DERECHO CIVIL

PROFESOR: MANUEL CASTAÑEDA CRUZADO

NOMBRE: ANA PEÑA GRANDA
ENSAYO SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA

1. REALIZAR UN ENSAYO SOBRE LA CAPACIDAD JURÍDICA, TOMANDO EN

CUENTA EL DECRETO LEGISLATIVO 1384, EL CUAL MODIFICA LO
REFERENTE A LA INSTITUCIÓN COMENTADA.

Todas las personas poseen capacidad jurídica desde el nacimiento, con

independencia de la edad, estado civil o de salud mental y física. Por
ejemplo, un niño recién nacido puede ser titular de una cuenta bancaria
porque tiene capacidad jurídica.Es uno de los elementos básicos del derecho
privado de raíz romano-germánica. El derecho romano planteaba como una
de sus máximas que “furiosi nulla voluntas est” que se entendía como que
las personas con discapacidad mental no podían consentir válidamente
ningún contrato. No obstante, las limitaciones a la capacidad jurídica no
estuvieron restringidas solamente a estas personas. Durante años, mujeres,
miembros de pueblos indígenas, afrodescendientes y personas pobres
pelearon por un igual reconocimiento de su capacidad jurídica en diversos
sistemas jurídicos. (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2020, p. 33) n el
caso del Perú, el Decreto Legislativo N.º 1.384 de 4 de septiembre de 2018
reconoce la capacidad de ejercicio plena a las personas mayores de 18 años,
incluyendo a las personas con discapacidad, y en las mismas condiciones
que las demás y en todos los aspectos de la vida, aunque usen o requieran
de ajustes

Sin embargo, al día de hoy, el gran grupo excluido de ese derecho, en el mundo, sigue
siendo el de las personas con discapacidad mental, y la institución que materializa esta
exclusión es la interdicción[1], un proceso judicial por el cual se determina la
incapacidad de una persona cuyos derechos pasan a ser ejercidos por un tercero
(curador). No obstante, a partir de la entrada en vigor de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), concretamente de su artículo
12[2], dicho esquema se viene cuestionando en la medida que elimina la subjetividad
de la persona, anula su autonomía y la deja jurídicamente indefensa. Al no poder
ejercer sus derechos en igualdad de condiciones como el resto, es que se puede colegir
que la persona bajo interdicción no es igual persona que el resto de seres humanos.
(Ibídem, pp. 33-34)

A través de la última reforma efectuada al Código Civil, mediante el Decreto Legislativo

1384 (en adelante DL 1384) se deja de lado el tratamiento paternalista a las personas
con discapacidad quienes pasan a ser parte de un régimen de igualdad jurídica. Ello ha
permitido que el ordenamiento jurídico peruano se acerque a las directrices de las
Naciones Unidas, lo que implica el respeto a los derechos humanos de todos los
ciudadanos, especialmente en cuanto a su dignidad, autonomía e igualdad ante la ley
(Varsi Rospigliosi, 2019, p. 200).

Esta reforma se enmarca en una tendencia regional, así en el 2015 Argentina sancionó
un nuevo Código Civil y Comercial que aunque no eliminó la interdicción, sí limitó
severamente la posibilidad de imponerla a personas con discapacidad mental. Costa
Rica, por su parte, eliminó en el 2016 la interdicción y reguló la figura de los apoyos
(aunque en sentido estricto se trata más de normas sobre asistencia personal que sobre
apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica). De manera más reciente, Colombia
ha modificado su normativa para reconocer la capacidad jurídica de personas con
discapacidad, estableciendo apoyos y salvaguardias. Finalmente, se ha presentado en la
Cámara de Diputados de Chile una iniciativa legislativa para reconocer la capacidad
jurídica de personas con discapacidad (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2020,
p. 34).

La capacidad jurídica como institución ha estado presente a lo largo de la historia

dividiéndose en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Con la primera no
habría mayor problema ya que su titularidad siempre ha sido considerada inherente al
ser humano. Más bien es la capacidad de actuar de los sujetos de derecho la que se ha
visto o bien anulada o bien restringida hasta hace unos cuantos años atrás. A
continuación, haremos un breve estudio de la capacidad y de su posterior evolución
hasta el día de hoy a la luz de la CDPD. [Escribe: Francisco Mamani] A inicios del
presente mes, se publicó el Decreto Legislativo Nº 1384, que reconoce y regula la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad (PCD) en igualdad de
condiciones[1]. Entre los principales aportes de esta norma, destaca la modificación de
diversos artículos del Código Civil peruano para permitir que esta población pueda
tomar sus propias decisiones acorde a los estándares y obligaciones internacionales de
derechos humanos. De esta manera, las PCD ya no tendrán que ser interdictadas
para acceder a algún derecho, y recibirán apoyo o ajustes razonables para el ejercicio
de su capacidad jurídica, entre otras disposiciones.

