DELITOS CONTRA LA VIDA - ABORTO

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ABORTO

CODIGO PENAL

ARTICULO 85 (Aborto) - El que causare un aborto será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta
quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se
elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

ARTICULO 86 (Aborto del profesional y abortos autorizados) - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo
anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos,
parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser
evitado por otros medios;

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En
este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

ARTICULO 87 (Aborto preterintencional) - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia
causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le
constare.

ARTICULO 88 (Auto-aborto, consentimiento y tentativa de la mujer) - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años,
la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

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CHUBUT - LEY XV N° 14

Procedimiento a desarrollar en los establecimientos de salud dependientes de la Secretaría de Salud de la Provincia del
Chubut, para garantizar el acceso oportuno y en condiciones de igualdad a la interrupción de la gestación en los casos
de aborto permitido, enunciados en los incisos 1 y 2 del artículo 86° del Código Penal de la Nación, que exime de pena
al médico y a la paciente que llevan adelante la práctica.

Articulo 3°. La práctica del aborto no punible debe ser realizada por un médico con título habilitante según lo previsto
en las leyes que regulan el ejercicio de la medicina en la Provincia del Chubut.

Artículo 4°. Para la constatación de los casos de peligro para la salud o la vida de la mujer, el médico debe fundar su
diagnóstico con los estudios pertinentes y en el caso de peligro para la salud psíquica, la constatación debe hacerse en
inter-consulta con un profesional habilitado para la práctica profesional de la psicología.

Artículo 5°. Cuando el embarazo se hubiera producido en el marco de lo normado en el inciso 2 del artículo 86° del
Código Penal, se debe solicitar a la mujer o en caso de corresponder a quien la representa, una declaración jurada en
la cual manifieste que se encuentra en las situaciones descriptas por dicho inciso.

Artículo 6°. Es requisito ineludible la firma del consentimiento informado por parte de la gestante; o de su
representante legal cuando se trate de una menor de 14 años, o de una mujer incapaz, en el marco de lo dispuesto en
la Ley Nacional N° 26.529 - Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.

Artículo 7°. En caso de controversia entre la menor o incapaz con su representante legal, el Director del Hospital, debe
requerir dentro de las veinticuatro (24) horas de la negativa, la intervención de la Asesoría de Menores, dependiente
de la Asesoría General de la Provincia, a fin de que se expida en la situación concreta.

Artículo 8°.- La interrupción de un embarazo en los casos de aborto no punible no requiere de autorización judicial, ni
de ningún otro requisito más que los expresados en la presente norma, siendo la imposición de exigencias adicionales,
considerada como atentatoria de los derechos de la mujer y la exposición a incrementar el riesgo para su salud.

Artículo 9°. Los profesionales de la salud deben proveer de información a la mujer que solicite el aborto no punible y
dar lugar a que la misma pueda realizar todas las preguntas que estime necesarias, especialmente, las mujeres
menores de edad y las incapaces deben ser oídas e informadas en el proceso de decisión en el que también
participarán las personas que sean sus representantes legales.

Artículo 10. La decisión de la mujer, en referencia a la práctica o no del aborto no punible, no debe ser sometida a
juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o axiológicas, por parte de los profesionales de la salud,
debiendo prevalecer su libre y autónoma voluntad.

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Artículo 11. La consulta del profesional con el esposo, conviviente, padre, madre o cualquier otra persona, aún cuando
se pretenda ofrecer mejor atención, constituye un incumplimiento al deber de confidencialidad, con excepción de los
casos en los que la mujer lo solicite o consienta explícitamente.

Artículo 12. El servicio de Salud Pública debe asistir psicológicamente a la mujer que opte por someterse a la
interrupción de la gestación por un plazo no inferior a tres (3) meses luego de realizada la práctica. En el caso referido
en el artículo 86° inciso 2 del Código Penal, la asistencia estará a cargo del Servicio de Asistencia a la Víctima
dependiente del Ministerio Público Fiscal de la Provincia.

Artículo 13. La práctica de un aborto no punible o su negativa fundada por parte del profesional interviniente, debe
efectuarse dentro de los cinco (5) días desde la solicitud de la mujer o su representante legal a realizar dicha práctica.

Artículo 14. Todo profesional de la salud tiene derecho a ejercer su objeción de conciencia con respecto a la práctica de
un aborto no punible; siendo dicha objeción siempre individual y en ningún caso institucional.

Artículo 15. La objeción de conciencia debe ser declarada por el profesional de la salud a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley o al momento de iniciar sus actividades en el establecimiento y rige para la actividad del
profesional en instituciones públicas y en su actividad privada.

Artículo 16. Las instituciones de salud deben contar con recursos humanos, materiales y financieros suficientes a fin de
garantizar en forma permanente las prácticas objeto de la presente norma; siendo responsabilidad de las autoridades
del establecimiento, disponer el reemplazo o sustitución, cuando el o los profesionales a quienes se solicita el aborto no
punible fueran objetores de conciencia.

Artículo 17. La sustitución o reemplazo de un profesional objetor de conciencia debe concretarse dentro del plazo
previsto en el artículo 13° del presente texto normativo.

Resolución 422/10 - Adhesión a la guía técnica federal para aborto no punible

Abordaje general de la cuestión en el derecho comparado

En cuanto a los distintos sistemas de incriminación del aborto, se presentan en el derecho tres
clases de regulación: a) la prohibición sin excepciones, b) la llamada “solución del plazo” que fija
la impunidad de cualquier aborto practicado durante las primeras diez semanas del embarazo, y
c) la “solución de las indicaciones” que consiste en mantener la punibilidad con carácter general,
y autorizándolo sólo en algunos casos excepcionales. Esa última es la postura que se adopta por
nuestro ordenamiento jurídico penal.

