NEGOCIO JURÍDICO FAMILIAR

9. La voluntad en las relaciones familiares

Este es el tema que marca la mayor diferencia con la teoría general del Derecho
en el entendido que la autonomía de la voluntad en el Derecho de familia es par-
cial y que solo en las relaciones patrimoniales podemos referirnos a una mayor
capacidad de decisión. La capacidad de autodisciplinarse no es plena sino que,
por el contrario, se encuentra supeditada a las aspiraciones de la sociedad respec-
to a la finalidad de las instituciones familiares. Las teorías al respecto son varia-
das. Unos manifiestan que la voluntad plena opera, otros que está sujeta al impe-
rio legal y algunos consideran que si de voluntad se trata su existencia depende
de una forma predeterminada.

9.1. La voluntad humana como creadora del acto jurídico familiar

Cierto sector de la doctrina opina que la voluntad no puede crear actos jurí-
dicos familiares porque el estado de las personas no puede quedar al arbitrio de
actos de disposición privada(435). Uno de los factores gravitantes es la confusión
que reina en torno a la voluntad creadora del acto y a las facultades de la volun-
tad para regular los efectos del acto(436).
Cicu subestima al extremo la voluntad individual en el Derecho de familia
asimilando esta rama con el Derecho público. Para él, los negocios jurídicos de
familia consisten en actos del poder estatal o en actos de poder familiar. En este
sentido, la voluntad individual no sería capaz de producir efectos jurídicos, salvo
aquellos casos en que dicho poder le sea reconocido. Estas palabras provocan dos
reacciones: (i) el rechazo de la deshumanización que esta tesis contiene y, (ii) el
rechazo de la ineficacia de la voluntad individual(437).
Es así como el referido jurista italiano Cicu considera que la voluntad priva-
da no es eficaz para constituir, modificar o disolver los vínculos jurídicos familia-
res. Presenta como ejemplos de pactos nulos –que nos permitimos actualizar– los
siguientes(438): a) El de contraer solamente matrimonio religioso; b) El que tien-
da a modificar los atributos de la patria potestad; c) El que tienda a modificar los
derechos y deberes de cada uno de los cónyuges; d) El que tienda a modificar el
ordenamiento de la tutela; e) El que excluya la emancipación como consecuen-
cia del matrimonio; f) Aquellos en los cuales el hijo acepte o rechace un recono-
cimiento, y; g) Las transacciones sobre los derechos familiares.

(435) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. “Naturaleza de la voluntad en el acto jurídico familiar”. En: Estudios
de Derecho Civil en Homenaje a Héctor Lafaille. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 257.
(436) Ibídem, p. 258.
(437) Ibídem, p. 259.
(438) ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Tomo I, 18ª edición, Editorial Porrúa S.A.,
México D.F., 1982, p. 239.

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Por su parte, Diez-Picazo y Ponce de León afirman que los actos familiares
en los que la ley consagra la intervención al Estado no pueden en rigor llamar-
se actos estatales pues dicha intervención no pertenece a la esencia del acto sino
que se trata de una solemnidad constitutiva(439). En esta línea de pensamiento, si
el acto jurídico familiar fuere acto de poder estatal no se explicaría la voluntad
individual. Esta siempre integra la relación jurídica familiar y jamás puede surgir
por iniciativa del Estado al cual solo le corresponde reglamentar la forma en que
la voluntad individual traba esa relación y sus efectos(440). Asimismo, si el acto ju-
rídico familiar fuere acto de poder también estaríamos frente a una deformación
de la voluntad humana –a la que Cicu reconoce capacidad de creación–, pero no
como emanación directa de la voluntad de la persona determinada en virtud de su
interés individual, sino como ejercitante de una facultad que le es concedida por
la posición que ocupa en la familia, en cuyo nombre e interés actúa, como titular
de un poder familiar y no de un derecho subjetivo familiar propio(441).
La realidad nos muestra a la voluntad como potencia engendradora del acto
jurídico familiar por más que el interés familiar coarte, limite y restrinja las po-
sibilidades de acción del hombre. El interés familiar encauza y limita la volun-
tad individual. La voluntad se muestra como la única fuente del acto jurídico fa-
miliar. Es inconcebible que se establezca una relación jurídica familiar sin el im-
pulso generador del hombre(442). Por lo tanto, los actos jurídicos familiares solo
surgen cuando la voluntad humana los crea y sin el impulso individual no exis-
ten porque el Estado y la familia, per se, carecen de medios para darles vida(443).
Para Díaz de Guijarro es indudable la realidad y eficacia que posee la actua-
ción de la voluntad individual siendo la que desencadena el fenómeno familiar así
como cualquier otro fenómeno jurídico humano. Lo fundamental en este contex-
to es la manifestación fecunda de la voluntad pues los efectos están íntegramente
contemplados en la estructura normativa(444).

