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EL PACTO DE CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD: ¿UNA PRÁCTICA DESLEAL,

UNA PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA, O ABUSO DE LA POSICIÓN
DOMINANTE CONTRACTUAL EN CONTRATOS DE SUMINISTRO DE
SERVICIOS? UNA MIRADA ESPECIAL AL CONTRATO DE SUMINISTRO DE
SERVICIOS DE DESARROLLO DE SOFTWARE.
María Claudia Meza Mejía1
Sumario
Introducción – I. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD– 1. Naturaleza y efectos – 2.
Permisibilidad – 3. Vacíos y problemas – II. LAS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD
COMO COMPETENCIA DESLEAL, PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA
COMPETENCIA O ABUSO DEL DERECHO. – 1. Cláusulas de exclusividad como
competencia desleal – 2. Cláusulas de exclusividad como práctica restrictiva de la
competencia – 3. El abuso de la posición de dominio contractual en el derecho privado –
III. EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE SERVICIOS. – 1. Definición del contrato
de suministro de Servicios – 2. Elementos del contrato de suministro de servicios – 3. El
contrato de suministro de servicios como figura contractual para el desarrollo de Software –
4. Cláusulas de Exclusividad: un análisis particular del contrato de suministro de servicios
de desarrollo de Software – IV. CONCLUSIONES – Bibliografía.
1Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá; especialista en Derecho de Seguros de la Pontificia

Universidad Javeriana de Bogotá; especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. En la actualidad se
desempeña como Legal Counsel de la empresa Multinacional Indra. Correo: maclameme@hotmail.com
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Resumen
De conformidad con la Ley colombiana se considera desleal pactar en los contratos de
suministro cláusulas de exclusividad. Sin embargo, la Corte Constitucional y la doctrina
han entendido el pacto de las cláusulas de exclusividad como una práctica restrictiva de la
competencia. En la práctica, estas cláusulas se estipulan frecuentemente en contratos de
suministro de servicios de desarrollo de Software, lo cual dificulta evidenciar el posible
abuso y efecto que muchas veces se genera debido a las relaciones contractuales y el
mercado en el que se enmarca. El presente escrito desarrolla los efectos, la permisibilidad,
los vicios y los problemas de las cláusulas de exclusividad; las razones que fundamentan la
inclusión de estas cláusulas a los contratos, la forma en cómo deben entenderse: como una
práctica desleal, una práctica anticompetitiva, o abuso de la posición dominante
contractual; y la manera en que las cláusulas de exclusividad se integran e interactúan en el
contrato de suministro de servicios de desarrollo de software.
Palabras clave: Cláusulas de exclusividad, práctica desleal, práctica anticompetitiva, abuso

posición dominante contractual, contrato de suministro de servicios, contrato de suministro
de servicios de desarrollo de software.
Abstract
According to Colombian law, it is considered unfair competition to agree on exclusivity
clauses in supply contracts. However, the Constitutional Court and the legal literature have
viewed the agreement on exclusivity clauses as a restrictive practice. In practice, these
clauses are frequently stipulated in contracts for the provision of software development
services, which makes it difficult to demonstrate the possible abuse and effect that is often
generated due to contractual relations and the market in which it is framed. This document
particularizes on the effects, permissibility, defects and problems of exclusivity clauses; the
reasons for the inclusion of these clauses in the contracts, the way in which they should be
understood: as an unfair practice, an anti-competitive practice, or abuse of contractual
dominance; and how exclusivity clauses are integrated and interact in the software
development services supply contract.
Key Words: Clauses of exclusivity, unfair practice, anti-competitive practice, abuse of

contractual dominance, contract of supply of services, software development services
supply contract.
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Introducción
Si bien la Ley 256 de 1996, en el artículo 19, “considera desleal pactar en los contratos de
suministro cláusulas de exclusividad, […]”2, la Corte Constitucional en la Sentencia C 535
de 1997 y la doctrina coinciden en que el mencionado artículo 19, se refiere a prácticas
restrictivas de la libre competencia, aun cuando el resto del cuerpo normativo se ocupa de
los actos de competencia desleal.
En la práctica, el pacto de estas cláusulas es por regla general impuesto por la parte fuerte
de la relación contractual sin que la parte débil tenga la posibilidad de eliminarlas,
negociarlas o discutirlas; ahora bien, al ser pactadas en contratos que reúnen tanto los
elementos de la esencia como de la naturaleza, se dificulta evidenciar en un primer
momento el abuso que se presenta o antecede el pacto de la cláusula de exclusividad en la
relación contractual.
Tales cláusulas de exclusividad han sido objeto de un duro debate, pues algunos autores las
consideran permitidas ya que, a través de estas se posibilita generar eficiencias económicas
lo cual resulta beneficioso para el mercado, siempre que estén limitadas en tiempo modo y
lugar3.
La mencionada dicotomía enmarca el pacto de las cláusulas de exclusividad en una zona de

penumbra y dificulta la forma en cómo deben entenderse las mismas en contratos de
suministro a saber: a) una conducta desleal en los términos de la Ley 256 de 1996, b) una
conducta restrictiva de la competencia de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina, o
incluso surge una tercera posibilidad y es que se clasifiquen como c) un abuso de la
posición dominante contractual, que se ve reflejada en el mercado que se genera a través
del desarrollo del contrato de suministro de servicios.
2Congreso de la República de Colombia. Ley 256 de 1996, 15 de enero. Diario Oficial 42.692, artículo 19.
3Jaime Alberto Arrubla Paucar, “El contrato de suministro” en Contratos mercantiles: contratos típicos, (Bogotá: Legis,
2012), 20-21.
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Lo anterior toma relevancia ya que encajarlas en una u otra categoría, determinará el juicio
de responsabilidad que se deba hacer en cada caso pues el bien jurídico tutelado por una u
otra categoría es diferente. Con esto, se pone de manifiesto que el debate alrededor de la
clasificación del pacto de las cláusulas de exclusividad se encuentra aún vigente; razón por
la cual, el presente estudio resulta pertinente para plantear una posición frente al debate
álgido que en la actualidad se presenta, y determinar en qué categoría se encajan las
cláusulas de exclusividad.
Por ello, y para desarrollar el problema planteado, en primer lugar, el presente escrito tiene
por objeto mostrar la naturaleza, los efectos, la permisibilidad, los vicios y los problemas
de las cláusulas de exclusividad. En segundo lugar, exponer las razones que fundamentaron
su inclusión dentro de la Ley de Competencia Desleal, los argumentos con base en los que
estas cláusulas han sido catalogadas como una práctica restrictiva de la competencia por la
doctrina y la jurisprudencia y cómo en la actualidad el pacto de estas cláusulas puede
resultar del abuso de la posición contractual dominante. En tercer lugar, clarificar los
principales aspectos que caracterizan el contrato de suministro de servicios de desarrollo de
software, en cuanto a su naturaleza jurídica, los elementos de la esencia del contrato, la
manera en que las cláusulas se integran en el contrato, si afectan o influyen en la conducta
de los actores involucrados en el mercado, y si alteran o no la función económica del
mismo.
En el presente escrito, a diferencia de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia que

analizan las cláusulas de exclusividad en contratos de distribución y/o en contratos de
suministro de bienes o cosas, se considera pertinente analizar las cláusulas de exclusividad
en el contrato de suministro de servicios, para ello se estudiará el contrato de suministro de
servicios de desarrollo de software, pues en este contrato se pactan con frecuencia dichas
cláusulas con el fin de proteger la inversión realizada en el desarrollo de software
contratado.
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Lo anterior permite mostrar que el pacto de las cláusulas de exclusividad en los contratos
de suministro de servicios de desarrollo de software en el derecho privado colombiano,
puede ser catalogado como una práctica desleal y como una práctica anticompetitiva, es
decir, que dichas categorizaciones no son excluyentes. Haciendo énfasis especial en qué el
principio de la autonomía de la voluntad privada, ni el pacta sunt servanda, pueden
encubrir situaciones de abuso del derecho contractual y que, no obstante, deberían ser
objeto de restablecimiento o reajuste en virtud de la buena fe, la equidad y la justicia
contractual, en aras de salvaguardar los postulados de la libre competencia.
Para encontrar así en el abuso del derecho como principio normativo, un instrumento
válido para regular el ejercicio de los derechos, para que no se afecte innecesariamente el
interés particular del contratista o los intereses generales protegidos por el derecho de la
libre competencia.
I. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD.
1. Naturaleza y efectos:
Las cláusulas de exclusividad han adquirido una gran relevancia en el derecho contractual
en las últimas décadas. A pesar de su reiterado uso, es difícil encontrar en la literatura una
definición de las cláusulas de exclusividad.
Como lo indican Ortiz y Rengifo, esto se dificulta porque en el ordenamiento jurídico estas
se han intentado definir a partir de sus diferentes modalidades, más no desde su naturaleza,
por lo que los conceptos que se encuentran son parciales y/o confusos4. En consecuencia,
se estima conveniente estudiar su naturaleza desde el derecho contractual, ya que las
cláusulas de exclusividad se pactan principalmente en este tipo de actos jurídicos.
4 Véase, Ingrid Ortíz, " La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en particular, la valoración de las
cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano". Revista E-Mercatoria 6,
n.º 1 (2007): 93. Y Ernesto Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante (Bogotá:
Universidad Externado De Colombia, 2004), 243- 244.
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Para efectos de lograr una definición y dilucidar la naturaleza de este tipo de pactos resulta
necesario entender el principio de la autonomía de la voluntad privada. Este se encuentra
consagrado en la legislación colombiana en el artículo 1602 del Código Civil, según el
cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (…)”.
De lo anterior se puede decir que solo los contratos que cumplen con el requisito de
legalidad son los que crean ese vínculo indeleble entre las partes y, como lo establece el
mismo artículo 1602, ninguna de las partes puede desconocer ni desatar por sí sola. De esta
manera, los contratos generan o extinguen las obligaciones que las partes pacten dentro de
aquellos y las “que correspondan a la naturaleza del contrato, según la ley o la equidad
natural”5. Tal es el contenido pleno e integrado del contrato, que determina sus efectos
finales6.
De esta manera, resulta pertinente identificar si las cláusulas de exclusividad corresponden

