellos en los que una vez consumado ya no pue
den otra vez ser realizados (así, en el caso del homicidio).
Asimismo, la norma penal en su disposición final señala que
la aplicación de las anteriores disposiciones quedará exclui
da cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza
eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
Es este el segundo límite a los delitos continuados. Tal el
caso de los ataques al honor o a los atentados contra la
intimidad que afectan a diferentes personas, cometidas por
un mismo agente.
En relación al delito permanente, hay que indicar que por su
propia naturaleza el delito continuado no admite permanen
cia, al margen que los delitos permanentes puedan ser co
metidos en un marco de continuidad (por ejemplo el secues
tro al empresario X que se itera o repite 3 veces al año). En
el delito continuado las acciones múltiples del agente no se
prolongan indefinidamente en el tiempo, se repiten en él, lo
802
cua! deja un período de normalidad o ausencia de conducta

delictiva.
Ai respecto ia jurisprudencia de la Corte Suprema en el Oc
tavo Acuerdo Plenario dei Pleno Jurisdiccional 2009, se pro
nuncia en materia de delito continuado y delito masa (funda
mentos 7 al 9).
Artículo 49Cuando varias violaciones de la misma ley

penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido
cometidas en el momento de la acción o en momentos di
versos, con actos ejecutivos de la misma resolución crimi
nal, serán considerados como un solo delito continuado y
se sancionarán con la pena correspondiente al más grave.
Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a
una pluralidad de personas, la pena será aumentada en
un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará exclui
da cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza
eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos. (*)
Texto Original: «Artículo 49°.- Cuando varias violaciones de la misma
ley penal hubieran sido cometidas en el momento de la acción
o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma
resolución criminal serán considerados como un solo delito
continuado y se sancionarán con la pena correspondiente a
éste».
(*) Texto vigente conforme al Artículo Único de la Ley N° 26683 del 11
de noviembre de 1996.
Jurisprudencia
DEFINICIÓN JURISPRUDENCIAL
1093. «Al existir una violación de la ley penal, llevada a cabo
mediante acciones repetidas, que recayeron en dos sujetos pasivos
diferentes, el hecho global debe ser tenido como un solo delito conti
nuado de violación de menor».
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p.
199-200.
803
PRECISIONES
1094. «Tratándose de un delito continuado, es necesario esta
blecer la fecha de iniciación y terminación del mismo para poder
determinar el grado de responsabilidad del presunto autor».
Retamozo, Alberto y Ponce, Ana María, Jurisprudencia penal, Idemsa,
Lima, 1994, p. 145.
VIOLACIÓN SEXUAL COMETIDA EN MOMENTOS DIVER

SOS A TRAVÉS DEL TIEMPO
1095 «Tratándose que el delito de violación ha sido cometido
en momentos diversos, desde que la agraviada tenía 10 años de edad
y que los actos ilícitos persistieron en su ejecución de manera sucesi
va en los siguientes años, los mismos constituyen una unidad delictiva
por su naturaleza de atentado al bien jurídico de la indemnidad y
libertad sexual, siendo actos de la misma resolución criminal, por lo
que representa tm delito continuado de acuerdo con el artículo 49
Ejecutoria Suprema del 26/10/99. (Sala C), Exp. N° 2697-99-LIMA.
Trujillo, 2000, p. 324.
1096. «Que el ilícito penal ha sido perpetrado en diversos momen

tos en agravio de la menor; que siendo esto así, el comportamiento
delictivo del mencionado acusado ha infringido repetidas veces la mis
ma resolución criminal, lo que constituye un delito continuado de vio
lación de menor, sancionado con la pena correspondiente a éste».
1097. «De la revisión de la prueba actuada, se tiene que el acu

sado en el año 1997, aprovechando que la menor agraviada, quien
es su hermana, estuvo bajo su cuidado abusó sexualmente de ella,
siendo la última vez, en marzo de 1999; por lo que tratándose de un
delito continuado, la pena a imponerse es la que corresponde a la
de la legislación vigente al momento del acto delictivo».
Ejecutoria Suprema del 3/7/2001, R.N. N° 1814-2001-CAMANÁ. Pérez
2005), 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, luris
Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 622.
804
ROBO AGRAVADO PERPETRADO EN VARIAS OCASIONES

EN PERJUICIO DE LOS AGRAVIADOS
1098. «Que, en el presente caso, se ha acreditado que los referi
dos acusados actuaron de manera conjunta y con el empleo de ar
mas de fuego, en la ejecución de los atentados patrimoniales come
tidos en perjuicio de los agraviados, perpetrados en el período com
prendido entre el dieciséis al diecinueve de diciembre de mil nove
cientos noventa y siete, configurándose un delito continuado».
Ejecutoria Suprema del 13/7/99, R.N. N° 2028-99-CALLAO. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia Penal Patrimonial, Grijley, Lima, 2000, p. 101.
1099. «Que habiéndose acreditado que los referidos acusados

han cometido el delito de robo agravado en diferentes momentos
delictivos, manteniendo ima unidad en la resolución criminal, dicho
ilícito debe ser tenido como un solo delito continuado, conforme a lo
establecido en el artículo 49 del Código Penal».
DE LIMA, Diálogo con la Jurisprudencia, año 11, N° 89, Gaceta Jurídica,
Lima, febrero de 2006, p. 240.
1100. «En autos ha quedado acreditada la comisión de cuatro

latrocinios perpetrados entre los meses de junio y agosto de mil no
vecientos noventa y ocho, configurándose un delito continuado, co
metido a mano armada y con pluralidad de agentes».
Ejecutoria Suprema del 24/3/99, R.N. N° 212-99-ICA, Rojas
Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima,
2002, p. 264.
USO CONTINUADO DE DOCUMENTO ADULTERADO

1101. «El encausado, aprovechando su condición de funciona
rio de la unidad de licencias de la Dirección de Transportes, Comu
nicaciones, Vivienda y Construcción de Abancay, adulteró el pa
drón de licencias y consignó su nombre en la licencia de conducir
de categoría B, correspondiente al fallecido, la que vino usando
cotidianamente; que, posteriormente, utilizando esa misma licencia
obtuvo la recategorización al nivel D, y para luego y finalmente,
obtener una segunda recategorización de la licencia de conducir,
sirviéndose de la adulteración inicial, lo que determina que los dos
actos ulteriores, constituyan de conformidad con el artículo 49° del
Código Penal, un solo delito continuado».
805

CONCEPTO DE DELITO CONTINUADO
1102. «El artículo 49°, cuyo texto fue modificado por la Ley N°
26683, del 11 de noviembre de 1996, prevé el denominado delito
continuado: sucesivas violaciones de la misma ley, igual o semejan
te, cometidas con actos sucesivos de la misma resolución criminal,
consideradas como im solo delito continuado. Asimismo, identifica
en el último inciso de su primer párrafo la denominada circunstan
cia agravante específica por pluralidad de personas perjudicadas por
el delito continuado: el «delito masa». En este último caso hace refe
rencia al supuesto en el que con las sucesivas violaciones de la mis
ma ley -delito continuado- por parte del agente, hubieran resulta
do, perjudicadas una pluralidad de personas, supuesto en el que el
Juez aumenta la pena hasta im tercio de la máxima prevista para el
delito más grave. El delito continuado consiste en la realización de
acciones sinúlares u homogéneas en diversos momentos pero que
transgreden el mismo tipo penal. Ello impUca que aquellas conduc
tas entre las que existe relación de continuidad deben ser percibidas
como parte de un mismo fenómeno. No todos los delitos admiten la
figura del delito continuado. En este sentido solo es viable, entonces,
en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agrava
ción con actos que se realizan en sucesión progresiva. No tiene cabi
da allí donde el injusto se agote necesariamente con tm acto único e
indivisible, como es el caso de la vida o de los llamados bienes
personalísimos, de suyo inacumulables cuando la lesión pasa de un
titular a otro (autores citados, Raúl Peña Cabrera, Ramón Ragúes i
Valles, Juan Fernández Carrasquilla y Felipe Villavicencio Terreros)».
CONCEPTO DE «DELITO MASA»

1103. «Lo que diferencia el delito continuado del delito masa es
que en el delito masa la «pena de arranque» será la pena base del
delito continuado, y que podría elevarse hasta un tercio de la máxima
806
prevista para el delito más grave, por lo que sigue considerándose al

delito masa como una subespecie del delito continuado. El fundamento
de la agravación punitiva del delito masa se construye sobre la exigen
cia de un injusto de mayor gravedad, al que informa, según nuestra
legislación, la pluralidad de personas a las que afecta. El efecto plus
punitivo de esta figura radica, precisamente en la posibilidad de agluti
nar distintos resultados o perjuicios a fin de erigir una unidad sustra
yendo de este modo el supuesto a las reglas de los concursos de cuya
naturaleza no participa el delito masa. Son sus elementos: A. La reali
zación de un delito continuado, B. La pluralidad de personas perjudi
cadas por el delito. Cabe destacar que, al igual que en el delito conti
nuado, la ley excluye la aplicación de las reglas sobre delito masa, en
caso de que resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminente
mente personal perteneciente a sujetos distintos. Se estima como tales a
la vida y la salud individual. De modo que el delito masa viene a ser
una circunstancia agravante específica del delito continuado. Se basa
en la pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado que
ejecuta el agente. En este caso, la pena será aumentada en un tercio de
la máxima prevista para el delito más grave (autores citados: Rocío
Cantarero Brandes, Ignacio Gómez Avala y Víctor Prado Saldarriaga)».
Concurso real de delitos y faltas
COMENTARIOS
Caracteriza el concurso real, la concurrencia de dos o más
delitos independientes entre sí cometidos por el agente, en agra
vio de la misma persona (robo y violación sexual) o distintas
personas, que se hallan separados temporalmente sin conexión
de continuidad, identidad o semejanza de bien jurídico y que
son investigados y/o enjuiciados en un mismo proceso.
El concurso real puede darse entre delitos dolosos o entre
estos y delito culposo, entre delitos consumados y tentados.
Puede ser homogéneo (el agente comete el mismo delito en
distintos tiempos -por ejemplo, robo agravado- contra distin
tas personas) o heterogéneo (el agente comete varios delitos:
807
hurto, estafa, falsificación de documentos contra la misma

