Capítulo V

FUENTES DEL DERECHO PENAL

SUMARIO: l. Punto de partida. ll. La costumbre. lll. La jurisprudencia. lV. La

doctrina. V. La ley penal. 1. Normas penales completas.2. Normas penales in-
completas. a. Normas penales aclaratorias. b. Normas penales restrictivas. c.
Normas penales remisivas. 3. Normas penales en blanco. 4. Norma primaria y
norma secundaria. Vl. Derecho penal internacional. 1. Derecho penal internacio-
nal como fuente de Derecho penal.

I. PTINTO DE PARTIDA

En rigor, la única fuente del Derecho penal es la le¡ sin embar-

go, tanto ella como su interpretación se debe a la costumbre, lajuris-
prudencia y la doctrina.

II. I-A COSTUMBRE

La costumbre o el consuetudo es la unidad cle patrones de con-

ducta que hace que ella se repita permanentemente creando en sus
actores los criterios del valor o disvalor con arreglo a los cuales se
determina el bien jurídico pasible de protección penal, lo mismo
que la conciencia de antijuridicidad.
Por oposición, el desuetudo es la unidad de patrón conductual
que se ha extinguido en la comunidad, no representando para ella
por su obsolescencia, algo traducible en valor o disvalor.

109
 JAVIER VITLA STEIN

La costumbre apareja en el ciudadano el sentimiento de obliga-

toriedad y presencia fáctica, por lo que normalmente inspira e im-
pulsa la creación de normas prohibitivas e irnperativas o sirve a los
propósitos de intelpretación, por 1o que se la llama fuente indil'ecta.
La costumbre puede ser praeter legem cuando se configura más
allá de la ley y; secundum legem cuando la ley se remite a la costumbre
y se integra con ella, tal es el caso clel elemento normativo concubi
nato en el tipo penal de parriciclio; costumbre contra legem cuanclo
ella es evidenlemente contraria a la ley.
En el ámbito del consuetudo, en el Perú existe una forma de
administración de justicia paralela a las comunidades andinas -co-
munidades campesinas- y amazónicas, pues hubo de ser regulada
mediante la Ley Na 27909 del 7 de enero de 2003 por lo que a tenor
de su artículo 1q se reconoce la institución de la "ronda campesina",
<con personalidacljurídica, como forma autónoma y democrática de
organización comunal" de apoyo a la funciónjurisdiccional del Esta-
do, colaborando en la solución de conflictos y en la conciliación.
Las rondas campesinas nacen a calrsa del abigeato y la ausencia
o corrupción del Estado como rnodo de autodefensa, aplicando me-
didas preventivas de policía y castigos diversos como baño frío, ronda
obligatoria, trabajo comunal, azotes y en algunos casos la muerte. La
ronda más antigua es la que aparece en la provincia de Chota,
Cajamarca, en el año de 1976 por iniciativa del gobernador de ese
entonces clon Régulo Oblias(337).

ilI. I-AJT.TRTSPRUDENCTA

Entre nosotros, el concepto de jurisprudencia se asocia

ineludiblemen[e al fallo de jueces y tribunales, con independencia
de si dicho fallo resulta conforme a la doctrina o a criterios cle exce-
lencia cultural o incluso jurídica.
Cosa distinta ocurre en el modelo anglosajón y escandinavo, don-
de el vocablo comprende la teoría general del Derecho o la Filosofía
del Derecho(338).

(337) VILI.{vICH,Nclo TERRxRos, Derecho pen,al. Parte genera{ cit., p. 150.

338) FF K\^rñDtz Cenn¡seul -\, D ere c h o pma fun d ament a l" cit., p. 63.
(
t.t I

110
 CAPiTiJLo V: FUENTES DEL DERECHC PENA,.

Proveniente del latín iuris = clerecho; prudentia = sabiduría, el

vocablo debe ser entendido como el meditado pronunciamiento de
los jueces y tribunales y se espera que ello ocurra de cara alaley y zla
doctrina, pues de ella se auxilia cuando se trata de cerar un tipo abierto.
La jurisprudencia, sin embargo, fuente del Derecho pe-
no es
nal, por lo menos fuente primigenia, aunque pueda serlo de "pro-
ducción derivadao(33e) cuando se trata de darle contenido a los tipos
abier[os.
En el Perú, tenemos plenos jurisdiccionales como fuente indi-
recta conforme al artículo 1164 de la Ley Orgánica del PoderJudi-
cial, los magistrados agrupados por esPecialidad y niveles, luego de
debatir y estudiar materias de su ámbito, pueden decidir uniformizar
criterio jurisdiccional.