a obligaciones que son de la naturaleza del contrato o, por el contrario, son accesorias o
accidentales. En esta línea, en el artículo 1501 del Código Civil se establece que “Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza,
y las puramente accidentales.”7
Conforme lo establece el mencionado artículo, estos se diferencian en que los elementos de

la esencia son aquellos elementos sin los cuales el contrato, o no produce efecto alguno o
degeneran en otro contrato diferente. Así, por ejemplo, dentro de los elementos de la
esencia encontramos los requisitos para obligarse contenidos en el artículo 1502 del código
Civil, es decir, el consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa.
5 Presidente de la República. Decreto 410 de 1971, 27 de marzo. Diario Oficial 33.339, artículo 871.
6 Fernando Hinestrosa Forero, “El principio pacta sunt servanda y la estipulación de intereses”. Revista Con–texto, n.º 12
(2001): 34.
7 Congreso de la República de Colombia. Ley 84 de 1873, 26 de mayo. Diario Oficial No. 2.867, artículo 1501.
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Por otro lado, son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, por ejemplo, es de la
naturaleza del contrato de seguro el hecho que el asegurado o el tomador, según el caso,
están obligados a mantener el estado del riesgo (art. 1060 C.Co.). Pero las partes no
necesitan decir esto explícitamente en el contrato, pues tal obligación se entiende
incorporada al mismo.
Y se consideran elementos accidentales a un contrato aquellas que se le agregan por medio

de cláusulas especiales y en virtud de la voluntad de las partes. Pero que de ser removidas
no implican que se afecte el negocio jurídico.
En este punto se puede afirmar que, aun cuando “el significado y efectos del negocio
jurídico descansan en la voluntad de las partes”8, no por el hecho de incluir las cláusulas
de exclusividad dentro de contratos que cumplan con los elementos esenciales, las
convierten en elementos de la esencia de los mismos; por el contrario, en muchos casos se
puede observar cómo, aun extrayéndolas del texto del contrato, este no se desnaturaliza y
continúan sus obligaciones principales vigentes y exigibles a las partes en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad privada.
En este sentido, válidamente se concluye que las cláusulas de exclusividad son

obligaciones accesorias dentro de los contratos en los que son pactadas.
Por otro lado, las cláusulas de exclusividad tienen una naturaleza restrictiva en la medida
que, una vez pactadas imponen una limitación a la libertad contractual de la parte o partes
que deben soportarla, y en este sentido, también pueden resultar en una limitación a la
libertad de empresa consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política de
Colombia9.
8Heinrich Lehmann. El negocio jurídico. (Bogotá: Leyer, 2005), 11.

9ARTICULO 333º—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para
su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica
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Como bien lo explica Ingrid Ortiz, “a través de estas cláusulas las partes acuerdan limitar
o restringir su actividad empresarial atendiendo diversos factores: pueden limitar su
actividad a cierta clase de productos o servicios (exclusividad de producto), a
determinados territorios (exclusividad territorial) e incluso a determinados clientes, o en
fin, acordar que el negocio jurídico incorpore todas estas restricciones de forma
simultánea o bajo diferentes combinaciones de las mismas (exclusividad mixta)”10.
Limitación que muchas veces los contratantes estiman necesaria con el fin de proteger su
Know How, el cual es considerado en muchos casos, uno de los activos intangibles más
importantes de una compañía; o con el propósito de generar eficiencias en la producción de
los bienes o servicios que comercializan.
Al respecto Ortiz, Rengifo y Valderrama coinciden en que las cláusulas de exclusividad

son pactos accesorios a los contratos que limitan o restringen la actividad empresarial de
quienes las pactan. Se resalta que ninguno de los autores mencionados desconoce que estas
cláusulas pueden llegar a producir eficiencias económicas y que por esta razón son
cláusulas que en la actualidad se presentan como usuales en casi todos los contratos de
distribución11.
Sin perjuicio de lo anterior, y como bien lo dice Polidura, el principio del pacta sunt
servanda, en el derecho privado moderno ha ido adquiriendo importancia el imperativo de
justicia contractual, es decir, que independientemente que el contrato refleje el acuerdo de
es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado,
por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso
que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la
libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
10 Ingrid Ortíz, " La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en particular, la valoración de las
n.º 1 (2007): 94.
11 Ernesto Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante (Bogotá: Universidad Externado De
Colombia, 2004), 243- 244.

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ambas partes, dicho acuerdo debe ser justo y equitativo12, por lo que vale la pena
preguntarse bajo qué criterios las cláusulas de exclusividad, con su naturaleza restrictiva,
pueden ser permitidas con independencia de la imposición de la obligación de no hacer al
contratista que en el ejercicio de la autonomía de su voluntad, acepta su pacto.
2. Permisibilidad:
Al analizar la permisibilidad de las cláusulas de exclusividad es necesario señalar que

dichas cláusulas no están prohibidas a priori, “muchos de los contratos mercantiles
modernos dejarían de cumplir la función económica que desean las partes que los utilizan,
si no se estableciera en su regulación la comentada cláusula de exclusividad. Piénsese, por
ejemplo, si algún empresario se atreviera a contratar una concesión o una franquicia, si no
tuviera la seguridad de la exclusividad, por lo menos en una zona territorial prefijada, si es
el concesionario, o una exclusividad para su producto si se trata del concedente”13.
Al respecto, Almonacid, García14, y Arrubla15, respaldan la tesis según la cual estas

cláusulas son consideradas lícitas o permitidas siempre que su pacto atienda ciertos límites,
y así prevenir una intolerable violación de las normas sobre competencia.
12 Adriana Polidura Castillo, “El restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio sobreviniente en
el derecho privado colombiano”. Revista de Derecho Privado, n.º 57 (2017): 23,
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7252106.
13 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles: Tomo I. (Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1997), 241.
14 “se proscribe el acuerdo que es capaz de producir una reducción sustancial de la competencia, bien porque restringe el
acceso de los competidores en el mercado, o porque monopoliza la distribución de productos o servicios. En

consecuencia, los pactos de exclusividad que no produzcan los efectos anteriormente señalados son lícitos y por tanto el
empresario tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que este tipo de pacto ofrece: reducción de costos en
economías de escala, mejora los canales de distribución y agilidad en las relaciones comerciales (…)”Juan Jorge
Almonacid Sierra y Nelson García Lozada, Derecho de la Competencia. Abuso de la Posición Dominante, Competencia
Desleal y Uso indebido de información Privilegiada. (Bogotá: Legis.1998), 278.
15 “muchos de los contratos mercantiles modernos dejarían de cumplir la función económica que desean las partes que
los utilizan, si no se estableciera en su regulación la comentada cláusula de exclusividad. Piénsese, por ejemplo, si algún
empresario se atreviera a contratar una concesión o una franquicia, si no tuviera la seguridad de la exclusividad, por lo
menos en una zona territorial prefijada, si es el concesionario, o una exclusividad para su producto si se trata del
concedente” Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles Tomo I. (Medellín: Biblioteca Jurídica Diké. 1997),
241.
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En este orden de ideas, según estos autores, no basta con decir que la cláusula de
exclusividad engendra normalmente un monopolio y que en tal carácter es ilícita, sino que
se trata de una cuestión de límites: estas cláusulas serán licitas siempre que tenga límites
temporales y espaciales16 y se generen eficiencias económicas. Sin embargo, vale la pena
preguntarse, ¿cuáles son los límites o características que deben revestir las cláusulas de
exclusividad para ser permitidas?
El ordenamiento jurídico colombiano no contiene una disposición expresa al respecto en la