persona o diferentes personas). Como resulta obvio, en el
concurso real existe diversidad de bienes jurídicos afectados.
Cuando el legislador opta por construir tipos penales com
plejos decae el concurso real, esto es, ya no resulta posible
invocar la existencia de varios delitos, al carecer la multiplici
dad cuantitativa de acciones u omisiones penalmente rele
vantes de la entidad jurídica suficiente para invalidar la exis
tencia de construcciones normativas especiales. Así en el
caso del robo agravado (coacción y hurto), fraude en la ad
ministración de personas jurídicas (falsificación documental,
hurto de uso). Decae igualmente el concurso real en los su
puestos de delitos muy cualificados o de tratamiento proce
sal especial: así cuando el agente comete delito agravado
de violación sexual o lavado de activos, supuesto este último
poseedor de un tratamiento procedimental singular.
Lo que particularmente interesa en el concurso real es su efec
to punitivo, que puede escalar las más altas cuotas de pena
lidad (hasta los 35 años de privación de libertad), así como el
sistema de acompañamiento de penas. Se fundamenta dicha
opción político criminal en la intensificación global del injusto
cometido con los delitos. Antes de la reforma introducida en el
año 2006 por la Ley 28730 esta clase de concurso material
se definía por el sistema de la pena del delito más grave
agregándose la asperación (el arrastre) que arrojaba tomar
en cuenta las penas de los otros delitos, así la existencia de
una inhabilitación, multa u otra pena que se anexaban a la
pena más grave. En la versión actual y vigente de la norma
penal se ha introducido la acumulación aritmética limitada de
las penas contempladas para cada delito, en la que tres crite
rios razonabilizan la drasticidad punitiva: (i) sumatoria deter
minada por el máximo del doble de la pena más grave, criterio
que en la práctica juega aquí el extremo intermedio de la pena
en concurso real, constituyendo el extremo mínimo la
sumatoria literal de las penas; (ii) sumatoria en la cual la pena
global no puede superar los 35 años. Es este el extremo máxi
mo de pena en concurso real de delitos; (iii) la sumatoria. de
penas se somete al proceso de dosificación concreta a reali
808
zar por el juez penal. Es decir, y en este último punto, de ha

llarse ei agente en un contexto de comisión definido por el
concurso real de delitos, la pena a imponérsele resultará de la
sumatoria de penas de todos los delitos cometidos, con base
a la individualización que lleve a cabo el juez penal. La
razonabilidad de esta norma radica así en hacerla depender
del proceso de determinación punitiva a cargo del juzgador y
no en la fijación tasada de respuestas punitivas.
La situación concreta de sumatorias de pena puede ser va
riada y sumamente matizada (pena global múltiple): así, pe
nas privativas de libertad que se acumulan conjuntamente
con sumatorias de multa o inhabilitaciones, con los límites
legales que la norma penal general al respecto determina. O
acumulación de prestación de servicios comunitarios (ma
yormente en faltas, también en determinados delitos), o so
lamente sumatoria de quantums de pena privativa de liber
tad (pena global única). Lo que no puede hacerse es conver
tir, en el proceso de individualización de pena, los días multa
en días de privación de libertad. En el caso que el agente
haya cometido una violación de menor con muerte y asimis
mo un robo agravado por la muerte subsecuente de la vícti
ma, la pena será cadena perpetua, no siendo posible acu
mular penas de cadena perpetua.
La reforma llevada a cabo en el año 2009, mediante la Ley
29407 adicionó, en el Código penal, el artículo 50-A, el mismo
que introdujo el concurso real de faltas equiparable a las
tipologías delictivas, bajo el presupuesto de que la pluralidad
de faltas independientes afecte a varias personas infringiendo
el mismo precepto penal o semejantes. De este modo, el le
gislador penal optó por un concurso real relativamente homo
géneo de faltas, descartando la opción del concurso hetero
géneo, esto es cuando el infractor comete, por ejemplo lesio
nes-faltas, faltas contra el patrimonio y faltas contra la tranqui
lidad. Ello representa un criterio restrictivo que en parte relativiza
ia intensidad desmesurada de la respuesta penal.
La norma 50-A precisa que el infractor será sancionado como
autor de delito y sancionado con ia pena que corresponda,
809
Artículo 50 °- ■Fidel Rojas Vargas
tomando en cuenta el perjuicio total causado. Resulta noto

rio que el juez está obligado a efectuar la respectiva equipa
ración sustantiva de las faltas en delito concreto. Más difícil
se presenta el contenido del mensaje que la norma presenta
cuando le indica al operador que deba tener en cuenta el
perjuicio total causado, para lo cual deberá servirse de los
respectivos periciamientos técnicos. Sin embargo, no le está
permitido al operador ir más allá de dichos mensajes nor
mativos comunicativos para analógicamente pasar por enci
ma de los plazos simples y agravados (1 y 2 años) de pres
cripción de las faltas. La conversión sustantiva es solo para
efectos punitivos, lo cual ya incluso es objeto de debate y
crítica.
Sumario: a) Precisiones, b) Concurso real homogéneo, c) Regla de absorción
para penas en concurso real de delitos, d) Determinación judicial de pena, e)
Jurisprudencia vinculante.
Artículo 50°.- Cuando concurran varios hechos punibles

que deban considerarse como otros tantos delitos indepen
dientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije
el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble
de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de
35 años. Si algxmo de estos delitos se encuentra reprimido
con cadena perpetua se aplicará iónicamente ésta (*).
Texto Original: Artículo 50°.- Cuando concurran varios hechos
punibles que deben considerarse como otros tantos delitos
independientes, se impondrá la pena del delito más grave,
debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad
con el Artículo 48°.
el 13-05-2006.
Jurisprudencia
a) Precisiones
CONCURSO REAL DE DELITOS Y PROCESO PENAL

1104. «El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto
de enjuiciamiento en un mismo proceso penal -enjuiciamiento con
jxmto-, lo que, por consiguiente, da lugar a xma imputación acumu-
810
De LAS PENAS ■Artículo 50°
lada al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado

espacio de tiempo. La comisión de varios delitos en concurso real
crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en función a
la conexidad material existente entre ellos».

PLURALIDAD DE ACCIONES PUNIBLES, AUTONOMÍA DE

LAS INFRACCIONES QUE NO SE PRESENTAN EN EL SUPUES
TO FÁCTICO: TENTATIVA DE HOMICIDIO Y LESIONES NO
HACEN CONCURSO REAL DE DELITOS
so real de delitos, se requiere entre otros elementos: pluralidad de ac
ciones punibles, de tal suerte que cada uno de ellas, con sus propios
elementos constitutivos, puedan considerarse como infracciones autó
nomas; que esta circunstancia no ha operado en el presente caso, en
que admitir el concurso de la tentativa de homicidio y lesiones impli
caría una doble valoración de la conducta incriminada».
Editora Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 167.
MOMENTOS DELICTIVOS INDEPENDIENTES: VIOLACIÓN

SEXUAL-HOMICIDIO PARA OCULTAR EL DELITO
1106. «En el caso de autos se presenta un concurso real de deli
tos, ya que se observa que existen dos momentos delictivos indepen
dientes uno del otro, en el que la violación sexual es perpetrada en un
primer momento, y en otro posterior el homicidio, pero vinculado este
último directamente al primer delito, por el móvil de ocultar la viola
ción sexual precedente con la intención de procurar una impunidad».
1107. «La conducta realizada por el acusado se subsume vía

concurso real, toda vez que hay pluralidad de resultados realizados
en distintos tiempos, por lo que a efectos de determinar la pena re
sulta aplicable al acusado la pena más grave en virtud al principio
de absorción previsto en el numeral 50 del Código Penal».
811
Sentencia de la Décima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia

de Lima, del 30.de abril de 1997, Exp. N° 787-97. Gómez Mendoza,
INJURIA-DIFAMACIÓN
1108. «Existiendo un concurso real de delitos, al concurrir va
rios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos de
litos independientes, ha de imponerse la pena del delito más gra
ve; encontrándonos en el presente caso frente a los delitos de inju
ria y difamación, resulta de aplicación la pena del delito de difa
mación».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de

Ucayali del 3 de junio de 1998, Exp. N° 97-264-24255OI-JPO2. Academia
1109, «Es del caso precisar que en caso de concurso real de deli
tos, con arreglo a la concordancia de los artículos 48° y 50° del Có
digo Penal, solo se adiciona a la pena más grave las penas acceso
rias y las medidas de seguridad».

Castillo Alva, José Luis, Jurisprudencia penal I, Sentencias de la Corte
ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN SEXUAL

1110 «El imputado no solo, mediante amenaza con arma blan
ca y anunciando que pertenece a un grupo terrorista, sustrajo diver
sos artefactos y dinero a la agraviada, sino que además le hizo sufrir
violación sexual, produciéndose un concurso real de delitos entre
violación sexual y robo agravado».

ROBO AGRAVADO Y FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL

lili. «Corresponde a esta Suprema Sala realizar ima correcta
tipificación en estricto respeto del principio de legalidad a fin de
evitar la indeterminación en la aplicación de la ley penal, por lo que
debe de subsumirse la conducta como un concurso real de delitos,
en los incisos tercero y cuarto de la primera parte del Artículo 189
812
lada al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado

espacio de tiempo. La comisión de varios delitos en concurso real
crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en función a
la conexidad material existente entre ellos».

PLURALIDAD DE ACCIONES PUNIBLES, AUTONOMÍA DE

LAS INFRACCIONES QUE NO SE PRESENTAN EN EL SUPUES
TO FÁCTICO: TENTATIVA DE HOMICIDIO Y LESIONES NO
HACEN CONCURSO REAL DE DELITOS
so real de delitos, se requiere entre otros elementos: pluralidad de ac
ciones ptmibles, de tal suerte que cada uno de ellas, con sus propios
elementos constitutivos, puedan considerarse como infracciones autó
nomas; que esta circunstancia no ha operado en el presente caso, en
que admitir el concurso de la tentativa de homicidio y lesiones impli
caría una doble valoración de la conducta incriminada».
MOMENTOS DELICTIVOS INDEPENDIENTES: VIOLACIÓN

SEXUAL-HOMICIDIO PARA OCULTAR EL DELITO
1106. «En el caso de autos se presenta tm concurso real de deli
tos, ya que se observa que existen dos momentos delictivos indepen
dientes uno del otro, en el que la violación sexual es perpetrada en un
primer momento, y en otro posterior el homicidio, pero vinculado este
último directamente al primer delito, por el móvil de ocultar la viola
ción sexual precedente con la intención de procurar una impunidad».
1107. «La conducta realizada por el acusado se subsume vía

concurso real, toda vez que hay pluralidad de resultados realizados
en distintos tiempos, por lo que a efectos de determinar la pena re
sulta aplicable al acusado la pena más grave en virtud al principio
de absorción previsto en el numeral 50 del Código Penal».
811
Sentencia de la Décima Sala Penal de la Corte Superior de Justicia

de Lima, del 30.de abril de 1997, Exp. N° 787-97. Gómez Mendoza,
INJURIA-DIFAMACIÓN
1108. «Existiendo un concurso real de delitos, al concurrir va
rios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos de
litos independientes, ha de imponerse la pena del delito más gra
ve; encontrándonos en el presente caso frente a los delitos de inju
ria y difamación, resulta de aplicación la pena del delito de difa
mación».
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de

Ucayali del 3 de junio de 1998, Exp. N° 97-264-24255OI-JPO2. Academia
1109. «Es del caso precisar que en caso de concurso real de deli
tos, con arreglo a la concordancia de los artículos 48° y 50° del Có
digo Penal, solo se adiciona a la pena más grave las penas acceso
rias y las medidas de seguridad».

ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN SEXUAL

1110 «El imputado no solo, mediante amenaza con arma blan
ca y anunciando que pertenece a un grupo terrorista, sustrajo diver
sos artefactos y dinero a la agraviada, sino que además le hizo sufrir
violación sexual, produciéndose un concurso real de delitos entre
violación sexual y robo agravado».
Ejecutoria Suprema del 28/6/2004, R.N. N* 742-2004-AYACUCHO.

ROBO AGRAVADO Y FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL

lili. «Corresponde a esta Suprema Sala realizar una correcta
tipificación en estricto respeto del principio de legalidad a fin de
evitar la indeterminación en la aplicación de la ley penal, por lo que
debe de subsumirse la conducta como un concurso real de delitos,
en los incisos tercero y cuarto de la primera parte del Artículo 189
812
del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, y en el Artículo

427 del referido Código Sustantivo».
Ejecutoria Suprema del 25/11/97, Exp. N° 4932-97-AREOUIPA. Rojas
b) Concurso real homogéneo

1112. «La pluralidad de acciones independientes entre sí que
materializan el mismo tipo penal configuran un concurso real ho
mogéneo de delitos, por lo que la pena aplicable debe graduarse
conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal».
Saldarriaga, Víctor, Derecho penal, jueces y jurisprudencia. Palestra,
Lima, 1999, p. 266.
1113. «Habiéndose acreditado que el acusado es responsable de

diversos robos agravados cometidos entre el 20 de diciembre de 1994
y el 9 de setiembre de 1996, configurase un concurso real de delitos».
Chocano Rodríguez, Reiner y Valladolid Zeta, Víctor, Jurisprudencia
penal. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 137.
c) Regla de absorción para penas en concurso real de delitos

1114. «En cuanto al acusado, si bien cometió en concurso real
los delitos de tráfico ilícito de drogas -posesión para el tráfico- y
receptación, delito este último que tiene prevista como pena inhabi
litación; ésta no se impone porque se trata de una pena principal; al
habérsele impuesto al procesado también dicha pena, la misma no
se condice con el segundo párrafo del artículo 296 del Código Penal,
en tanto que esa pena no está prevista para el supuesto de posesión
de drogas ilícitas con fines de tráfico, por lo que es de rigor dejar sin
efecto dicha pena principal; que es del caso precisar que, en caso de
concurso real de delitos, con arreglo a la concordancia de los artícu
los 48 y 50 del Código Penal, solo se adicionan a la pena más grave
las penas accesorias y las medidas de seguridad».
p. 632.
813
d) Determinación judicial de pena
SUMATORIA DE PENAS: PRIMA EL QUANTUM SOLICITA

DO POR LA FISCALÍA SUPREMA
1115. «Si se tiene en cuenta que se trata de un concurso real de
tres delitos debe aplicarse la sumatoria de penas: 15 años por delito
de tráfico ilícito de drogas, y siete por cada delito de encubrimiento
personal y real, lo cual hace una pena total de 29 años, que es lo que
correctamente pidió la Fiscalía Superior -siempre aplicando los míni
mos legales-. Sin embargo, en esta sede, la Fiscalía Adjimta Suprema,
requirió 20 años de privación de libertad, por lo que atento al princi
pio institucional de jerarquía, ese límite debe respetarse, acorde ade
más con el principio dispositivo que guía el sistema de recursos»
Ejecutoria Suprema del 30/7/2014 (Sala Penal Transitoria), R.N. N*o
3430- 2013 LORETO, Juez supremo ponente: San Martín Castro.
DETERMINACIÓN DE PENA EN CONCURSO REAL DE DE

LITOS EN SENTENCIA DE CONFORMIDAD
1116. «Se trata de la comisión de cinco delitos en concurso real co
metidos por quien ostentaba el máximo cargo de la Municipalidad agra
viada y perpetrados en el curso de dos períodos de gobierno edil; que el
perjuicio generado a la Municipalidad en atención al monto afectado y a
las características de la zona geográfica y social de actuación de la Muni
cipalidad afectada ha incidido en perturbaciones para la realización de
bida de las obras de relevancia social y en la ordenación urbana del Dis
trito, que si bien corresponde rebajar a la pena concreta en un porcentaje
menor de tm sexto, al haberse el procesado acogido a la conformidad
procesal, conforme a la Ley 28122; el resultado final en modo alguno
puede ser inferior de cinco años de pena privativa de libertad, la que es
proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho».
Ejecutoria Suprema del 27/1/ 2010, R.N. N° 628-2009-ICA. Juez
ponente: San Martín Castro, Gaceta penal y procesal penal, 1.13, Gaceta
Jurídica, Lima, julio 2010, p. 225.
e) Jurisprudencia vinculante
DEFINICIONES: CONCURSO REAL Y CLASES DE CONCUR

SO REAL
1117. «Se produce un concurso real de delitos cuando un mis
mo autor con una pluralidad de acciones independientes entre sí
814
realiza, a su vez, varios delitos autónomos. A diferencia del concur

so ideal (que presenta unidad de acción), el concurso real se carac
teriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la
contrapartida del concurso ideal (Villavicencio Terreros, Felipe, De
recho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 703). Existe dos for
mas de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. El
concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos
corresponde a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas
ocasiones y de modo independiente se cometieron varios robos. El
concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el
mismo autor constituyen infracciones de distinta especie, es decir, si
en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y falsifi
cación de documentos. Los presupuestos y requisitos legales del con
curso real de delitos son los siguientes: pluralidad de acciones, plu
ralidad de delitos independientes y unidad de autor».
República), del 13 de noviembre de 2009, fundamento 6.
DETERMINACIÓN DE PENA EN CONCURSO REAL DE DE
LITOS
1118. «Para la determinación de la pena concreta aplicable, en
caso del concurso real de delitos, rige un procedimiento que respon
de a las reglas derivadas del denominado «principio de acumula
ción». El esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe desa
rrollar en estos casos es el siguiente: A. Identificación de una pena
básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del
concurso. Ello supone, como primer paso, que se defina la posibili
dad de sanción establecida para el delito -límites mínimo y máximo
o pena básica- en base a la penalidad conminada en la ley para
dicho ilícito. El segundo paso consiste, atento a las circunstancias
correspondientes y/o concurrentes de su comisión, en la concreción
de la pena aplicable al delito en cuestión -pena concreta parcial-.
Cabe precisar que esta primera etapa de determinación de la pena
deberá cumplirse tantas veces como delitos estén en concurso real. El
órgano jurisdiccional debe operar para ello en principio de la misma
forma como si cada hecho debiera enjuiciarse solo. B. En la segunda y
última etapa, cumplida la precedente, el Juez procederá a sumar las
penas concretas parciales y así obtener, con dicha adición, un resulta
do que será la pena concreta total del concurso real. Sin embargo esta
815
Artículo 50 “-A -Fidel Rojas Vargas
pena concreta resultante tendrá que ser sometida a un doble examen

de validación. En primer lugar, será del caso verificar que la pena no
exceda de treinta y cinco años si es privativa de libertad temporal, así
como que tampoco exceda el equivalente del doble de la pena concre
ta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos
por el concurso real. En caso de que el resultado de la pena concreta
total supere cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá
de reducirse hasta el límite correspondiente (35 años o el que repre
senta el doble de la pena concreta parcial fijada para el delito más
grave). Finalmente, el artículo 50° CP incorpora ima última verifica
ción de carácter excepcional. Esta implica cotejar que ninguno de los
delitos integrantes del concurso real haya obtenido como pena par
cial la de cadena perpetua, ya que de darse tal supuesto dicha san
ción punitiva sería la única que tendría la condición de pena concre
ta, suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales.
Cabe aclarar que si más de un delito resultase con pena concreta par
cial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como
pena, concreta total solo una de ellas».
Concurso reai de faltas

Artículo 50®-A.- Cuando se realiza una pluralidad de ac
ciones que deben considerase como faltas independientes
que pequdican a varias personas e infringen el mismo pre
cepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza,
será sancionado como autor del delito correspondiente y se
le impone la pena privativa de libertad prevista para este
teniendo en cuenta el perjuicio total causado»(*).
(*) Artículo incorporado por el artículo 2° de la Ley N° 29407 del
18 de septiembre de 2009. Con Fe de erratas de fecha 29 de
setiembre de 2009. Antes de la Fe de Erratas, el artículo tenía
la siguiente redacción: «Cuando se realiza una pluralidad de
acciones que deben considerase como faltas independientes
que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto
penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será
sancionado como autor y se le impone la pena privativa de
libertad prevista para este teniendo en cuenta el perjuicio total
causado».
816
PRECISIONES
1119. «Ante la ausencia de doctrina especializada al respecto
resulta pertinente formular algunos criterios generales en tomo a la
naturaleza y efectos de esta inédita forma de concurso real. Una
aproximación a sus contenidos permite señalar como sus presupues
tos y requisitos a los siguientes; pluralidad de acciones, pluralidad
de faltas independientes, pluralidad de personas perjudicadas, uni
dad de autor. Al parecer también es posible un concurso real homo
géneo o heterogéneo de faltas ya que el texto de la norma alude a
que los actos del agente «...infringen el mismo precepto penal o precep
tos de igual o semejante naturaleza...». La norma no señala cuál es el
delito correspondiente que aportará la pena aplicable ni cuantas fal
tas deben cometerse para que se asimilen a un delito. No hay, pues,
por vía hermenéutica posibilidades de compatibilizar tales defectos
de técnica legislativa con las exigencias derivadas del principio de
legalidad. En consecuencia, sólo cabe postular que se apliquen al
concurso real de faltas iguales reglas de determinación de la pena
concreta que actualmente rige para el concurso real de delitos. Esto
es, que se adicione o acumulen todas las penas concretas parciales
aplicables a cada una de las faltas cometidas por el mismo agente y
que perjudicaron a varios agraviados. Sin embargo el resultado no
deberá exceder los límites genéricos de las penas de prestación de
servicios a la comunidad y de multa que fijan los artículo 34° CP
(156 jomadas de servicios semanales) y 440°.4 CP (180 días-multa),
respectivamente».
Acuerdo plenario N° 4-2009-CJ-116, (Pleno jurisdiccional de las salas
Concurso real retrospectivo
COMENTARIO
La figura del concurso real retrospectivo ha sido objeto de una
significativa modificación con la Ley 28730 (2006). Creada origina
riamente para moderar la aplicación cuantitativa de condenas, cuya
sumatoria en el tiempo amenazaban en convertir en ilusoria todo
programa de resocialización, en su actual y vigente redacción se
ha constituido en una medida más de un derecho penal de defen
sa social. Si bien eran destacables sus méritos humanistas, su
817
punto débil residía en la negativa práctica del derecho que tenían