tV. I-A DOCTRINA

Secomprende en la doctrina el cuerpo teórico de conocimien-

tos normativos que han desarrollado estudiosos y publicistas en su
sistematización del Derecho penal.
La doctrina alcanza desarrollo en la parte general del Derecho
penal estudiando los principios generales, y de la parte especial cuando
se estudia la configuración y alcance de cada tipo penal del cafálogo.

No obstante su importancia generadora, la doctrina no es fuen-

te inmediata de derecho, aunque su aporte sea fundamental para
renovarlo, legislando o interpretando.

V. I.ALEYPENAL

Producida por el Estado, la ley penal es la única fuente formal

directa e inmediata del derecho penal. Este criterio tiene base cons-
titucional y legal pues el artículo 2e, numeral 24, inciso d cle la Cons-
titución Política del Perú de 1993, dispone que "nadie será procesa-
do ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no

(::e) !,g51¡¡¡; R¡¡lÍru:,2, Manual de Derecho penal. Parte generrtl, cit., p.77.

111
 JAViÉR V]ILA STEIN

esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívo-

ca, conlo infiacción punible; ni sancionado con pena no pre\¡ista en
la ley". El Código Penal dice 1o propio en el artículo II de su Título
Preliminar, que rccoge el principio de legalidad.
La ley penal se camcteriza por ser obligatoria, pues deben acatarla
todos los ciudadanos y órganos del Estado o susjueces, de modo que para
aquellos son reglas de conductay para estos normas de decisión(34O). En el
primer caso la norrna es primaria, en el segundo lo es secund¿¡l¿(3+t).
Otro rasgo car-acterístico de la ley penal es su pretensión de va-
lidez para todos los casos de la clase de las que [rata, dentro de un
ámbito espacial I temporal{3az)
La ley penal tiene una forma lingüística que trasluce una estruc-
tura lógica determinada. Es así que "se halla constituida por dos ele-
mentos: un supuesto de hecho y una consecuenciajurídicart3as).

jurídica unl.aza, com,o todnproposición, una cosa con otra.

"Lanorma
Ella asocia al fucho circunscrito dc modn gennal, el supuzsto dz hccho,
una conseclJalcia jwídica, circunscrita asimkmo de rnodo gmeral,lz+tt .

El esquema lógico será: siempre que el supuesto de hecho "S"

esté realizado en un hecho concreto .Ho, vale para H la consecuen-
ciajurídica C, luego:

S C (para todo caso de S vale C)

=
HgS(HesuncasodeS)
H+C(paraHvaleC¡rs+r¡

(3'r0) I A¡¡-v7, Metod,ología de la ciencic¿ del Derecho, cit., p. 242.

(34r) ZtpP¡'LILs, Reinhold, Einfi)hrung in die juristische methodenlehre, C.H. Beck,
München, 1971, p.32.
(342) I ARFNZ, Metodología de la cimcia d,el Duecho, cit., p.243.
Cfr. Mlt Pulc;, Derecho prnal. Parge grneral, cit., p. 31; Vn,lÁsqut:z VrrÁsqurz,
(343)
Dnethopenal. Parte gmeral, cit., p.91.
(3aa) T AIü'\2, Metod.ología d,e ltt ciencia del Derecl¿0, cit., p. 243.
(345) Ibídem, p. e66.

112
 CAP¡TJ:O V; FUEN-ES DE- DFREC-o Pi\AL

En la norma jurídico-penal el supuesto de hecho lo da la des-

cripción conductual del tipo penal del catálogo y la consecuencia
juríclica lo da la pena o medida de seguridad que el tipo prevé.
Las normas penales pueden ser de tres órdenes: completas o
acabadas, incompletas Y en blanco.

1. Normas penales comPletas

Son aquellas cuyo enunciado contiene el supuesto de hecho y la

consecuencia juúdica comespondiente. Ejemplo de norrna penal com-
pleta la tenemos en el artículo 106q del Código Penal peruano que dice:

,,Artículo 106e.- El que mata a otro será reprimido con pena

priuatiua de tibertad n,o tnenor de seis ni malor de ueinte años'.

