EL MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL SALVADOR by JOSE ROBERTO BARRIERE

EL MARCO LEGAL DE
LOS CONTRATOS PUBLICOS

EN EL SALVADOR
Segunda Edición
JOSÉ ROBERTO BARRIERE AYALA
EDICIONES
346.023
B275m Barriere Ayala, José Roberto
“El Marco Legal de los Contratos Públicos en El Salvador”
Ediciones B & G Consultores
2ª Edición, San Salvador, El Salvador, 2015.
Diseño e Ilustración de cubierta: Alejandra María Barriere García,
230 páginas
ISBN 978-99961-951-0-5
1. Contratos Públicos-El Salvador. 2. Administración Pública.
I. Título.
© Ediciones B & G Consultores

1ª Edición 2011
2ª Edición 2015
Tiraje: 500 ejemplares
© José Roberto Barriere Ayala

Derechos Registrados
Todos los Derechos Reservados
Diseño de Cubierta: Alejandra María Barriere García
Imprenta: Talleres Gráficos UCA
www.licitaciones.biz
Impreso en El Salvador
EL MARCO LEGAL DE
LOS CONTRATOS PUBLICOS
EN EL SALVADOR
Segunda Edición

INDICE
¿Prólogo o Galeato? ………………….………………………………………...…………… 11
CAPÍTULO UNO
ANTECEDENTES DE LA LACAP…..…………………………………………………….. 13
1. Introducción ……………………………………………………………………… 13
2. Historia de las Leyes de Adquisiciones en El Salvador…….…… 14
3. Las Reformas a la LACAP……………………………………………………. 16
4. Elementos Positivos de las Reformas………………………………….. 17
5. Elementos Negativos de las Reformas………………………………… 22
6. La Realidad Actual de los Contratos Públicos……………………… 25
CAPÍTULO DOS
¿QUÉ SON LOS CONTRATOS PÚBLICOS? ………………………………………….. 31
1. Respuesta Doctrinal………………………………………………………….. 31
2. Las Notas de los Contratos Administrativos……………………….. 35
3. ¿Para qué son los Contratos Públicos?………………………………. 39
4. Características de los Contratos Públicos……………………. …….. 40
5. Las Cláusulas Exorbitantes………………………………………… …….. 42
6. El Fin Público: Visión Ética de las Compras Públicas…… ……… 44
CAPÍTULO TRES
BASES CONSTITUCIONALES……………………………………………………………. 49
1. Advertencia……………………………………………………………………… 49
2. La Aplicación Directa de la Constitución……………………………. 50
3. Jurisprudencia sobre la Aplicación Directa de la Constitución 51
4. Artículos Constitucionales relacionados con los Contratos
Públicos……………………………………………………………….………….. 53
CAPÍTULO CUATRO
¿CUÁLES SON LOS CONTRATOS PÚBLICOS?………..………………………….. 71
1. Diversas Clasificaciones…………………………………………………… 71
2. Contratos Administrativos y Contratos de la Administración 73
3. Contratos de Colaboración y Contratos de Atribución ……….. 74
4. Contratos Administrativos y Contratos Interadministrativos 75
5. Contratos Nominados y Contratos Innominados ………………. 76
6. Contratos LACAP y Contratos que no son LACAP………… ……. 77
7. Los Contratos Públicos en la Constitución ………………….. ……. 80
CAPÍTULO CINCO
¿CÓMO SE FORMA EL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS
PÚBLICOS? ……………………………………………………………………………………… 85
1. Generalidades……………………………………………………………..……… 85
2. La Formación de la Voluntad en el Código Civil…………………….. 86
3. Principales Momentos de Manifestación de Voluntad …………. 86
4. No es Válida la Indeterminación en los Contratos Públicos…… 87
5. La Determinación del Objeto Contractual …………………………….. 88
6. El Plan Anual de Compras……………………………………………………. 91
7. El Inicio Formal del Procedimiento……………………………………… 94
8. Los Instrumentos de Contratación ……….……………………………… 94
9. Las Consultas a los Instrumentos de Contratación .………………. 97
10. La Oferta y sus Efectos…………………….………………………………….. 98
11. La Adjudicación…………………………….……………………………………. 99
12. La Firma del Contrato………………….……………………………………… 103
13. Transformación de Consentimiento Post Contrato….……………. 104
14. La Modificaciones de hecho de la Administración ..………………. 107
15. Conclusiones ………………………………………………………………………. 109
CAPÍTULO SEIS
LACAP, JUSTICIA Y DOCTRINA ……….…..………………………………………….…. 111
1. Planteamiento del Problema………………………………………………… 111
2. Lo No previsto Legalmente ..………………………………………….…….. 112
3. La Doctrina como Solución ………………………………………………….. 113
4. Conclusiones ………………………………………………………………………. 116
CAPÍTULO SIETE
LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA, LA CONFISCACIÓN Y LA RESPONSABILIDAD
ESTATAL …………………………………………………………………………………………… 119
A. EL DERECHO A LA PROPIEDAD……………………………………………. 121
1. Ubicación Constitucional ………………………………………………………… 121
2. Noción del Derecho a la Propiedad………………………………………… 121
3. Contenido del Derecho a la Propiedad……………………………………… 122
4. El Doble Carácter del Derecho a la Propiedad…………………………… 123
a. El Derecho Individual a la Propiedad…………………………. 123
b. El Derecho Social a la Propiedad……………………………… 125
5. Conclusión Preliminar: la Expropiación …………………………………. 126
6. El Debido Proceso Legal para Privar del Derecho a la Propiedad 127
B. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL DEBIDO PROCESO………………. 129
1. La Seguridad Jurídica…………………………………………………………….. 129
2. El Debido Proceso Legal………………………………………………………… 130
3. Las Vías de Hecho de la Administración ………………………………… 131
C. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN ………………… 134
D. CONCLUSIÓN ……………………………………………………………………… 137
E. SOLUCIONES CONCRETAS ………………………………………………… 138
CAPÍTULO OCHO
LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS POR INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL …………………………………………………………………………………. 143
1. Generalidades ……………………………………………………………………… 143
2. La Presunción de Inocencia …………………………………………………... 143
3. Supletoriedad de las Normas Penales……………………………………… 145
4. Fundamento de las Sanciones Administrativas ……………………..… 146
5. Clasificación de las Sanciones Administrativas ………………….…… 146
6. Régimen Sancionatorio de la LACAP………………………………..……… 147
7. Las Multas por Mora……………………………………………………………… 149
8. La Sanción Administrativa de Caducidad del Contrato……………… 154
9. Análisis de Sentencia de lo Contencioso Administrativo…………… 158
10. Situación Post Sentencia…………………………………………………………. 164
11. El Procedimiento para Imponer la Sanción de Caducidad ………… 165
12. Autoridad Competente para Imponer Sanciones Administrativas
por Incumplimiento Contractual………………………………………………168
CAPÍTULO NUEVE
EL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO EN LOS CONTRATOS
PÚBLICOS …………….……………………………………………………………………….…. 175
1. Noción ………………………………………………………………………………. 175
2. Antecedentes……………………………………………………………………… 176
3. Naturaleza Jurídica……………………………………………………………… 180
4. Fundamento …………………………………………………………………………. 183
5. Causas de Desequilibrio ………………………………………………………… 189
6. Formas de Restablecimiento del Equilibrio Económico…………… 194
i.Revocación por imposición de obligaciones o por
Caso Fortuito o Fuerza Mayor…………………………………. 194
ii.Ajuste de Precios…………………………………………………….. 197
iii.Compensación por Retraso en el Pago……………….…….. 201
iv.Modificación Contractual………………………………………... 203
v.Modificación Bilateral del Contrato……………………....… 206
vi.Suspensión Contractual………………………………………….. 207
vii.Teoría de la Imprevisión ……….……………………………..… 209
viii.Aplicación de la LEAPP………..…………………………………. 210
ix.Liquidación Contractual ………..………………………………. 216
x.Arreglo Directo, Arbitraje o Vía Judicial ………………..… 217
7. Conclusión ………………………………………………………………………….. 218
CAPÍTULO DIEZ
LA LACAP COMO SUPLETORIA DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES.. 219
Epílogo…………………………………………………………………………………………………. 227
A quienes se atreven a luchar contra la tiranía y la opresión
A quienes no contemporizan con el mal
A quien tenga la entereza de reclamar sus derechos

EL MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL SALVADOR
¿PRÓLOGO O GALEATO?
Debo agradecer la acogida de la primera edición de la presente

obra, tanto por colegas nacionales e internacionales, como por
servidores públicos, así como por parte de los contratistas, de
quienes se me han grabado expresiones como “si hubiera leído esto
hace 10 años…”, “esto lo hubiera querido saber antes de licitar…”, etc.
todo lo cual revela la necesidad de tener un texto, que sin perder el
rigorismo académico, permita su aplicación práctica y que sobre
todo, sea una herramienta de defensa de los Derechos
Fundamentales, los cuales no deben tener color político que los
empañe, sino superar las diferencias ideológicas o las
conveniencias que los enervan.
Con esa, romántica idea –dirán algunos-, pero más bien con esa
certeza de lo que debe ser el marco legal, lo que nos concede
Seguridad Jurídica, y siempre teniendo en cuenta el Derecho
Natural que es la cuna de los Derechos Humanos, es que me animé
a reescribir el “Marco Legal de los Contratos Públicos en El
Salvador”, actualizándolo y ampliándolo. Así que lo presento
corregido y aumentado para que pueda ser de utilidad a los
ofertantes y contratistas, a los servidores públicos y a la
comunidad jurídica. Advierto que sigue distando mucho de ser un
manual, le falta mucho más para ser un tratado, pero sí arroja luces
sobre temas fundamentales de los contratos públicos.
En ese sentido, la presente edición sigue la línea argumental de la

primera, al tener como piedra angular que los contratos públicos
son para cumplir fines púbicos con fondos públicos, lo cual les
imprime una especial teleología.
Además de los anteriores capítulos sobre el concepto de los

contratos públicos, las bases constitucionales y otros, que se
mantienen –salvo alguna actualización-, se notará que se
transformó el capítulo del pandemónium en “Antecedentes de la
LACAP”, incluyendo un análisis a las últimas reformas a la LACAP,
lo cual en la primera edición se hacía en un capítulo aparte; además,
11
se han incluido nuevos capítulos sobre “Cuáles son los Contratos

Públicos”, “Cuál es el Procedimiento de Formación de Voluntad en
los Contratos Públicos”, las “Sanciones Administrativas por
Incumplimiento Contractual” y el “Equilibrio Económico
Financiero de los Contratos Públicos” que incluye el capítulo
anterior del ajuste de precios. Este capítulo sobre el equilibrio
económico de los contratos comprueba la innegable aplicación de
esta institución a los contratos públicos en nuestro medio, lo cual
urge poner en práctica, para dejar de afectar a los contratistas
cuando se dan errores de planificación o determinación del objeto
contractual por parte de la administración, pues los contratistas
son colaboradores de ésta y por tanto no pueden ser tratados como
enemigos de la administración pública. Tampoco pueden ser
tratados como muy amigos, evitando el rigor necesario para una
adecuada selección y una sana ejecución contractual.
Por ello, es posible que este prólogo se vuelva un galeato, que es el

término que se utiliza cuando un prólogo se vuelve una defensa de
un libro. Sin embargo, tengo Fe que no será así. Para ello, estoy
seguro que El Salvador, va a superar la visión tercermundista que
no le permite arrancar dejando de premiar al tramposo y sancionar
al trabajador; estoy seguro que se superará el odio de clases que es
una ideología que puede ser utilizada para detentar los bienes
ajenos sin pensar en que todo bien debe ser producto del trabajo;
estoy seguro que se empezará a actuar con apego al orden legal,
respetando los derechos a quienes realmente se le deben respetar,
que son las personas honradas y trabajadoras, y estoy seguro que
se superará todo indicio de corrupción, tomando a los contratos
públicos como un motor de desarrollo, no como una forma de
repartir un pastel o de ocultar errores o negligencias
institucionales, lo cual no puedo decir que es generalizado, pero sea
como sea, debe ser superado para el correcto uso de los fondos
públicos que son de todos.
San Salvador, El Salvador, a los once días de agosto del año de

nuestro Señor de dos mil quince.-
12
CAPITULO UNO
ANTECEDENTES DE LA LACAP
1. Introducción.
Un pandemónium es un lugar donde impera el desorden, y

podemos afirmar que a principios del año 2000, existía un
magno pandemónium en las compras estatales: Confluían
varias normativas de compras, disímiles en muchos casos, y
para colmo, aplicadas por instituciones que son
sustancialmente diferentes.
Esa situación pretendió superarse por la promulgación de una

ley sobre contratos públicos que abarcara todas las
contrataciones realizadas por diversas instituciones.
De esa forma, hace quince años entró en vigencia la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública
(LACAP) que en su artículo 1 estableció como objetivo la
regulación de las adquisiciones y contrataciones de las
instituciones de la administración.
13
Más que eso, se pretendía ordenar y sobre todo, unificar las

normas sobre contratos públicos1 existentes a la fecha2, pues
recordemos que existían, entre otras, las siguientes normas
legales que regulaban los contratos públicos o administrativos:
la Ley de Suministros, las Disposiciones Generales de
Presupuestos, el Código Municipal, etc. todas las cuales
establecían diferentes procedimientos de selección de
contratistas, lo que daba como resultado una ensalada de
disposiciones al respecto que no siempre tenía coherencia de
una institución a otra.
2. Historia de la Leyes de Adquisiciones en El Salvador
Recordando esas normas por medio de un recorrido histórico

podemos plantear la siguiente sinopsis diacrónica3:
• Ley de Suministros, vigente desde el 27 Diciembre 1939;

• Ley de Suministros, vigente desde el 26 Diciembre 1945;
• Reglamento Ley de Suministros, vigente desde el 16 Enero
1946;
• Ley de Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa
(CEL), vigente desde el 27 Septiembre de 1948;
1 Al hablar de contratos públicos, debe entenderse que estamos hablando de

contratos administrativos, de contratación pública, contratación estatal o de
adquisiciones y contrataciones de la administración pública: Ismael Farrando
“Contratos Administrativos”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002; Mariela
Vega de Herrera y Alejandro Ordoñez, “Contratación Estatal”, Ed. Temis,
Bogotá, 2001; Oscar Moreno Gil “Contratos Administrativos”, Ed. Cívitas,
Madrid, 2004; Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández “Curso
de Derecho Administrativo” Tomo I, Ed. Cívitas, Madrid, 1998; Jorge
Fernández Ruiz “Diccionario de Derecho Administrativo”, Ed. Porrúa/UNAM,
México, 2003; Roberto Dromi “Las Ecuaciones de los Contratos Públicos”, Ed.
Ciudad Argentina, Argentina, 2001, entre otros.
2 El deseo de unificación de normas se expresó en el considerando III de la
LACAP, que literalmente dice: “Que es deber del Estado velar por el uso
racional de sus recursos financieros, y para ello es menester la unificación de
las normas reguladoras de las adquisiciones y contrataciones dentro de los
principios de libre competencia”
3 Este esbozo histórico está basado en las exposiciones que la Licenciada
Antonia María de Hernández, importante miembro de la UNAC, realizó en
más de veinte capacitaciones que se dieron a todo el personal de la Corte de
Cuentas de la República.
14
• Ley de Suministros para el Ramo de Obras Públicas,

vigente desde el 03 Marzo 1953;
• Ley del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS),
vigente desde el 07 Diciembre 1953;
• Ley de Suministros del Ramo de Salud Pública y Asistencia
Social, vigente desde el 14 Abril 1982;
• El capítulo IV de las Disposiciones Generales de
Presupuestos, vigente desde el 1° Enero 1984;
• El Código Municipal, vigente desde el 1º de marzo de 1986;
• Instructivo 6023, emitido por el Ministerio de Hacienda,
vigente desde el 24 Enero 1991;
• Instructivo 6023-A, emitido por el Ministerio de Hacienda,
vigente desde el 16 Mayo 1994;
• Normas Opcionales para la Adquisición y Venta de Bienes
e Insumos Agropecuarios por Entidades Públicas en el
Mercado Bursátil, vigente desde 10 de febrero 1996;
• Ley de Bolsas y Productos y Servicios Agropecuarios,
vigente desde 16 agosto 19974;
• Manual de Clasificación de Contratistas, emitido por el
Consejo de Administración del FISDL, vigente desde abril
20025.
Hoy día todas esas normas han sido derogadas en lo relativo a

los contratos públicos. Tal derogatoria se realizó por medio del
artículo 174 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública (LACAP), ley que está vigente desde el
29 de junio de 2000.
4 Merece especial referencia el tema de las Bolsas de Productos y Servicios

Agropecuarios que en vez de ser de ser derogada, fue ampliado su radio de
acción por medio de las reformas a la misma que se dieron en diciembre de
2005, por medio de las cuales los bienes y servicios que se comercializan ya
no son únicamente los agrícolas, sino que de toda índole, de hecho cambió el
nombre de la normativa a Ley de Bolsas de Productos y Servicios, lo cual
relacionado con el artículo 2 literal e) LACAP permite la compra de diversos
bienes y servicios por medio del mercado bursátil.
5 Debe aclararse que este instrumento es un simple manual de clasificación de
contratistas, sin embargo se utilizó para sancionarlos, sin seguir el debido
proceso.
15
3. Las Reformas a la LACAP
La LACAP ha sufrido 10 reformas y han sido declarados

inconstitucionales dos disposiciones de la misma (literal k) hoy l)
del artículo 72 y literal a) romano I del artículo 158). Su reforma
más profunda se dio en el año 2011 en donde se hizo énfasis en el
papel de los solicitantes para definir necesidades y determinar de
forma clara el objeto contractual (Art. 20 Bis LACAP), las
incapacidades para contratar se ampliaron a incapacidades para
ofertar y contratar (Art. 25 LACAP), se aclaró quiénes eran los
impedidos para ofertar (Art. 26 LACAP), se estableció un plazo de
devolución de las garantías que ya no tuvieran objeto (Art. 31
LACAP), se introdujo la garantía de buen servicio, funcionamiento
o calidad de bienes (Art. 37 Bis LACAP), se pretendió darles
facilidades a las PYMES y MIPYMES (Arts. 39 A, B y C LACAP), se
establecieron nuevos montos para contratar (Art. 40 LACAP),
dejando por cierto una franja no regulada que la UNAC ha
pretendido definir por medio de instructivo diciendo que es libre
gestión cuando la Constitución manda que sea licitación pública, se
eliminó la licitación o concurso público por invitación (Arts. 66 y 67
LACAP), se establecieron nuevas causales de contratación directa
(Art. 72 LACAP) una de las cuales ya se declaró inconstitucional por
violar el artículo 234 de la Constitución, se dijo que de los actos
administrativos deberían notificarse los que sean susceptibles de
notificación (Art. 74 LACAP) demostrando una grave ignorancia
pues todo acto administrativo debe ser notificado para surtir
efectos, se estableció que el recurso de revisión se aplicaría a todos
los procedimientos de contratación (Art. 76 LACAP) norma que ha
sido desconocida incluso por la UNAC, se legalizó la figura del
administrador del contrato confiriéndole determinadas
atribuciones (Art. 82 Bis LACAP), la prórroga de contratos
rutinarios se amplió de contratos de servicios incluyendo los
contratos de suministro (Art. 83 LACAP), se amplió la facultad de
órdenes de cambio a todo contrato pues antes estaba únicamente
para el contrato de obra pública (Art. 83-A LACAP), se sustituyó el
contrato de obra pública llave en mano por el contrato de diseño y
construcción (Art. 105 LACAP), se estableció un procedimiento de
imposición de las sanciones de multa, caducidad e inhabilitación
(Art. 160 LACAP), prácticamente se eliminó el arreglo directo y el
16
arbitraje dejando la vía judicial para solucionar conflictos (Arts.