actualidad. Las primeras disposiciones normativas que consagraron expresamente las
cláusulas de exclusividad y la posibilidad de pactarlas en los contratos de suministro fueron
los artículos 975 y 976 del Código de Comercio colombiano17. En dichos artículos se
establecía la posibilidad de pactar cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro
y limitaban la vigencia de la cláusula a una duración máxima de diez años.
Sin embargo, dicha limitación temporal no tenía un sustento fáctico o estadístico que la
justificara, aun cuando dichas normas fueron derogadas posteriormente de manera expresa
por la Ley 256 de 1996, que introdujo en nuestro ordenamiento las reglas internacionales
que disciplinan el tema de la competencia desleal18, la doctrina sí ha considerado que uno
de los elementos que debe contener las cláusulas de exclusividad es una vigencia
delimitada en el tiempo.
16 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles: contratos típicos: el contrato de suministro. (Bogotá: Legis.
2012), 1-28.
17 Artículo 975. Si en un contrato de suministro se pacta la cláusula de exclusividad a favor del proveedor, la otra parte no
puede obtener prestaciones de la misma naturaleza provenientes de terceros, ni proveer con medios propios a la
producción de los bienes o servicios objeto del contrato, salvo estipulación en contrario. Si la cláusula de exclusividad se
pacta en favor del beneficiario del suministro, el proveedor no puede, en la zona que comprende la exclusividad y durante
la vigencia del contrato, directa ni indirectamente, cumplir a favor de otros beneficiarios prestaciones de la misma
naturaleza de aquellas que son objeto del contrato. El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la
obligación de promover, en la zona que se designe, la venta de mercancías o servicios de los cuales tiene la exclusividad y
responde de los perjuicios, en caso de incumplimiento de tal obligación, aunque haya cumplido el contrato en la cuantía
mínima fijada.
Artículo 976. Limitase a diez años la duración máxima de toda cláusula de exclusividad. Cuando durante la vigencia del
contrato con cláusula de exclusividad, se pacten otros contratos análogos entre las mismas partes y sobre el mismo género
de bienes o servicios, las cláusulas de exclusividad contenidas en los nuevos contratos terminarán en la fecha de
expiración de la inicialmente pactada.
18 Bohórquez, Antonio. “El contrato de suministro”, en De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano: de
algunos contratos en particular, 263-290. (Bogotá: ediciones doctrina y ley Ltda. 2014), 280.
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Adicional al límite temporal, se ha considerado que estas deben estar dotadas de un límite
espacial con el fin de garantizar que en determinado tiempo y en determinados territorios la
parte que debe suportar la obligación de exclusividad pueda concurrir al mercado y
competir.
Sin embargo, estos límites no se han fijado expresamente en la doctrina pues el análisis de
cada pacto de exclusividad “dependerá de varios factores que serán determinantes a la
hora de calificar el pacto o la cláusula como restrictiva de la competencia: i) Determinar
el mercado al cual pertenecen las partes del acuerdo. Una vez identificado deberá́
establecerse su estructura: si se trata de un mercado oligopólico u oligopsónico, el grado
de competencia intramarcas e intermarcas dentro del mismo, si existen barreras de
entrada, si hay o no competencia potencial dentro del mismo y si existe competencia entre
sistemas de distribución. ii) También se debe establecer si la existencia del pacto de
exclusividad modifica la estructura y el funcionamiento de ese mercado, es decir, si la
exclusividad supone el cierre del mercado, si incrementa las barreras de entrada al mismo
o desincentiva el ingreso de nuevos oferentes, bien porque el proceso de ingreso resulta
más complicado o porque sea más costoso o menos rentable y, finalmente, si la
exclusividad reduce o no la competencia intermarcas.”19
Por lo anterior, si bien no todo pacto de exclusividad debe ser considerado ilegal pues en
ocasiones estos en lugar de afectar el mercado, producen eficiencias que se terminan
traduciendo en beneficios para los consumidores de los bienes y servicios20; también es
19 Ingrid Ortíz, “Los pactos de exclusividad en el derecho colombiano”. Revista Centro de Estudios de Derecho de la
Competencia 11, nº 11 (2015): 46-47, https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/1-los-pactos-de-exclusividad.pdf
20 “Es obvio, sin embargo, que la escala óptima a la que hay que realizar cada actividad puede ser, y de hecho es,
diferente, como lo es que la cooperación puede resultar más eficiente, precisamente, entre quienes se dedican a producir
lo mismo (competidores). Por tanto, calificar de ilegales primafacie todos los acuerdos para llevar a cabo actividades
que se desarrollan de forma más eficiente en cooperación con otros participantes en el mismo mercado resulta
simplemente monstruoso.” Jesús Alfaro Aguila-Real, “La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una
concepción privatística del derecho antimonopolio”. Revista para el Análisis del Derecho, n.º 4 (2004): 2,
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1047780
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cierto que el no poder establecer con certeza las características que estas cláusulas deben
revestir generan, no solo un marco de inseguridad sino que también, en la práctica,
propician escenarios en los que el pacto de las cláusulas de exclusividad se traduce en un
abuso de posición contractual que, además de evitar la concurrencia de ciertos agentes al
mercado, ayudan a consumar una posición de dominio dentro del mismo.
En este entendido, se procederá a analizar los vacíos y problemas que en la actualidad se

presentan al analizar las cláusulas de exclusividad dentro de los contratos en los que se
pactan.
3. Vacíos y problemas:
Teniendo en cuenta que esta clase de acuerdos se incorpora dentro de contratos con objeto
y causa lícita, es decir, en contratos que no tienen por objeto restringir la competencia 21, su
análisis se hace difícil ya que el contrato en el que se pactan funciona, al contar con los
elementos de la esencia y de la naturaleza que a primera vista lo revisten de legalidad,
como un escudo para determinar la licitud de la cláusula.
Si bien ya se determinó que las cláusulas de exclusividad son accesorias a dichos

contratos, esta circunstancia hace que la valoración de los acuerdos de exclusividad
necesariamente tenga que pasar por un proceso de ponderación, y verificar si las
restricciones que de ella derivan son necesarias, proporcionadas, se encuentran plenamente
justificados, de forma que no eliminan la competencia en forma absoluta22.
Esto toma relevancia en la medida en que, si del juicio respectivo la cláusula de

exclusividad no resulta proporcionada y adecuada, la parte contractual que debe cumplir la
Competencia 11, nº 11 (2015): 46-47, https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/1-los-pactos-de-exclusividad.pdf
22 Ingrid Ortíz, "La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en particular, la valoración de las
no.º 1 (2007): 94.
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obligación de no hacer debe tener la posibilidad de identificar fácilmente como o mediante

qué mecanismo debe acudir a la jurisdicción competente para la reparación del efecto
nocivo que sufrió con ocasión del pacto de dicha cláusula.
En tal sentido resulta importante determinar desde la perspectiva del derecho de la

competencia cuál o cuáles son los bienes jurídicos tutelados afectados y, en consecuencia,
si el pacto de las cláusulas de exclusividad se enmarca dentro de las conductas desleales, se
constituye como una práctica restrictiva de la competencia o trae inmerso el abuso de la
posición de dominio contractual.
II. LAS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD COMO COMPETENCIA

DESLEAL, PRÁCTICA RESTRICTIVA DE LA COMPETENCIA O ABUSO
DEL DERECHO.
Con la Ley 256 de 1996, (Ley de Competencia Desleal), el Congreso de la República

consagró aquellos actos y conductas que son considerados actos de competencia desleal.
Dentro de dicho listado, la mencionada Ley, introdujo en el artículo 19 una disposición
según la cual, “Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de
exclusividad, […]”23.
Esta última disposición, en principio, califica el pacto de las cláusulas de exclusividad en

los contratos de suministro como un acto de competencia desleal, sin embargo, la Corte
Constitucional en la Sentencia C 535 de 1997 indicó que el mencionado artículo 19, se
refiere a prácticas restrictivas de la libre competencia, aun cuando el resto del cuerpo
normativo se ocupa de los actos de competencia desleal. Frente a este último aspecto, la
doctrina, al igual que la Corte, ha entendido el pacto de las cláusulas de exclusividad como
una práctica restrictiva de la competencia.
23 Congreso de la República de Colombia. Ley 256 de 1996, 15 de enero. Diario Oficial 42.692, artículo 19.
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La interpretación anterior, contrastada con la consagración normativa y la realidad actual,

enmarca el pacto de las cláusulas de exclusividad en una zona de penumbra en la medida
que existe una laguna general del ordenamiento jurídico ante la dificultad de determinar si
las cláusulas de exclusividad en contratos de suministro son: a) una conducta desleal en los
términos de la Ley 256 de 1996, b) una conducta restrictiva de la competencia de
conformidad con la jurisprudencia y la doctrina, o c) un abuso de la posición dominante
contractual, que se ve reflejada en el mercado que se genera a través del desarrollo del
contrato de suministro de servicios.
A continuación, se procederá a analizar las cláusulas de exclusividad respecto de cada una

de estas categorías.
1. Cláusulas de exclusividad como competencia desleal:
Como se ha anotado, en la Ley 256 de 1996 (Ley de Competencia Desleal) el Congreso de

la República consagró aquellos actos y conductas que son considerados actos de
competencia desleal, y dentro de la mencionada ley, incluyó los pactos de exclusividad en
los contratos de suministro. Esta Ley, derogó los artículos 975 y 976 del Código de
Comercio colombiano, los cuales consagraban expresamente las cláusulas de exclusividad
y la posibilidad de pactarlas en los contratos de suministro.
Esta interpretación exegética de la norma la comparte Rengifo cuando afirma de manera

vehemente que “no debe entenderse que la prohibición cobija a todos los contratos de
intermediación, sino a uno solo: al contrato de suministro. Y esta interpretación es la que
cabe no solamente porque así lo dispone la norma referida, sino también porque el último
artículo de la ley derogó expresamente los artículos 975 y 976 del Código de Comercio, es
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decir, los artículos que regulaban lo ateniente a los dos tipos de exclusividad en el
contrato de suministro: de aprovisionamiento y de distribución”24 .
De adoptarse esta interpretación, se entendería que el pacto de las cláusulas de

exclusividad, entendidas como un método de segmentación y repartición de mercados, o
como una forma de limitar el acceso de competidores a los mercados, o como mecanismo y
estrategia para consolidar la posición de dominio de un empresario dentro de un mercado,
estaría permitido en contratos distintos al contrato de suministro.
Sin embargo, válidamente se puede concluir que, como lo evidenció la Corte

Constitucional en la sentencia C 535 de 1997, la norma no solamente estuvo mal ubicada
en el cuerpo legislativo sino que adicionalmente, y como lo expone Jaeckel, “la norma no
debió limitarse a los contratos de suministro, en el entendido que los argumentos por los
cuales los pactos de exclusividad son desleales, se fundamentan en razón de los efectos de
la cláusula y no a los del contrato al cual acceden y dado que en derecho donde opera la
misma razón debe seguirse la misma consecuencia, es de concluir que si dichos pactos
pueden generar las consecuencias por las que se descalifican en el suministro, en
cualquier otro contrato en el que se establezcan pueden también generar las mismas
consecuencias.”25
Por consiguiente, encontramos que la disposición consagrada en el artículo 19 de la Ley