Aquí, el supuesto de hecho: el que mataa otro. La consecuen-

ciajurídica: será reprimido etc.

2. Normas penales incomPletas

Son incompletas aquellas normas penales cuya estructura,
gramaticalmente acabada, no contiene supuesto de hecho y conse-
cuencias.jurídicas por estar destinadas a concretar el supuesto de
hecho o la consecuenciajurídica o restringir el ámbito de aplicación
rle otra norma(346).
Ejemplo de norma jurídica incompleta la tenemos en la parte
general del Código Penal, particularmenle las que establecen causas
de justificación o de inculpabilidad.

Las normas jurídico-penales incompletas pueden ser según

Larenz, de tres órdenes: aclaralorias, restrictivas, remisivas.

a. Normas penales aclaratorias

Son aquellas que presiden y determinan el supuesto de hecho,
delimitándolo o completándolo.

(346) Ibídem, p.249.

113
 JAV|ER V|LLA SÍEJN

Por ejemplo Io tenemos en el artículo 16q del Código Penal pe-

ruano que precisa lo que debe entenderse por tentativa; o el artículo
134, que regula y precisa lo concerniente a la ornisión impropia.

b. Normas penales restrictiuas

Son aquellas destinadas a exceptuar- de la regla determinados

casos(3a7).Tal es el supuesto de las causas de justificación o cle
inculpabilidad del artículo 20q del Código Penal.

c. Normas penales remisiuas

Se comprende dentro de este tipo de normas cuyo texto, para

eütar repetición, se remite a otra. El artículo 22'qdel Código Penal que
establece la imputabilidad atenuacla, o el artículo 109n que nos remite
al artículo 107a para el parricidio por emoción violenta excusable.

3. Normas penales en blanco

Se refiere a ciertos preceptos penales principales que, excepcio-

nalmente, no expr-esan completamente los elernentos específicos del
supuesto de hecho de la norrna secundaria, sino que remiten a otro
u otl'os preceptos o autoridades, para que completen la determina-
ción de aquellos elementos(3r8).
En la ley penal en blanco el material prohibitivo lo determina
otra ley cle igual o mayor rango (ley penal en blanco impropia), o de
inferior rango (ley penal en blanco propia).
Ejemplo oportuno cle le1'penal en blanco lo tenemos en el artí-
culo 246q del Código Penal peruano, que pune el delito de
intermecliación financiera realizada sin la autorización cle la autol'i-
dad competente, o los artículos 304q y 307a del Código Penal en los
deiitos contra la biodiversidad.

(3'17) I {R¡'\/, Metodología. de la r.iencia delDerecho, cit., p. 92

(348) MIR Putc', Derecho penal. Parte general, cit., p.33.

114
 CnpÍTuio V: FUENTES D¡t DERECIiO PENAL

El concepto de norma penal en blanco se lo debemos a Bindine

(Blankettstrafgesetze), qwien la concebía como aquella delegación de
la ley del imperio (Derecho penal del Reich), en favor de los munici-
pios, para completarla(3ae).
Es con Mezger que se entiende completado el supuesto de he-
cho por una ley penal o extrapenal(350).

4. Norma primaria y norma secundaria

Las proposiciones contenidas en el catálogo contienen clos cla-
ses de normas: las dirigidas aljuez y la dirigida al ciudadano. Aquellas
le obligan aljuez a imponer una pena si se verifica la infracción, estas
al ciudadano a evitar ciertas conductas prohibidas o protagonizar las
oblisadas.
La norma primaria es la dirigida al ciudadano, ordenándole
o prohibiéndole conductas determinadas que son de naluraleza
).
.jurídico-pen al(s51
La norma secundaria se dirige al juez y son normas que "obli-
gan a los órganos jurisdiccionales a imponer una determinada san-
ción penal en el caso que un sujeto haya cometido un hecho
delicdvo" (3rz) y tienen una esencia imperativa y un ámbito menor que
el de las normas primarias, pues es siempre menor el número de
conductas que el Derecho esta dispuesto a castigar por falta de otros
elementos del delito(353).

(3re) BI\l)t\(t,Karl,Die\ormenundil¡eLherlretung,3aed.,Leipzig, 1916,p 161.

