UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO

TESIS PREVIO A LA OBTENCIÒN DEL TITULO DE MAGISTER EN DERECHO

CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TEMA: LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN, LA PATRIA POTESTAD Y

EL DERECHO DE IDENTIDAD

AUTOR: NELSON CRISTÓBAL ESCOBAR CALDERÓN.

ASESORES: DRA. SONIA NAVAS MONTERO MG.

DR. EDISON SUÁREZ MERINO. M.SC.

AMBATO-ECUADOR

2012

1
 II

CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES

Ambato, Mayo 20 del 2012

Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Edison Suárez Merino Msc. Asesores del Trabajo de
Titulación de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil, certificamos que el Abogado
NELSON CRISTOBAL ESCOBAR CALDERON elaboró su trabajo de Titulación sobre
el Tema: "LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN, LA PATRIA POTESTAD
Y EL DERECHO DE IDENTIDAD”, bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la
institución, por lo que aprueba el mismo, pudiendo ser sometido a presentación pública y
evaluación por parte del jurado calificador que se designe.

Dra. Sonia Navas Montero Mg. Dr. Edison Suárez Merino. M.sc.
Asesora Asesor

2
 III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, NELSON CRISTOBAL ESCOBAR CALDERON, maestrante de la Facultad de

Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes "UNIANDES", declaro
en forma libre y voluntaria que el presente Trabajo de Titulación, que versa sobre el Tema:
""LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN, LA PATRIA POTESTAD Y EL
DERECHO DE IDENTIDAD”, así como las expresiones vertidas en el mismo, son autoría
del compareciente, realizado a base de la recopilación bibliográfica de la legislación
ecuatoriana e internacional y consultas en Internet. En consecuencia asumo la
responsabilidad de la originalidad del mismo y el cuidado respectivo al remitirme a las
fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.

Nelson Cristóbal Escobar Calderón

3
 IV

DEDICATORIA

El presente trabajo investigativo lo dedico a Dios Todopoderoso, quien guía mi camino, y

en quien he puesto mi fe y esperanza, a mi hijo Martin, por ser la persona más importante
de mi vida, a mi esposa Paulina por su paciencia y compañía durante todos estos años, a
mi madre María Antonieta por darme su apoyo incondicional en todo momento, a mi
recordado abuelo Julio, porque siempre creyó en mi capacidad, dedico también la presente
labor, a mis familiares, y a todas las personas que han hecho posible la culminación de
este peldaño más en mi vida.

Nelson Cristóbal Escobar Calderón

4
 V

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, que desde sus aulas ha
enrumbado a los maestrantes, a ser mejores personas, ciudadanos útiles a nuestra patria, y
profesionales con ética y convicción.

A mis maestros, quienes con sus sabias enseñanzas y consejos han forjado en mí, el deseo
de superación y me han brindado la oportunidad de culminar este sueño en mi vida, de
manera especial a los doctores: Edison Suárez Merino Msc. y Sonia Navas Montero Mg,
quienes desinteresadamente han sido mi guía, asesores y directores de este trabajo.

Nelson Cristóbal Escobar Calderón

5
 VI

ÍNDICE GENERAL

PORTADA Pág.
CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES. II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA III
DEDICATORIA IV
AGRADECIMIENTO V
ÍNDICE GENERAL VI
RESUMEN EJECUTIVO VII
EXECUTIVE SUMMARY VIII
INTRODUCCIÓN IX
TEMA 1
CAPITULO I

1. EL PROBLEMA 1
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 4
1.1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 4
1.1.2. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA 4
1.1.3. OBJETO DE ESTUDIO 4
1.1.4. CAMPO DE ACCIÓN 4
1.2. OBJETIVOS 4
1.2.1. OBJETIVO GENERAL 4
1.2.2 . OBJETIVOS ESPECIFICOS 5
1.3. JUSTIFICACIÓN 5

CAPITULO II

2. MARCO TEORICO 7
2.1. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS 7
2.2. FUNDAMENTACION CIENTÍFICA 7
2.2.1. El ser humano 7

6
2.2.1.1. El principio de la existencia del ser humano 8
2.2.1.2. Principio de la existencia del ser, según el Pacto de San José de Costa Rica 9
2.2.1.3. La concepción 10
2.2.1.4. El nacimiento 15
2.2.1.5. La condición del nacimiento con vida 15
2.2.1.6. La vida posterior a la separación de la madre 16
2.2.1.7. El estado de pre embrión 16
2.2.1.8. El principio de existencia del ser, según la Constitución de la República 17
2.2.1.9. El principio de existencia del ser, según el Código Civil Ecuatoriano 18
2.2.2. LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL 19
2.2.2.1. La experimentación con material genético 19
2.2.2.2. La clonación en seres humanos 19
2.2.2.3. Las técnicas de procreación humana 20
2.2.2.4. Clases de reproducción asistidas 21
2.2.2.5. La finalidad de las técnicas de procreación asistida 22
2.2.2.6. Argumentos jurídicos contrarios a dicha técnica de reproducción 24
2.2.2.7. Argumentos jurídicos favorables a la reproducción asistida 25
2.2.2.8. La fecundación in vitro 26
2.2.2.9. Inseminación y fertilización 27
2.2.2.10. La Gestación realizada por una madre subrogada 28
2.2.2.11. Criterio sobre las técnicas de fecundación asistida 30
2.2.3. LA FILIACIÓN 33
2.2.3.1. Generalidades de la Filiación 33
2.2.3.2. Acepciones Jurídicas sobre la Filiación 33
2.2.3.3 Aspecto Biológico y Jurídico de la Filiación 35
2.2.3.4. La Filiación, parentesco y vínculos genéticos 36
2.2.3.5. La Filiación y su clasificación 37
2.2.3.6. La Filiación según nuestra Constitución 38
2.2.3.7. La filiación en el Código Civil Ecuatoriano 39
2.2.3.8. La filiación según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia 39
2.2.3.9. La Filiación en la Ley General de Registro Civil Identificación y Cedulación 40
2.2.4. LA PATRIA POTESTAD 42
2.2.4.1. Generalidades de la patria potestad 42

7
2.2.4.2 Antecedentes históricos sobre la patria potestad 42
2.2.4.3. Acepciones jurídicas sobre la patria potestad 43
2.2.4.4. Denominación de la patria potestad 44
2.2.4.5. Características de la patria potestad 45
2.2.4.6. Naturaleza Jurídica de la patria potestad 45
2.2.4.7. Sujetos de la patria potestad 46
2.2.4.8. Ejercicio de la patria potestad 47
2.2.4.9. Grados de paternidad 48
2.2.5. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA IDENTIDAD 50
2.2.5.1. El derecho constitucional a la identidad 50
2.2.5.2. El derecho a la identidad es o no constitucional 50
2.2.5.3. Ámbito del derecho a la identidad 51
2.2.5.4. Características sobre el derecho de identidad 51
2.2.5.5. Acepciones sobre la identidad 52
2.2.5.6. El derecho a la identidad personal 53
2.2.5.7. Protección jurídica del derecho a la identidad personal 54
2.2.5.8. Legitimación del hijo para impugnar la paternidad 54
2.2.5.9. El derecho del hijo a conocer la identidad de su progenitor biológico 55
2.2.5.10 La identidad según el Código de la Niñez y Adolescencia 56
2.2.5.11. La identidad de acuerdo a la Ley del Registro Civil 58
2.2.5.12. La identidad en la Constitución de la República 60
2.2.6. LEGISLACIÓN INTERNACIONAL RESPECTO A LA CONCEPCION
ARTIFICIAL 62
2.2.6.1. La legislación Española 62
2.2.6.2. La legislación Alemana 62
2.2.6.3. La legislación Suiza 63
2.2.6.4. La legislación en los Estados Unidos 64
2.2.6.5. Declaraciones de Organismos Internacionales 65
2.2.6.6. La legislación en el Ecuador 66
2.3. IDEA A DEFENDER 68
2.4. VARIABLES 68
2.4.1. VARIABLE INDEPENDIENTE 68
2.4.2. VARIABLE DEPENDIENTE 68

8
 CAPÍTULO III

3. MARCO METODOLÓGICO 69
3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN 69
3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN 69
3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA 70
3.3.1. POBLACION 70
3.3.2. MUESTRA 70
3.4. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS. 71
3.4.1. MÉTODOS 71
3.4.2. TÉCNICAS 71
3.4.3. INSTRUMENTOS 72
3.5. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS GRÁFICOS Y CUADROS 72
3.5.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS. 73
3.5.2. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER 83
3.5.3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACION 83

CAPITULO IV

4. MARCO PROPOSITIVO 85
4.1. DESARROLLO DE LA PROPUESTA 85
4.2. PROYECTO QUE EXPIDE LA LEY 87
4.3 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 92
4.3.1 CONCLUSIONES 92
4.3.2. RECOMENDACIONES 93

BIBLIOGRAFÍA 94

ANEXOS 98

9
 VII

RESUMEN EJECUTIVO

La concepción artificial, un tema muy discutido en diversos campos como en lo religioso y

legal, el deseo de ser padres es algo natural e inherente a cada persona, pero que sucede
al momento en el que una pareja por problemas medicamente diagnosticados no pueden
llegar a conseguir al hijo deseado, quien va a continuar con su descendencia, con la
prolongación de la existencia de su familia, he ahí el motivo de la presente investigación,
misma que nos ayudará a dilucidar el tema.

Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de
infertilidad, se someta a un tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber
superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos. Mediante
estos métodos muchos matrimonios o parejas en unión de hecho han conseguido su deseo
de ser padres.

Desde hace algunos años a estos tratamientos de procreación artificial, no sólo asisten
mujeres solteras, sino matrimonios y parejas heterosexuales. Hace más de treinta años
nació el primer bebé de manera artificial mediante el método denominado fecundación in
vitro. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de
bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida.

Se está dando otro fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más y es el de las
madres subrogadas la cual es una de las formas más comunes de fecundación artificial, en
la que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Este
fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad
para ser madres con la consecuente dificultad e infertilidad para lograr la maternidad, hay
mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres, a la esterilidad de la mujer, etc.…

La globalización es un fenómeno mundial que abarca a todas y cada una de las ramas
inherentes al hombre, sin dejar de lado obviamente al derecho, en tal virtud, este
fenómeno ha conllevado a un adelanto científico y tecnológico abismal, lo cual ha

10
generado diversas acepciones acerca del tema tratado en semblantes legales, científicos y
religiosos.

Cabe aquí entonces analizar muy concisamente lo pertinente al derecho en donde este tipo
de casos ya tiene inclusive jurisprudencia y que a través del derecho consuetudinario se
encuentran normados, lo contrario a nuestra legislación, en la cual ni siquiera se ha
mencionado el contenido.

11
 VIII

EXECUTIVE SUMMARY

The artificial conception, a topic very discussed in diverse fields as in the religious one

and the legal one, the desire to be parents belongs slightly natural and inherent in every

person, but that happens to the moment in which a pair for medically diagnosed problems

they can't manage to obtain the wished son, who is going to continue with his descent, with

the prolongation of the existence of his family, is there the motive of the present

investigation, same that us to helping to explain the topic.

The normal thing is that the woman who wants to be a mother and it can't be for problems

of infertility, surrenders to the treatment and, in general, it manages it not before to have

overcome big difficulties and medical, psychological and economic efforts. By means of

these methods many marriages or pairs in union of fact have obtained his desire to be

parents.

For some years to these treatments of artificial procreation, not only single women

represent, but marriages and heterosexual pairs. It does more than thirty years there was

born the first baby of an artificial way by means of the method named in vitro fertilization.

It is calculated that from then in the world they have born near three million babies for

treatments of medically assisted reproduction.

One is giving another social phenomenon that every time tends to spread more and to be

that of the replaced mothers who "rent" his abdomens in order that another woman could

be the mother of the creature. This phenomenon owes to many factors, between them, to

which the women delay more the age to be mothers with the consistent difficulty and

12
infertility to achieve the maternity, there are women who don't have pair but want to be

mothers, to the sterility of the woman, etc. …

The globalization is a world phenomenon that includes everything and each of the

branches inherent in the man, without stopping of side obviously to the right, in such a

virtue, the globalization has carried to a scientific and technological abysmal advance,

which has generated diverse meanings brings over of the topic treated in legal, scientific

and religious faces.

It is necessary then to analyze here very concisely the pertinent thing to the right where this

type of cases already has inclusive jurisprudence and that across the common law are

legalized, the opposite to our legislation, in which the content hasn’t even been mentioned.

13
 IX

INTRODUCCIÓN

En los países desarrollados se ha llegado a admitir la existencia de una especie de derecho

al hijo, como un medio de satisfacer una necesidad que de alguna manera se encuentra
inducida por el desarrollo de las propias técnicas de procreación asistida o quizás por la
necesidad innata del ser humano de perpetuarse.

En esto se suele mirar más hacia la satisfacción de los deseos e intereses de los adultos
llámense padres, donantes, científicos que hacia el desprotegido ser que nada puede hacer
para defender su vida. Bustamante Alsina pone de relieve lo que denomina ensañamiento
procreativo, que resulta del afán posesivo de pretender tener un derecho al hijo y la
consecuente búsqueda neurótica del nacimiento a cualquier costo, lo cual persigue la
satisfacción de un deseo personal, olvidando de tal manera que el procrear no es un
derecho del ser humano sino un don de la naturaleza, así como que el hijo tiene el derecho
natural a nacer con dignidad.

Si fuera cierto que las personas tuvieran un derecho para exigir un hijo, siguiendo esa
misma pauta, cualquier persona así podría exigir que se le proporcione felicidad, o salud,
porque tiene derecho a ser feliz, como también a una buena salud; lo cual, como es
natural, no se le puede proporcionar, sino, a lo más, se le debe otorgar.

Se ha dicho, sin embargo, que cuando la naturaleza no le permite, la medicina y las

ciencias sociales han creado un verdadero derecho a la asistencia o a la alternativa artificial
para vencer la esterilidad, consistiendo la cuestión en saber hasta dónde debe llegar la
libertad de engendrar recurriendo a los medios de procreación artificial.

El hijo no es algo debido y no puede ser considerado como un objeto de propiedad: es más
bien, un don, el más grande y el más gratuito del matrimonio, y es el testimonio vivo de la
donación recíproca de sus padres. Por este título el hijo tiene derecho a ser el fruto del acto
específico del amor conyugal de sus padres y tiene el derecho a ser respetado como
persona desde el momento de su concepción.

14
Cabe por último señalar que hasta donde nosotros tenemos conocimiento, en ninguna
declaración internacional relativa a los derechos humanos ha sido reconocido el derecho a
tener un hijo como una concreción del derecho a la reproducción; pero, en cambio, sí se ha
reconocido el derecho del niño a tener unos padres y una familia, y como bien señala
Vicente BellverCapella, “El interés del niño excluye del derecho a la procreación el tener
un hijo por cualquier medio y a toda costa”.

15
 TEMA

LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN, LA PATRIA POTESTAD Y EL

DERECHO DE IDENTIDAD

CAPITULO I

1. EL PROBLEMA

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Indudablemente que el deseo innato o natural del ser humano, es el de ser padre o madre
de un hijo biológicamente propio, que herede algo original de cada pareja, no obstante de
ello en algunos casos, aparece alguna circunstancia que puede truncar este anhelo natural.

Con mucha razón podemos afirmar que el ser humano, desde hace varias décadas ha
buscado constantemente la forma de inmortalizar su existencia. Los descubrimientos
científicos en la rama de la medicina, han permitido que algunos países, realicen pruebas
con el material genético de seres vivos, en primer lugar con animales y en la actualidad
con personas.

En los países desarrollados, desde la década de los años 70, se han realizado los primeros
experimentos médicos sobre la clonación, que marcaron la pauta, para que los expertos en
genética encaminen su estudio hacia la fecundación artificial o también denominada in
vitro, convirtiendo esta práctica de reproducción asistida en una técnica convencional,
habiéndose inclusive normado la misma.

Hace tres décadas nació el primer bebé por fecundación in vitro, se calcula que a partir de
entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de
reproducción médicamente asistida, según un reciente informe publicado por la Sociedad
Europea de Reproducción Humana y Embriología.

1
Este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la
edad para ser madres, con la consecuente infertilidad, hay otras que no tienen pareja pero
quieren ser madres, matrimonios que desean tener su propio hijo biológico. Todas estas
cuestiones, obviamente, tienen muchos detractores así como defensores, que entran en
discusiones sobre los aspectos religiosos, biológicos, éticos, genéticos, jurídicos, médicos,
que se ven involucrados en este tema.

Se está dando otro fenómeno social a nivel mundial que cada vez tiende a extenderse más
y es el de las madres subrogadas que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser
la madre de su criatura. Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden
lograrse mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga,
dependiendo de dónde provienen el óvulo y el espermatozoide. Lo normal es que la mujer
que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se somete al
tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades
y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos.

La globalización abarca a todas y cada una de las ramas inherentes al hombre, sin dejar de
lado obviamente al derecho, en tal virtud, ha conllevado a un adelanto científico y
tecnológico profundo, lo cual ha generado diversas acepciones acerca del tema tratado en
semblantes legales, científicos y religiosos.

En ninguna declaración internacional relativa a los derechos humanos ha sido reconocido

el derecho a tener un hijo como un acopio del derecho a la reproducción; pero, en cambio,
sí se ha reconocido el derecho del niño a tener unos padres y una familia.
Si bien es cierto los genios de la Ingeniería Genética han logrado grandes avances
científicos y médicos, pero que decir de las circunstancias, problemas y conflictos,
jurídicos y sociales, que conlleva el someterse a esta técnica de reproducción asistida.

Nuestra legislación ampara a la Adopción como la única figura jurídica de alternativa de

quienes no pueden ser padres naturalmente, de allí surgen varias interrogantes como por
ejemplo: como se establecería la filiación de un bebé producto de una fecundación
artificial in vitro, además de que, a quien le correspondería el ejercicio de la patria

2
potestad, como se garantizara el derecho del menor de conocer su propia identidad, la
facultad de conocer su origen, y sus datos genéticos.

El hombre busca permanentemente la forma de inmortalizar su existencia, los avances

médicos y científicos han permitido llegar al límite de realizar pruebas genéticas en seres
humanos sin tener una legislación que norme estos actos, conllevando una serie de
problemas jurídicos, de allí surgen diversas interrogantes acerca del tema, las cuales serán
objeto de análisis, por cuanto nuestro país no puede mantenerse al margen de este
fenómeno, es por eso que este trabajo se enfoca como respuesta a este problema a través
de una normativa que sea aplicable a nuestro ordenamiento jurídico.

En nuestro marco legal, solo se determina el momento desde cuándo comienza la vida
humana, por cuanto de ello dependerá el grado de protección que debe brindar la
legislación para garantizar la individualidad e integridad de ese nuevo ser, que tiene un
derecho inviolable a la vida, más no la forma y las circunstancias, de cómo, se llegó a
obtener ese nuevo ser.

En nuestro país se considera la vida como principal bien jurídico protegido, los lazos de
parentesco son variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad, se extienden,
como un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud de su
naturaleza (consanguinidad), de un acto jurídico matrimonial (afinidad) o de la propia
voluntad del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de un estado), siendo
las mencionadas, las únicas formas de garantizar la vida, dejando a un lado a la
concepción artificial o invitro, como un medio de concebir, que persigue y logra el mismo
fin.

Todos estos problemas aparecen en virtud de que nuestra legislación no tiene una
normativa vigente respecto al tema, no existe una disposición legal que regule estos
casos, que van aumentando y creando consigo complicaciones legales y sociales, peor
aún, un camino que nos ayude a la aplicación de esta forma de concepción.

Si este problema continúa, seguiremos aislados en el tema, y aumentarán dificultades

jurídicos, que atentan contra derechos inherentes y elementales del ser humano, por lo

3
que a la brevedad del caso, esta cuestión, amerita la creación inmediata de una ley que
regule este tipo de casos.

1.1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

La deficiente normativa, respecto a la Concepción Artificial, incide en la Filiación, la

Patria Potestad y el Derecho de Identidad.

1.1.2. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.

OBJETO DE ESTUDIO.- El Derecho Civil y El Derecho de Familia.

CAMPO DE ACCIÓN.- La Filiación, la Patria Potestad y la Identidad.

LUGAR.- Por el tipo de trabajo, la presente investigación se llevará a cabo a nivel

nacional.

TIEMPO.- El presente tema se desarrollará desde el mes de noviembre del 2011 a

noviembre del año 2012.

1.2. OBJETIVOS

1.2.1. OBJETIVO GENERAL

Proponer un ante proyecto de ley, respecto a la concepción artificial, para garantizar el

derecho de Filiación, la Patria Potestad y la Identidad del procreado.

1.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el principio de la existencia humana, la

Concepción Artificial, la Filiación, la Patria Potestad y el Derecho de identidad.

4
 Determinar si la deficiente normativa, respecto a la Concepción Artificial, incide en
la Filiación, la Patria Potestad, y el derecho de Identidad.

Elaborar el ante proyecto de ley, respecto a la Concepción Artificial, para garantizar

la Filiación, la Patria Potestad y la Identidad del procreado.

1.3. JUSTIFICACIÓN

El tema de la concepción, es todavía un camino, el cual recién se lo puede transitar, es por

eso que me he visto en la necesidad de pretender aportar con cambios a la normativa en
nuestro país, para dar una posible solución a este problema, por cuanto este tema es de
relevante importancia para aquellas personas, a las cuales la naturaleza les ha privado del
derecho de concebir, dejando como una alternativa para sus vidas el de utilizar los
métodos de reproducción asistida, es decir la fecundación in vitro, como método artificial
para concebir.