256 de 1996, es insuficiente en la medida que desconoce la posibilidad de los agentes de
mercado de pactar estas cláusulas en contratos distintos al contrato de suministro, en
algunos casos pudiendo conseguir con ello un efecto anticompetitivo, y con esto, parece
obviar también aquellos casos en los que el pacto de dichas cláusulas en los otros contratos
limita la libre competencia.
Colombia, 2004), 243- 244.
25 Jorge K. Jaeckel. Apuntes sobre competencia desleal. Artículo incluido dentro del libro seminarios 8 – Cedec II –
Centro de Estudios de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana – facultad de Ciencias Jurídicas
(2011): 33. https://centrocedec.files.wordpress.com/2011/07/1-apuntes-sobre-competencia-desleal-jjk.doc
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De ahí que, las cláusulas de exclusividad también deban analizarse en armonía con lo
dispuesto en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992. Siempre deben examinarse
tales pactos, individualizando y particularizando caso a caso y con arreglo al interés público
las posibles implicaciones, efectos y consecuencias actuales o inminentes que conlleven
aquellos con la finalidad de evitar, por una parte, la afectación del interés público, esto es,
la libre competencia, y de la otra, que por motivo de tal exclusividad se afecte gravemente
al mercado26.
2. Cláusulas de exclusividad como práctica restrictiva de la competencia:
Así las cosas, y desde otra perspectiva, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia (La
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C535 de 1997, M.P.: Dr., Eduardo Cifuentes
Muñoz, Ortíz, Posner, la Superintendencia de Industria y Comercio, Valderrama, y
Velandia) sostiene que, la ley califica como desleal una práctica contractual restrictiva de
la libre competencia27.
En otras palabras, y como lo indica Ortíz, aunque el artículo 19 se haya incluido en la ley
de competencia desleal, en estricto sentido la norma consagra una hipótesis de
comportamiento que debería regularse por las normas de libre competencia. Al parecer, la
inclusión de este artículo en la ley de competencia se debió a razones de urgencia
26 “La permisibilidad de los pactos de exclusividad desde el punto de vista de la promoción de la competencia, también
debe mirarse con arreglo a lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 sobre Competencia Desleal, en armonía
con lo dispuesto en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, en relación con todo lo cual cabe señalar, que siempre
deben analizarse tales pactos, individualizando y particularizando caso a caso y con arreglo al interés público, las
posibles implicaciones, efectos y consecuencias actuales o inminentes que conlleven aquellos, así como los mercados de
producto y geográfico sobre los que exista expectativa que pueden afectarse, con la doble finalidad de evitar, de una
parte, la afectación del interés público, esto es, la libre competencia, y de la otra, que por motivo de tal exclusividad se
afecte gravemente al mercado” Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio No. 9606230, del 27 de
noviembre de 1996.
27 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-535 de 1997, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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legislativa que impidieron la aplicación de los principios de coherencia y de unidad que

debían presidir la expedición de la Ley 256 de 199628.
Esta corriente encuentra que la prohibición general de abuso “aparece en la Constitución

Política, donde se prohíbe de manera general abusar de la posición de dominio. De esta
manera, por mandato superior se castiga cualquier provecho en virtud de una posición de
dominio.”29
Lo anterior, teniendo en cuenta que “el cierre de mercado como efecto anticompetitivo se
potencializa cuando las cláusulas de exclusividad se utilizan por quien o quienes tienen
poder de mercado como instrumento para impedir el acceso de nuevos competidores al
mercado o el afianzamiento de los operadores ya existentes.”30
Posición que se afianza en otra norma constitucional, el artículo 333 de la Constitución

Política otorga a la libre competencia el carácter de principio rector de la actividad
económica y de la libertad de empresa en beneficio de los consumidores, otorgando así la
facultad al legislador de prohibir cualquier conducta que resulte limitativa de la libre
competencia o que permita a personas naturales o jurídicas con posición dominante en el
mercado explotar dicha posición de manera abusiva31.
La mencionada facultad prohibitiva tiene gran importancia en la medida que como lo indica
Valderrama, el establecimiento de cláusulas de exclusividad puede llevar con relativa
facilidad a una restricción a la competencia que sea constitutiva de una explotación abusiva,
Competencia 11, nº 11 (2015): 33, https://centrocedec.files.wordpress.com/2010/06/1-los-pactos-de-exclusividad.pdf
29 Mauricio Velandia. Derecho de la competencia y del consumo: competencia desleal; abuso de la posición de dominio;
carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección del consumidor. (Bogotá́ : Universidad
Externado De Colombia, 2011), 186-187.
cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano" Revista E-Mercatoria 6,
no. 1 (2007): 93.
31 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-240 de 1993, M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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en la medida que impliquen una obstaculización suficientemente intensa en el mercado para

los demás competidores.32
Esta situación puede ser explicada con la teoría de la exclusión, la cual, según Posner,
“sostiene que la exclusión incrementa directamente el poder monopólico al crear una
barrera que impide la entrada. Estrechamente concebida, una barrera de entrada es una
condición que vuelve, a los costos de largo plazo de un nuevo participante a un mercado,
mayores que los costos de largo plazo de las empresas existentes en el mercado.”33
Dado este contexto, se puede considerar que es más adecuado enmarcar los pactos de
exclusividad dentro de la categoría de prácticas restrictivas de la competencia. De manera
que, al revisar si en el Decreto 2153 de 1992 se consagran los pactos de exclusividad como
una práctica restrictiva de la competencia; se encontró que si bien el pacto de cláusulas de
exclusividad no está consagrado de manera expresa en dicho cuerpo normativo, este sí
sanciona todo acuerdo que resulte contrario a la libre competencia y conforme lo establece
el artículo 45 del citado Decreto, se define acuerdo como “todo contrato, convenio,
concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más
empresas”34.
Dicho esto se puede concluir que a la luz de esta norma los acuerdos o contratos, ya sean
verticales u horizontales35, que tengan efectos real o potencialmente anticompetitivos son
contrarios a la libre competencia.
32 Fernando Jiménez Valderrama. Derecho de la competencia. (Bogotá: Legis, 2019), 54.

33 Richard Allen Posner. El análisis económico del derecho. (México: Fondo De Cultura Económica, 2007), 286.
34 Presidente de la República de Colombia. Decreto 2153 de 1992, 30 de diciembre. Diario Oficial 40.704, articulo 45,
numeral 7.
35 “[...] tradicionalmente en materia de derecho de antitrust, para determinar la licitud competencial, doctrinalmente se han
distinguido los acuerdos interempresariales en horizontales y verticales. Se entiende por acuerdo horizontal aquél que se
realiza entre empresas competidoras directas entre sí del mismo tipo de productos o servicios que se ofrecen en el
mercado (…) Son acuerdos verticales aquellos realizados entre empresarios que no se dedican a la misma actividad, sino
que actúan en escalones distintos en el proceso de producción y distribución de bienes y servicios. En este caso, como
puede verse en el concepto, los empresarios implicados en el acuerdo no compiten directamente en un sector del mercado,
sino que operan en distintos escalones del sistema económico” Fernando Jiménez Valderrama. Derecho de la
competencia. (Bogotá: Legis, 2019), 22.
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A manera de ejemplo, podemos ver como el numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de
1992 establece que “están prohibidos aquellos acuerdos de subordinación del suministro
de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no
constituya el objeto del negocio”36.
Lo que válidamente nos permite inferir que, al ser los pactos de exclusividad elementos
accesorios a los contratos dentro de los cuales se pactan, como se concluyó en el primer
capítulo del presente escrito, se enmarcan dentro de los acuerdos prohibidos en la
mencionada norma, de manera tal que a la luz del artículo 47, las cláusulas de exclusividad
se pueden llegar a configurar como un acuerdo vertical cuando se pactan en contratos de
suministro entre contratante y contratista o proveedor.
Del mismo modo, el artículo 1 de la ley 155 de 1959 afirma:
“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o

indirectamente tengan por objeto limitar la producción abastecimiento,
distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o
servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas,
procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia, con
el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio
de los consumidores y de los productores de materias primas.
Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de

acuerdo o convenio que no obstante limitar la libre competencia, tenga
por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de
bienes o servicios de interés para la economía general.”
36 Ibid., 29.
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Conviene destacar que, si bien la norma citada también establece la prohibición general de
acuerdos que tengan por objeto limitar la libre competencia, esta permite que los actores o
partícipes de estos acuerdos puedan propugnar por la autorización de los mismos, siempre
que prueben que dichos acuerdos conllevan beneficios para la economía y los consumidores
a pesar de los efectos restrictivos que estos puedan tener.37
Resulta entonces que las disposiciones analizadas, si bien prohíben de manera tácita y/o
indirecta los pactos de exclusividad, estas no cobijan en sus supuestos de hecho aquellos
casos en los que la estipulación del acuerdo de exclusividad se da por abuso del derecho
contractual, casos en los que, como ya se dijo, con el paso del tiempo no solo restringe la
competencia, sino que, al generar barreras de entrada, contribuyen a que paulatinamente se
generen posiciones dominantes dentro del mercado mediante la implementación de un
pacto que se puede considerar “artificial”, y que está oculto en un contrato que es
aparentemente válido a la luz del universo jurídico.
3. El abuso de la posición de dominio contractual en el derecho privado:
Para analizar las cláusulas de exclusividad dentro de esta categoría, se hace relevante
definir qué es o qué se entiende por posición de dominio contractual.
Tal y como lo indica Velandia, “la posición de dominio contractual representa una mayor
fuerza en uno de los extremos contractuales. Esta situación generalmente se desarrolla
bajo los contratos prediseñados por la parte fuerte del negocio, dejando de lado la posible
discusión con su contraparte respecto del contenido contractual”38.
37Ibid,, 26.
38Mauricio Velandia. Derecho de la competencia y del consumo: competencia desleal; abuso de la posición de dominio;
carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección del consumidor. (Bogotá: Universidad
Externado De Colombia, 2011), 191.
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El abuso del derecho “se activa como mecanismo de control a facultades o prerrogativas
contractuales unilaterales que suelen ser diseñadas por la parte fuerte de la relación
jurídica como manifestación de la llamada “asimetría contractual”39.
Como consecuencia de dicha asimetría, se pactan en muchas ocasiones cláusulas que por su
misma definición resultan abusivas. Conforme lo ha establecido la Corte Suprema de
Justicia “(…) son ‘características arquetípicas de las cláusulas abusivas –
primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los
requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este
postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que
genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que
contraen las partes’.”40
De la misma manera, el Tribunal de Arbitramento que conoció del caso Punto Celular Ltda.
vs. Comcel, S.A., elucidó que, desde la perspectiva del derecho contractual, introducir
cláusulas abusivas en los contratos constituye una forma de abusar del derecho a la autonomía
privada, y quien así procede vulnera una norma imperativa que no es otra que la contenida en
el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política, que impone, como deber de la
persona y del ciudadano, “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. Por eso,
una cláusula abusiva cuyo pacto no haya sido individual; que transgreda la buena fe
negocial y que genere un desequilibrio significativo para las partes contratantes, podría
considerarse contraria a la norma imperativa contenida en el citado artículo 95 de la
Constitución41.
Por consiguiente, las cláusulas de exclusividad que no son negociadas de manera

individual, lesionan la buena fe negocial, y generan un desequilibrio significativo a las o la
Colombia, 2004), 151.
40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de diciembre de 2002, radicado 6462. M.P.: Carlos
Ignacio Jaramillo.
41 Tribunal de Arbitramento. Laudo arbitral del 23 de febrero de 2007. ”Punto Celular Ltda. contra Comunicación Celular
S.A. -COMCEL S.A. “, 119.