161 y siguientes LACAP), entre otras modificaciones.
El decreto de reformas contiene 80 artículos, repartidos de la

siguiente forma: 69 reformas que involucran a los artículos 1, 2, 4,
7, 8,10, 11, 13, 15, 25, 26, 27, 28, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 39, 40, 41,
44, 47, 49, 52, 53, 54, 57, 62, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 76, 77, 79, 81,
83, 85, 86, 88, 97, 104, 105, 108, 110, 112, 113, 116, 117, 119, 122,
135, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 158, 160, 161, 165, 168 y
169. Además, existen 12 adiciones o artículos nuevos, que son los
siguientes 10 Bis, 20 Bis, 37 Bis, 39-A, 39-B, 39-C, 64 bis, 73-A, 73-
B, 82 Bis, 83-A, 83-B. Además se derogan 12 artículos y 1 inciso,
siendo estos los siguientes: 3; inciso final, 9, 12, 14, 30, 58, 66, 67,
109, 142, 157, 166, y 167 LACAP.
Una constante a la reforma de la LACAP ha sido los desaguisados

que siempre comenten los legisladores, que no pueden ser
superados por medio de observaciones antes de la sanción
respectiva. Eso es un indicador muy claro de la falta de
conocimientos del tema. Siguiendo esa línea, las actuales reformas
contienen toda una serie de vicios y deficiencias, incluso
inconstitucionalidades. Sin embargo, sería injusto que si no
reconociera que las reformas han venido a corregir vacíos o
inconsistencias de la LACAP original, algunos de los cuales
denuncié públicamente en los seminarios impartidos durante los
once años de vigencia de la LACAP o los dejé plasmados en el texto
de la LACAP comentada, como popularmente se conoce.
4. Elementos Positivos de las Reformas
Dentro de esos elementos positivos podemos encontrar los

siguientes:
Es muy importante que el artículo 1ª LACAP haya reconocido

principios y valores, que era lo deseable. Sin embargo, debe de
notarse tres cosas: primero que es un reconocimiento de principios
y valores, no la creación de los mismos; segundo que en el fondo de
esos principios y valores están establecidos bajo la forma de
derechos fundamentales o de derechos humanos en la Constitución
de la República, lo cual significa que estén o no en la LACAP deben
17
respetarse; tercero, que la enumeración del inciso 2ª LACAP es

enunciativa, no taxativa, por tanto, es perfectamente viable
incorporar otros principios, valores o derechos, o más bien aplicar
de forma directa operativa derechos reconocidos por la
Constitución de la República, entre los cuales se deben establecer:
la Libre Contratación (Art. 23 Cn.), el Derecho al Arbitraje (Art. 23
Cn.), el derecho a la Justa Retribución (Art. 9 Cn.), etc. Y entre los
principios no olvidar al principio de la Legalidad (Art. 86 Inc. 3º
Cn.), el principio de No Confiscación (Art. 106 Inc. 5ª Cn.), etc.
Se hace un importante énfasis en que debe determinarse el objeto
contractual desde el momento de la programación la que debe
respetarse, lo cual si se logra poner en práctica implicara un gran
avance en el orden de la Administración Pública y evitara conflictos
contractuales (Arts. 20 Bis literales c), a), b) y d); 41, 83-B literal b)
LACAP) que completa lo que ya estaba dicho al respecto en los
artículos 16, 43 y 44 literal f) LACAP.
En el mismo sentido se establecen obligaciones para los solicitantes

de bienes y servicios (Art. 20 Bis LACAP). El cumplimiento de estas
obligaciones será una piedra angular para formular una buena
programación de compras. Sin embargo, debe advertirse que los
solicitantes no son gestores de compras como los integrantes de la
UACI, y carecen de esa experiencia. Por otro lado, las nuevas
obligaciones del artículo 20 Bis LACAP, en alguna medida pueden
reñir con las funciones propias del cargo de los solicitantes. Eso
implica que dentro de cada institución debe de existir un plan de
capacitación dirigido a los solicitantes, y sobre todo, un nivel de
coordinación para evitar que una institución se vuelva una gran
UACI. Es que existen alguna atribuciones del artículo mencionado
que son propias de las UACIS (por ejemplo, las contempladas de los
literales c) y g) del artículo), motivo por el cual la ejecución por
otras unidades pueden ser deficiente, o va tener por resultado que
al fin de cuentas las UACIS siempre tenga que encargarse de las
mismas. Estimo que tal vez no fue lo más feliz que se le pasara todas
esas atribuciones a los solicitantes. Posiblemente hubiera sido
preferible que las UACIS fueran fortalecidas con mayores recursos.
Hoy día, ese cambio representa un reto para la administración, a fin
de realizarlo sin que le afecte en su desempeño.
Un importantísimo avance es que como parte de la reforma se ha

establecido que de toda resolución de adjudicación o declaratoria
18
de desierta pronunciada en los procedimientos de contratación

regulados en la LACAP, que afectara los derechos de los
particulares procederá el Recurso de Revisión (Art. 76 LACAP).
Para entender el alcance de la disposición hay que considerar que
hay resolución de adjudicación tanto en licitación o concurso
público, como en libre gestión y contratación directa, los cuales son
procedimiento de contratación regulados en la LACAP, y dichas
resoluciones de adjudicación, afectarán a particulares al no ser
adjudicados. Esto si viene a ser un avance sustancial en cuanto a
control de la administración y transparencia, que viene a equilibrar
otras situaciones preocupantes de las reformas, por ejemplo, el
hecho de triplicar el monto de libre gestión (aun cuando hay graves
errores en los montos para contratar). Esta decisión es coherente
con las oportunidades que se pretender dar a las micro, pequeñas
y medianas empresas, las cuales definitivamente tienen el interés
de impugnar una resolución adversa aun en libre gestión. Debe
aclararse que al fin de todos los procedimiento dichos, debe existir
una resolución -que como toda resolución, debe ser razonada-, la
cual para surtir efectos debe ser notificada y será a partir de esa
notificación obligada de acuerdo al artículo 74 LACAP que se
empezara a contar los cinco días hábiles para interponer el recurso.
Sin embargo, pese a que el artículo 76 LACAP es claro, las
instituciones no conceden el derecho establecido en tal artículo
sosteniendo que el recurso de revisión está destinado para la
licitación y el concurso público, lo cual contradice el texto del
artículo 76 LACAP. Han llegado a afirmar que el recurso de revisión
es únicamente para las resoluciones que se notifican, citando el
texto del artículo 74 LACAP en cuanto dice “Todo acto
administrativo que implique notificación”, aduciendo que
únicamente debe notificarse en licitación y concurso; pero olvidan
que todo acto de autoridad para surtir efectos debe ser notificado y
que igual es acto administrativo una resolución de adjudicación en
libre gestión como en contratación directa –en caso que se admita
competencia-, por lo cual siguiendo el texto legal, debe concederse
el recurso.
Pese a que el texto del artículo 76 LACAP es claro en cuanto a

conceder el recurso de revisión para todo acto que adjudique o
declare desierto un procedimiento de contratación regulado en la
LACAP, sabiendo que los procedimientos de contratación
19
regulados en la LACAP son licitación o concurso públicos,

contratación directa y libre gestión, estimo que sobre todo en libre
gestión sí debe existir un recurso, sin embargo, por las mismas
características de la libre gestión, debiera ser un recurso con menos
formalidades y trámites, y sobre todo con menos inversión de
tiempo para la institución, pero hoy por hoy, no estando
configurado ese recurso, debe dársele el trámite al recurso de
revisión en libre gestión, lo cual se está haciendo por varias
instituciones que son cumplidoras de la ley y que seguramente no
tienen inconveniente en ser controladas. Es lamentable el papel de
la UNAC y del Consejo de Ministros que por medio de la Política
Anual de Compras, pretenden modificar el texto del artículo 76
LACAP y evitar el recurso de revisión en libre gestión y en
contratación directa.
Siempre con relación al recurso de revisión, otro paso fundamental

es haber establecido la obligatoriedad de notificar en dos días
hábiles (Art. 74 LACAP), con lo cual las autónomas, tendrá que
coordinar sus funciones aún más. Pero también es muy importante
haber acortado los terminados para resolver (Art. 77 LACAP) con
lo cual el procedimiento del recurso de revisión será el siguiente:
Interposición con efectos suspensivo (Art. 77 inciso 5ª LACAP),
admisión o no admisión en 3 días (Art. 78 Inc. 2ª LACAP y 57 Inc. 1ª
RELACAP), se manda oír al tercero (adjudicado) (Art. 57 inciso 2ª
RELACAP), nombramiento de la comisión especial de alto nivel
(CEAN) (Art. 77 inciso 2ª LACAP), dictamen CEAN (Art. 77 inciso
2ª LACAP), resolución dentro de 10 días hábiles o silencio
administrativo (Art. 77 Inc. 2ª y 4ª LACAP), revocación o
confirmación, o puede emitirse una nueva resolución, nuevo
recurso si existe una nueva resolución, agotamiento de la vía
administrativa (Art. 77 inciso 3ª LACAP), Contencioso
Administrativo si procede.
Existe un fortalecimiento de la libre gestión como procedimiento

administrativo, a tal grado que es muy probable que pase a
constituirse en el protagonista de la LACAP. Se introduce la figura
de Adquisición Directa Contra Pago de Bienes No Recurrentes
siempre que tales bienes sean requeridos con carácter inmediato.
Un gran avance es que por fin se definió a nivel legal el

procedimiento a seguir para imponer las multas por mora y la
20
caducidad del contrato, el cual será el mismo que se aplica para la

inhabilitación para participar en procedimientos de contratación,
regulado en el artículo 160 LACAP, el cual es claro al decir que: “El
procedimiento para la aplicaciones de las sanción a particulares
establecidas en la presente Ley, se realizara de la siguiente manera:”
Las sanciones a particulares establecidas en la LACAP son: Las
multas por mora (Art. 85 LACAP), la caducidad del contrato (Art. 94
LACAP), y la inhabilitación para participar en procedimientos de
contratación administrativa (Art. 158 LACAP), no incluyendo las
multas en caso de concesión que tienen un procedimiento especial
en el artículo 147 Bis LACAP. Lo que significa que toda sanción
administrativa a ser impuesta a particulares por infracciones
administrativas en el marco de la LACAP, se deberá ventilar por la
vía del procedimiento del artículo 160 LACAP. En el caso de la multa
esto reviste mucha importancia pues de acuerdo al inciso 6º del
artículo 85 LACAP, se deberá exigir el pago de las mismas una vez
que sean declaradas en firme, es decir, que se haya seguido el
procedimiento respectivo, que incluye recurso de revocatoria. Y en
el caso de la caducidad, debe advertirse que siendo la extinción del
contrato por causal de caducidad una sanción administrativa como
lo ha sostenido la doctrina, la misma debe imponerse por medio del
procedimiento del 160 LACAP, no por medio del 81 RELACAP, pues
es más que evidente que la LACAP prevalece por sobre el RELACAP
y existen determinadas diferencias entre un procedimiento y otro.
El articulo 113 LACAP reformado aclara que las fianzas deben

exigirse después de la caducidad del contrato, tal como desde
siempre ha establecido el artículo 100 inciso 2º LACAP, Pero que
las instituciones no obedecen y las afianzadoras ignoran. Con las
reformas queda claro que primero tiene que caducarse el contrato,
luego ofrecer la ejecución a la afianzadora y finalmente, si la
afianzadora no acepta, se debe de proceder al reclamo de la misma.
Este es un tema con el cual las afianzadoras, aseguradoras, bancos
y similares deberán tener mucho cuidado, para evitar abusos de las
instituciones, o pagos que no cumplan con los requisitos.
21
5. Elementos Negativos de las Reformas
También existen elementos no tan positivos en las reformas, como

los siguientes:
La eliminación del articulo 3 LACAP, que no se explica con los

considerandos del decreto de reformas. Lo preocupante de esa
eliminación es que se deja sin regulación las uniones de ofertantes
y se elimina la responsabilidad solidaria de las mismas, pese que tal
regulación es invocada en otro artículo (Art. 39-B LACAP). Tanto es
así que esta figura fue resucitada por el nuevo RELACAP emitido en
al año 2013.
La modificación del literal a) del artículo 4 LACAP, el cual establecía

que en lo no regulado se aplicaría la LACAP (“en su defecto se
aplicara la presente ley”), con lo cual podríamos habernos quedado
sin norma supletoria de los convenios o tratados, por la vía del
artículo 4 LACAP, sin embargo, la LACAP siempre será supletoria
en virtud del artículo 2 LACAP que ordena que todas las compras
de las instituciones y todas las compras que involucren fondos
públicos deben regularse por la LACAP, con lo cual es
esencialmente supletoria.
El hecho que se haya establecido que las contrapartidas en el caso

del préstamo o donaciones que la requieran, también están
excluidas de las normas de la LACAP, genera un vacío, pues no se
dice con cual norma se va a regular esa contrapartida. Y es que en
algunos casos, préstamos y contrapartidas se funden. Pero en otros
casos no es así, quedando sin regulación alguna lo que genera un
problema, pues una cosa son los fondos provenientes de préstamos
o donaciones que se rigen por las normas BID, BIRF, BCIE, AID,
FOMILENIO, etc. , pero otra cosa son los fondo públicos nacionales
que deben de tener sus propias normas de ejecución. Un caso
interesante serán las normas de FOMILENIO II que excluyen
completamente a la LACAP, pero dicha normativa no contiene
regulaciones sobre muchos temas que pueden quedar al arbitrio de
la administración.
Genera una inquietud la impresión que existirá una diversidad de

expedientes de compras, pues además del expediente consolidado
22
(que realmente no está muy claro en el artículo 13 LACAP), se

mencionan los siguientes: expediente de todo proceso que lo
llevara el Jefe UACI hasta la liquidación (Art. 10 Lit. b); expediente
de solicitud, que será llevado por el solicitante (Art. 20 bis lit. g);
expediente de ejecución contractual, que será responsabilidad del
administrador contrato (Art. 82 bis lit. d) y h)).
El articulo 26 LACAP plantea los impedimentos para ofertar,

estableciendo nuevas causales de tal impedimento. De esas nuevas
causales, es interesante fijarnos en el literal d) que expresa lo
siguiente: “Las personas naturales o jurídicas que en relación con
procesos de adquisición o contratación, hayan sido sancionadas
administrativas o jurídicamente, o inhabilitados por cualquier
institución administración pública, por el plazo en que dure la
inhabilitación;” En primer lugar se refiere a procesos de adquisición
o contratación. Me da la impresión que no se refiere a procesos de
ejecución contractual, pues existen otros artículos que emplean
expresiones como “formas de contratación” para referirse a los
procedimientos de selección de contratista (por ejemplo el artículo
40 inciso 1º LACAP). Por su parte, el articulo 42 LACAP se refiere al
“Proceso de contratación” al referirse al procedimiento
administrativo de selección de contratista. Entonces, de entrada,
estaríamos frente a sanciones impuestas en los procedimientos de
selección de contratista. No frente a sanciones impuesta durante la
ejecución contractual. No se puede referir ni a multas, ni a la
caducidad de contrato. Con esa advertencia, surge la duda sobre
cuáles son esas sanciones administrativas o judiciales, que puedan
surgir durante el procedimiento de selección de contratista.
Aunque el artículo dice una cosa diferente, supongamos que la
expresión “proceso de adquisición o contratación” se refiere a la
ejecución contractual. Entonces, en ese supuesto meramente
teórico, sí se podrían incluir las sanciones impuestas durante la
ejecución contractual, la multa o la caducidad del contrato. Pero en
ese supuesto teórico surgen otros problemas, pues de los supuestos
del articulo (sanción administrativa, sanción judicial o
inhabilitación), únicamente tiene plazo la inhabilitación, a tal grado
que el artículo dice que la persona estar impedida por el plazo que
dure la inhabilitación. Eso implica que si alguien fue sancionado
administrativa (multa o caducidad) o judicialmente, quedarían
impedidos para ofertar, pero por un tiempo indefinido. Al respecto,
23
recordemos que el artículo 27 inciso 2º de la Constitución de la

República prohíbe las penas perpetuas: “Se prohíbe la prisión por
deudas, las penas perpetuas, las infamantes las prescriptas y toda
especie de tormento”. Por tanto, ese impedimento no puede ser
aplicado, a no ser que exista una regulación sobre el plazo de la
sanción. Pero además, resultaría demasiado gravoso que se
sancionara a las personas con caducidad o multas y además con la
incapacidad de ofertar. Estimo que es un apena desproporcionada.
Un último comentario en el caso de la inhabilitación, si ya se impuso

la sanción de inhabilitación para participar en procedimientos de
contratación, no tiene razón de ser considerar al inhabilitado,
también como incapacitado para ofertar, pues la oferta es una
especie de participación en un procedimiento de selección de
contratista. Si estoy inhabilitado, no puedo ofertar, no en virtud del
artículo 26 literal d) LACAP con su pobre redacción y contenido,
sino como consecuencia del artículo 158 LACAP.
La falta de regulación legal de las compras entre arriba de 160

salarios mínimos urbanos y debajo de 240 salarios mínimos
urbanos, lo que implica que de 160 SMU hasta 240 SMU NO ESTA
REGULADO LEGALMENTE en las instituciones públicas que no
sean municipios. Pero debemos aclarar que será aplicable de forma
directa del artículo 234 de la Constitución de la República, que se
establece que la regla general para los procedimientos de selección
de contratista es la licitación pública salvo que exista excepciones,
y como no está exceptuada esa franja, entonces, la misma deberá
licitarse. Pero sí afectará a la Libre Gestión de Adquisición Directa
Contra Pago de Bienes No Recurrentes requeridos con carácter
inmediato, pues los mismos son un porcentaje del monto máximo
de libre gestión, que hoy por hoy, para todas las instituciones es de
160 SMU. También se afectará el cálculo del fraccionamiento
establecido en el artículo 70 inciso final LACAP.
Desde la primera edición de este libro en el año 2010 se dijo que el

articulo 72 literal k) LACAP que se refiere a la contratación directa
de medicamentos era inconstitucional, pues el artículo 234 de la
Constitución de la República establece que la licitación Pública
como regla general para la adquisiciones de suministros,
estableciendo que podrán haber excepciones legales, pero esas
excepciones deben de tener un fundamento cierto. Deben de ser
24
situaciones excepcionales. Pero no hay nada menos excepcional

que la compra de medicamentos por el sistema de salud público
nacional. Se estaba pretendiendo darle tratamiento excepcional a
una situación que debe de ser cotidiana, que debe de ser
programable. No puede entenderse cómo es que desde los
considerandos del decreto de reforma se trata del tema de lo
planificación de compras y existen artículos que pretendieran
darle prioridad al tema, pero para algo tan programable y normal,
tan cotidiano, como es la compra de medicamentos se le esté dando
un tratamiento excepcional. En tal sentido la Sala de lo
Constitucional nos ha dado la razón declarando inconstitucional
tal disposición.
Otra inconstitucionalidad decretada es la relativa al artículo 158

numeral I literal a) LACAP que sancionaba con inhabilitación
por un año el hecho de haber sido sancionado dos veces con
multa por mora, lo cual, a todas luces implicaba una doble
sanción pisoteando el artículo 11 de la Constitución en cuanto al
Principio de Única Persecución.
La introducción del administrador del contrato por medio de ley, es

un cambio dramático, pues aun cuando existió un instructivo que
regulaba la figura del administrador del contrato, el mismo era
ilegal y no fue utilizado en varias instituciones. En entonces, una
figura todavía innovadora que viene a generar toda una serie de
cambios administrativos que deben de ser afrontados por los
servidores públicos con sumo profesionalismo y coordinación
matemática. Casi que el protagonista de los contratos será el
administrador del contrato quien deberá saberlos llevar a buen
término, lo cual implica una labor de eficiencia, eficacia, diplomacia,
liderazgo y trabajo en equipo.
6. La Realidad Actual de los Contratos Públicos
Dejando el análisis de las reformas, volviendo un poco en el tiempo

y enfocando el tema de la situación anterior y actual de las compras
públicas, debo decir, que me consta el esfuerzo que realizó la
Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública (UNAC), para unificar las compras estatales
25
y eliminar el pandemónium que continuaba aún después de la

vigencia de la LACAP, propiciado porque varias instituciones no
querían someterse a la misma. Un caso paradigmático fueron los
municipios, que provocaron la primera reforma a la LACAP en la
cual se estableció que ésta se les aplicaría desde el 1º de enero de
2001, aun cuando las demás instituciones la estaban aplicando
desde su vigencia. Sin embargo, en el último lustro y medio su papel
se ha vuelto menos protagónico.
Estimo que ese esfuerzo se concretó hasta cierto punto, sobre todo
con la normativa emitida por la UNAC, la cual debemos aclarar no
es ni Ley ni Reglamento y debe estar supeditada a los mismos y en
todo caso, cada institución está en la potestad de aplicarla como
estime conveniente de acuerdo a su realidad en virtud del Principio
de Centralización Normativa y Descentralización Operativa (Arts. 6
LACAP y 3 literal h) RELACAP). Sin embargo, hoy día existe otro
pandemónium en las compras estatales. Tal situación se debe a
varios elementos:
a) Que la realidad institucional y por ende los

procedimientos, varían de una clase de institución
a otra: no es lo mismo el Gobierno Central que una
autónoma, o un municipio, o un organismo
constitucional. Incluso entre un municipio y otro,
entre un ministerio y otro y entre una autónoma y
otra, hay diferencias que surgen debido a la
realidad institucional;
b) Una muestra palpable de lo anterior es que cada

institución tiene sus propias normas técnicas de
control interno, que son específicas para cada
entidad, algunas de las cuales tratan el tema de las
compras estatales, y desde su particular punto de
vista;
c) La no existencia de una Ley de Procedimientos

Administrativos6;
6Al respecto el Dr. Ricardo Antonio Mena Guerra, en su libro “Génesis y

Desarrollo del Derecho Administrativo en El Salvador”, expresa: “…urgen
mínimamente tres medidas inmediatas que El Salvador debe realizar si en
26
d) Que existen incongruencias entre los tratados o

convenios ratificados por El Salvador que regulan
el tema de las compras estatales o temas afines, y
que no existe claridad sobre cuál aplicar ni sobre
nociones básicas de Jerarquía Normativa 7.
Lo anterior se agrava por una realidad insoslayable de una porción

no despreciable de nuestros funcionarios y empleados públicos y
municipales sin hacer referencia a colores políticos determinados:
el bajo nivel de formación constitucional que tienen, en algunos
casos insuficiente, lo que impide que estén conscientes que deben
actuar apegados a la legalidad, respetando los derechos
fundamentales de los ofertantes y contratistas, y con apego a
garantías procesales aplicables a los procedimientos
administrativos, como son la Seguridad Jurídica, el Debido Proceso,
la Zona de Reserva Legal, la Jerarquía Normativa, etc. 8
verdad quiere erigir un verdadero régimen administrativo, primero dictar

una ley general de procedimientos administrativos; segundo aumentar las
actuaciones administrativas sujetas a control de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, y tercero, crear una unidad dentro de la Procuraduría General
de la República que se especialice en el manejo de trámites y juicios
administrativos. Con lo inicial se aseguran reglas claras para la
Administración y los administrados, (equilibrio entre prerrogativas y
derechos) y con lo último garantizamos que existirá una verdadera tutela
judicial efectiva para los administrados, instituyendo un derecho
administrativo que sea más que una quimera, para el ciudadano común”. Ed.
Part, San Salvador, 2005.
7 La Jerarquía Normativa se puede entender como la prioridad vertical que
tienen unas normas jurídicas por sobre las restantes, dando por resultado que
las normas que están arriba de la escala jerárquica privan sobre las inferiores
las cuales no se pueden oponer a las superiores. En nuestro ordenamiento
jurídico la jerarquía normativa es la siguiente: 1º Constitución de la República;
2º Tratados o Pactos ratificados por la Asamblea Legislativa; 3º Leyes; 4º
Reglamentos; 5º Normas inferiores. Podemos encontrar esa Jerarquía
Normativa en los artículos 246, 144 y 168 ordinal 14º, todos de la
Constitución de la República.
8 Un ejemplo de este desconocimiento fue una institución pública que en el
año 2005 en la Licitación Pública No. 09/2005 “Prestación de Servicios de
Limpieza, Desinfección y Jardinería en las Sedes de la ____ ubicadas en ____
y ______, para el año 2005” (se omitió el nombre de la institución), exigió
fianza como garantía de recurso de revisión, estableciendo un porcentaje del
100% de la oferta, no percatándose que eso violenta el Derecho de Defensa
27
No podemos olvidar que por su investidura de funcionarios

públicos, de acuerdo al artículo 235 de la Constitución de la
República9, todo funcionario al tomar posesión de su cargo, jura
cumplir con la Constitución, cualquiera que fuera el texto de las
leyes, a tal grado que la misma Carta Magna en el artículo 164
declara nulos los actos que excedan la competencia constitucional
y ordena que no se obedezcan. De igual forma el artículo 4 literales
h) e i) de la Ley de Ética Gubernamental, establece los Principios de
Legalidad y Lealtad que establecen la obligatoriedad del respeto a
la Constitución de la República y a los fines del Estado, siendo según
la Constitución la Persona Humana el origen y el fin del Estado, lo
parte del Debido Proceso Legal, de acuerdo a los artículos 11 y 14 de la