La Corte Suprema de Estados Unidos, en “Roe vs. Wade” de 1973, declaró inconstitucionales las
leyes de los estados federados que prohibiesen el aborto durante los primeros tres meses del
embarazo, argumentando que el no nacido no ha sido reconocido nunca en la ley como persona,
y que el interés público a la vida del feto no puede afectar el derecho de la mujer a la privacidad.
Así, estableció que los estados pueden regular el aborto en el segundo trimestre en atención a la
salud de la madre, pero únicamente pueden ilegalizarlo en el tercero, cuando el feto ya devino
en un ser viable. Con ello, dejó establecido que hasta el momento de la viabilidad fetal se puede
atender al interés de la madre en la continuación o no del embarazo, y se reservó a su exclusiva
decisión en el primer trimestre, fijando un derecho constitucional a la autonomía procreativa, a
la manera de un derecho implícito o no enumerado. Pero, en 1989, la Corte estadounidense dio
marcha atrás en esa doctrina, al fallar en el caso “Webster” que resultaba constitucional una ley
estadual que imponía a los médicos la obligación de realizar tests de viabilidad en embarazos de
más de veinte semanas de duración. Finalmente, en el caso “Casey” de 1992 sostuvo el núcleo
de la doctrina de “Roe”, incluyendo el principio jurisprudencial del stare decisis: otorgando valor
al precedente en la medida en que no sobrevinieran razones de peso contrarias.

[SUGERENCIA, para quienes tengan interés en saber más sobre el actual estado de la discusión
jurídica y política en Estados Unidos, ver el documental “Reversing Roe”, estrenado en 2018 por
las documentalistas Ricki Stern y Annie Sundberg, con entrevistas a defensores y detractores del
aborto respecto a las actuales iniciativas de revocación de la doctrina de Roe v Wade; disponible
en la plataforma Netflix]

El tribunal constitucional alemán, en cambio, al resolver sobre la validez constitucional de una

ley que establecía el sistema de plazos, declaró que era incompatible con el derecho a la vida y a
la dignidad humana un sistema de despenalización que permitiera, como regla general, dejar a la
libre decisión de la mujer la interrupción del embarazo, aunque sólo fuera en su primera fase, a
los tres meses. Consideró que no puede distinguirse entre nacidos y no nacidos, estimando que
la vida del feto debe gozar de la protección constitucional a la vida humana, y que el estado
debe proteger esa vida, incluso frente a la madre y a su derecho a la autodeterminación. Juzgó
ello compatible, no obstante, con un sistema de indicaciones amplio, siempre que la resolución

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corresponda a personas distintas a la mujer, encargadas de constatar si, en el caso, se cumplen
los requisitos legales. Sin embargo, luego, en un fallo de 1993, el tribunal supremo alemán juzgó
legítima la tutela de la vida potencial si se deja la decisión sobre la interrupción del embarazo a
la mujer, dentro de los primeros tres meses de la concepción y previo un sistema razonable de
asesoramiento, ponderando que en esa primera fase una protección eficaz de la vida del ser no
nacido solamente es posible con la madre y no contra ella.

TIPO BASICO

En términos jurídicos, el aborto se define como la muerte provocada al feto con o sin expulsión
del seno materno, o como la interrupción prematura del proceso de gestación mediante la
muerte del feto. En cambio, el concepto médico del aborto refiere a la expulsión del producto de
la concepción provocada prematuramente. De acuerdo al artículo 19 del CCC, la existencia de la
persona humana comienza con la concepción, delegándose a una ley especial la protección del
embrión no implantado.

En cuanto al ámbito de protección de la figura, se trata de la vida del feto como un bien jurídico
dependiente -aunque autónomo- de la madre. El castigo al atentado contra la vida es atenuado
pues se elimina no una vida definitivamente adquirida sino una esperanza de vida en gestación:
define el artículo 21 del CCC que los derechos y las obligaciones del concebido o implantado en
la mujer quedan irrevocablemente adquiridos sólo si nace con vida, y si no lo nace, se considera
que la persona nunca existió. La protección penal no abarca la fecundación in vitro, sino sólo al
feto que se encuentra dentro del seno materno. El hecho de que el aborto se agrave frente a la
ausencia de consentimiento evidencia que también se tutela la voluntad de la mujer, su derecho
a ser madre, su salud, su libertad y su dignidad como mujer embarazada.

Desde otra perspectiva, se ha afirmado que la tutela tiene particularidades que la distinguen de
la protección jurídico penal que se da a la vida ya independizada. En primer lugar, la vinculación
orgánica que existe durante el embarazo entre el feto y la embarazada determina una relación
especial de dependencia de aquél frente a ésta, lo que condiciona la protección penal. Y en ese
orden de ideas, existen casos en que la continuación del embarazo afecta otros bienes jurídicos
dignos de protección como la vida, la integridad, la libertad o la dignidad de la embarazada, y se
plantea así un conflicto, que debe de resolverse conforme al principio de salvaguarda del interés
preponderante. Una postura intermedia resuelve esta tensión: partiendo de la protección penal
que merece la vida dependiente y la punibilidad de toda destrucción voluntaria de ella, procura
tener en cuenta los intereses de la mujer afectados por el embarazo, admitiendo instrumentos
legales que admiten excepciones a la punibilidad genérica del aborto.