las víctimas a la tutela jurisdiccional, a la búsqueda de la verdad y
ai merecimiento de una reparación civil, esto es, quebraba el dere
cho a la igualdad y equidad, desde la perspectiva del ofendido por
el delito, lo que originara pronunciamiento judiciales acerca de su
inconstitucionalidad. Puntos débiles que también incidían en ia pro
bable afectación del derecho a ia presunción de inocencia del pro
cesado al sobreseerse las causas.
El texto original al ser modificado en el año 1997, presentó el
siguiente panorama de redacción: (i) si la pena del delito des
cubierto cometido con anterioridad a ia condena merecía pena
inferior a la impuesta, el órgano jurisdiccional sobreseía la cau
sa), (ii). solo si la pena del nuevo delito descubierto, y que el
agente hubiere cometido con anterioridad a la condena, era
superior a la aplicada al condenado se le someterá a nuevo
proceso e impondrá la pena que corresponda.
La fórmula hoy vigente ha eliminado la mención al
sobreseimiento sustituyéndola por un modelo de sumatoria de
pena que incrementa la anteriormente impuesta, es decir, lue
go del nuevo proceso penal la pena que se aplique al condena
do procesado incrementará la que ya tenía en ejecución. Dicho
incremento tiene dos límites: a) hasta un máximo dei doble de
la pena del delito más grave. Este máximo, inherente al concur
so real, fija no una nueva pena sino las posibilidades a la que
pueden llegar ios indicadores cuantitativos de la sumatoria con
base a las penas concretas de los delitos descubiertos; así, si
la pena en ejecución es 8 años (único delito o delito más gra
ve), la nueva penalidad concreta a aplicar (por uno o varios de
litos descubiertos) no podrá exceder los 16 años; b) en todo
caso la pena a aplicar no puede ser superior a los 35 años;
dispositivo este que se coloca en el caso de supuestos de pe
nalidad inicial más altos. En realidad lo que resulta significativo
aquí, para los efectos de la sumatoria, son los delitos con pe
nas mínimas (hasta 4 años) o intermedias (4 a 12 años), no así
aquellos delitos con penas que llegan a los 35 años, menos
aún las merecedoras de cadena perpetua, penas estas últimas
que no pueden ser incrementadas, siendo de interés solamen
te el monto de reparación civil que el juez individualizará.
818
La trama interna de la restrospectividad del concurso real

(pluralidad de delitos en tiempos diferentes, contexto en el
cual solo se condenó a pena efectiva por uno de ellos) se
basa en el presupuesto que el Estado debió procesar y con
denar por los delitos que cometió el infractor, con una sola
pena. Por lo que, al descubrirse en momento posterior a la
sentencia firme en ejecución, un delito no procesado
penalmente cometido con anterioridad o concomitancia (no
tienen efectos unificadores de pena los delitos cometidos con
posterioridad al dictado de sentencia), el Estado asume una
cuota de responsabilidad por su ineficacia estando en la obli
gación de darle un solo tratamiento punitivo a las consecuen
cias de ios delitos cometidos por el agente, sin que ya ahora
a posteríori su decisión punitiva pueda ser mayor a la que
debió haberse individualizado y dosificado concretamente.
Posición político criminal que -con el auge en el país de ia
criminalidad organizada y el recrudecimiento de un derecho
de enemigo- ha decaído notablemente en la actualidad.
E! concurso real retrospectivo, antes de su reforma practi
cada el 2006 se constituía así en el escenario jurídico sus
tantivo-procesal para dar cuenta de dos finalidades prácti
cas: el sobreseimiento de los nuevos procesos y en segun
do lugar -con independencia de lo anterior- el tratamiento único
de penas (privativa de libertad), al refundirse estas en una
sola sanción (que en el Perú se denomina refundición de
penas), de conformidad con lo dispuesto por la Ley 10124.
Finalidades prácticas que en materia de sobreseimiento ha
desaparecido del espacio normativo del concurso real retros
pectivo y en tema de refundición de penas se ha visto seria
mente relativizado con los dispositivos de determinación para
los concursos reales de delito.
En materia de pareceres jurisprudenciales supremos, véase
el Cuarto Acuerdo plenario del Pleno jurisdiccional 2009, de
dicado a la Determinación de la pena y Concurso real. Asi
mismo, la ejecutoria vinculante del 10 de febrero de 2005
(R.N. N° 4052-2004 AYACUCHO), que dedica espacios de
reflexión a la refundición de penas.
819
Artículo 51”.- Si después de la sentencia condenatoria se

descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por
el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la
pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máxi
mo del doble de la pena del delito más grave, no pudien
do exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se en
cuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará úni
camente ésta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para
el nuevo delito (*).
Texto Original: «Artículo 51°.- Si después de la sentencia definitiva
condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes
de ella por el mismo condenado, será sometido a nuevo proceso
y se aumentará la pena o se impondrá la nueva pena
correspondiente».
Modificaciones ai texto original
Ley 26730: Artículo 51°.- Si después de la sentencia condenatoria
se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por
el mismo condenado de igual o distinta naturaleza que
merezca una pena inferior a ia impuesta, cualquiera que sea
el estado en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los
sujetos al proceso, solicitarán copia certificada del fallo
ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano jurisdiccional
dictará el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenará
archivarla.
Si el hecho punible descubierto mereciere una pena superior a
la aplicada, el condenado será sometido a un nuevo proceso y
se impondrá la nueva pena correspondiente. (03/07/1997).
(*) Artículo modificado por ei artículo 3° de la Ley N° 28730, publicada
el 13-05-2006.
Sumario: a) El Concurso real retrospectivo, b) La refundición de penas, c)

Refundición de penas y control difuso: posición Jurisprudencial peruana
minoritaria, d) Jurisprudencia vinculante: concurso real retrospectivo, e)
Jurisprudencia vinculante: refundición de pena.
Jurisprudencia
a) El Concurso real retrospectivo
DEFINICIÓN LEGAL-JURISPRUDENCIAL
1120. «De la revisión de lo actuado, se advierte que el artículo
51 del Código Penal regula la figura del concurso real retrospectivo.
820
por el cual el órgano jurisdiccional está en la obligación de dictar un

sobreseimiento definitivo de la causa y por ende su archivo definiti
vo, cuando en fecha posterior a la expedición de una sentencia con
denatoria, se descubre otro hecho punible cometido antes de la emi
sión del fallo condenatorio por el mismo condenado de igual o dis
tinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta; que
no es del caso de autos, porque el solicitante después de la condena
impuesta el 25 de agosto de 1998 que le impone 15 años de pena
privativa de libertad, comete un nuevo delito por el que fue juzgado
23 meses después de haberse producido el juicio oral en el primer
proceso, en el que recayó la sentencia de fecha 11 de julio de 2000,
que le impone 7 años de pena privativa de libertad, por hechos co
metidos en febrero de 2000; que no se establecen los requisitos nece
sarios para operar la refundición de penas, porque se requiere que
entre los hechos objeto de condena medie una relación de concurso
real, sin que entre ellos se haya pronunciado una sentencia firme o
se haya producido una causa de extinción de la acción».
(2001-2005)^ 1.1, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA FIGURA DEL CONCUR

SO REAL RETROSPECTIVO
1121 «Por el principio de equidad y seguridad jurídica toda
persona tiene derecho a recibir del Estado la tutela jurisdiccional
correspondiente, solicitando en su caso se sancione al infractor de
un bien jurídico de relevancia penal, aspecto que con la aplicación
del artículo 51° del Código Penal, referido al concurso real retros
pectivo de la pena, quedaría impune y con ello se avalaría una si
tuación de renuncia por parte del Estado a su obligación de sancio
nar el delito, conforme así lo preceptúa el artículo 4° del Título Pre
liminar del Código Penal; sanción que abarca la imposición de una
pena y sus consecuencias accesorias, entre ellas la reparación civil
por los daños y perjuicios ocasionados. Que, además la aplicación
del artículo 51° del citado Código, importa evidentemente una vio
lación dei derecho a la igualdad, previsto en el inciso segundo del
artículo 2° de la Constitución Política, toda vez que permite diferen
tes tratamientos a las víctimas que resultan agraviadas, puesto que
unas lograrán alcanzar la expedición de una sentencia que condene
821
al agresor, mientras que otras al aplicarse la norma consultada se

verán desprotegidas con el archivamiento de la causa, haciendo ilu
sorio el derecho que toda persona tiene a la tutela jurisdiccional efec
tiva; que en conclusión, el artículo 51° del Código Penal, deja abier
ta la posibilidad de recubrir con impunidad la comisión de im ilícito
penal en perjuicio de los agraviados».
del 29/11/2002, Consulta N° 3166-2002-LIMA. Rojas Vargas, Fidel,
Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 163.
CONCURSO REAL RETROSPECTIVO Y SOBRESEIMIENTO

DE LA CAUSA
1122. «Al producirse la figura del concurso real retrospectivo
(artículo 51 del Código Penal), el órgano jurisdiccional está en la
obligación de dictar el sobreseimiento de la causa y por ende su ar
chivo definitivo, cuando en fecha posterior a la expedición de ima
sentencia condenatoria se descubre otro hecho punible cometido
antes de ella, por el mismo condenado de igual o distinta naturaleza
que merezca una pena inferior a la impuesta».
PEDIDO DE SOBRESEIMENTO POR EXISTIR CONCURSO

REAL RESTROSPECTIVO ES DECLARADO IMPROCEDENTE
1123, «El argumento esgrimido por la defensa del encausado en
su recurso de nulidad, señala que éste ha sido condenado por el Juez
del Sexto Juzgado Penal de Lima, por delito de usurpación de funcio
nes, en agravio del Estado a 9 años y cuatro meses de privación de
libertad, sentencia que ha quedado consentida y ejecutoriada, por lo
que solicita el sobreseimiento de la presente causa, por cuanto la pena
solicitada por el Fiscal superior es de ocho años, siendo ésta inferior a la
condena de 9 años y cuatro meses impuesta por el juzgado, amparan
do su pedido en el artículo 51 del Código Penal, el mismo que señala
que si después de la sentencia condenatoria se descubriera otro hecho
punible cometido antes de eha, procede el sobreseimiento; requisito que
no se cumple en el presente proceso, ya que este hecho fue descubierto
antes de que quedara consentida la condena impuesta al procesado
por delito de usurpación de funciones, de fecha 31 de enero de 2003,
ya que conforme es de verse el auto apertorio de la presente instrucción
822
De las penas . Artículo 51°
tiene como fecha el 9 de marzo de 2001; además el artículo 51 del