Como es lógico en los países desarrollados todo proceso de fecundación artificial, está
normado y se lo hace mediante un contrato celebrado entre las partes, en las condiciones
acordadas, constituyéndose ley para los contratantes, pero ¿Cómo regular estos casos en un
país que todavía su legislación resulta insuficiente y obsoleta? Cabría entonces las
analogías de los países que ya lo han regulado, a efectos de garantizar la convivencia
armónica de la sociedad, y una seguridad jurídica frente al tema.

A la ciencia del derecho, le corresponde la ardua tarea de programar la vida comunitaria

del género humano, las instituciones jurídicas tienen que adecuarse a los cambios sociales,
científicos, demográficos, en el cual el hombre tendría un nivel de vida más humano solo
si las normativas legales regulen de acuerdo a las necesidades y sus expectativas.

En nuestra legislación ni siquiera se habla todavía de este tema, en tal virtud se partirá
con una propuesta, para legalizar la concepción artificial, la cual se orienta a producir
varios cambios en el área del Derecho Civil y en el Derecho de Menores, por cuanto si bien
es cierto nuestra legislación no determina ningún modo de procreación humana, la
concepción natural es la única que establece la existencia legal de las personas, por lo

5
tanto es menester analizar esta forma de procreación no natural, ya que abre la opción para
llegar a tener un hijo biológico propio, siempre y cuando la misma se encuentre regulada
con el fin de evitar conflictos legales futuros.

La reproducción artificial es de relevante importancia, por cuanto la misma va a ser

utilizada en el futuro, como una respuesta a las necesidades actuales, por lo que la presente
investigación amerita un estudio minucioso dentro de un campo amplio en el que se
enmarcan diversos aspectos sociales, religiosos, jurídicos médicos, científicos.

6
 CAPITULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS

Después de una exhaustiva búsqueda realizada en las diferentes bibliotecas de la ciudad

de Ambato, Riobamba y el CEDIC en la Universidad Autónoma de los Andes
UNIANDES, podemos afirmar que no existen trabajos investigativos sobre el tema con
relación al asunto de estudio, por lo que la presente investigación es de carácter original
y pertinente

2.2. FUNDAMENTACIÓN CIENTIFÍCA

2.2.1. El ser humano.- La vida comienza en el momento mismo de la concepción. Está

científicamente comprobado que desde que el espermatozoide fecunda el óvulo, nace un
individuo único, irrepetible, diferente de cualquier otro individuo; en ese embrión está todo
el hombre. Considerando que la existencia de las personas comienza desde su concepción
en el seno materno, deja fuera la idea de que la fecundación del óvulo podía realizarse en
otro lugar que en el seno materno.

Pero hoy la fecundación in vitro ha posibilitado hacerlo fuera del vientre materno,
permitiendo la posterior implantación en la madre; es por eso que algunos proyectos de
reformas de la materia en la mayoría de los países latinos han delimitado establecer que la
existencia de las personas humanas comienza con la concepción.

Este es un tema de mayor importancia, se trata de definir con máxima claridad que el
embrión es un ser humano y, por tanto, persona y sujeto de derecho; en otras palabras, se
adquiere la condición de persona desde el mismo instante del origen de la existencia de la
vida humana con todo lo que ello implica fundamentalmente desde la órbita de los
derechos personalísimos, de los derechos a la vida y a nacer en el seno de una familia, y la
igualdad ante la ley.

7
2.2.1.1. El principio de la existencia del ser humano.- La cuestión del momento en el
que comienza la vida humana ha sido discutida a través del tiempo, aunque con el avance
de la ciencia se ha ido confirmando con total certeza que ello ocurre mediante un proceso
que se inicia a partir de la fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide,
creándose a partir de allí al conjugarse los cromosomas paternos con los cromosomas
maternos y quedar de esa forma impreso un nuevo código genético, un nuevo ser,
irrepetible, con una autonomía e identidad genética propia, distinta por cierto a la de sus
padres, el cual, desde el principio de su existencia y con independencia de las diferencias
biológicas que el nuevo ser tiene durante su desarrollo, posee potencialidad suficiente
como para, mediante un proceso irreversible y continuo, desarrollarse y llegar al
nacimiento.

Carlos Abel Rey, señala en ese sentido que así como el recién nacido no puede hablar ni
caminar, pero tiene las potencialidades para llegar a hacerlo, el nuevo ser que se acaba de
crear desde la fecundación tiene todas las potencialidades del ser humano, aunque no
tenga, mente, corazón o miembros. Desde el momento recién indicado, por tanto, el nuevo
ser tiene individualidad genética, con sus pares de cromosomas propios, suficientes para
programar su desarrollo, siendo un individuo distinto a la madre. A lo cual no obsta que
necesite de ella para subsistir, ya que externamente depende de la misma, de quien se
alimenta, no debiendo confundirse existencia con subsistencia.

Y aún cuando se produjera un pequeño espacio de tiempo entre la fecundación y el

momento en que el nuevo ser tiene una individualidad genética propia, ello no significaría
que desde aquel instante no se lo deba respetar en su integridad e individualidad, lo cual
determina su dignidad y sus derechos, la potencialidad antes mencionada se encuentra ya
en el huevo recién fecundado, formado por una sola célula pero con toda la dotación
genética para llegar a desarrollar un ser humano en su plenitud.

Es que desde ese momento el ser humano no desarrolla cambio alguno de carácter
sustancial. El hecho de que todos y cada uno de los seres vivos lleven el mismo material
genético durante toda su vida, no puede sino significar que ese ser pertenece desde un
comienzo de su existencia a una especie determinada, no pudiendo nunca cambiar de
especie, En ese sentido, Catalina Elsa Arias de Ronchietto se pregunta ¿Qué otra cosa que

8
vida humana se puede suponer que surge del encuentro del óvulo y el espermatozoide
humanos? Y agrega que el reconocimiento jurídico de la existencia y, por tanto, de la
dignidad la persona desde la concepción, fundamenta el derecho de cada ser humano
concebido al desarrollo continuo e integral del proceso de su gestación en el seno de su
madre y conlleva la prohibición legal de su interrupción por toda vía.

Desde el momento en que cada ser humano tiene una individualidad genética propia, única
y para toda su existencia y aún desde antes, desde el mismo instante en que comienza el
proceso de la generación, como más arriba señalé, debe ser respetado como persona,
gozando desde entonces de la dignidad intrínseca que tiene y le corresponde a todos los
seres humanos, siendo la noción de dignidad de la persona expresamente reconocida por la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del año 1948. Donde no se hace
distinción alguna entre las personas concebidas dentro o fuera del seno materno, al
disponer en su primera parte que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y
formación integral, desde la concepción de éstos.

2.2.1.2. Principio de la existencia del ser humano, según el Pacto de San José de Costa
Rica.- El artículo 42, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
más conocido como Pacto de San José de Costa Rica, ha admitido en forma expresa que el
ser humano existe desde la concepción, lo cual también está explicitado en la ley 23.849,
que al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño formuló una reserva al artículo l
de la misma, en el sentido de que debía interpretarse que “Se entiende por niño todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”, no habiéndose
hecho distingo alguno sobre si la concepción había sido corpórea o extracorpórea.

Ese reconocimiento de la existencia de la persona desde el mismo momento de la

fecundación, con la consiguiente capacidad jurídica y, por tanto, la de ser titular de
derechos tales como, entre otros, el de la vida y la integridad física y psíquica, resulta
asimismo de las recomendaciones aprobadas en el IX Congreso Mundial de Derecho de
Familia celebrado en la ciudad de Panamá entre el 22 y el 27 de septiembre del año 1 997.

9
2.2.1.3. La concepción.- Puesto que la existencia de las personas comienza con la
concepción, resulta imprescindible fijar ese momento, ya que la persona está jurídicamente
protegida desde el momento de su concepción, hay un indiscutible interés en determinar la
efectividad del embarazo. Pero no solo está de por medio e! interés de la persona por nacer
y la necesidad de amparar su vida y sus derechos, sino que eventualmente, pueden existir
otras personas cuyos derechos patrimoniales dependan del nacimiento.

La dilucidación del problema de si el embarazo es o no efectivo, obligaría a adoptar

medidas lesivas para la dignidad de la madre y que no tendrían en realidad objeto, pues
muy pronto el proceso natural de aquel embarazo, con el consiguiente nacimiento, demos-
trará la verdad o falsedad del embarazo.

El Art. 4 inciso 1ro de la Convención Americana de derechos Humanos, publicado en el

R.O. No. 801 del 6 de agosto de 1984, establece que el derecho a la vida está protegido
desde el momento de la concepción.

El Art. 7.1 de la Convención del Niño, establece que el niño será inscrito inmediatamente
después del nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.

La concepción entre muchas modificaciones semánticas con repercusiones jurídicas que se

han operado en el ámbito de la fecundación artificial, me referiré sólo a la expresión
"derecho al hijo". Para explicar mejor el pseudo derecho al hijo, previamente me referiré a
otra enunciación cada vez más difundida en los ámbitos de actividad las técnicas de
fecundación artificial: la reproducción humana.

¿Pero en realidad es cierto que en el caso de la persona cabe hablar de "reproducción"?.

Adviértase que hasta ahora los términos más empleados eran "concepción", "generación" y
"procreación". Así comúnmente se dice: tal mujer ha concebido a un hijo, los progenitores
generan al hijo o lo han procreado. Nunca se oye decir a los padres cuando anuncian un
embarazo: me estoy reproduciendo. Para aclarar esta cuestión conviene tener en cuenta la
distinción entre la especie y el individuo.

10
Según la biología un rasgo esencial de los organismos vivos frente a los artefactos es la
capacidad de reproducirse teniendo especial importancia su invariancia o sea el código
genético propio de la especie es reproducido siempre en forma invariable. Por tanto el
término "reproducción" expresa en primer lugar la identidad genética de la especie no de
un individuo.

Se reproduce siemprey únicamente lo común. Por eso debemos interrogarnos: dadas las
particularidades del ser humano, ¿es acaso la reproducción la palabra más indicada para
aplicarla a la transmisión de la vida humana? y también: ¿el hombre es sólo un individuo al
que se le han transmitido las características genéticas de la especie? Si bien el animal
también posee su individualidad genética, el sentido común con la palabra "procreación"
transmite dos nociones fundamentales: en primer lugar que el hijo no es la reproducción de
los padres, sino que se espera a un ser distinto único e irrepetible, que algún día realizará
por si mismo y en uso de su libertad su propio desarrollo personal, no impuesto por la
naturaleza ni los genes de los padres y en segundo lugar que la procreación lleva implícita
la intervención del creador pues está claro que los padres no crean nada y menos al hijo
pues sus propios gametos provienen de un cuerpo que les ha sido dado y el alma es creada
por Dios. Pero aún el ateo advierte con claridad que la concepción es un hecho que está
envuelto en un misterio.

Esto es precisamente lo que la ideología cientificista quiera hacer desaparecer del horizonte
cultural y para ello se recurre semánticamente a una metamorfosis conceptual, pues hasta
ahora el término reproducción era empleado más en un contexto animal que humano.

Establecidas estas conclusiones, podemos abordar con mayor claridad la expresión

"derechos reproductivos" que lleva implícita el llamado "derecho al hijo", ya que
sutilmente se tiende a equiparar a la concepción humana con cualquier tipo de concepción
bajo el rótulo genérico de reproducción. El fenómeno inflacionario que cíclicamente azota
a diversas economías, contemporáneas también recaló en el ámbito jurídico que fue

11
transformado en un universo ilimitado de todas las apetencias humanas: en épocas
pretéritas a nadie se le hubiera ocurrido hablar del derecho a la felicidad como tampoco
derecho a la sexualidad.

Ahora bien: ¿se trataba de un atraso de la cultura?, en realidad, ¿existen tales derechos?
Para responder debemos recordar que en su sentido primario, derecho es lo suyo de cada
uno, lo justo. Precisamente el acto de justicia consiste en dar a otro su derecho, lo que le
corresponde y por tanto esta actividad precisa de dos términos, el uno titular del derecho y
el otro es el sujeto obligado a realizar el acto de justicia. Porque uno tiene el derecho otro u
otros tienen un débito.

Entonces para responder a la cuestión si existen los derechos reproductivos, debemos

encontrar quien tiene el débito. La búsqueda se torna ociosa ya que tal deudor no existe
pues nos encontramos ante otro mecanismo: se confunde el inexistente "derecho al hijo"
con la "libertad de engendrar o procrear" y por tanto, el consiguiente derecho personal a no
sufrir una interferencia injusta siempre y cuando se den determinadas condiciones, entre
ellas, que tratándose de la procreación natural otra persona de sexo opuesto y en
condiciones de engendrar, esté dispuesta a compartir tales deseos. En cuanto a la
fecundación artificial, más allá de todas las ilicitudes que cabe atribuirle, nadie tiene
derecho a exigir la intervención de un equipo médico, como tampoco trasladar esa
exigencia a los ya conocidos "donantes" de gametos o eventualmente "locadoras" de
úteros.

Sin embargo los precedentes argumentos, si bien son suficientes para demostrar la falacia
de los pretendidos derechos, todavía resultan superficiales y no calan en el meollo del
problema, que no reside en las relaciones jurídicas entre los futuros progenitores, ni con
relación a los terceros eventualmente intervinientes, sino que el cardo de la cuestión es el
hijo deseado, y este hijo no es una "cosa". Este cambio de óptica nos conduce al concepto
de persona que desde una perspectiva realista tanto ética como jurídica, significa que es un
fin en si misma, es "sujeto" de derecho y nunca un objeto ni un medio. No existe ningún
derecho "sobre" las personas; los derechos se ejercen sobre las cosas pero "en relación" a

12
las personas. En las relaciones interpersonales, determinadas acciones humanas
constituyen la materia del derecho.

Por ejemplo, entre esposos existe el derecho al débito conyugal, que es una conducta
jurídicamente normada, pero jamás el derecho se extiende "sobre" la otra persona, que de
negarse injustificadamente, podrá dar origen a una acción legal de divorcio por injurias,
pero nunca al uso de la fuerza. Otro tanto sucede en las relaciones laborales: el derecho del
empleador es sobre el trabajo o prestación laboral, pero no sobre la persona del empleado,
quien si no cumple será despedido con causa, pero nunca forzado a ejercer la tarea no
deseada.

Estos ejemplos sirven para disipar los equívocos que pretender consagrar el inexistente
"derecho al hijo", contemporáneamente difundido a raíz de la fecundación artificial. En
realidad tal derecho no existe, pues el hijo nunca puede ser el objeto del derecho del padre,
por el contrario, como sujeto de derecho que es, su existencia es constitutiva de relaciones
jurídicas con respecto a sus progenitores. Estas relaciones entre un padre y un hijo, aun
cuando puedan fundarse en la autoridad de los padres, nunca podrán justificar la
posibilidad de reducir al hijo a la condición de objeto.

Jurídicamente, siempre el sentido de la relación paterno-filial es el bien del hijo, sin

perjuicio que establecida normalmente, sea a su vez el bien de los padres. En los casos de
separación de estos, la decisión judicial sobre la tenencia, régimen de visitas y cuestiones
conexas se establece en beneficio de los hijos y no conforme a los deseos y apetencias de
los padres.

Lamentablemente, todos estos derechos humanos de los hijos fundados en la más simple
evidencia del orden natural, han sido avasallados por las técnicas de la fecundación
artificial, que entre otras variantes hoy día presentan la posibilidad de la clonación. Una
interesante investigación llevada a cabo en base a encuestas realizadas a genetistas de

13
dieciocho naciones sobre distintas cuestiones atinentes a conflictos éticos ligados con la
genética, ha demostrado las infundadas y excesivas facultades que pretenden poseer los
futuros padres que recurren a este tipo de técnicas. En sus conclusiones se resalta la
importancia que los genetistas otorgan a la autonomía del paciente, destacándose que -
según la óptica de estos profesionales-, ni el bienestar del niño ni el del feto tienen real
significación cuando entra en conflicto con el de los progenitores.

Por lo tanto, desde estas perspectivas, el "paciente" es el padre, quien decide respecto a su
eventual hijo, sin tener en cuenta que dado el actual desarrollo de estas técnicas,
aproximadamente el 75% morirán, porcentaje que aumenta sideralmente si se recurre a las
técnicas de congelamiento, sin perjuicio además, que a veces la manipulación conduce al
descarte de los denominados "embriones no viables".

Ahora bien: ¿cuál es el motivo de la metamorfosis de los términos que distorsionan los
conceptos? Entendemos que la razón es simple: todavía la gran mayoría de la "gente
común" que integra la sociedad contemporánea sigue pensando que existen algunos
principios morales de valor universal y que por ende responden a la naturaleza humana y
es precisamente por ello que quienes desean la difusión de la fecundación artificial han
metamorfoseado el lenguaje. Pese a ello, hay que advertir que el recurso a los artilugios es
demostrativo de la fuerza de la naturaleza: la razón fáustica deberá luchar siempre contra lo
que es. Por el contrario, el realismo cristiano tiene a su favor el ser o sea la realidad: las
cosas son lo que son y no otra cosa y es nuestro deber denunciar las subrepticias
modificaciones semánticas que sofismas mediante, conducen a perniciosos engaños.

2.2.1.4. El nacimiento.-“El nacimiento humano constituye un hecho trascendentalísimo

por cuanto da lugar a la existencia propia, a la de un ser fisiológicamente, y a la iniciación
de la vida psíquica, más tardía por más sutil y compleja”1.

1
Cabanellas de Torres. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo 5. Editorial Eliasta. Pág. 476

14
Es el criterio que fija la edad, con todas sus repercusiones en la capacidad de las
personas. Familiarmente define de manera automática, la condición de hijo y la recíproca
de padre. Para el Estado, surge un súbdito o un ciudadano más, que ha de identificar y
amparar en el orden sucesorio, y al menos en teoría el nacimiento determina un heredero
forzoso. Si bien la persona comienza su vida desde la concepción, su existencia jurídica
está supeditada al hecho de que nazca viva: si muere antes de estar completamente
separada de la madre, se reputará que nunca ha existido.

Desde el punto de vista patrimonial, el nacimiento tiene, pues, una gran importancia; así,
por ejemplo puede ocurrir que la persona por nacer haya recibido un legado; si no naciera o
naciera muerta, esos bienes se reparten entre los herederos legítimos del testador; en
cambio, si hubiere nacido viva, aunque fuera por algunos instantes, aquéllos resultan
definitivamente adquiridos por la criatura, y a su muerte los heredan sus sucesores
legítimos y no los del testador

2.2.1.5. La condición del nacimiento con vida.- No basta que se produzca el

alumbramiento para que los derechos se adquieran definitivamente: es necesario el
nacimiento con vida.

¿Cuándo debe reputarse que la persona ha vivido? Existen dos teorías fundamentales: 1)
Basta que la persona haya vivido después de estar separada del seno materno, aunque sea
por algunos instantes; y, 2) En caso de duda si nació o no con vida, debe reputarse que si,
incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario.

2.2.1.6. La vida posterior a la separación de la madre.- Basta que haya vivido, aunque
sea por unos instantes sin que quepa hacer ninguna distinción entre el nacimiento
espontáneo y el logrado con medios quirúrgicos o entre el parto prematuro o tardío y el
sobrevenido en tiempo adecuado, que haya sido cortado el cordón umbilical; lo que
importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz. El nacimiento se prueba por todos
los medios, tiene especial importancia el testimonio del médico o partera o de los otros
testigos asistentes al parto que hubiesen oído la respiración o la voz del nacido o hubiesen
observado otros signos de vida.

15
No obstante estas observaciones, la persona existe desde su concepción; a partir de ese
momento tiene vida; es lógico, pues, presumir la vida no solo en el feto sino en el
momento del nacimiento, porque eso es lo natural, lo que sucede según el curso ordinario y
normal de las cosas.Finalmente, cabe señalar que el hecho del nacimiento se prueba con el
certificado del médico u obstetra.

2.2.1.7. El estado de pre embrión.- La vida humana comienza mediante un proceso que
se inicia a partir de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, debiendo esa vida ser
respetada desde ese primer momento, en que el ser humano ya posee todos los elementos
para desarrollarse hasta que se produce el nacimiento.

Durante todo ese proceso no cambia la sustancia ni la esencia de ese ser, que desde un
comienzo de su existencia posee su propio y exclusivo código genético, por lo que ninguna
relevancia tiene que el huevo así formado se anide en el útero de la madre, o que todavía
no lo haya hecho, lo que nos lleva a rechazar absolutamente el concepto de pre embrión,
como algo ontológicamente distinto al embrión.

Otras opiniones sostienen, en cambio, que la vida humana no existe desde la fecundación
del óvulo por el espermatozoide, sino desde una fecha posterior a ese acto, aproxi-
madamente desde el día catorce a contar de la fecundación, en que se afirma que se
produce la anidación en el útero materno del que se ha dado por denominar pre embrión, y
surge en el mismo la cresta neural, comenzándosela formación de los órganos del nuevo
ser, antes de lo cual sólo existiría un conjunto de células que no tendría individualidad, por
la posibilidad existente de que por la división de ese conjunto se forme más de un
individuo humano; es el caso de los llamados gemelos monocigóticos.