Dos teorías: a) la de la fecundación, sostiene que el objeto de la acción de aborto es el óvulo ya

fecundado, aún antes de su anidación; y b) la de la anidación, sostiene que la protección penal
recién comienza cuando el óvulo fecundado se ha fijado en las paredes del útero, dado que el
huevo puede no anidarse por razones metabólicas o naturales. Prevalece la segunda, por la cual
el objeto de protección es el feto desde el momento de la anidación, a partir de donde él toma
su individualidad y se puede considerar la tentativa. Antes de dicho momento existen factores
ovulares imponderables o muy difíciles de determinar que podrían impedir la anidación, siendo
imposible afirmar fehacientemente que, producida la fecundación, la implantación uterina será
su resultado obligado. La anidación ocurre generalmente a los catorce días de la fecundación. La
posición que se asuma tendrá implicancia para la diferenciación entre medios anticonceptivos y
medios abortivos, pues un medio que impida la anidación no podrá considerarse abortivo al no
darse todavía el objeto de protección penal.

También debe dilucidarse cuándo termina la vida dependiente y empieza la independiente, por
cuanto el derecho positivo diferencia la intensidad de la protección penal de la vida según que se
trate de la vida en germen o de una persona después del nacimiento. Ello tiene importancia
práctica no sólo para determinar cuándo se trata de aborto y cuándo de homicidio, sino también
porque la primera figura no prevé punibilidad bajo modalidad culposa. Donna adhiere a la teoría
que concibe al comienzo del nacimiento como momento de inicio de la protección del tipo penal
de homicidio, entendiendo que ello se corresponde con el inicio de las contracciones expulsivas,
o el comienzo de la cesárea en caso de parto complicado. En cambio, en la doctrina española se
traza la línea divisoria de cada delito distinguiendo vida humana dependiente e independiente:
el homicidio requiere que el recién nacido haya sido separado del claustro materno, que sucede
cuando haya comenzado la respiración pulmonar o cualquier otra manifestación de vida. Así, las
lesiones o incluso la muerte producidas por imprudencia durante el nacimiento no son punibles,
ya que tales hechos sólo podrían ser sancionados como aborto, y el mismo no alcanza acciones

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culposas.

Tipo objetivo

Contiene dos presupuestos básicos: la existencia de embarazo en la mujer, y que el feto esté con
vida. La discusión acerca de cuándo existe feto se remite a las dos teorías de la fecundación y de
la anidación, aunque prevalece la última por considerarse que recién con la anidación el feto ha
tomado su individualidad y se convierte en embrión, sin perjuicio de que aún antes de ello se
considere la existencia de vida susceptible de protección -no penal- por parte del ordenamiento
jurídico en general. En lo que respecta al presupuesto del embarazo, se descarta el llamado falso
embarazo o preñez aparente; tampoco puede ser objeto del delito el desarrollo totalmente
anormal del huevo; y no interesa que el embarazo sea por fecundación natural o inseminación
artificial. Por otra parte, la exigencia de embarazo en la mujer desde la anidación descarta la
existencia de delito en los casos de embriones fecundados in vitro pero no implantados.

Sujeto activo puede ser cualquier persona, aunque la ley penal los distingue para diferenciar las
distintas clases de aborto y sus penalidades: a) aborto de terceros, con o sin consentimiento de
la madre; b) aborto practicado por médico, cirujano, partera o farmacéutico; y c) aborto que se
practica la propia mujer embarazada. Los dos últimos casos, de los artículos 86 y 88 CP, se tratan
de tipos especiales impropios. En el caso del aborto consentido el sujeto pasivo es el feto y, en el
caso del aborto no consentido, el feto y la mujer encinta.

La acción típica es causar la muerte del feto, por lo que se trata de un delio de lesión en el que es
necesaria la verificación del resultado a los efectos de la consumación. No importa el medio por
el que se alcanza el resultado, que puede ser mecánico, térmico, eléctrico, químico, psíquico u
hormonal. Tampoco importa si hay o no expulsión del feto del seno materno: lo relevante es la
provocación de la muerte, excluyéndose sólo los casos de muerte espontánea. Se discute si es
posible el aborto por omisión: Núñez admite la posibilidad citando el ejemplo de no administrar
dolosamente un medicamento, pero en verdad parece razonable la postura que lo niega, bajo el
argumento de que la ley, al emplear el verbo “causar”, sugiere la idea de que es el autor quien
debe desencadenar un proceso causal orientado al resultado, y que respecto a la embarazada el
verbo “consintiere” requiere una conducta mucho más activa que el mero tolerar o el no evitar.
Se admite la tentativa si el feto sobrevive pese a las maniobras abortivas.

Tipo subjetivo

Salvo en el caso del “aborto preterintencional” del artículo 87 CP, se trata de un delito doloso,
para el cual sólo se admite el dolo directo: la intención debe ser proceder para matar al feto.

Tentativa

El comienzo de ejecución se ubica en el inicio de las maniobras tendientes a provocar la muerte.