Anteriormente, nuestro Código Civil no permitía a las PCD realizar de forma autónoma
actos simples —como celebrar un contrato de trabajo, disponer de su patrimonio o
casarse— puesto que se les consideraba jurídicamente incapaces por su discapacidad.
Así, se requería que ellas contaran con una persona (curadores) que tomará ese tipo de
decisiones, lo cual suprimía la voluntad y autonomía de las mismas. Por estas razones,
el referido Decreto Legislativo establece medidas para garantizar el ejercicio de los
derechos de esta población en condiciones de igualdad.

En el Perú, el proceso del reconocimiento de la capacidad jurídica de las PCD inició

concretamente en el año 2012, con la aprobación de la Ley Nº 29973, Ley General de la
Persona con Discapacidad[2]. En esta ley se dispuso la conformación de una Comisión
Revisora del Código Civil (CEDIS)[3], que se constituyó en 2014 y presentó un proyecto
de reforma que fue archivado. Dos años después, este fue retomado como una
iniciativa legislativa multipartidaria (Proyecto de Ley 00872/2016-CR). Desde la
sociedad civil se impulsó la aprobación del proyecto y hubo informes favorables de
entidades, así como de especialistas, a favor de la reforma. Sin embargo, no se pudo
lograr consenso en el Congreso de la República y, por ello, el Ejecutivo solicitó
competencias para legislar en la materia, lo cual concluyó con el Decreto Legislativo
bajo comentario.

La dificultad de este proceso responde a distintos factores, que se resume

principalmente a las implicancias de cambiar el enfoque que se tiene sobre el tema.
Cabe recordar que la Convención sobre los derechos de las PCD[4], que entró en
vigor para el Perú en 2008, introduce el modelo social de la discapacidad. Este plantea
que la discapacidad no responde a un aspecto inherente de la persona, sino a la
interacción entre la deficiencia de la misma y las barreras sociales que impone la
sociedad. Ante la falta de conocimiento de esta materia, ha sido imprescindible la labor
de la sociedad civil y de la academia, entre ellas el IDEHPUCP, para incidir y sensibilizar
en el cambio hacia este enfoque. Es por ello que la aprobación de este Decreto
Legislativo ha recibido el saludo de diversos actores y organizaciones desde el ámbito
nacional e internacional.

No obstante, como ya ha advertido la Defensoría del Pueblo, aún quedan pendientes

otros aspectos de nuestra legislación sobre la discapacidad. Por ejemplo, la reforma no
incluyó a las denominadas PCD percibidas: el Código Civil peruano aún contempla a los
“ebrios habituales” y “toxicómanos” como personas con incapacidad restringida. Por
otro lado, corresponde hacer el respectivo seguimiento para la implementación efectiva
de la norma, en especial[5]: la reglamentación sobre ajustes razonables, apoyos y
salvaguardias por parte del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables; la
restitución de la capacidad de ejercicio de las personas interdictadas; o, la facilitación
de la emisión de certificación de PCD a nivel nacional.

Sin perjuicio de permanecer atentos a las tareas pendientes en la agenda de

discapacidad, no cabe duda que el Decreto Legislativo comentado es un importante
avance para garantizar los derechos de dicho grupo. A este se suma el reciente Decreto
Legislativo Nº 1417 que, si bien no se refiere a la capacidad jurídica, establece medidas
específicas para promover y fortalecer la inclusión de las PCD[6]. De este modo, se
están dando pasos firmes para consolidar un marco más igualitario y respetuoso de los
derechos humanos para esta población.

* Francisco Mamani es integrante del equipo Académica y de Investigaciones del

Idehpucp.

[1] Publicado el 4 de setiembre de 2018 en el diario oficial El Peruano.

[2] Publicada el 24 de diciembre de 2012 en el diario oficial El Peruano.

[3] Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29973.

[4] Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2006.

[5] Primera y Segunda Disposiciones Complementarias Finales del Decreto Legislativo

Nº 1384.

[6] Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1417, publicado el 13 de setiembre de 2018 en

el diario oficial El Peruano.

capacidad juridica Código Civil interdicción Personas con Discapacidad

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Edwin Espinoza Mansilla

Buenas noches, muy interesante el tema sobre interdiccion, deseo realizar mi tesis al
respecto, así como profundizar sobre el tema, por lo que quisiera estar al tanto en
publicaciones que realicen sobre este tema, gracias

Edilberto Lucio Kana Torres

Considero que este DL es un gran avance para las PCD para que puedan ejercer ciertos
derechos que nunca debió estar restringido

2.- La capacidad de goce y capacidad de ejercicio en el Derecho Comparado

Para una doctrina italiana la capacidad jurídica es la idoneidad del sujeto de ser titular
de posiciones jurídicas. Esto es general cuando el sujeto es abstractamente idóneo de
ser titular de todas las situaciones jurídicas conexas a sus intereses y a su actividad.
Asimismo, la capacidad jurídica general compete a todas las personas naturales y
personas jurídicas. La persona natural adquiere la capacidad jurídica definitiva con el
nacimiento y la conserva hasta el momento de la muerte. (Bianca, 1987, p. 193).