Constitución de la República.
Otro lamentable caso es cuando las instituciones inician procesos de
indemnización por daños y perjuicios, supuestamente causados por el atraso
en las licitaciones, según ellos propiciado por la interposición de los recursos
de revisión. Es lamentable que las instituciones no sepan que el recurso de
revisión es una manifestación del derecho de defensa y del debido proceso
legal y que por tanto, es el ejercicio de un derecho fundamental reconocido
en la Constitución de la República. También es triste, pues pensar que el
recurso de revisión atrasa las compras es un insulto a la inteligencia, pues si
las instituciones programan sus compras, tal como ordena el artículo 16
LACAP, debieran incluir en su programación el tiempo suficiente para
resolver el recurso. Por otro lado, la LACAP en sus artículos 56 y 76 establece
que deben transcurrir cinco días hábiles para que la resolución de
adjudicación se considere firme. Ese es el tiempo estipulado para interponer
el recurso, pero luego de ese término todos los plazos corren a cargo de la
institución: 3 días para admitir o no, 10 días para resolver y 2 días para
notificar. Si no se lo toma, no habrá retraso. Si la institución se toma todos esos
tiempos, el atraso no es imputable a un ofertante. Lo más grave es que aun
cuando existe una razonable exposición de fundamentos que indican que
existe un error de la administración, ésta no lo toma en consideración y
confirma y aun así, inicia el proceso de indemnización por daños y perjuicios
que se ventila ante la jurisdicción común. Es necesario que los jueces de lo
civil sean capacitados en derecho público, pues la mayoría no han
profundizado en el derecho administrativo ni constitucional (pues no es su
especialidad) y eso puede provocar alguna resolución no apegada a la
Constitución de la República o a la Ley.
9 “Art. 235.- Todo funcionario civil o militar; antes de tomar posesión de su
cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y
hacer cumplir la Constitución, atendiéndose a su texto cualesquiera que
fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen,
prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le
imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes.”
Constitución de la República de El Salvador, 1983.
28
cual no debe ser olvidado por parte de los funcionarios y empleados

públicos y municipales.
El conocer las normas constitucionales se constituye entonces en

una grave obligación de todo funcionario para tener un
instrumento de certeza en su actuación, sin embargo, en algunos
casos es evidente el nivel de desconocimiento o menosprecio a tales
normas. En igual obligación están los delegados de instituciones
que tienen por función constitucional realizar un control a
posteriori de la gestión administrativa, los que, al igual que
cualquier funcionario público, independientemente de su
profesión, deben tener nociones mínimas de Derecho
Constitucional para poder sopesar las actuaciones de los
funcionarios cuando éstos cumplan su obligación de garantizar los
derechos fundamentales de los administrados. De esa forma, el
respeto a los derechos fundamentales y al administrado no se verá
como una componenda o un favor ilegal, sino como el respeto al
marco legal de nuestro Estado de Derecho.
Eso es gravísimo, pues no podemos olvidar que las normas sobre

contratos públicos, sean nacionales o provengan de un convenio,
son normas de Derecho Administrativo, el cual pretende establecer
un equilibrio entre el poder público y los derechos de los
administrados, con base en el sometimiento al Derecho 10. Si no
conocemos los derechos de los administrados, no sabemos hasta
dónde llegará el poder público.
Volviendo al tema inicial, tenemos hoy día un marco legal de los

contratos públicos en el que ya no está la LACAP como norma
unificadora, sino que existen convenios o tratados que plantean
otros procedimientos: tenemos el DR-CAFTA, las normas de
FOMILENIO II. Incluso cada convenio o tratado de préstamo o
donación ratificado por El Salvador puede tener normas sobre
10 En ese sentido se pronuncian entre otros: Rolando Pantoja Bauzá “El

Derecho Administrativo”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1994;
Enrique Silva Cimma “Derecho Administrativo Chileno y Comparado”, Pag.
22, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996; Ismael Farrando-Patricia R.
Martínez “Manual de Derecho Administrativo”, Capítulo II, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1999.
29
compras11, etc. Además de eso, la misma realidad institucional, la

cual genera una ecuación o combinación particular para cada
institución que se ve reflejada en las normas técnicas de control
interno y en las bases de licitación o concurso, instrumentos que de
una institución a otra son diametralmente opuestos.
El planteamiento del presente trabajo es exponer algunas áreas del

pandemónium actual y sobre la marcha, dejar algunas sugerencias
fincadas en el deber ser del derecho. Se realiza con una visión
constructiva: pretender que se tomen en cuenta esas situaciones
para plantear las reformas legales y estructurales necesarias. La
presente es una visión carente de cariz político. Por tanto, debe
considerarse con una apertura necesaria para mejorar la gestión
administrativa, que no digo que esté mala, sino que, como todo,
puede mejorar.
11 Recordemos que de conformidad al artículo 4 literal a) LACAP ésta está

excluida cuando en convenios o tratados internacionales se establezcan los
procesos de adquisiciones y contrataciones. Además el artículo 2 literales b),
c) y d) LACAP, ordena que la LACAP se aplicará en las adquisiciones que
realice toda institución pública con fondos públicos o municipales, por tanto
la LACAP es esencialmente supletoria, es decir, en los puntos no regulados por
los convenios debe aplicarse la LACAP como norma supletoria. Esta norma
tiene su fundamento constitucional en los artículos 144 y 234 de la
Constitución.
30
CAPITULO DOS
¿QUÉ SON LOS CONTRATOS PÚBLICOS?
Conocer la esencia y la naturaleza del objeto de nuestro estudio es

elemental para entenderlo. Por ello, sin pretender elaborar una
definición exhaustiva del tema, sino más bien generar una noción
descriptiva que permita entender la realidad de los contratos
administrativos o públicos, enfocaremos este reto como factor
preliminar para el presente trabajo.
1. Respuesta Doctrinal
Antes de contestar tal pregunta, para mayor claridad, es obligado

examinar las perspectivas doctrinarias existentes sobre el tema,
pues existen varias opiniones de autores administrativistas que
aportan elementos de juicio, previo para ensayar una noción. Entre
tales criterios tenemos:
Juan Carlos Cassagne, afirma: “El contrato administrativo, como

categoría jurídica peculiar del Derecho público, es una creación del
Consejo de Estado francés y responde a la idea de que los
particulares colaboren con la misión que persigue la
administración mediante la institución contractual que
correlativamente, le garantiza al contratista privado la
intangibilidad de sus derechos económicos. En el contrato
administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el Derecho
privado, la Administración procura la satisfacción de un interés
31
público relevante, de realización inmediata o directa, que se

incorpore al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen
sustantivo (ius variandi), interpretación, equilibrio financiero,
etcétera).”12
Ismael Farrando menciona que “Los contratos administrativos

constituyen una especie dentro del género contratos,
caracterizados por elementos especiales tales como que una de las
partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto
está constituido por un fin jurídico o propio de la Administración y
que llevan explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes de
derecho privado”13.
Luis Humberto Delgadillo y Manuel Lucero Espinoza estiman que

“podemos considerar al contrato administrativo como el acuerdo
de voluntades entre la Administración Pública y un particular,
creador de derechos y obligaciones, cuya finalidad es la satisfacción
del interés público y que se encuentra sujeto a un régimen de
derecho público”14.
El “Diccionario de Derecho Administrativo”, obra coordinada por

Jorge Fernández Ruiz, establece que: “El contrato administrativo
es el contrato que celebra la administración pública con los
particulares con objeto directo de satisfacer un interés general,
cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho
público.”15
Roberto Dromi por su parte afirma: “entendemos que el contrato de

la administración es toda declaración bilateral o de voluntad común,
productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una
está en ejercicio de la función administrativa” 16
12 “El Contrato Administrativo”, Pág. 15, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1999.
13 “Contratos Administrativos”, Pág. 383, Ed. Perrot, Buenos Aires, 2002.
14 “Compendio de Derecho Administrativo, Pág. 323, Ed. Porrúa, México,
2003.
15 “Diccionario de Derecho Administrativo”, Pag. 68, Ed. Porrúa, México,
2006.
16 “Licitación Pública”, Pag. 25, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999.
32
Juan Carlos Expósito Vélez, considera que contrato administrativo

es: “la relación negocial, de tipo bilateral, que celebra la
Administración con el particular colaborador, por un precio
determinado y para la satisfacción del interés público como
contraprestación y finalidad al mismo tiempo, previo el análisis
selectivo del contratista si la ley así lo exige.”17
Por su parte, la Ley No 22 que regula la Contratación Pública en

Panamá en el glosario en su artículo 2 dice: “18. Contrato público.
Acuerdo de voluntades, celebrado conforme a Derecho, entre dos
entidades estatales o un ente estatal en ejercicio de la función
administrativa y un particular, sea persona natural o jurídica o
consorcio o asociación accidental, nacional o extranjero, del cual
surgen derechos y obligaciones para ambas partes y cuya finalidad
es de carácter público.”
Con base en la doctrina, la experiencia y la jurisprudencia, de

nuestra propia cosecha, nos atrevemos a esbozar esta noción
conceptual: “Contrato sujeto principalmente al Derecho Público, que
establece un vínculo de obligaciones, sea entre un ente de derecho
público y un ente de derecho privado o entre dos entes públicos o
privados, dicho vínculo está afecto al cumplimiento de los fines de la
administración, en el que ésta ejerce prerrogativas para su
interpretación, ejecución y extinción, sin alterar la ecuación
financiera de la relación contractual ni incurrir en actos
irrazonables”.
Desarrollando tales ideas: El contrato administrativo es ante todo

un contrato, un acuerdo de voluntades fundado en la Libertad
contractual, al cual se aplican las reglas para las declaraciones de
voluntad que establece la legislación privada, sin detrimento que
sobre aquellas prevalezcan normas de derecho público, tal como
establecen los artículos 5, 21 y 23 LACAP. Con tal convenio se
establece un vínculo de obligaciones de dar o hacer, las que se
constituyen en prestaciones que deben estar definidas desde el
momento de la determinación de necesidades que formulan los
solicitantes (Art. 20 Bis LACAP), lo que es insumo para la
17“La Configuración del Contrato de la Administración Pública en Derecho

Colombiano y Español”, Pág. 256, Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2003.
33
planificación de compras (Art. 16 LACAP), de tal forma que ante un

objeto contractual determinado18, el ofertante formule una
propuesta que se constituirá en su obligación principal y por parte
de la institución existirá la obligación de pago oportuno (Art. 84
inciso 3º LACAP) para lo cual los fondos públicos que cubrirán esa
obligación deben estar presupuestados y reservados (Arts. 227
Constitución, 10 literal e) LACAP y 109 de la Ley de Corte de
Cuentas). Si bien la regla general es que los contratos
administrativos se celebren entre un ente particular y un ente
público (Art. 2 literales a) y b) LACAP), es posible que los mismos
se celebren entre dos entes públicos (Art. 4 literal b) LACAP) o
entre dos particulares cuando uno de estos maneje fondos públicos
y ejerza funciones de administración (Art. 2 literal c) LACAP). La
prestación a realizar tiene como fin mediato la satisfacción de un
fin público determinado (Arts. 224 inciso incisos 1º y 3º y 227
Constitución, 1 LACAP), de lo contrario la contratación pierde su
esencia ética. Precisamente por ese fin público que se persigue, es
que la misma ley confiere a la administración prerrogativas para la
Dirección y Control (Art. 82 Bis LACAP), la interpretación (Art. 84
inciso 1º LACAP), ejecución (Art. 110 LACAP), sanción (Arts. 85 y
94 LACAP), modificación (Art. 83-A LACAP) y su extinción (Art. 93
LACAP). Sin embargo, el uso de esas prerrogativas no debe afectar
el equilibrio económico financiero que viene a ser una
manifestación de la equidad presente en todo contrato, y no
únicamente para que el contratista obtenga su utilidad lícita (Art. 9
de la Constitución de la República, que establece el Derecho a la
Justa Retribución), sino para que el proyecto pueda concluirse,
estableciendo figuras como el ajuste de precios (Art. 88 LACAP) y
la prórroga contractual por causas no imputables al contratista
(Art. 86 LACAP). También se proscribe el acto irrazonable que
implica que una institución o un funcionario actúe de forma
injustificada sin fundamentar sus actuaciones en hechos
verdaderos y en preceptos legales que le otorgan competencia
previa para actuar, pues de lo contrario se violenta el orden legal y
constitucional y se afectan los derechos fundamentales de los
administrados.
18Tal como ordenan los artículos 16, 20 Bis, 41, 43 y 44 literal f)

LACAP.
34
2. Las Notas de los Contratos Administrativos
De las ideas planteadas anteriormente surgen elementos que se

constituyen en notas características de los contratos
administrativos:
- Los contratos públicos tienen como contratante a una

institución pública o quien hace sus veces 19, persiguiendo
fines públicos; y como contratista, generalmente, a una
persona de derecho privado persiguiendo fines privados
lícitos20.
- El precio de los contratos públicos se paga con fondos

públicos, de acuerdo al presupuesto general de la nación o
al presupuesto institucional 21.
19 El artículo
2 LACAP así lo establece al enumerar cuáles actos están regulados
por la LACAP:
““Sujetos a la Ley.
Art. 2. Quedan sujetos a la presente Ley:
b) Las adquisiciones y contrataciones de las instituciones del Estado, sus
dependencias y organismos auxiliares de las instituciones y empresas estatales
de carácter autónomo, inclusive la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río
Lempa y el Instituto Salvadoreño del Seguro Social;
c) Las adquisiciones y contrataciones de las entidades que
comprometan fondos públicos de conformidad a lo establecido en la
Constitución y leyes respectivas, incluyendo los provenientes de los fondos de
actividades especiales;””
20Así lo establece el artículo 3 LACAP:
“Sujetos a la Ley.
Art. 2. Quedan sujetos a la presente Ley:
a) Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que
oferten o contraten con la Administración Pública. Dichas personas podrán
participar en forma individual o conjunta en los procesos adquisitivos y de
contratación que lleven a cabo las instituciones;”
21Los fondos públicos son para cubrir las necesidades estatales y deben estar
presupuestados de acuerdo a los artículos 224 inciso 1º y 227 inciso 1º de la
Constitución:
Art. 224.- Todos los ingresos de la Hacienda Pública formarán un solo fondo
que estará afecto de manera general a las necesidades y obligaciones del
Estado.
Art. 227.- El Presupuesto General del Estado contendrá, para cada ejercicio
fiscal, la estimación de todos los ingresos que se espera percibir de
conformidad con las leyes vigentes a la fecha en que sea votado, así como la
35
- Lo anterior implica que debe seguirse un procedimiento

administrativo para seleccionar contratistas con el afán de
asegurarse que los fondos públicos estén bien invertidos
en un contratista que será idóneo para la obtención del
objeto contractual que implicará el cumplimiento directo
o indirecto de un fin público, siendo que según la
Constitución la regla general debe ser la licitación
pública22 pudiendo haber sin embargo, otros
procedimientos de selección de contratista23.
- Como consecuencia de lo anterior, los contratos públicos

son por regla general contratos de adhesión, pues es la
institución de la administración pública que formula de
forma unilateral –con estricto apego a la ley por supuesto-
el procedimiento de selección y las condiciones
contractuales, a las cuales el ofertante debe plegarse
totalmente, salvo que en el momento de las consultas, se
autorización de todas las erogaciones que se juzgue convenientes para realizar

los fines del Estado.””
El artículo 10 LACAP en su literal e) ordena que se verifique la asignación
presupuestaria antes del inicio de toda licitación o concurso:
“Jefe de Adquisiciones y Contrataciones Institucional.
Art. 10. La UACI estará a cargo de un Jefe, el cual será nombrado por el titular
de la institución; quien deberá reunir los mismos requisitos exigidos en el
artículo 8 de la presente Ley, y sus atribuciones serán las siguientes:
e) Verificar la asignación presupuestaria, previo a la iniciación de todo
proceso adquisitivo;”””
22 “Art. 234.- Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar
obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o

bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación
pública, excepto en los casos determinados por la ley.
No se celebrarán contratos en que la decisión, en caso de controversia,
corresponda a tribunales de un estado extranjero.
Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplicará a las Municipalidades.””
23 El artículo 39 LACAP establece los diversos procedimientos para seleccionar
a los contratistas:
“Formas de Contratación.
“Art. 39. Las formas de contratación para proceder a la celebración de los
contratos regulados por esta Ley, serán las siguientes:
a) Licitación o concurso público;
b) Libre Gestión;
c) Contratación Directa.”””
36
haya dado alguna modificación expresa o tácita de esas

modificaciones.
- Los contratos públicos también son contratos intuito

personae24, pues la contratación se da en atención a
determinada persona natural o jurídica que luego del
procedimiento administrativo de selección del contratista,
se ha revelado como la más idónea para ejecutar el
contrato y propiciar que la institución cumpla el fin público
que se propuso. De ahí la prohibición de cederlo que se
patentiza incluso cuando el contrato se ha extinguido por
causa imputable al contratista, en cuyo caso puede
realizarse al menos una contratación directa (Art. 72 Lit. g)
LACAP), pero siempre debe haber un procedimiento de
selección de contratista que garantice la idoneidad. En
igual sentido el artículo 113 LACAP relativo al Contrato de
Obra Pública, que permite que el fiador de un contrato
pueda continuar la contratación ante el incumplimiento
del contratista principal, pero dado que un banco o
aseguradora o afianzadora no se dedican al rubro de la
construcción, debe contar con la aprobación de la
institución para la subcontratación.
- La finalidad de los contratos administrativos es la

obtención de los fines públicos.25
24 Así lo sostiene Pedro A. Lamprea Rodríguez en “Contratos Estatales”, Ed.

Temis, Bogotá Colombia, 2007, Pág. 56.
25 Los artículos 1 y 21 LACAP establecen que los contratos públicos son para
obtener fines públicos:
“Objeto de la Ley, Principios y Valores.
Art. 1. La presente Ley tiene por objeto establecer las normas básicas que
regularán las acciones relativas a la planificación, adjudicación, contratación,
seguimiento y liquidación de las adquisiciones de obras, bienes y servicios de
cualquier naturaleza, que la Administración Pública deba celebrar para la
consecución de sus fines.
Las adquisiciones y contrataciones de la Administración Pública se regirán por
principios y valores tales como: no discriminación, publicidad, libre
competencia, igualdad, ética, transparencia, imparcialidad, probidad,
centralización normativa y descentralización operativa, tal como están
definidos en la Ley de Ética Gubernamental.”
“Característica
37
- Al perseguir fines públicos por medio de una institución

pública y utilizar bienes públicos se justifica el uso de
cláusulas exorbitantes26, por medio de las cuales las
instituciones están en una posición de ventaja sobre los
contratistas a fin de obtener el objeto contractual. Es decir,
las instituciones pueden hacer uso del imperium del que
están investidas para obtener el objeto contractual que a la
postre es un fin público.
- El uso del imperium no significa que la institución tiene un

cheque en blanco para exigir lo que le plazca, para cambiar
el contrato a su antojo o para obligar al contratista a
mantener condiciones contractuales insostenibles, sino
que al contrario, no se debe olvidar que se está ante un
contrato que es una figura extraída del Derecho Privado,
en el cual debe existir una equidad y un objeto y una causa
contractual que sean reflejo de esa equidad. Por tanto, es
ilícito que las instituciones impongan cambios sin
pretender resarcir los efectos de los mismos, o que
pretendan que ante situaciones ajenas a las partes, como
el incremento de precios, el contratista deba soportar esos
incrementos y entregar la prestación sin un ajuste, aun
Art. 21.- Los Contratos regulados por esta Ley determinan obligaciones y
derechos entre los particulares y las instituciones como sujetos de Derecho
Público, para el cumplimiento de sus fines…”””
26 Jorge Sarmiento García, entiende las cláusulas exorbitantes como
“..aquellas que están fuera de la órbita normal del derecho privado, sea
porque no es usual convenirlas o porque serían antijurídicas a la luz de las
normas privatísticas; y según el Consejo de Estado francés, cláusula
exorbitante es una estipulación que tiene por objeto conferir a las partes
derechos o crearles obligaciones, extrañas por su naturaleza a aquellas que
son susceptibles de ser libremente consentidas en el marco de las leyes civiles
y comerciales” en “Los Principios de Derecho Administrativo”, página 197,
Ediciones Dike, Mendoza Argentina, 2000. Manuel María Diez al referirse a
las cláusulas exorbitantes del derecho común, menciona: “Se llaman así
porque son evidentemente diferentes del derecho común. No se concebirían
en los contratos civiles porque quedaría roto el principio de igualdad de las
partes y el de libertad contractual”… “Vale decir, en consecuencia, que las
cláusulas exorbitantes pueden ser inusuales o ilícitas y en este caso por afectar
el orden público.” “Manual de Derecho Administrativo” tomo I, página 324,
Editorial Plus Ultra, Argentina, 1979.
38
cuando eso signifique asumir pérdidas y además, financiar

parte de la obra, bien o servicio, cuando el presupuesto
institucional es insuficiente. El realizar esas acciones
implica una confiscación del patrimonio de los contratistas
lo que está prohibido por nuestra constitución y puede ser
constitutivo del delito de Exacción27.
3. ¿Para qué son los Contratos Públicos?
En todas las ideas está patente una realidad propia de los contratos
administrativos que nos permite responder la pregunta ¿Para qué
son los contratos administrativos? De esa forma podemos afirmar
sin lugar a dudas que los contratos públicos son para la obtención
de los fines estatales, tal como lo mencionan multitud de
tratadistas28. Y no únicamente la doctrina lo considera así, sino que
los artículos 224 incisos 1º y 3º, 226, 227 inciso 3º y 230 inciso 2º
de la Constitución son claros al establecer los fines públicos como
único destino de los fondos públicos. Por su parte la Ley de Ética
Gubernamental, se pronuncia en el mismo sentido en los artículos
3 literal e), 4 literales k) y l) y 5 literal a). Y es interesante hacer
notar que incluso otras leyes de compras del área, como la
27 El artículo 329 del Código Penal, define la Exacción como:

“EXACCION
Art. 329.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad
pública, que prevaliéndose de su condición o cargo, impusiere u obtuviere
para la administración pública o municipal, tasas, derechos, contribuciones,
arbitrios o cualquiera otra prestación que supiere no es legal o aun siendo
legal, empleare para su cobro, medio vejatorio o gravoso que la ley no autorice
o invocare falsamente orden superior, mandamiento judicial u otra
autorización legítima, será sancionado con prisión de seis meses a dos años.””
28 Así lo mencionan JUAN CARLOS CASSAGNE, “El Contrato Administrativo”,
Pág. 15, Ed. Abeledo Perrot, 1999; JOSE LUIS CORREA, “Contratos
Administrativos”, Pág. 383, Ed. Abeledo Perrot, 2002; JUAN CARLOS
EXPOSITO VELEZ, “La Configuración del Contrato de la Administración
Pública en el Derecho Colombiano y Español”, Pág. 297, Ed. Universidad
Externado de Colombia, 2003; ROBERTO DROMI, “La Licitación Pública”,
Pág. 26, Ed. Ciudad Argentina, 1999; el autor en “La Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública y su Reglamento, Comentados”,
Pág. 34, Ed. FESPAD, 2006; Oscar Moreno Gil “Contratos Administrativos”,
Pág. 80, Ed. Cívitas, Madrid, 2004; entre otros.
39
costarricense en su artículo 429 y la hondureña en su artículo 530. Y

siguiendo esa línea constitucional y doctrinal, debemos recalcar
que la LACAP así lo plantea en dos de sus artículos, que son los
artículos 1 y 21 LACAP.
4. Características de los Contratos Públicos
De tal realidad emergen las siguientes características de los

contratos públicos:
- El uso de fondos públicos para el pago de las prestaciones,

entendiendo que esos fondos públicos están afectos
exclusivamente para la obtención de los fines
institucionales propuestos por el contrato, siendo un
medio el pago oportuno a los contratistas. Este tema es
fundamental para comprender una realidad insoslayable
29El texto del artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa de Costa

Rica dice:
“ARTÍCULO 4.- Principio de eficiencia
Los procedimientos de contratación administrativa persiguen seleccionar la
oferta que más convenga a la satisfacción del interés general y al
cumplimiento de los fines y cometidos de la Administración.
En todas las etapas de los procedimientos de contratación, prevalecerá el
contenido sobre la forma. Los actos y las actuaciones de las partes se
interpretarán de forma que se favorezca su conservación y se facilite adoptar
la decisión final, en condiciones favorables para el interés general. Los
defectos subsanables o insustanciales no descalificarán la oferta que los
contenga.”
30 El texto del artículo 5 de la Ley de Contratación del Estado de Honduras
dice:
“ARTÍCULO 5.-Principio de Eficiencia. La Administración está obligada a
planificar, programar, organizar, ejecutar, supervisar y controlar las
actividades de contratación de modo que sus necesidades se satisfagan en el
tiempo oportuno y en las mejores condiciones de costo y calidad. Cada órgano
o ente sujeto a esta Ley, preparará sus programas anuales de contratación o
de adquisiciones dentro del plazo que reglamentariamente se establezca,
considerando las necesidades a satisfacer. Los procedimientos deben
estructurarse, reglamentarse e interpretarse de forma tal que permitan la
selección de la oferta más conveniente al interés general, en condiciones de
celeridad, racionalidad y eficiencia; en todo momento el contenido
prevalecerá sobre la forma y se facilitará la subsanación de los defectos
insustanciales. La Administración incorporará el uso de tecnologías
informáticas en la gestión de los sistemas de contratación de modo que se
puedan automatizar y dar la publicidad a los procedimientos. Los Registros de
Proveedores y Contratistas se mantendrán en registros electrónicos.”
40
de los contratos administrativos que consiste en que el

precio del contrato debe ser pagado con fondos públicos y
que por consiguiente va contra la naturaleza de los mismos
el hecho que el contratista se vea obligado a terminar las
prestaciones con sus fondos, los que son privados. Eso
implica una especie de confiscación que no es permitida
por nuestro orden legal31;
- La obligatoriedad de elaborar un Plan de Compras en

coordinación con el presupuesto institucional 32, sabiendo
que en tal plan debe especificarse el objeto contractual el
cual debe estar previamente definido, tal como ordenan los
artículos 16, 20 Bis, 41, 43, y 44 literal f) LACAP. Este es
otro tema fundamental pues muchas veces las
instituciones no tienen claro que es lo que necesitan, es
decir, no saben a ciencia cierta cuál será el objeto
contractual y eso provoca frustración de licitaciones y de
contratos, lo que afecta el interés público y a los
particulares; y en este punto es importante aclarar que de
acuerdo a los artículos mencionados, a diferencia de los
contratos civiles, debe determinarse de forma explícita el
objeto contractual y su alcance;
- De lo anterior se desprende que todo contrato

administrativo debe contar con los fondos suficientes para
su ejecución, lo que está ordenado incluso en los artículos
228 de la Constitución, 109 de la Ley de Corte de Cuentas,
31 El artículo 106 de la Constitución en su inciso 5º establece:

“Se prohíbe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro concepto.
Las autoridades que contravengan este precepto responderán en todo tiempo
con sus personas y bienes del daño inferido. Los bienes confiscados son
imprescriptibles.”
32 El artículo 16 LACAP ordena: “Programación Anual de Adquisiciones y

Contrataciones
Art. 16.- Todas las instituciones deberán hacer su programación anual de
adquisiciones y contrataciones de bienes, construcción de obras y
contratación de servicios no personales, de acuerdo a su plan de trabajo y a
su Presupuesto Institucional, el cual será de carácter público.”
41
42 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del

Estado y por supuesto el artículo 10 literal e) LACAP.
- La realización de un procedimiento administrativo de

selección del contratista para asegurar la idoneidad del
mismo en aras del fin público que se persigue (Licitación
Pública, Libre Gestión, Contratación Directa, etc.) 33,
sabiendo que el resultado de todo procedimiento
administrativo es la emisión de un acto administrativo el
cual para surtir efectos debe notificarse, es decir, que todo
acto administrativo debe ser notificado;
- La facultad de establecer cláusulas exorbitantes del

Derecho Privado con el único objetivo de proteger esos
fines públicos que de forma mediata o inmediata se
pretenden lograr con los fondos públicos.
5. Las Cláusulas Exorbitantes
Dentro de tales ventajas que tiene la administración se

encuentran: el imponer por sí y ante sí sanciones
administrativas como multa y caducidad del contrato, lo que
genera la incapacidad para contratar (Arts. 85, 94 y 25 literal c)
LACAP y 160 LACAP), la facultad de dictar normas previas de
interpretación contractual (Art. 84 LACAP), la competencia para
imponer la sanción de inhabilitación a contratistas u ofertantes
(Art. 158 LACAP), la facultad de elaboración de normas
contractuales contenidas en las bases de licitación (Art. 44
LACAP), la facultad de establecer el modelo de contrato, lo que
implica que los contratos administrativos son de adhesión hasta
cierto punto34 (Art. 45 LACAP), y la facultad de emitir órdenes
de cambio unilaterales –Ius variandi o mutabilidad del contrato
33 Ver artículo 39 LACAP.

34 Se dice que “hasta cierto punto”, pues por medio de las consultas, si son
elaboradas de forma eficaz, pueden plantearse modificaciones a las bases y a
las normas contractuales o en todo caso, sentar bases en la oferta misma, que
enerve la fuerza contractual de algunas cláusulas.
42
administrativo35- de acuerdo al artículo 83-A LACAP, la cual no

debe confundirse con la modificación bilateral del contrato.
Debe diferenciarse el Ius Variandi que es unilateral, de la

facultad que tienen las partes contratantes (institución y
empresa contratista por lo general) para modificar el contrato
administrativo, siempre que con ello se pretenda la obtención
de un fin público preestablecido. Sobre todo, considerando
además, que el artículo 23 de la Constitución de la República
establece la Libertad Contractual y que el artículo 1416 del
Código Civil (aplicable vía el artículo 23 LACAP), establece la
autonomía de la voluntad de las partes, sabiendo que para las
instituciones públicas, la voluntad es obtener el fin institucional
o público propuesto en un contrato, el cual puede variar durante
la ejecución por situaciones imprevistas.
Lógicamente, deberá respetarse al contratista quien no puede ser

obligado a una modificación sustancial, de lo contrario puede
35Al respecto del Ius Variandi, G. Fernández Ferreres, desde la perspectiva del
derecho español, menciona: “Pues bien, entre las prerrogativas que la
legislación reserva a la Administración en la ejecución de los contratos de
obras, de gestión de servicios públicos y de suministros, junto con los poderes
de dirección, inspección y control y al poder de interpretación unilateral del
contrato, se sitúa el llamado ius variandi o poder de modificación del objeto
contractual, el cual constituye un poder exorbitante del derecho contractual
privado, al implicar una excepción a la regla general del artículo 1,256 del
CC (artículo 1416 del Código Civil salvadoreño) de inalterabilidad de los
contratos por la voluntad de una sola de las partes (principio pacta sunt
Servanda).” “Enciclopedia Jurídica Básica”, Tomo III, Editorial Cívitas,
Madrid, 1995. Por su parte, Manuel María Diez: “La mutabilidad del contrato
administrativo es el poder que tiene la administración contratante, dentro de
ciertas condiciones y límites y mediante la correspondiente indemnización, de
modificar por su voluntad unilateral las estipulaciones del contrato, cuando
esa modificación está impuesta por el interés general.” Obra citada, página
352. Roberto Dromi afirma: “La existencia de prerrogativas a favor de la
Administración Pública en la ejecución del contrato, es precisamente la
manifestación de su presencia como comitente, y de la primacía del fin del
contrato público, que es siempre una razón de bien común, o una prestación
de interés general, sobre la intención de las partes en la relación contractual.
Entre estas prerrogativas podemos citar como la más significativa el ius
variandi, como derecho de la modificación unilateral que beneficia a la
Administración para mantener la vigencia y actualización de las prestaciones
públicas.” “Las Ecuaciones de los Contratos Públicos”, Editorial Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 2001, Pág. 31.
43
invocar la revocación del contrato por medio del artículo 96 literal

c) LACAP, en cuyo caso procederá una justa indemnización. Sin
embargo, el contratista podría pretender una modificación
contractual para proteger su Derecho a la Justa Retribución y, en
todo caso, hacer posible el contrato.
Y a esta altura debe quedar claro que si los contratos públicos

son para cumplir fines públicos con fondos públicos, pues no
debe pretenderse cumplir fines públicos con la apropiación de
fondos privados, lo cual, además de ser un abuso y una
extorsión, revela una ignorancia de un tema fundamental de los
contratos públicos los cuales para ser posibles, deben tener una
determinación clara y específica del objeto contractual que
permita hacer un costeo realista de las prestaciones, y ese
costeo será la base para el presupuesto institucional que luego
será Ley de la República, es decir, un contrato público necesita
de fondos públicos suficientes para ser posible, si no se ha
determinado bien el objeto contractual o no se ha estimado bien
el valor de las prestaciones, ese contrato no será viable y es
posible que actuando al margen de la ley y de la ética, se
pretenda que el contratista asuma las consecuencias de una falta
de determinación del objeto contractual o de un mal costeo.
Lo expuesto es el fundamento para el tema del Equilibrio

Económico Financiero de la Relación Contractual de los Contratos
Públicos, pues una buena determinación del objeto contractual y un
adecuado costeo, permitirán saber realmente cuánto debe
presupuestarse y de esa forma el contrato estará equilibrado en
cuanto a prestaciones, recibiendo el contratista el equivalente de lo
realizado o entregado. De lo contrario, si existen vicios en esos
elementos (determinación del objeto y costeo de las prestaciones),
el contrato no estará financiado y será necesario que se estén
realizando constantes órdenes de cambio o modificaciones
contractuales, pues de lo contrario, el contrato se frustrará o se
afectará al contratista.
6. El Fin Público: Visión Ética de las Compras Públicas
El perseguir fines públicos le confiere una visión ética a las compras

de las instituciones públicas, las que deben realizarse para ese
único fin. No olvidando que de acuerdo al artículo 1 de la
44
Constitución de la República, El Salvador tiene como fin a la

persona humana36. Por tanto, no será constitucionalmente válido el
conculcar derechos fundamentales con el pretexto de obtener fines
públicos, salvo que existan situaciones de fuerza mayor o caso
fortuito que lo ameriten y en la medida que sea necesario.
Hecha esta aclaración, podemos justipreciar el uso del

imperium para hacer cumplir los contratos administrativos. Es
que su uso será exclusivamente para esos efectos: para el
cumplimiento del contrato que persigue fines públicos y en los
términos contractuales –no para modificarlo de forma
arbitraria37-, no para vulnerar de forma irrazonable derechos
fundamentales. Es que de conformidad al artículo 246 inciso 1º
de la Constitución de la República 38, la regulación de los
derechos fundamentales está dentro de la zona de reserva
legal39. Por ello, la LACAP como Ley stricto sensu que es, puede
36 “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la

actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia,
de la seguridad jurídica y del bien común.”…. “Asimismo reconoce como
persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción.
(12)”…. “En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes
de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar
económico y la justicia social.” Artículo 1º Constitución de la República de El
Salvador.
37 Una modificación arbitraria sería incrementar el contrato sin pretender

reconocer el servicio o prestación adicional proporcionada por el contratista,
lo que no sería justificable aduciendo que se persigue un fin público. Esa
práctica implica una confiscación, prohibida por la Constitución de la
República, o una expropiación sin justa indemnización, tampoco permitida
por nuestra Carta Magna. Al respecto, actualmente en los tratados de
inversiones, sean multilaterales (Tratado de Libre Comercio) o bilaterales
(Tratado Bilateral de Inversión), se coloca la cláusula de prohibición de
expropiación indirecta, como una protección a la actividad de los estados que
dañan inversionistas extranjeros, es necesario dotar de ese tipo de
protecciones también a los inversionistas nacionales para evitar cualquier tipo
de abuso.
38“Art. 246.- Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta
Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio.”
La negrita es nuestra.
39 La Zona de Reserva Legal, Reserva Legal o Reserva de Ley –como se conoce
en el derecho español- se define como “aquella decisión constitucional que
remite a la ley la regulación de determinadas materias, excluyendo de su
45
contener regulaciones de derechos en aras de obtener el

cumplimiento de los contratos. Pero, esas regulaciones no
pueden ir más allá de lo razonable para lograr su objeto. De lo
contrario se estará frente a normas confiscatorias o
expropiatorias40 que lo que ocasionan es una grave afectación a
las empresas privadas que son un importante motor de nuestra
economía.
Una práctica lamentable de algunas instituciones públicas es que

por medio de artimañas pretenden aumentar el objeto contractual
sin pretender pagar por esa prestación adicional. Eso implica una
falta de visión, pues en la medida que se incremente el objeto
contractual, el pago que reciba el contratista irá dirigido a la
entrega del mismo y si éste objeto es mayor, los dineros de que
dispone el contratista se irán terminando antes de lo previsto, ante
esa falta de liquidez, lo que primero será impactado es el contrato.
Entonces, la práctica de pretender sacarle al contratista todo lo
posible sin una justa retribución –y muchas veces con amenazas a
él y a las aseguradoras o afianzadoras-, afecta al contrato y con ello,
los fines públicos que se persiguen.
Asimismo, las cláusulas exorbitantes de los contratos

administrativos no pueden establecerse en el Reglamento de la
LACAP o en las bases de licitación, pues toda cláusula exorbitante
afecta derechos fundamentales y por tanto, debe ser regulada por
Ley, de acuerdo al artículo 246 de la Constitución de la República,
lo que es una noción básica que todo servidor público debe saber.
ámbito –con mayor o menor intensidad- a las demás normas” (Enciclopedia

Jurídica Básica, Ed. Cívitas, 1ª Edición, Madrid, 1995), y puede ser
considerada como aquellas materias que por mandato constitucional han sido
destinadas a ser reguladas en virtud de Ley en sentido estricto, es decir, que
emane de la Asamblea Legislativa, considerando que tales materias son tan
caras al Estado y a la Nación que su regulación debe emanar de un Órgano
Estatal que tenga la representación de todos los sectores de la nación: el
Órgano Legislativo. Ejemplos en nuestra Constitución serían: la norma general
del artículo 246 que establece que los derechos fundamentales deben ser
regulados por leyes; Art. 2 Inc. 3º: la indemnización conforme la ley por daños
morales; Arts. 11 y 15: el Debido Proceso conforme a las leyes; Art. 39: la
regulación de las convenciones colectivas de trabajo; Art. 100: una ley especial
para los extranjeros, Etc.
40 Es importante revisar las normas sobre “expropiación indirecta” contenidas
en el capítulo X del DR-CAFTA, así como en tratados bilaterales de inversión.
46
En conclusión, los contratos públicos son instrumentos de los

que puede disponer la administración para la colaboración
voluntaria de los administrados, siendo que para que exista
realmente voluntad de colaborar, deben definirse a nivel
institucional las reales necesidades que servirán para obtener
fines públicos. Y siendo que los contratos públicos persiguen
fines públicos para lo cual tienen que utilizar fondos públicos, es
que es necesario utilizar procedimientos que garanticen el uso
de esos fondos, para lo cual la institución está investida de
cláusulas exorbitantes que deben estar determinadas por ley y
que tienen como único objetivo preservar esos fines públicos y
esos fondos públicos, y no deben ser utilizadas jamás como un
mecanismo abuso, extorsión o confiscación.
47
48
CAPITULO TRES
BASES CONSTITUCIONALES
1. Advertencia
En el primer capítulo se hizo referencia a la necesidad de

conocer con certeza las normas constitucionales por parte de los
funcionarios y empleados públicos. Es una necesidad ineludible
desde varios puntos de vista: primero, porque lo ordena la
Constitución de forma clara en su artículo 235; segundo, existe
jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo que
va en igual sentido41; tercero, resulta una acción prudente a fin
de enervar las posibilidades de demandas constitucionales
contra las instituciones públicas, debidas a actuaciones al
margen de la Constitución.
41La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, al

describir el Principio de Interpretación de las Normas Conforme la
Constitución, establece: “La supremacía de la Constitución sobre el resto de
las normas y su “carácter central en la Constitución y en la validez del
ordenamiento en conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento
de su aplicación por operadores públicos o privados, por Tribunales o por
órganos legislativos o administrativos, en el sentido que resulta de los
principios o reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos
referente a la materia de que se trate”. En todo ordenamiento dotado de
Constitución como norma suprema, es principio rector que la ley y todas las
normas jurídicas se interpreten conforme a la Constitución; es decir, de existir
varias posibilidades de interpretación de la norma, se escoja aquella que sea
conforme a la Constitución y se rechaza la que sea contraria a ésta.”
49
Sin embargo, si bien es grande la porción de funcionarios que no

tienen formación constitucional –aclaro que aun cuando la
mayoría, por su profesión, no debería tenerla pues no son
Licenciados en Jurisprudencia, sí deben poseerla por el hecho de
ser funcionarios42- y es necesario cambiar tal realidad, esa
necesidad de formación es extensible también a alguna porción de
auditores de la Corte de Cuentas de la República que tampoco la
tienen y por ende, realizan auditorías ciñéndose en su gran parte a
formalidades, muchas veces solo reguladas en normas infra legales,
por lo que algunos tienden a emitir conclusiones formalistas, sin
considerar los derechos fundamentales de los empresarios o
entender las competencias de los funcionarios desde un punto de
vista teleológico, que muchas veces pueden hacer que una realidad
contractual se matice.
2. La Aplicación Directa de la Constitución
En pocas palabras: algunos desconocen que la Constitución de

la República es una norma de aplicación directa, que los
derechos fundamentales reconocidos en la misma, prevalecen
por sobre las leyes o que deben ejercerse con arreglo a éstas,
que son las únicas que los pueden regular, y, que tales preceptos
constitucionales se pueden tomar como base para resolver un
conflicto contractual o precontractual, aun cuando no haya ley
secundaria que lo establezca. 43
En ese sentido, claramente, el artículo 2 del Código Procesal Civil y

Mercantil ordena que “Los jueces están vinculados por la normativa
constitucional, las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico,
sin que puedan desconocerlas ni desobedecerlas.”, precepto que es
42 Vale revisar los artículos 235 y 245 de la Constitución de la República, en

los cuales un funcionario jura cumplir la Constitución y además, responderá
por su vulneración.
43 Al respecto es interesante leer el artículo 65 inciso 1º de la Ley de Corte de
Cuentas de la República: “El Presidente, los Magistrados y Jueces de la Corte
de Cuentas de la República, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
son independientes y sólo deben sometimiento a la Constitución y a las Leyes.”
Este artículo bien podría ser un parámetro de actuación de los auditores que
a la postre, culminan su examen de auditoría con el inicio del Juicio de
Cuentas.
50
aplicable a los funcionarios públicos en virtud de los artículos 246,

235 y 245 de la Constitución que establecen la supremacía
constitucional y el sometimiento de los funcionarios a la
Constitución al momento de tomar posesión de sus cargos.
Además el artículo 19 de la Código Procesal Civil y Mercantil

establece que “En caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación
y fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la
normativa constitucional y a los principios que derivan de este
código y la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del derecho;
y, a falta de todo ello, a consideraciones de buen sentido y razón
natural, atendidas las circunstancias del caso” (el subrayado es
nuestro).
Recordemos que las disposiciones anteriores son aplicables a la

LACAP por dos vías: por los artículos 5 y 23 LACAP y por el artículo
20 del citado Código Procesal Civil y Mercantil.
3. Jurisprudencia sobre Aplicación Directa de la

Constitución
La Constitución de la República es una norma obligatoria de

aplicación inmediata, lo que se deduce de los artículos 235 y 245 de
la misma, de los artículos mencionados y transcritos y de la
jurisprudencia, tal como se establece en la sentencia del proceso de
amparo del 20/IV/1999. Ref. 463-97, que establece que: “Hablar de
Constitución tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento
de limitación y control del poder, pues sólo si existe control de la
actividad estatal puede la Constitución desplegar su fuerza
normativa y sólo si dicho control forma parte del concepto puede ser
entendida como norma jurídica suprema y de aplicación inmediata.”
Asimismo, la sentencia del proceso de amparo del 19/I/1999. Ref.