En el caso de que luego de la expulsión no se produjera la muerte hay tentativa, y si la muerte se
causara por un hecho posterior y distinto, habrá homicidio. Existiendo dos modos de comisión
equivalentes, en los cuales el momento consumativo es la muerte del feto, pueden variar tanto
en el contenido subjetivo como en el concepto de tentativa: a) si es por medio de una expulsión
provocada con la intención de matar al feto, lográndose la primera pero no la muerte, existirá
tentativa y cualquier otra acción ulterior al nacimiento prematuro pero con vida que la quite por
otros medios, es homicidio; mas si un feto totalmente inmaduro es espontáneamente expulsado
y muere como consecuencia de ello, será aborto; b) de modo inverso, puede presentarse aborto
sin que el feto salga del claustro materno y aún sin que la intención esté dirigida a que suceda la
expulsión, por caso quien apuñala a la madre en el vientre: si muere la madre se podrá aplicar la
figura de homicidio agravado criminis causa prevista en el 80 7° CP.

Se discute además el alcance del concepto de vida en el feto, es decir, si ciertas malformaciones
pueden llevar a modificar ese concepto, y por ende el alcance de la tutela penal, como también
si en esos casos acelerar el parto implica provocar un aborto. Ello sucedió en caso de anencefalia
que se presenta ante un feto carente de calota craneana y de cerebro: el STJ de CABA, mediante
el voto de Maier, sostuvo que para el aborto es indispensable la existencia de un feto vivo, pues
el delito consiste en matarlo, lo que supone la existencia de un ser concebido con viabilidad para
la vida extrauterina, y si ello no se presenta en el caso, el adelantamiento del parto no modifica
la suerte del feto y queda fuera del ámbito de protección de la norma.

Concursos

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En cuanto a las lesiones a la mujer, todas ellas quedan absorbidas por el aborto o su tentativa, a
excepción de que hubieran sido proferidas a la mujer en forma autónoma tanto objetiva como
subjetivamente, con lo cual concurrirían realmente: sería el caso de quien golpea a la mujer con
el fin de anular su resistencia a las maniobras abortivas. En cuanto al feto, si por sus condiciones
de viabilidad no fuera expulsado y sobreviviera en el seno materno, las lesiones provocadas al
mismo quedan absorbidas por la tentativa de aborto, por ser atípicas las lesiones al feto.

Se ha planteado el caso en el que, a raíz de medicamentos dados a la madre, se causa la muerte

al feto, o se le provocan a éste lesiones que quedan patentizadas con su nacimiento posterior:
las lesiones siempre quedan impunes, pues ya sean causadas durante el embarazo o durante el
alumbramiento son atípicas (contra Donna), y pretender una pena por lo que se le hizo al feto
cuyo resultado acaeció cuando posteriormente devino en persona equivaldría a una peligrosa
extensión del tipo de lesiones o a una analogía. Es famoso en ese sentido el caso “Contergan”,
suscitado en Alemania, por malformaciones generadas a los recién nacidos por una droga que se
les administraba a las embarazadas, imputándose homicidio y lesiones culposas: se trataba de
incidencias prenatales con efectos posnatales. La incidencia prenatal ocurre sobre un objeto que
carece aún de la calidad de persona, por lo que la interpretación dominante era la de negar la
tipicidad; pero la opinión del tribunal del caso y la de Maurach que emitió dictamen fue que ello
no interesaba, y que eran igualmente típicas las incidencias prenatales con efectos posteriores al
parto. Kaufmann señalaba que esa interpretación presentaba una dificultad: si la incidencia es
tan grave que el feto muerte en el seno materno la acción sería impune -aborto culposo atípico-
mientras que si la incidencia resulta menos grave y el parto se produce, con un niño deteriorado
en su salud que presenta lesiones o fallece tiempo después, resulta que contradictoriamente la
acción originariamente menos grave pasa a ser punible. Fue una laguna de punibilidad que hacía
que quedara sin castigo el expendio descuidado de medicamentos que causaron deformidades,
pero la interpretación judicial del caso llevaba a que también quedaran comprendidos los casos
de embarazadas que por acciones imprudentes caen y dan a luz prematuramente, o que fuman
durante la gestación y ello genera cuadro asmático en el niño.

Las opiniones discordantes se basaron en el efecto excluyente que proviene de la impunidad del
aborto culposo y de las lesiones dolosas o culposas del feto, pero Kaufmann fue más allá: ni la
embarazada ni su familia están obligadas penalmente a un cuidado particular frente a la vida del
nasciturus, y ello surge de la decisión legislativa de dejar impune a quien mata o lesiona al feto
culposamente. Entonces, la idea de un control penal del embarazo, del comportamiento mismo
de la embarazada y de todas las personas que entren en contacto con ella es intolerable, porque
implicaría reglamentar la vida completa de la embarazada, con numerosas prohibiciones a ella y
a otras personas. La impunidad del aborto culposo y de la lesión al feto tiene el sentido correcto
de preservar el ámbito de vida que rodea a la embarazada de reglamentaciones penales, y en tal
sentido, la extensión de los tipos a los perjuicios prenatales con efectos ulteriores abarcaría ese
ámbito impune. La protección a la vida del feto se brinda de mejor modo fuera de la ley penal.

TIPOS PENALES EN PARTICULAR

ABORTO CAUSADO POR TERCEROS

Aborto causado por un tercero sin consentimiento de la mujer

Se trata de un delito complejo, integrado por el aborto y la coacción, en tanto lesiona el derecho
a la vida del feto y también los derechos a la libertad de determinación y a ser madre de los que
es titular la mujer. El consentimiento ausente puede existir tanto en forma expresa como tácita,
incluyéndose los casos de error, engaño y aprovechamiento de la confianza de la mujer. Quedan
comprendidos casos de violencia -vis absoluta- y de coacción -vis compulsiva-. El error del sujeto
activo sobre el consentimiento elimina la figura y conduce a la del inciso segundo del 85 CP dado
que éste es un elemento del tipo, tanto se trate de un error invencible como vencible.