De acuerdo con una doctrina nacional la capacidad de goce es efecto del

reconocimiento del Derecho, de la existencia de condiciones por las que un ser es
idóneo de tener intereses dignos de tutela. Es decir, es el estado que tiene el sujeto
para beneficiarse de una protección legal. Se reconoce que todo individuo es fuente de
derechos, deberes, facultades y obligaciones. Todos tenemos capacidad de goce. El que
es plenamente capaz no tiene que recurrir a ninguna otra persona para acceder a sus
derechos, los tiene per se. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 809)

Según una doctrina brasileña todo ser humano es dotado de una personalidad
jurídica y en consecuencia dotado de la aptitud genérica para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Aunada a la idea de personalidad, el ordenamiento jurídico
reconoce al individuo la capacidad para la adquisición de los derechos y para
ejercerlos por sí mismos, directamente, o por intermedio de otro (representante), o con
asistencia de otro. Personalidad y capacidad son complementarias: de nada valdría la
personalidad sin la capacidad jurídica que se ajuste al contenido de la personalidad, en
la misma y cierta medida en que la utilización del derecho integra la idea de que
alguien sea su titular (Da Silva Pereira, 2011, p. 221).

Doctrina francesa advierte que es regla general el que un individuo acceda a la

personalidad jurídica desde el momento de su nacimiento. Motivos de orden público
imponen que la irrupción de esta nueva persona en el mundo del derecho sea
conocida y tutelada rápidamente por el Estado. (Teyssié, 1999, p. 20)

De los citados autores podemos colegir la importancia de la personalidad jurídica[3] ya

que es gracias a ella que los sujetos de derechos se convierten en titulares de derechos
y obligaciones, esto es, adquieren la aptitud o idoneidad para ser titulares de
situaciones jurídicas subjetivas. De allí que de la personalidad nazcan tanto la
capacidad de goce como la capacidad de ejercicio para los sujetos de derecho,
existiendo una relación causa-efecto entre aquella y esta además de una unión
indesligable. Esta es la capacidad jurídica inherente a los sujetos de derechos quienes
en principio no requerirían de un tercero para la realización de sus derechos. Es más,
todos, desde el momento del nacimiento, adquirimos la personalidad jurídica y con ella
tanto la capacidad de goce como la de ejercicio las cuales en determinadas
circunstancias podrán ser anuladas o restringidas.

En materia negocial se dice que la capacidad es necesaria para poder concluir un

contrato válido. Ella se define seguidamente por su antónimo –incapacidad[4]– que se
traduce como la ineptitud de realizar determinados actos en la vida jurídica. En derecho
de contratos, la incapacidad marca, en primer análisis, el hecho de no poder emitir una
voluntad lo suficientemente consciente para poder ser considerada autónoma.
Podemos entonces considerar relacionar la capacidad al consentimiento, pero en
derecho, la capacidad priva más bien de validez al contrato que de su existencia. Un
incapaz puede en efecto expresar una oferta o una aceptación, y ese acuerdo podría
por tanto aparentemente concluirse. (Fabre-Magnan, 2015, p. 307).

Para otra doctrina del mismo país, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción
ya que el artículo 1123 del Code posee por regla que “toda persona puede contratar si
no ha sido declarada incapaz por la ley”. Y esto vale tanto para las personas naturales
como personas jurídicas quienes pueden celebrar contratos tan pronto adquieran la
personalidad jurídica (Fages, 2013, p. 66).

Un sector de la doctrina portuguesa concibe a la capacidad de ejercicio o capacidad de

actuar como la idoneidad para actuar jurídicamente ejerciendo derechos o cumpliendo
deberes, adquiriendo derechos o asumiendo obligaciones por acto propio o por medio
de representante voluntario, esto es un representante escogido por el propio
representado. La persona dotada de capacidad de ejercicio actúa personalmente, esto
es, no necesita ser sustituida en la práctica de los actos que ponen en movimiento su
esfera jurídica y actúa autónomamente, esto es, no carece de consentimiento anterior o
posterior al acto de otra persona (asistente). Faltando esta aptitud para actuar personal
y autónomamente –para ejercitar una actividad jurídica propia-, depárese una
incapacidad en el ejercicio de los derechos- genérica o específica, referidas a los actos
jurídicos en general o en especial. La incapacidad de ejercicio de derechos puede ser
suplida por la representación legal o la asistencia. (Mota Pinto, 2005, p. 195)

Precisa una doctrina italiana que la noción de capacidad jurídica es distinta respecto a
la capacidad de actuar, la cual indica la idoneidad del sujeto de desarrollar
directamente la propia autonomía negocial o procesal. La falta o la limitación de la
capacidad de actuar no incide sobre la capacidad jurídica porque el sujeto permanece
por siempre idóneo de ser titular de relaciones jurídicas. Aquello que le falta al incapaz
de actuar es más bien la idoneidad de gestionar directa y autónomamente su propia
esfera personal y patrimonial, asignándosele un representante legal o un curador
(Bianca, 1987, pp. 193-194).