Esta última circunstancia no constituye un argumento válido para desconocer al embrión la

categoría de persona hasta los catorce días, pues en todo caso, si el embrión se segmentara,
en lugar de una persona, serían dos, pero siempre se trataría de personas.

Loyarte y Rotonda afirman, por su parte, que “No es la aparición del tejido cerebral en el
hombre lo que determina su calificación como tal, ni autoriza a una mejor protección
jurídica a partir de ese momento, sino que es menester que todos sus estados estén

16
igualmente protegidos, para permitir que su proceso no sea interrumpido en forma
antojadiza”.

2.2.1.8. El principio de existencia del ser humano, según la Constitución de la

República. Siendo nuestra Constitución netamente garantista de derechos, no es menos
cierto que también prima por sobre todas las cosas los principios universales, los derechos
naturalmente inherentes a todos ser humano, como el derecho a la vida, salud, libertad,
dignidad, entre otras, de tal modo que el Art. 45, en su parte pertinente dice “…El Estado
reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción”. 2

Como lo habíamos indicado anteriormente, por concepción se entiende desde momento

mismo de la fecundación, pero lamentablemente no estipula ninguna circunstancia de
fecundación, lo cual evidencia un vacío jurídico y abre la posibilidad a que un nuevo ser,
pueda ser fecundado mediante métodos de reproducción asistida.

Sin embargo en el literal d) del ordinal 3 del Art. 66 del mismo Cuerpo legal, expresa “La
prohibición del uso de material genético y la experimentación científica que atenten contra
los derechos humanos, disposición ésta que solo limita los experimentos atentatorios con
materiales genéticos humanos, pero no describe ningún método adicional de procreación o
fecundación humana artificial,evidenciando una vez más el vacío legal que adolece nuestra
Constitución en relación a hechos actuales que en otros países ya se encuentran
normados”.3

Además en el ordinal 10 del referido artículo de la misma disposición constitucional,

establece que: “El derecho a tomar desiciones libres, responsables e informadas sobre su
salud, vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener”. 4

Evidentemente se observa la facultad de decisión que confiere a los padres para traer al
mundo un descendiente, pero no estipula cómo o en qué circunstancias, dando a entender

2
Constitucion de la Republica 2008 Art. 45.

3
Constitución de la Republica Art. 66.
4
La Consitucion de la Republica Art. 66.

17
también que la reprodución asistida podría ser aceptada como medio alternativo de
solución de infertilidad u otra razón que no podría superar médicamente.

2.2.1.9. El principio de existencia del ser humano, según el Código Civil

Ecuatoriano. Nuestra Legislación Civil, no determina ningún modo de procreación
humana, pero al determinar la protección a la vida se sobreentiende que se refiere a la
concepción natural, es así que establece la existencia legal de la persona, disponiendo en el
Art. 60 del Código Civil lo siguiente “… El nacimiento de una persona fija el principio de
su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre”.5

La criatura que muere en el vientre materno o que, perece antes de estar separada
completamente de su madre se reputara no haber existido jamás.Se presume que la
criatura nace con vida, quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho deberá
probarlo”.

El Art. 61 del mismo Cuerpo legal, en su inciso primero manifiesta que: “La ley protege la
vida del que está por nacer. El Juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquier o de
oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del
no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. Estas disposiciones claramente
evidencian la garantía que otorgan a la vida humana, que es protegida sobre todas las cosas
2.2.2. LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL

2.2.2.1. La experimentación con material genético.- En esta cuestión es importante

destacar, en primer lugar; la relevancia que para el desarrollo de la ciencia reviste la
investigación científica que es usual que vaya acompañada de la experimentación, cuyos
logros suelen por lo general redundar en beneficio de la humanidad. Lo cual, qué duda
puede caber, es bueno por sí mismo; no obstante debe quedar en claro que ello no puede
significar que esa investigación no deba tener límites, ya que, por el contrario, éstos están
dados por el respeto a otros valores superiores relacionados con los derechos humanos,
entre los que se comprende la dignidad a todo ser humano a la cual más arriba nos
referimos que no puede ser avasallada con fundamento en la necesidad del desarrollo de la

5
Código Civil Art. 60

18
ciencia, investigación y, sobre todo, la capacidad de intervención o manipulación en los
procesos y en la naturaleza íntima, en la privacidad de la vida y de la muerte”. 6.

Problema que a su vez se halla ligado a otro, no menos decisivo, como es el de saber hasta
dónde llega el poder predictivo del conocimiento; a cuáles son, en suma, los límites éticos
del poder de predicción de las ciencias de la vida y de la salud”. Esa preocupación es
consustancial con la actitud crítica que, como señala Salvador Darío Bergel, se advierte
actualmente en la sociedad cada vez con mayor fuerza con respecto a las realizaciones de
la ciencia y de la técnica, lo cual lleva a que ante el anuncio de un nuevo descubrimiento o
invento en el campo de la biología, el mismo sea cuestionado por la sociedad, que no sólo
reflexiona en lo que hay de positivo en ello, sino también en los aspectos negativos; lo que
hace que ya no se pueda hablar de la sacralidad de la investigación científica.

2.2.2.2. La clonación en seres humanos.- Se puede decir que la clonación, que como
señala Broekman, cuando se trata de seres humanos pertenece a un área de alto riesgo de
investigación y desarrollo de la ingeniería genética, es un procedimiento de reproducción
realizado sin que intervenga la unión de células sexuales, mediante el cual se obtiene un ser
que es genéticamente homogéneo a otro.

Se ha criticado la expresión de seres genéticamente idénticos en razón de que si bien los

seres que poseen la misma información genética son iguales entre sí en relación a esa
cualidad de su ser, no son sin embargo idénticos, debido a que la posibilidad de la
existencia de dos seres idénticos es ontológicamente imposible, ya que del principio de
identidad resulta que al ser todo ser idéntico así mismo, no puede haber dos seres
idénticos.La clonación se logra mediante la inserción del núcleo de una célula
cromosómicamente completa o sea, de una célula somática, que, por ser tal, contiene en su
núcleo el código genético completo del individuo del cual proviene en un óvulo al que en
forma previa se le ha extraído el núcleo; o mediante la división de células del embrión que
en su estado inicial son totipotentes, lo que significa que no se encuentran diferenciadas,
suficientes por tanto como para engendrar una persona genéticamente casi idéntica a la que
resultará de ese embrión, y su posterior reimplantación en un útero.

6
SAMBRIZZI, Eduardo. 2001. La procreación Asistida y la manipulación del embrión humano, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires-Argentina, pág. 144

19
2.2.2.3. Las técnicas de procreación humana.- Las diversas técnicas existentes
destinadas a lograr la procreación humana por medios distintos a los naturales, o sea, sin la
realización del acto sexual, en pugna con el orden natural e invadiendo de tal manera la
esfera de la sexualidad humana, comprenden una serie de procedimientos biotecnológicos
que tienen esa finalidad, cuya relevancia es innecesario destacar, habiéndose llegado a
afirmar sobre las mismas que junto a la fusión del átomo y la salida al espacio, constituyen
los logros científicos del siglo XX que más hondamente van a incidir en el futuro del
hombre; así como que cada uno de esos logros ofrece notables posibilidades de contribuir a
su bienestar, pero también a la desviación y a la catástrofe si no prevalece la prudencia en
su aplicación y perfeccionamiento.

Esas técnicas de fecundación asistida no han comenzado a desarrollarse en estos últimos

años, sino desde fines del siglo XVIII, aunque mucho antes de ello ya se había
experimentado en plantas como en animales, existiendo antecedentes de su aplicación en
animales tanto en Grecia como en el Imperio Romano, también se dice que los árabes
utilizaban la fecundación asistida en animales a partir de comienzos del siglo VIII. Basso
menciona como el primer caso en el que se obtuvo un resultado exitoso de fecundación
asistida en la especie humana, el de Hunter, en el año 1864, al lograr producir una
gestación introduciendo en la vagina de la mujer líquido seminal de su esposo.

Sin entrar al análisis desde el punto de vista técnico de los diversos procedimientos
biotecnológicos cuya finalidad es la procreación, pues no es el objeto dela presente
investigación, recordaremos que la mayor parte de esas técnicas efectúan la fusión de los
gametos masculino y femenino en un medio extracorpóreo, pudiendo tratarse de la
fertilización denominada pasiva, que es la más común y conocida, o la activa, transfiriendo
luego el huevo fecundado a las trompas de la mujer, fecundación conocida como in vitro,
la que ha llegado a ser calificada de inmoral, debido al hecho de que constituye un modo
de comenzar a existir no acorde con la dignidad del ser humano, que exige ser fruto de un
acto de amor de los padres, y no el resultado de una creación en el laboratorio.

En la actualidad, la ciencia y la tecnología nos demuestra que también es posible generar

vida de un ser humano de manera no natural, estos métodos o técnicas son conocidas con

20
el nombre de Procreación Humana con Asistencia Científica; y ésta ha sido definida como
“…El conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto
conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, la obtención y
utilización de gametos con tal finalidad, o la transferencia de embriones con el mismo fín".

La reproducción asistida en principio se ha conceptualizado como técnica de apoyo a la

fertilidad en parejas infértiles. Pero hoy en día, la capacidad de indagar en el material
genético embrionario ha facilitado nuevas aplicaciones, como el uso de embriones para la
ciencia o la selección de embriones antes de su implantación pensando en futuros
trasplantes entre hermanos, o la donación de embriones congelados para terceras personas.

2.2.2.4. Clases de reproducción asistidas.- Tenemos las siguientes:

a. Inseminación Artificial Homóloga: El semen del compañero se hace llegar al óvulo

por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno.

b. Inseminación Artificial Heteróloga: El semen de donante; como en el anterior el

semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.

c. Fecundación "In Vitro" Homóloga: Consiste en la fecundación del óvulo en el

laboratorio en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al útero,
(con semen de persona conocida).

d. Fecundación "In Vitro" con semen de donante: Es indiferente la situación de la

mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y
luego transferido a su útero.

e. Fecundación "In Vitro" con donación de óvulos: El semen puede ser del marido o
de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer
distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser
al que únicamente se ha gestado.

21
f. Transferencia Intratubáricade Gametos: En mujeres con obstrucción de trompas, se
realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que se
realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural.

g. Transferencia Nuclear: En mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy

parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el núcleo
celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las donantes, a los que se les ha
quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se
introduce de nuevo en el útero o in vitro.

2.2.2.5. La finalidad de las técnicas de procreación asistida.- Estos procedimientos que

Pedro Hooft ha dado en calificar de revolución biológica, nacieron con la finalidad de
superar una situación patológica de esterilidad que impedía concebir hijos por la vía
natural, para haber pasado a ser en la actualidad, en la práctica, una forma alternativa de
procreación habiendo sido también utilizados como una manera de detectar enfermedades
en el embrión, ya sea para curarlas, o directamente cuesta decir esto, para suprimir al
embrión.

Debemos sobre esta cuestión señalar que el informe final correspondiente a las sesiones de
trabajo celebradas en Estrasburgo en el mes de octubre de 1984 por el Comité de Expertos
del Consejo de Europa, limitaba “el uso de las técnicas de reproducción artificial en parejas
heterosexuales cuando hayan fallado otros tratamientos de la infertilidad o si existiera un
riesgo de transmitir al niño una enfermedad hereditaria grave, si hay posibilidad de éxito, y
si no existen riesgos significativos que puedan afectar la salud y el bienestar de la madre o
del niño”.

Ese mismo Comité de Expertos emitió en el año 1989 un documento denominado

Procreación Artificial Humana en el cual insistió con la doctrina recién transcrita, al
afirmar que “la posibilidad de procrear recurriendo a métodos artificiales no debe
considerarse como una simple alternativa a la procreación natural, que uno sería libre de
elegir por cualquier razón. Sólo debería realizarse como último remedio para solucionar la
infertilidad de una pareja o para evitar la transmisión a su descendencia de una grave
enfermedad”.

22
Esa conclusión ha sido asimismo aprobada en las Primeras Jornadas Internacionales de
Derecho Civil celebradas en la ciudad de Lima, Perú, en el mes de septiembre de 1992.
Análogamente, Catalina Elsa Arias de Ronchietto opina que las técnicas en cuestión deben
ser reservadas para matrimonios infértiles, con tres años de casados, con la finalidad de
resguardar el principio del interés superior del niño del de prioridad de la familia
matrimonial.

También Loyarte y Rotonda, entre otros autores, señalan que las técnicas de reproducción
asistida deben aplicarse bajo la misma esfera de situación en la que nacieron, o sea, como
un remedio para superar la infertilidad cuando las demás terapias han resultado
infructuosas.

Y si bien en la mayor parte de los casos comenzaron a aplicarse a esos supuestos, podría
decirse que al cabo de un tiempo se desbocaron, requiriéndose su aplicación aún en casos
en qué no existían impedimentos para procrear naturalmente, o inclusive, tal como
veremos, también a mujeres solas. Por lo cual la procreación médicamente asistida dejó de
constituir lo que en un comienzo fue un acto médico, que requiere que exista una necesidad
terapéutica relacionada con la intervención médica.

2.2.2.6. Argumentos jurídicos contrarios a dicha técnica de reproducción.- Si bien el

procedimiento de la fertilización asistida ha recibido diversas críticas, fundamentalmente
porque a través del mismo se altera el proceso de procreación natural resultante de la unión
de los sexos, con la eventual posibilidad de crear seres humanos, al menos para
reproducción, lo cual ha sido así por distintos motivos, como podría ser por el hecho de la
innecesaridad de dicho procedimiento para lograr la búsqueda del hijo quizás por no
constituir el nuevo ser el resultado de la unión de una célula germinal masculina con una
femenina; o debido a que se produce una manipulación cuya finalidad difícilmente sea
loable, presumiblemente de aquellas cuyas características, ya sea físicas o de otro tipo,
resulten agradables o convenientes a quien o quienes lo encargan, pudiéndose por este
medio llegar a las más increíbles aberraciones

23
En lugar de engendrarse un nuevo ser por medio de la reproducción sexual, en este tipo de
procedimiento que ha sido considerado como uno de los mayores desafíos para la dignidad
de la persona humana desde la abolición de la esclavitud, se lo fabrica por medio de la
transformación de una determinada materia prima, primero en el laboratorio, para luego ser
desarrollado en el útero de una mujer, llegando el recién nacido a constituir lo que bien se
puede llegar a considerar como una especie de producto elaborado.

No nos oponemos a que por medio de la ingeniería genética se eviten mediante la curación
nacimientos con taras, malformaciones o enfermedades físicas o psíquicas que, una vez
detectadas, pueden curarse mediante la destrucción o reemplazo de genes defectuosos, pero
lo que no admitimos es que no se respete la individualización de cada persona del nuevo
ser, en sus características y diferenciaciones con relación a los demás. No estamos de
acuerdo en que se altere la personalidad genética de cada individuo, pues de tal manera se
altera su dignidad, ínsita a la persona humana, y los derechos inherentes a ella, entre los
cuales se halla, como hemos dicho, el de conservar su identidad genética.

2.2.2.7. Argumentos jurídicos favorables a la reproducción asistida.- No obstante,

existen posturas las menos, por cierto favorables a estas técnicas las que tienen su
fundamento en la existencia de derechos cuyo ejercicio debe depender según se afirma de
la decisión personal de quiénes se encuentren interesados al respecto. Se trata de una
liberación de las limitaciones naturales, o de la necesidad de evitar que deban
necesariamente que tenerse relaciones sexuales para procrear, o del ejercicio del derecho
de poder tener la clase de hijos que se deseen, o de la obtención de una mejor calidad de
vida a una mayor cantidad de personas, argumentándose, asimismo, con la importancia de
no ponerle límites al conocimiento o al desarrollo científico, no pudiendo ninguna persona
también se dice imponer sus convicciones personales a otra u otras.

Otro de los argumentos favorables señala que se fundamenta en la utilidad social que
podría resultar de la reproducción de seres que tengan cualidades excepcionales. A lo cual
puede replicarse que la persona humana tiene un valor inconmensurable por sí misma, por
ser, precisamente, un ser humano, y ello con independencia de la utilidad que pueda
procurar a la sociedad.

24
Y en cuanto al cuestionamiento que se efectúa a estas técnicas, fundado en el derecho de la
persona a ser concebida heterosexualmente, en una familia con padre y madre, se dice que
ello contradeciría los principios de una sociedad liberal, además de atentar contra el
principio de autonomía personal, del cual se inferiría el derecho a la libertad de
procreación y de acceso a las nuevas tecnologías de reproducción humana, lo que lleva a la
posibilidad según se manifiesta a que en una pareja homosexual se permita la
inseminación artificial.

Con lo cual no se replica el argumento fundado en los derechos de la persona por nacer, ni
en el legítimo interés de ésta, que se deja absolutamente de lado para dar una egoísta
preferencia al de personas que, sin perjuicio de la dignidad que les cabe por el solo hecho
de ser seres humanos, se hallan alejadas de lo que la naturaleza enseña en lo referente a la
relación entre los sexos, lo que lleva a la transmisión futura al hijo de enseñanzas que no
condicen con esa naturaleza.

En cuanto a que la prohibición de estas técnicas, implica un atentado a la libertad de

investigación científica, parece con ello olvidarse que dicha libertad también tiene un
límite, consistente en el respeto de los derechos fundamentales de la persona.

2.2.2.8. La fecundación invitro.- El término in vitro en latín significa en cristal. Se utiliza

porque en los primeros experimentos biológicos en los que se realizaban cultivos de tejidos
fuera de los organismos vivos de los cuales precedían, se realizaban en contenedores de
cristal, tales como tubos de ensayo, probetas o placas de Petri.

En la actualidad, el término in vitro se refiere a cualquier procedimiento biológico que se

realiza fuera del organismo en el que tendría lugar normalmente, para distinguirlo de un
experimento in vivo donde el tejido permanece dentro del organismo vivo en el que
normalmente se encuentra.

Corrientemente, a los bebés concebidos a través de FIV se les denomina bebés probeta,
refiriéndose a contenedores de cristal o plástico denominados probetas, que se utilizan

25
frecuentemente en los laboratorios de química y biología, sin embargo, normalmente la
fecundación in vitro se realiza en placas planas denominadas placas de Petri.

La fecundación in vitro (FIV o IVF por sus siglas en inglés) es una técnica por la cual la
fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la
madre. La FIV es el principal tratamiento para la infertilidad cuando otros métodos de
reproducción asistida no han tenido éxito. El proceso implica el control hormonal del
proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean
fecundados por los espermatozoides en un medio líquido. El ovocito fecundado (el cigoto)
se transfiere entonces al útero de la paciente o madre sustituta con la intención de iniciar un
embarazo.

En tal sentido, Mazzinghi señala que...”la fecundación invitro se asemeja a un proceso de

fabricación en el que los progenitores concurren con la materia prima los gametos, cuya
unión en un laboratorio mediante una manipulación técnica se encuentra sujeta a los
recaudos propios de la elaboración industrial”.7

Con este método de procreación, comenzando por la forma de obtención del semen, como
también por el hecho de que la técnica empleada generalmente implica la muerte de los
embriones que se desechan, y porque, en definitiva, constituye una violación del orden
natural al separar el acto sexual y la procreación.

2.2.2.9. Inseminación y fertilización.- Una vez que los óvulos se han recolectado
correctamente para el proceso de IVF, se los examina para determinar su estado de
madurez. El estado de desarrollo de los óvulos determina cuándo pueden agregarse los
espermatozoides (inseminados). El semen lo suministra el esposo, la pareja o un donante
de espermatozoides. Para el procedimiento de fertilización in Vitro, el hombre puede
suministrar los espermatozoides el día de la recolección de óvulos o los espermatozoides
pueden recolectarse con anticipación y congelarse hasta que se los necesite.

7
MAZZINGHI, Jorge Adolfo (2001), Derecho de familia III, Editorial Rubinzol-Culzoni, Buenos Aires-Argentina, pág.
59.

26
Los espermatozoides móviles se separan del resto del semen mediante un proceso conocido
como “lavado de semen”. Se coloca una cantidad específica de espermatozoides con cada
uno de los óvulos en un plato de laboratorio diferente y se dejan en una incubadora durante
unas 18 horas aproximadamente.

Una vez finalizada la fertilización, transcurren cerca de 12 horas hasta que la célula
fertilizada se divide en dos. Después de 48 horas, los preembriones estáncompuestos por
dos a cuatro células cada uno y están listos para su transferencia al útero.En esta etapa,
ciertas pacientes, en especial aquellas que tienen problemas para llevar un embarazo a
término, pueden someterse a un paso adicional en el proceso de llamado diagnóstico
genético previo a la implantación.

El procedimiento examina cada blastocito para determinar si tiene anormalidades

cromosómicas que pueden afectar la implantación del embrión o causar defectos de
nacimiento como el síndrome de Down. El procedimiento también da a los pacientes la
oportunidad de elegir el sexo de su bebé. Un especialista en infertilidad puede ayudar a
determinar el sexo del bebé de la paciente al transferir una cantidad específica de
embriones de un sexo particular al útero durante el procedimiento, la selección de sexo es
muy confiable y produce resultados satisfactorios casi en el cien por ciento de los casos.