Aborto causado por un tercero con consentimiento de la mujer

Aunque en esta figura intervienen dos personas - quien practica el aborto y la mujer que lo
consiente - sólo es autor de este delito en particular quien lo practica, dado que la mujer es
punible por aplicación del artículo 88 del CP, que castiga a la mujer que se practicare su propio
aborto o lo consintiera. El consentimiento requiere la edad equivalente a la imputabilidad penal -
no es un acto cuyo fin sea tener efectos civiles-, requiriéndose también que la mujer tenga la
capacidad de culpabilidad en el sentido del artículo 34 CP. Sólo se acepta como consentimiento

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el expreso o el tácito - conjunto de actos que manifiestan con claridad la voluntad de la mujer de
someterse al aborto, como cuando se interna en una clínica dedicada a esas prácticas o paga por
adelantado la tarifa correspondiente. Se descarta el consentimiento presunto, que es el que sólo
permitiría conjeturar que la mujer se podría prestar a una maniobra abortiva pero sin que se
demuestre con claridad esa voluntad - ejemplo de las quejas permanentes de la mujer sobre las
consecuencias perjudiciales que le acarreará el parto.

El consentimiento en el aborto no excluye tipicidad ni antijuridicidad: cumple sólo la función de

atenuar la pena. Podrá haber abortos justificados independientemente de que la acción cuadre
en el inciso primero o en el segundo del artículo 85 CP, y en el supuesto de que el sujeto activo
sea calificado (86 CP) funcionará la justificante siempre que el hecho encuadre en el inciso dos.
En consecuencia, la función es sólo en relación a la tipicidad y limita como condición objetiva el
funcionamiento de la justificante. Cabe tener en cuenta que esta figura del 85 inciso segundo CP
no constituye una atenuante: el consentimiento de la mujer es un elemento integrante del tipo,
como lo es también su ausencia en el caso de la figura del inciso primero de la misma norma.

En el caso del aborto causado con consentimiento de la mujer, se trata de lo que Zaffaroni llama
“delitos de encuentro”: conductas que se cruzan, dando lugar de ese modo a la tipicidad, dentro
de las cuales hay supuestos en que los dos son coautores -adulterio-, otros en los que se exige
cierta actividad del sujeto pasivo para que se configure la tipicidad de la acción del sujeto activo,
y otros, como en el caso del aborto, en que el consentimiento convierte a uno de los sujetos de
pasivo en activo, y en caso de faltar éste, la mujer sería sujeto pasivo de una conducta del otro,
con mayor contenido de injusto.

Agravamiento por el resultado muerte de la madre

Rige para los dos supuestos del artículo 85 CP. Se ha discutido si debe o no haber aborto -mujer
embarazada, feto con vida y muerte de éste- para que la muerte posterior de la madre configure
la agravante, o si al contrario la sola práctica de maniobras abortivas con resultado mortal para la
mujer configura el delito, sin que importe a ello la existencia de embarazo, de feto con vida y
muerte del mismo. Donna sostiene que, dado que la ley penal refiere al término “aborto” y no a
“maniobras abortivas”, la tesis correcta es la primera, quedando de ese modo también fuera del
alcance de la norma el caso de la tentativa de aborto que acaba con la vida de la madre: tal caso
comprendería una tentativa de aborto en concurso ideal con homicidio culposo. En el supuesto
de aborto putativo -por no estar la mujer embarazada o el feto con vida- no existe tipo por falta
de sujeto pasivo que es el producto de la concepción, y la solución es igual: tentativa imposible
de aborto en concurso ideal con homicidio culposo. No se trata de homicidio preterintencional,
porque el sujeto pasivo sobre el que se ejecutan las maniobras del atentado no es la mujer sino
el feto.

Se trata de un delito calificado por el resultado, lo que suscita problemas en cuanto a la relación
subjetiva entre el aborto y el homicidio. Prescindiendo de criterios de responsabilidad objetiva
por el resultado, la doctrina sostiene que debe mediar entre ambos una relación de imputación
objetiva -relación causal propiamente dicha y un aumento del riesgo al bien jurídico-. Por ello, se
sostiene que por ser básicamente riesgosa para la vida toda la práctica del aborto, la muerte de
la mujer debe ser imputada como mínimo a título de culpa, mediando de ese modo una relación
subjetiva entre la imprudencia del sujeto activo y el resultado muerte de la embarazada. Queda
fuera de la figura agravada, así, el caso de muerte fortuita o imprevisible para el autor, pues ello
contravendría el principio de culpabilidad. En cambio, si el fallecimiento de la mujer se provoca
con dolo de primer grado o eventual, regirán en el caso las reglas generales del concurso.

Aborto de profesionales (86 CP)

Se trata de un delito especial impropio, que exige un requisito en la autoría como consecuencia
de un deber especial, siendo impropio pues la lesión del deber sólo determina una agravación
de la punibilidad. La figura iguala en la penalidad a autores y a cooperadores comprendidos en el
universo profesional que indica la norma: una acción que como “cooperar” estaría regida por las
reglas generales de la participación, se regula como una autoría, resultando así equivalentes y
alternativas las acciones del autor y las del cómplice. Pueden ser sujetos activos los médicos, los
cirujanos, las parteras o los farmacéuticos, enumeración que es taxativa.