386-97, establece que: “En el ordenamiento jurídico salvadoreño, la
garantía del contenido esencial de los derechos constitucionales, es
oponible por el titular de tales derechos, no sólo frente al legislador,
sino frente a los operadores del Derecho, pues éstos además de estar
sometidos a la ley, se encuentran sometidos a la Constitución, de
conformidad a los artículos 86, 172, 185 y 235 de la Constitución. Así,
51
se afirma que el sometimiento al Derecho que deben observar los

operadores jurídicos, lejos de entenderse como un mero
sometimiento a la ley, significa un sometimiento a la Constitución.”
Finalmente, en la sentencia del proceso de inconstitucionalidad ref.

18-2001 de fecha 05 de Septiembre de 2001, se estableció que: “Las
normas constitucionales dotadas de mayor fuerza jurídica, tanto
activa como pasiva, debiendo entenderse la primera como la
capacidad de intervenir en el ordenamiento jurídico creando
Derecho o modificando el existente, y la segunda, como la resistencia
frente a las modificaciones originadas en disposiciones de inferior
rango; es decir, son las normas contenidas en la Constitución las que
inciden en mayor medida sobre el ordenamiento jurídico”
Sobre tal base, sabiendo que la Constitución ya no se conceptúa

como una enumeración de principios programáticos, sino en
cambio, normas de aplicación inmediata, es que, con base en su
misma virtualidad y en el artículo 23 LACAP, se toman como
fundamento normas de rango constitucional.
Un tema que cae por su peso es que los Derechos Fundamentales

son irrenunciables. Aun cuando exista pronunciamiento expreso
que aparente una renuncia de derechos, la misma no opera pues los
derechos fundamentales son inherentes a la persona, por tanto, no
puede afirmarse que por el hecho que alguien ofertó en una
licitación o concurso cuyas bases tienen inconstitucionalidades o
ilegalidades se estarán subsanando o aceptando tales normas. Esta
aclaración se formula por el hecho que muchas instituciones
invocan el artículo 45 inciso 2º LACAP44 para pretender que los
ofertantes o contratistas acepten disposiciones ilegales o
inconstitucionales contenidas en las bases. Obviamente, olvidan el
texto del artículo 43 LACAP45, según el cual las bases de licitación
están supeditadas a las leyes y reglamentos, pues son
jerárquicamente inferiores. Los derechos fundamentales pues, son
44 “La presentación de una oferta por el interesado, dará por aceptadas las
indicaciones contenidas en las bases de licitación o de concurso.”
45 “Art. 43.- Previo a toda licitación o todo concurso, deberán elaborarse las bases
correspondientes, las que sin perjuicio de las Leyes o Reglamentos aplicables,
constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación específica.”
52
irrenunciables y por tanto, las disposiciones en sentido contrario

que estén contenidas en las bases de licitación no pueden tener
efecto alguno.
4. Artículos Constitucionales Relacionados con los

Contratos Públicos
Sobre esa base fundamental, analizaremos los artículos de la

Constitución que resultan paradigmáticos para el tema de los
contratos públicos.
Pasando a las normas constitucionales que son base para las

compras estatales, tenemos las que a continuación se transcriben
en lo esencial, subrayando lo pertinente:
“Art. 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el

origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado
para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del
bien común.
Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano

desde el instante de la concepción. (12)
En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los

habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la
cultura, el bienestar económico y la justicia social.”
No podemos olvidar que la actividad del Estado está encaminada a

fines públicos de los que se servirá la persona humana. Por tanto,
los contratos administrativos deben buscar esa satisfacción y no
por ello se debe pretender afectar los derechos de una persona,
argumentando que el interés público tiene supremacía sobre el
interés privado, pues igual es interés público el respeto de los
derechos fundamentales de una persona, la cual, en el marco de los
contratos administrativo únicamente podrá ser afectada en
algunos de sus derechos, que sean de carácter disponible, como la
propiedad, pero mediando una justa y previa retribución, o en caso
de ser sujeto de una sanción, mediando el debido proceso. En
53
cambio, existen derechos que no se pueden desconocer de ninguna

forma a ninguna persona, incluso una jurídica, como la Seguridad
Jurídica, la Libertad, la Igualdad, el Debido Proceso, etc., los cuales
no deben ser tocados por acto administrativo alguno.
Es entonces una grave obligación es respeto a la persona

humana de la cual no pueden sustraerse los funcionarios y
empleados públicos.
“Art. 2.- Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad

física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la
propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y
defensa de los mismos.
Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y

familiar y a la propia imagen.
Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de

carácter moral.”
Se establece la Seguridad Jurídica como un derecho-garantía de

donde provienen otros mecanismos de protección a la persona,
como son: el Principio de Legalidad, el Debido Proceso, etc. La
Seguridad Jurídica implica que una persona debe saber con certeza
las consecuencias legales de sus actos, de tal forma que si actúa
conforme a derecho, no debería ser afectado por eso y al contrario,
si actúa al margen del derecho, debería ser sancionado por ello. La
Seguridad Jurídica se patentiza en los instrumentos de contratación
y en los documentos contractuales –utilizando la nomenclatura del
artículo 2 RELACAP-, los cuales deben estar claramente definidos y
presentar al ofertante la verdadera realidad de la contratación,
para lo cual, como ya hemos dicho, los solicitantes deben definir
clara y explícitamente el objeto contractual (Art. 20 Bis literal c)
LACAP) para evitar su afectación o frustración.
54
“Art. 3.- Todas las personas son iguales ante la ley. Para el
goce de los derechos civiles no podrán establecerse
restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad,
raza, sexo o religión.”
La Igualdad o equidad es elevada a categoría de derecho

fundamental teniendo una aplicación plena en los procedimientos
administrativos, a tal grado que es uno de los Principios de la
Licitación Pública, junto con la Legalidad, la Transparencia y la
Libre Competencia. Esta norma constitucional es recogida en el
considerando II de la LACAP al hablar de procedimientos
equitativos y también en los artículos 3 literal c) del RELACAP y 4
literales c), d) y e) de la Ley de Ética Gubernamental, al establecer
esta última los principios de Imparcialidad y Justicia. En virtud de
este principio de Igualdad, no es lícito conceder ventajas a ningún
ofertante por sobre otros o por el contrario, darle un trato menos
favorable que el que se dio a otros.
Tiene una especial connotación este principio si lo queremos

utilizar para equiparar los derechos de los inversionistas
nacionales a los que tienen los inversionistas extranjeros en virtud
de Tratados Bilaterales de Inversión, pues aquellos igual pueden
ser afectados por figuras como la expropiación indirecta, que puede
ocurrir cuando el Estado o una institución pública pretende
obtener mayores beneficios de los contratados en perjuicio de la
utilidad del contratista. Por tanto, los nacionales podrían utilizar
los mismos mecanismos de protección.
“Art. 8.- Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni

a privarse de lo que ella no prohíbe.”
Es el Principio General de Libertad, el cual es aplicable a los

particulares o administrados, nunca a los funcionarios en ejercicio
de sus funciones, quienes deben tener sus actuaciones públicas
previamente determinadas por la ley, sobre todo cuando afectan
derechos fundamentales. El Principio General de Libertad se
constituye en uno de los Principios de la Licitación Pública, bajo la
figura de Libre Concurrencia o Libre Competencia, que implican
55
que a cualquiera que sea idóneo debe poder participar (concurrir a

una licitación) y que ya estando interviniendo en la misma, no debe
obstaculizarse su participación, sea por trabas ilegales o por
conceder ventajas a otro participante.
La libertad de contratar es una dimensión específica de la Libertad

General. A la vez, se garantiza por medio de la Seguridad Jurídica,
pues, es viable una contratación siempre que no esté prohibida por
la legislación. Eso se conoce como el Principio de la Autonomía de
la voluntad. Además, los contratos en general y los contratos
administrativos en particular tienen un fin socio-económico, pues
el objetivo de todo contratista es obtener un lucro o ganancia a
cambio del esfuerzo que implica el cumplimiento del contrato. En
nuestro país, no puede olvidarse que la contratación pública ocupa
un lugar preponderante como dinamizadora de la economía, siendo
la Administración Pública quizás el más grande cliente en la
economía nacional.
En el tema de los contratos administrativos, la libertad de contratar

se desarrolla en dos principales vertientes: a) la Libertad de Ofertar
o de participar en procedimientos de selección de contratistas, sean
éstos licitaciones, concursos, libres gestiones, etcétera, y b) la
libertad de contratar en sí, la cual se ejerce al momento de firmar
los instrumentos contractuales. Nótese que en los contratos
administrativos tiene especial relevancia la oferta, pues por la
figura de la garantía de oferta, la voluntad del futuro contratista se
ve comprometida por medio de dicha garantía. Sin embargo,
siempre perduran las dos facetas de esa libertad, tal como se
expone y de hecho surgen obligaciones y compromiso
presupuestario con la contratación.
“Art. 9.- Nadie puede ser obligado a realizar trabajos o prestar

servicios personales sin justa retribución y sin su pleno
consentimiento, salvo en los casos de calamidad pública y en
los demás señalados por la ley.”
La justa retribución por los servicios prestados es un derecho

fundamental que también incluye el libre consentimiento para
56
realizar determinadas prestaciones. Es innegable que esta

disposición tiene una connotación contractual, pues se refiere a
la entrega de una prestación, llamándolos trabajos o servicios,
la cual debe realizarse con pleno consentimiento y mediando
una justa retribución.
En los pactos sobre derechos humanos es conocida como la

prohibición de trabajo forzoso, entendiendo el trabajo en sentido
amplio, no únicamente el enmarcado en un escenario patrono-
empleado, razón por la cual es aplicable a los contratos en general
y por consiguiente a los contratos administrativos.
Desde el punto de vista contractual, los elementos dichos son

esenciales para el negocio jurídico, tal como expone el artículo
1316 del Código Civil al mencionar el consentimiento exento de
vicios y el objeto o la causa de un contrato.
Es que no podemos olvidar que en ejercicio de la Libertad

Contractual una persona se obligará a proporcionar determinadas
prestaciones que serán una obra, bien o servicio (objeto) a cambio
de una contraprestación económica (causa) y es esa prestación
económica la que la motiva a contratar, de tal forma que si se quiere
disminuir o eliminar esa contraprestación, sea porque se impone
mayores obligaciones o porque simplemente se disminuye el pago,
se está yendo contra la Libertad Contractual y además se está
empleando la fuerza para viciar el consentimiento, con lo cual ya no
existe causa para contratar y por ende, el contrato es anulable.
Además, no olvidemos que de acuerdo al artículo 1333 del Código
Civil, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho
público salvadoreño, dentro del cual se encuentran las normas
constitucionales, por tanto, el irrespeto al artículo 9 de la
Constitución de la República, vendría a ser una contravención al
derecho público generando un objeto ilícito fincado en una
situación contractual injusta.
57
“Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la

vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro
de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con
arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la
misma causa.”
El Debido Proceso Legal es una garantía consistente en asegurar

que a ninguna persona se le privará de sus derechos sin un previo
proceso con todas las garantías. Tiene plena aplicación en el ámbito
administrativo, llegando a hablarse del Debido Procedimiento
Administrativo que garantiza que nadie se verá privado de sus
legales expectativas si no es dentro de un procedimiento
administrativo realizado conforme el Principio de Legalidad (Art.
86 inciso 3º Constitución). Concretamente, en el campo de las
adquisiciones y contrataciones, el Debido Procedimiento
Administrativo tiene una aplicación práctica sobre todo porque la
actuación de los ofertantes y contratistas es en esencia
manifestación de derechos fundamentales, por ejemplo, un
ofertante tiene derecho a la Libertad (Libre Competencia), a la
Igualdad (Equidad), a la Seguridad Jurídica, etc. Por otro lado un
contratista tiene derecho a la Libertad de Contratación, a una Justa
Retribución, etc., entonces, es completamente exigible el Debido
Procedimiento Administrativo como garantía protección de los
Derechos Fundamentales y como garantía de la actuación de los
funcionarios y empleados operadores del sistema de adquisiciones
y contrataciones.
“Art. 12.- Toda persona a quien se le impute un delito, se

presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren
todas las garantías necesarias para su defensa.”
Así como a aquel que se le acusa de un delito tiene derecho a la

presunción de inocencia, de igual forma, el administrado a quien se
le acusa de una infracción administrativa, igual tiene ese derecho.
De eso se surgen varios efectos, sin embargo, deseo hacer hincapié
58
en uno de ellos: el hecho que a ese administrado se le debe tratar

como inocente y no como culpable, pues muchas veces pareciera
que la presunción opera al contrario. De lo dicho se deduce una
consecuencia: al dársele categoría de inocente, la carga de la prueba
corresponde a la administración, quien debe probar que
efectivamente ese administrado es infractor, dándole la
oportunidad para que él pueda controvertir esa prueba y a su vez
probar su inocencia. Pero muchas veces, las instituciones,
partiendo de una presunción de culpabilidad, piensan que no deben
probar nada y quien está obligado a probar es el posible infractor.
El efecto de eso es que el acto administrativo de imposición de
sanción no tendrá causa, siendo impugnable.
Otro efecto es que no se le puede restringir su participación en

procedimientos de selección de contratistas, mientras no exista una
resolución firme que lo haya sancionado, por ejemplo, con una
inhabilitación o con caducidad del contrato.
“Art. 14.- Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad

de imponer penas. No obstante la autoridad administrativa
podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el
debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u
ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa, la cual
podrá permutarse por servicios sociales prestados a la
comunidad.”
Se establece la facultad sancionadora de la administración

aclarando que debe ser ejercida previo el debido procedimiento
legal. De esta disposición constitucional y de la competencia que la
misma establece derivan las sanciones administrativas
establecidas en la LACAP –multas, caducidad, inhabilitación-, sin
embargo, deben ser aplicadas previo el Debido Proceso establecido
en el artículo 160 LACAP, lo implica en primer lugar que debe
existir un Juez Natural, es decir, una autoridad con una
competencia definida en virtud de la ley, no de un reglamento o
norma inferior; y esa competencia debe decir expresamente que es
para conocer e imponer tales sanciones dando todas las garantías
59
necesarias para asegurar la defensa. Eso implica que un contratista

que sea inocente habrá tenido los elementos para probarlo y
alguien que sea declarado culpable luego del debido
procedimiento, no podrá alegar indefensión y por ende sustraerse
de la imposición de una sanción que merece.
“Art. 23.- Se garantiza la libertad de contratar conforme a las

leyes. Ninguna persona que tenga la libre administración de sus
bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos
civiles o comerciales por transacción o arbitramento. En cuanto
a las que no tengan esa libre administración, la ley determinará
los casos en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles.”
La Libertad de Contratar implica que una persona natural o jurídica

puede llegar a obligarse de forma voluntaria sabiendo cuáles son
las prestaciones que deberá entregar y la utilidad que obtendrá. Ese
es un tema fundamental en todo contrato y especialmente en los
contratos administrativos, pues el objeto contractual debe estar
definido para que exista libertad contractual, por el contrario, si no
se tiene definición del objeto o no se aclara tal situación, no se
pueden exigir prestaciones más allá de lo que normalmente el
contratista debía haberse obligado.
Como mecanismos para asegurar que las instituciones definirán el

objeto contractual la LACAP establece herramientas fundamentales
como la determinación de las necesidades institucionales (Art. 20
Bis literal c) LACAP), la programación de compras (Art. 16 LACAP),
los estudios previos (Art. 107 LACAP), etc. que lo que pretenden es
saber qué necesita cada institución en cada año para cumplir sus
objetivos que se traducen en fines públicos. Es necesario afinar el
lápiz para poder definir ese objeto contractual, pues de lo contrario
esa indefinición, que afecta el objeto y la causa de un contrato y la
libertad contractual, puede provocar el atraso o la frustración del
contrato con el consiguiente daño a los fines perseguidos. Es
obligación de cada institución saber qué es lo que necesita, es decir,
definir cuál es el objeto contractual para que el futuro ofertante
formule una propuesta razonable y equitativa a esa necesidad, de
60
lo contrario, estará afectando la libertad contractual y viciando de

nulidad el contrato pues el artículo 101 LACAP reconoce las
nulidades establecidas en el Derecho Civil.
Luego el artículo menciona el tema del arbitraje. Debe recalcarse

que el someter un diferendo contractual al arbitraje es una faceta
del derecho fundamental a resolver los conflictos por métodos
alternos de solución de conflictos y por el Principio de Igualdad, si
se le concede a las personas y a los comerciantes, no se le debiera
negar a los administrados cuando la ley que regula las
adquisiciones y contrataciones lo establece como mecanismo para
solucionar las disputas contractuales.
“Art. 86.- El poder público emana del pueblo. Los órganos del
Gobierno lo ejercerán independientemente dentro de las
respectivas atribuciones y competencias que establecen esta
Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos del
Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el
ejercicio de las funciones públicas.
Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el

Ejecutivo y el Judicial.
Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no

tienen más facultades que las que expresamente les da la ley.”
Nos interesa el tercer inciso que establece el Principio de Legalidad,

el cual es recogido por otras disposiciones administrativas, por
ejemplo, la Ley de Ética Gubernamental, que en el artículo 4 literal
h) establece la Legalidad como un Principio de la Ética Pública, al
ordenar que todo funcionario o empleado debe:
“Actuar con apego a la Constitución y a las leyes dentro

del marco de sus atribuciones.”
Es incontrovertible que nuestro sistema legal es respetuoso de la

Seguridad Jurídica y por eso es que plantea la legalidad como
parámetro de actuación de los funcionarios, quienes deben tener
61
claro que su actuación debe ser precedida de una definición legal y

que sería incorrecto decir que pueden hacer todo excepto lo que la
ley del prohíbe, como he tenido la oportunidad de escuchar.
Debe dejarse claro, tal como se expone en otra parte de este

trabajo, que la expresión ley del tercer inciso del artículo 86
mencionado, podrá tomarse en sentido amplio –cualquier
norma legal- cuando la administración se está auto regulando,
pero cuando vaya a afectar derechos fundamentales, no puede
tomarse en sentido amplio, sino en sentido estricto, por tanto,
cada afectación o regulación a los derechos debe ser estipulada
en Ley en sentido estricto, es decir, que emane de la Asamblea
Legislativa, no siendo constitucional ni legal que por medio de
normas inferiores, como reglamentos o bases de licitación, se
pretenda dotar de competencia a funcionarios con la cual se
afectarán derechos fundamentales.
Un ejemplo claro son las sanciones las cuales deben estar

estipuladas en leyes –en sentido estricto: que emane de la
Asamblea Legislativa- y no en otro tipo de normas, mucho menos
de contenido contractual, pues lo que estableció la LACAP fueron
sanciones administrativas y esas sanciones administrativas, deben
estar establecidas en la ley e imponerse previo el Debido
Procedimiento Legal establecido en el artículo 160 LACAP. Si se
establecen sanciones contractuales, esas no son administrativas y
por ende son ilegales. Al respecto una aclaración: la LACAP no
estableció cláusulas penales, por tanto, el RELACAP no puede venir
a introducirlas como ha intentado en un par de artículos (por
ejemplo el artículo 23 literal j) RELACAP), y además, aun cuando se
establecieran legalmente, las cláusulas penales deben tramitarse
ante un Juez, no ante la autoridad administrativa, es decir, salen de
la esfera del artículo 14 de la Constitución de la República ya
mencionado, pues no son sanciones administrativas, sino
contractuales, las cuales las partes las introducen en virtud de la
igualdad que tienen en la relación contractual, lo cual no opera en
los contratos públicos, los cuales tienen su propio régimen que
incluye únicamente tres tipos de sanciones: multas por mora,
extinción contractual por causal de caducidad e inhabilitación para
participar en procedimientos de contratación.