Los pacientes que se someten al procedimiento de fertilización in Vitro primero deben

consultar con su médico para determinar la cantidad de embriones que se transferirá. Es
posible que más de un embrión se implemente en la pared del útero (endometrio) después
de la transferencia. Cuanto mayor sea la cantidad de embriones transferidos, mayores serán
las probabilidades de embarazos múltiples. El embrión o los embriones que no se
seleccionen para una transferencia inmediata pueden congelarse para utilizarlos más
adelante a través de un proceso conocido como crio preservación. La transferencia de
embrión normalmente se realiza como un procedimiento ambulatorio. Los embriones que
se consideran “mejores” se transfieren al útero de la mujer a través de un catéter de plástico
muy fino, que se introduce a través de la vagina y el cérvix y se controla mediante su
visualización por ultrasonidos.

27
Si bien el procedimiento de transferencia de embrión demora sólo de 10 a 20 minutos,
algunas clínicas recomiendan que las pacientes descansen un tiempo inmediatamente
después del procedimiento. Después de someterse al procedimiento, las pacientes reciben
inyecciones diarias de progesterona para incrementar las posibilidades de una implantación
correcta del embrión.

2.2.2.10. La Gestación realizada por una madre subrogada.- “La razón y el sentido
común se revelan ante lo que ha dado en llamarse alquiler de vientres, cuestión mediante la
cual se conviene con una mujer, habitualmente mediante un pago en dinero, en gestar un
embrión fecundado in vitro con gametos ya sea del marido de aquélla o de un tercero, para
luego entregar al hijo a quien se lo encargó”8

Se produce, de tal manera, una disociación entre la generación de un ser humano y su

gestación, para procurar satisfacer un deseo de ser madre, que si en sí mismo es
ciertamente favorable, no tiene un carácter absoluto, no pudiendo emplearse cualquier
medio para satisfacerlo. Puede también ocurrir un caso semejante, que es el que con mayor
frecuencia se produce, consistente en que además de su útero, la llamada madre portadora
también aporte sus óvulos. Aunque se dice que este supuesto no es el característico de esta
figura o, al menos, no es el genuino.

El autor Mazzinghi ha afirmado que la práctica de la maternidad subrogada debe prohibirse

como repugnante a la moral y buenas costumbres. Es que no se puede pretender ser madre
a cualquier precio, pues las personas no pueden ser objeto de relaciones jurídicas, ya que a
ello se opone su dignidad, el respeto al ser humano, cuyo valor no es susceptible de ser
medido; no puede, en consecuencia, contratarse la entrega de la persona fruto de la
gestación encargada. “el niño no puede ser tratado como si fuera un artículo comercial, o
ser producido a cambio de dinero.

8
SAMBRIZZI, Eduardo.2001, La procreación Asistida y la Manipulación del Embrión Humano, Editorial Abeledo-

Perrot, Buenos aires- Argentina, pág. 109.

28
Kant decía que “aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en
cambio, lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite equivalentes, eso
tiene una dignidad”.9

La maternidad sustitutiva representa una falta objetiva, contra las obligaciones del amor
materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad responsable; ofende la dignidad y el
derecho del hijo a ser concebido, gestado, traído al mundo y educado por los propios
padres; instaura en detrimento de la familia, una división entre los elementos físicos,
psíquicos y morales que la constituyen, debiendo respetarse el derecho del nasciturus a su
identidad y a nacer en una familia en la que los padres biológicos sean, también, los padres
legales, que no le oculten al hijo su origen, aprovechándose para ello de solas invenciones.

Pero el daño al hijo no comienza ni concluye allí, pues la especialísima relación que se
produce entre la madre o la gestante y el hijo con motivo de la gestación, desaparece en el
caso de la maternidad de sustitución, al separarse a ambos luego de pocos días de
producido el nacimiento, dejándose de tal manera de lado las necesidades del recién
nacido, que pasan a un segundo plano, mientras que se privilegia el deseo de quienes lo
encargan.

Mirta Videla hace mención de la memoria corporal de todo niño, mediante la cual “registra
el contacto, el movimiento, los ritmos viscerales y motores, los olores, los sabores y el
acompasado tun-tun del corazón de la mujer que lo lleva nueve meses metido en su cuerpo.
Eso forma parte de la biografía gestacional del niño, un niño es receptivo de todo hecho en
que se encuentre involucrado y cualquier experiencia deja huellas, su psiquismo y su
cuerpecito son como un papel secante que absorbe los acontecimientos de la existencia.

Es importante, asimismo, destacar el hecho de que, como señala Liliana Matozzo de

Romualdi, el organismo que se prepara para la ulterior lactancia no es el de la madre que
va a recibir al niño, sino el de la embarazada, privándose por tanto al nacido de ese
beneficio. Por otra parte, no debe dejarse de lado el hecho de que la madre que alberga al
embrión acoge a un ser cuyo patrimonio genético en el supuesto de que el óvulo no haya
sido de ella difiere en un 100% del suyo, no teniéndose por el momento elementos

9
KELSEN, Mans 1973, teoría general del estado, editorial nacional traducida por Luis LegozLacamba, México, pag.273.

29
suficientes como para juzgar sobre las consecuencias que el día de mañana esa
circunstancia puede producir tanto en el nuevo ser como en la madre gestante.

2.2.2.11. Criterio sobre las técnicas de fecundación asistida.- Anteriormente señalamos

que en nuestro país no existe una legislación específica sobre el tema, así como también
pusimos de relieve la necesidad de que el contenido de la que se dicte no desconozca las
limitaciones que derivan del respeto a la vida y a la dignidad del hombre. De lo cual resulta
que a la regulación jurídica debe preceder una reflexión ética desde principios y derechos
humanos, y, en consecuencia, con pretensión de universalidad, lo que a nuestro juicio es
especialmente inevitable en este tipo de cuestiones.

Efectivamente, en la conveniencia de que se sancione una ley que, dentro de las

limitaciones del caso, contemple dentro de lo posible y de manera general las distintas
situaciones que pueden presentarse por la aplicación de las diversas técnicas de
procreación médicamente asistida, así como también que se ocupe de cuestiones anexas o
relacionadas con ellas, a fín de establecer límites ciertos al libre accionar de los
interesados, fundamentalmente, con base en el respeto a la dignidad de la persona humana
desde la concepción, comprendiéndose dentro de los que hemos denominado interesados
no sólo a las parejas heterosexuales que quieren procrear por medio de estas técnicas, sino
además a los médicos, a las clínicas y a todos quienes, de una manera u otra, tengan alguna
relación con esta forma de procreación.

Como señala RandichMontaldi, el Derecho no puede permanecer mudo o desinteresado

por más tiempo ante los graves y difíciles problemas que plantean las técnicas de
reproducción médicamente asistida en los seres humanos, debiendo al respecto considerar
no sólo los aspectos biológicos, sino también los sociológicos, iusfilosóficos, morales,
religiosos, del derecho comparado, etcétera, habiendo destacado dicho jurista la relevancia
no sólo de la procreación en sí, sino además de la filiación y de la posterior inserción del
ser así generado en una familia.

En definitiva, es necesaria y urgente la sanción de una ley que contemple el tema, no

pudiendo los nuevos conocimientos científicos y su aplicación a la reproducción humana
dejar indiferente al ámbito jurídico, habiéndose expresado al respecto que su

30
desconocimiento podría eventualmente convertirse en un impedimento o demora para el
progreso científico.

Andorno ha sostenido, en cambio, es cierto que hace ya unos años, que la legislación que
se impone con mayor urgencia es la penal, en especial la dirigida a la protección de la vida
humana embrionaria; pero que en el campo civil, a diferencia de lo que ocurre en materia
penal, es posible la interpretación analógica de las normas jurídicas, lo que hace que el
invocado vacío legal no sea, a su juicio y en gran medida, más que un mito.

Cabe por otra parte señalar que en esta especie de cuestiones se encuentra profundamente
interesado el orden público, ya que las técnicas de procreación asistida tienen indudable
relación con la filiaci6n y su determinación y, por ende, con el derecho de familia y la
patria potestad.

31
2.2.3. LA FILIACIÓN

2.2.3.1. Generalidades de la Filiación.- Los lazos de parentesco son variados y múltiples,

teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como un vínculo o conexión familiar
existente entre dos o más personas, en virtud de su naturaleza (consanguinidad), de un acto
jurídico matrimonial (afinidad) ó de la propia voluntad del hombre (reconocimiento,
adopción o posesión constante de un estado. De entre todas estas relaciones parentales la
más importante y la de mayor jerarquía es la filiación (de! latín: filius, hijo). Se entiende
ésta como la relación jurídica parental existente entre el padre y su hijo.

La filiación forma parte del derecho a la identidad del ser humano, de ahí que han surgido
nuevos derechos que tienden a su protección y determinación, como el derecho a la
individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas
ambas que son innatas en el hombre (juseminisnaturae).

2.2.3.2. Acepciones Jurídicas sobre la Filiación.- Doctrinalmente existen diversas

acepciones de filiación, tomando en consideración su trascendencia en la persona, en la
familia y en la sociedad; así, la filiación en sentido genérico es aquella que une a una
persona con todos sus ascendientes y descendientes: y. por otra, en sentido estricto, es
aquella que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de
derecho entre ellos:

Según Planíol y Rifert.- Dicen que la filiación es la relación que existe entre dos
personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra.

32
 Según Méndez Costa.- “La define como el estado de familia que deriva
inmediatamente de la generación con respecto del generado”. 10
Según Cicu.- Es el estado cuya característica es que forma parte de una serie de
relaciones que unen al hijo, no sólo con sus padres, sino con todos los parientes de
sus padres.

Según Doménico Barbero.- La filiación es ante todo, el hecho de la generación por

nacimiento de una persona, llamada hijo, de otras dos personas, a quienes se llama
progenitores.

En la doctrina moderna se ha dicho que la filiación es la más importante relación de

parentesco y que partiendo de una realidad biológica, que es la procreación, surge una
relación jurídica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la
problemática legal acerca de los padres e hijos.

La filiación es la conditiosínequanon para conocer la situación en que se encuentra una

persona como hijo de otra, es una forma de estado de familia. De allí que la filiación
implica un triple estado: estado jurídico, asignado por la ley a una persona, deducido de la
relación natural de la procreación que la liga con otra: estado social, en cuanto se tiene
respecto a otra u otras personas; estado civil,la situación jurídica del hijo frente a la familia
y a la sociedad.

En tal virtud, la filiación está determinada por la paternidad y la maternidad, de manera tal
que el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación,
constituyendo ésta el presupuesto biológico fundamental en la relación jurídica paterno-
filial.

10
PARREGUEZ RUIZ Luis, (1999), Manual de derecho Civil EcuatorianoI, Personas y Familia Editorial Universitaria

Técnica Particular de Loja, pág. 213

33
La filiación “Es el vínculo jurídico que liga al hijo con su madre o padre, y consiste en la
relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de
primer grado” 11

2.2.3.3. Aspecto Biológico y Jurídico de la Filiación.- Todo ser humano cuenta con una
filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado. Esta se la denomina da
filiación biológica (hecho físico o natural) que surge del acto propio de la concepción en
relación a los progenitores.

La filiación humana está basada en la aportación de material genético con el que se

produce la fecundación. Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a
Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la
ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración judicial) o la voluntad pro
creacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado),
adquiriéndose la calidad de padre o madre.

El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico.

Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su determinación, el jurídico es
creado, limitado y concreto en su establecimiento. sólo lo puede reconocer o impugnar, de
allí que el vínculo jurídico no es el elemento creador de la filiación, sino que es el elemento
calificador y condicionante de la misma.

Existen dos cuestiones elementales en lo referente a la filiación: el hecho biológico de la

procreación y el acto jurídico de su prueba. Estos dos presupuestos básicos relacionados a
la filiación sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que tienen como regla evidente
el hecho de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo
concibe, sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos o de los dos porque
la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos, pero entre estos no está
necesariamente la atribución de un estado de filiación.

11
GARCIA FALCONI, José (2009), Los juicios por las acciones de investigación y de impugnación de la paternidad y
maternidad en la legislación ecuatoriana, la filiación y el derecho Constitucional a la identidad, Ediciones Rodin, Tomo
Primero Edición aumentada. Quito-Ecuador. Pag. 65.

34
Se establece la filiación de tres maneras:

a) Legal, cuando la propia ley en base a ciertos supuestos lo establece, así lo señala el
Art.233 del Código Civil en concordancia con el Art. 242 ibídem.

b) Voluntaria, cuando la determinación de la filiación proviene del reconocimiento

expreso o tácito del hijo, así señalan los Arts. 247 al 250 del Código Civil.

c) Judicial, cuando hay controversia judicial por la acción de investigación de la

paternidad y exista una sentencia ejecutoriada que declara la paternidad o la
maternidad no reconocida en base a las pruebas relativas al nexo biológico, según
señalan los Arts. 252 y siguientes del Código Civil.

“La filiación, desde el punto de vista jurídico, es el lazo que une a una criatura con sus
padres y determina las relaciones jurídicas entre ellos. La filiación puede ser legítima o
natural. Será legitima cuando se produzca como resultado de relaciones matrimoniales y
natural cuando se produzca como resultado de relaciones no matrimoniales”.12

2.2.3.4. La Filiación, parentesco y vínculos genéticos.- El parentesco es la relación

existente entre dos o más sujetos en virtud de la consanguinidad, afinidad o adopción que
conforman una familia. La filiación es aquella que configura el núcleo paterno-materno-
filial, esto es, la relación del hijo con su padre y/o madre. Como relación jurídica parental,
la filiación es generada por el parentesco consanguíneo en línea recta del primer grado. El
concepto central es que el parentesco reposa sobre la filiación, siendo esta su fuente.

Cuando referimos que dos personas son parientes entre sí es porque tienen un antecesor
común (tronco) generando las estirpes. Por otro lado, cuando existe una relación de
descendencia en línea directa surge una paternidad o maternidad (padre o madre: hijo), lo
que implica en conjunto, que la filiación, estructurada sobre la base del parentesco, es
aquella relación parental entre dos personas que tienen un entroncamiento en línea recta

12
GARCIA FALCONI, José (2009), Los juicios por las acciones de investigación y de impugnación de la paternidad y
maternidad en la legislación ecuatoriana, la filiación y el derecho Constitucional a la identidad, Ediciones Rodin, Tomo
Primero Edición aumentada. Quito-Ecuador. Pág. 67.

35
ascendente en primer grado (hijo: padre-madre), las clases de parentesco implican la
extensión de sus efectos el consanguíneo es más fuerte que el afín, la línea recta que la
colateral y los grados más cercanos versus los más remotos.
La filiación como estado de familia específico, genera efectos ergaomnes respecto de
quienes gozan de la misma. Este principio surge como consecuencia de la socialización de
las relaciones jurídicas y se sustenta (genéricamente) en el respeto y máxima consideración
que merece el ser humano y (específicamente) en la igualdad y dignidad que goza el
mismo, estableciéndose que el hecho de la generación de vida es uno solo y que, como tal;
la filiación presenta la misma característica que es la unidad.

2.2.3.5. La Filiación y su clasificación.- Las dos clases de filiación, la matrimonial y la

extramatrimonial tienen antecedentes y deben su origen al Derecho Romano. En efecto,
una de las características del Derecho Familiar Romano era el dividir a los hijos en
aquellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera de él, criterio este que
prevalece hasta nuestros días para efectos de la determinación mas no para la jerarquía
filial, la cual ha sido desplazada por el principio de igualdad (unidad de la filiación).

a) La Filiación matrimonial.- Denominada en Roma filiación legítima, era la derivada de

los efectos del matrimonio otorgando a los hijos “exíustomatrimonio” la condición de
libres con todos sus derechos civiles y políticos.
Esta filiación es una institución que se encuentra unida al matrimonio entre los
progenitores, siendo esta su causa esencial.

b) La filiación extramatrimonial.- Tradicionalmente la doctrina ha distinguido la filiación

legítima de la ilegítima, determinando para aquella un trato privilegiado y degradando a
esta última. Sus antecedentes históricos los tenemos en el Derecho de la Roma Clásica
donde se estimulaba la unión matrimonial dando fijeza, certidumbre y estabilidad a los
derechos y obligaciones emergentes de la procreación y a las relaciones parentales
derivadas de la unión matrimonial.

La protección a las relaciones matrimoniales trajo como consecuencia la sanción de las

uniones sexuales extramatrimoniales, de tal manera que constituía delito la unión sexual de

36
dos personas libres (delito de estupro) o la unión de una persona libre con una que no lo
fuese (delito de contubernio).

En los casos antes mencionados el fruto de la concepción no era considerado ni siquiera

como hijo natural. En la filiación extramatrimonial, los progenitores carecen de un estado
legal vinculante con respecto a su descendencia, de allí que la voluntad (reconocimiento) o
la imposición legal (declaración judicial) son los medios de establecerla.

2.2.3.6. La Filiación según nuestra Constitución.- El Art. 11 de la Constitución de la

República, textualmente indica que… “El ejercicio de los derechos se regirá por los
siguientes principios:

Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,
edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología,
filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria,
orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por
cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por
objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor
de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

ElArt. 66 de la norma invocada, señala que…”Se reconoce y garantizará a las personas” El

derecho a guardar reserva sobre sus convicciones. Nadie podrá ser obligado a declarar
sobre las mismas. En ningún caso se podrá exigir o utilizar sin autorización del titular o de
sus legítimos representantes, la información personal o de terceros sobre sus creencias
religiosas, filiaciòn o pensamiento político; ni sobre datos referentes a su salud y vida
sexual, salvo por necesidades de atención médica.

Los numerales 6 y 7 del art. 69 de la referida norma señala que…Para proteger los
derechos de las personas integrantes de la familia:

37
Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiacion o
adopción.No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiacion en el momento de la
inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella.

2.2.3.7. La filiación en el Código Civil Ecuatoriano.- En su artículo 60 señala “… El

nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada
completamente de su madre.

En el Art. 24 de la ley ibidem señala.- Se establece la filiacion, y las correspondientes

paternidad y maternidad:

a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o
putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y monogámica
reconocida legalmente;

b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el
caso de no existir matrimonio entre ellos; y,

c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre.

2.2.3.8. La filiación según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.- Indica en

suArt. 6.- Igualdad y no discriminación.- Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales
ante la ley y no serán discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo,
etnia; color, origen social, idioma, religión, filiaciòn, opinión política, situación
económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad o diversidad cultural o
cualquier otra condición propia o de sus progenitores, representantes o familiares. El
Estado adoptará las medidas necesarias para eliminar toda forma de discriminación.

La ley Reformatoria al Titulo V, Libro II del Codigo Orgánico de la Niñez y Adolescencia

en su Art. Innumerado 9 inciso segundo establece.- Cuando la filiaciòn no ha sido

38
establecida, o el parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos, el Juez/a
ordenará en la providencia de calificación de la demanda, el exámen comparativo de los
patrones de bandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico (ADN), sin menoscabo de la
fijación provisional de alimentos.

Art. Innumerado 10.- Obligación del presunto progenitor.- El Juez/a fijará la pensión de
alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o parentesco en
el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente establecida, de
acuerdo con las siguientes reglas:

a) En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a las
pruebas científicas de ADN que el Juez/a disponga, se presumirá de hecho la filiación o
relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos, con el alimentario
y en la misma providencia se fijará la pensión provisional, la cual será exigible desde la
presentación de la demanda.

b) Si el resultado del examen de ADN es positivo, el Juez/a declarará la filiaciòn y la

correspondiente paternidad o maternidad y dispondrá la inscripción de la respectiva
Resolución en que así lo declare en el Registro Civil; o la relación de parentesco en el
caso de los demás parientes consanguíneos. En la misma providencia fijará la pensión
definitiva de alimentos, la cual será exigible desde la fecha de presentación de la
demanda.

2.2.3.9. La Filiación en la Ley General de Registro Civil Identificación y Cedulación.-

Art. 33.- Prueba sobre filiación.- Cuando la inscripción de un nacimiento no fuere
solicitada personalmente por ambos padres o por su mandatario, se probará su filiaciòn
respecto de dichos padres con la presentación de la partida de matrimonio de ellos o de sus
respectivas cédulas de identidad y ciudadanía en las que conste el estado civil de casados
entre si.

Art. 58.- Prueba sobre filiación.- Cuando los padres no concurran personalmente o por
medio de apoderado, para hacer constar la filiación de una inscripción tardía de

39
nacimiento, será necesario que se presente la partida de matrimonio actualizada, de dichos
padres o el correspondiente instrumento de reconocimiento.

Art. 87.- Datos obligados en copia o certificación.- El Jefe de Registro Civil,

Identificación y Cedulación, al conferir copia o certificado de una partida, en la que se
hubiere procedido al cambio de nombres o de apellidos, deberá anotar este particular en el
documento que confiera, y esta anotación se transcribirá a la tarjeta de filiación del
interesado.

Art. 88.- Efectos del cambio de nombres y apellidos.- El acto judicial o extrajudicial que
beneficie perjudique u obligue a la persona que ha cambiado de nombres o de apellidos,
surtirá todos sus efectos aún después del cambio, sin que pueda alegarse que se trata de
otra persona. El cambio de nombres o de apellidos no alterará los datos originales ni los
derechos de filiacion que consten en las actas de Registro Civil y en las tarjetas de
identificación, ni los derechos u obligaciones personales o patrimoniales, ni la
responsabilidad por actos penados por la Ley.