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parte que lo contrae deben ser consideradas cláusulas abusivas. Ahora bien, no se puede
perder de vista que “el abuso contractual puede darse en contratos en donde incluso se ha
discutido su contenido contractual; en contratos que reflejan realidades jurídicas
asimétricas por la desigualdad de poder entre los contratantes”42.
El hecho que las cláusulas de exclusividad sean consecuencia del abuso de la posición de
dominio contractual, no desvirtúa el efecto anticompetitivo que estas puedan llegar a tener,
por el contrario, “el cierre de mercado como efecto anticompetitivo se potencializa cuando
las cláusulas de exclusividad se utilizan por quien o quienes tienen poder de mercado como
instrumento para impedir el acceso de nuevos competidores al mercado o el afianzamiento
de los operadores ya existentes. Mayor será la restricción si la exclusividad la impone
quien se encuentra en una situación de monopolio, pues a través de estos pactos buscará
perpetuar o reafirmar su condición de monopolista”43.
Así también lo ha establecido la Superintendencia de Industria Comercio al clarificar que,

“por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante
directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a
abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una
competencia débil o a no expandirse”44.
En este orden de ideas, y al igual que Font Galán, se encontró en el abuso del derecho
(como principio normativo) el lugar y punto de encuentro del tema de competencia desleal
y de las prácticas restrictivas de la competencia que sirve de base para la elaboración de una
cláusula general superior y unitaria que recoja tanto las conductas desleales como la
Colombia, 2004), 171.
cláusulas de exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano" Revista E-Mercatoria 6,
no. 1 (2007): 93.
44 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 53403 del 3 de septiembre de 2013, 69.
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disciplina antitrust45, eliminando así, la desavenencia que se presenta actualmente en el

ordenamiento jurídico y la doctrina colombiana.
Estas tres categorías presentan una diferencia trascendental en la medida que el bien
jurídico tutelado por cada una de ellas es diferente, y en este sentido, el juicio de
responsabilidad dista en una y en otra. Así mientras el abuso contractual es un tema entre
partes y sólo a ellas les interesa, el abuso de mercado o la competencia desleal es un tema
de orden público económico que le interesa a todos. Sin embargo, puede ocurrir que las dos
figuras coincidan, como cuando alguien abusa de la posición de dominio de mercado
imponiendo además contratos abusivos46.
En suma, nada obsta que el abuso del derecho contractual, sea una institución jurídica
transversal a la competencia desleal y a las prácticas restrictivas de la competencia, es
decir, dada la clasificación legal, el hecho de que el pacto de las cláusulas de exclusividad
derive de abuso de la posición dominante contractual, no implica que la conducta deje de
ser una conducta desleal, y que bajo la esfera del mercado y del derecho de la competencia,
también genere restricciones.
Por lo anterior, se encuentra en la doctrina del abuso del derecho un instrumento válido
para regular el ejercicio de los derechos y evitar que se afecte el interés particular del
contratista o el interés protegido por el derecho de la competencia, pues una cosa es que el
contratista quede obligado a la exclusividad con ocasión de la necesidad de la contratación,
y otra muy diferente que la autoridad de competencia establezca que la cláusula de
exclusividad es una práctica restrictiva de la competencia.
45 Al respecto véase: Ernesto Rengifo García, Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante (Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2004), 250-251.
Externado de Colombia, 2011), 191.
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Este principio exige analizar la intención o finalidad de parte de quien es el titular legítimo
del derecho con el fin de catalogar las cláusulas de exclusividad en una u otra categoría, por
lo que en cada caso se tendrá que verificar: “a) el uso objetivo y externo de un derecho de
manera legal, b) el ejercicio antisocial de ese derecho, sobrepasando los límites normales
en su ejercicio o con la finalidad de perjudicar a un tercero o sencillamente sin interés o
fin serio y legítimo y, c) existencia de un daño a un interés protegido por el derecho.”47
Dicho esto, corresponde en el siguiente aparte esclarecer la manera en que las cláusulas se
integran en el contrato de suministro de servicios de software, y afectan o influyen en la
conducta de los actores involucrados en el mercado y si alteran o no la función económica
del contrato de suministro de servicios.
III. EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE SERVICIOS.
Si bien podría contemplarse otras figuras contractuales en las cuales operan los pactos de
exclusividad, a continuación, se busca determinar el papel de las cláusulas de exclusividad
dentro del contrato de suministro de servicios, haciendo un análisis particular del contrato
de suministro de servicios de desarrollo de Software.
Se estima especialmente relevante el análisis del contrato de suministro de servicios, ya que

los pactos de exclusividad se han analizado, en su mayoría, en contratos de suministro de
distribución de bienes. En gran parte porque ha sido este último tipo de contrato en donde
se ha hecho evidente una relación entre dos agentes, el productor de bienes o servicios, y un
agente comercial necesario para poder llegar a los consumidores finales48, normalmente
ostentando el primero una posición contractual más fuerte que la del segundo.
47Fernando Jiménez Valderrama. Derecho de la competencia. (Bogotá: Legis, 2019.), 49.

48 Jorge Rodríguez, “Consideraciones sobre el contrato de suministro (a propósito del laudo del tribunal arbitral de
Barcelona de 5 de enero de 2001)” Anuario de Justicia Alternativ, n.° 2 (2001): 185,
http://eds.a.ebscohost.com.ez.urosario.edu.co/eds/results?vid=4&sid=addd8af7-2793-432f-b8fe-
2fc10bc4df31%40sessionmgr4006&bquery=contrato+de+suministro&bdata=JmNsaTA9RlQmY2x2MD1ZJmNsaTE9Rl
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Dicho esto, a continuación se procederá a considerar los pactos de exclusividad en los

contratos de suministro de servicios, para tal fin se revisará la definición legal y los
elementos del contrato de suministro de servicios con el fin de esclarecer por qué esta es
una de las figuras contractuales mediante la cual se contrata el desarrollo de software, y,
finalmente considerar qué papel juegan las cláusulas de exclusividad en el contrato de
suministro de servicios de desarrollo de Software.
1. Definición del contrato de suministro de Servicios:
Bien puede considerarse que el contrato de suministro es un contrato típico, al encontrarse

regulado en el artículo 968 del Código de Comercio como un “contrato por el cual una
parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma
independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.”49
En palabras de Arrubla, el contrato de suministro “tiene una naturaleza jurídica que le es

propia con notas esenciales que lo diferencian de los demás contratos”50, y como es
evidente en el Código de Comercio colombiano, este podrá versar sobre cosas o servicios.
En la doctrina, autores como Arrubla y Peña51 han identificado como características del
contrato de suministro, entre otras, las siguientes:
a. Es un contrato bilateral.
b. Es un contrato Oneroso y Conmutativo.
c. Es un contrato de duración, es decir, de ejecución periódica o sucesiva.
d. Es un contrato consensual.
QxJmNsdjE9WSZsYW5nPWVzJnR5cGU9MCZzZWFyY2hNb2RlPUFuZCZzaXRlPWVkcy1saXZlJnNjb3BlPXNpdGU
%3d
49 Presidente de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971, 27 de marzo. Diario Oficial 33.339, artículo 968.
50 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles. Tomo II (Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 2008), 26.
51 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles. Tomo II (Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike, 2008), 26 y
Lissandro Peña, Contratos empresariales nacionales e internacionales, (Bogotá: ECOE ediciones, ciencia y cultura para
América Latina, 2017), 335-337.
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En la práctica, el contrato de suministro de servicios se diferencia de los contratos de

carácter laboral en la medida que la subordinación no es un elemento característico de
aquél, por el contrario, y como se mencionó anteriormente, el contrato de suministro de
servicios es bilateral, es decir, “ambas partes se obligan recíprocamente: la una a realizar
prestaciones periódicas (prestaciones en fechas determinadas) y continuas (prestaciones
initerrumpidas); y la otra, a pagar por ellas”52, razón por la cual el contratista en el
contrato de suministro, y atendiendo a su know how tiene plena autonomía para determinar
la forma en la que cumplirá con las prestaciones periódicas en las fechas pactadas.
Se presenta entonces el contrato de suministro de servicios como un contrato capaz de

prever el mantenimiento de las relaciones futuras, es decir, es un contrato que traza el
régimen de las relaciones con una perspectiva, una expectativa y una seguridad de duración
en el tiempo53.
Dado lo anterior, y teniendo como premisa que el contrato de suministro de servicios es una
figura contractual típica y viable en la legislación colombiana, a continuación se enuncian
los elementos que lo diferencian de los otros contratos.
2. Elementos del contrato de suministro de servicios:
Según se ha visto en la definición consagrada en el Código de Comercio el contrato trae

consigo una serie de obligaciones recíprocas entre las partes: el contratista se obliga a la
prestación periódica de un bien o servicio y el contratante a pagar una suma de dinero por
dicha prestación. De lo anterior es correcto concluir que son elementos esenciales del
contrato de suministro de servicios: a) la prestación periódica y continuada de bienes o
52 Lissandro Peña, Contratos empresariales nacionales e internacionales. (Bogotá: ECOE ediciones, ciencia y cultura
para América Latina, 2017), 336.
53 Ignacio Sanín. ”El Suministro: un contrato, y también una realidad comercial”. Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, n.º 93 (1993): 62.