9.2. La voluntad en el acto jurídico familiar y en el acto jurídico en general

La mayor dificultad para apreciar la esencia del acto jurídico familiar y dife-
renciarlo del acto jurídico en general, en orden a la actuación de la voluntad hu-
mana en el uno y en el otro, se presenta en lo que atañe a la apreciación de la na-
turaleza de la voluntad en ambas categorías y a los fines específicos de tal volun-
tad(445). En cuanto a su objeto, el acto jurídico familiar persigue, como fin inme-
diato, el emplazamiento en el estado de familia o la regulación de las facultades

(439) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique. “Naturaleza de la voluntad en el acto jurídico familiar”. Ob. cit., p. 259.
(440) Ibídem, p. 260.
(441) Ídem.
(442) Ídem.
(443) Ibídem, p. 261.
(444) Ibídem, p. 262.
(445) Ídem.

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emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene

como fin inmediato, la creación de una relación patrimonial(446). No es la voluntad
en sí el factor decisivo para asignar carácter contractual o familiar al acto huma-
no, sino la función que realiza la voluntad(447).

9.3. Función de la voluntad en el acto jurídico familiar

Manifestar que el acto jurídico familiar es acto del poder público y, excep-
cionalmente, acto de poder familiar es interiorizar y deshumanizar a la voluntad.
Díaz de Guijarro nos muestra algunos ejemplos de la trascendencia de la volun-
tad en los actos jurídicos familiares(448):
a) El matrimonio no surge por voluntad del poder estatal sino de la voluntad de
quienes así se unen, por más que dicha voluntad haya de exteriorizarse ante
el funcionario público y lo único que entra en el ámbito del poder público es
el efecto de la voluntad humana y nunca su determinación(449).
b) La separación de cuerpos no emana de la voluntad del poder estatal sino de
la voluntad de los cónyuges. Los órganos del Estado carecen de facultad para
rehusar la separación, al igual que antes carecieron de atribuciones para negar
la celebración nupcial(450) siempre, claro está, que salven los impedimentos.
c) La adopción proviene de la voluntad humana. No es el Estado quien la impo-
ne o la extingue sino que la declara o cancela de acuerdo a una voluntad(451).
Cicu considera que cuando excepcionalmente no hay acto público existe acto
de poder familiar. El acto jurídico de emplazamiento de estado es, para el nombra-
do autor, de igual naturaleza que el consentimiento para el matrimonio, adopción,
emancipación o nombramiento del tutor testamentario, es decir, se tiene ejercicio
de poder familiar mediante una manifestación de voluntad. Sin embargo, cuando
ascendientes o cónyuges otorgan su asentimiento lo hacen en ejercicio de los de-
rechos subjetivos familiares correlativos que emergen del estado preexistente(452).
Nunca cabe equiparar un acto de emplazamiento en el estado con un acto de
ejercicio del estado. En aquel hay creación de emplazamiento, en el otro una ac-
tuación de sus efectos(453).
Cicu considera que hay que valorar el reconocimiento como acto de poder fa-
miliar y a su vez considera que el poder familiar es aquel en el cual, constituida la

(446) Ídem.
(447) Ibídem, p. 263.
(448) Ídem.
(449) Íbídem, p. 264.
(450) Ídem.
(451) Ídem.
(452) Ídem.
(453) Ibídem, p. 265.

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relación familiar, el ejercicio de las funciones no se deja, por lo general, a la libre

voluntad de la persona, sino que es ejercicio de una voluntad con potestad de ac-
tuar y tutelar el interés familiar. Después de constituida la relación actúa el poder
familiar. Los actos jurídicos familiares de acuerdo con su naturaleza pueden ser
actos de emplazamiento y actos de ejercicio del estado o reguladores de las facul-
tades emergentes de los derechos subjetivos familiares(454).
La voluntad humana es el factor esencial en todos los actos jurídicos de em-
plazamiento en el estado de familia y en todos los actos jurídicos familiares que
regulan las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares. En todas
estas situaciones la voluntad humana obra autónomamente y decide la comisión
del acto o el ejercicio de la acción(455).

9.4. La voluntad como creadora del acto jurídico familiar pero no de su

naturaleza ni de sus efectos típicos
Si la voluntad es esencial para la celebración del acto jurídico familiar, esto
es, representa su elemento activo y creador, en cambio, es pasivo su papel en cuan-
to a la naturaleza y a los efectos típicos de ese acto. La ley no le impone el acto,
solo su voluntad lo determinará(456).