Art. 97.- Documento que acredite la identidad personal.- La identidad personal de los
habitantes de la República se acreditará mediante la cédula de identidad o la de identidad
y ciudadanía, que serán expedidas por las Jefaturas de Registro Civil, Identificación y
Cedulación, a base de los datos de filiaciòn constantes en las actas de Registro Civil o en
el correspondiente documento de identificación si se tratare de extranjeros, y de las
impresiones digitales, palmares o plantares, según el caso.

2.2.4. LA PATRIA POTESTAD

40
2.2.4.1. Generalidades de la patria potestad.- La procreación es el acto biológico
generador de descendencia que produce efectos legales (hecho jurídico) que se van a
establecer de manera plena con la determinación de la filiación. Es por ello que
procreación y filiación implican elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia:
el primero es generador de vida y el segundo es causante de relaciones paterno-filiales.

Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cumpliendo con
satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistiéndolos, protegiéndolos y
representándolos. La relación paterno-filial es, por ello. un complejo de relaciones
familiares entre padres e hijos en la que se da la denominada autoridad paternal que
obedece a la obligación que tienen los padres en la formación de sus hijos.

Al constituir un medio de realización natural, la familia tiene como uno de sus fines el
cuidar la persona y los bienes de los hijos, lo que se cumple mediante el ejercicio de la
autoridad de los padres dentro de la institución de la patria potestad. Así, los padres cuidan
y defienden a su descendencia, que es una obligación propia, innata y connatural en el ser
humano.

2.2.4.2. Antecedentes históricos sobre la patria potestad.- En Roma, la patria potestad

era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las personas libres que constituían su
familia, era señor de todos (autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y
tenía una fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar.

En el derecho antiguo la patria potestad, más que un privilegio, era una facultad, un poder,
una atribución en favor del padre y revestía un carácter despótico, entrañando un arbitrio
de vida o muerte sobre las personas sujetas a ella. El pater familias tenía sobre sus hijos el
poder de vida y muerte; podía pignorarlos, alquilarlos, venderlos, estando autorizado a
disponer de sus bienes; en él recaía la facultad de juzgarlos y condenarlos en
judiciaprivata.

El derecho consuetudinario francés varió el carácter absoluto de la patria potestad y fue

con la Revolución Francesa que se reestructuró la esencia romana de esta institución,
procediéndose a suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la institución del

41
usufructo legal. Esta situación se va aligerando con la humanización del derecho positivo,
la consagración de la teoría de la defensa de la persona, la liberalización de las relaciones
familiares y el ejercicio del poder tuitivo del Estado en protección de la familia.

2.2.4.3. Acepciones jurídicas sobre la patria potestad.- En la actualidad no implica una

relación de familia vertical (padre - hijo) sino una de relación de familia horizontal (padre -
hijo) en la que tanto uno como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han de
cumplir. Se toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones del padre. Su
finalidad es permitir que los padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.

Según Fernández Clérigo.- “La patria potestad implica una función tuitiva de carácter
social y casi público sobre los hijos menores, es tanto un derecho como un deber que
tienen los padres de proteger y cautelar la persona y patrimonio de sus hijos; así se
configura como un típico caso de derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho)
está estrechamente relacionada con la obligación (deber) entre las partes”.13

Según Guillermo Borda.- La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino un

complejo indisoluble de deberes y derechos, esta relación tutelar se inicia con la
concepción y termina con la adquisición de la capacidad de los hijos. Como es lógico,
desde el momento de la concepción surge un sujeto de derecho que merece la más amplia
protección en su aspecto sicosomático como el de su peculio. Esta protección y defensa
tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto de derecho consiga la
capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su patrimonio.

Según HungVaillant.- La patria potestad es un régimen de representación, concibiéndosele

como un oficio privado encomendado a los padres y con la finalidad mediata de
protección.
La patria potestad es la conditiosine qua non de la relación paterno-filial, se deriva de ella,
a tal punto que el término filiación implica, de por sí, patria potestad, ya que ésta se refiere
a las relaciones jurídicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de allí que más que un
13
ZANNONI, Eduardo 1998, Derecho Civil, derecho de familia 1ra edición Editorial Astrea Buenos Aires Argentina pág.

134.

42
derecho sea una consecuencia de la filiación, sin embargo, cabe recalcar que puede haber
filiación sin patria potestad (en los casos de extinción y suspensión de la misma), pero no
puede haber patria potestad sin filiación.

2.2.4.4. Denominación de la patria potestad.- La conformación terminológica de esta

institución viene del latín patria potestad o potestad del pater familias, actualmente se
emplean de manera indistinta los términos patria potestad, autoridad paterna, autoridad
paternal o relación parental. Se le ha dado en llamar también poder de protección o patrio
deber en el sentido que es instituida en beneficio de los hijos y no en provecho de los
padres. Sin embargo la denominación más acorde es la de autoridad de los padres o
responsabilidad parental.

El Código Civil alemán la denomina cuidado paterno, el Código de Familia de Cataluña,

potestad del padre y de la madre, el Código de Familia de Rusia, derechos y deberes
respectivos de los hijos y los padres, el Código de Familia de Bolivia, autoridad de los
padres, en Brasil, el viejo Código de 1916 la denominaba como patrio poder; hoy el nuevo
Código del 2003 la denomina poder familiar. La doctrina Italiana considera que esta
potestad, que de ordinario se califica de patria, no es según el espíritu del código, un poder
a favor de los padres, sino antes bien, un medio para que éstos ejerzan su elevado
ministerio; se propuso, equivocadamente, denominarla autoridad paterna, cuando es más
bien potestad de parentesco; tampoco es necesario llamarla autoridad de los progenitores,
pues, en sentido legal, patria potestad lo mismo significa autoridad del padre que de la
madre.

Actualmente, compartiendo la idea de Jiménez Sanjinés, la patria potestad dejó de ser

patria, pues ya no es exclusiva del padre sino compartida con la madre; no es potestad,
pues no otorga poder sino que se manifiesta por una serie de facultades de quien la ejerce
en razón directa de los deberes que deben cumplirse con los descendientes.

La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a
los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y
patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que éstos adquieran plena capacidad.

43
2.2.4.5. Características de la patria potestad.- La patria potestad es de orden público y
como tal tiene las siguientes características:

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos
que no pueden atender le manera personal sus necesidades; por ello. Héctor Corneo
Chávez afirma que se presenta como una institución de amparo y defensa del menor que no
se halla en aptitud de defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de
defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad.

De acuerdo a la estructura del Derecho Familiar moderno, la patria potestad se ejerce en

interés de la familia (en general) y de la sociedad: antiguamente, sólo era en beneficio
directo del hijo o exclusivo del padre. Actualmente se tiene en cuenta el interés del grupo
familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de la persona.
Precisamente, este sistema debe ser acogido por nuestra legislación, tal como lo establece
el Código de Familia panameño, cuando estipula que la autoridad de los padres se
establece tomando en consideración el interés superior del menor y de la familia.

En este orden de ideas, la patria potestad es una institución de necesidad natural pues el ser
humano requiere desde su infancia que lo críen, lo eduquen, amparen, defiendan, guarden
y cuiden de sus intereses, en suma que tengan la regencia de su persona y sus bienes,
siendo los padres las personas indicadas para esta misión y que califica como una situación
jurídica peculiar pues es una facultad y una necesidad.

2.2.4.6. Naturaleza Jurídica de la patria potestad.- Es una típica institución del Derecho
de Familia que configura una relación jurídica subjetiva en la que las partes intervinientes
gozan y deben cumplir con intereses jurídicos reconocidos expresamente por la legislación
a efectos de proteger a los hijos menores de edad en armonía con los intereses de la familia
y de la sociedad.

Las relaciones jurídicas contenidas en la patria potestad implican derechos-deberes, es

decir, una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura
un típico derecho subjetivo de familia.

44
Más que un poder o autoridad, es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de
allí que ellos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento físico e
intelectual de quien está sujeto a la patria potestad y, en caso de abandono o descuido, el
Estado podrá hacer cesar dicha patria potestad lleva implícitas las atenciones legales
necesarias para el desarrollo de la descendencia y concluye cuando ésta adquiere capacidad
y autosuficiencia, alterándose el vínculo jurídico, de manera tal que son los hijos, ahora,
los que deberán brindar protección a sus padres.Es de considerar, finalmente, que más que
un derecho natural, la patria potestad es una función social de la familia, cuyo fin es la
formación y protección del menor.

2.2.4.7. Sujetos de la patria potestad.- Sólo puede ser ejercida en las relaciones familiares
directas y de primer orden, corno son de padres e hijos. De ascendientes a descendientes.
Hay un sujeto titular de la patria potestad y otro a quien la potestad se dirige o que se
encuentra sometido a ella, los titulares son los padres y los hijos, es ejercida por ambos,
por los padres que la dirigen y por los hijos que la asumen, sujetándose ambos a sus reglas.

Luis Fernández Clérigo.- Explica que existe una condición fija y afirmativa, que se trate de
menores de edad y otra negativa y contingente, que estos menores no se hallen
emancipados; asimismo, existe una condición afirmativa, aunque contingente (que aquellos
menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la patria potestad) y una
circunstancia negativa (que no estén incapacitados ni impedidos para tal ejercicio).

En tal virtud los sujetos intervinientes son los padres e hijos:

a).- Padres.-Los padres son los sujetos activos de la patria potestad y, como tal, se les
denominan padres de familia. Se encargan de cautelar la integridad de la persona, así como
la administración del patrimonio y los bienes de sus hijos. En caso de separación de
cuerpos, divorcio o invalidez del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad recae en el
cónyuge a quien se le confían los hijos.Ahora bien la patria potestad debe ser ejercida
responsablemente, como un buen padre de familia; caso contrario puede ser limitado el
ejercicio de la misma. Para gozar de la patria potestad, los padres deben ser capaces.

45
b).- Hijos.- Los hijos son los sujetos pasivos de la patria potestad y. como tal. se les
denominan hijos de familia. Ha de tenerse en consideración que para gozar de la patria
potestad de los padres, no se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo:
matrimonial, extramatrimonial o adoptivo. Lo que sí se exige es que el hijo cumpla con los
siguientes requisitos:

Existir, es decir, ser concebido o, en su caso, ser menor de edad o incapaz.

No estar emancipado.
Contar con una filiación establecida, esto es. tener padres.

Los huérfanos (aquellos cuya filiación biológica es ignorada y, consecuentemente, su

filiación jurídica es inexistente) están sometidos de la protección del Estado a través de la
tutela (niños en estado de abandono).

2.2.4.8. Ejercicio de la patria potestad.-El régimen tradicional de la patria potestad

implicaba un beneficio directo del pater. Era un derecho y facultad exclusiva de él, lo que
afectaba las relaciones familiares pues la mujer se encontraba relegada en sus funciones
como madre, siendo que el padre, en la mayoría de los casos, no cumplía a cabalidad sus
funciones. Este régimen patriarcal, también llamado unícato paterno, fue reemplazado por
el ejercicio compartido en el que tanto el padre como la madre intervienen en el cuidado,
atención, representación de la persona, y el patrimonio de sus hijos.

2.2.4.9. Grados de paternidad.-Decir que una persona es progenitor de otra no conlleva,

necesariamente, a la existencia de un vínculo biológico, ser padre o madre implica actuar
oficiosa y veladamente cuidando a la prole (la crianza), mientras el término progenitor
indica el vínculo biológico entre una persona y otra por el cual uno es el genitor y otro el
generado (progenitor es el que procrea). Bajo esta orientación María Dolores Vila Coro, de
manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido:

a) Paternidad plena. El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre biológico) y tiene
una relación jurídica con la madre (matrimonio o concubinato) que le otorga la calidad de
padre legal. Tiene una presencia física en el hogar, en el desarrollo del niño y ejerce los

46
derechos y obligaciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa
en la que no existe disociación entre el aspecto biológico y el legal.

b) Paternidad reverencial. Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física pero tiene
referencias de él que lo ayudan a desarrollarse dentro de los parámetros de una familia con
sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre (rasgos, profesión,
cualidades). Se puede presentar en dos casos:

Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha fallecido o está
ausente.
Aquella que se da por fecundación post mortem. El hijo tendrá conocimiento de la
identidad de su padre, pero estará privado de los derechos legales.La paternidad
referencial sirve para establecer la identidad filogenética del hijo.

c) Paternidad social. En ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive con él, de
manera tal que su relación no tiene efecto legal pero sí contenido emocional ya que le
permite tener a un hombre como imagen de padre.

d). Padre excluido. Es aquel padre que, producto de una técnica de reproducción, ha cedido
su material genético (de manera anónima pues prima la reserva en su identificación) sin
compromiso de asumir una paternidad, privando del derecho de conocer su identidad al
hijo engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su
presencia referencial: no podrá establecer su identidad.

Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de lazos y
variedad de relaciones que organizadas entre sí, orientan la labor natural del hombre en la
familia cual es la interrelación padre-hijo, es decir la paternidad implica consideraciones de
orden personal, biológico, social y legal, generando en su conjunto un estado paternal
pleno.

47
2.2.5. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA IDENTIDAD

2.2.5.1 El derecho Constitucional a la Identidad.- El tratadista italiano de Cupis, fue el

primero que sistematizó y distinguió el bien de la identidad de las personas, quien señaló
que el derecho a la identidad, es un derecho a la personalidad porque es una cualidad, un modo
de ser de la persona, para los otros igual a si misma en relación con la sociedad en que se
vive; como tal es un derecho esencial y concedido para toda la vida.

La tipificación de la persona humana con todas sus características, es impuesta por su

material genético a partir del cigoto, subsiste evolucionando de manera natural a medida
que adquiere las formas de embrión, feto, niño, adolescente y adulto.De modo que, a partir
de la fecundación del óvulo, existe un ser humano que merece la protección de la ley y
especialmente de su derecho a la vida.

De este modo este derecho es importante, porque permite establecer la procedencia de

los hijos respecto de los padres, es un hecho tan natural e innegable que nadie puede

48
desconocer y constituye la relación más importante de la vida, su incidencia se
manifiesta no sólo en la familia sino en el conglomerado social, o sea el derecho de saber
quién es su padre y madre; y esto sin duda contribuye a la identificación de una persona.

Los elementos del derecho de identidad son: la paternidad, la maternidad, caracteres físicos
y morales, profesión, residencia, etc.

2.2.5.2. El derecho a la identidad es o no constitucional.- Hemos manifestado que el

derecho del hijo a exigir el reconocimiento por vía de acción, ha sido una de las cuestiones
más debatidas del derecho de familia. En el derecho romano antiguo, se podía investigar la
paternidad vía aún judicial, pero luego el mismo código lo restringió y dijo sólo procedía
en el caso de rapto.

En algunos códigos civiles antiguos se prohibía la investigación de la paternidad o

maternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio, pues se daba mucha importancia al
matrimonio.
En cambio en nuestro país, la Constitución de la República, reconoce como derecho
fundamental de las personas, el saber con certeza quién es su padre o madre, razón está
por la cual se autoriza la investigación judicial de la paternidad o maternidad, aun después
de aquel a quien esta se atribuye o reclamante del estado civil de hijo concebido no dentro
del matrimonio.

Este es un derecho que corresponde no solo al niño, sino a todas las personas, el derecho
al conocimiento de la propia identidad constituye una garantía constitucional, o sea que el
ciudadano de cualquier edad, tiene el derecho a investigar su origen, de exigir a quien le ha
dado vida, cumpla la obligación que la naturaleza impone y que se encuentra
reglamentado, pues el mismo, es un derecho inherente a la persona humana; más aún la
Carta Magna garantiza el derecho de igualdad.

2.2.5.3. Ámbito del derecho a la identidad.- Abarca lo siguiente:

1.- A la filiación;
2.- A un estado social, en cuanto se tiene con respecto a otra u otras personas.

49
3.- A un estado civil, por cuanto implica la situaciónjurídica del hijo frentea la familia y a la
Sociedad.

Todo esto, determina su capacidad para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento

de tales obligaciones; y todo ello es la consecuencia del estado que surge de la relación
paterno filial, y por ello las normas que la reglamentan son de orden público.

2.2.5.4. Características del derecho a la identidad.- Podemos señalar las siguientes:

Vitalicia, porque es concedido para toda la vida.

Innata, pues con el nacimiento aparece la individualidad propia que tiende a mirar
exactamente el conocimiento de los otros.
Originaria, esto es el poder jurídico a su consideración y protección contra las
indebidas perturbaciones

2.2.5.4. Acepciones sobre la identidad.- Algunos tratadistas dicen sobre el derecho a la

identidad, lo siguiente: ¿Y deque se trata este derecho de la identidad?Para poder contestar
esta pregunta, previamente hay que señalar o tener en cuenta que hasta hace poco existía
una patrimonialización del derecho civil, que tuvo su coronación en el Código de Napoleón
y se caracterizó por contemplar a la persona como mero sujeto de titularidades, pero en
estos tiempos se vuelve al punto de partida, reconociendo a la persona como primera
realidad lógica e institucional del derecho.

De esta manera el derecho evoluciona en el sentido de… "Calar más profundamente en la

interioridad, en la plenitud de la persona," el valor de la persona consiste, por lo tanto en
ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este
dominio, es la raíz de la dignidad de la persona.

Esto dió lugar a los derechos de la personalidad, el cual contempla la existencia de un

catálogo abierto de derechos subjetivos, los que existen en forma independiente de su
consagración legislativa expresa.

Porque como dice Cupis "La personalidad humana constituye un valor natural
independiente de la vida social y de todo orden jurídico. La personalidad jurídica, es, por

50
otra parte, la traducción de dicho valor a términos jurídicos. Y en esta traducción o traslado
a la esfera jurídica, si se trata de conseguir un adecuado y concreto reconocimiento del
valor constituido por la personalidad misma, no basta con atribuirle el carácter de mera
aptitud jurídica, sino que se precisa la atribución de algunos derechos, especialmente
cualificados, que son desarrollo concreto de aquella aptitud y constituyen los derechos
esenciales de la persona. Estos derechos tienen por objeto los bienes más elevados de todos
los susceptibles de señorío jurídico y tienen para la persona mayor precio que cualquier
otro.

Carlos Fernández Sessarego, a quien se le reconoce que más a profundizado eltema define
a este derecho como:"La identidad de la persona, en tanto inescindible unidad
psicosomática, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos
esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente
físico o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea ésta sicológica,
espiritual, cultural, ideológica, religiosa o política.Estos múltiples elementos son los que,
en conjunto, perfilan el ser "uno mismo", diferente a los demás, no obstante que todos los
seres humanos son iguales. En esto radica, al mismo tiempo, el gran misterio de la
creación, ya que a pesar que todos los hombres son iguales, no existen dos personas
idénticas, que compartan la misma biografía".

“Cada persona elabora su proyecto de vida, único, intransferible, cuya realización

comporta la definición de una determinada personalidad. Todo ello le confiere al hombre
una especial dignidad dentro de los seres de la naturaleza. La dignidad de ser "uno mismo",
una "cierta" persona”.14

La autenticidad y la verdad son en consecuencia, la base de la identidad realsin perjuicio de

los derechos establecidos en la constitución y en los instrumentos internacionales, el estado
reconocerá y garantizará a las personas el derecho a la identidad, de acuerdo con la ley.

14
GARCIA FALCONI, José (2009), Los juicios por las acciones de investigación y de impugnación de la paternidad y
maternidad en la legislación ecuatoriana, la filiación y el derecho Constitucional a la identidad, Ediciones Rodin, Tomo
Primero Edición aumentada. Quito-Ecuador. Pág. 111.

51
2.2.5.6. El derecho a la identidad personal.- Dentro de los llamados derechos de tercera
generación, propios del llamado estado de cultura, viene cobrando vigencia lo que se ha
denominado derecho a la identidad personal, entendido como el que tiene todo ser humano
a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos. Una de las facetas más
relevantes de este derechoes el derecho de todo niño a ser registrado inmediatamente
después de su nacimiento, a tener un nombre, una nacionalidad, y en la medida de lo
posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

El concepto de identidad personal tiene un aspecto estático y otro dinámico, y es más

amplio, que al normalmente aceptado, restringido a la identificación (fecha de nacimiento,
nombre, apellido y aún estado civil). Conocer cuál es su específica verdad personal es, sin
duda, un requisito para la dignidad de la persona, para su autodeterminación, y está
íntimamente vinculada a la libertad.

El llamado aspecto dinámico del derecho a la identidad se funda en que el ser humano, en
tanto unidad, es complejo y contiene una multiplicidad de aspectos esencialmente
vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático, que lo definen e
identifican, así como existen aspectos de índole cultural, ideológica, religiosa o política,
que también contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto. El conjunto de estos
múltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los otros.

2.2.5.7. Protección jurídica del derecho a la identidad personal.- Así como se reconoce
que toda agresión a los derechos personalísimos, aunque estos sean de contenido
extramatrimonial, genera derecho al resarcimiento, y consecuentemente, merecen tutela
preventiva, no es imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresión de la
magnitud que adquiere aquella que niega o desnaturaliza "su verdad histórica".

En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad

de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos
aspectos de la personalidad de un ser humano. La identidad personal hace a la
personalidad, como la libertad o la vida.Además estos derechos son inalienables,
imprescriptibles, irrenunciables y de inherencia personal.Como se refieren a derechos no
patrimoniales son inalienables, esto es no puede ser objeto de cesión ni renuncia.

52
Recalcamos una vez más que el estado de familia, no se adquiere ni se pierde por
prescripción, o sea que los vínculos jurídicos familiares no pueden originarse en una
simple posesión de estado, ni tampoco puede extinguirse por falta de reclamación dentro
de determinado plazo.