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servicios y; b) el precio que las partes pacten como remuneración de los bienes o
servicios54.
Se hace entonces evidente que “subyace en el contrato de suministro una realidad

económica: la necesidad del comprador de garantizarse el abastecimiento de las materias
o los productos que requiere para su actividad comercial o industrial o de servicios”55.
La celebración de este contrato permite a los contratantes disminuir los costos de

transacción asociados a la negociación de contratos cuando el servicio es requerido de
manera recurrente. En otras palabras, esta figura jurídica ofrece una economía de tiempo y
de actividad administrativa ya que una vez se celebra el contrato de suministro, durante un
período duradero se economiza el tiempo que significaría tener que estar celebrando
contratos y la actividad administrativa que implica su control y su vigilancia56.
Por esta razón, el contrato de suministro de servicios se presenta como una solución para
los distintos actores del mercado informático, pues permite responder de manera rápida y
eficiente a la novedad y especialización de las tecnologías de la información una vez se
encuentra un proveedor de servicios tecnológicos confiable.
En estas condiciones se procede a esclarecer detalladamente cómo el contrato de suministro

de servicios se ha convertido en una de las figuras jurídicas predilectas por parte de
contratantes y contratistas para concertar el desarrollo de Software y cuáles son algunas de
las cláusulas usualmente pactadas por las partes.
3. El contrato de suministro de servicios como figura contractual para el desarrollo de

Software:
para América Latina, 2017), 337 - 339.
55 Ignacio Sanín. ”El Suministro: un contrato, y también una realidad comercial“. Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, n.º 93 (1993): 60. https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/viewFile/6543/6041

56 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles. Tomo I. (Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1997), 227 - 228.
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En primera medida es necesario mencionar qué se entiende por Software. Este es un

término que se utiliza para identificar programas que ejecutan equipos- hardware-, este
puede ser un aplicativo cuando desarrolla una tarea puntual, o un sistema referido a los
sistemas operativos que soportan los aplicativos57. El Software se expresa como un código
elaborado por un programador. En el mencionado código, el programador consigna de una
forma lógica las instrucciones que debe realizar el hardware58.
Cabe resaltar que, conforme a las últimas tendencias de la propiedad intelectual, el

Software no es patentable por sí solo59. En este sentido, en 1991 se reconoció que los
programas de ordenador pertenecían a la categoría de obras literarias 60, en consecuencia, en
la legislación colombiana se protege únicamente al Software como una obra literaria
mediante el derecho de autor, evitando proteger de manera integral los componentes de
audio y video, entre otros relacionados con éste y prohibiendo su consideración como
invención bajo el régimen de propiedad industrial61.
Dicha protección no ha sido concebida por las partes presentes en un contrato de desarrollo
de Software como suficiente, y en ese sentido, recurren a la herramienta jurídica elegida
para incluir reglas de conducta y protección que suplan el mencionado vacío.
57 Maria Mónica Alvarado García, ”Análisis comparativo de los modelos de licenciamiento no personalizados de Software
desde el régimen del derecho de autor en el ordenamiento colombiano“ (Investigación dirigida, Universidad de Los
Andes, Facultad de Derecho,2012), 6,
https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/25036/u627367.pdf?sequence=1
58 Ibid., 6.
59 “Sin embargo, no fue hasta 1994, con el caso Alappat, que se aceptó definitivamente la posibilidad de patentar
programas de computador, bajo ciertas condiciones” Juan Fernando Córdoba Marentes, ”Patentes Sobre Software:
Desafío a la Propiedad Intelectual en la Sociedad de la Información.“ en Hacia una comprensión humana del Derecho
(Bogotá: Temis, 2006), 132. https://www.researchgate.net/publication/319041358
60 Juan Pablo Vaquero Aparicio et al,. Estudios Sobre La Ley De Propiedad Intelectual. Últimas Reformas Y Materias
Pendientes. (Madrid: Dykinson, S.L, 2016), 19.

61 Cristian David Sarmiento Páez,”La protección del software desde la Propiedad Intelectual en Colombia: Conveniencia
de la creación de una normativa especial que garantice los derechos de los desarrolladores“, Universidad Externado de
Colombia, Departamento de Propiedad Intelectual, 11 de septiembre de 2016, https://propintel.uexternado.edu.co/la-
proteccion-del-software-desde-la-propiedad-intelectual-en-colombia-conveniencia-de-la-creacion-de-una-normativa-
especial-que-garantice-los-derechos-de-los-desarrolladores/.
Página 29 de 43
Siendo así, en el contrato de suministro de servicios de desarrollo de Software el objeto,

como elemento esencial del mismo, recae en un desarrollo informático. Dicho servicio tiene
obligaciones sucesivas asociadas a cuestiones como el diseño, el mantenimiento, la
parametrización, la instalación, la actualización, entre otros62. En definitiva, “la
integralidad de la solución y su correcta funcionalidad depende en gran medida del
cumplimiento estricto y completo de todas las etapas del proyecto sin excepción alguna y
de un trabajo continuo de colaboración de las partes”63.
Vale recordar que el contrato de suministro de servicios engendra en su naturaleza

obligaciones duraderas a cargo de las partes, esto quiere decir que el interés de las partes
sólo queda satisfecho cuando la prestación se prolonga en el tiempo y, por consiguiente, la
utilidad es proporcional a la duración del contrato64. Por esta razón, el precio normalmente
se paga de manera acompasada y concomitante al cumplimiento por parte del contratista de
cada una de esas prestaciones.
Las partes acuden a una figura típica que, como se vio anteriormente, tiene unos elementos
esenciales mínimos y le permite a las partes incorporar elementos a la medida de las
necesidades de cada proyecto.
Basta resaltar que se encuentra más adecuado para los casos de desarrollo de Software a la
medida acudir a otras figuras jurídicas como lo podría ser el contrato de obra por encargo o
el mismo arrendamiento de servicios inmateriales65, sin embargo, se estudia esta figura
62 José David Arenas Correa, Estrategias de autorregulación en bienes intangibles: el caso del software. (Medellín:
Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2013), 95, http://hdl.handle.net/10495/9811
63 Tribunal de Arbitramento. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 15
de agosto de 2012. “Industria Colombiana de Motocicletas YAMAHA S.A. - INCOLMOTOS - YAMAHA S.A. contra
Oesia Colombia S.A.”, 48.
64 Ignacio Sanín. ”El Suministro: un contrato, y también una realidad comercial“. Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, n.º 93 (1993): 62. https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/viewFile/6543/6041

65“La prestación de servicios de suministro, implantación y capacitación puede asimilarse a contratos de prestación de
servicios profesionales regidos por los artículos 2063, 2069 y 2144 del Código Civil. De acuerdo con los artículos
mencionados del Código Civil, los servicios profesionales en los cuales no haya de por medio un contrato de mandato se
regirán de acuerdo con las normas de arrendamiento de servicios inmateriales, los cuales a su vez se remiten en ciertos
aspectos a las normas del contrato de obra.” Tribunal de Arbitramento. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de
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especifica ya que, en la práctica, la tendencia ha sido a catalogarlos en su mayoría como

contratos de suministro de servicios de desarrollo de software66.
Como resultado de la adecuación del contrato de suministro de servicios al desarrollo de un

Software, en la elaboración de los documentos en los que se depositan los acuerdos, las
partes acuden a cláusulas que generan pactos contractuales de naturaleza diversa67.
De esta forma, las partes se someten a los acuerdos y a los principios contractuales durante
la vigencia del contrato y en algunos casos asumen compromisos que perviven una vez ha
finalizado el mismo, por lo que el principio según el cual “el contrato es ley para las
partes”, o “pacta sunt servanda” como se describió en consideraciones preliminares, toma
especial relevancia.
A manera de ejemplo, se enuncian algunas disposiciones habituales, como lo podría ser la

prestación del servicio como una concesión de uso, la transferencia de la propiedad como
un bien intangible, y en ocasiones la creación de pactos de exclusividad68.
Con el pacto de cláusulas de exclusividad se generan restricciones jurídicas a las formas de

explotación o de uso a cargo del contratante, o se podría generar la obligación de no hacer
un desarrollo igual o similar a cargo del contratista. Dicho de otro modo, si bien las
cláusulas de exclusividad no son un elemento de la esencia ni de la naturaleza del contrato
Comercio de Bogotá. Laudo arbitral del 15 de agosto de 2012. “Industria Colombiana de Motocicletas YAMAHA S.A. -
INCOLMOTOS - YAMAHA S.A. contra Oesia Colombia S.A.”, 52.
66 “A esta categoría correspondió la mayoría de los contratos acopiados, en un total de 120, para el 88,89%. Esta gran
mayoría de contratos con el sentido de prestación de servicios guarda conexión con la creencia implícita de una naturaleza
diferente en los bienes inmateriales informáticos.” José David Arenas Correa, Estrategias de autorregulación en bienes
intangibles: el caso del software. (Medellín: Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2013),
95 http://hdl.handle.net/10495/9811
67 José David Arenas Correa, Estrategias de autorregulación en bienes intangibles: el caso del software. (Medellín:
Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2013), 96 http://hdl.handle.net/10495/9811