Cfr. Sr.rrrpr Bn-rux.José \laria, Introdut:ción a lu ciencia delDerecho penal, \¡alladolid, 1953,
p. 30.
Edmundo, Tratado de DereclLo penal. Parte general, traducción de
(350) \'f FZC;F-R,

José Rodríguez \fuñoz,2a ed, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935,
T. II, p. 381.
(3ór) $1¡a'q SÁ-r..<;u¡tz, Aproxitnatión al Derecln pen.al conternporáneo, cit., p. 323.
r¡¡zl Ibídem, p. 313.
(353) Cfr SIr.la SÁxcun z, Aproxirnación. al Dereclrc penal contemporán,eo, cit', p. 367 .

115
 JAVIER V|LLA STEIN

VI. DERECHO PENAL INTERNACIONAL

l. Derecho penal internacional como fuente de Derecho penal

KaiAmbos define el Derecho penal inrernacional (vtilknsnafrecht)

como un "conjunto de todas las normas de Derecho internacional
que establecen consecuencias jurídico-penales,(3¡+) y agrega que se
trata de una combinación de principios de Derecho penal y de Dere-
cho internacional(35:').
El Derecho penal internacionul(3.56)
.r fuente importante clel De-
recho penal interno, tanto más cuanto que la globalización ha im-
puesto deberes y consagrado derechos a los individuos independien-
temente de su situación territorial. Ya hay tipos penales internaciona-
les cuyo quebranto activa el Derecho penal internacional úa reglas
generales de activación aceptadas por el orden interno y con ranso
constitucional que las legitime, sin perjuicio del principio de prefe-
rencia del Derecho penal internacional fuente del derecho estatal.
Los antecedentes remotos se aparecen en los siglos XVI y X\TI.
Los próximos nacen del acuerdo de Londres del S de agosto de l94b
en mérito del cual se procesó a losjerarcas nazis por crímenes contra
la paz, crimen de guerra y de lesa humanidad en el famoso Tiibunal
Militar Internacional de Nüremberg que conforman los vencedores
de la Segunda Guerra Mundial. El Tribunal Militar de Tokio (i946)
actuó lo propio para con los jerarcas militares japoneses. Ha sido
cuestionada la legitimidad de es[os famosos procesos, entre otras r-a-
zones, porque se transgredió el principio de legalidad v en conse-
cuencia la retroactividad de la ley penal se impuso sin más para el
caso de la guerra de agresión y crímenes contra la humanidad, mien-
tras que el juzgamierrto y punición de los crímenes de guerra se am-
paran en un pretendido derecho consuetudinario internacional(357).

(354) AvBOS, Kai, Estud.ios d,el Derecho pmal international Idemsa, Lima, 2007, p. 23.
(355) Loc. cit.
(356) Denominación que comparten Muñoz conde y Manzanares samaniego en
las traducciones deJescheck, y Bustos Ramírez es el Derecho
internacional penal lnota
del autor).
(357)JEs('HFCK, Tratado de Dsrecl¿o penal, parte
general, cit., p. 107.

116
 CAP|IU.O V: Fi.,JÉNTÉS DEi- DER:C|O PE\AI

DiceJescheck que no obstante las dudas que despista los alucli-

dos procesos derivados de la Segunda Guerra Mundial, cabrá acep-
tarlos dado el carácter extraordinario de la situación generadora si a
partir de estos proceclimientos, 'el acto revolucionarioo(:r¡¡) en que
consistieron <se hubiera integrado en reglas generales cie derecho
internacional>(35q) que habrían impedido la impunidad de los
innumerosos crímenes contra la humaniclad que se cometieron des-
de entonces a esta parte.
La comunidad de naciones en general, y en Particular la de las
potencias mundiales, han hecho poco por adherir formulaciones de
Derecho internacional penal. Así "la ONU no ha aceptado los princi-
pios jurídicos de Nüremberg elaborado por la International Law
Comission, ni el Draft Code of Offences Against the Peace and Security
of Mankind preparado por la misma, ni el Statute for an International
Criminal Court, creada por una comisión internacional>(360).
El estado de la cuestión es la de proyectar tipos penales interna-
cionales respecto a los crímenes contra lapaz;los crímenes de guerra
y los crímenes contra la humanidad. La primera fuente general deri-
va de los artículos 55e y 564 cle los estatutos cle las Naciones lJnidas en
virtud de los cuales "los Estados miembros se obligan al respeto uni-
versal y ala obsen'ancia de los derechos humanos'. La Convención
de Viena previene contra las violaciones graves como tortura y tratos
inhumanos en el marco del conflicto armado internacional, siendo
discutible su aplicabilidad al supuesto de conflictos internos, aun
cuando "la Corte Internacional en el caso Nicaragua impuso el crite-
rio de los deberes de conducta aplicable a [la] guerra interna"(36r).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha propuesto y
afirmado la responsabilidacl inclividual en clelitos individuales en ma-
[eria de det-echos humanos, cuyas fuentes son: la Declaración Uni-