9.5. La voluntad como factor modificador de los efectos del acto jurídico
familiar
Pese a que la naturaleza y los efectos típicos del acto jurídico familiar depen-
den solo de la ley y no de la voluntad humana, lo cierto es que la ley permite va-
riantes posteriores de esos efectos, las que libra exclusivamente a la voluntad hu-
mana. Lo único que escapa a la voluntad humana es la naturaleza del acto y sus
efectos típicos y esenciales(457).

9.6. La voluntad unilateral en la creación del acto jurídico familiar y en la

modificación de sus efectos
Es enorme la eficacia de la voluntad unilateral tanto en la creación del acto
jurídico familiar como en la modificación de sus efectos. Lo primero se observa
en los actos jurídicos familiares individuales como el reconocimiento de un hijo
o la adopción, en el orden de los actos relativos al emplazamiento en el estado de
familia; como la designación de tutor testamentario y como la prestación de asen-
timiento para que el hijo menor contraiga matrimonio, en el orden los actos refe-
rentes a la regulación de los derechos subjetivos familiares(458). Lo segundo se en-

(454) Ídem.
(455) Ibídem, p. 267.
(456) Ídem.
(457) Ibídem, p. 268.
(458) Ibídem, pp. 269 y 270.

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cuentra en las situaciones en que la voluntad individual actúa soberanamente por

medio del ejercicio de las acciones de estado y de las acciones emanadas de los
derechos subjetivos familiares

10. Características
El conocimiento del Derecho de familia, considera Berenice Dias(459), no de-
pende necesariamente de ningún otro Derecho pues utiliza categorías propias que
lo constituyen en una especialidad autónoma y distinta de las otras disciplinas ju-
rídicas del Derecho civil.
Los conceptos y categorías de las instituciones generales del Derecho civil
sufren restricciones y adaptaciones en el Derecho de familia y ni que decir de las
disposiciones propias del acto jurídico, como es la invalidez (por ejemplo, en el
matrimonio no se aplica la teoría de la invalidez prevista para los actos jurídicos
en general). Esto se aprecia directamente con la teoría del negocio jurídico que,
de acuerdo a la especialidad, cuenta con características propias y unitarias entre
las que tenemos:

10.1. Interés público

El interés público o social juega un rol importante en el negocio jurídico fa-
miliar en razón de las instituciones y relaciones que de él emergen. Es por ello que
el Estado interviene mediante sus ius imperium con mayor preponderancia que
los demás negocios jurídicos existentes en el Derecho privado. Sin embargo, esta
tendencia viene decreciendo con base en la aplicación del principio de interven-
ción mínima del Derecho de familia, el cual busca resaltar un carácter cada vez
más subsidiario del Estado en las relaciones familiares.
Un caso típico de interés público lo tenemos en el reconocimiento de la pa-
ternidad, la que más que un problema de interés particular para la madre y el hijo,
en su caso, se presenta como un problema de interés social ante el cual debe salir
el Estado en su defensa (vide Constitución italiana de 1947, venezolana de 1961,
española de 1978 y en su momento la checoslovaca de 1960 que reconocen el de-
ber del Estado en la investigación de la paternidad).
El interés público es un límite a la voluntad. Las relaciones familiares no pue-
den ser alteradas o modificadas tan fácilmente por la voluntad. Esta no funcio-
na en las relaciones domésticas sino en la medida que lo consienta la naturaleza
y el interés de la sociedad. En este sentido, por ejemplo, un pacto entre marido y
mujer para exterminar a su prole o para educarla con el propósito de dedicarla al

(459) DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª edición revisada, actualizada y ampliada, Ed.
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 29.

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bandidaje sería inaceptable por antinatural en el primer supuesto y antisocial en

el segundo caso(460).

10.2. Subordinación y autoridad

Este es un elemento típico representado en las relaciones familiares. Internamente
la familia se rige sobre la base de los llamados grados de parentesco, en los que so-
bre el pater, que representa el tronco común, girará todo el entorno familiar.
Ad exemplum, la patria potestad (artículo 454) que implica una autoridad pa-
ternal establece que los hijos deben obediencia y respeto a sus padres, caso con-
trario pueden estar sujetos a mediadas sancionadoras (artículo 744, causales de
desheredación).
La subordinación y autoridad, además, impide y evita los pactos, acuerdos o
estipulaciones entre las partes que intervienen en él. En este orden de ideas pode-
mos decir, junto con Galindo Garfias(461), que las relaciones familiares se caracte-
rizan por un sentido de aceptación espontánea de subordinación en el interés del
grupo, tal subordinación obedece a la convicción que nace entre los miembros de
la familia. En este sentido, debe existir una coordinación entre el interés del gru-
po para lograr los fines individuales de sus integrantes.
La subordinación viene amenguándose presentando relaciones familiares más
horizontales, de interacción y con prácticas más democráticas. Veamos cómo cede
el paso el estatuto de la mujer de la sumisión a la emancipación(462).
Existe una jerarquía en la familia, posiciones de dominio y poder de sus in-
tegrantes, roles para cada cual y que cada quien cumple que la hacen una institu-
ción jurídica especial.