68 Ibid., 96.
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de suministro de servicios de desarrollo de software, su pacto sí es usual dentro de este tipo

de contratos69, aun cuando, se reitera no son de su naturaleza.
Como se indicó en el primer capítulo del presente escrito, no todo pacto de exclusividad
debe ser considerado ilegal pues como bien lo dice el profesor Alfaro, “en las nuevas
estructuras económicas la eficiencia productiva exige cooperación de las partes
contratantes y, por tanto, se requiere que los pactos de conducta que plasman
contractualmente tengan fuerza vinculante, aun cuando sean acuerdos que tienen efectos
restrictivos de la competencia. En ese sentido, la limitación de la libertad de los que
celebran un contrato puede ser la única forma de generar en las partes del mismo los
incentivos adecuados para asegurar el cumplimiento del contrato”70.
Es menester tener en cuenta que esta posición abre la puerta a justificar todos los pactos de
exclusividad. Sin embargo, es preciso no perder de vista que el bien jurídico del
cumplimiento del contrato, es diferente al bien jurídico general del mercado. Así, podrá
existir un contrato con cláusula de exclusividad, que no lesione el interés particular de la
parte débil, pero que si genere efectos anticompetitivos.
En esta línea, dichos pactos de exclusividad pueden también propiciar escenarios de abuso
de posición contractual que, además de evitar la concurrencia de ciertos agentes al
mercado, podrían ayudar a consumar una posición de dominio dentro del mismo.
En consecuencia, se hace pertinente analizar cómo se integran las cláusulas de exclusividad

en el contrato de suministro de servicios de desarrollo de Software.
para América Latina, 2017), 339.
70 Jesús Alfaro Aguila-Real, ”La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una concepción privatística
del derecho antimonopolio”. Revista para el Análisis del Derecho, n.º 4 (2004): 3,
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4. Cláusulas de Exclusividad: un análisis particular del contrato de suministro de

servicios de desarrollo de Software.
Es claro que contratar el desarrollo de Software bajo un contrato de suministro de servicios

asegura menores costos de transacción y el cumplimiento de etapas contractuales, como la
planificación y estructuración, la determinación de las expectativas y objetivos, el diseño de
herramientas tecnológicas o la adecuación de las mismas a una situación particular, y la
puesta en funcionamiento e implementación de la solución tecnológica.
Como se vio anteriormente, no toda cláusula de exclusividad es per se dañina o limitativa,

la función del pacto de exclusividad estará dada por la capacidad de negociación que cada
parte ostente previo al perfeccionamiento del contrato y por la intención de la parte que la
propone. Es decir, en cada caso debe analizarse las distintas posibilidades de negociación
que ostentan las partes de acuerdo con las circunstancias particulares del caso concreto.
El primer escenario a considerar se da cuando la cláusula la propone la parte fuerte de la

relación contractual con la intención de mantener o incrementar su participación en el
mercado, y es una cláusula que impone deberes de conducta en una sola vía. En este caso,
se podrá presumir que su función en el contrato no es otra que limitar la participación o
concurrencia del obligado dentro del mercado. Así las cosas, se deberá determinar si las
cláusulas con efectos restrictivos son coherentes con la finalidad (causa) legítima del
contrato71.
El pacto de cláusulas de exclusividad de no hacer como las descritas en el párrafo anterior,

se constituyen en una arremetida en contra del objeto social de la empresa desarrolladora, o
del know how que puede adquirir el equipo de aquella dentro de la relación contractual,
pues al final, a pesar de ser el diseñador o la persona capaz de materializar en un lenguaje
71 Ibid., 15.
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lógico una solución, ve frustrado su esfuerzo en la medida que ese desarrollo particular no
lo podrá utilizar para crecer dentro del mercado72.
De la misma manera y en otro escenario, el contratante podría llegar a ser objeto de una
cláusula de exclusividad. Piénsese, por ejemplo, en un desarrollo a la medida que la
empresa A contrata con la empresa B por ser esta una de las dos especialistas en la ciudad
en desarrollar soluciones de comunicación. Esta última, atendiendo a su poder de mercado,
además de excluir la entrega del código fuente del desarrollo, exige dentro del contrato que
el mantenimiento del desarrollo, así como sus actualizaciones se contraten directamente con
la mencionada empresa B.
En este caso, es el contratista/desarrollador quien se erige como la parte fuerte de la

relación contractual. Con las dos disposiciones (la de no entrega del código fuente, y la
exclusividad pactada respecto del mantenimiento y actualizaciones), se vale del contrato
como estructura legal para generar para sí mismo un monopolio, pues el contratante no
tendrá otra opción que acudir al mismo contratista en caso de requerir mantenimiento o
actualización.
De esta manera se encuentra que, tanto contratante como contratista, podrán ostentar el rol
de “parte fuerte” en la relación contractual.
En algunos casos, será la especialidad del desarrollo solicitado la que lleve a alguna de las
partes a solicitar el pacto de exclusividad, y que este engendre de manera intrínseca el
desabastecimiento en el mercado del bien inmaterial solicitado. Esto puede ocurrir cuando
el contratante margina sobre el desarrollo y es consciente de que el contratista puede
ofrecer el mismo desarrollo o uno similar a un costo menor, traduciéndose la exclusividad
72José David Arenas Correa, Estrategias de autorregulación en bienes intangibles: el caso del software. (Medellín:
Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2013), 106, http://hdl.handle.net/10495/9811
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en este ejemplo, en una norma de conducta que permite controlar la perdida de

participación del mercado como consecuencia de delegar el desarrollo en un tercero73.
Ahora, otro escenario, podrá darse cuando la cláusula de exclusividad es la causa del
contrato, es decir, es el móvil que induce a la celebración del contrato, y con ella se busque
asegurar por cierto tiempo que la otra parte no pueda concurrir al mercado a ofrecer sus
servicios.
De este análisis, se puede evidenciar que no es cuestión sencilla determinar en abstracto si

las cláusulas de exclusividad pactadas en los contratos de suministro de servicios de
desarrollo de Software se constituyen como una práctica desleal, una práctica restrictiva de
la competencia o abuso de la posición contractual dominante. Mucho menos lo es definir
cuál es la solución que debe adoptarse frente a su pacto y al desequilibrio que se materializa
con posterioridad para la parte en desventaja, la cual como ya se dijo puede ser tanto el
contratista como el contratante.
Por lo que se deduce que la categorización de las cláusulas de exclusividad dependerá de

cada caso. Sin perjuicio de lo anterior, resta una corta reflexión sobre la trascendencia de
enmarcar las cláusulas de exclusividad dentro de alguna de las tres categorías que nos
ocupan, a saber: a) una práctica desleal, b) una práctica restrictiva de la competencia o c)
abuso de la posición contractual dominante.
Catalogar el pacto de exclusividad dentro de una u otra categoría toma relevancia respecto
al juicio de responsabilidad que se debe hacer en cada caso y el bien jurídico tutelado por
una u otra categoría. A modo de ejemplo, en las prácticas comerciales restrictivas se
protegen bienes de interés general, como lo son el excedente del consumidor que traduce en
73 Ibid., 106.
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su capacidad adquisitiva, y redistribución equitativa del dinero74. Por otro lado, en la

competencia desleal, se salvaguarda la concurrencia de las empresas al mercado, es decir, el
daño a la competitividad o el aprovechamiento indebido de esta75.
A su vez toma gran relevancia la clasificación en la medida que una demanda de

competencia desleal, por el artículo 19 de la ley 256 de 1996, de cumplir los requisitos del
Código General del Proceso deberá ser admitida y resuelta, pero quedará al arbitrio del juez
decidir en el fallo si corre o no traslado a la autoridad de competencia, el cual ya es otro
escenario y que como ya se mencionó, protege un bien jurídico diferente.
De esto se puede evidenciar que las cláusulas de exclusividad siempre son limitativas a la
concurrencia o participación en el mercado de la parte que asume la obligación de no hacer,
en la medida que la parte que soporta la obligación no puede acceder directamente al
mercado, lo que no significa que necesariamente sea desleal o restrictiva de la competencia.
Es decir, supongamos que la empresa A productora de bebidas isotónicas, pacta la
exclusividad de distribución de dichas bebidas con el gimnasio B, y en virtud de esa
disposición la empresa A, no puede ofrecer sus bebidas isotónicas en los otros gimnasios C,
D y E; sin embargo esa cláusula no es desleal por sí misma, porque cualquier otro
competidor de A puede acceder al mercado de los gimnasios a través de C, D y E
jugadores importantes dentro del mencionado mercado.
Así las cosas, se evidencia que la cláusula de exclusividad en sí misma y por su propia
naturaleza, es limitativa pero no podrá ser considerada por sí misma como desleal o
restrictiva. Sólo podrá ser calificada como una práctica desleal o como una práctica
restrictiva de la competencia, cuando cumpla los supuestos de afectación al mercado.
75 Ibid., 355.
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En ese sentido se tiene que analizar si de conformidad con el artículo 276 de la ley 256 de
1996, se constituiría su estipulación en una práctica desleal, ya que de la mencionada norma
se concluye que el bien jurídico tutelado en materia de deslealtad es la concurrencia al
mercado que puede resultar vulnerada por el aprovechamiento o afectación de la
competitividad.77
Si bien se tendrá que analizar cada caso, el efecto de los pactos de exclusividad dependerá
de que sea impuesto por la parte que ostente una posición fuerte dentro de la relación
contractual, y en ese mismo sentido, será restrictiva de la competencia, si afecta la libertad
de empresa, el bienestar del consumidor, y la eficiencia. Por ejemplo, si su consagración en
el negocio jurídico consolida una posición de dominio dentro del mercado o como se indicó
en el segundo capítulo, se llega a enmarcar dentro de los acuerdos prohibidos a la luz del
numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992; en este último caso, las cláusulas de
exclusividad se pueden llegar a configurar como un acuerdo vertical cuando se pactan en
contratos de suministro entre contratante y contratista o proveedor.
Finalmente, vale la pena recordar que las cláusulas de exclusividad también podrán ser
catalogadas como cláusulas abusivas cuando exista “una falta de equivalencia entre las
situaciones de las partes contratantes, una de las cuales se encuentra en una situación
desventajosa frente a la otra”78; lo anterior sin perder de vista que si bien la cláusula de
exclusividad como tal puede no ser antijurídica frente al mercado, si puede ser lesiva para
la parte contratante, y en ese sentido, será el Juez del contrato quien deberá decidir si la
misma es o no abusiva.
76 ” Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de
competencia desleal siempre que <sic> realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela
objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.”
78 Iñigo de la Maza Gazmuri, “Contratos por adhesión y cláusulas abusivas: ¿Por qué el Estado y no solamente el
mercado?” Revista chilena de derecho privado, n.º 1 (2003): 12,