Por tanto, queda claro que en materia de capacidad la regla es poder conducirse
personal y autónomamente sin valerse de un tercero para el ejercicio de los derechos lo
cual incluye poder asignarse voluntariamente un representante. Esta regla también se
aplica en materia negocial a la hora de celebrar contratos e incluso en determinados
actos hayan podido ser celebrados por las personas con discapacidad incluso antes de
la dación del DL 1384 cuando se trataran de contratos relacionados a su vida ordinaria
(artículo 1358 CC). No obstante como cualquier regla admite excepciones y en nuestro
ordenamiento nacional antes de la dación del DL 1384 las restricciones a la capacidad
de ejercicio estaban plasmadas en los artículo 43 y 44 bajo la denominación de
incapaces absolutos e incapaces relativos y otras instituciones supletorias de la
voluntad como la representación legal y la interdicción.

3.- La nueva capacidad jurídica en el Código Civil de 1984 a la luz de la Convención

sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
3.1.- Breve análisis de las normas del Código Civil

De conformidad con el artículo 3 de nuestro Código Civil (en adelante CC):

Toda persona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. La
capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con
discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los
aspectos de la vida.

Del artículo citado se puede colegir que hoy en día la regla es la extensión de
la capacidad jurídica a la capacidad de goce y a la capacidad de ejercicio, de la cual
son titulares las personas con o sin discapacidad salvo los casos determinados por ley.
Cabe resaltar que resulte natural que solo la capacidad de ejercicio pueda ser pasible
de ser restringida ya que la capacidad de goce siempre ha sido condición inherente del
ser humano, incluso antes de la dación del DL. 1384, por lo que nunca podría ser
restringida. Empero nos preguntamos ¿Cuándo podría ser restringida por ley la
capacidad jurídica? Asumimos que la ley restringe la capacidad jurídica en los artículos
43 y 44 del CC.

De acuerdo con el artículo 42 de nuestro CC:

Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye
a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en
todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes
razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad.

Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y

menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la
paternidad.

Mientras el artículo 3 señalaba que toda persona tiene capacidad de goce y capacidad
de ejercicio sin distinción alguna. Este artículo complementaria aquel estableciendo a
partir de qué momento se adquiere la capacidad jurídica (18 años y con ello la
posibilidad de ejercitar derechos), esto es, alcanzando la mayoría de edad. No
importando que se use o se requieran de los ajustes razonables o apoyos para la
manifestación de voluntad.

De conformidad con el artículo 43 del CC son incapaces absolutos:

1.

1. Los menores de dieciséis años[5], salvo para aquellos actos

determinados por la ley.

2. Derogado.

De acuerdo con el artículo 44 del Código Civil son relativamente incapaces:

1.
 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Derogado.

3. Derogado.

4. Los pródigos.

5. Los que incurren en mala gestión.

6. Los ebrios habituales.

7. Los toxicómanos.

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no

hubiera designado un apoyo con anterioridad.

De los artículos citados se entiende que solamente son incapaces absolutos los
menores de 16 años con las excepciones que establezca la ley e incapaces
relativos[6] capaces de celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias
de su vida diaria los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales,
los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la intervención civil.

Para doctrina nacional, especializada en temas de discapacidad, resulta obra del DL

1384 la modificación de los artículos 43 y 44 del Código Civil, eliminando la
incapacidad de “Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento” (artículo 43), “Los retardados mentales” (artículo 44) y “Los que
adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad” (artículo 44).
Además, el señalarse de manera expresa en el artículo 42 que “Toda persona mayor de
dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio, incluiría a todas las personas con
discapacidad poniéndolas en igualdad de condiciones con las demás y en todos los
aspectos de la vida, independientemente de que usen o requieran de ajustes
razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad”. Todo lo cual genera la
eliminación de la interdicción por dichos supuestos. (Bregaglio Lazarte y Constantino
Caycho, 2018)

3.2.- Breve análisis de la LGPD y la CDPD

Nuestro CC en materia de capacidad se ha inspirado en la CDPD, que además sirvió de

fuente a la Ley 29973, LGPD y su Reglamento (RDPD), Ley 29392.

Dicho esto, de conformidad con el artículo 2 de la LGPD la persona con discapacidad es

aquella:

Que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de

carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del
entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su
inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.
En el mismo sentido, de acuerdo el artículo 1 de la CDPD las personas con discapacidad
incluyen a:

Aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo

plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

De ambos artículos se desprende que la persona con discapacidad ve limitado el

ejercicio de sus derechos y su inclusión plena en la sociedad en igualdad de
condiciones debido a:

– Una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de largo plazo o

carácter permanente.
– Barreras actitudinales o del entorno.

Concluimos que la restricción a los derechos de las personas con discapacidad y su

inclusión en la sociedad no obedecen a las deficiencias (físicas, men

Concluimos que la restricción a los derechos de las personas con discapacidad y su

inclusión en la sociedad no obedecen a las deficiencias (físicas, mentales, sensoriales o
intelectuales) que padezcan per se sino a las barreas actitudinales y su entorno. Dicho
de otro modo, las causas de la discapacidad se originan en la sociedad.