2.2.5.8. Legitimación del hijo para impugnar la paternidad.- De acuerdo con la actual
normativa, para nosotros queda en claro que al no existir una disposición legal expresa que
disponga lo contrario, no se le puede imponer a una persona como padre a quien no lo es,
por lo que el hijo tiene pleno derecho a impugnar la paternidad, aun cuando quien aparece
como su padre hubiera prestado conformidad para la fertilización heteróloga de su esposa
teniendo, asimismo, el hijo acción ante la inexistencia en nuestro derecho de normas en
contrario para reclamar la paternidad del dador del semen. Lo cual pone de relieve la actual
inestabilidad del estado de familia del hijo nacido con gametos de un tercero distinto al
marido de su madre, resultando a nuestro juicio conveniente que una futura ley disponga
que en el supuesto de haber el marido prestado su consentimiento para la fecundación
heteróloga, ni éste ni el hijo pueden impugnar la paternidad.

2.2.5.9. El derecho del hijo a conocer la identidad de su progenitor biológico.- Se ha

discutido si el hijo tiene derecho a conocer la identidad de su progenitor biológico, lo que
ha sido negado en algunas leyes de países en los cuales se ha legislado al respecto, siendo
la finalidad fundamental de la prohibición la protección del derecho a la intimidad tanto del
donante como de la persona receptora de los gametos, habiéndose, asimismo, contemplado
para admitir esa solución el hecho de querer evitar el ejercicio de pretensiones extorsivas
por lo general por parte del donante hacia los padres del niño.

En ese sentido, Bossert ha afirmado que la ley debe prohibir que se suministre la identidad
de la mujer receptora de los gametos, para evitar futuras interferencias del dador en el
grupo familiar de aquélla; agrega dicho autor que quien aportó su semen para que terceros
tengan un hijo no puede seriamente invocar en el futuro una voluntad pro creacional ni
afecto paterno, atendiendo, asimismo, esa solución el interés del hijo y su tranquilidad
dentro del grupo familiar.

53
Como argumento a favor de la facultad del hijo de conocer la identidad de su padre
biológico, se esgrime el derecho del mismo de conocer su origen genético o identidad
biológica, siendo ello relevante en especial en las comunidades de escasa población para
evitar los matrimonios de personas que se hallen ligadas en un grado de parentesco
prohibido. Se sostiene, asimismo, que el anonimato del donante viola el derecho a la
dignidad de las personas afectadas, al degradar al niño a la condición de objeto, de medio
de satisfacción de deseos ajenos, aparte de violar su derecho a la identidad e impedirle el
desarrollo armónico de su personalidad.

2.2.5.10. La identidad según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.- El Art.

33 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia señala que: “Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos que la constituyen,
especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia, de conformidad con
la ley.Es obligación del estado preservar la identidad de los niños, niñas y adolescentes y
sancionar a los responsables de la alteración, sustitución o privación de éste derecho". 15

De lo expuesto se determina primero que identidad es el hecho de ser una persona la

misma que se supone o se busca, por lo mismo el Código de la Niñez y Adolescencia,
presupone que es básico para el desarrollo la identidad, es decir dotar a los menores de
edad de un nombre, de nacionalidad y las relaciones con la familia de la manera
establecida en la ley, ya que esto le va a brindar al menor y a las personas como tales, gran
cantidad de derechos y obligaciones.

Así como el apellido es la forma permanente de la unidad de la familia, el nombre, con su

inmensa variabilidad potencial, establece la individualidad en la denominación de un ser
humano, sin excluir fortuitas coincidencias, que obligan a fijarse en mayor número de
antepasados.

El nombre, en sentido estricto, comprende sólo el de pila: María o Carmen, Manuel o José,
etc.; pero por extensión, el nombre también incluye el apellido, la denominación familiar
Juan Pérez, lo cual nos facilita identificarlo; en el Ecuador como en muchos otros lugares

15
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia Art 33.

54
del mundo se acostumbra usar dos nombres y dos apellidos paterno y materno, lo cual
facilita aún más identificar al núcleo familiar al que se corresponde.

La identidad personal se acreditará mediante la cédula de identidad o ciudadanía, que será,

expedida por las jefaturas de Registro Civil, Identificación y Cedulación a base de los
datos de filiación constantes en las actas de registro civil o en el correspondiente
documento de identificación si se tratare de extranjeros y de las impresiones digitales,
palmares o plantares, según el caso.Por tal razón en el Registro Civil se encuentran todos
los datos de filiación de los ciudadanos del Ecuador, ya que es el único organismo emisor y
de certificación de la identidad de las personas.

El Código de la Niñez y la Adolescencia en el capítuloII de los derechos de supervivencia

en su art. 22 determina el derecho a tener una familia y la convivencia familiar…”Los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica.
El estado, la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente medidas apropiadas que
permitan su permanencia en dicha familia”.

Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés superior, los

niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad con la ley.

Este es un derecho que consagra la salud, el desarrollo físico y emocional de los menores y
adolescentes, que de manera oportuna consagra a la familia biológica como la primera en
la cual se han de desarrollar y manifiesta que el estado deberá tomar medidas que lo
mantengan en el seno de la familia, con lo cual se obtiene un acceso al derecho a la
identidad, a que el menor se identifique con su familia y que él sea identificado como tal.

También se determina a la adopción como otro medio para que el menor y el adolescente
tenga acceso al derecho a la identidad, con otra familia que aunque no sea la biológica,
pueda suplirla en ese papel, brinde a los menores un desarrollo integral en todas sus formas
y que cumpla con los requisitos que la ley ha impuesto.

En fin, el derecho a la identidad permite el acceso a otros derechos tanto civiles a la calidad
de humano como políticos, a la calidad de ciudadanos, que el estado debe garantizar su

55
cumplimiento efectivo; la identidad no significa tan solo un nombre, una nacionalidad, una
familia, un estado civil, sino que es el conjunto de relaciones jurídicas que se desprenden
de cada una de ellas, tales como las penales, fiscales, mercantiles, sucesorias, menores,
etc...

Cuando hablamos de personas nos preguntamos ¿Desde cuándo se le considera a alguien

como persona?, entonces según la doctrina y la ley han llegado a la conclusión que persona
se le considera al individuo que ha nacido con vida, esto es que ha sido separado
completamente de su madre al momento de cortarle el cordón umbilical y después de esta
separación el recién nacido respire o manifieste cualquier otro signo de vida, tales como el
latido del corazón o movimiento efectivo de músculos. (pero no por esto la ley se olvida
del niño que está por nacer, o sea de aquel ser que se encuentra dentro del vientre de su
madre, sino que más bien se preocupa de él incluso castigando el aborto como delito
tipificado y sancionado).

“Entonces desde el momento en que nacen los individuos y a partir de su separación

completa del cordón umbilical de la madre, son consideradas como personas, están y
estamos en el derecho de tener una identidad, y ésta nos la dan nuestros padres mismos que
nos proporcionan nuestros nombres y apellidos tanto paterno como materno, con las
excepciones que manifiesta la ley (como por ejemplo el del hijo no reconocido, de madre
soltera, de los adoptados, de los niños que han sido abandonados etc). A quienes tampoco
se les niega el derecho a tener una identidad, pero la misma se lo regula por conceptos y
reglas especiales para cada caso)”.16

2.2.5.11. La identidad de acuerdo a la Ley del Registro Civil.-El Art. 77, de la Ley del
Registro Civil Identificación y Cedulación textualmente dice: "La inscripción de un
nacimiento debe hacerse con no más de dos nombres que se tengan como tales para el uso
general ecuatoriano. Los nombres y apellidos constan en el acta de inscripción del
nacimiento de una persona son las que corresponden, y debe usárselo en todos los actos
públicos y privados de carácter jurídico".

16
GARCIA FALCONI, José (2009), Los juicios por las acciones de investigación y de impugnación de la paternidad
maternidad en la legislación ecuatoriana, la filiación y el derecho Constitucional a la identidad, Ediciones Rodin, Tomo
Primero Edición aumentada. Quito-Ecuador. Pág. 115.

56
Entonces al momento de nacer una persona es obligación y responsabilidad de los padres
darles un nombre y los apellidos a los hijos, y no solo eso ya que hay que cumplir con otro
requisito indispensable que es la inscripción del infante en el registro civil hasta los treinta
días posteriores del parto, luego de lo cual se lo hará por inscripción tardía, y el
correspondiente cobro de multas estipuladas en la ley, en donde se llevan los datos
estadísticos e individualizados de cada ciudadano de nuestro país, como son las huellas
digitales, las mismas que nos personalizan desde temprana edad, así como también constan
las huellas dactilares de la madre.

Entonces la identidad personal la tenemos desde que nacemos, y posteriormente la ley

exige que cumplamos con otro requisito que es indispensable y obligatorio para todos los
ecuatorianos que es la cédula de identidad o la de ciudadanía, misma que se lo utiliza para
todos los actos tanto públicos como privados.

El Art. 97 de la Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación establece: "la identidad

personal de los habitantes de la república se acreditará mediante la cédula de identidad y
ciudadanía, a base de los datos de filiación constantes en las actas del registro civil o en el
correspondiente documento de identificación si se tratase de extranjeros". 17

El Art. 36.- Normas para la identificación.- En la certificación de nacido vivo, que deberá
ser emitida bajo la responsabilidad del centro o institución de salud pública o privada que
atendió el nacimiento, constará la identificación dactilar de la madre y la identificación
plantar del niño o niña recién nacido o nacida. En casos de inscripción tardía se deberá
registrar en la ficha respectiva la identificación dactilar del niño, niña o adolescente.

Cuando se desconozca la identidad de uno de los progenitores, el niño, niña o adolescente

llevará los apellidos del progenitor que lo inscribe, sin perjuicio del derecho a obtener el
reconocimiento legal del otro progenitor.Si se desconoce la identidad o domicilio de ambos
progenitores, el niño, niña o adolescente se inscribirá por orden judicial o administrativa,
con dos nombres y dos apellidos de uso común en el país. Se respetará el nombre con el
cual ha sido conocido y se tomará en cuenta su opinión cuando sea posible. La inscripción

17
Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación Art.97.

57
podrá ser solicitada por la persona encargada del programa de protección a cargo del niño
o niña o por la Junta de Protección de Derechos.

Comprobada y resuelta por la autoridad judicial o administrativa competente la

sustitución, confusión o privación de identidad o de alguno de sus elementos, el Registro
Civil iniciará de inmediato los procedimientos idóneos para restablecerla sin costo alguno
para el afectado.

Los niños y niñas de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas del país, tienen
el derecho a ser inscritos con nombres propios del respectivo idioma. Las autoridades del
Registro Civil tienen la obligación de inscribir estos nombres sin ningún tipo de
limitación u objeción.

2.2.5.12. La identidad enla Constitución de la República.- Por lo tanto, la Constitución

de la República establece que tenemos derecho a una identidad, y en resumen podemos
decir que esta identidad la adquirimos desde que nacemos, y este derecho por lo tanto debe
ser respetado por la sociedad en general.

Pero, la identidad no se la establece con un documento, sino que se la adquiere desde el

momento que nacemos con los nombres y apellidos que nos dan nuestros padres, con las
excepciones que se han indicado, además a esta identidad también se le debe añadir la
nacionalidad.

Desde el punto de vista psicológico, Guido y Beramendi, señalan que el ser humano se
inscribe en un patrón cultural, en "una trama multidimensional, producto único, singular de
una intangible construcción inter-intra-generacional que posibilita nuestro acceso a la
condición humana que nos recibe al arribar a la vida, que nos incluye, a la cual
contribuimos y en la que quedará nuestra huella, que será el sustento de nuestra identidad
al aportar el contexto peculiar de nuestros modelos identificadores".

La identidad deviene de la corporización de la trama que nos inscribe como seres humanos,
concluyendo los citados especialistas que "toda violencia sobre la construcción
identificadoría devendrá no en la historia corporizada sino en la historia alienada".

58
Entonces, la propuesta de conceptualización del derecho a la identidad personal es la
siguiente:Es el derecho subjetivo a la verdad personal, comprensiva del derecho a la verdad
de origen y de la prerrogativa individual a la exacta representación de la proyección social
singular. En suma, es el derecho al respeto de ser uno mismo.

2.2.6. LEGISLACION INTERNACIONAL RESPECTO A LA CONCEPCIÓN

ARTIFICIAL

59
2.2.6.1. La Legislación Española.- La ley española 35 de 1988 sobre Técnicas de
Reproducción Asistida consideró como infracciones muy graves “crear seres humanos
idénticos, por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”, como
también “la creación, de seres humanos por clonación en cualquiera de las variantes o
cualquier otro procedimiento capaz de originar varios seres humanos idénticos. Dichas
disposiciones fueron derogadas por la Disposición final tercera del Código Penal del año
1995, que en su artículo 161, incluido dentro del título que trata sobre los Delitos relativos
a la manipulación genética, establece que: “1. Serán castigados con pena de prisión de uno
a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de
seis a diez años quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la
procreación humana.

Con la misma pena se castigarán la creación de seres humanos idénticos por clonación u
otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”. Jaime Vidal Martínez considera
plenamente justificada la prohibición que estableció la ley 35, como también la sanción
penal, por los enormes riesgos que entraña la manipulación genética, considerando
asimismo reprobable el intento de utilizar la clonación en cualquiera de sus variantes como
técnica de reproducción asistida, por el atentado que ello supone contra la libertad. Por su
parte, Vicente BellverCapella expresa, con relación a la segunda parte de la norma penal
recién referida, que la conducta allí descrita constituye, en todo caso, un ejercicio de
eugenesia positiva, que no consiste en la eliminación de las personas no deseadas, sino en
la reproducción de las que se consideran deseadas.

2.2.6.2. La legislación Alemana.- En esta ley, que tiene muy en cuenta la protección de la
dignidad de la persona humana y, por consiguiente, la del embrión humano, se prohíbe en
forma expresa la clonación y la práctica de reproducción asistida.

En su artículo 6 dispone que será sancionado con pena privativa de la libertad de hasta
cinco años o una multa, “quien hubiera provocado artificialmente la formación de un
embrión humano portador de la misma información genética que otro embrión, feto, ser
humano o persona muerta” En los incisos 2 y 39 se establece que será sancionado con las
mismas penas quien hubiera transferido a una mujer el embrión mencionado en el inciso
anterior, y que será pasible de sanciones penales la simple tentativa.

60
No obstante, luego de que con fecha 19 de diciembre de 2000 la Cámara de los Comunes
de Gran Bretaña aprobara la clonación de embriones para investigación, el canciller
alemán se manifestó en favor de revisar la legislación alemana vigente al respecto,
mientras que la ministra de Sanidad de ese país afirmó que estaba en contra de la donación,
aunque en un proyecto de ley presentado por esta última se acepta la compra de embriones
humanos no alemanes, para experimentación en Alemania.

2.2.6.3. La legislación Suiza.-Hasta el año 1999, en que se aprobó en Suiza una

importante modificación de la Constitución, la clonación sólo se encontraba prohibida en
algunos cantones de ese país, como en los de Basilea, Ticino, Glarus, mientras que en otros
nada se establecía al respecto.

En la Constitución del 18 de abril de 1999 se incluyó una extensa norma, el artículo 119,
que contempla en forma expresa la cuestión relativa a la medicina reproductiva y la
ingeniería genética en el ámbito humano, dentro de lo cual se prohíbe la clonación, la que
por su relevancia y claridad seguidamente se transcribe: “1- El ser humano está protegido
frente a los abusos de la medicina reproductiva y la ingeniería genética; 2. La
Confederación aprobará prescripciones sobre el empleo del patrimonio germinal y genético
humano. En ese ámbito proveerá a la tutela de la dignidad humana, la personalidad y la
familia y se sujetará, en particular, a los siguientes principios: a) todo tipo de clonación y
las intervenciones en el patrimonio genético de células germinales y embriones humanos
son inadmisibles; b) el patrimonio germinal y genético no humano no puede ser transferido
al patrimonio genético humano ni fusionado con él; c) las técnicas de procreación asistida
pueden ser aplicadas únicamente cuando no exista otro modo de curar la infecundidad o
para evitar el peligro de transmisión de enfermedades graves, pero no para conseguir
determinados caracteres en el nasciturus ni para fines de investigación; la fecundación de
los óvulos humanos fuera del cuerpo de la mujer está permitida sólo bajo las condiciones
establecidas en la ley; fuera del cuerpo de la mujer únicamente se pueden fecundar tantos
óvulos humanos como se vayan a trasplantar inmediatamente; d) la clonación de embriones
y cualquier forma de maternidad subrogada son inadmisibles; e) no se puede comerciar ni
con el patrimonio germinal humano ni con productos del embrión; f) el patrimonio

61
genérico de una persona sólo puede ser analizado, registrado o revelado con su
consentimiento o en base a una prescripción legal”.

Como se adviene de su contenido, la disposición transcripta se encuentra comprendida

dentro de lo que se considera una legislación de tipo restrictivo. Parte de la norma es
directamente operativa, mientras que para el resto se debe sancionar una disposición legal,
que deberá sujetarse a las pautas que aquélla establece.

2.2.6.4. La legislación en los Estados Unidos.- Como consecuencia de la clonación de la

oveja Dolly y la alarma que ello suscitara en la opinión pública, a pedido del presidente
Clinton la NationalBioethicsAdvisoryCommission publicó en el mes de junio de 1997 un
informe en el que considera que la clonación por medio de la técnica de la transferencia
nuclear nada dice sobre la división embrionaria, es peligrosa para los niños y moralmente
inaceptable para la sociedad, por lo cual propugna el dictado de una ley que la prohíba por
el término de cinco años, manteniéndose entretanto la moratoria sobre el uso de los fondos
federales para la investigación, que Clinton había establecido poco tiempo antes.

En algunos de los proyectos de ley existentes en los Estados Unidos se establece que la
madre portadora dispone de un período de tiempo que en Pensilvania, Michigan y Nueva
York es de veinte días contados desde el nacimiento, durante el cual puede optar por
quedarse con el niño, teniendo derecho la madre subrogada, según se establece en un
proyecto de ley de Minnesota, a la custodia legal y física de la criatura durante un período
de dos semanas. En el Estado de Arkansas la ley dispone que si una pareja contrata con una
madre portadora soltera para que ésta geste al niño, se reconoce a aquéllos como los padres
legales del niño, y no a la madre portadora. Otra solución fue también la adoptada por la
Corte Suprema de California con fecha 20 de mayo de 1993, en que un cigoto formado por
los gametos de un matrimonio fue implantado en el útero de una mujer con quien se había
contratado la gestación y la posterior entrega del niño, la mayoría del tribunal resolvió que
los cónyuges eran los padres naturales del nacido, y que debido a que ambas mujeres
habían presentado pruebas aceptables de maternidad, debía prevalecer la intención de las
partes tal como se manifestó en el acuerdo de sustitución que se celebró entre ambas y que
se consideró que no contrariaba el orden público.

62
2.2.6.6. Declaraciones de Organismos Internacionales.- La Declaración Universal sobre
el Genoma Humano y los Derechos Humanos, que fuera aprobada por la UNESCO en la
Conferencia General de fecha II de noviembre de 1997, y por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre del año siguiente, dispone en su artículo 11 que “no
deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación
u otras con fines de reproducción de seres humanos” (como se advierte, se deja abierta la
posibilidad de la donación con fines no reproductivos), e invita a los estados y a las
organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar a estas
prácticas, y a que adopten en el plano nacional o internacional las medidas que
correspondan para que se respeten los principios enunciados en esa Declaración .

Si bien la disposición transcrita parece clara, en el sentido de que contempla únicamente la

creación de seres humanos, ha sido interpretada en forma más amplia, debiendo recordar lo
expresado al respecto por Roberto Andorno, que sostiene que la misma no se ha entendido
en el único sentido de prohibir las técnicas reproductivas, sino que tiene además la
finalidad de excluir la clonación de secuencias de ADN, de células, de tejidos, etcétera.

Por su parte, en la Asamblea Mundial celebrada el 14 de mayo de 1997, la Organización

Mundial de la Salud aprobó una Resolución en la que, entre otras cuestiones, se afirma que
“la utilización deestas técnicas para reproducir seres humanos no es aceptable desde el
punto de vista ético y es contraria a la integridad de la persona humana y de la moral”.
Además, se resolvió invitar al director general de ese Organismo a tomar la iniciativa para
esclarecer y valorar las consecuencias éticas, científicas y sociales de la donación y en el
ámbito de la salud humana, a informar a los Estados miembro a fin de favorecer el debate
público sobre estas cuestiones, y a elaborar un informe detallado del problema.

2.2.6.7. En la legislación del Ecuador.- “La constitución esla norma jurídica base, que
articula todo el ordenamiento jurídico social de la cual dependen, y a la vez se subordinan
las demás leyes y que por lo mismo constituyen grado superior del derecho positivo”.18

18
GARCIA FALCONI, José (2009), Los juicios por las acciones de investigación y deimpugnación de la paternidad
maternidad en la legislación ecuatoriana, la filiación y el derecho Constitucional a la identidad, Ediciones Rodin, Tomo
Primero Edición aumentada. Quito-Ecuador. Pág. 81.

63
Para el Código civil ecuatoriano todos los seres humanos somos sujetos de Derecho, sin
hacer ninguna distinción, pero entonces, cabe preguntarnos, ¿cuándo principia la existencia
para el Derecho civil ecuatoriano?