La sola calidad del sujeto activo no fundamenta aún su encuadre en el tipo, pues se requiere así
también que este autor calificado abuse de su ciencia o arte. En este sentido, sólo es abusiva la
intervención del profesional cuando actúa de manera maliciosa para causar o para cooperar en

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el aborto, no cuando su intención es salvar la vida de la madre o curar mayores males físicos. No
hay abuso en el supuesto de que el profesional crea, aún culposamente, que actúa en alguna de
las situaciones que lo autorizan a realizar el aborto.

Para Donna, como la agravante se funda en la mayor reprochabilidad del profesional que actúa
desatendiendo a los deberes éticos personales que le atañen, la agravante no se comunica a los
partícipes que no revistieran la condición de facultativos.

Consentimiento de la mujer

Si bien el artículo 88 última parte del CP establece que la tentativa de aborto no es punible para
la mujer, esto no beneficia a los terceros ejecutores de las maniobras abortivas que quedan en
grado de conato.

EXIMENTES DE PENA - ABORTOS AUTORIZADOS

Nuestro CP adopta el sistema de las indicaciones, justificando el aborto en determinados casos.

La discusión se ha desenvuelto en torno a la naturaleza de las autorizaciones: se ha dicho que se
trata de causas de justificación inspiradas en los principios de ponderación de intereses jurídicos
y de no exigibilidad de un comportamiento distinto; pero la admisión de que se tratan de causas
de justificación podría ser problemática, porque al ser los bienes jurídicos en conflicto de igual
valor, se podría discutir si se trata de una justificación o de una disculpa. También se mantuvo la
discusión doctrinaria, por mucho tiempo, respecto a cuál es el número de supuestos en los que
la ley autoriza el aborto, dos o tres, dado que en el artículo 86 inciso segundo del CP se podrían
dar los llamados abortos sentimentales y eugenésicos, o sólo los segundos (caso de violación a
mujer idiota o demente). A partir del precedente “FAL” de la CSJN, la discusión quedó saldada a
favor de la primera postura, denominada “tesis amplia”, la cual pregonaba que, más allá de sus
inconvenientes de interpretación gramatical, el artículo 86 del CP contemplaba tres eximentes
separadas y diferentes.

El aborto terapéutico o necesario - artículo 86 inciso primero CP

Establece que el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta no es punible si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o para la salud de
la madre, cuando ese peligro no puede ser evitado por otros medios. Esta eximente se trata de
una norma permisiva, y se aborda doctrinariamente desde la órbita de un estado de necesidad,
que supone la colisión entre dos bienes jurídicos en riesgo, optando la ley por privilegiar al que
atañe a la vida o a la salud de la madre. Sin embargo, no se exige la actualidad o inminencia del
mal que se quiere evitar tal como se lo demanda en el estado de necesidad: basta con que exista
un peligro potencial para la vida o para la salud de la madre. La intervención debe sí o sí tener la
finalidad conjurar esos riesgos, pues en ausencia de dicho propósito no concurriría el elemento
subjetivo inherente a toda causa de justificación, deviniendo típica e injustificada la conducta.

Otro requisito es que el conflicto no pueda ser evitado por otros procedimientos que no dañen a
la vida del feto, lo cual remite al estado de necesidad justificante. Se trata esta eximente de un
estado de necesidad, con la única particularidad de que no requiere la inminencia del perjuicio a
la salud o la vida de la madre, y de que sólo puede ser llevado a cabo por un médico diplomado.

También es requisito diferencial del estado de necesidad justificante común que la mujer preste
su consentimiento expreso para la práctica del aborto, no pudiendo ser éste presunto ni tácito.
La ley reputa más valiosa la vida de la madre, pero respeta la decisión de ésta, su derecho a la
maternidad, y le reconoce el derecho de optar, a excepción de que se encuentre ante un estado
de necesidad del artículo 34 inciso tercero CP, en cuyo caso el consentimiento puede ser dado
por cualquiera. Dado que el consentimiento forma parte de la estructura de esta justificación
específica, su ausencia hará la acción punible como tipo penal de aborto sin consentimiento.

El peligro debe ser hacia la vida o la salud de la mujer, incluyéndose en lo último las funciones
orgánicas y el daño psíquico: tendencias suicidas, neurosis graves, estados depresivos. Rige en la
especie la noción acuñada por la OMS, que concibe la salud como el completo e integral estado
de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

El aborto y la violación - artículo 86 inciso segundo CP

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La norma establece que el aborto practicado por un medico diplomado con consentimiento de la
mujer encinta no es punible si el embarazo proviene de una violación o de atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente, debiendo, en el último caso, darse consentimiento
por el representante legal de la mujer. Tradicionalmente se llama aborto sentimental al caso de
violación de una mujer sana, y aborto eugenésico al supuesto de atentado al pudor -equivalente
a violación- de una mujer idiota o demente, aunque el propósito de la segunda eximente no sea
en verdad el perfeccionamiento de la raza humana sino la protección de la libertad sexual que le
es dada a toda persona privada de razón. Siguiendo la tesis amplia, se afirma que el artículo 86
segundo del CP comprende entonces dos hipótesis: la de la mujer violada, y la de la mujer idiota
o demente que ha tenido relaciones sexuales. Lo que une a ambos casos, para que se exima de
pena el aborto, es la falta del consentimiento de la mujer para la realización del acto sexual.

En cuanto a la discusión acerca de qué casos quedan comprendidos dentro de la eximente, debe
acudirse a una interpretación sistémica: cuando la autorización se refiere a “violación” no puede
considerarse superabundante la utilización de este término de contenido normativo por parte
del legislador, sino a lo que el mismo CP tipificaba entonces como tal en el artículo 119: tanto la
violación propia como la impropia, es decir, acceso carnal mediante fuerza o intimidación, con la
persona privada de sentido o abusando de su enajenación, o con persona menor de trece años.