62
“Art. 106.- La expropiación procederá por causas de utilidad

pública o de interés social, legalmente comprobados, y previa
una justa indemnización.
Cuando la expropiación sea motivada por causas provenientes

de guerra, de calamidad pública o cuando tenga por objeto el
aprovisionamiento de agua o de energía eléctrica, o la
construcción de viviendas o de carreteras, caminos o vías
públicas de cualquier clase, la indemnización podrá no ser
previa.
Cuando lo justifique el monto de la indemnización que deba

reconocerse por los bienes expropiados de conformidad con los
incisos anteriores, el pago podrá hacerse a plazos, el cual no
excederá en conjunto de quince años, en cuyo caso se pagará a la
persona expropiada el interés bancario correspondiente. Dicho
pago deberá hacerse preferentemente en efectivo.
Se podrá expropiar sin indemnización las entidades que hayan

sido creadas con fondos públicos.
Se prohíbe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro

concepto. Las autoridades que contravengan este precepto
responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño
inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles.”
Así como se reconoce el Derecho de Propiedad de bienes

materiales, debe reconocerse el mismo derecho para bienes que
trascienden la esfera material pero que pueden incluirse dentro del
patrimonio de un administrado, me refiero concretamente al
esfuerzo laboral, a la capacidad para trabajar, a los servicios que
brinda, al derecho a exigir una retribución justa por ese esfuerzo,
etc., los cuales serían expropiados por las instituciones en la
medida en que no los retribuyan de forma justa o que pretendan
que se realicen mayores prestaciones que las estipuladas.
Así como este artículo ordena una indemnización y prohíbe la

confiscación, que sería privar de esos bienes a un administrado
pero sin reconocer nada a cambio; de la misma forma, se debe
63
procurar que el esfuerzo que realizan los contratistas sea

recompensado de forma justa y equitativa para que prevalezca el
equilibrio económico financiero del contrato.
“Art. 164.- Todos los decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones

que los funcionarios del Órgano Ejecutivo emitan, excediendo las
facultades que esta Constitución establece, serán nulos y no
deberán ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a
la aprobación de la Asamblea Legislativa.”
Si los administrados, seamos ofertantes o contratistas, o los

servidores públicos, estamos ante una orden manifiestamente
inconstitucional o ilegal, tenemos derecho a no obedecerla, pues la
misma Constitución la declara nula. Los particulares podemos
oponer tal defensa en nuestro favor y los funcionarios y empleados
en igual sentido, pueden fincarse en ella para evitar abusos de los
cuales serán responsables.
“Art. 224.- Todos los ingresos de la Hacienda Pública formarán

un solo fondo que estará afecto de manera general a las
necesidades y obligaciones del Estado.
La Ley podrá, sin embargo, afectar determinados ingresos al

servicio de la deuda pública. Los donativos podrán asimismo ser
afectados para los fines que indique el donante.”
“Art. 226.- El Órgano Ejecutivo, en el Ramo correspondiente,

tendrá la dirección de las finanzas públicas y estará
especialmente obligado a conservar el equilibrio del
Presupuesto, hasta donde sea compatible con el cumplimiento de
los fines del Estado.”
64
“Art. 227.- El Presupuesto General del Estado contendrá, para

cada ejercicio fiscal, la estimación de todos los ingresos que se
espera percibir de conformidad con las leyes vigentes a la fecha
en que sea votado, así como la autorización de todas las
erogaciones que se juzgue convenientes para realizar los fines
del Estado.
El Órgano Legislativo podrá disminuir o rechazar los créditos
solicitados, pero nunca aumentarlos.
En el Presupuesto se autorizará la deuda flotante en que el
Gobierno podrá incurrir, durante cada año, para remediar
deficiencias temporales de ingresos.
Las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo y
las entidades que se costeen con fondos del Erario o que tengan
subvención de éste, excepto las instituciones de crédito, se
regirán por presupuestos especiales y sistemas de salarios
aprobados por el Órgano Legislativo.
Una ley especial establecerá lo concerniente a la preparación,
votación, ejecución y rendición de cuentas de los presupuestos,
y regulará el procedimiento que deba seguirse cuando al cierre
de un ejercicio fiscal no esté aún en vigor el Presupuesto del
nuevo ejercicio.”
“Art. 230.- Para la percepción, custodia y erogación de los

fondos públicos, habrá un Servicio General de Tesorería.
Cuando se disponga de bienes públicos en contravención a las
disposiciones legales, será responsable el funcionario que
autorice u ordene la operación, y también lo será el ejecutor, si
no prueba su inculpabilidad.”
De los anteriores artículos, ya mencionados, se quiere dejar claro el

tema que los fondos públicos son para cumplir fines públicos, tal
como expresamente lo dicen los incisos 1º del 224, 1º del 226 y 1º
del 227, a tal grado que el incumplimiento de esas disposiciones
implican la responsabilidad administrativa por disposición de
bienes públicos en contravención a la ley. Es decir, que los fondos
públicos o municipales están afectos o destinados de forma
exclusiva a los fines de la administración que están definidos en
primer lugar en el Preámbulo de la Constitución y luego en el
artículo 1º de la misma, sin detrimento que en todo su texto
65
encontramos principios y valores que deben orientar la actuación

de todos los integrantes de la nación salvadoreña.
“Art. 234.- Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para

realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de
comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse
dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los
casos determinados por la ley.
No se celebrarán contratos en que la decisión, en caso de
controversia, corresponda a tribunales de un estado extranjero.
Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplicará a las
Municipalidades.”
Este es el precepto constitucional que da origen a la LACAP. En él

se establece el principio general que para el uso de los fondos
públicos debe seguirse un procedimiento que permita garantizar el
buen uso de esos fondos públicos por medio de la selección de un
contratista idóneo que ofrezca una oferta que satisfaga los fines
públicos e institucionales que se pretenden cumplir con
determinada contratación.
Si bien es cierto que el artículo se refiere a obras y suministros, en

el caso de los servicios es lícito aplicar supletoriamente la misma
disposición, lo que da por resultado que por regla general debe
existir un procedimiento de selección de contratista. Esa regla
general precisamente por su generalidad admite excepciones, las
cuales deben estar delimitadas por la misma ley. En el caso de la
LACAP las excepciones son la contratación directa, la libre gestión
y el mercado bursátil, de los cuales, los dos primeros sí tienen una
regulación en la LACAP, siendo que la contratación directa se funda
en diversas situaciones excepcionales y la libre gestión en la
cuantía de los montos a ser contratados. Sin embargo, debe
advertirse que en libre gestión debe existir un nivel de competencia
o procedimiento de selección de contratista por encima de los 20
salarios mínimos urbanos, lo cual atiende a la regla general de la
disposición constitucional. En el caso de la contratación directa,
existen algunas causales en las cuales perfectamente se puede
66
promover competencia por ejemplo, las ubicadas en los literales d),

g)e i) en las cuales sí es posible promover competencia.
“Art. 235.- Todo funcionario civil o militar; antes de tomar

posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser
fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución,
atendiéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes,
decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo,
además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le
imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las
leyes.”
“Art. 245.- Los funcionarios y empleados públicos responderán

personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños
materiales o morales que causaren a consecuencia de la
violación a los derechos consagrados en esta Constitución.”
Con relación a los dos artículos anteriores, así como los

funcionarios al tomar posesión de su cargo, juran cumplir la
Constitución y las leyes, de igual forma, por su incumplimiento que
afecte derechos fundamentales deberán responder de forma
personal, eso sin detrimento de la responsabilidad administrativa
o patrimonial que determine Corte de Cuentas de la República, o de
los posibles ilícitos penales que puedan resultar.
Tal como podemos presenciar en cualquier sociedad, es

frecuente que el estado en el cumplimiento de sus funciones y
en el ejercicio de sus actividades dañe o perjudique a
particulares, ya sea afectando de algún modo su patrimonio o
bien sus derechos no patrimoniales o sus derechos
constitucionales. Ante tales situaciones, cuando se ha
perjudicado a los particulares, procede sin lugar a dudas la
responsabilidad patrimonial del estado y según la Constitución,
la responsabilidad personal de los funcionarios implicados.
Según García de Enterría, el Principio de Legalidad y el de

Responsabilidad Patrimonial constituyen los dos grandes pilares
67
del derecho administrativo en cuanto a la protección del ciudadano,

y al respecto, cita a Hauriuo diciendo: “Hay dos correctivos de la
prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular,
cuyo sentimiento respecto al Poder Público puede formularse en estos
dos brocardos: que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe pero
que pague el perjuicio.”
Gabriela Avalos en el “Manual de Derecho Administrativo”,

menciona en lo tocante que: “habrá responsabilidad del Estado
cuando los hechos y actos emitidos por sus órganos en ejercicio de sus
funciones ocasionen un daño o perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria”. En consonancia, la mayoría de doctrina reconoce como
elementos de la responsabilidad del estado los siguientes: a) Un
daño; b) imputable al estado, y c) que tal daño se haya producido
por un acto o hecho ilícito.
No podrá jamás sostenerse que en beneficio del bien común

existe el deber de soportar carga sin una justa retribución. Tal
aserto lo sostienen Luis Ortega Álvarez y Eduardo Ortiz en “El
Derecho Público de Finales del Siglo” al estudiar el tema de la
responsabilidad civil de la administración y mencionar que
como uno de los principios básicos que “..no existirá el deber de
soportar el daño inferido cuando no haya autorización para
inferirlo (vía de hecho)”.
Por ende, una trasgresión a derechos fundamentales, por justicia,

debe generar una responsabilidad para el funcionario y para el
estado, los que están en la obligación de reparar los daños
patrimoniales y morales que hayan inferido.
Como corolario, vale la pena citar un pasaje de la Encíclica Pacem

in Terris de Juan XXIII, que viene a dar un sustento espiritual y
moral a lo expuesto:
“En la época actual se considera que el bien común consiste

principalmente en la defensa de los derechos y deberes de la
persona humana. De ahí que la misión principal de los hombres
de gobierno deba tender a dos cosas: de un lado, reconocer,
respetar, armonizar, tutelar y promover tales derechos; de otro,
facilitar a cada ciudadano el cumplimiento de sus respectivos
68
deberes. Tutelar el campo intangible de los derechos de la

persona humana y hacerle llevadero el cumplimiento de sus
deberes debe ser oficio esencial de todo poder público.
Por eso, los gobernantes que no reconozcan los derechos del

hombre o los violen faltan a su propio deber y carecen, además,
de toda obligatoriedad las disposiciones que dicten”.
En un sentido muy parecido se pronunció la Asamblea

Constituyente de mil novecientos ochenta y tres al consagrar en el
artículo 164 de la Constitución de la República, ya transcrito.
Más que proponer la desobediencia a las autoridades que vulneren

los derechos de los contratistas, mi pretensión es que los
funcionarios respeten tales derechos, pues es su sagrado deber.
Con ello, existirá un clima de concordia y armonía en nuestro país.
69
70
CAPITULO CUATRO
¿CUÁLES SON LOS CONTRATOS PÚBLICOS?
La tarea de responder la pregunta de ¿cuáles son los contratos

públicos? no puede quedarse en mencionar una simple
enumeración de los contratos que conocemos, ni mucho menos
limitarnos a mencionar el artículo 22 LACAP que regula algunos
contratos administrativos. Es necesario ahondar un poco más en la
doctrina y en nuestro ordenamiento legal lo cual nos traerá
resultados más concretos.
1. Diversas Clasificaciones
En esa línea, es clásica la clasificación de los contratos públicos en

Contratos Administrativos y Contratos de la Administración46,
46 Miguel Ángel Bercaitz, nos dice al respecto: “Según de Laubadere, no todos

los contratos celebrados por la Administración son contratos administrativos,
existiendo una distinción fundamental entre los contratos administrativos
propiamente dichos, y los contratos de derecho privado concluidos por la
Administración, regidos por reglas de fondo diferentes” Pág. 146 “Teoría
General de los Contratos Administrativos” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980.
Al respecto, Miguel S. Marienhoff, asevera: “La Administración Pública puede
celebrar dos tipos de contratos: “administrativos”, propiamente dichos, y de
“derecho común” (civil o comercial). Ambas categorías integran el género
“contratos de la Administración Pública”. “Tratado de Derecho
Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
Juan Carlos Cassagne nos habla de i) Contratos Administrativos que incluyen
los contratos interadministrativos, y ii) Contratos Parcialmente regidos por el
71
también doctrinariamente se ha hablado de contratos de

colaboración y contratos de atribución 47. Igual puede hablarse de
contratos administrativos propiamente dichos y contratos
interadministrativos48, que son los que pactan las instituciones de
la administración pública entre sí. Es también atendible la
clasificación de contratos administrativos nominados e
innominados49. Por nuestra parte, desde una perspectiva muy
derecho civil o comercial que serían los contratos de la Administración “El

Contrato Administrativo” Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
47 Bercaitz en la Obra Citada, nos afirma: “En los primeros, lo fundamental es
la prestación del cocontratante, prestación cuyo fin es la satisfacción del
interés público. Su contrapartida –decimos nosotros- es el beneficio que recibe
directamente del Estado, o de los terceros usuarios de su obra, de su
suministro, o de sus servicios, y que constituye la ecuación económica
financiera del contrato” “En los segundos, lo esencial es la prestación del
Estado; la del cocontratante es la contrapartida que paga al Estado,
subsidiariamente, accesoriamente, por la ventaja que recibe, y que puede
suspenderse o darse por concluida si la satisfacción de una necesidad pública
superior así lo exigiera, agregamos nosotros”.
En el mismo sentido: Manuel María Diez “Manual de Derecho
Administrativo”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1980. Ibídem Miguel S.
Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998.
48 Igualmente, Bercaitz, nos dice: “En los primeros, celebrados entre la
Administración pública y un particular, son de aplicación todas las reglas que
los regulan dentro del derecho público” “En los segundos, celebrados entre la
Administración y un ente administrativo cocontratante, se aplican las mismas
normas, salvo algunas determinadas por el carácter del cocontrante, relativas
a la formación del acuerdo, a su ejecución y a su extinción. Así, no se exigen
depósitos de garantías o fianzas, se prescinde de la licitación y se atempera el
régimen de sanciones, agotando todas las posibilidades conciliatorias,
inclusive el arbitraje, antes de llegar a la ejecución por sustitución o
caducidad” (Obra Citada). Vale aclarar que de acuerdo al artículo 4 literal b)
LACAP, los contratos interadministrativos denominados como “convenios”
están excluidos de la aplicación de la LACAP.
49 De nuevo Bercaitz nos ilustra: “Lo mismo que en el derecho privado, los
contratos administrativos pueden ser nominados o típicos, o innominados o
atípicos. Los primeros son los que presentan caracteres típicos de determinada
clase de contratos: entre nosotros, los contratos de obra pública o suministro.”
“Los innominados son aquellos que presentan caracteres atípicos resultantes
de la reunión de un contrato de diversos elementos constitutivos de los
contratos típicos, como también aquellos otros que, dentro del marco de la
legalidad, pueden ser celebrados por los órganos del Estado dentro de la esfera
de su propia competencia” (Obra Citada).
En el mismo sentido: Manuel María Diez “Manual de Derecho
Administrativo”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1980.
72
salvadoreña, podemos hablar de contratos LACAP y contratos que

no son LACAP, pues existen una gran cantidad de contratos
administrativos que no han sido regulados por la LACAP, sin
embargo de la LACAP pueden tomar las normas y principios
básicos para la selección del contratista y para la ejecución.
2. Contratos Administrativos y Contratos de la Administración
Los Contratos Administrativos son aquellos en los cuales la

administración pública actúa con total imperium situada en una
posición de dominio por sobre el contratista, en una relación de
supra subordinación, investida de cláusulas exorbitantes que le
permiten dirigir el contrato, sancionar por sí y ante sí el
incumplimiento, modificarlo unilateralmente, etc. Son ejemplos de
contratos administrativos el Contrato de Obra Pública, el Contrato
de Suministro, el Contrato de Consultoría, regulados en la LACAP,
y enumerados en el artículo 22 LACAP.
En cambio, en los Contratos de la Administración existe una

relación de coordinación entre la administración y los contratistas,
en la cual las cláusulas exorbitantes se minimizan o eliminan, no
existiendo el nivel de dominio por parte de la administración
pública. Ejemplos de Contratos de la Administración son los
contratos de Derecho Común regulados en el artículo 24 LACAP,
siendo un caso paradigmático el Contrato de Arrendamiento de
Inmuebles. En igual línea tenemos la Compraventa de Inmuebles, el
Contrato de Comodato, el Contrato de Mandato, etc. La
característica fundamental es que en estos contratos, la aplicación
de la LACAP debe ser mínima, pues no es posible aplicarla a
plenitud y sería descabellado hacerlo, lo cual ilustramos con el caso
del Contrato de Arrendamiento de Inmuebles, para el cual no puede
ser posible una licitación, o una libre gestión o incluso una
contratación directa, pues cuando una institución pública necesita
arrendar un bien inmueble, lo hace por una necesidad que debe
estar detallada por elementos como ubicación, área, acceso a
servicios, etc. que realmente minimizan la posibilidad de existencia
de ofertas.
73
3. Contratos de Colaboración y Contratos de Atribución
Los Contratos de Colaboración son aquellos en los cuales el

contratista, a cambio de una retribución previamente pactada,
brinda una colaboración a la administración pública, entregándole
determinadas prestaciones que pueden consistir en dar o hacer.
Los contratos de colaboración son por ejemplo, el Contrato de Obra
Pública, el Contrato de Suministro, el Contrato de Función o Empleo
Público, el Contrato de Servicios, el Contrato de Consultoría, etc. en
todos los cuales es evidente que el contratista está brindando una
prestación previa y específicamente predeterminada, a cambio de
un precio equivalente a la prestación. En estos contratos tiene
plena aplicación el tema de las multas por mora, pues puede haber
demora en la entrega de las prestaciones, sean un avance en la obra,
bienes muebles, servicios, etc.
Los Contratos de Atribución, son aquellos en los cuales la

administración pública atribuye al contratista una calidad
determinada que le permite ejercer actividades que son propias de
la administración pública, por ejemplo, el uso de una obra pública
o el brindar un servicio público. Por ello, el ejemplo característico
de los Contratos de Atribución es el Contrato de Concesión de Obra
Pública o de Servicio Público regulado en los artículos 130 y
siguientes LACAP.
Como puede notarse, en estos contratos no tendría una mayor

aplicación el tema de las multas por mora, pues no existen
prestaciones que el contratista entregará, sino que la institución
es quien ha conferido la planteada calidad para que ejerza
funciones de administración pública. Por ello, es que
posiblemente tampoco sería aplicable la sanción de extinción
del contrato por la vía de la caducidad. Pero eso no implica que
no existirá sanción por incumplimiento del deber de brindar un
servicio púbico o utilizar la obra pública en beneficio de la
colectividad, sino que al contrario, los artículos 147 y 147 Bis
LACAP plantean un régimen especial de sanciones propias del
contrato de concesión, algunas de las cuales no son muy felices
pues pretenden sancionar actos que no son imputables al
concesionario, por ejemplo el literal f) del artículo 147 LACAP.
74
De forma complementaria, debemos advertir que existen otros

contratos de concesión regulados por la legislación salvadoreña,
que igual son contratos de atribución y que la misma LACAP
reconoce que están regulados en otros ordenamientos legales (Art.
132 LACAP), por ejemplo, la Concesión para la Explotación Minera,
en el cual el Estado, siendo propietario del subsuelo (Art. 103 Inc.
3º Constitución) otorga la concesión para su explotación de
conformidad a la Ley de Minería; en igual sentido, el Contrato de
Concesión del Espectro Radioeléctrico de Uso Regulado y el
Contrato de Concesión del Servicio Público de Telefonía regulados
en la Ley de Telecomunicaciones. Tenemos otro caso en el Contrato
de Concesión de Servicio Público de Transporte regulado en la Ley
de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial.
Otro contrato de atribución serían los Asocios Público Privados

(APP) regulados en la Ley Especial de Asocios Público Privados
(LEAPP), siendo que en esencia en dicha normativa, por regla
general, se están regulando verdaderas concesiones de obras o
servicios públicos, lo cual genera un poco de confusión con el
capítulo del Contrato de Concesión regulado en la LACAP. La
diferencia puede delimitarse en el artículo 3 de la LEAPP en donde
se establece un mínimo de inversión y gasto actualizado de
operación y mantenimiento de los APP el cual debe superar los
45,000 salarios mínimos urbanos mensuales del sector comercio y
servicios, el cual actualmente rondaría por $11,326,500.00, de tal
forma que se podría concluir que debajo de esa cifra se podría estar
hablando de Concesiones LACAP y arriba de la misma, estaríamos
hablando de APP.
4. Contratos Administrativos y Contratos Interadministrativos
Ya hemos definido los contratos administrativos como aquellos en

que las partes intervinientes son por un lado, una institución de la
Administración Pública, y por otro, una persona natural o jurídica.
Son contratos administrativos, el Contrato de Obra Pública, el
Contrato de Concesión, etc. en cambio, cuando los sujetos de la
relación contractual son dos instituciones, léase, dos personas de
derecho público, sean éstas el estado, algún municipio, alguna
autónoma o algún organismo constitucional, entonces, hablamos
de contratos interadministrativos.
75
Los contratos interadministrativos están regulados en el artículo 4

literal b) LACAP que bajo el nombre de “convenios”, los excluye de
su régimen:
Exclusiones.
“Art. 4. Se considerarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
b) Los convenios que celebren las instituciones del Estado entre
sí;”
Eso implica que las instituciones de la Administración Pública

tienen la facultad de realizar los convenios o contratos
interadministrativos de acuerdo a sus necesidades institucionales
y para obtener sus fines públicos.
5. Contratos Nominados y Contratos Innominados
Hablar de contratos nominados es hablar de contratos que tienen

un nombre y una regulación determinada en el orden legal, por
ejemplo, el Contrato de Obra Pública, el Contrato de Arrendamiento
de Inmuebles, etc. Hablar de contratos innominados es
exactamente lo contrario, realizar una contratación que no está
regulada por el orden legal, ni en cuanto a un nombre –de ahí lo
innominado- ni en cuanto a la definición de la prestación u otros
elementos.
Esta clasificación es rechazada por algunos tratadistas que

consideran que los contratos administrativos innominados no
existen por violarse el Principio de Legalidad.
El RELACAP –no la LACAP- lo contempla bajo determinadas

circunstancias establecidas en el artículo 24 RELACAP:
“CONTRATOS DE DERECHO COMÚN E INNOMINADOS

Art. 24.- Las instituciones podrán celebrar contratos de acuerdo al
derecho común, tal como lo establece el Art. 24 de la LACAP,
incluyendo los contratos que carecen de denominación, con las
adaptaciones que fueren necesarias, respecto de aquél que se hallare
regulado de manera análoga o semejante por el derecho común.
76
En los contratos innominados, además de las disposiciones del

derecho común, se observará todo aquello que contribuya a la buena
contratación, de conformidad a los principios y valores que rigen las
contrataciones públicas, según la naturaleza del contrato y en
protección del interés general. “”
Es evidente que los contratos innominados no son contratos

administrativos per se, pues el artículo los circunscribe a los
Contratos de la Administración regulados en el artículo 24 LACAP,
sujetos al Derecho Común, que debemos entenderlo como Derecho
Privado (Civil y Mercantil). Y dentro de esa realidad es en donde se
permite su celebración. Sin embargo, si bien en un inicio se ubican
los contratos innominados dentro del Derecho Común, al final del
artículo se vuelve al redil del Derecho Público, cuando se expresa
que deben respetarse los Principios y Valores que rigen las
Contrataciones Públicas, lo cual no debe entenderse más que como
la obtención de los fines públicos, lo cual es reiterado al hablar del
interés general.
6. Contratos LACAP y Contratos que no son LACAP
Esta clasificación nace de una realidad que a estas alturas ya debe

haber sido advertida por los lectores: la LACAP no ha regulado
todos los contratos públicos, sino que únicamente una porción de
los mismos.
Al examinar el artículo 22 LACAP se evidencia ese aserto:
“Contratos Regulados
Art. 22.- Los Contratos regulados por esta Ley son los siguientes:
a. Obra Pública;
b. Suministro;
c. Consultoría;
d. Concesión; y,
e. Arrendamiento de bienes muebles.”
El resultado es que únicamente regula cuatro contratos

administrativos (obra pública, suministro, consultoría y
concesión), siendo que el quinto contrato –arrendamiento de
77
bienes muebles- la LACAP lo incluye de forma excepcional, tal como

ella misma menciona en el artículo 21 LACAP, dado que es un
contrato propio del derecho privado.
Y la misma LACAP se encarga de ir excluyendo toda una serie de

contratos administrativos, que serían los contratos no LACAP, por
ejemplo, en el artículo 4 LACAP se excluyen varios contratos
administrativos:
Exclusiones.
a) Las adquisiciones y contrataciones financiadas con fondos
provenientes de Convenios o Tratados que celebre el Estado con otros
Estados o con Organismos Internacionales, en los cuales se
establezcan los procesos de adquisiciones y contrataciones a seguir
en su ejecución. En los casos en que sea necesario un aporte en
concepto de contrapartida por parte del Estado también se
considerará excluida;
b) Los convenios que celebren las instituciones del Estado entre
sí;
c) La contratación de servicios personales que realicen las
instituciones de la Administración Pública, de conformidad con lo
establecido en las disposiciones generales de presupuestos, ley de
salarios, contrato, jornal, contratación laboral en base al Código de
Trabajo, y a los reglamentos o normativas aplicables;
d) Los servicios bancarios y financieros, que no sean de seguros,
celebrados por la Administración Pública;
e) La concesión de derechos de imagen, patentes y similares
que son propiedad del Estado;
f) Las operaciones de colocación de títulos en el mercado
internacional;
g) Las adquisiciones y contrataciones que realice en su
respectiva sede el Servicio Exterior en el extranjero, para su
adecuado funcionamiento. El Ministro del Ramo deberá hacer del
conocimiento del Consejo de Ministros las adquisiciones y
contrataciones realizadas por lo menos tres veces por año;
h) El servicio de distribución de energía eléctrica y servicio
público de agua potable;
i) Las obras de construcción bajo el sistema de administración
que realicen los concejos municipales.”
78
En el literal b) se están dejando fuera a los contratos

interadministrativos; en el literal c) se está dejando fuera el
contrato de función o empleo público; en el literal e) se deja fuera
la concesión de derechos de imagen o patentes que sean propiedad
del estado; en el literal f) se deja fuera el contrato de empréstito
internacional; en el literal g) se están dejando fuera los contratos
de suministro, servicio o consultoría que puedan celebrar las
embajadas o consulados del servicio exterior; en el literal h) se deja
fuera a un contrato interadministrativo, concretamente el servicio
público de agua potable (y debió incluirse en el literal el servicio
público de alcantarillado además del de acueducto).
En el artículo 132 LACAP se dejan fuera otros contratos
administrativos: la concesión de recursos naturales y de subsuelo:
“Concesión de Recursos Naturales y del Subsuelo