(358) Loc. cit.

lsie) 16¡. ¡i1.
(360)
J¡'ggFl¡'c¡, Tiatado de Derecho penal. Parte general, cit., p. 109.
(3tir) dvg¡¡s, I\at, Irnpunidad Drech.o penal internacional, Comisión Andina deJu-
5
ristas, Medeliín, 1997, pp. 248 y ss.

117
 JAV1ER VILLA STEIN

versal de los Derechos Humanos (1948); la Convención Americana

de Derechos Humanos o Pacto de SanJosé (1969), el Pacto Intema-
cional de Derechos Civiles y Políticos (i966); la Convención sobre
Torturas de la ONU (1984) y la Convención Inter-americana contra
la tortura (1985), ratificadas ambas por el Perú(36?), con lo que se
integra al derecho interno en aplicación del artículo 55a de la Cons-
titución Peruana y su Cuarta Disposición Final y TransiLoria.
En 1993, en lo que es un notable avance sobre la materia, el
Consejo cle Seguridad de Naciones Unidas constituye el Tribunal
ad hoc, para el enjuiciamienlo cle crímenes de guerra y graves viola-
ciones al derecho humanitario acaecido en la antigua Yugoslavia y
en Ruanda(363).
En suma no podemos pasar por alto, corno bien señala Alicia
Gil, que "el estado de desarrollo en el que se encuentra el Derecho
penal internacional conlleva que la consecuencia juríclica, la pena,
no esté precisada en los textos internacionales a continuación de la
correspondiente conducta, con el consiguiente menoscabo del prin-
cipio de legalidacl"{:o+), sin embargo v no obstante esta deficiencia, la
misma autora sugiere el concurso "de los órganos internos"(365) de
cada Estado y mientras tanto <contentarnos, para la existencia de
una ley penal internacional, con que la ley internacional en cuestión
declare sancionable penalmente la infracción,,(366).
No obs[ante, en la actualidad tenemos el Estatuto de Roma, aplo-
bado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia Diplomática de Pleni-
potenciarios de las Naciones Unidas para atender especializada r'
subsidiariamente la violación de los derechos humanos que ptrdie-
ran perpetrarse desde su vigencia en julio del año 2002.

(re2) lffdsrn, pp. 233 y ss.

(363) C[r GIt. Gt¡-, Alicia, "Tribunales penales internacionalesD, en: Reústa d.e Dere-
tho Pmal y Criminología,24 época, Madrid, 2000, p. 40.
(364) ['¡1. G¡i., A]icia, Dereclro penal internacional, Tecnos, Madrid, 1999, p. 58.
(365)
lbídem, p. 60.
(366) Loc. cit.