Para revertir esta situación la capacidad jurídica ya no solo es referente de la capacidad

de goce, como indicaba la academia, arraigada a la influencia de códigos
decimonónicos. Ahora, acorde con la Convención, la capacidad jurídica se ha ampliado
a la capacidad de goce como a la capacidad de ejercicio. Es decir, se ha consolidado la
regulación de un modelo social[7] en torno al tratamiento de los derechos de las
personas con discapacidad, lo que implica que aquellas tienen plena capacidad de
ejercicio. (Varsi Rospigliosi y Torres Maldonado, 2019, p. 212)

El modelo social vigente ha reemplazado un régimen de sustitución de la voluntad de

las personas incapaces por uno de asistencia, a través de los denominados apoyos[8],
quienes no son representantes legales de las personas con discapacidad. Así, como
regla general, tenemos que la persona que cuenta con apoyos es responsable por sus
decisiones, incluso de aquellas realizadas con dicho apoyo. (Ídem)

4.- Los modelos de la discapacidad

A continuación abordaremos sucintamente los diversos modelos de la discapacidad

que han existido a lo largo de la historia.

4.1.- Modelo de prescindencia

Tal como su nombre indica, durante la Antigüedad y la Edad Media, la actitud más
común hacia la discapacidad era la prescindencia. Ya sea por haber recibido un castigo
de los dioses o bien por considerarse que las personas con discapacidad no tenían
nada que aportar a la comunidad, se asumía que sus vidas carecían de sentido y que,
por lo tanto, no valía la pena que la vivieran. En efecto, puntualiza Agustina Palacios
que este modelo se explica a partir de dos presupuestos, uno relacionado con la causa
de la discapacidad y otro con el rol del discapacitado en la sociedad. Respecto del
primero, propone que las causas que daban origen a la discapacidad eran religiosas. A
saber, un castigo de los dioses por un pecado cometido generalmente por los padres
de la persona con discapacidad, o bien una advertencia de la divinidad que –a través de
una malformación congénita– podía estar anunciando que la alianza ancestral se había
roto y que se avecinaba una catástrofe. En cuanto al segundo presupuesto, que
identificaba el rol de la persona con su utilidad, partía de la idea de que el
discapacitado no tenía nada que aportar a la sociedad, que era un ser improductivo y,
por consiguiente, terminaba transformándose en una carga tanto para sus padres
como para la misma comunidad. (Velarde Lizama, 2012, p. 117)

Por tanto, el modelo de la prescindencia era aquel en el que se consideraba que las
causas de la discapacidad tenían origen divino, que la situación de discapacidad misma
era un problema y que las personas con tal condición no tenían un rol importante en la
sociedad por no tener nada que aportar.

4.2.- Modelo rehabilitador

El segundo modelo es el denominado modelo rehabilitador (o modelo médico). Sus

características fundamentales son dos: en primer lugar, las causas que se alegan para
justificar la discapacidad, a diferencia del modelo de prescindencia, ya no son
religiosas, sino que pasan a ser médico-científicas. En este modelo, y tratándose del
campo de la medicina, ya no se habla de Dios o el diablo, sino que se alude a
la discapacidad en términos de “enfermedad” o como “ausencia de salud”. En
segundo lugar, se considera que las personas con discapacidad pueden tener algo que
aportar a la comunidad, pero sólo en la medida en que sean rehabilitadas o
normalizadas, y logren asimilarse a las demás personas (válidas y capaces) en la mayor
medida posible. Con lo cual, entran en un “proceso de normalización” para obtener por
parte de la sociedad un valor como personas y como ciudadanas y ciudadanos. Puesto
que la atención se centra en la discapacidad (en aquello que la persona no es capaz de
realizar), se subestima las aptitudes de las personas con discapacidad, y así el
tratamiento social se basa en una actitud paternalista y caritativa, enfocada hacia las
deficiencias de tales personas que, se considera, tienen menos valor que el resto.
(Toboso Martín y Arnau Ripollés, 2008, p. 67)

Por tanto, en el modelo rehabilitador, las causas de la discapacidad eran de tipo

médico y las personas con esta condición podrían aportar a la sociedad en la medida
en que se rehabiliten, traten o “normalicen”.

4.3.- Modelo social

Según este modelo que apareció en la década de 1960, la discapacidad era

considerada un producto social, un resultado de la inadecuación de la sociedad a las
especificidades de sus miembros. El origen de la discapacidad es, por lo tanto, externo
al individuo. Esta concepción se opone claramente a la que subyace en el modelo
médico. El tipo de intervenciones propuestas cambiará así: en lugar de una acción
curativa dirigida a normalizar al individuo, el enfoque social abandonará el ideal de
curación y favorecerá el desarrollo de las capacidades restantes de la persona con el
objetivo de hacerla autónoma en su vida diaria (lógica de autonomía).