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En definitiva, a pesar de ser el pacto de cláusulas de exclusividad limitativo respecto de la

concurrencia o participación en el mercado de la parte que asume la obligación de no hacer,
y por ello, una práctica desleal; serán las circunstancias de negociación de las mismas y las
condiciones de tiempo, modo y lugar, las que permitan determinar su efecto dentro del
mercado y por tanto, las que determinen si las cláusulas de exclusividad pueden constituirse
en una base contractual que con el tiempo puede llegar a generar un monopolio en cada
caso concreto.
IV. Conclusiones
De acuerdo con los aspectos analizados, se observa que, con el fin de atender la dinámica
del mercado de las tecnologías propias de la nueva realidad económica y social, y ante las
falencias que se presentan en la legislación colombiana en la que quedan desprotegidos
elementos como los componentes de audio y video79, las partes han acudido al contrato de
suministro de servicios como figura jurídica principal para contratar los servicios de
desarrollo de Software.
En el marco de dicho contrato, la parte débil puede resultar sometida a la imposición de las
cláusulas de exclusividad como única posibilidad para poder ejecutar el negocio jurídico, lo
cual eventualmente puede conllevar un sobre precio del servicio o suministro.
Dichas cláusulas por lo general conllevan una obligación de no hacer que tiene dos (2)
consecuencias, la primera, solo pueden acceder al mercado a través del mismo contratante,
y/o, la segunda, no se puede acceder del todo al mercado, empezando a erigir sobre el
contratante una posición de dominio.
79Cristian David Sarmiento Páez,”La protección del software desde la Propiedad Intelectual en Colombia: Conveniencia
de la creación de una normativa especial que garantice los derechos de los desarrolladores“, Universidad Externado de
Colombia, Departamento de Propiedad Intelectual, 11 de septiembre de 2016, https://propintel.uexternado.edu.co/la-
proteccion-del-software-desde-la-propiedad-intelectual-en-colombia-conveniencia-de-la-creacion-de-una-normativa-
especial-que-garantice-los-derechos-de-los-desarrolladores/.
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Por esta razón mal se haría si solo se da prevalencia al postulado de la autonomía de la

voluntad y al pacta sunt servanda en el análisis de cada negocio jurídico en el que se pacta
una cláusula de exclusividad, pues estos principios no pueden constituirse como un escudo
para encubrir el poder de injerencia que pudieren tener la parte fuerte de la relación
contractual dentro de este tipo de contratos.
Así, resulta importante denotar que las cláusulas de exclusividad no son un elemento de la
esencia ni de la naturaleza del contrato de suministro de servicios de desarrollo de
Software, por el contrario, en su mayoría obedecen al inadecuado equilibrio contractual
entre las partes, entendido este como una manifestación del abuso del derecho y/o abuso de
la posición dominante contractual.
El pacto de una cláusula de exclusividad no debería sustraer al contratista/proveedor del

mercado si con posterioridad a la celebración del contrato para este la obligación de no
hacer se vuelve tan onerosa que termina perjudicando el bien jurídico tutelado por el
derecho de la competencia. Por lo que, en estos casos, estas cláusulas deberían entenderse
como cláusulas abusivas y, por tanto, deberían entenderse nulas por la alteración
fundamental en la estructura del mercado y la disminución de beneficios que traería
consigo a los consumidores.
Tras analizar la situación que en la práctica se presenta en materia del pacto de cláusulas de
exclusividad en contratos de suministro de servicios de desarrollo de software y las
dificultades que se advierten al momento de su respectiva negociación, se concluye que se
deberá analizar en cada caso el efecto que ellas tengan dentro del mercado
independientemente que siempre limiten la concurrencia de quienes las pactan al mercado.
Así las cosas, una cláusula de exclusividad podrá al mismo tiempo ser el resultado del
abuso de la posición dominante contractual, ser una práctica desleal y una práctica
restrictiva, es decir, estas categorizaciones nos son excluyentes y clasificarla como una u
otra dependerá de los efectos que esta tengo dentro del mercado.
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Por lo anterior, se encuentra en el abuso del derecho como principio normativo, un

instrumento válido para regular el ejercicio de los derechos, para que no se afecte
innecesariamente el interés particular del contratista o de los intereses protegidos por el
derecho de la libre competencia. Sobre todo, porque este exige analizar la intención o
finalidad de la parte, que bajo un actuar legítimo, abusa de su derecho o de su posición
dominante contractual.
Salta a la vista la necesidad de actualizar e implementar por parte de la Superintendencia de

Industria y Comercio, estrategias que promulguen la protección del desarrollo contratado,
sin dejar de lado, que se permita en el futuro explotar el know how adquirido al ejecutar el
desarrollo objeto de la prestación, y que con esto no se genere insuficiencia en el mercado
sobre los bienes inmateriales en juego.
De manera tal que se responda apropiadamente a las necesidades y preocupaciones del

derecho en el campo de la tecnologías y que, a la vez, ofrezca suficiente claridad acerca de
cómo demandar su no aplicación en casos en los que la equidad y la justicia contractual lo
imponen, y cuando su pacto y cumplimiento vayan en contra los postulados de la libre
competencia. Lo anterior, bajo un criterio de prudencia jurídica al amparo del cual se puede
trazar un camino que atraviese las realidades indiscutibles sin violentar derechos de las
personas intervinientes en las diferentes relaciones jurídicas.
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reformas y materias pendientes. Madrid: Dykinson, S.L., 2016.
 Velandia, Mauricio. Derecho de la competencia y del consumo: competencia
desleal; abuso de la posición de dominio; carteles restrictivos; actos restrictivos;
integraciones económicas y protección del consumidor. Bogotá: Universidad
Externado De Colombia, 2011.

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EL PACTO DE CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD: ¿UNA PRÁCTICA DESLEAL,

María Claudia Meza Mejía1

1Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá; especialista en Derecho de Seguros de la Pontificia

Palabras clave: Cláusulas de exclusividad, práctica desleal, práctica anticompetitiva, abuso

Key Words: Clauses of exclusivity, unfair practice, anti-competitive practice, abuse of

La mencionada dicotomía enmarca el pacto de las cláusulas de exclusividad en una zona de

En el presente escrito, a diferencia de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia que

De esta manera, resulta pertinente identificar si las cláusulas de exclusividad corresponden

Conforme lo establece el mencionado artículo, estos se diferencian en que los elementos de

Y se consideran elementos accidentales a un contrato aquellas que se le agregan por medio

En este sentido, válidamente se concluye que las cláusulas de exclusividad son

8Heinrich Lehmann. El negocio jurídico. (Bogotá: Leyer, 2005), 11.

Al respecto Ortiz, Rengifo y Valderrama coinciden en que las cláusulas de exclusividad

Colombia, 2004), 243- 244.

Al analizar la permisibilidad de las cláusulas de exclusividad es necesario señalar que

Al respecto, Almonacid, García14, y Arrubla15, respaldan la tesis según la cual estas

acceso de los competidores en el mercado, o porque monopoliza la distribución de productos o servicios. En

El ordenamiento jurídico colombiano no contiene una disposición expresa al respecto en la

En este entendido, se procederá a analizar los vacíos y problemas que en la actualidad se

Si bien ya se determinó que las cláusulas de exclusividad son accesorias a dichos

Esto toma relevancia en la medida en que, si del juicio respectivo la cláusula de

obligación de no hacer debe tener la posibilidad de identificar fácilmente como o mediante

En tal sentido resulta importante determinar desde la perspectiva del derecho de la

II. LAS CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD COMO COMPETENCIA

Con la Ley 256 de 1996, (Ley de Competencia Desleal), el Congreso de la República

Esta última disposición, en principio, califica el pacto de las cláusulas de exclusividad en

La interpretación anterior, contrastada con la consagración normativa y la realidad actual,

A continuación, se procederá a analizar las cláusulas de exclusividad respecto de cada una

1. Cláusulas de exclusividad como competencia desleal:

Como se ha anotado, en la Ley 256 de 1996 (Ley de Competencia Desleal) el Congreso de

Esta interpretación exegética de la norma la comparte Rengifo cuando afirma de manera

De adoptarse esta interpretación, se entendería que el pacto de las cláusulas de

Sin embargo, válidamente se puede concluir que, como lo evidenció la Corte

Por consiguiente, encontramos que la disposición consagrada en el artículo 19 de la Ley

2. Cláusulas de exclusividad como práctica restrictiva de la competencia:

legislativa que impidieron la aplicación de los principios de coherencia y de unidad que

Esta corriente encuentra que la prohibición general de abuso “aparece en la Constitución

Posición que se afianza en otra norma constitucional, el artículo 333 de la Constitución

en la medida que impliquen una obstaculización suficientemente intensa en el mercado para

32 Fernando Jiménez Valderrama. Derecho de la competencia. (Bogotá: Legis, 2019), 54.

Del mismo modo, el artículo 1 de la ley 155 de 1959 afirma:

“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o

Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de

3. El abuso de la posición de dominio contractual en el derecho privado:

Por consiguiente, las cláusulas de exclusividad que no son negociadas de manera

S.A. -COMCEL S.A. “, 119.

Así también lo ha establecido la Superintendencia de Industria Comercio al clarificar que,

disciplina antitrust45, eliminando así, la desavenencia que se presenta actualmente en el

III. EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE SERVICIOS.

Se estima especialmente relevante el análisis del contrato de suministro de servicios, ya que

47Fernando Jiménez Valderrama. Derecho de la competencia. (Bogotá: Legis, 2019.), 49.

Dicho esto, a continuación se procederá a considerar los pactos de exclusividad en los

1. Definición del contrato de suministro de Servicios:

Bien puede considerarse que el contrato de suministro es un contrato típico, al encontrarse

En palabras de Arrubla, el contrato de suministro “tiene una naturaleza jurídica que le es

En la práctica, el contrato de suministro de servicios se diferencia de los contratos de

Se presenta entonces el contrato de suministro de servicios como un contrato capaz de

2. Elementos del contrato de suministro de servicios:

Según se ha visto en la definición consagrada en el Código de Comercio el contrato trae

Políticas, n.º 93 (1993): 62.

Se hace entonces evidente que “subyace en el contrato de suministro una realidad

La celebración de este contrato permite a los contratantes disminuir los costos de