Código Penal, modificado por Ley N° 26832, resulta inconstitucional
en cuanto prevé el sobreseimiento definitivo de la causa, tal como lo ha
establecido la Sala Constitucional y Social de este Supremo Tribunal,
en la ejecutoria suprema de fecha 29 de noviembre de 2002; declararon
no haber nulidad en la resolución recurrida dictada en audiencia, que
declara improcedente el pedido de sobreseimiento».
Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 642,
b) La refundición de penas
CONCEPTO, FUNCIONES Y ESCENARIOS NORMATIVOS DE
APLICACIÓN
1124. «El Tribunal Constitucional en el expediente 1806-2005-PHC/
TC, del 29 de abril de 2005, ha señalado que la refríndición de pena es un
instituto jurídico de naturaleza subsidiaria cjue tiene por función unificar sen
tencias recaídas en procesos distintos, que referidas a hechos vinculados a
algún factor de conexión, debieron haber sido objeto de un solo proceso pero
que, por algún tratamiento inádental, no lo fueron. En virtud de ello se acu
mulan las causas y, por ende, se tiene una sola pena. Para aplicar la refun
dición de penas, se debe remitir a los presupuestos de concurso real de
delitos previsto en el artículo 50 del Código penal y determinar los ca
sos de conexión en los que procede, cuya vigencia temporal y posterio
res modificaciones plantea un tratamiento diferenciado; porque: (i) Se
aplicará el principio de absorción hasta antes de la modificatoria efec
tuada por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, por el cual el trata
miento único de la pena se rige por el dehto más grave, sin sobrepasar
el máximo señalado para dichas infracciones específicas e incluyéndose
las penas accesorias y las medidas de seguridad previstas en algunas
de las condenas objeto de refundición; (ii) Se aplicara el criterio de acu
mulación de las penas para hechos acontecidos desde el 13 de mayo de
2006 como consecuencia de la Ley 28730, por el cual se endurece el
tratamiento del concurso de delitos y en virtud de ello se incrementa el
quantum de la pena hasta el doble de la pena del delito más grave, sin
sobrepasar los 35 años. La refundición opera en este supuesto solo sí la
sumatoria de penas sobrepasa los 35 años, por tanto este será el plazo
para efecto del tratamiento único de las mismas. Para ambas posibiE-
823
dades debe existir un concurso real de delitos, que consiste en la ejecu

ción sucesiva de diversos hechos delictuosos, ya sea de diversa o de la
misma índole -heterogéneo u homogéneo-, respectivamente por el mis
mo individuo, pero sin que haya recaído aún sentencia condenatoria
sobre ninguno de ellos».

N° 3199-2012 LIMA, Juez supremo ponente: Pariona Pastrana,
Actualidad penal 4, Octubre 2014, Lima, instituto Pacífico, p. 163.
FUNDAMENTOS DE LA REFUNDICIÓN DE PENAS

1125. «El artículo cuarto de la Ley N° 10124, señala que «las
sentencias pronunciadas en la primera y siguientes causas por delitos
conexos, no podrán ser modificadas en cuanto califican la naturaleza
legal del hecho punible y la culpabilidad del agente; pero las penas y
medidas impuestas se tomarán en consideración para refundirlas en
la penalidad o tratamiento único a que se haga acreedor por los car
gos que le resulten en cada nuevo juzgamiento con el mejor conoci
miento de su personalidad (...)»; de lo que resulta que, entre otros, el
presupuesto para la operatividad de dicha figura lo constituye la
conexidad de los ilícitos penales por los cuales ha sido sucesivamente
condenado el recurrente. Así, conforme lo ha precisado la doctrina pro
cesal, en los supuestos de concurso real de delitos, cuando pese a ser
conexos, no hubiera sido posible acumularlos en un solo procedimien
to, la Ley N° 10124 prescribe que en caso se hubieran seguido varios
procedimientos y emitido sentencias independientes, es posible proce
der a la revisión de los títulos ejecutivos (sentencias) (San Martín Cas
tro, César, Derecho procesal penal, vol. II, Grijley, Lima, 2006, p. 1529).
Por lo demás la ponderación de dicha condición se corresponde con lo
establecido por el Tribunal Constitucional que en la sentencia estableci
da en el expediente N° 1806-2005-PHC/TC, ha señalado que la refun
dición de la pena es un instituto jurídico de naturaleza subsidiaria que
tiene como función unificar sentencias recaídas en procesos distintos
que, referidos a hechos vinculados por algún factor de conexión, debie
ron haber sido objeto de un solo proceso, pero que por algún trata
miento incidental no lo fueron. Consecuentemente la refundición de
penas, a los efectos de aplicar la acumulación jurídica -y no una simple
absorción- en caso de concurso de delitos solo opera cuando el delito
materia del proceso que no se conoció a tiempo se perpetró con ante
rioridad a la condena impuesta al mismo imputado por otro u otros
824
De las penas ■Artículo 51'O
delitos y no así cuando el delito subsiguiente que dio lugar a condena

se perpetró después de expedido el primer fallo condenatorio».
Ejecutoria Suprema del 26/4/2010, R.N, N° 3605-2009-ICA. Juez
supremo ponente. Barandiarán Dempwolf, Roberto, Gaceta Penal,
tomo 21, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2011, p. 89.
DERECHO A LA REFUNDICIÓN DE SENTENCIAS

1126. «Que es derecho de toda persona sentenciada y a su vez
condenada en más de una oportunidad el acogerse a la refundición
de penas; para tal efecto debe reunir los requisitos de procedibilidad
contenidos en la cuarta disposición transitoria de la Ley N° 10124 y lo
dispuesto por el artículo 51 del Código Penal, que en el caso de autos,
la primera sentencia fue emitida con fecha 24 de agosto de 2001, en
tanto que los hechos imputados en el segundo proceso se llevaron a
cabo con fecha 21 de noviembre del 2000, o sea con fecha anterior a
la primera sentencia, por lo que se ha cumplido con los requisitos que
se precisan en la norma acotada; en consecuencia, declararon haber
nulidad en la resolución que declaró improcedente la refundición so
licitada por el sentenciado, reformándola la declararon procedente».
Ejecutoria Suprema del 20/5/2004, R.N. N° 171-2004-HUÁNUCO-
PASCO. Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la Jurisprudencia penal
en el Perú (2001-2005), t. I, Instituto Peruano de Criminología y
Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima,
2006, pp. 639-640.
1127. «Es derecho de toda persona sentenciada y condenada

en más de una oportunidad el de acogerse a la refundición de pe
nas, siempre y cuando su pedido reúna los requisitos de
procedibilidad, contenidos en la cuarta disposición transitoria de la
Ley 10124 y lo dispuesto por el artículo 51 del Código Penal».
Ejecutoria Suprema del 7/09/97. Exp. N° 4045-97, LIMA. Rojas Vargas,
Fidel, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, pp. 234-235.
PRECISIONES
1128. «En materia de ejecución de condenas, nuestro modelo
nacional está circunscrito al sistema de cumplimiento único de pe
nas, tanto así que funciona el criterio de refundición de penas; siste
ma que resulta contrario a la acumulación o suma de penas, por lo
que no resulta legalmente válido sumar el cumplimiento de más de
una pena impuesta contra una persona».
825
Sentencia 672 de la Segunda Sala Penal de reos en cárcel de la Corte

Superior de Justicia deí Cono Norte de Lima del 21 de diciembre de
OBJETO Y REQUISITOS DE LA REFUNDICIÓN DE SENTENCIAS
1129. «El objeto de la refundición es que las sentencias pronuncia
das en las causas por delitos conexos sean objeto de un tratamiento
único, siendo sus requisitos la conexión de causas y la temporalidad, es
decir que las causas a refundirse hayan sido pasibles de acumulación
en algún momento y que además la segunda condena deba de haber
sido dictada por un hecho anterior a la primera; en el presente caso, al
no precisarse en la segunda sentencia la fecha en que sucedieron los
hechos, no se cumple con los requisitos establecidos en la Ley N° 10124».
Sentencia de la Sala Penal Corporativa Nacional de Bandas y Terrorismo
especial del 25 de enero de 1999, Exp. N° 110-98. Rojas Vargas, Fidel,
1130. «La finalidad de la refundición de penas es que las sen
tencias prontmciadas en las causas por delitos conexos sean objeto
de un tratamiento único, siendo sus requisitos la conexión de causas
y la temporalidad; es decir, que las causas a refundirse hayan sido
pasibles de acumulación en algún momento y que además la segun
da condena haya sido dictada por un hecho anterior a la primera».
1131. «La refundición de pena tiene por objeto, entre otras ra
zones, el tratamiento único de la pena impuesta al condenado, por
lo que no está sujeto a las reglas de la competencia funcional».
Pella, Carmen, Ejecutorias Supremas penales 1993-1996, Legrima, Lima,
1997, p. 103.
REQUISITOS
1132. «Son requisitos de la refundición de penas la conexión de
causas y la temporalidad, es decir, que las causas a refundirse ha
yan sido pasibles de acumulación en algún momento y que además
la segunda condena debe haber sido dictada por algún hecho nuevo
y posterior a la primera. Para refundir penas se requiere que entre
los hechos objeto de condena medie una relación de concurso real,
sin que entre ellos se haya pronunciado sentencia firme».
826

agosto 2004, p. 192.
1133. «La refundición de penas debe ser interpretada y aplica

da en ia perspectiva sustantiva, no perdiendo de vista el derecho del
justiciable de merecer un tratamiento único; en consecuencia, para
refundir pena se requiere que entre los hechos objeto de condena
medie una relación de concurso real sin que entre ellos se haya pro
nunciado una sentencia firme o se haya producido una causa
extintiva de la acción».
2005, p. 160.
INAPLICACIÓN DE REFUNDICIÓN DE PENAS

