Prueba digital - Primera parte

Autor:
Di Chiazza, Iván G.

Cita: RC D 409/2023
Encabezado:

La nueva realidad probatoria en la que vivimos como consecuencia del avance de las tecnologías, plantea varios
desafíos por atender, entre ellos: la evolución constante de medios tecnológicos que hace que cuando tomamos
confianza y práctica con algunos ya son superados por otros nuevos; la obsolescencia normativa que, en
general, ha quedado relegada en el tiempo y en los medios de prueba materiales y las limitaciones en
habilidades digitales de quienes intervienen, desde distintos roles, como operadores internos y externos del
sistema del proceso judicial. De estos desafíos, se ocupa el autor.

Sumario:

I. Una imagen vale más que mil palabras. II. ¿A qué alude la prueba digital?

Prueba digital - Primera parte

I. Una imagen vale más que mil palabras

El abordaje de la prueba digital genera en la práctica judicial cotidiana muchas dudas, sencillamente porque se
trata de una novedad. Y las novedades jurídicas nos suelen incomodar bastante -al menos, en un primer
momento hasta que dejan de ser novedad- porque no hay una norma específica que nos indique cómo realizar
ese abordaje.

Si ante el desafío concreto de un caso con prueba digital para introducir al juicio buscamos en el ordenamiento
procesal no vamos a encontrar la forma de hacerlo porque éste fue pensado desde, por y a partir de lo material,
no de lo digital[1].

Allí aparece la incomodidad y la incertidumbre. Para despejarlas nos enfocamos en lo conocido -en lo regulado-;
es decir, hacemos lo mismo que hicimos siempre con cualquier otra prueba no digital -ej. documental- en lo que
respecta a su ofrecimiento, producción e incluso a su valoración.

Cuando eso sucede cumplimos con la formalidad de lo procesal que ni remotamente se imaginó la existencia de
una prueba digital, pero abrimos un problema del cual, por lo general, no somos conscientes: la pérdida de
eficacia de la prueba digital o la generación de las condiciones para su impugnación.

Es decir, utilizamos los medios de prueba regulados y conocidos -que son los canales para el ingreso de las
fuentes de prueba-. Los medios o canales en cuestión son, básicamente: documentales, informes, confesionales,
testimoniales y periciales, etc.

Las fuentes de prueba, en cambio, son los sucesos de la realidad -ej. un contrato, un accidente de tránsito, las
expresiones de una persona, etc.- que se quieren ingresar al proceso. Se trata de acontecimientos materiales
ocurridos en la realidad física o, dicho de otro modo, en el mundo físico y material. Es natural, entonces, que se
utilicen los canales -medios- referidos que también son materiales.

Así como hay fuentes o elementos de prueba materiales porque sucedieron en el plano físico, también los hay
virtuales o electrónicos. La evidencia digital es la vinculada a acontecimientos ocurridos en el ámbito telemático y
que, desde luego, no encajan en lo conocido y pensado procedimentalmente para lo material. Pretender hacerla
encuadrar no hace más que generar las condiciones como para restarle la relevancia probatoria que nos podría

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aportar por la contingencia de su cuestionamiento.

Esta nueva realidad probatoria plantea varios desafíos por atender, como ser: la evolución constante de medios
tecnológicos que hace que cuando tomamos confianza y práctica con algunos ya son superados por otros
nuevos -ej. en relativamente poco tiempo pasamos de lo electrónico a lo digital y ahora sucede lo mismo con el
avance vertiginoso de la IA-; la obsolescencia normativa que, en general, ha quedado relegada en el tiempo y en
los medios de prueba materiales y las limitaciones en habilidades digitales -comúnmente conocidas como
e-Skills- de quienes intervienen, desde distintos roles, como operadores internos y externos del sistema del
proceso judicial.

Son desafíos todos ellos que motivan estas publicaciones.

Una imagen vale más que mil palabras. No es una frase hecha. Es un dicho con base científica verificada.
Nuestro cerebro procesa de modo mucho más rápido y eficiente las imágenes que las palabras -la publicidad y el
marketing han sabido apoyarse en ello-.

Si desde el punto de vista neurocientífico una imagen estática -fotografía- o en movimiento -video- tiene ese
valor, el reto es cómo hacer para que no se pierda, por vericuetos legales, su eficacia jurídica -ej. por
impugnaciones de autenticidad o autoría, por reproches de origen o deficiencias en su valoración- ante errores a
la hora de ofrecer, producir o valorar la evidencia digital.

Ese es el punto clave de todo esto: ¿cómo abordar la novedad digital sin hacerle perder eficacia probatoria?