Este modelo también aboga por la eliminación de barreras físicas y sociales. Se trata de
adaptar el entorno y los servicios, haciéndolos accesibles y utilizables para personas
con discapacidades físicas o mentales. Las legislaciones contra la discriminación y a
favor de la igualdad se inspiran en este modelo (véase, por ejemplo, el artículo 8, inciso
2 de la Constitución suiza y la ley sobre la igualdad para las personas con
discapacidad). (Rochat, 2008, p. 4)

Por tanto, el modelo social es aquel considera que la conjunción de la deficiencia física,
mental, intelectual o sensorial de la persona con discapacidad más las barreras
presentes en la sociedad es lo que provoca la discriminación de las personas con
discapacidad y/o la imposibilidad de que pueden ser titulares de los mismos derechos
y obligaciones que el resto de personas.

5.- Apoyos y ajustes razonables

La CDPD[9] en su artículo 2 define a los ajustes razonables[10] como:

Las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga

desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para
garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de
condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales.

De conformidad a la LGPD en su artículo 8, inciso 2:

Es nulo todo acto discriminatorio por motivos de discapacidad que afecte los derechos
de las personas. Se considera como tal toda distinción, exclusión o restricción por
motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin
efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de uno o varios
derechos, incluida la denegación de ajustes razonables.

De acuerdo a la LGPD su artículo 9, inciso 1:

La persona con discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida,
en igualdad de condiciones que las demás. El Código Civil regula los sistemas
de apoyo y los ajustes razonables[11] que requieran para la toma de decisiones.

Para graficar a los ajustes razonables el Caso Edwin Béjar, además de emblemático,
resulta ilustrativo. En este caso la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cuzco confirma la resolución de primera instancia y resuelve de manera favorable el
proceso de amparo iniciado por Edwin Béjar Rojas en contra del Consejo Nacional de la
Magistratura (en adelante CNM). La Sala determinó que el señor Béjar sufrió
discriminación por motivos de su discapacidad visual ya que el CNM le denegó
los ajustes razonables debidos y no le permitió rendir el examen de conocimientos en
igualdad de oportunidades, siendo excluido del concurso público para ocupar una
plaza como Fiscal Adjunto Provincial ( Pool de fiscales) de Cusco. Asimismo, la sentencia
destaca porque adopta la perspectiva del modelo social que reconoce la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad y apunta a hacer frente a las barreras físicas,
sociales y culturales que impiden su inclusión y desarrollo en la sociedad. Por ello la
Sala consideró a la denegación de ajustes razonables como un acto discriminatorio.
(Olivera Astete y Villareal López, 2013, pp. 381 y ss.)

Por tanto, los ajustes razonables son aquellas obligaciones de adaptaciones necesarias
y no desproporcionadas que tengan como objetivo integrar en igualdad de
condiciones a las personas con discapacidad en diferentes ámbitos como el laboral, el
de acceso a la justicia, el de la libertad personal, el educativo y el de bonificación en los
concursos públicos de méritos.

Haciendo un poco de derecho comparado, desde que aparece en el Derecho Alemán el

sistema de asistencia a la persona con discapacidad llamado Betreuung, en dónde está
claro que el fin que se persigue, no es otro que el de recuperar a la persona con
discapacidad para el mundo del Derecho, no suprimiéndolo como ocurre ahora, sino
asistirlo para que él pueda ejercer sus derechos por sí y para sí; en este sistema
repetimos, se trata de cambiar lo que era el objeto central del sistema anterior, en el
que la protección se manifestaba en la exclusión de los afectados de la vida jurídica, es
decir, objeto de protección. (Aguilar Llanos, 2015, pp. 14-15)

Ahora el nombramiento de asistente solo está permitido para aquellas tareas en las
que exista la real necesidad de asistencia, presumiéndose que no existe tal necesidad
cuando los asuntos puedan ser atendidos por un apoderado u otro auxiliar que no
conlleven nombramiento de representante legal, por lo tanto se quiere evitar
asistencias superfluas. (Ídem)

En el Sistema Italiano, llamado administración de asistencia, podemos notar el fin de la

norma en su artículo primero, cuando alude a la finalidad de tutelar, con la menor
limitación posible de la capacidad de hacer, a las personas privadas de todo o en parte
de autonomía en el cumplimiento de las funciones de la vida cotidiana, mediante
intervenciones de asistencia temporales o permanentes. Es de observar que a diferencia
del Sistema Alemán, en este sistema se prevé que en ciertos casos de ausencia total de
autonomía, si cabe una suerte de representación para todos los actos, empero dejando
claro que no se reemplaza al sujeto.(Ídem)

Entendemos que en todos los casos en los que actuará el apoyo en concurrencia con la
voluntad de la persona con discapacidad, deberán ser tomadas en cuenta ambas
voluntades, las que, obviamente, deben ser concurrentes y concordantes. El solo
imaginar la eventual discordancia de la voluntad de la persona con discapacidad y su
apoyo, determinaría la inexistencia de una voluntad manifestada correctamente para el
derecho y, por lo tanto, carente de todo efecto conducente a la celebración de algún
contrato o acto jurídico. (Castillo Freyre, 2020, p. 71)
Un caso para graficar a la figura de los apoyos, que además de emblemático, resulta
ilustrativo es el que nos presenta el profesor Jairo Cieza Mora, comentando la sentencia
emitida por el Tercer Juzgado de Familia del Cusco del 15 de junio del 2015. Se trata de
un caso de interdicción de personas con una discapacidad mental (hermanos
diagnosticados con esquizofrenia paranoide) quienes necesitaban atravesar por las
tortuosas arenas del Poder Judicial para que se les declare interdictos y se les nombre
curador (y este se inscriba en el Registro Personal) a fin de que puedan cobrar la
pensión de orfandad de su ascendiente fallecido o acceder al Seguro Social para
atenderse de sus aflicciones. No habría otra salida, si se desea acceder a la pensión o
atenderse de la enfermedad padecida, que cumplir la sacra formalidad que exige
la representación legal[12]. (Cieza Mora, 2015, pp. 41-42)