1134. El recurrente solicita la refundición de la condena de 12
años de pena privativa de libertad impuesta por delito de Tráfico
Ilícito de Drogas, a la condena de 12 años de pena privativa de
libertad dictada por el delito de homicidio en relación a hechos ocu
rridos el 31 de agosto de 2002. La refundición de penas establecida
por la Ley N° 10124, presupone la existencia de un factor de co
nexión entre los hechos objeto de condena que no hayan podido
acumularse y juzgarse oportunamente en un solo proceso, sin que
medie entre ellos una sentencia judicial firme. En el caso de autos,
los acotados requisitos no se cumplen pues el delito de Tráfico Ilícito
de drogas ocurrió en 1993 mientras que el evento delictivo de homi
cidio se suscitó nueve años después; esto es, en el 2002, sin que exis
ta entre ambos ilícitos una relación de concurso real de delitos y
cuando ya preexistía una sentencia condenatoria firme por delito de
Tráfico Ilícito de Drogas».
c) Refundición de penas y control difuso: posición Juris

prudencial peruana minoritaria
1135, «El artículo 51° del Código Penal regula la figura del con
curso real retrospectivo, el mismo que conforme está redactado mere
ce una adecuada interpretación en observancia de los principios de
827
equidad, seguridad jurídica y protección de bienes jurídicos; por tal

razón es del caso significar en primer lugar que la referida institución
no es sino una derivación de la acumulación de causas por conexión
procesal; no obstante lo anterior, de aplicarse el dispositivo menciona
do quedarían en la impunidad actos de comisión delictiva, e incluso
cabe la posibilidad, que de seguirse tramitando los procesos penales
por los delitos de menor gravedad pueda recaer una sentencia
absolutoria; que la aplicación de la norma penal en referencia impor
ta una abierta violación a derechos fundamentales establecidos en la
Constitución Política del Estado: derechos a la igualdad, tutela judi
cial efectiva de las víctimas y presunción de inocencia; que existiendo
colisión de normas, el artículo 138 en su segunda parte, faculta al
magistrado a que en caso de incompatibilidad de normas de natura
leza constitucional y con otras de naturaleza legal deba aplicar el con
trol difuso, prefiriendo la primera de las citadas y optando por la
inaplicabilidad del artículo cuestionado».
Sentencia (voto singular) de la Sala Penal Corporativa de Bandas
y Terrorismo especial del 11 de agosto de 1999, Exp. N° 09-97.
2000, p. 161.
d) Jurisprudencia vinculante: concurso real retrospectivo
DEFINICIÓN
1136. «El concurso real retrospectivo o posterior se configura cuan
do los delitos que componen el concurso no fueron juzgados simultá
neamente en im solo proceso penal. Es decir, al autor de esa plurali
dad concursal de delitos independientes se le fue sometiendo a juicio
y condenado secuencialmente por cada hecho punible, según la opor
tunidad en que tales ilícitos se fueron, sucesivamente, descubriendo.
Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación material y procesal:
X cometió un hurto en abril de 2003. Al año siguiente, en marzo de 2004,
utilizó una libreta electoral falsa para suscribir un contrato de arrendamien
to. Luego en junio de 2006, ocasionó lesiones a su vecino. Este último lo
denunció, por lo que X fue procesado y condenado a cinco años de pena
privativa de libertad. Sin embargo, estando recluido él fue reconocido por el
agraviado del hurto que cometió en 2003, quien al denunciarlo le generó un
nuevo proceso penal. Al iniciarse este nuevo juicio se descubrió la utiliza
ción del documento falso el año 2004, lo que motivó que se le amplíe la
instrucción por el delito contra la fe pública. Como se puede apreciar en
828
De las penas ■ Artículo 51°
este ejemplo, si bien existe un concurso real entre los delitos de robo
(artículo 185° CP), falsedad documental (artículo 427° CP) y lesiones
graves (artículo 121° CP), tales delitos no han podido ser juzgados en
el mismo proceso judicial sino en juicios sucesivos posteriores a la pri
mera condena por lesiones graves».
PRECISIONES Y ALCANCES DEL CONCURSO REAL RE

TROSPECTIVO
1137. «Cuarto. Esta Sala Penal Suprema considera necesario
hacer las siguientes precisiones:
a) Que el denominado concurso real retrospectivo, contempla
do en el artículo cincuenta y uno del Código Penal, se pro
duce cuando los delitos que componen el concurso no han
sido juzgados simultáneamente en un solo proceso. Esto es,
el procesado ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente
fue juzgado y condenado solo por uno o algunos de los de
litos cometidos. De allí que, al descubrirse con posterioridad
a tal juzgamiento y condena los delitos restantes, ellos da
rán lugar a un nuevo juzgamiento. Sin embargo, tal anoma
lía procesal no afecta la integridad del concurso real de de
litos que cometió el agente. Por consiguiente, conforme lo
señala José Hurtado Pozo «...para la imposición de la pena
en el denominado concurso retrospectivo se debe tener en
cuenta el criterio de que no debe castigarse al agente más
severamente que si se le hubiese juzgado simultáneamente
por todos los delitos cometidos» (Cfr. Hurtado Pozo, José,
Manual de Derecho penal. Parte General, 2^ ed., Eddili, Lima,
1987, p. 593).
b) Que con modificación incorporada del citado artículo cin
cuenta y uno del Código Penal por la Ley N° 26832, se esta
bleció como excepciones a dicha consecuencia general. En
primer lugar, si el delito de juzgamiento posterior merece
una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial,
se debe dictar el sobreseimiento definitivo y el archivo de la
causa. En segundo lugar, si la pena conminada para el deli
to posteriormente descubierto fuese superior a la ya aplica
829
da se debe realizar nuevo juicio e imponerse la nueva pena

que corresponde al procesado;
c) Que para la operatividad de las excepciones mencionadas
se debe efectuar una comparación entre la pena concreta
impuesta en la primera sentencia y la pena legal conminada
para el delito recién descubierto pero cometido antes de la
primera sentencia;
d) Que, por otro lado, es de señalar que el texto vigente del
artículo cincuenta y uno tiene una finalidad práctica orien
tada por los principios de economía procesal y eficacia judi
cial frente al gasto y desgaste funcional que representa todo
nuevo proceso que al estar vinculado con un concurso real
de delitos demanda ima sanción coherente con lo prescrito
en el artículo cincuenta del Código Penal;
Quinto: Que el derecho de la víctima a una reparación por daños
y pequicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el artículo
cincuenta y uno y que tiene una efectividad estrictamente punitiva;
por tanto tal facultad de la víctima puede ejercerse en sede civil:
Sexto: Que, en ese contexto, es importante resaltar que en la
ciudad de Arequipa, con fecha dieciséis de diciembre del año mil
novecientos noventa y siete, los Vocales Superiores integrantes de
las Salas Penales de la República, se reunieron en sesión de Sala
Plena Jurisdiccional Nacional Penal, con la finalidad de establecer
criterios comunes para la aplicación de la norma penal, procesal
penal y penitenciaria. Que entre los problemas Jurisprudenciales
sometidos a consideración del Pleno en aquella ocasión, se encon
traba la aplicación del concurso real retrospectivo, llegando a los
siguientes acuerdos plenarios con relación a este tema:
a) Para efectuar la comparación entre la pena impuesta en la
sentencia y el delito recién descubierto cometido antes de
ella, debe estarse a la pena conminada legalmente, sin per
juicio de tenerse presente los supuesto de eximentes;
b) El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide
a la parte civil interponer una demanda en sede civil;
c) En el caso que el delito recién descubierto mereciera una pena
igual a la impuesta en la sentencia condenatoria no puede
sobreseerse el proceso, y;
830
d) La ley que modificó el artículo cincuenta y uno del Código

Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio
del debido proceso, el derecho a ia tutela jurisdiccional, el
derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la igual
dad ante la ley».

vinculante, Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra,
Lima, 2006, pp. 77-78.
DETERMINACIÓN DE PENA EN CONCURSO REAL RE-

TROSPETIVO
1138. «En la imposición de pena concreta para esta modali
dad especial de concurso real, la doctrina exige que se fije como
criterio rector que el autor no debe resultar con una pena concre
ta final y total, luego de sus sucesivos juzgamientos y condenas,
que sea más severa que aquélla que se le habría aplicado si hu
biese sido juzgado simultáneamente en un solo proceso, por to
dos los delitos que cometió y que dieron lugar al concurso real
(Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general, Grijley,
Lima, 2005, p. 942). En coherencia con dicho criterio, la modifi
cación del artículo 51° CP, mediante la Ley 28730, ha establecido
que la pena concreta para tales casos, surgirá también, de la apli
cación del mismo procedimiento regulado para el concurso real
de delitos. Es decir, el órgano jurisdiccional competente en cada
juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales que
obtenga por los delitos que procesó, a aquellas que ya fueron im
puestas en los juzgamientos precedentes. Luego deberá someter
el resultado o pena concreta total del concurso real retrospectivo,
a las verificaciones y límites señalados en el mismo artículo 51°
CP y a los cuales ya se ha hecho mención al analizar el caso del
concurso real (no superar 35 años de pena privativa de libertad
ni superar el doble de la pena concreta parcial correspondiente
al delito más grave y aplicar solo la pena de cadena perpetua si
ella resulta como sanción para, cuando menos uno de los delitos
en concurso)».

831
e) Jurisprudencia vinculante: refundición de pena
1139. «Cuarto: Que, ahora bien, el tratamiento del concurso real

retrospectivo, en el caso de juzgamientos sucesivos y en orden a la
imposición de la pena, apunta de un lado, a evitar que el condenado
sea tratado más severamente que lo que hubiese sido si el juzgamiento
de sus infracciones hubiera tenido lugar simultáneamente; y, de otro
lado, a imponer ima sola pena que sea proporcionada a la responsa
bilidad del agente, en tanto que el Juez no puede acumular las penas;
que la respuesta penal en caso de concurso real no puede estar condi
cionada a factores procesales referidos a la persecución, al conoci
miento por la autoridad de la comisión del injusto y a la fecha del
enjuiciamiento, de ahí que la pena única se impone como exigencia
legal e incluso de tratamiento penitenciario; que siendo así, cuando la
ley prohíbe un beneficio penitenciario a quien ha sido objeto de una
condena anterior no puede entenderse que está referida al dato for
mal de la existencia de úna sentencia, pues ésta incluso puede com
prender varios hechos típicos juzgados simultáneamente, de modo
que si del análisis de la norma el resultado interpretativo incorporaría
un factor de desigualdad irrazonable cuando, por circunstancias de
rivadas de la persecución penal, no se acumularon hechos delictivos
en tm solo proceso antes de la sentencia;
Quinto: Que, en consecuencia, cuando se produce la refundi
ción de penas como consecuencia de un concurso real retrospectivo,
es de entenderse que finalmente la condena es una sola o única, esto
es, que el resultado que se obtiene es una pena refundida -que por
lo demás, no necesariamente significa sin más que la pena mayor
absorba a la pena menor, sino que para ef tratamiento punitivo úni
co es de rigor tener como criterio rector lo que establece la concor
dancia de los artículos cincuenta y cuarenta y ocho del Código Pe
nal-; que, en el presente caso, como medió una refundición de pe
nas con el resultado de una pena única, no se está ante el impedi
mento regulado en el artículo cuatro de la Ley número veintiséis mil
trescientos veinte».
832
Capítulo III
De las Conversiones
Sección I
Conversiones de la pena privativa de libertad
COMENTARIOS
En el capítulo destinado a las Conversiones, el legislador na
cional ha considerado tres escenarios normativos de transfor
mación de penas, el primero de naturaleza facultativa y los dos
restantes imperativos o de cumplimiento obligatorio: a) de la
pena privativa de libertad en pena de multa o en penas limitativas
de derechos: b) de las penas de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de días libres (impuestas en su cali
dad de penas autónomas en delitos o faltas) en pena privativa
de libertad: c) de la pena de multa en pena privativa de libertad.
No es usual que los Códigos penales del mundo occidental
regulen en un capítulo propio el tema de la conversión de
penas. Esta opción de política penal por parte del legislador
peruano no tiene precedentes en la legislación anterior y re
vela de modo explícito el interés por dar cuenta de un dere
cho penal compensador, en delitos merecedores de penas
cortas de privación de libertad (y también otros cuyo monto
de pena concreta no supera los 4 años de privación de liber
tad), en los cuales faltando requisitos habilitadores para la
condena condicional o la reserva de fallo, esto es, pudiendo
el juez dictar pena privativa de libertad efectiva, sin embargo
opta por medidas alternativas para cambiar la pena privativa
833
por otras que no supongan la extrema violencia y asociabilidad