Art. 132.- Los contratos de concesión para la explotación de los
recursos naturales y del subsuelo, estarán sujetos a leyes específicas
según el recurso de que se trate.”
Aparte de éstos, pese a que la LACAP pretendía regularla en su

artículo 2 literal f) con una infeliz redacción, el artículo 104 de la
Ley Especial de Asocios Público Privados dejó fuera de la LACAP a
los asocios público privados por el carácter especial de la primera,
salvo que se requieran de sus disposiciones de forma supletoria:
Carácter especial de la ley

Art. 104. Las disposiciones de la presente Ley, por su especialidad,
prevalecerán sobre cualquiera otra que con carácter general o
especial regule la misma materia, sin perjuicio de la aplicación
supletoria de tales normas, en las materias no reguladas en ésta y que
no sean incompatibles con lo dispuesto en ella. Para su derogatoria o
reforma, se le deberá mencionar expresamente.
Esta muestra ejemplificativa nos permite concluir que

efectivamente existen contratos administrativos regulados por la
LACAP y otros que están siendo regulados en disposiciones
especiales.
Sea cual sea el contrato, administrativo, de la administración, de

colaboración, de atribución, nominado, innominado, LACAP o NO
79
LACAP, todos están siendo financiados con fondos públicos y tienen

entonces un carácter que los agrupa: todos deben perseguir fines
públicos.
7. Los Contratos Públicos en la Constitución
Es interesante extraer de la Constitución cuáles son los contratos

públicos que concibió de forma directa o indirecta el constituyente
en el año 1983.
Es importante señalar que el inciso 1º del artículo 234 de la

Constitución se refirió a algunos de los contratos públicos:
“Art. 234.- Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para

realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de
comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas
obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos
determinados por la ley.”
Como se nota, la Constitución se refiere a obras y bienes muebles

que se traducirían en el Contrato de Obra Pública y el Contrato de
Suministro de Bienes Muebles. Es evidente que la Constitución se
quedó corta en ese artículo, sin embargo, existen otros artículos
que se refieren a contratos administrativos, por ejemplo, el artículo
120 que se refiere al contrato de concesión:
“Art. 120.- En toda concesión que otorgue el Estado para la

explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras
materiales de uso público, deberán estipularse el plazo y las
condiciones de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra
y el monto de las inversiones requeridas.
Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la

Asamblea Legislativa para su aprobación.”
No necesito decir que el artículo 120 de la Constitución se refirió al

contrato de concesión de obra pública.
80
Tenemos otros ejemplos que hemos resaltado en los siguientes

artículos:
 Compraventa de inmuebles:
“Art. 104.- Los bienes inmuebles propiedad del Estado podrán

ser transferidos a personas naturales o jurídicas dentro de los
límites y en la forma establecida por la ley.
La propiedad estatal rústica con vocación agropecuaria que no sea

indispensable para las actividades propias del Estado, deberán ser
transferidas mediante el pago correspondiente a los beneficiarios de
la Reforma Agraria. Podrá también transferirse a corporaciones de
utilidad pública.”
 Fideicomisos:
“Art. 107.- Se prohíbe toda especie de vinculación, excepto:
1º.- Los fideicomisos constituidos a favor del Estado, de

los municipios, de las entidades públicas, de las
instituciones de beneficencia o de cultura, y de los
legalmente incapaces;
2º.- Los fideicomisos constituidos por un plazo que no exceda

del establecido por la ley y cuyo manejo esté a cargo de
bancos o instituciones de crédito legalmente autorizados;
3º.- El bien de familia.”
 Concesión de Servicios Públicos:
“Art. 110.- No podrá autorizarse ningún monopolio sino a favor del

Estado o de los Municipios, cuando el interés social lo haga
imprescindible. Se podrán establecer estancos a favor del Estado.
81
A fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor,

se prohíben las prácticas monopolísticas.
Se podrá otorgar privilegios por tiempo limitado a los descubridores

e inventores y a los perfeccionadores de los procesos productivos.
El Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los

intereses sociales así lo exijan, prestándolos directamente, por medio
de instituciones oficiales autónomas o de los municipios. También le
corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados
por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto
las que se establezcan de conformidad con tratados o convenios
internacionales; las empresas salvadoreñas de servicios
públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de operaciones
en El Salvador.”
“Art. 112.- El Estado podrá administrar las empresas que

presten servicios esenciales a la comunidad, con el objeto de
mantener la continuidad de los servicios, cuando los
propietarios o empresarios se resistan a acatar las
disposiciones legales sobre organización económica y social.
También podrá intervenir los bienes pertenecientes a nacionales de

países con los cuales El Salvador se encuentre en guerra.”
 Concesión de Riquezas Nacionales y de Servicios Públicos:
“Art. 128.- Los Diputados no podrán ser contratistas ni caucioneros

de obras o empresas públicas que se costeen con fondos del Estado o
del Municipio; ni tampoco obtener concesiones del Estado para
explotación de riquezas nacionales o de servicios públicos, ni
aceptar ser representantes o apoderados administrativos de
personas nacionales o extranjeras que tengan esos contratos o
concesiones.”
 Contrato de Función o Empleo Público:
“Art. 169.- El nombramiento, remoción, aceptación de renuncias

y concesión de licencias de los funcionarios y empleados de la
82
Administración Pública y de la Fuerza Armada, se regirán por el

Reglamento Interior del Órgano Ejecutivo u otras leyes y reglamentos
que fueren aplicables.”
“Art. 218.- Los funcionarios y empleados públicos están al

servicio del Estado y no de una fracción política determinada. No
podrán prevalerse de sus cargos para hacer política partidista. El que
lo haga será sancionado de conformidad con la ley.”
 Empréstitos:
“Art. 224.- Todos los ingresos de la Hacienda Pública formarán un

solo fondo que estará afecto de manera general a las necesidades y
obligaciones del Estado.
La Ley podrá, sin embargo, afectar determinados ingresos al

servicio de la deuda pública. Los donativos podrán asimismo ser
afectados para los fines que indique el donante.”
“Art. 228.- Ninguna suma podrá comprometerse o abonarse con

cargo a fondos públicos, si no es dentro de las limitaciones de un
crédito presupuesto.
Todo compromiso, abono o pago deberá efectuarse según lo disponga

la ley.
Sólo podrán comprometerse fondos de ejercicios futuros con

autorización legislativa, para obras de interés público o
administrativo, o para la consolidación o conversión de la deuda
pública. Con tales finalidades podrá votarse un presupuesto
extraordinario.
Habrá una ley especial que regulará las subvenciones, pensiones y

jubilaciones que afecten los fondos públicos.”
83
 Donación, Usufructo o Comodato de Bienes Raíces

Públicos:
“Art. 233.- Los bienes raíces de la Hacienda Pública y los de uso

público sólo podrán donarse o darse en usufructo, comodato o
arrendamiento, con autorización del Órgano Legislativo, a entidades
de utilidad general.”
Como se evidencia de este recorrido por la Constitución, no existe

una clasificación constitucional de los contratos públicos y es más,
no existe una enumeración depurada de los mismos, la cual se ve
completada por la legislación. Para poner un ejemplo, el artículo
234 de la Constitución se refirió al Contrato de Obra Pública y al
Contrato de Suministro de Bienes Muebles, pero no se refirió al
contrato de servicios, ni al contrato de consultoría que sí fueron
desarrollados en la LACAP.
Para todos los tipos de contratos que hemos visto impera la

misma regla general sin excepciones: si se usan fondos públicos
deben servir para obtener fines públicos y en todo caso, por el
simple hecho de ser contratos en los cuales una de las partes es
una institución de la administración pública, deben perseguirse
fines públicos.
84
CAPITULO CINCO
¿CÓMO SE FORMA EL CONSENTIMIENTO
EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS?
1. Generalidades
El artículo 23 de la Constitución establece la Libertad de

Contratación, como una facultad de asumir libremente una
obligación. La manifestación de voluntad de obligarse es un
elemento esencial de todos los contratos, de los cuales los
contratos públicos son una especie, por tanto, también en los
contratos públicos es menester una libre manifestación de
voluntad para obligarse. Y para que exista una manifestación de
voluntad debe haber claridad en las condiciones contractuales.
En los contratos públicos la Libre Manifestación de la Voluntad

para Obligarse tiene una capital importancia debido a que se
persiguen fines públicos que se obtendrán por medio de las
prestaciones contratadas, por tanto, toda institución pública debe
procurar que los documentos contractuales que ella emita sean
totalmente claros y a la vez debe examinar con responsabilidad las
ofertas que se le han presentado, pues la adjudicación de una oferta
implica una aceptación de las condiciones de la misma.
85
2. La Formación de Voluntad en el Código Civil
Por la vía de los artículos 5 y 23 LACAP podemos aplicar las

normas sobre contratos existentes en el Código Civil, las que
esencialmente dicen:
“Art. 1316.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario:
1º Que sea legalmente capaz;
2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio;
3º Que recaiga sobre un objeto lícito;
4º Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,
y sin el ministerio o la autorización de otra.”
Hacemos énfasis en el ordinal 2º que hace alusión al

consentimiento en todo contrato. Pero la formación del
consentimiento en los contratos públicos tiene un camino
verdaderamente complejo que básicamente tiene dos facetas:
- La formación de la voluntad de la institución, y

- La formación de voluntad del contratista.
3. Principales Momentos de Manifestación de Voluntad
Si bien existen tratadistas que plantean que el procedimiento

administrativo de selección de contratista es el proceso de
formación de voluntad de la administración en los contratos
públicos50, estimo que no es del todo así, pues existen actos previos
al procedimiento (licitación, concurso, libre gestión o contratación
directa) que inciden en la formación de voluntad.
Visto desde tal perspectiva, la formación del consentimiento en un

contrato público implica los siguientes estadios:
50Enrique Rivero Ysern “El Proceso de Formación de Voluntad de la

Administración en los Contratos de las Administraciones Públicas” en
“La Contratación Pública”, Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero
Ysern (Dir.), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006.
86
 Determinación del objeto contractual;

 Inclusión en el presupuesto (obtención de fondos
públicos);
 Selección del contratista:
o Convocatoria,
o Oferta,
o Adjudicación,
o Contratación.
El consentimiento en los contratos públicos se origina en la

expresión de voluntad por parte de la institución acerca de cuáles
son las necesidades institucionales de cara a los fines
institucionales y públicos que pretende satisfacer. Eso implica la
determinación del Objeto Contractual, es decir, que la institución
pública, como primer acto, debe definir ¿qué es lo que necesita
contratar?, y digo ¿qué necesita?, no ¿qué quiere?, pues esa
necesidad se va a suplir con fondos públicos los cuáles son caros y
escasos. Y esa determinación del objeto contractual debe ser clara
y explícita, que no deje lugar a dudas, pues esa determinación será
utilizada para definir el costo de la prestación, lo que a su vez será
utilizado para conformar el presupuesto institucional que será
insumo para el Presupuesto General del Estado que se volverá Ley
de la República. No es entonces cosa de juego. Es un tema serio.
4. No es Válida la Indeterminación en los Contratos Públicos
Por ello, es lamentable cuando algún profesional del derecho, al

referirse a la determinación del objeto contractual en los contratos
públicos, haciendo gala de ignorancia, ha manifestado que basta
con expresar la actividad que se pretende, tal cual un verbo en
infinitivo, o ha dicho que el objeto de un contrato determinado es
determinar lo indeterminable.
En los contratos administrativos nos salimos del margen de

indeterminación del objeto contractual permitida en el artículo
1332 del Código Civil que condesciende que haya indeterminación
tanto en la cantidad como en la especie. Y es que la LACAP obliga a
que exista una definición clarísima y detallada del objeto
contractual, lo cual se deduce de la lectura del artículo 43 LACAP:
87
“Bases de Licitación o de Concurso

Art. 43.- Previo a toda licitación o todo concurso, deberán elaborarse
las bases correspondientes, las que sin perjuicio de las Leyes o
Reglamentos aplicables, constituyen el instrumento particular que
regulará a la contratación específica. Las bases deberán redactarse
en forma clara y precisa a fin de que los interesados conozcan en
detalle el objeto de las obligaciones contractuales, los requerimientos
y las especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan
todos los aspectos y armonicen con ellas y sean presentadas en
igualdad de condiciones.”
Debo hacer énfasis en la expresión siguiente:
“Las bases deberán redactarse en forma clara y precisa a fin de

que los interesados conozcan en detalle el objeto de las
obligaciones contractuales, los requerimientos y las
especificaciones de las mismas para que las ofertas comprendan
todos los aspectos y armonicen con ellas y sean presentadas en
igualdad de condiciones”
5. La Determinación del Objeto Contractual
Es evidente que la LACAP obliga a que se determine el objeto

contractual con detalle para poder darlo a conocer en los
instrumentos de contratación para que los ofertantes conozcan
todos esos detalles y oferten con certeza.
Vemos entonces que esa determinación de necesidades no es un

pensamiento antojadizo sino que tiene su fundamento en una
disposición de la LACAP, que ordena que se determinen las
necesidades de forma clara. Entender este tema implica entender
cualquier ley de contrataciones. Ahora, llegar a ese nivel de detalle,
implica recorrer un camino previo, el cual está definido en los
artículos 20 Bis y 41 LACAP que tienen el texto siguiente:
“Responsabilidades de los Solicitantes.

Art. 20 Bis. Para efectos de esta Ley se entenderá por solicitantes, las
unidades o dependencias internas de la institución que requieran a la UACI
la adquisición de obras, bienes o servicios. Estos deberán realizar los actos
preparatorios de conformidad a las responsabilidades siguientes:
88
a) Garantizar que las necesidades de obras, bienes y servicios, estén

incorporadas en la Programación Anual de Adquisiciones y Contrataciones;
b) Elaborar la solicitud de las adquisiciones y contrataciones de
obras, bienes o servicios, la cual deberá acompañarse de las especificaciones
o características técnicas de las mismas, así como toda aquella información
que especifique el objeto contractual y que facilite la formulación de las bases
de licitación;
c) Determinar las necesidades de obras, bienes y servicios; asimismo
realizar investigaciones del mercado que le permitan hacer los análisis y
estudios necesarios para verificar la viabilidad técnica, económica,
financiera, social o ambiental, necesaria para que la adquisición pueda
realizarse;
d) Enviar a la UACI las solicitudes de las adquisiciones y
contrataciones, de acuerdo a la Programación Anual de Adquisiciones y
Contrataciones;
e) Adecuar conjuntamente con la UACI, las bases de licitación o de
concurso, tomando en cuenta lo dispuesto en la presente Ley, según el tipo de
contratación a realizar;
f) Dar respuesta oportuna a las consultas sobre las especificaciones
técnicas o administrativas que realice la UACI;
g) Integrar y mantener actualizado el expediente administrativo de la
solicitud, de tal manera que esté conformado por la recopilación del conjunto
de documentos necesarios que se generen por las acciones realizadas desde
la identificación de la necesidad hasta la solicitud de la adquisición;
h) Cualquier otra responsabilidad que establezca la presente Ley.”
“Actos Preparatorios.
“Art. 41. Para efectuar cualquier tipo de contratación, la institución deberá
establecer los requerimientos o características mínimas indispensables para
el bien, obra o servicio que desea adquirir; así como identificar el perfil de
ofertante o contratista que lo proveerá. Dichos instrumentos se
denominarán:
a) Términos de referencia: que establecerán las características de los
servicios que la institución desea adquirir;
b) Especificaciones técnicas: que establecerán los requisitos que
deben reunir las obras o bienes que la Administración Pública solicita;
c) Bases de Licitación: establecerán los criterios legales, financieros y
técnicos que deberán cumplir los ofertantes y los bienes, obras y servicios que
ofrecen a la Administración Pública;
d) Bases de Concurso: establecerán los criterios a que se refiere el
literal anterior para la contratación de consultorías; debiendo la Institución
establecer con claridad si la consultoría es para personas naturales,
jurídicas, o ambas indistintamente.
Lo establecido en los literales a) y b) de este artículo, podrán utilizarse para
la Libre Gestión cuando aplique.”
89
Para darme a entender mejor, modificaré el orden de los literales

del artículo 20 Bis LACAP, de acuerdo a su orden lógico, subrayando
lo pertinente:
c) Determinar las necesidades de obras, bienes y servicios;

asimismo realizar investigaciones del mercado que le permitan hacer los
análisis y estudios necesarios para verificar la viabilidad técnica, económica,
financiera, social o ambiental, necesaria para que la adquisición pueda
realizarse;
a) Garantizar que las necesidades de obras, bienes y servicios, estén
incorporadas en la Programación Anual de Adquisiciones y
Contrataciones;
b) Elaborar la solicitud de las adquisiciones y contrataciones de
obras, bienes o servicios, la cual deberá acompañarse de las
especificaciones o características técnicas de las mismas, así como toda
aquella información que especifique el objeto contractual y que facilite
la formulación de las bases de licitación;
d) Enviar a la UACI las solicitudes de las adquisiciones y
contrataciones, de acuerdo a la Programación Anual de Adquisiciones y
Contrataciones;
e) Adecuar conjuntamente con la UACI, las bases de licitación o de
concurso, tomando en cuenta lo dispuesto en la presente Ley, según el tipo de
contratación a realizar; “
En pocas palabras, primero deben determinarse las necesidades

institucionales para la obtención de los fines públicos, para luego
incorporarla en la Programación o Plan de Compras, para que
llegue a formar parte del Presupuesto General del Estado, para cuya
ejecución, ya deben estar definidas, pues no se puede contratar lo
indeterminado, léase lo no presupuestado. Por eso, esa
determinación de necesidades no debe ser a la ligera, pues la misma
LACAP ordena que las mismas se incorporen al Plan de Compras
que es insumo fundamental para el Presupuesto Institucional, lo
que obliga a que esa determinación de necesidades esté a tal punto
depurada para que de la misma pueda surgir un costeo objetivo que
permita presupuestar sobre bases reales.
Y el literal b) es muy explícito, pues ordena que la solicitud de

adquisiciones se acompañe de la especificación del objeto
contractual, lo cual es replicado por el artículo 43 LACAP ya
transcrito. Y las expresiones de los artículos 20 Bis literal c) y 43
90
LACAP no deben movernos a la confusión en cuanto a pensar que

hasta que se haga la solicitud de compras o requerimiento se
definirá el objeto contractual, o que se hará hasta que se redacten
las bases de licitación. Eso no puede ser, el objeto contractual debe
estar explícitamente definido desde el momento de que se
determinen las necesidades pues, como se expresó, es insumo para
la Programación de Compras, la cual es insumo para el Presupuesto
Institucional, el cual es insumo para el Presupuesto General del
Estado, el cual no puede fincarse en cálculos o suposiciones sino
que debe tener como fundamento un costeo serio y responsable de
las prestaciones para lo cual debe haberse definido de forma más
que clara el objeto contractual.
6. El Plan Anual de Compras
El Plan de Compras es insumo y a la vez es producto del

Presupuesto Institucional. Al respecto examinemos los artículos 16
LACAP y 14 RELACAP que enuncian los elementos a tomar en
cuenta para la programación de compras:
“Programación Anual de Adquisiciones y Contrataciones

Art. 16.- Todas las instituciones deberán hacer su programación anual de
adquisiciones y contrataciones de bienes, construcción de obras y
contratación de servicios no personales, de acuerdo a su plan de trabajo y a
su Presupuesto Institucional, el cual será de carácter público. A tal fin se
deberá tener en cuenta, por lo menos:(2)
a) La política anual de adquisiciones y contrataciones de la Administración
Pública dentro de los límites establecidos en el literal a) del Art. 6 de esta
ley;(2)
b) Las disposiciones pertinentes de acuerdo a la Ley Orgánica de la
Administración Financiera del Estado;(2)
c) Las existencias en inventarios de bienes y suministros;
d) Los estudios de preinversión que se requieran para definir la factibilidad
técnica, económica y ecológica, en la realización de una obra;
e) Las acciones previas, durante y posteriores a su ejecución, incluyendo las
obras principales, complementarias y accesorias, así como aquellas que
sirvan para ponerlas en servicio, definiendo metas a corto y mediano plazo;
y,
f) La calendarización física y financiera de los recursos necesarios para su
ejecución, los gastos de operación y los resultados previsibles, las unidades
responsables de su ejecución, las fechas previstas de iniciación y terminación
91
de cada obra, las investigaciones, los planos, los proyectos, especificaciones

técnicas, asesorías, consultorías y estudios que se requieran, incluyendo los
proyectos técnicos económicos que sean necesarios.”
“ELABORACIÓN DE LA PROGRAMACIÓN ANUAL