El Código Civil establece en su Art. 60: “El nacimiento de una persona fija el principio de
su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que
muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, se reputará no haber existido jamás. Se presume que la criatura nace con vida;
quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo”.

La existencia legal comienza entonces con el nacimiento y dentro de ese contexto, antes de
ese momento, el nasciturus tiene una protección legal como un reconocimiento a su vida o
potencialidad de vida humana, pero no es sujeto de derecho.

Pero, si el legislador no considera sujeto de Derecho al que está por nacer, entonces, solo
nos queda pensar en un simple esfuerzo eliminatorio que para nuestra legislación civilista
(y digámoslo aunque resulte chocante el uso de los siguientes términos) se trata de una
cosa protegida, un objeto protegido, aunque el código civil no utilice estas expresiones y
prefiera engañarse con la frase “el que está por nacer” para referirse al embrión y/o feto.

De esta manera, en este sistema contradictorio, si bien el concebido no existe legalmente

hasta su nacimiento, por un “reconocimiento especial del legislador a la vida humana”, si
es que nace, se considerará que ciertos derechos (los patrimoniales) los adquirió desde su
concepción, cuando no era sujeto.

En efecto, si se habla simplemente de protección a la vida humana y lejos queda ya la

distinción entre existencia natural desde la concepción hasta el nacimiento y existencia
jurídica solo para el nacido vivo. Se establece que el niño/a y el adolescente tienen
derecho a la vida desde la concepción.

Claro está que dicha norma es también fuente de origen de otras interesantes
complicaciones jurídicas: es evidente que el nasciturus poseedos categorías diferentes de
derechos: patrimoniales y extra-patrimoniales (personalísimos o existenciales), estando el

64
ejercicio de la primera categoría subordinado al nacimiento con vida tal como establece el
Art. 63 del Código Civil. Pero no se puede hablar de los derechos personalísimos, que
dada su propia naturaleza no puede ejercitarlos por sí mismo, por lo que deberá hacerlo, a
través de un representante.

Es necesidad urgente reformar expresamente el texto del Art. 60 del Código Civil
ecuatoriano, que mientras tanto podría considerarse reformado tácitamente por la ley
especial de la Niñez y Adolescencia, con todos los riesgos de interpretación y aplicación en
la práctica forense que esto implica.

Dentro del tema del inicio de la persona natural en el derecho ecuatoriano, es obligatorio
hacer referencia a las Técnicas de Reproducción Asistida, las cuales pese a que en nuestro
país, ya se practican, aún no se han regulado, sobrepasando la realidad científica a pasos
agigantados al Derecho. Es así como hoy en día, solamente en Quito, existen seis médicos
especialistas dedicados a la práctica de la Fertilización In Vitro, dos como directores de
Centros de Fertilidad y los demás en hospitales privados. El costo mínimo de la práctica es
de tres mil dólares americanos y se implantan tres embriones para lo cual se fertilizan hasta
diez óvulos.

Así, acogiendo el criterio expuesto en el “Convenio para la protección de los Derechos

Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de
la medicina” (1996) del Consejo de Ministros de Europa, permitía las Técnicas de
Reproducción Asistida para subsanar problemas de esterilidad, pero no para seleccionar
características del concebido, salvo el caso de que se tratara de evitar una enfermedad
grave.

No se permitía el uso de estas técnicas para mujeres sin pareja, sino solamente, para
aquellas casadas o con una pareja en unión de hecho legal. Se permitió también la
fecundación post mortem siempre que el marido la hubiera autorizado expresamente y se
practicara dentro de los 90 días de emitida dicha autorización como plazo máximo.

Se garantizaba a la vez el derecho a la intimidad y a la identidad del concebido mediante la

reserva obligatoria de todos los datos obtenidos por los centros que las practicaran, secreto

65
que solo podía revelarse para salvaguardar la salud del concebido y por las personas
expresamente autorizadas en la Ley (médicos, madre y el propio concebido a partir de sus
16 años).Tanto en los casos de Técnicas de Reproducción Asistida como en la maternidad
subrogada.

2.3. IDEA A DEFENDER

Mediante el presente ante proyecto de ley, se regulará a la concepción artificial, y se

garantizará el derecho de Filiación, Patria Potestad e Identidad del procreado.

2.4. VARIABLES

2.4.1. VARIABLE INDEPENDIENTE.-Mediante el presente ante proyecto de ley, se

regulara a la concepción artificial.

2.4.2. VARIABLE DEPENDIENTE.- Garantizar el derecho de Filiación, Patria Potestad

e Identidad del procreado.

CAPÍTULO III

3. MARCO METODOLÓGICO

3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN

Jurídico-documental: Porque el estudio se basa en el análisis de la Constitución,

convenios y tratados Internacionales ratificados por nuestro país, leyes, folletos, libros,
revistas, textos relacionados con la maternidad subrogada, la concepción artificial, la
filiación, la patria potestad y el derecho de identidad.

66
No experimental.- Porque el problema investigado ha sido observado tal como se
desarrolla en su contexto; por lo tanto, no ha existido una manipulación premeditada de
las variables.

3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN

Descriptiva: Porque luego de realizar un análisis crítico al problema, se ha podido dar a

conocer como se origina y desarrolla dentro de su contexto.

Exploratoria: Sobre la base de la información conseguida a través de los diferentes

medios de investigación, se ha determinado los posibles efectos que puede provocar el
problema dentro de un contexto determinado.

Cuali-cuantitativa: La investigación ha sido cuali-cuantitativa. Cualitativa Porque sirvió

para entender el fenómeno social y sus características, Cuantitativa porque para la
investigación se ha utilizado la estadística descriptiva.

3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA

3.3.1. Población.-El universo de la presente investigación de campo está constituido por

los Señores Jueces de la Niñez y la Adolescencia de Chimborazo en un número de 3
personas, 100 Abogados en Libre Ejercicio Profesional, Por lo tanto se cuenta con una
población de 103 personas.

CATEGORIA CANTIDAD

Jueces de la Niñez 3

Abogados 100

TOTAL 103

67
3.3.2. Muestra:
Considerando el tamaño del universo se ha aplicado la siguiente fórmula:
n = N
(E)2 (N-1) +1
n = Tamaño de la Muestra
N = Población o Universo
E = Margen de Error (0.01 a 0.09)
n = 103
(0.05)2 (103-1) +1
n = 103
(0.0025) (102) +1
n = 103
(0.255) +1

n = 103
1.255
n = 82.07
n= 82
3.4.MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS.

3.4.1. Métodos.- Los métodos utilizados para el desarrollo de la presente investigación

fueron:

Deductivo.- Porque el problema, la concepción artificial, la filiación, la patria potestad y el

derecho de identidad, han sido analizados de manera general para determinar sus
particularidades, es decir, sus falencias, debilidades, para realizar los posibles cambios y
mejoras dentro de la legislación ecuatoriana con la finalidad de hacer efectivo su
cumplimiento.

Analítico.- Porque se ha analizado cada una de las leyes que comprenden la concepción
artificial, la filiación, la patria potestad y el derecho de identidad, de igual manera se ha
practicado derecho comparado con legislaciones de países que se encuentran ejerciendo su

68
derecho a procrear a través de la concepción artificial analizando esta normativa, para
conocer el inicio del problema, establecer las consecuencias y crear posibles soluciones.

Dialéctico.- Porque a través del diálogo con expertos en derecho de familia y Abogados en
libre ejercicio profesional, se he logrado conocer las causas y efectos del problema
investigado.

3.4.2. Técnicas

Observación.- Porque se ha observado que existen varios casos de maternidad subrogada

en nuestro país más no se encuentran debidamente regulados ni documentados, lo que hace
mucho más grave el problema y obtener información de los actores principales.

Encuesta.- La misma que ha sido aplicada a los Abogado en libre Ejercicio Profesional.

La entrevista.- Que se ejecutó a las Autoridades especialistas en materia de Derecho de

Familia.
3.4.3. Instrumentos

Guía de Observación.
La guía de encuesta estructurada.
La guía de entrevista no estructurada.

3.5. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS (GRÁFICOS Y CUADROS)

El procesamiento y análisis de datos se ha realizado a través de técnicas estadísticas y
lógico-formales:

Técnicas estadísticas.- Para el procesamiento de datos se utilizó el programa Excel y su

presentación en el informe de investigación del trabajo de campo.

Técnicas lógico-formales.- Se ha realizado un análisis jurídico minucioso a las normas

internacionales y leyes internas de nuestro país, sobre la concepción artificial, la filiación,
la patria potestad, el derecho de identidad.

69
3.5.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS,
DIRIGIDAS A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DE
CHIMBORAZO.

PREGUNTA1.- ¿El nacimiento de una persona, marca el principio jurídico de su

existencia?
CUADRO Nº 01

PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 78 95,00
NO 4 5,00

TOTAL 82 100
FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.
ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.
GRÁFICO Nº 01

70
 100%
90%
95%
80%
70%

PORCENTAJE
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0% 5%
SI NO
VARIABLES

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN.
Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo, podemos
observar, que el 95% que equivale a 78 encuestados, manifiestan que el nacimiento de una
persona sí marca el principio jurídico de su existencia, mientras que el 5% que
representan a 4 encuestados, manifiestan que el nacimiento de una persona no marca el
principio jurídico de su existencia.
PREGUNTA 2.- ¿La Constitución de la República, establece a la concepción como
principio jurídico de existencia?

CUADRO Nº 02
PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 58 70,00
NO 24 30,00
TOTAL 82 100

FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.

ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.

GRÁFICO Nº 02

71
 80%
70%
60% 70,00%

PORCENTAJE
50%
40%
30%
20% 30,00%
10%
0%
SI NO
VARIABLES

ANÁLISIS.-
Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo, podemos
observar, que el 70% que equivale a 58 encuestados, manifiestan que la Constitución de la
República, sí establece a la concepción como principio jurídico de existencia, mientras
que el 30% que representan a 24 encuestados, manifiestan, la Constitución de la
República, no establece a la concepción como principio jurídico de existencia.
PREGUNTA 3.- ¿La concepción artificial, es considerada en nuestra legislación como
una forma de procreación?

CUADRO Nº 03
PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 16 20,00
NO 66 80,00
TOTAL 82 100

FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.

ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.

GRÁFICO Nº 03

72
 90% 80%
80%
70%

PORCENTAJE
60%
50%
40%
30% 20%
20%
10%
0%
SI NO
VARIABLES

ANÁLISIS.-
Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo, podemos
observar, que el 20% que equivale a 16 encuestados, manifiestan que la concepción
artificial, sí es considerada en nuestra legislación como una forma de procreación, mientras
que el 80% que representan a 66 encuestados, manifiestan que la concepción artificial, no
es considerada en nuestra legislación como una forma de procreación.
PREGUNTA 4.- ¿Existe una normativa jurídica que proteja y ampare la utilización
de métodos no naturales para alcanzar la concepción?

CUADRO Nº 04

PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 15 19,00
NO 67 81,00
TOTAL 82 100

FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.

ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.

GRÁFICO Nº 04

73
 90,00%
80,00%
70,00% 81,00%

PORCENTAJE
60,00%
50,00%
40,00%
30,00% 19,00%
20,00%
10,00%
0,00%
SI NO
VARIABLE

ANÁLISIS.-Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo,

podemos observar, que el 19% que equivale a 15 encuestados, manifiestan que síexiste
una normativa jurídica que proteja y ampare la utilización de métodos no naturales para
alcanzar la concepción, mientras que el 81% que representan a 67 encuestados,
manifiestan que no existe una normativa jurídica que proteja y ampare la utilización de
métodos no naturales para alcanzar la concepción.
PREGUNTA 5.- ¿La experimentación o manipulación genética, atenta contra el
derecho y las leyes naturales?

CUADRO Nº 05

PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 62 75,00
NO 20 25,00
TOTAL 82 100

FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.

ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.

GRÁFICO Nº 05

74
 80%
70%
60% 75%

PORCENTAJE
50%
40%
30% 25%
20%
10%
0%
SI NO
VARIABLES

ANÁLISIS.-Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo,

podemos observar, que el 75% que equivale a 62 encuestados, manifiestan que la
experimentación o manipulación genética, sí atenta contra el derecho y las leyes naturales.
Mientras, mientras que el 25% que representan a 20 encuestados, manifiestan que la
experimentación o manipulación genética, no atenta contra el Derecho y las leyes
naturales.
PREGUNTA 6.- ¿Tiene conocimiento sobre algún caso de maternidad subrogada o
llamada también vientre de alquiler?

CUADRO Nº 06
PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 8 10,00
NO 74 90,00
TOTAL 82 100

FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.

ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.

GRÁFICO Nº 06

75
 100%
90%
80%
70% 90,00%

PORCENTAJE
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0% 10,00%
SI NO
VARIABLES

ANÁLISIS.-Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo,

podemos observar, que el 10% que equivale a 8 encuestados, manifiestan que si tienen
conocimiento sobre algún caso de maternidad subrogada o llamada también vientre de
alquiler, mientras que el 90% que representan a 74 encuestados, manifiestan que no
tienen conocimiento sobre algún caso de maternidad subrogada o llamada también vientre
de alquiler.
PREGUNTA 7.- ¿La maternidad Subrogada (vientre de alquiler), es o no una
institución Jurídica cuyo fin es contribuir con el deseo de procrear, pero de una
manera artificial?

CUADRO Nº 07

PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 41 50,00
NO 41 50,00
TOTAL 82 100

FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.

ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.

GRÁFICO Nº 07

76
 60%
50% 50,00%
50,00%

PORCENTAJE
40%
30%
20%
10%
0%
SI NO
VARIABLES

ANÁLISIS.- Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo,

podemos observar, que el 50% que equivale a 41 encuestados, manifiestan que la
maternidad Subrogada (vientre de alquiler), es una institución Jurídica cuyo fin es
contribuir con el deseo de procrear, pero de una manera artificial, mientras que el 50%
que representan a 41 encuestados, manifiestan que la maternidad Subrogada (vientre de
alquiler), no es una institución Jurídica cuyo fin es contribuir con el deseo de procrear,
pero de una manera artificial.
Pregunta 8.- ¿En otras legislaciones, a través de sus propias normativas se han
regulado o no, casos de maternidad subrogada?

CUADRO Nº 08
PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 70 85,00
NO 12 15,00
TOTAL 82 100

FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.

ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.

GRÁFICO Nº 08

77
 100%
80% 85,00%

PORCENTAJE
60%
40%
20%
15,00%
0%
SI NO
VARIABLES

ANÁLISIS.-Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo,

podemos observar, que el 85% que equivale a 70 encuestados, manifiestan que en otras
legislaciones, a través de sus propias normativas si han regulado estos casos de maternidad
subrogada, mientras que el 15% que representan a 12 encuestados, manifiestan que en
otras legislaciones, a través de sus propias normativas no han regulado o no casos de
maternidad subrogada.
PREGUNTA 9.- ¿Se debería establecer una normativa en los casos de maternidad
subrogada, a fin de evitar que los mismos se conviertan en aspectos comerciales con
beneficios económicos muy altos?

CUADRO Nº 09
PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 82 100,00
NO 0 0,00
TOTAL 82 100

FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.

ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.

GRÁFICO Nº 09

78
 120%
100%
100,00%

PORCENTAJE
80%
60%
40%
20%
0% 0,00%
SI NO
VARIABLES

ANÁLISIS.-Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo,

podemos observar, que el 100% que equivale a 82 encuestados, manifiestan que se debería
establecer una normativa en los casos de maternidad subrogada, a fin de evitar que los
mismos se conviertan en aspectos comerciales con beneficios económicos muy altos.
PREGUNTA 10.- ¿Debe proponerse un anteproyecto de ley, para establecer a la
concepción artificial, como una forma de procreación a fin de evitar conflictos
jurídicos con respecto a la filiación la patria potestad y la identidad?

CUADRO Nº 10

PORCIENTO
VARIABLE FRECUENCIA
(%)
SI 82 100,00
NO 0 0,00
TOTAL 82 100

FUENTE: Abogados en Libre Ejercicio Profesional de la provincia de Chimborazo.

ELABORADO POR: Nelson Cristóbal Escobar Calderón.

GRÁFICO Nº 10

79
 120%
100%
100,00%

PORCENTAJE
80%
60%
40%
20%
0,00%
0%
SI NO
VARIABLE

ANÁLISIS.-Del 100% de abogados en libre ejercicio en la provincia de Chimborazo,

podemos observar, que el 100% que equivale a 82 encuestados, manifiestan que se debe
proponer un anteproyecto de ley Reformatoria, a fin de establecer a la concepción
artificial, como una forma de procreación para evitar conflictos jurídicos con respecto a la
filiación la patria potestad y la identidad.
3.5.2. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER

De la totalidad de la población encuestada correspondiente a los Abogados en libre

ejercicio Profesional y los Jueces de la Niñez y la Adolescencia de Chimborazo se deduce
que respecto a la variable independiente que se refiere a “Mediante el presente ante
proyecto de ley, se regulara a la concepción artificial” el 53.79% considera que es
significativo el realizar un ante proyecto de Ley que ayude a regular la concepción
artificial dando un aporte importante a la Legislación Ecuatoriana en materia civil, frente al
otro 46,20% que considera poco significativo el normar este tipo de concepción.

Refiriéndonos a la variable dependiente que es “garantizar el derecho de Filiación,

Patria Potestad e Identidad del procreado” se colige que el 70,78% considera
importantísimo garantizar los derechos de filiación, patria potestad e identidad del
procreado a través de una concepción artificial para evitar que se convierta en un negocio
que pueda afectar los derechos del individuo en relación a un 29,21% que opina que no
afecta los derechos del procreado.

3.5.3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA INVESTIGACION

80
CONCLUSIONES:

 Después de la investigación de campo realizada es menester, resaltar que en la

realidad ecuatoriana, como consecuencia de la falta de una norma jurídica que
regule la concepción artificial como una forma de procreación, ha provocado que
esta sea tomada como un negocio con altas ganancias.

 Cabe resaltar que una vez practicadas las encuestas se ha podido observar que
existe gran aceptación por parte de la población encuestada, sobre la necesidad de
que la concepción artificial se tipifique como una forma de procrear concordante a
lo regulado en otras legislaciones, pues se debe tomar en cuenta que el derecho se
transforma de acuerdo a las necesidades de la población.

 El Ecuador está viviendo momentos trascendentales de cambios drásticos que

buscan crear una normativa jurídica armónica con la Constitución de la Republica
del 2008, eminentemente garantista de derechos, se busca eliminar la manipulación
genética y evitar conflictos jurídicos con respecto a la filiación la patria potestad y
la identidad.

RECOMEDACIONES

 Es indiscutible la necesidad de una Ley que regule la Concepción Artificial y las

Técnicas de Reproducción Asistida, si consideramos que en esta materia no puede
aplicarse el principio universal de derecho privado “lo que no está expresamente
prohibido está permitido”, pues por su relevancia social, el derecho de personas y
de familia involucra el interés general de la sociedad y es considerado, para todolos
efectos, como de Derecho Público, por lo que todo lo que no está permitido resulta
prohibido.

 En el contexto actual, resulta imperiosa una Ley especial que regule a la

concepción artificial y a las Técnicas de Reproducción Asistida, independiente del
Código Civil, del cual se derogarían sólo aquellas disposiciones que se opongan a
la Ley, pues mantenemos la certeza que para el legislador ecuatoriano es más fácil

81
 aceptar esta solución que brinda mayor seguridad jurídica sin tener que “mutilar” el
Código Civil.

 Se evidencia con esta investigación que en el Derecho Civil existe una fisura que
separa la realidad del ordenamiento jurídico y que se manifiesta en prácticas
cotidianas que no se han legislado y que afectan a la esencia misma del ser humano.

 Resulta necesario crear o agilizar el trámite de ciertos proyectos de Ley que

incorporen nuestra herencia jurídica a la realidad actual, a fin de que los Jueces no
se vean obligados a acudir al derecho comparado o peor aún, denegar la aplicación
de justicia en casos que cada vez son más numerosos.

CAPITULO IV

4. MARCO PROPOSITIVO

4.1. DESARROLLO DE LA PROPUESTA:

82
EL ANTEPROYECTO DE LEY, RESPECTO A LA CONCEPCION ARTIFICIAL
Y SUS FORMAS, PARA GARANTIZAR EL DERECHO DE FILIACION, LA
PATRIA POTESTAD Y LA IDENTIDAD DEL PROCREADO.

CONSIDERANDO:

Que, la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 67 protege la familia como

núcleo fundamental de la sociedad; igualmente al matrimonio, basado en el libre
consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones
y capacidad legal.

Que, la Constitución protege a los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida
desde su concepción. Es obligación del estado, la sociedad y la familia asegurar por todos
los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.

Que, la Constitución, “es la base sobre la cual se asienta el orden legal del Ecuador, y es
por tanto del pilar que da sustento a los derechos y a las garantías que asisten a todos los
habitantes del país, esto es la parte dogmática y la parte que estructura los órganos de
gobierno, sus funciones y establece la relación existente entre estos, que es la parte
orgánica”.19

Que, la Constitución de la República en los numerales 1 y 5 del Art. 69, señala que: deben
promoverse la maternidad y paternidad responsable, la obligación de los progenitores en la
alimentación de los hijos e hijas y su desarrollo integral; así como la corresponsabilidad
materna y paterna y vigilar el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre
progenitores hijos e hijas.