Se pueden proponer tres pasos: primero, advertir el sesgo cognitivo desde el que nos movemos con las
novedades digitales; segundo, detectar las claves comunes esenciales que hacen a la dinámica de cualquier
prueba digital -autoría, integridad y licitud-; tercero, sumados los dos anteriores, aplicar ideas creativas para
hacer operar de manera óptima esas claves procurando dar respuestas a los "cómo" -cómo ofrecer, resguardar,
producir y valorar la evidencia digital-.

Este primer trabajo es introductorio al tema. Pretende ubicarnos conceptualmente ante la prueba digital para
poder avanzar luego, en otras entregas posteriores, en las cuestiones más bien prácticas en torno a situaciones
concretas.

En esta ocasión nos enfocaremos en los conceptos básicos que nos permiten enmarcar la problemática y
brindarle comprensión lógica -o razonabilidad- a los detalles operativos que analizaremos más adelante. Si no lo
hacemos, corremos el riesgo -como en todo tema novedoso y disruptivo- de extraviarnos en los ejemplos y en la
casuística.

Se trata de elevar la mirada hacia lo macro para poder reconocer los pilares del tema más allá de las variantes
que presenta cada caso concreto. A tal efecto, en estas publicaciones nos detendremos en lo siguiente:

i. Ayudar a clarificar a qué alude la evidencia y la prueba digital y qué son los hechos, actos y acontecimientos
digitales;

ii. Conocer el riesgo de pérdida de eficacia de la prueba digital y ensayar algunos pasos como para minimizar esa
contingencia, tales como;

ii.a. Saber advertir el sesgo jurídico desde el que actuamos frente a una novedad como lo es la prueba digital ya
que nos condiciona en lo que hacemos -o dejamos de hacer- al respecto;

ii.b. Detectar las claves esenciales y comunes de toda prueba digital: autoría, integridad y licitud. Ellas harán las
veces de guías para poder avanzar ordenadamente, en cualquier hipótesis de evidencia digital, y no extraviarnos
entre tantas situaciones y detalles particulares.

ii.c. Aplicar ideas creativas para optimizar las claves y dotar de eficacia a la prueba digital o, de mínima, reducir la

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contingencia de impugnaciones; ello tiene que ver con los "cómo" de la prueba digital: cómo ofrecerla, cómo
resguardarla, cómo producirla y cómo valorarla.

II. ¿A qué alude la prueba digital?

Es un dato de la realidad la constante y creciente digitalización de los vínculos y de las relaciones

interpersonales, con ello la conflictividad también se traslada al ámbito digital; es decir, hay un incremento y
evolución de la interfaz digital -chats de mensajerías o redes sociales, videollamadas, etc.- que reemplaza a la
física o material -ej. papel- en algunos aspectos y en otros, se coloca a la par[2].

En cualquier caso la digitalización de la cotidianeidad tiene un costado jurídico, porque esa cotidianeidad es
conflictiva en sí misma; por ende, todo lo que ocurre en un entorno digital es, potencialmente, susceptible de
tener que ser probado judicialmente.

Antes mencionábamos las fuentes o elementos de la realidad que se pretenden incorporar al proceso por los
canales o medios habilitados y conocidos al efecto. Si esa realidad es virtual o telemática, allí están las fuentes
de prueba digitales: actos, hechos, situaciones, expresiones o manifestaciones de voluntad ocurridas en un
entorno digital -ej. chats, redes sociales, e-mails-.

De igual modo, también vamos a referir a aquellas situaciones que si bien ocurren en un entorno físico o material
-ej. la vía pública- han sido registradas por un medio digital -ej. cámara de seguridad o de control de la vía
pública-[3].

Todo ello es información -en sentido de las ciencias informáticas-, es decir, datos procesados y organizados de
determinado modo por una computadora. Según cómo se procesen esos datos -o bits, que son las unidades
básicas- se expresarán como texto, audio o imagen -estática o en movimiento-.

De igual modo que la materia está compuesta por moléculas, éstas por átomos y ellos por partes más pequeñas,
conocidas como partículas subatómicas -incluyen protones, neutrones y electrones[4]-, algo parecido, salvando
las distancias, ocurre con lo digital. Un chat, e-mail, audio, imagen o video son, en definitiva, bits codificados en
base binaria y que, según cómo se procesen y traduzcan, generan texto, audio, imagen o video. Desde luego,
esos bits requieren de un sistema informático -hardware + software- que los procese y exprese de manera
inteligible para la persona -sea con texto, con imágenes o con sonidos-[5].