de esta ai recluir a los sujetos infractores al interior de un
penal. Concurren así criterios de ultima ratio y de innece-
sariedad de pena efectiva para dar vida a la regulación ex
presa de este especial sucedáneo de la pena privativa de
libertad, que como nos dice Luis Regís Prado significan un
importante avance científico de la política criminal alternativa
{Comentários ao Código penal, Sao Paulo, Revista dos
Tribunais, 2007, 245). Sucedáneo inspirado en el Código
Penal Tipo para América Latina y que mereciera en ios pro
yectos previos ai Código de 1991 un cierto nivel de debate
prelegislativo.
Convertir la pena privativa de libertad concreta fijada en
la sentencia es transformarla judicialmente en otra de menor
onerosidad en la afectación al derecho fundamental, por exce
lencia, de la libertad personal. Es expresar la orientación de
mínima intervención en dicho derecho que asume la política
penal nacional, traducida en los artículos 52 al 56 del Código
penal. Dicha conversión es una facultad que la ley le otorga al
juez, no es un imperativo legal. Su espacio de aplicación se
produce, según la norma, (i) en los casos en los cuales no
fuera procedente la condena nacional ni ia reserva de fallo, lo
que se entiende cuando alguno o varios de ios requisitos que
ambas instituciones alternativas exigen no concurran en el caso
del infractor, lo cual llevaría a imponer pena privativa efectiva; (¡i)
en casos distintos a los anteriores cuando ia pena privativa con
creta a imponer no sea superior a los cuatro años, y cuando
(iii) de oficio o a petición de parte, se trate de convertir la pena
privativa de libertad en pena de vigilancia electrónica.
Si bien la norma no lo indica, son especialmente gravitantes las
condiciones personales y familiares del condenado ai igual que
el factor no racional de poblar las cárceles con sujetos que han
cometido delitos de mínima lesividad social, salvo que -a crite
rio judicial-, el caso lo amerite con fines de resocialización.
Inicialmente el límite de pena privativa de la libertad a con
vertir fue fijado en un año, para luego con la Ley 26890 (1997)
ser incrementada a dos. Situación que mereciera la atinada
834
crítica de Víctor Prado Saldarriaga («La conversión de pe

nas privativas de libertad en el derecho penal peruano y su
aplicación judicial», en Anuario de Derecho penal, ob. cit., p,
263). En la actualidad, la reforma practicada por la Ley 27186
amplió los supuestos de conversión para comprender tam
bién a la pena no mayor de 4 años. Conversión orientada a
las penas de multa y a las de prestación de servicios comu
nitarios y limitación de días libres, con las equiparaciones
señaladas en la norma penal. En este punto la
desproporcionada equiparación hecha entre los días de pri
vación de libertad con las jornadas de prestación de servi
cios comunitarios -un día de prisión por una jornada de pres
tación- que indicaba la versión original del artículo fue modi
ficada en octubre del año 1999 para establecer 7 días de
privación de libertad por una jornada de prestación de servi
cios comunitarios o por una jornada de limitación de días
libres, con la cual la norma de conversión obtuvo su equipa
ración razonable.
La ley 29499 del 2010 incorporó un tercer supuesto de con
versión, que en este caso puede optarse de oficio o a peti
ción de parte, consistente en establecer pena de vigilancia
electrónica personal en reemplazo de la pena privativa de
libertad. Supuesto de conversión no condicionado a los lími
tes temporales que poseen los dos anteriores supuestos y
que se atiene a las condiciones personales, familiares y so
ciales del agente, conforme a lo establecido en el artículo
29-A del Código penal.
La conversión, en tanto una medida práctica de la punibilidad
nacional puede ser revocada, previo apercibimiento, si (i)
el condenado favorecido incumple -no existiendo justifica
ción para ello- el pago de la multa, (ii) o no realiza las pres
taciones o la jornada de limitación de días libres; lo cual su
pone el cumplimiento efectivo, previo los descuentos de las
jornadas de trabajo o de limitación de días libres, de ia pena
privativa de libertad fijada en la sentencia y objeto de conver
sión; (iii) cuando el condenado, en el plazo de ejecución de
la pena convertida comete un delito doloso conminado con
835
más de tres años, supuesto este en el cual el monto de pena

del nuevo delito se le anexa a la pena convertida del delito
anterior; es decir, el condenado cumplirá la pena que queda
de la anterior condena más el de la impuesta con la nueva
sentencia.
Conversión de pena privativa de libertad: Procedencia

Artículo 52°.- En los casos que no fuera procedente la conde
na condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez po
drá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos
años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no ma
yor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la co
munidad o limitación de días libres, a razón de un día de
privación de libertad por un día de multa, siete días de priva
ción de libertad por una jomada de prestación, de servicios a
la comunidad o por una jomada de limitación de días libres.
Igualmente, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,
convertir la pena privativa de libertad en pena de vigilan
cia electrónica personal a razón de un día de privación de
libertad por un día de vigilancia electrónica personal, en
concordancia con el inciso 3 del artículo 29-A del presente
Código (*).
Texto original: «Artículo 52°.- En los casos que no fuera procedente
la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el
Juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de
un año en otra de multa, prestación de servicios a la comunidad
o limitación de días libres, a razón de un día de privación de
libertad por un día-multa, por una jornada de prestación de
servicios a la comunidad o por una Jornada de limitación de
días libres».
Modificación al texto original:
Ley 26890: Artículo 52°.- En los casos que no fuera procedente la
condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez
podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos
años en otra de multa, prestación de servicios a la comunidad
o limitación de días libres, a razón de un día de privación de
libertad por un día-multa, por una jornada de prestación de
servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de
días libres. (11-12-1997).
836
Ley 27^36:Artículo 52°.- En los casos que no fuera procedente la

condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez
podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos
años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor
de cuatro años en otra de prestación de servicios a la
comunidad o limitación de días libres, a razón de un día de
privación de libertad por un día de multa, siete días de privación
de libertad por una jornada de prestación de servicios a la
comunidad o por una jornada de limitación de días libres.(20/
10/1999)
(*) Texto vigente conforme al Artículo 5° de la Ley N° 29499 del 19 de
enero del 2010.
Jurisprudencia
CONCEPTO DE CONVERSIÓN DE PENA

(Casación)
1140. «El instituto penal de la conversión de pena puede ser defi
nido como la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta
en la sentencia, por una sanción de distinta naturaleza. En el caso del
Derecho Penal Peruano, las posibilidades de conversión de la pena pri
vativa de libertad son dos: conversión en penas de multa o conversión
en penas limitativas de derechos de prestación de servicios a la comu
nidad o de limitación de días libres. La conversión de la pena es una
institución con presupuestos y requisitos preestablecidos, siendo una de
sus funciones evitar que una persona ingrese a prisión no sacarla de
prisión (...) Se concluye que la conversión de pena opera al momento
de la emisión de sentencia. La razón radica en el tipo de valoración que
hace el juez al momento de la determinación judicial de la pena con
creta, puesto que al emitir el fallo valora la personalidad del agente y
las circunstancias que rodean al hecho punible, para luego de un pro
ceso intelectivo, declarar si procede o no la conversión de pena».
Sentencia de Casación N° 382-2012, del 17 de octubre de 2013 (Sala
Penal Permanente) LA LIBERTAD, Fundamento IILA.2, Juez supremo
ponente; Pariona Pastrana.
PRECISIONES SOBRE LA CONVERSIÓN DE PENA

1141. «Para que proceda esta medida alternativa se exige las
siguientes condiciones: (i) Que la pena impuesta en la sentencia
condenatoria no exceda de 2 o 4 años de pena privativa de liber
tad, para los casos de conversiones de pena de multa y presta-
837
ción de servicios a la comunidad o limitación de días libres, res

pectivamente; (ii) que en el caso concreto como requisito especial
se exige que no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión
de la ejecución de la pena o reserva de fallo condenatorio. En el
presente caso, se advierte que el delito de robo agravado, a la
fecha de los acontecimientos contemplaba una pena no menor de
10 ni mayor de 20 años de pena privativa de libertad, sin embar
go se impuso al procesado una pena muy por debajo del mínimo:
4 años de pena privativa de libertad; debe tenerse en cuenta que
por su naturaleza esta figura es definida como la conmutación
de la pena privativa de libertad, impuesta en la sentencia, por
una sanción de distinta naturaleza, lo que implica disminuir la
acción punitiva del Estado, abrir espacio a otras alternativas, para
lo que previamente debe realizarse necesariamente una pondera
ción de las circunstancias del caso concreto, siendo necesario eva
luar en su imposición la gravedad abstracta del delito por el que
se condena, en este caso el delito de robo agravado; no advirtien
do este Supremo Tribunal, por esta consideración que se ha arri
bado a una correcta aplicación de la conversión de la pena por
parte del Colegiado Superior».
Ejecutoria Suprema del 28/8/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N■o‘
3123-2013 LAMBAYEQUE, Juez supremo ponente: Cevallos Vegas,
Actualidad Penal 7, Enero 2015, Lima, instituto Pacífico, p. 142.
PRESUPUESTOS
1142. «Son presupuestos de la conversión de pena que ésta se
haya fijado previamente, es decir en ejecución de sentencia, a solici
tud del condenado y ante la evidencia de nueva prueba que avale la
conversión».
Ejecutoria Suprema del 7/7/99. (Sala C) Exp. N° 5397-98-
LAMBAYEQUE. Revista peruana de Jurisprudencia, año II, N° 3, Editora
NATURALEZA FACULTATIVA DE LA CONVERSIÓN DE

PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1143. «El artículo 52 del Código Penal estipula que en los casos
que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del
fallo condenatorio, el Juez podrá convertir (...) la pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios
a la comunidad o limitación de días libres. En consecuencia, resulta
838
meridianamente claro que la conversión de la pena es una facultad,

y no una obligación del Juez penal, de manera tal que la condena al
cumplimiento de una pena privativa de libertad efectiva, a pesar de
que ésta sea menor de 4 años, tal como ocurrió en el caso del bene
ficiario de la acción, según se aprecia de la sentencia obrante a fojas
16, no constituye afectación del derecho fundamental a la libertad
personal».
Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de junio de 2004, Exp.