118
 CnpíiuLo V: FUENTES DEt DERECHO PENAL

Es mérito de es[e Estatuto que podríamos denominar universal

-habida cuenta el amplio número de Estados signatarios del mismo
(60), y comprometidos con la tutela de los derechos humanos-, el
haber creado por primera vez tipos penales internacionales como
son: el crimen de genocidio, el crimen de lesa humanidad, el crimen
de guerra y el crimen de agresión.
A partir de estos tipos penales, consagrados en el artículo 5q del
Estatuto de Roma, queda superado el viejo problema del principio
de legalidad, que desde Nüremberg hastaYugoslavia y Ruanda se ma-
nejaba con el dudoso instituto del ius cogens, para dar paso a la ley
previa, estricta y cierta en que consiste un tipo penal internacional.
El Estatuto de Roma crea y regula la Corte Penal Internacional
como un organismo internacional autónomo y de personalidadjurí-
dico-internacional (artículo 4q), de carácter permanente, facultada,
según su artículo 1q, para ejercer su jurisdicción sobre personas res-
pecto a los crímenes más graves (macrocriminalidad) de carácter com-
plementario de la jurisdicción penal nacional, es decir de manera
subsidiaria al Derecho territorial nacional vigente en el lugar donde
se cometió el crimen de genocidio, de lesa humanidad o de guerra.
La competencia de la Corte entonces, sin ser universal, comPro-
mete a los crímenes perpetrados en los Estados parte o a los ciudada-
nos de los Estados parte.
Por ratione temporis,la Corte es competente para eljuzgamiento
de los crímenes a que se refiere el artículo 5q del Estatuto, cometido
después y solo después de su vigencia (artículo 11q), pues no se admi-
te la retroactividad (artículo 24q) sin que quepa oPoner excepción
de prescripción, pues son imprescriptibles los perpetrados a partir
de esta vigencia (artículo 29'q), El Estatuto de Roma rige desde el 1 de
.julio del año 2002.
Por ratione pusonae,la Corte es competente para eljuzgamiento
de personas físicas plenamente imputables mayores de 18 años (artí-
culo 26q), sin distinción por razón de cargo (artículo 27q), por deli-
tos previstos en el artículo 5a perpetrados a título de instigador, autor
directo, coautor, autor mediato o partícipe.

119
 JAV::3 VLLA SJ¡ii\

Por ratione corno se ha dicho, se cofirprenden en el

materiae,
Estatuto los cr'ímenes a que se refiere el artícuio 5q: genocidio, lesa
humanidaci, crimen de guerra v de agresión, cuando en este úrltimo
caso, se desarrolle su naturalezay caracterís[ica.
El EstatuLo cle Roma en su artículo 6e regula como genocidio a
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con
la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico racial o religioso como tal:
a. Matanza de miembros del gnlpo;
b. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros
del grupo;
c. Sometimiento internacional del grupo a condiciones de exis-
tencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o
parcial;
d. N4edidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo;
e. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
El Estatuto de Roma, en su artículo 74, regula lo concerniente al
delito de lesa humanidad, comprendienclo dentro de él cualquiera
de los actos siguientes perpetrados como parte de un ataque genera-
lizado o sistemático contra una población civil:
a. fuesinato;
b. Exterrninio;
c. Esclavitud;
d. Deportación o traslado forzoso de población;
e. Encarcelación u otra prir,ación grave de la libertad ffsica con vio
lación de nomnas fundamentales de derecho interrracional;
f. Tortura;
g. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzacla, embarazo
forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de vio-
lencia sexual de gravedad comparable;

120
 Cneí;ulo V: Fueli¡s c:. D!;?ECtc pE\A!

h. Persecución de grupo o coiectividad con iclenticlad propia

fundada en mo[iv<,ls políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos, de género;
i. Desaparición forzada de persona;
j Crimen de apartheid;
k. Otros actos inhunlanos de carácter similal' que causan
intencionalmente grandes sufrimien tos o aten tan gravemen te
contra la integridacl física o la salud mental o física.
El Estatuto de Roma, en su artículo 8a v siempre clesde el ante-
cedente de la Convención de Ginebra del 12 de mayo cle 1949, regu-
la lo relativo al crimen de guerra comprendiendo en este crimen:
a. Infracciones graves de los Convenios de Ginebra clel 12 de
agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos
contra personas o bienes protegidos por las disposiciones
del Convenio de Ginebra pertinente:
i. Matar intencionalmente;
ii. Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos
los experimentos biológicos;
iii. Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o aten-
tar gravemente contra la integridad física o la salud;
iv. Destruir bienes y apropiarse cle ellos de manera no jus-
tificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y
arbitrariamente;
\i Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona pro-
tegida a prestar sen'icio en las fuerzas de una potencia
enemiga;
vi. Privar deliberadamente a un prisionero cle guerra o a otra
persona de sus del-echos a un juicio justo e imparcial;
vii. Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;
viii. Tomar rehenes;
b. Otras üolaciones graves de las leyes y usos aplicables en los con-
flictos armados internacionales dentro del marco clel Derecho
internacional, a sabe¡ cualquiera de los actos siguientes:

121
 JAVIER VILLA STEiN

i. Dirigir intencionalmente ataques contra la población

civil en cuanto tal o contra civiles que no participen
directamente en las hostilidacles;
ii. Dirigir intencionalmente ataques contra objetos cir,iles,
es deciq objetos que no son objetivos militares;

iii. Dirigir intencionalmente ataques contra personal, ins-

talaciones, material, unidades o vehículos participan-
tes en una misión de mantenimiento de la paz o de asis-
tencia humanitaria de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la pro-
tección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo
al Derecho internacional de los conflictos armados;
iv. Lanzar un ataque intencionalmente, asabienclas de que
causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a
objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y
graves al medio natural que serían manifiestamente ex-
cesivos en relación con la ventaja militar concreta y di-
recta de conjunto que se prevea;
v. Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudacles,
aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos v
que no sean objetivos militares;
vi. Causar la muerte o lesiones a un enemigo que hala de-
puesto las armas o que, al no tener medios para defen-
derse, se haya rendido a discreción;
vii. Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la ban-
dera nacional o las insignias militares o el trniforme del
enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emble-
mas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar
así la muerte o lesiones graves;

viii. El traslacio, directa o indirectamente, por la potencia

ocupante de parte de su población civil al territorio que
ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o
parte de la población del territorio ocupado, den[ro o
fuera de ese territorio;

122
 CAPÍTULO V: FUENTES DEL DERECHO PENAL

ix. Dirigir intencionalmente a[aques contra edificios dedi-

cados al culto religioso, las artes, las ciencias o la bene-
ficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares
en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no
sean objetivos militares;

x. Someter a personas que estén en poder del perpetrador

a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o cien-
tíficos de cualquier tipo que no estén justificados en
razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario,
ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte
o pongan gravemente en peligro su salud;
xi. Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la
nación o al ejército enemigo;
xii. Declarar que no se dará cuartel;
xiii. Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que
las necesidades de la guerra lo hagan imperativo;

xiv. Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un

tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la
parte enemiga;
xv. Obligar a los nacionales de la parte enemiga a partici-
par en operaciones bélicas dirigidas contra su propio
país, aunque hubieran estado a su serücio antes del
inicio de la guerra;
xvi. Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es to-
macla por asalto;
xvii. Emplear veneno o armas envenenadas;
xviii. Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier
líquido, ma[er-ial o dispositivo análogo;
xix. Emplear balas que se abran o aplasten fácilmente en
el cuerpo humano, como balas de camisa clura que
no recubra totalmente la parte interior o que tenga
incisiones;

123
 JAV]¡R V]iLA STEiN

xx. Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de

guerra que, por su propia naturaleza, calrsen daños sn-
perfluos o sufrimien[os innecesarios o sur[an efectos
indiscriminados en violación del derecho humanirario
internacional de los conflictos armados, a conciición de
que esas armas o esos proyectiles, materiales o métoclos
de ¡¡uerra, sean objeto de una prohibición complera r,
estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en
virtud de una enmienda aprobada cle conformidad con
las disposiciones que, sobre el palticular, figuran en los
artículos 727a y I23e;
xxi. Cometer ultrajes con[ra la dignidad de la persona, en
particular tratos humillantes y degradantes;
xxii. ComeLer actos de violación, esclavitud sexual, prostitu-
ción forzada, embarazo forzado, definido en el aparta-
do f del párrafo 2 del artículo 7q, esterilización forzada
y cualquier otl'a fol'ma de violencia sexual que constitu-
ya una infracción grave de los Convenios cle Ginebra;

xxiii.Aprovechar la presencia de civiles u otras personas pro-

tegidas para que queclen inmunes de operaciones mili-
tares de[erminados puntos, zonas o fuerzas militares:
xxiv. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, ma-
terial, unidades y vehículos sanitarios, \'conLra pel-so-
nal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de
los Convenios de Ginebra de conformidad con el Dere-
cho internacional;
xxv. Provocar intencionalmente la inanición de la población
civil como rnétodo de hacer la euerra, privándola de
los objetos indispensabies para su supervivencia, inciui-
do el hecho de obstaculizar intencionalmente los sumi-
nistros de socorro de conformidad con los Convenios
de Ginebra;
xxvi. Reclutar o alistar a niños menores de lb años en las
fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar
actir¡amente en las hostilidades;