En el caso concreto, luego de escuchar a los hermanos Wilbert y Rubén (diagnosticados

con esquizofrenia paranoide) el juez decidió que los apoyos que los orienten y
coadyuven en la toma de sus decisiones sean su madre y hermana. Es importante pues
que un juez, en estos casos, escuche a las personas con discapacidad, para, de esta
manera, tomar una decisión acertada. No se puede adoptar una decisión judicial en una
torre de babel como si la realidad no existiera. Esa forma de tomar decisiones cuando
se trata de sujetos con alguna discapacidad sin escucharlos, lo que es peor, sin querer
escucharlos, es una manera prepotente, abusiva y discriminatoria que habla mal de una
persona sentada en el despacho judicial. Por eso se debe realzar la decisión del Juez del
presente caso que no solamente se ha preocupado por justificar jurídicamente su
demanda, sino que ha escuchado a las personas con discapacidad para apreciar de
primera mano su requerimiento. (Ídem)

Resulta manifiestamente importante advertir que uno de los apoyos con lo que puede
contar una persona con discapacidad, a efectos emitir su propia voluntad, sean sus
familiares directos (como padres y hermanos) sin embargo ello no obsta de alguna
manera el derecho a ser oído con el que cuenta la persona con discapacidad por
más apoyos de los cuales disponga. En suma, el juez deberá ineludiblemente escuchar
tanto al apoyo como a la persona con discapacidad misma, cuyas voluntades tendrán
además que ser concurrentes y concordantes, a efectos de efectivizar la tutela de los
derechos pensionarios y a la seguridad social de los cuales es titular la persona con
discapacidad (a fin de que pueda cobrar la pensión de orfandad de su ascendiente
fallecido o acceder al Seguro Social para atenderse de sus aflicciones, verbigracia).

6.- Conclusiones

La capacidad jurídica como institución ha estado presente a lo largo de la historia

dividiéndose en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Con la primera no
habría mayor problema ya que su titularidad siempre ha sido considerada inherente al
ser humano. Más bien es la capacidad de actuar de los sujetos de derecho la que se ha
visto o bien anulada o bien restringida hasta hace unos cuantos años atrás.

Gracias a la personalidad jurídica los sujetos de derechos se convierten en titulares de

derechos y obligaciones, esto es adquieren la aptitud o idoneidad para ser titulares de
situaciones jurídicas subjetivas. De allí que de la personalidad nazcan tanto la
capacidad de goce como la capacidad de ejercicio para los sujetos de derecho,
existiendo una relación causa-efecto entre aquella y esta además de una unión
indesligable.

La capacidad jurídica resulta inherente a los sujetos de derechos quienes en principio

no requerirían de un tercero para la realización de sus derechos.

Desde el momento del nacimiento, adquirimos la personalidad jurídica y con ella tanto
la capacidad de goce como la de ejercicio las cuales en determinadas circunstancias
podrán ser anuladas o restringidas.

En materia de capacidad la regla es poder conducirse personal y autónomamente sin

valerse de un tercero para el ejercicio de los derechos lo cual incluye poder asignar
voluntariamente un representante.

La capacidad como regla también se aplica materia negocial a la hora de celebrar

contratos e incluso en determinados contratos que hayan podido celebrar personas
con discapacidad antes de la dación del DL 1384 cuando se trataran de actos
relacionados a su vida ordinaria (artículo 1358 CC).

En nuestro ordenamiento nacional, antes de la dación del DL 1384, estaban plasmadas

restricciones a la capacidad de ejercicio en los artículos 43 y 44 bajo la denominación
de incapaces absolutos e incapaces relativos y otras instituciones supletorias de la
voluntad como la representación legal y la interdicción.

Hoy en día la regla es la extensión de la capacidad jurídica a la capacidad de goce y a

la capacidad de ejercicio, de la cual son titulares las personas con o sin discapacidad
salvo los casos determinados por ley.

La restricción a los derechos de las personas con discapacidad y su inclusión en la

sociedad no obedecen a las deficiencias (físicas, mentales, sensoriales o intelectuales)
que padezcan per se sino a las barreas actitudinales y su entorno. Dicho de otro modo,
las causas de la discapacidad se originan en la sociedad.

El modelo de la prescindencia era aquel en el que se consideraba que las causas de la

discapacidad tenían origen divino, que la situación de discapacidad misma era un
problema y que las personas con tal condición no tenían un rol importante en la
sociedad por no tener nada que aportar.