Se tratan en concreto de causas de no exigibilidad reguladas expresamente por la ley, que llevan
a la impunidad del aborto. Donna sostiene que la mujer sana que ha sido violada y aborta entra
en una causa de no exigibilidad de otra conducta: el derecho no puede exigir héroes, y quien
aborta en esas condiciones no tiene una posición contraria al derecho. Violada la autonomía de
la mujer embarazada o su ámbito de libertad, el derecho no puede permanecer ajeno a ello: él
sólo puede exigir una pauta de conducta cuando el sujeto está dentro de un ámbito de libertad.
Sigue sin resolverse expresamente la justificación del caso de que el embarazo sea consecuencia
de una reproducción asistida sin consentimiento de la mujer, habiéndose considerado que esta
laguna puede resolverse aplicando el principio ético antes aludido.

En el derecho español se regula el aborto eugenésico o embriopático, referido no al que aquí se

llama tradicionalmente eugenésico, sino a aquél en que el feto presenta malformaciones o que
se presume nacerá con graves taras físicas o psíquicas, debiendo ser efectuado dentro de las 22
semanas de gestación. Se ha señalado, en referencia a dicha eximente del derecho comparado,
que su fundamento reside en la situación excepcional en que se halla la embarazada de tener un
hijo, antes deseado, en esas condiciones, lo que excede de lo normalmente exigible.

[VER fallo “FAL s/ Medida Autosatisfactiva” de la CSJN, sobre la adopción de la “tesis amplia” en
cuanto a la interpretación del artículo 86 inciso segundo CP, y la Resolución N° 422/2010 de la
Secretaria de Salud de la Provincia del Chubut sobre adhesión a la Guía Técnica para la Atención
Integral de los Abortos no Punibles del Ministerio de Salud de la Nación]

La obligación de denuncia y el secreto profesional

Con anterioridad a la reforma, el artículo 277 CP incriminaba como encubridor al que dejara de
denunciar a la autoridad la comisión de un delito cuando estuviera obligado a hacerlo por razón
de su profesión o empleo: los casos de obligatoriedad estaban fijados en el CPP que se refieren a
la obligación de hacerlo en caso de tratarse de un funcionario público, lo que conduce al médico
que se desempeña en un hospital público. Actualmente, el 277 CP sólo incrimina a quien por su
cargo está obligado a promover la persecución penal de un delito y omite denunciarlo. De todas
maneras, retrotrayéndonos al momento previo a la reforma, aparecía una colisión con la norma -
aún vigente- del 156 CP, que castiga al que revelare un secreto que ha recibido en razón de su
profesión, salvo que mediara justa causa, discutiéndose qué alcance tenía dicho término.

Bidart Campos sostiene que el médico que ha tomado conocimiento del aborto bajo revelación
del enfermo no puede denunciar el delito: se lo impide el secreto profesional, que tiene arraigo
constitucional en el derecho a la intimidad o la privacidad, y el médico no puede disponer de ese
secreto a su criterio en tanto tiene el deber constitucional de abstenerse de revelar lo que hubo
de conocer dentro de la relación de privacidad entre él y su paciente. Así, el inicio de un sumario
sobre la base de una violación al secreto profesional queda viciado para todos los intervinientes,
por aplicación de la doctrina del fruto del árbol venenoso, incluyéndose a los eventuales autores
o cómplices de la mujer. En el mismo sentido, Tozzini afirma que el médico es destinatario obvio
de la prohibición del 156 CP, y aún siendo funcionario, entra en el mandato legal de no revelar el
secreto de su paciente en razón de su profesión, por lo que sólo debe proceder como médico, y
bajo ningún concepto el deber de denunciar que ciertas leyes procesales ponen a su cargo como

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funcionario público se pueden considerar como las “justas causas” que la ley de fondo establece
a los efectos de exceptuar al profesional de aquella prohibición.

En cuanto a la jurisprudencia, el conocido plenario de 1966 de la CNACC “Natividad Frías” sentó

la doctrina de que no se puede instruir un sumario criminal contra una mujer que haya causado
su propio aborto, o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de denuncia efectuada
por profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o de su
empleo -oficial o no-, pero que sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de coautores,
instigadores y cómplices.

La CSJN, en “Zambrana Daza” de 1997, se pronunció en un caso en el que la denuncia fue hecha
por una médica de hospital público, obligada a denunciar por el entonces artículo 164 del CPP y
rigiendo el anterior 277 del CP, tratándose no de un caso de aborto, sino de drogas ingeridas en
cápsulas: la mayoría sostuvo que todo delito de acción pública debe dar lugar a la instrucción de
sumario, no estando prevista excepción alguna al deber de denunciar del funcionario público. Se
tuvo en cuenta también que el secuestro de la evidencia de cargo se debió a la libre decisión de
la acusada de concurrir a un hospital público, a punto que la autoridad interviniente no decidió
la obtención compulsiva de la prueba, ni hubo un engaño o coacción que viciara la voluntad de la
imputada, a la que sólo se le proporcionó la atención médica requerida. Respecto a los valores
en juego en el proceso penal y al dilema al que se sometería a la imputada -prisión o la muerte-
sostuvo como inadmisible el argumento de un estado de necesidad, pues el mal que se pretende
evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es el resultado de su propia conducta
intencional. La Corte pareció omitir el conflicto de intereses entre el deber de denunciar y el de
guardar secreto profesional que pesó sobre la médica, no analizando cuál de ellos prepondera. A
pesar de ello, el precedente comentado se enmarcaba en la anterior previsión del CPP y del CP.