124
 CAPiTUto VI FUENTES DEL DERECHO PENAL

c. En caso de conflicto armado que no sea de índole interna-

cional, Ias violaciones graves del artículo 3a común a los
cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a
saber, cualquiera de los siguientes actos come[ictos contra
personas que no participen directamente en las hostilida-
des, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que ha-
yan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de
combate por enfermedad, lesiones, detención o por cual-
quier otra causa:
i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en parti-
cular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones,
los tratos crueles y la tortura;
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular
los tratos humillantes y degradantes;
iii) La toma de rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin
sentencia previa pronunciada por un tribunal consti-
tuido regularmente y que haya ofrecido todas las ga-
rantías judiciales generalmente reconocidas como in-
dispensables.
d. El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos
armados que no son de índole internacional, y por lo tanto
no se aplica a situaciones de distr"rrbios o tensiones internas,
tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia
u otros actos de carácter similar.
e. Otras violaciones graves de las leves y los usos aplicables en
los conflictos armados que no sean de índole internacional,
dentro del marco estableciclo de Derecho internacional, a
saber, cualquiera de los actos siguientes:
Dirigir intencionalmente ataques contra la población
civil como tal o contra civiles que no participen directa-
mente en las hostilidades;
ll. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, ma-
terial, unidacles y vehículos sanitarios y contra el perso-

125
 JAVIER VitLA STEIN

nal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de

los Convenios de Ginebra de conformidad con el Dere-
cho internacional;
iii. Dirigir intencionalmente ataques contra personal, ins-
talaciones, material, unidades o vehículos participan-
tes en una misión de mantenimienlo delapaz o de asis-
tencia humanitaria de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la pro-
tección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo
al derecho internacional de los conflictos armados;
iv. Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedi-
cados al culto religioso, la educación, las artes, las cien-
cias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales v
otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a
condición de que no sean objetivos militares;
v. Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada
por asalto;
vi. Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitu-
ción forzada, ernbarazo forzado, definido en el aparta-
do f del párrafo 2 del artículo 7e, esterilización forzada
o cualquier otra forma de violencia sexual que consti-
tuya también una violación grave del arrículo 3a común
a los cuatro Convenios de Ginebra;
vii. Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuer-
zas armadas o grupos o utilizarlos para parricipar acri-
vamente en hostilidades;
viii. Ordenar el desplazamienro de la población ciril por ra-
zones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo
exija la seguridad de los civiles de que se rrare o por
razones militares imperativas;
ix. Matar o herir a traición a un combatiente enemigo;
x. Declarar que no se dará cuartel;
xi. Someter a las personas que estén en poder de otra par-
te en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimen-

126
 CAPíTULo V: FUENTEs DEL DERECHo PENAI

tos médicos o científicos de cualquier tipo que no es-

tén justificados en razón del tratamiento médico, den-
tal u hospitalario de la persona de que se trate ni se
lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte
o pongan gravemente en peligro su salud;
xii. Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que
las necesidades del conflicto lo hagan imperativo;
f. El párrafo 2 e) del presenre artículo se aplica a los conflic-
tos armados que no son de índole internacional, y, por
consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y
tensiones internas, como motines, actos aislados y esporá-
dicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se apli-
ca a los conflictos armados que tienen lugar en el territo-
rio de un Estado cuando exisle un conflicto armado pro-
longado entre las autoridades gubernamentales y grupos
armados organizados o entre tales grupos.
En cuanto a la guerra de agresión, el Estatuto se ha reservado la
determinación precisa para más adelante, no obstante que su carac-
terística nuclear queda ampliamente definida desde el Estatuto de
Nüremberg.
El estado de la cuestión es el de la existencia de un grupo de
trabajo{:oz) que debe hacer las propuestas definitivas que alcancen
acuerdo teniendo en cuenta que la Resolución Ns 3314 (XXIX) de
la ONU definió el concepto de "crimen de agresión,, que maneja
el artículo 5a del Estatuto de Roma, como crimen contra la paz
internacional (368).

(367)
\4brking group on the crime of agression, en: Report tle la precorn dzl 24 d.e juko
de 2002. UN Doc PCNICC, 2002.
(361r)
Cfr. ,{l{BoS, Estudios tlel Derecln penal inte¡.nacional cit., p. 196.

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