De modo tal que si ese objeto de prueba -hechos, actos o expresiones- fue registrado por medio del empleo de
un sistema informático, sea que haya ocurrido en ese entorno -en un chat, en el marco de una videollamada
grabada- o solo haya sido registrado digitalmente -un audio enviado por Whatsapp, o una fotografía tomada con
el teléfono y publicada en Instagram-, se trata de información digital y se deberá usar un medio digital para su
incorporación al proceso cuidando las claves antes mencionas -desde lo conceptual- y los "cómo" -desde lo
práctico-. Caso contrario, volvemos al planteo del inicio: se abre la contingencia de la ineficacia de la prueba.

En función de lo anterior, puede catalogarse la evidencia digital del siguiente modo:

1. Prueba digital de un acto jurídico digital

Es el caso del contrato electrónico remoto -ej. mutuo electrónico[6], compraventa de bienes o servicios, etc.-
celebrado por medio de aplicaciones específicas o páginas web, siempre con un entorno digital determinado, de
mayor o menor complejidad o sofisticación técnica -ej. plataforma de e-commerce o home banking-.

De igual modo, también es el caso del contrato remoto que se ha plasmado sin ese entorno específico pero sí en
un ambiente digital de relaciones e intercambio comunicacional como pueden ser las redes sociales, los chats de
mensajería instantánea o, incluso, los e-mails.

Hay tratativas preliminares de nuevos vínculos -sea que se concreten o no- e incluso hay renegociación de
acuerdos preexistentes que se realizan también por chats o redes sociales. Según la menor o mayor complejidad

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del vínculo, pueden ser unas pocas o muchas conexiones virtuales, sin o con intercambio de documentación
anexa, etc.

En cualquier caso, estamos hablando de contratos cuya negociación -o renegociación- se encuentra plasmada
digitalmente en conversaciones virtuales -escritas o por audio-.

Asimismo, hay contratos con una evolución probatoria respecto de los anteriores. Se trata del acuerdo por medio
de una videoconferencia grabada, es decir, la hipótesis del contrato videograbado al que ya nos hemos referido
en otra oportunidad[7]. Incluso, hemos planteado -como un disparador del análisis- la hipótesis del testamento
videograbado[8].

En pocas palabras, hablamos de actos jurídicos digitales, es decir, actos voluntarios lícitos que tienen por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas -art. 259, CCyC- pero que
no tienen materialidad ya que se realizaron en el ámbito virtual, telemático o digital.

2. Prueba digital de un hecho electrónico

Es el caso de las expresiones -con o sin connotación jurídica- en un chat de mensajería, red social o e-mail.

No hablamos de un acuerdo, de un contrato o negocio, es decir, no se trata de actos jurídicos, sino de meras
expresiones o manifestaciones que pueden, eventualmente, tener incidencia jurídica. Son meros hechos que
pueden, o no, calificar como jurídicos -en los términos del art. 257, CCyC- según que produzcan, modifiquen o
extingan relaciones o situaciones jurídicas[9].

Sean expresiones de las partes de un contrato, de terceros respecto de un contrato o de quienes tienen cierto
interés en situaciones o relaciones jurídicas -ej. convivientes, herederos, vecinos, empleadores, etc.-, en
cualquier supuesto, su connotación jurídica es relativa a las circunstancias del caso.

Es más, ese hecho electrónico puede no contener una sola palabra y ser igualmente efectivo -o más incluso-.
Volvamos al primer título: una imagen vale más que mil palabras. Hay conflictos de la cotidianeidad que se
generan o se agravan no por expresiones, sino por imágenes -fotos o videos- que se publican en redes sociales
o que se envían por mensajería instantánea.

En definitiva, en estos casos, hablamos de hechos o simples actos lícitos que ocurren en el entorno de redes
sociales, chats o e-mails, vale decir, en un entorno no material sino informático o digital.

3. Prueba digital de un hecho o acto no digital

Como sucede con la videograbación de un siniestro vial -ej. con cámaras de seguridad o control de la vía pública-
o de un acuerdo presencial -el contrato que en vez de instrumentarse por escrito o de dejarse en formato verbal
es registrado en un video[10]- o de una reunión que aunque no tenga un formato jurídico -ej. de socios, de
consorcistas o de asociados- puede llegar a tener consecuencias[11].

Se trata, por lo tanto, de hechos o actos jurídicos presenciales, no remotos ni virtuales pero que han sido
registrados por un medio electrónico o digital -ej. fotos, videos, audios-. Son acontecimientos que ocurrieron en el
plano material pero cuentan con un registro electrónico o digital al haber sido fotografiados, grabados o filmados.