19
GARCIA FALCONI, José (2009), Los juicios por las acciones de investigacióny deimpugnación de la paternidad
maternidad en la legislación ecuatoriana, la filiación y el derecho Constitucional a la identidad, Ediciones Rodin, Tomo
Primero Edición aumentada. Quito-Ecuador. Pág. 81

83
Que, “la Constitución de la República es un estatuto para regular y garantizar las
20
relaciones y los derechos de las personas que viven en el Ecuador”.

Que, los derechos consagrados en la Constitución son potestades que son innatas a cada
ser humano y que constituye verdaderos principios de carácter tanto jurídico como moral,
porque se basa en la dignidad del ser humano; y tal es así que hoy en la Constitución y el
Código de la Niñez y Adolescencia consideran que el ser humano comienza su
existencia desde la concepción del seno materno, y desde ese momento goza de la
protección de sus derechos y tal protección especial lo tiene hasta los 18 años de edad,
por regla general, pues en ciertas circunstancias se amplía la protección a otras edades.

Que, el Código Civil establece en su Art. 60: “El nacimiento de una persona fija el
principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La
criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, se reputará no haber existido jamás. Se presume que la criatura nace
con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo”.

Que, el Código Civil establece en su Art. 61: la ley protege la vida del que esta por nacer.
El juez, en consecuencia, tomara, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligra.

4.2. EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y

LEGALES ESTABLECIDAS EN LA CONSTITUCIÓN

EXPIDE:
EL ANTEPROYECTO DE LEY, RESPECTO A LA CONCEPCIÓN ARTIFICIAL
Y SUS FORMAS, PARA GARANTIZAR EL DERCHO DE FILIACIÓN, LA
PATRIA POTESTAD Y LA IDENTIDAD DEL PROCREADO.

20
GARCIA FALCONI, José (2009), Los juicios por las acciones de investigación y deimpugnación de la paternidad
maternidad en la legislación ecuatoriana, la filiación y el derecho Constitucional a la identidad, Ediciones Rodin, Tomo
Primero Edición aumentada. Quito-Ecuador. Pág. 82

84
Artículo 1.-. La presente ley es de orden público e interés social, tiene por objeto
establecer y regular los requisitos y formalidades para efectuar la Concepción artificial y
sus diversas formas de procreación asistida. Una de estas formas y la más común, es la
maternidad subrogada que se efectúa a través de la práctica médica mediante la cual, una
mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, la mujer padece
imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y
es subrogada por la mujer gestante que lleva en su útero el embrión, cuya relación
concluye con el nacimiento. El medico deberá realizar este procedimiento protegiendo en
todo momento la dignidad de la persona y el interés superior del menor.

Artículo 2.- La maternidad subrogada como forma de concepción artificial se realizará sin
fines de lucro y deberá efectuarse mediante un instrumento suscrito ante un Notario, en el
que se efectúa un acuerdo de voluntades a título gratuito, mediante el cual una mujer con
capacidad de goce y ejercicio se compromete gestar el producto fecundado e implantado en
su útero y gestarlo hasta las 40 semanas de embarazo o antes, en beneficio de dos personas
unidas mediante matrimonio o unión de hecho.

Artículo 3.- La presente Ley se aplicará en las instituciones de salud pública o con la
certificación de la autoridad competente para realizar la implantación de mórulas humanas.

Artículo4.- En lo previsto en la presente Ley, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto

por el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia cuando fueren aplicables, y no afecte derecho de terceros y sin contravención
de otras disposiciones legales vigentes.

Artículo 5.- Los profesionales de la salud que realicen esta prácticamédica, informarán
ampliamente de las consecuencias médicas y legales de la implantación de mórulas en el
cuerpo de una mujer gestante. Los profesionales o personal de salud que realicen esta

85
práctica continuarán con estricto apego al secreto profesional, respecto a la identidad de las
personas que intervienen en la implantación.

Articulo 6.- El médico tratante, deberá solicitar los documentos que acrediten que las
personas que van a intervenir cumplan con las formalidades, y requisitos legales y físicos,
ningún médico tratante realizará la implantación de célula humana, sin que exista un
instrumentos firmado por las partes que intervienen en la prácticamédica, deberá certificar
además, que: La madre subrogada posee una imposibilidad física o contraindicación
médica para llevar a cabo la gestación en su útero; que el padre subrogado se encuentra
plenamente convencido para aportar su material genético para la implantación, y la mujer
gestante se encuentra en buena salud.

Articulo 7.- El médico tratante realizará los exámenes médicos previos a la implantación y
que sean necesarios de lo físico y mental de la mujer gestante para corroborar que no
posee ningún padecimiento que ponga en riesgo el bienestar y desarrollo del feto durante el
periodo gestacional.

Articulo 8.- La mujer gestante debido al embarazo en que se sitúa, le corresponderán los
derechos y la protección que establecen las leyes respecto a las formalidades que se
encuentran en estado de gravidez hasta el nacimiento.

Artículo 9.- El médico tratante deberá extender los certificados médicos que acrediten la
prácticamédicarealizada.

Artículo 10.- El Instrumento para la concepción artificial debe contar con las siguientes
formalidades y requisitos: Describirse por todas las partes que intervienen, estampando su
nombre y firma en el mismo y suscribirse ante el Notario, contendrá la manifestación de
las partes de que el Instrumento se suscribe sin ningún objeto de lucro, respetando la

86
dignidad humana, el interés superior del menor, debe contener además la limitación al
derecho del menor para que conozca su identidad personal, las cláusulas que consideren
necesarias para que las partes aseguren la integridad del embrión y posteriormente el feto,
así como el bienestar integral de la mujer gestante. Se entiende por bienestar integral aquel
que busca la satisfacción de las necesidades alimentarias y de desarrollo personal en los
términos que establece la Constitución, el Código Civil y el CódigoOrgánico de la Niñez y
la Adolescencia.

Artículo 11.- El Notario deberá formalizar el instrumento con los documentos públicos y
privados que se precisen para garantizar la seguridad y certeza jurídica a las partes
suscribientes.

Artículo12.-La voluntad que manifiesten las partes para la realización del instrumento de la
práctica de procreación médicamente asistida debe ser indubitable y expresa. Los derechos
y obligaciones que de ella emanan son personalísimos.

Articulo 13.- El certificado de nacimiento será el documento que expida el médico

autorizado o tratante que ha asistido a la mujer gestante en el nacimiento y deberá ser
atestado en el formato expedido para tal efecto por la Casa de Salud pública o privada que
se le concederá en este caso, la constancia de que la maternidad fue asistida a través de una
técnica apoyo a la reproducción asistida.

Artículo14.- El Registro Civil llevará un registro de los instrumentos de los métodos de

reproducción asistida y nacimientos que se hayan efectuado mediante prácticamédica. El
registro deberá contener el nombre de las personas que participaron en la maternidad
subrogada, así como también la calidad y estado civil, además de la fecha de suscripción
del instrumento legal, nombre y número de cédula, folio y libro en que se encuentra
inscrito el documento, nombre del médico tratante y de la institución médica en que se
lleve a cabo dicho procedimiento.

87
Articulo 15.- Es nulo elinstrumento para la reproducción asistida, realizado bajo las
siguientes circunstancias: si existiere algún vicio de la voluntad de identidad de las
personas; cuando no cumplieren con los requisitos y formalidades que establece esta Ley;
cuando se establezcan cláusulas expresas que atenten contra el interés superior del menor y
la dignidad humana; y cuando se instituyan compromisos o cláusulas que contravienen el
orden social y el interés público.

Artículo16.- La nulidad del documento no lo exime de las responsabilidades adquiridas y

derivadas de su existencia.

Articulo 17.- El Instrumento para la reproducción médicamente asistida carece de validez

cuando haya existido error o dolo de los padres subrogados o por parte dela mujer
gestante, en cuyo caso están a salvo de sus derechos para demandar daños y perjuicios
ocasionados y las denuncias penales.

Artículo18.- Se harán acreedores a las responsabilidades civiles, aquellos médicos

tratantes que realicen la implantación de mórulas humanas sin el consentimiento y plena
aceptación de las personas que intervienen en el acto. DISPOSICIÓN FINAL

ÚNICA- LA PRESENTE LEY REFORMATORIA ENTRARA EN VIGENCIA DESDE

LA FECHA DE SU PUBLICACIÓN EN EL REGISTRO OFICIAL DADO Y SUSCRITO
EN LA SEDE DELA ASAMBLEA NACIONAL, UBICADA EN EL DISTRITO
METROPOLITANO DE QUITO, EN LA PROVINCIA DE PICHINCHA, A
LOS………………….
F) Femando Cordero Cueva
Presidente

88
4.3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.3.1. CONCLUSIONES

Que nuestro país no cuenta con una Legislación Civil acorde a la evolución y las
necesidades de la sociedad actual, toda vez que únicamente reconoce como principio
legal de la existencia de la persona a la concepción natural y siempre y cuando el
menor haya sido separado de su madre.

Que la falta de regulación en el tema de la concepción artificial y los métodos de

reproducción asistida en nuestro país está motivando a que la gente lo practiquen de
forma clandestina y a modo de negocio lucrativo para quienes prestan vientres para la
gestación, dejando de lado todo principio ético y moral.

Que la concepción artificial y los métodos de reproducción asistida hoy en día

constituyen una alternativa de solución a los problemas de infertilidad en matrimonios

89
 y uniones de hecho logrando que se cumpla con el deseo de tener un hijo propio.

4.3.2. RECOMENDACIONES

Que es imprescindible una reforma a nuestra legislación que abarque todas las
expectativas de nuestra sociedad, a fin incluir a la concepción artificial y los métodos
de reproducción asistida, ya que en otras legislaciones ya se ha normado el tema.

Que los métodos de reproducción asistida en nuestro país han tomado un despunte
inalcanzable y dadas las circunstancias que nuestra legislación no prohíbe su práctica,
requiere una urgente normativa para evitar que esta práctica se convierta en un negocio
con réditos económicos muy altos.

Que es indispensable concientizar a la sociedad sobre la concepción artificial y los

métodos de reproducción médicamente asistidos, en sentido que sea tomada como una
alternativa médica para las parejas que no puedan procrear de manera natural, ya que
no podemos quedarnos relegados de los avances científicos y sobre todo del
fenómeno llamado globalización el cual abarca todos los aspectos sociales.

90
 BIBLIOGRAFIA

A) DOCTRINA.

1.-ARIAS LONDOÑO, Melba. (2002), La Conciliación en el Derecho de Familia, Legis

Editores, 1ra edición, Bogotá Colombia.

2.-CASTRO GALVEZ, Silvia Alexandra. (2004), Patria Potestad, Tenencia, Tutela y

Guarda de Niños y Adolescentes Residentes en el Ecuador, hijos de Migrantes al
extranjero, Tesis de grado, Quito Ecuador.

3.-CASABANO, Carlos María. (1996), Del Gen al Derecho, D’vinni Editorial Ltda.,
Bogotá Colombia.

4.-COELLAR ESPINOSA, Max (1991), Derecho de Personas, Primera Parte, Editorial

Publicaciones del Departamento de Difusión Cultural de la Universidad de Cuenca,
Ecuador.

5.-CÓRDOVA, Andrés F., (2003) Derecho Civil Ecuatoriano, Ed. Casa de la Cultura,
1956, citado por Ricardo Rabinovich-Berkman, Recorriendo la Historia del Derecho,
Quito, Cevallos.

91
6.-DICCIONARIO JURIDICO. (1999), Ámbar con Legislación Ecuatoriana, Editorial
Fondo de Cultura Ecuatoriana, Quito Ecuador.

7.-FERNANDEZ RODRIGUEZ, Rafael. (1970), La Patria Potestad Tesis de Grado,

Bogotá Colombia.

8.- FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, (2001) Derecho de las Personas. Exposición de

motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Lima, Grijley.

9.-FIGUEROA, Gonzalo. (1995), Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago de Chile.

10.-FRANCO GOMEZ, Gloria Inés. (1978), La Potestad Marital, la Patria Potestad y la

Autoridad Paterna como factores de igualdad Jurídica entre varones y mujeres, Tesis de
Grado, Bogotá D.E. Colombia.

11.- GARCIA FALCONI, José (2009), Los juicios por las acciones de investigación y de
impugnación de la paternidad y maternidad en la legislación ecuatoriana, la filiación y el
derecho Constitucional a la identidad, Ediciones Rodin, Tomo Primero Edición
aumentada. Quito-Ecuador.

12.-GARCIA MAINES, Eduardo. (1971), Introducción al Estudio del Derecho, 14ª

edición, Editorial Porrúa S.A., México.

13.-GOMES DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. (1993), La Fecundación in vitro y la

Filiación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile.

14.-CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. (1997), Diccionario Jurídico

Elemental, Duodécima Edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina.

15.-JUNQUERA DE ESTEFANI, Rafael. (1998), Reproducción Asistida, Filosofía, Ética,

Filosofía Jurídica, Editorial Tecnos, Madrid España.

92
16.-KELSEN, Mans. (1973), Teoría General del Estado, Editorial Nacional Traducida por
Luís LegozLacamba, México.

17.-LARREA HOLGUIN, Juan (1991), Derecho Civil del Ecuador, Editorial Corporación
de Estudios y Publicaciones, Quito Ecuador.

18.-MONROY, Marco Gerardo. (1982), Derecho de Familia, Editorial Wilches.

19.-MAZZINGHI, Jorge Adolfo. (2001), Derecho de Familia III, Editorial Rubinzol-

Culzoni, Buenos Aires Argentina.
20.-NARANJO OCHOA, Fabio. (1988), Derecho Civil, Personas y Familia 2da edición,
Editorial Dike, Bogotá – Colombia.

21.-OMEBA Enciclopedia Jurídica, (1964), Editorial Bibliográfica Argentina, S.R.L.,

Buenos Aires Argentina.

22.-PARREGUEZ RUIZ, Luís. (1999), Manual de Derecho Civil Ecuatoriano I, Personas

y Familia, Editorial Universidad Técnica Particular de Loja.

23.-SAMBRIZZI, Eduardo. (2001), La Procreación Asistida y la Manipulación del

Embrión Humano, Editorial Abeledo- Perrot, Buenos Aires – Argentina.

24.-SANTAMARIA ARCHILA, Carolina. (1980), Análisis de la Evolución histórica de

la Filiación extramatrimonial y el Sistema vigente, Tesis de Grado, Bogotá D. E.,
Colombia.

25.-ZANNONI, Eduardo. (1998), Derecho Civil, Derecho de Familia 1era, 3era Edición,
Editorial Astrea, Buenos Aires – Argentina.

26.-ZARRALUQUI, Luís. (1988), Procreación Asistida y Derechos Fundamentales,

Editorial, Tecnoi, Madrid- España.

B) LEGISLACIÓN

93
27.-CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA.

28.-CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS.

29.-CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

30.-CÓDIGO CIVIL ECUATORIANO.

31.-CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA.

32.-LEY DE REGISTRO CIVIL

C) LINKOGRAFIA:

33.-HERNÁNDEZ, Facundo. Del Colectivo de la Niñez y Adolescencia de Argentina,

www.colectivoinfancia.org.ar.

34.-LÓPEZ MORATALLO, Natalia. “Fecundación in vitrio”, Sitio web

www.arvo.net/include/documento.

94
ANEXOS

95
ENTREVISTA

DRA. BEATRIZ ARELLANO BARRIGA, JUEZA TERCERA DE LA NIÑEZ Y

ADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOBAMBA.

1.- La concepción artificial, es considerada en nuestra legislación como una forma de

procreación?

No está considerada como una forma de concepción, ni la Constitución de la Republica, ni

los Códigos, ni las leyes internas establecen ningún precepto legal sobre este tipo de
concepción.

2.- Se debería establecer una normativa en los casos de maternidad subrogada, a fin de
evitar que los mismos se conviertan en aspectos comerciales con beneficios económicos
muy altos?

Es indispensable que exista una normativa que regule este tipo de concepción, puesto que
se puede dar un sin número de irregularidades, el momento de la entrega del menor,
produciéndose de esa forma la violación de sus derechos, como por ejemplo el derecho a
tener su familia, su identidad, su filiación.

3.- Debe proponerse un anteproyecto de Ley, para establecer a la concepción artificial,

como una forma de procreación, a fin de evitar conflictos jurídicos con respecto a la
filiación, la patria potestad y la identidad?

Claro que sí, no podemos alejarnos de la realidad, es indispensable adaptar a nuestra

legislación a estos procesos nuevos y científicos en todo el mundo, para evitar
arbitrariedades, controlar ilícitos y sobre todo para garantizar la aplicación de los derechos
de los niños y hasta de los padres.

96
ENTREVISTA

DRA. MARIA GALARZA VILLAMARIN, JUEZA SEGUNDA ADJUNTA DE LA

NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOBAMBA

1.- ¿La concepción artificial, es considerada en nuestra legislación como una forma de
procreación?

No existe en ningún Código, y se necesita de una reforma integral en el tema, actualmente

existe una propuesta de un Código integral, por cuanto el Código Civil y de Procedimiento
Civil está obsoleto y no se enmarca a las necesidades sociales actuales.

2.-¿Se debería establecer una normativa en los casos de maternidad subrogada, a fin de
evitar que los mismos se conviertan en aspectos comerciales con beneficios económicos
muy altos?

Sí, es necesario legislar este tema, comenzando en aplicar principios éticos, morales,
sociales, para regular estos casos excepcionales, a fin de que ciertos profesionales de la
salud y otras personas puedan obtener dinero de esta manera.

3.- ¿Debe proponerse un anteproyecto de Ley, para establecer a la concepción artificial,

como una forma de procreación, a fin de evitar conflictos jurídicos con respecto a la
filiación, la patria potestad y la identidad?

Si es necesario proponer un anteproyecto de Ley, un Código Integral en temas de niñez,

familia, y civil, a fin de que con el mismo se regule todos estos temas.

97
ENTREVISTA

DR. RUBÉN PALOMEQUE MATOVELLE, JUEZ QUINTO DE LO CIVIL Y

MERCANTIL DEL CANTÓN RIOBAMBA

1.- ¿La concepción artificial, es considerada en nuestra legislación como una forma de
procreación?

Si, la Constitución de la República en el Art.66 numeral 10 establece el derecho y la

libertad para escoger no solo el tipo de familia, sino también la forma como ha de
constituirse en cuanto a sus hijos, por lo mismo la carta Fundamental como garantista de
estos derechos deja en libertad a los cónyuges para poder acceder a la concepción artificial
como un medio idóneo para tener hijos.

2.- ¿Se debería establecer una normativa en los casos de maternidad subrogada, a fin de
evitar que los mismos se conviertan en aspectos comerciales con beneficios económicos
muy altos?

Si es necesario crear normas en este tema, partiendo que la concepción artificial debe
darse solo en parejas heterosexuales, siendo única y exclusivamente una forma de llegar
a tener un hijo, mas no un negocio en el cual una mujer haga de esta forma de concebir
su modo de vida.

3.- ¿Debe proponerse un anteproyecto de Ley, para establecer a la concepción artificial,

como una forma de procreación, a fin de evitar conflictos jurídicos con respecto a la
filiación, la patria potestad y la identidad?

Es necesario crear una normativa sobre el tema, fundamentando la misma en principios

básicos que se ajusten a nuestra realidad, ya que son temas utópicos no degenerativos
sino de derechos.

98
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA- ESCUELA DE DERECHO

ENCUESTA DIRIGIDA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO INSCRITOS

EN EL FORO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE CHIMBORAZO.

Señor Doctor/a y/o Abogada/o, conocedor/a, de su alto espíritu de colaboración, ruego

comedidamente contestar el siguiente cuestionario que tiene por objeto establecer LA
CONCEPCION ARTIFICIAL, LA FILIACION, LA PATRIA POTESTAD Y EL
DERECHO DE IDENTIDAD.

1.- El Nacimiento de una persona, marca el principio jurídico de su existencia?

SI………….....NO…..…………. A VECES………………

2.-La Constitución de la República, establece a la concepción como principio jurídico de

existencia?

SI………………. NO………………. A VECES……………..

3.- La Concepción artificial, es considerada en nuestra legislación como una forma de

procreación?

SI…………….. NO……………. A VECES……………..

4.-Existe una normativa jurídica, que proteja y ampare la utilización de métodos no

naturales para alcanzar la concepción?

SI………………. NO…………….. A VECES…………………

5.-La experimentación o manipulación genética, atenta contra el Derecho y las leyes

naturales?

SI……………… NO……………… A VECES………………

6.-Tiene conocimiento sobre algún caso de maternidad subrogada o llamada también

vientres de alquiler?

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SI…………….. NO………………..

7.-La maternidad subrogada (vientres de alquiler), es o no una institución jurídica, cuyo

fin es contribuir con el deseo de procrear, pero de una manera artificial?

SI………………. NO……………… A VECES……………….

8.-En otras legislaciones, a través de sus propias normativas, se han regulado o no estos
casos de maternidad subrogada?

SI…………………. NO……………..

9.- Se debería establecer una normativa en los casos de maternidad subrogada, a fin de
evitar que los mismos se conviertan en aspectos comerciales con beneficios económicos
muy altos?

SI……………… NO…………….. A VECES……………….

10.- Debe proponerse un anteproyecto de ley, para establecer a la concepción artificial,

como una forma de procreación, a fin de evitar conflictos jurídicos con respecto a la
filiación, la patria potestad y la identidad.

SI………………… NO………………

GRACIAS POR SU COLABORACION

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