N° 1140-2004-CONO NORTE DE LIMA-HC/TC-LIMA. Fundamento
2. Ávalos Rodríguez, Constante y Robles Briceño, Mery, Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 96.
LA SUSTITUCIÓN Y LA CONVERSIÓN MODALIDADES

ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1144. «La sustitución de la pena privativa de libertad y la con
versión de pena privativa de libertad son modalidades de medidas
alternativas diferentes. La primera se encuentra regulada por el ar
tículo 32 y 33 del Código Penal y consiste en la aplicación en lugar
de la pena privativa de libertad otra de naturaleza distinta y no
detentiva del condenado, debiendo tenerse presente la pena conmi
nada para el delito y las circunstancias de su comisión, siendo las
penas sustitutas dos: prestación de servicios a la comunidad y limi
tación de días libres; la segunda, se rige por lo dispuesto en los artí
culos 52 al 54 del Código Penal, y viene a ser la conmutación de la
pena privativa de libertad impuestas en la sentencia por una san
ción de distinta naturaleza, de contravenirlo se atenta contra el prin
cipio de legalidad».
Ejecutoria Superior. Corte Superior de Justicia de La Libertad del 21
de marzo del 2000, Exp. N° 99-155-161310. Jurisprudencia penal, t. I,
CRITERIOS A TOMAR EN CUENTA EN LA CONVERSIÓN

DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
1145. «La conversión de una pena privativa de libertad en otra
de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de
días libres solo puede hacerse en ia sentencia y no en la ejecución
de la misma. En el fallo debe fijarse la pena impuesta y a continua
ción debe acordarse la conversión. Por excepción, en los casos de
sentencias expedidas antes del 29 de octubre de 1999, fecha de
839
promulgación de la Ley N° 27186 es posible convertir una pena

privativa de libertad que se está ejecutando, en aplicación del se
gundo párrafo del artículo 6° del Código Penal. No es procedente,
incluso en los casos de sentencias expedidas antes de la promulgación
de la Ley N° 27186, acordar la conversión de una pena privativa de
libertad cuya ejecución se había suspendido y posteriormente revo
cado. Los criterios que se pueden emplear para acordar la conver
sión de la pena privativa de libertad son: a) que la pena a imponerse
no sea mayor de cuatro años de privativa de libertad, b) que no sea
posible la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena o
reserva de fallo condenatorio, que a su vez implica la valoración de
la naturaleza y modalidad del hecho punible, así como la personali
dad del agente, c) los factores de determinación de la pena del artí
culo 46° del Código Penal, y d) razones de prevención especial. El
cómputo del tiempo de detención en los casos de conversión de la
pena privativa de libertad se produce a razón de siete días de priva
ción de la libertad por una jornada de prestación de servicios a la
comunidad o limitación de días libres. Este cómputo debe efectuarse
al momento de acordarse la conversión».
Acuerdo Plenario 2/2000, Pleno jurisdiccional penal 2000, celebrado
del 11 al 14 de octubre de 2004 por los integrantes de las salas
penales de los 25 distritos jurisdiccionales de la República.
Revocación de la conversión
Artículo 53°.- Si el condenado no cumple, injusti
ficadamente, con el pago de la multa o la prestación del
servicio asignado a la jomada de limitación de días libres,
la conversión será revocada, previo apercibimiento judicial,
debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en
la sentencia.
Revocada la conversión, la pena cumplida con anteriori
dad será descontada de acuerdo con las equivalencias si
guientes:
1. Un día de multa por cada día de privación de libertad;
o.
2. Una jornada de servicio a la comunidad o una de
limitación de días libres por cada siete días de pena
privativa de libertad.
840
Revocación de la conversión por comisión de nuevo delito

Artículo 54°.- Cuando el condenado cometa, dentro del
plazo de ejecución de la pena convertida según el Artículo
52°, un delito doloso sancionado en la ley con pena privati
va de libertad no menor de tres años, la conversión queda
rá revocada automáticamente y así será declarada en la
nueva sentencia condenatoria. Efectuando el descuento
correspondiente a la parte de pena convertida que hubiese
sido ejecutada antes de la revocatoria, conforme a las equi
valencias indicadas en el Artículo 53°, el condenado cum
plirá la pena privativa de libertad que resta de la primera
sentencia y la que le fuere impuesta por el nuevo delito.
841
Sección II
Conversión de la pena de prestación de servicios
A LA COMUNIDAD Y LIMITATIVA DE DÍAS LIBRES
Conversión de ias penas limitativas de derechos en pena

privativa de libertad
Artículo 55°.- Si el condenado no cumple,
injustificadamente, con la prestación de servicios o con la
jornada de limitación de días-libres aplicadas como penas
autónomas, impuestas en caso de delito o falta, dichas san
ciones se convertirán en privativas de libertad, previo aper
cibimiento judicial, a razón de un día de pena privativa de
libertad por cada jomada incumplida de prestación de ser
vicios a la comunidad o jomada de limitación de días-li
bres (*).
Texto original: Artículo 55°.- Si el condenado no cumple,
injustificadamente, con la prestación de servicios o con la
jornada de limitación de días-libres aplicadas como penas
autónomas, dichas sanciones se convertirán en privativas de
libertad, previo apercibimiento judicial, conforme a las
equivalencias establecidas en el Artículo 53°.
el 09-05-2006.
842
Sección III
Conversión de la pena de multa
Procedencia de la conversión
Artículo 56“.- Si el condenado solvente no paga la multa o
frustra su cumplimiento, la pena podrá ser ejecutada en
sus bienes o convertida, previo requerimiento judicial, con
la equivalencia de un día de pena privativa de libertad por
cada día-multa no pagado.
Si el condenado deviene insolvente por causas ajenas a su
voluntad, la pena de multa se convierte en una limitativa
de derechos o de prestación de servicios a la comunidad
con la equivalencia de una jomada por cada siete días-multa
impagos.
El condenado puede pagar la multa en cualquier momento
descontándose el equivalente a la pena privativa de liber
tad o prestación de servicios comunitarios cumplidos a la
fecha.
Cuando se imponen conjuntamente pena privativa de li
bertad y multa, se adiciona a la primera la que correspon
de a la multa convertida.
COMENTARIOS '
La conversión de la pena de multa posee un especial
apartado normativo - caracterizado en su relación con la
pena privativa de libertad- por su imperfecta regulación,
unilateralidad en ei planteo normativo y por las posibilida
des abiertas.de mejora en su redacción a efectos de ha-
843
ceda más comprensiva, de mejor elaboración técnica y

razonabilidad. La norma se coloca en el caso de los conde
nados solventes y los devenidos insolventes, por causas aje
nas a su voluntad, pero no contempla la situación de los
insolventes de origen a quienes por la naturaleza del delito la
imposición de una pena de multa deviene obligatoria y en la
práctica se torna irrazonable.
Las posibilidades de conversión de la pena de multa en días
de privación de la libertad personal (art. 56) están pensadas
para el condenado solvente y para quien frustra su cumpli
miento. La razonabilidad de esta grave medida se fundamenta
en el manifiesto desprecio del condenado a cumplir, pudien
do hacerlo, con uno de los contenidos patrimoniales de la
sentencia dictada por el juez. Más allá de los dos supuestos
legales dicha conversión de la multa será arbitraria e irracio
nal. Dicho operador judicial tiene aquí dos opciones; ejecuta
la multa en los bienes del condenado o la convierte, previo
requerimiento judicial, en pena privativa de libertad. Se en
tiende que en realidad no es un marco de opciones
disyuntivas, como pareciera la norma dar a comprender, sino
un proceso de gradualidad en la toma de decisiones, es de
cir si la posibilidad de actuar sobre los bienes del condenado
se torna difícil o impracticable al haber éste dispuesto de los
mismos, el juez puede tomar la vía de transformar la multa
en días de pena privativa de libertad. En este punto el análi
sis concreto, la ponderación y motivación de la medida adop
tada permitirán no convertir deudas en prisión. Como se se
ñalaba al comentar la pena de multa, la norma penal 56 ne
cesita perfeccionarse con el objeto de dotarle de mayores
niveles de razonabilidad y practicabilidad estableciendo, por
ejemplo gradualidades temporales para el pago,
refinanciamientos al cambiar las circunstancias económicas
del condenado, o positivizando conversiones de multa en
penas limitativas de derechos para el insolvente de origen,
entre otras salidas.
La sentencia casatoria 382- 20132 -LA LIBERTAD, del 17 de
octubre de 2013, aborda el tema de las conversiones de pena.
844
Jurisprudencia
1146. «Conforme a lo dispuesto por el artículo 56° del Código
Penal, en caso que el sentenciado incumpla el pago de la pena de
multa impuesta, deberá procederse a su conversión; que, en tal razón
al haber omitido el colegiado en señalar este extremo en la sentencia
materia de grado, corresponde a esta suprema sala integrar la senten
cia en aplicación del penúltimo parágrafo del artículo 298 del Código
de Procedimientos Penales».
Fidel, Jurisprudencia penal comentada, t. II, Idemsa, Lima, 2005, p. 156.
845

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Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

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Código Penal Comentarios y Jurisprudencia, en cinco volúmenes

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia penal

Decreto Legislativo N° 635 25

g) Violación al principio de legalidad de las penas.................... 82

1) Irresponsabilidad penal de las personas jurídicas....... . 143

Comentarios.......................................................... ........................... 193

a) Formulación general.................................. ........................... 248

2. Agresión ilegítima...................... ................................ ............. . 419

Comentarios........................................................... ....... ........... . 467

1. Coautoría de dirección o de planificación....................... 499

Clases y duración de la pena privativa de libertad ............ . 595

Pena restrictiva de libertad 604

Clases de penas limitativas........................................ .......................... . 605

Características de la pena de multa........................... 626

i) La confesión sincera; atenuante sustantiva y procesal,

Concurso real retrospectivo......................... .......................... ............ 817

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