En el modelo rehabilitador, las causas de la discapacidad eran de tipo médico y las

personas con esta condición podrían aportar a la sociedad en la medida en que se
rehabiliten, traten o “normalicen”.

El modelo social es aquel considera que la conjunción de la deficiencia física, mental,

intelectual o sensorial de la persona con discapacidad más las barreras presentes en la
sociedad es lo que provoca la discriminación de las personas con discapacidad y/o la
imposibilidad de que puedan ser titulares de los mismos derechos y obligaciones que
el resto de personas.

Los ajustes razonables son aquellas obligaciones de adaptaciones necesarias y no

desproporcionadas que tengan como objetivo integrar en igualdad de condiciones a
las personas con discapacidad en diferentes ámbitos como el laboral, el de acceso a la
justicia, el de la libertad personal, el educativo y el de bonificación en los concursos
públicos de méritos.

Uno de los apoyos con lo que puede contar una persona con discapacidad, a efectos
emitir su propia voluntad, pueden ser sus familiares directos (como padres y hermanos)

El contar con un apoyo no obsta de alguna manera el derecho a ser oído con el que
cuenta la persona con discapacidad.

El juez deberá ineludiblemente escuchar tanto al apoyo como a la persona con

discapacidad misma, cuyas voluntades tendrán además que ser concurrentes y
concordantes, a efectos de efectivizar la tutela de los derechos pensionarios y a la
seguridad social de los cuales es titular la persona con discapacidad (a fin de que
pueda cobrar la pensión de orfandad de su ascendiente fallecido o acceder al Seguro
Social para atenderse de sus aflicciones, verbigracia).

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Jurídicas UNAM, pp. 1093-1109.

[1] Los autores, quienes trabajan en el área de la discapacidad, son testigos que
medidas como la interdicción o la curatela han traído como correlato que las personas
con discapacidad no tengan autonomía sobre sus actos y no puedan conducir su vida
libremente. Además, la supuesta finalidad protectora de la medida tampoco se cumple:
las personas bajo interdicción constantemente se quejan de abusos por parte de sus
curadores, y, como no son sujetos capaces, no pueden cuestionar esta designación
ante ningún juez. (Bregaglio Lazarte y Constantino Caycho, 2018) Disponible aquí.

[2] Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes reafirman
que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento
de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con
discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida.

[3] El artículo 12, inciso 1, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad señala:

“Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”.

[4] Es el término usado por el autor francés no obstante sabemos que no es el más
apropiado.

[5] Artículo 227.- Las obligaciones contraídas por los mayores de dieciséis años y
menores de dieciocho son anulables, cuando resultan de actos practicados sin la
autorización necesaria.

[6] Artículo 1358.- Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas
en el artículo 44 numerales 4 al 8 pueden celebrar contratos relacionados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria.

[7] Este modelo social de la discapacidad considera que las causas que originan la
discapacidad no son religiosas ni científicas, sino que son, en gran medida, sociales. En
efecto este nuevo paradigma social sobre la discapacidad, que se enmarca en los
principios generales declarados por los derechos humanos, se origina en la segunda
mitad del siglo pasado. Este movimiento multidimensional nace dentro de la disciplina
de las ciencias sociales, el análisis de las políticas sociales y la lucha por los derechos
civiles; específicamente aquellos relacionados con los derechos de las personas con
discapacidad. En sus diferentes estructuras y contenidos, esta nueva propuesta
encaminada tanto hacia la investigación social, la actualización de las políticas públicas,
como a la consolidación de los derechos humanos de las personas con discapacidad, se
conoce como el modelo social de la discapacidad. En este nuevo paradigma, al
considerar que las causas que están en el origen de la discapacidad son sociales, pierde
parte de sentido la intervención puramente médica o clínica. Las soluciones no deben
tener cariz individual respecto de cada persona concreta afectada, sino que más bien
deben dirigirse a la sociedad. (Victoria Maldonado, 2013, pp. 1099 y 1100)

[8] Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de

apoyos e implementación de Salvaguardias para el ejercicio de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad: Artículo 9.- Del apoyo. 9.1 El apoyo es
una forma de asistencia libremente elegida por una persona mayor de edad para
facilitar el ejercicio de actos que produzcan efectos jurídicos, en el marco de sus
derechos. Puede recaer en una o más personas naturales, personas jurídicas sin fines de
lucro o instituciones públicas. 9.2 El apoyo no tiene facultades de representación salvo
en los casos en que ello se establezca expresamente en la escritura pública o sentencia
de designación.

[9] No encontramos definición de apoyos en este cuerpo normativo.

[10] Otros artículos que se refieren a los ajustes razonables en el mismo cuerpo
normativo son el 5, 13, 14, 24 y 27.

[11] Otros artículos que se refieren a los ajustes razonables en el mismo cuerpo
normativo son el 37, 38, 48, 50 y 52.

[12] El Código Civil vigente no contempla más a los representantes legales sino a los
apoyos. Artículo 45.- Ajustes razonables y apoyo. Toda persona con discapacidad que
requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede
solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección.

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