Como mencioné anteriormente, esta última situación no se suele incluir en los análisis sobre prueba digital
porque no se trata de acontecimientos digitales sino, en todo caso, digitalizados en su registro. Prefiero incluirlos
porque ayuda a tener un panorama más amplio y a contrastar la reflexión respecto de los que son los hechos,
actos o expresiones ocurridas en el entorno digital.

Además, forman parte, hoy en día, de una fuente de situaciones y conflictos en la práctica diaria por la injerencia
de la tecnología; es decir, no se trata solo del traslado de los vínculos e interacciones sociales al campo virtual de
las redes sino también de la presencia de esa tecnología en la vida de la relaciones físicas o materiales y que

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ocurre al ser registradas -por grabaciones, filmaciones o fotografías- e incluso transmitidas al público en general
-ej. seguidores de una red- o compartidas a una persona en particular.

Todo ese registro y eventual difusión digital de acontecimientos no digitales tiene repercusión jurídica porque
también pueden tener que ser incorporados a trámites judiciales. De ahí la elección de su inclusión como una
categoría más que aporta relevantes detalles tanto a la conceptualización como al análisis práctico.

Dicho de otro modo, su categorización suma a la comprensión global del fenómeno de la evidencia digital.

4. Hechos, actos y acontecimientos digitales

Tener presente lo anterior es fundamental para poder evaluar de antemano la prueba digital que se pretende
ofrecer y qué hacer -o no- para evitar contingencias de eventuales impugnaciones, planteos o cuestionamientos
que puedan incidir en la eficacia de esa prueba.

Esto es exactamente igual a lo que sucede cuando la interfaz es el papel y tenerlo presente es relevante para
saber hasta dónde se deberían cuidar las claves comunes -autoría, integridad y licitud- que luego veremos[12].

Así entonces, la cotidianeidad nos pone frente a hechos, actos jurídicos y acontecimientos virtuales o
presenciales -pero con registro digital- y respecto de los cuales alguien quiere introducirlos a un juicio.

Los archivos visuales o auditivos de situaciones o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros
de la palabra y de información, califican como instrumentos particulares no firmados -art. 287, CCyC-. Ahora
bien, para tales registros de hechos, actos o acontecimientos digitales se requiere de un soporte específico y que
no es el papel, es digital o electrónico, según el caso; vale decir, es un soporte que puede ser reproducido por un
medio técnico -informático-.

No pocas veces se cree que si se incorporan impresiones de mensajes de WhatsApp y/o de texto, fotografías,
print de pantallas de correos electrónicos, de muros de Facebook, de una historia de Instagram, o de
publicaciones en Twitter -ahora X-, se está incorporando prueba electrónica al proceso. Desde luego que ello no
es así. Allí radica la base de todas las confusiones y de las cuales derivan las contingencias de impugnaciones
ya referidas.

Como hemos visto, los elementos de esas categorías no son todos los mismos y en no todos los casos es
necesario proceder del mismo modo. Aquí aparecen los "cómo" de la prueba digital: cómo ofrecerla, cómo
resguardarla, cómo producirla y cómo valorarla.

Ingresaremos ahí en las próximas entregas y luego de trabajar las claves esenciales comunes ya referidas:
autoría, integridad y licitud.

[1] Se suele utilizar las expresiones electrónico y digital como sinónimos. Lo podemos hacer para facilitar la
redacción y en ello no hay mayor problema si tenemos presente que, en rigor, refieren a conceptos
distintos ya que entre ambos hay una relación de género a especie. En efecto, todo lo digital es
electrónico, pero no todo lo electrónico es digital. En el caso del documento electrónico no digital
requiere de mecanismos también electrónicos para su reproducción -ej. audios o videograbados en
cintas magnéticas- y esos dispositivos no son digitales. Lo que distingue un registro electrónico de uno
digital es, por una parte, la forma en que está codificada la información y, por otra, la necesaria
intervención de una computadora -hardware + software- para descodificar esta información. En el caso
de un documento digital la información está codificada en bits y para leer, visualizar o transferir la
información se precisa de un dispositivo informático que transmita o grabe información codificada en
bits.

[2] Nos hemos referido al respecto, por ejemplo, en: Di Chiazza, Iván, Patrimonio, herencia y testamento
digitales, L.L. 08/08/2022, 2 - L.L. 2022-D, 459 - L.L. AR/DOC/2316/2022.

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[3] Ciertamente que esta última situación no se suele incluir, habitualmente, en los análisis sobre prueba
digital; sin embargo, prefiero hacerlo porque ayuda a tener un panorama más amplio y a contrastar la
reflexión respecto de lo que son los hechos, actos o expresiones ocurridas en el entorno digital. Dicho
de otro modo, su inclusión suma a la comprensión global del fenómeno de la evidencia digital.