Al fin, la CSJN en “Baldivieso” de 2010 revocó la doctrina anterior y asumió la de “Frías”: sostuvo
que cualquiera sea el entendimiento de las normas infraconstitucionales y procesales aplicables,
éstas no pueden interpretarse pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base
del caso concreto, ya que si bien en abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación
entre el derecho a la confidencialidad que le asiste a quien solicita asistencia a un profesional de
la salud y el interés del Estado en la persecución de los delitos, en concreto se trata del derecho
a la vida de una persona y ese interés del Estado. Sostuvo también que es errado el argumento
relativo a que el riesgo de muerte inminente resulta de la propia conducta del procesado, pues
remite a un actio libera in causa que podría llevarse hasta cualquier extremo: son excepcionales
los riesgos que no sean, en alguna medida, previsibles y reconducibles a conductas precedentes.
Recordó que la dignidad de la persona es un valor constitucional supremo y, en consonancia con
ello, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga los delitos valiéndose de
medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el
procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico, que
convierta a éste en un agente de la persecución penal del Estado. De ese modo, concluyó en que
la confrontación de los valores de la vida y del interés estatal en perseguir los delitos, cualquiera
sea su gravedad, no puede resolverse con otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos
que deriva de la propia Constitución Nacional.

Se trata de un conflicto de intereses, y en esos casos el derecho siempre ha optado como interés
superior por el derecho a la vida, lo que debe ser ponderado en el caso: es la vida de la mujer en
conflicto con la administración de justicia. Hegel explica, en dicho sentido, que negar el derecho
de necesidad importa declarar al hombre en general como carente de derecho, pues se le niega
la vida.

[VER los casos “Natividad Frías” fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional en Pleno, y “Zambrana Daza” y “Valdivieso” fallados por la CSJN]

ABORTO PRETERINTENCIONAL (87 CP)

Reprime al que con violencia causare un aborto, sin haber tenido ese propósito y siempre que el
estado de embarazo de la paciente fuera notorio o le constare. Se trata de un tipo compuesto,
por un actuar doloso con respecto a la violencia en contra de la mujer, y en cuanto al aborto es
aceptable tanto el dolo eventual como la culpa consciente, lo que surge de la exigencia de que el
embarazo fuera notorio o le constara al sujeto activo, implicando capacidad de representación
del resultado. Requiere en su aspecto objetivo un estado de embarazo que le conste al autor o
que sea notorio. El 87 CP absorbe las lesiones inherentes al resultado como tal, pero en cambio
concurren realmente las lesiones graves y gravísimas que se separan del aborto.

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ABORTO DE LA MUJER, CONSENTIMIENTO Y TENTATIVA (88 CP)

La norma contiene tres supuestos: el aborto propio; prestar el consentimiento cuando el autor
es otro; y la impunidad de la tentativa de la mujer.

A) En cuanto al primero, realizado por la propia mujer, no se reclama que opere sola: cuando los
actos típicos principales están a cargo de un tercero estaremos en presencia de la figura del 85
2° CP. Si cuenta con cómplices necesarios o secundarios, será una participación en el delito de la
mujer, de acuerdo a las reglas generales de participación, pero en ese caso, sólo la mujer debe
realizar los actos de consumación: si hay coautoría principal de un tercero por intervención de él
en la consumación, ello convierte al hecho en un aborto consentido. Lo esencial en cuanto a qué
figura es aplicable reside en quién o quiénes tienen el dominio del hecho. Es admisible la autoría
mediata, pudiendo la embarazada servirse del tercero como instrumento.

B) En cuanto al consentimiento de la mujer, no es suficiente la simple prestación del mismo a un

acto futuro, sino que se precisa que el aborto haya sido consumado o tentado: no hay principio
de ejecución al consentir, sino al comienzo de las maniobras abortivas ejecutadas por el tercero.
Si la mujer rectifica el consentimiento dado antes de la maniobra, es aplicable la figura del 85 1°,
pero no si el consentimiento se rectifica con posterioridad.

C) El fundamento de la exención de pena de la mujer en caso de tentativa reside en equipararlo

al desistimiento, porque la mujer no persistió una vez fracasado el intento, y razones de política
criminal indican la inconveniencia de la punición ante la continuidad del embarazo. Se discute el
alcance de la norma en dos planos: en relación a la mujer, si comprende sólo el caso en que ella
es autora (88) o si alcanza también los casos en que sólo presta el consentimiento (85 2°): las
posturas difieren, pero lo cierto es que sería éticamente inaceptable que en el caso que la mujer
ejecute acciones tendientes a causar aborto y no se consume resulte impune, y en el supuesto
en que sólo las consienta de un tercero no lo sea: en ambos supuestos la tentativa debe quedar
impune para ella. Se discute asimismo el alcance de la exención en relación a los partícipes, esto
es, si la impunidad de la tentativa del auto-aborto de la mujer comprende a sus cómplices: no
tratándose de una excusa absolutoria por razones personales de la mujer sino de una exención
de punibilidad general determinada por la ley para esa clase de hechos, no siendo el hecho de la
principal típico y antijurídicamente punible, resulta que los partícipes no son tampoco punibles a
tenor del principio de accesoriedad que rige la participación.

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