10.3. Límite de la autonomía de la voluntad

Zannoni menciona que “La noción de acto jurídico no es, por supuesto, contra-
ria ni ajena al Derecho de familia. Es más, la constitución de las relaciones jurídi-
cas familiares se presentan, generalmente, sobre la base de un acto voluntario”(463).
Pero existen marcados límites de la autonomía de la voluntad en el Derecho de
familia, es decir, están más acentuados que en el resto del Derecho privado dado
que la voluntad individual se ve restringida por la ley, la moral, el orden público

(460) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, 6ª edición, Ed. Studium, Lima, 1987,
p. 28.
(461) GALINDO GARFIAS, Ignacio. Estudios de Derecho Civil. p. 258, cit. por PÉREZ DUARTE y
NOROÑA, Alicia Elena. “Perspectivas sociojurídicas de las relaciones familiares” (vide nota 6). En: Bo-
letín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XIX, Nº 59, UNAM, mayo-agosto de 1987.
(462) CARVALHO CANEZIN, Claudete. “A mulher e o casamento. da submissão à emancipação”. En: <http://
www.professorchristiano.com.brv> [03/01/2009].
(463) ZANNONI, Eduardo. Derecho de familia. Tomo 1, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 53.

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y las buenas costumbres, en busca de la paz social e integridad familiar, que son
las bases sustanciales del negocio jurídico familiar. Como refiere acertadamente
Méndez Costa(464), existe un límite impuesto a la voluntad individual en función
del resguardo del interés familiar o, en su caso, como considera Pavón(465), la fa-
milia constituida por un grupo de personas necesita para cumplir sus fines de una
voluntad, la denominada colaboración voluntaria o voluntad de la familia, pero
como la familia representa un elemento esencial del Estado y reposa sobre supe-
riores de orden público dicha voluntad está subordinada a la reglamentación del
Derecho positivo.
Es así que existen tres principales instituciones que limitan la autonomía pri-
vada en los negocios jurídicos familiares:

10.3.1. La ley
Es el límite legal el que restringe, prima facie, la autonomía de la voluntad en
el Derecho de familia tomando en cuenta que su contenido social y humano vi-
vencial se vería trastocado por las disposiciones que liberan la voluntariedad de
las partes que en él intervienen.
El Estado, a través de la ley, fija tanto los márgenes de conducta como los
efectos a que se deben someter todos y cada uno de los intervinientes en las rela-
ciones familiares. Además, es de considerar que está prohibido, por ejemplo, la
renuncia al derecho a los alimentos (artículo 487) y la transacción sobre cuestio-
nes matrimoniales(466). Por esta razón tenemos que la voluntad es vertida, canali-
zada su realización y concretados sus efectos en subordinación a la ley. Refiere
acertadamente Torres Vásquez(467) que el surgimiento del vínculo familiar depende
de la intención de los interesados, pero una vez que surge, tanto los derechos y
deberes nacen por virtud del ordenamiento jurídico, es decir, son impuestos por
el Derecho, sin tener en cuenta la autonomía de la voluntad (salvo los relativos al
régimen económico del matrimonio que pueden ser optados).

(464) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D´ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de familia. Tomo I, Rubinzal-
Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 60.
(465) PAVÓN, Cirilo. Tratado de la familia en el Derecho Civil argentino. Tomo I, Editorial Ideas, Buenos
Aires, 1946, p. 61.
(466) Es interesante citar este criterio judicial. “La transacción (…) resulta en cuanto transige sobre el estado
civil de las personas”. Chiclayo, 12 de noviembre de 1947. Fiscal Superior. “(…) no se puede transigir
sobre el estado civil de una persona, que es de orden público. Las transacciones se refieren únicamente a
cuestiones dudosas de interés particular”. 14 de noviembre de 1948. Fiscal Supremo. “(…) solo pueden
ser susceptibles de transacción los derechos patrimoniales, pero no los relacionados con el estado civil
de las personas (…)”. 8 de septiembre de 1948. Cuaderno Nº 405, año 1948, Lambayeque. VERNAZA,
Feliz. La Sentencia. Tomo II, FCV Impresiones, Lima, 1981, pp. 323-328.
(467) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. 3ª edición, Idemsa, Lima, mayo de 2007, p. 821.

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