[4] Las hay más pequeñas como los fermiones y los bosones. Dentro de los primeros los más famosos son
los quarks. En 2012 se descubrió la existencia de una partícula elemental: el bosón de Higgs en honor a
quien propuso su existencia en 1964, Peter Higgs quien se hizo merecedor, en 2013, del Nobel de
Física por su anticipación. Es la pieza que faltaba al rompecabezas y dota de la energía de interacción
al resto de partículas. Hay cientos de estudios acerca de la relevancia de tal descubrimiento para la
física cuántica. ¿Y todo eso qué tiene que ver con el derecho? Nada o todo, según como se lo mire. Da
cuenta del vertiginoso avance científico que llega a conocimientos que, hasta hace no mucho tiempo, se
pudieron creer de ciencia ficción. Sin duda que esa velocidad nos coloca ante el desafío de no cristalizar
nuestro propio campo de conocimiento y nos exige una apertura mental como respuesta actitudinal a las
novedades que la tecnología nos ofrece y que avanzan más rápido que nuestra comprensión. Si la física
lo hizo, no hay manera de que nuestra disciplina no lo haga también.

[5] Mencioné antes el gran avance para la física cuántica del descubrimiento del 2012: el bosón de Higgs.
Precisamente, un ejemplo de su aplicación son las computadoras cuánticas y sus unidades básicas de
datos el cubit, qubit o bit cuántico que promete revolucionar de una manera inimaginable todo lo
conocido en materia de procesamiento de información. Con lo cual, si no comprendemos y no nos
acomodamos mentalmente a los bits, menos podremos hacerlo a sus eventuales futuros reemplazos:
los bits cuánticos. Como para tener una genérica idea de lo anterior: https://www.ibm.com/es-
es/topics/quantum-computing. (Consultado el 16/08/2023).

[6] Di Chiazza, Iván G. - Pastore, José I., Ejecuciones de préstamos electrónicos preacordados, Rubinzal
Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 3074/2020 - Di Chiazza, Iván G. - Pastore, José I., Reclamo
del mutuo electrónico: Consideraciones prácticas derivadas de un nuevo precedente, Rubinzal Online,
RC D 728/2022.

[7] Di Chiazza, Iván G. - Pastore, José I., El contrato videograbado, Rubinzal Online,
www.rubinzalonline.com.ar, RC D 802/2021.

[8] Di Chiazza, Iván G., Patrimonio, herencia y testamento digitales, L.L. 08/08/2022, 2 - L.L. 2022-D, 459 -
L.L. Online, AR/DOC/2316/2022.

[9] Tal el caso del simple acto lícito en cuanto acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta
alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situación -art. 258, CCyC- como podría ser
un reconocimiento de deuda realizado por texto o audio en una conversación en un chat.

[10] No se trata de un acuerdo remoto y virtual sino de un contrato con partes presentes físicamente pero
que no se lo escribe y tampoco se lo deja como verbal, sino que se lo registra total o parcialmente por
medio de un video que las partes o testigos realizan en el momento.

[11] Más adelante vamos a referirnos al caso Serantes Peña, Diego Manuel vs. Alves Peña, Jerónimo
Francisco s. Ordinario, CSJN, 30/09/2021, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2642/23-
que es extraordinario para analizar y reflexionar sobre el punto. De igual modo con el fallo Carfi,
Eduardo José vs. Berra, Raimundo y otro s. Cobro ordinario de sumas de dinero, CCC Sala II, Morón,
Buenos Aires, 14/07/2022, Rubinzal Online, RC J 4157/22.

[12] Pensemos en el caso del papel que, como entorno analógico, registra hechos, actos o manifestaciones.
Tanto puede ser un contrato, una obligación -ej. pagaré-, como un principio de prueba por escrito o
meras expresiones que no califiquen actos jurídicos u obligaciones. Ahora bien, en cualquier caso, ese
soporte podría estar firmado o no, en el primer supuesto con firma certificada por escribano o no, podría
ser un instrumento público o privado o podría tener sus propias reglas de autenticidad -como sucede
con un pagaré-. Vale decir, según sea el valor jurídico del papel en cuestión será como procederemos si
lo pretendemos introducir a un juicio, de lo contrario, si no se cuida lo anterior, se cometen errores por

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 sobrevaloración de la prueba propia y subestimación de la ajena, cuando no, y peor aún, errores que
pueden resultar decisivos para ganar o perder el pleito.

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