Art. 14.- La elaboración de la programación anual de adquisiciones y
contrataciones institucional, estará a cargo del Jefe UACI, en coordinación
con la Unidad Financiera Institucional (UFI), tomando como base el proyecto
de presupuesto de la Institución para el ejercicio siguiente con que se cuente
a la fecha de la elaboración del programa. Al ser aprobado el presupuesto, se
realizarán los ajustes que correspondan a la programación anual.
Sin perjuicio de lo establecido en el Art. 16 de la Ley, para la elaboración de
la Programación Anual, las instituciones deberán tomar en cuenta los
aspectos siguientes:
a) Los lineamientos emitidos por la UNAC para facilitar el manejo de
la programación respecto al presupuesto;
b) Las necesidades de obras, bienes o servicios requeridos en
programas especiales, de apoyo administrativo y de inversiones de cada
institución;
c) Los requerimientos de mantenimiento de los bienes muebles e
inmuebles que por su naturaleza así lo exijan;
d) El costo estimado de las obras y de los bienes o servicios
relacionados con las mismas, cuando se tengan elementos para
determinarlos;
e) Los permisos, autorizaciones y licencias que se requieran para la
realización de las diversas obras, cuando su tramitación y obtención
corresponda a la Institución contratante;
f) Las potenciales prórrogas en los contratos que por su naturaleza
puedan requerirlas, en la medida que las mismas sean previsibles; y,
g) Las características de la región donde deba realizarse la obra
pública, incluyendo condiciones ambientales, climáticas y geográficas, a
efecto de definir el momento oportuno para su ejecución.”
Es importante como el artículo 14 RELACAP advierte que cuando

sea modificado el presupuesto debe adecuarse el Plan de Compras
al presupuesto aprobado, lo que implica una adecuación y
priorización de lo que sean realmente las necesidades
institucionales para funcionar y para obtener sus fines. Para tales
efectos, el costeo realizado desde antes de la programación de
compras es un elemento fundamental.
Y es que recordemos que el costeo, producto de una clara definición

del objeto contractual, permite contar con la disponibilidad de
fondos suficientes para financiar los contratos públicos, y lo cual es
92
un requisito legal de contratación, lo cual se deduce de los artículos

109 de la Ley de Corte de Cuentas, 43 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera del Estado y 10 literal e) LACAP:
Nulidad de Contratos
Art. 109.- Los contratos para cuyo financiamiento se hayan comprometido
recursos públicos, estarán afectados de nulidad absoluta si se celebran sin
provisión de recursos financieros, de conformidad con la Ley.
En estos casos, el Presidente de la Corte lo hará saber al Fiscal General de la
República para que proceda conforme a la Ley.
Prohibición de Comprometer Recursos

Art. 43.- Prohíbese a cualquier titular, u otro funcionario de las entidades e
instituciones del sector público sujetas a las normas de la presente Ley, entrar
en negociaciones, adquirir compromisos o firmar contratos que
comprometan fondos públicos no previstos en el presupuesto, en forma
temporal o recurrente, para el ejercicio financiero fiscal en ejecución. Tal
prohibición se aplica específica, pero no exclusivamente al compromiso de
fondos derivado de prestaciones y beneficios salariales no presupuestados y
la negociación con proveedores de suministros o servicios.
Los compromisos adquiridos o los contratos firmados en contravención de
las normas de esta ley son nulos y sin valor alguno.
El incumplimiento a lo dispuesto o en este artículo, será causal para la
destitución de los titulares o funcionarios infractores, sin perjuicio de la
responsabilidad penal y civil en que incurra.
“Jefe de Adquisiciones y Contrataciones Institucional.

Art. 10. La UACI estará a cargo de un Jefe, el cual será nombrado por el titular
de la institución; quien deberá reunir los mismos requisitos exigidos en el
artículo 8 de la presente Ley, y sus atribuciones serán las siguientes:
e) Verificar la asignación presupuestaria, previo a la iniciación de
todo proceso adquisitivo;
Sería una grave negligencia no tener una determinación clara del

objeto contractual que impidiera tener un costo real y que se
pretendiera iniciar un procedimiento de contratación o incluso
contratar sin saber el valor real de las prestaciones. Eso implicaría
una verdadera vulneración a la Seguridad Jurídica, pues podría
generar la falta de financiamiento de un contrato, lo cual
equivaldría a una estafa o exacción de parte del estado.
Entonces, la formación del consentimiento de una institución

pública, inicia desde el momento en que define de forma explícita
93
el objeto contractual. Y esa manifestación de voluntad la institución

la hace pública de conformidad al procedimiento de selección de
contratista que haya resultado de acuerdo al costeo o de acuerdo a
las condiciones particulares de contratación, lo cual la llevará a
definir si la contratación se hará por Licitación Pública, Concurso
Público, Libre Gestión, Contratación Directa o Mercado Bursátil.
7. El Inicio Formal del Procedimiento
Definido que sea el procedimiento, la institución dará a conocer su

manifestación de voluntad contractual por los medios específicos
de cada caso: convocatoria pública si es licitación, convocatoria por
medio de COMPRASAL si es libre gestión, convocatoria pública o
privada en caso de contratación directa, o lo que corresponda.
8. Los Instrumentos de Contratación
Al momento de la convocatoria para ofertar, los instrumentos de

contratación, léanse las bases de licitación, la invitación para
ofertar o el documento semejante deben estar ya definidos, y
recordemos que cada uno de esos documentos tendrán
esencialmente tres elementos: 1) el objeto contractual y sus
condiciones, 2) el procedimiento a seguir para seleccionar al
contratista y 3) las normas de ejecución contractual. Una base de
licitación que no tenga definido uno solo de esos puntos, no es
realmente una base de licitación.
Al respecto, recordemos el texto del artículo 43 LACAP y veamos el

texto del artículo 20 RELACAP resaltando lo fundamental:
“Bases de Licitación o de Concurso

Art. 43.- Previo a toda licitación o todo concurso, deberán elaborarse las
bases correspondientes, las que sin perjuicio de las Leyes o Reglamentos
aplicables, constituyen el instrumento particular que regulará a la
contratación específica. Las bases deberán redactarse en forma clara y
precisa a fin de que los interesados conozcan en detalle el objeto de las
obligaciones contractuales, los requerimientos y las especificaciones
de las mismas para que las ofertas comprendan todos los aspectos y
armonicen con ellas y sean presentadas en igualdad de condiciones.”
94
“ELABORACIÓN DE INSTRUMENTOS DE CONTRATACIÓN

Art. 20.- Para la elaboración y adecuación de las bases de licitación o
concurso, términos de referencia o especificaciones técnicas, se utilizarán los
modelos proporcionados por la UNAC. En la adquisición de bienes muebles,
los instrumentos de contratación deben contener criterios de eficiencia y
calidad, cuando aplique.
Para efectos de la adecuación de los instrumentos de contratación, el Jefe
UACI o la persona que designe y un representante de la unidad o dependencia
solicitante, podrán integrar un grupo de trabajo para la elaboración del
proyecto de instrumentos de contratación, de acuerdo al objeto y alcance de
la contratación, al cual se podrá incorporar, si fuere necesario, expertos en
la materia objeto del contrato y un asesor legal. El Jefe UACI coordinará la
integración del equipo de trabajo.
La Unidad solicitante definirá objeto, cantidad, calidad,
especificaciones técnicas y condiciones específicas de las obras, bienes
y servicios, valores estimados, condiciones específicas de
administración de los contratos y la necesidad, en su caso, de permisos
administrativos, incluyendo ambientales y de salud; y el Jefe UACI o la
persona que éste designe, verificará los requisitos legales, administrativos y
financieros que serán solicitados y el procedimiento de contratación para
cada una de las situaciones que lo requieran.”
Debemos entender entonces que la formulación de las base de

licitación o de concurso o de competencia en caso que apliquen
para libre gestión o contratación directa, implica que se ha definido
claramente el objeto contractual como la prestación inequívoca que
pretende la institución.
Definido qué es lo que quiere contratar la institución, inicia la etapa

bilateral del procedimiento de selección de contratistas con la
respectiva convocatoria o invitación, para saber con quién
contratará la administración pública.
En este sentido resulta ilustrativa la Jurisprudencia de la Sala de lo

Contencioso Administrativo que establece que los procedimientos
de selección de contratistas son precisamente preparatorios de la
voluntad contractual:
“En términos generales podemos aseverar que la licitación se entiende como

un procedimiento administrativo de selección, por medio de la cual se elige y
acepta la oferta más ventajosa —una vez consideradas las propuestas de los
licitantes— entre todas las que cumplen con los requerimientos esenciales
técnicos previstos para dicho caso. De tal suerte que, se está frente a un
95
procedimiento de preparación de la voluntad contractual, que finaliza con

un acto de la Administración Pública en el que se torna la propuesta más
favorable a los intereses públicos, habilitando la futura celebración del
contrato.”51
Y continúa diciendo que el artículo 43 LACAP –que ordena definir

el objeto contractuales una antesala a esa formación de voluntad
de la administración:
“Como antesala de tal formación de la voluntad, la Ley de Adjudicaciones y

Contrataciones de la Administración Pública establece que: «Art. 43.- Previo
a toda licitación o todo concurso, deberán elaborarse las bases
correspondientes, las que sin perjuicio de las Leyes o Reglamentos aplicables,
constituyen el instrumento particular que regulará a la contratación
específica. Las bases deberán redactarse en forma clara y precisa a fin de que
los interesados conozcan en detalle el objeto de las obligaciones
contractuales, los requerimientos y las especificaciones de las mismas para
que las ofertas comprendan todos los aspectos y armonicen con ellas y sean
presentadas en igualdad de condiciones». De ahí que, la Administración
Pública al seguir un proceso de licitación debe actuar con estricta
observancia de la normativa legal aplicable y, asimismo, de las bases de
licitación.”52
Al respecto, debemos recordar que en El Salvador todavía

sobrevive el planteamiento clásico53, según el cual los contratos
públicos son contratos de adhesión lo que son redactados
unilateralmente por las instituciones, debiendo los interesados,
ofertantes y contratistas plegarse a las condiciones así establecidas,
lo cual puede ser una garantía de igualdad frente a planteamientos
o tendencias actuales en las cuales se habla de diálogo competitivo,
procedimiento negociado, etc. Dicho sea de paso, el hecho que sean
contratos de adhesión tiene un efecto interesante en cuanto a la
interpretación de los contratos, pues en caso de ambigüedad de
normas contractuales, la misma opera en contra del redactor de las
normas de adhesión, es decir, de la institución contratante. Así lo
expresa el artículo 1437 del Código Civil, aplicable por la vía de los
artículos 5 y 23 LACAP:
51 (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/Sentencias Definitivas, 199-2005

de fecha 24/09/2010)
52 Sentencia citada Ref.: 199-2005.
53 Enrique Rivero Ysern, Obra citada.
96
“Art. 1437.- No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas procedentes de

interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán en contra
suya, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella.
Se presumirá que las cláusulas ambiguas han sido dictadas o extendidas por
la parte que tenía más interés en que su sentido no fuera claro. Si el interés
fuere igual o equivalente para ambas partes, se observará lo prescrito en el
inciso 1º. “
9. Las Consultas a los Instrumentos de Contratación
En todo caso, el interesado al momento de examinar las bases

de licitación o la invitación para ofertar, debe hacerlo de forma
muy acuciosa para identificar algún error o inconsistencia, pero
sobre todo para quedar bien claro en los tres elementos
esenciales: cuál es el objeto contractual (sus condiciones y
demás obligaciones contractuales), cuál es el procedimiento de
licitación y concretamente cuál es la forma de evaluación. Sobre
esos tres temas principalmente debe formular las consultas que
le permitan clarificar las obligaciones a asumir para poder
definir la cuantía de una oferta.
Recordemos asimismo que las consultas a las bases de licitación o

concurso, pueden ser una oportunidad para aclarar el objeto
contractual, pero también para redefinirlo o incluso para inclinar la
balanza a favor de determinado interesado. Por tanto, deben ser
formuladas con suma delicadeza y las instituciones deben
responderlas asimismo con mucha prudencia.
En ese sentido, no es deseable que las instituciones den un plazo

muy breve para las consultas, pues éstas pueden ser un mecanismo
para corregir algún vicio de las mismas.
Viene entonces un momento crucial en la formación del

consentimiento de los contratos públicos: la formulación y
presentación de la oferta.
97
10. La Oferta y sus Efectos
A estas alturas, recordemos que la institución ya definió qué es lo

que quiere contratar y lo hizo en los instrumentos de contratación
(bases de licitación o concurso, invitación a ofertar, etc.). Sin
embargo, es posible que como producto de consultas realizadas,
ese objeto contractual haya variado, si se han modificado las bases
de competencia o si se han formulado adendas a las mismas. Y
noten que digo adendas, no aclaraciones, pues estas últimas en
principio no deberían alterar las bases de licitación. Sin embargo,
pueden existir casos en que una aclaración delimite o defina el
alcance del objeto contractual con especificaciones como
cantidades, calidades, etc. entendiendo que la institución pública ya
debería haber tenido determinado el objeto contractual.
Sea como sea, el participante debe tomar en consideración toda la

información disponible para formular su oferta y básicamente
pueden darse dos variantes:
- Que la oferta se apegue a lo estipulado en los instrumentos

de contratación;
- Que la oferta no se apegue a lo estipulado en los
instrumentos de contratación.
El efecto normal del primer supuesto es que la oferta que cumpla o

las ofertas que cumplan serán adjudicables en la medida que así lo
disponga el sistema de evaluación de ofertas establecido en los
instrumentos de contratación. Para cuyos efectos sabemos que la
evaluación debe hacerse de conformidad a los artículos 44 literal r)
y 55 LACAP y 46 y 55 RELACAP, lo que dará por resultado la
recomendación de la comisión de evaluación de ofertas de acuerdo
a los artículos 56 LACAP y 56 RELACAP.
Pero ¿qué pasa cuando el ofertante presenta variantes o no

cumple a cabalidad lo establecido en los instrumentos de
contratación? La respuesta lógica y razonable es que esa oferta
va a quedar fuera de competencia. Pero ¿qué pasaría si esa
oferta con variantes es adjudicada? Pongamos un ejemplo
sencillo: la institución A pide 500 resmas de papel bond base 20
y el ofertante B oferta 525 resmas de papel bond base 20. Lo
98
previsible es que la institución adjudique únicamente lo

establecido, que son 500 resmas. Pero ¿qué pasaría si adjudica
las 525 resmas? Es evidente que modificó el objeto contractual
y hasta podría haber una modificación presupuestaria, pues si
se ofertó un precio total por las 500 ó 525 resmas, se entiende
que las 25 de más están incluidas en ese precio total; pero si se
ofertó un precio por resma (precio unitario), es evidente que al
adjudicar más de la cuenta, el valor incrementará, para lo cual
habría que ver si existe presupuesto para esa modificación.
Pero en tema de fondo es que la institución pública, en virtud de la

aceptación de una oferta diferente a la que debía esperarse,
modificó el objeto contractual, lo cual tiene consecuencias en
cuanto al consentimiento. Por supuesto que es probable que se
elevarán voces de los otros ofertantes por medio del recurso de
revisión diciendo que dicha adjudicación es ilegal, pues fue en
contra de los instrumentos de contratación. Pero si la institución no
se percató y nadie impugna, habrá existido una verdadera
modificación del objeto contractual. La verdad es que el ejemplo del
papel es muy sencillo y realmente inocuo, pero es posible que
ocurra esa situación en temas de mayor complejidad.
11. La Adjudicación
Sea cual sea el supuesto, existe una adjudicación, la cual al

momento de la firmeza del acto, tiene un efecto legal: el adjudicado
tiene el Derecho Subjetivo de contratar con la institución que
promovió el procedimiento de selección de contratista. Es decir, el
adjudicado puede reclamar incluso judicialmente la contratación o
en su caso, los daños y perjuicios que haya sufrido por la negativa
de contratar. No debemos olvidar que estamos ante el supuesto de
un acto firme generador de un derecho, lo que implica que no puede
ser revocado por sí por parte de la institución pública, sino que de
acuerdo al artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativo, debe iniciar un proceso contencioso
administrativo de lesividad:
“Art. 8. - La Administración Pública podrá demandar la ilegalidad del acto

administrativo firme dictado por ella misma, generador de algún derecho,
siempre que el órgano superior de la jerarquía administrativa que lo originó,
99
haya declarado previamente mediante acuerdo, que es lesivo al interés

público. Este acuerdo deberá ser emitido dentro de los cuatro años siguientes
a la fecha en que se originó el acto impugnado. El acuerdo de lesividad será
publicado en el Diario Oficial.”
Entonces, si el acto no se impugnó o si se impugnó pero se confirmó,

la institución pública está obligada por ese acto, el cual estaría
produciendo efectos jurídicos. No necesito decir que el proceso de
evaluación debe ser muy cuidadoso para evitar estas situaciones.
Pero pongamos una variante interesante en el ejemplo: asumamos

que se llama al adjudicado de las 125 resmas de papel para la firma
del contrato, pero el contrato únicamente tiene consignadas 100
resmas. ¿Está obligado a firmarlo el adjudicado en tales
condiciones? ¿es posible hacerle efectiva la garantía de oferta por
negarse a firmar el contrato?
La verdad es que el adjudicado fue adjudicatario de 125 resmas no

de menos. Es más, ofertó 125 resmas y la garantía de oferta fue por
125 resmas. Con lo cual el adjudicado puede negarse a firmar un
contrato diferente a su oferta, pues él se obligó en la medida de su
oferta.
Ahora, compliquemos más el ejemplo: supongamos que estamos

ante un contrato de obra pública y que la obra pública consiste en
la construcción de 3 módulos de edificios y una carretera de acceso,
y tenemos el caso que por un precio determinado se ofertaron los
3 módulos, pero no la carretera de acceso y en esas condiciones se
adjudicó y el acto está firme. ¿Está obligado el adjudicado a firmar
un contrato que incluya los 3 módulos y la carretera de acceso si no
ofertó ésta y por tanto no está incluida en el precio? ¿Puede la
institución hacerle efectiva la garantía de oferta cuando el
adjudicado está dispuesto a firmar lo que ofertó pero nada más?
¿Puede la institución inhabilitarlo por no firmar el contrato con
base en el artículo 158 numeral III literal b) LACAP? ¿Debe el
adjudicado firmar el contrato y asumir el costo de la carretera que
no ofertó?
Vamos por orden: Es más que evidente que existió un error en la

adjudicación, pero tal error está produciendo efectos legales, pues
en virtud de la adjudicación, la institución aceptó la oferta y
100
realmente no debiera pretender obligar a más de lo que ella misma

aceptó. Por tanto, el adjudicado no estaría obligado a firmar el
contrato en tales condiciones, en consecuencia, no debiera hacerse
efectiva la garantía de oferta, o dicho de otra forma, la institución
puede efectuar el reclamo, pero la entidad afianzadora –en caso que
exista fianza- no debería pagar esa garantía, pues no se configura el
hecho de no concurrir a firmar el contrato establecido en el artículo
33 inciso 3º literal a) LACAP, lo cual también incidiría en la
inhabilitación pues para todos los efectos, el adjudicado puede
aseverar que él firmará el contrato en las condiciones en que ofertó.
Y cae por su peso que el adjudicado no debe asumir el costo
adicional de la carretera que no ofertó.
Es que es palmario que existió una irregularidad en la adjudicación,

lo cual equivaldría a un vicio del consentimiento, con sus efectos
legales. Y no quiero entrar en analizar si el ofertante hizo esa
maniobra también por error o con mala fe para presentar una
oferta más barata, lo cual no es relevante. Sí es relevante que la
evaluación debe ser muy acuciosa y no dejarse llevar por el precio
más barato. Es que en principio el error puede ser culpa del
ofertante, pero cuando la institución lo adjudica se vuelve su error
el cual se legaliza en un acto administrativo.
Y hagamos una pregunta adicional: ¿Puede la institución suponer

la voluntad del ofertante y adjudicar según lo establecido en los
instrumentos de contratación? Es decir, adjudicar los módulos y la
carretera de acceso cuando la oferta no la incluye. Y pongo esta
variante del ejemplo pues no son pocos los casos de instituciones
que ante un precio más barato, como sería el del ofertante que sólo
ofertó los módulos y no la carretera, caiga en la tentación de
adjudicarle y pretender obligarlo a firmar. La respuesta cae por su
peso: la voluntad no puede suponerse o asumirse, debe ser clara y
en tal supuesto el adjudicado con más de lo ofertado tiene el
derecho a oponerse a esa adjudicación por medio del recurso de
revisión y en su caso, a negarse a firmar el contrato, pues no es lo
que ofertó.
Este sencillo ejemplo ha servido para ilustrar la importancia de

la oferta y de escudriñarla, y cómo en virtud de la adjudicación,
que es una aceptación de la oferta en las condiciones planteadas
101
en la misma, de hecho, puede modificarse el objeto contractual

lo que incide en el consentimiento contractual. Insisto en que la
evaluación debe ser realizada con sumo cuidado para evitar
estas situaciones.
También nos ilustra sobre cuán complejo es el proceso de

formación de voluntad de los contratos públicos.
Para que no quede la duda sobre qué hacer en una situación

parecida, debemos aclarar que el caso puede tener varias
soluciones, pero todas con efectos colaterales, por ejemplo: puede
firmarse el contrato con base en lo ofertado y hacer una
modificación contractual, pero seguramente existirá una
observación de la Corte de Cuentas por haber adjudicado en
oposición a lo establecido en las bases de licitación; puede firmarse
el contrato para luego terminarlo por mutuo acuerdo, pero igual
existirá una observación pues el procedimiento se hizo para nada;
obviamente no es opción firmarlo y pretender obligar al contratista
a que haga la obra adicional, sin embargo, han existido casos en los
que ha ocurrido algo semejante en los que el adjudicado no se toma
la molestia de al menos leer lo que va a firmar, y se pretende que
quede obligado a hacer más prestaciones que las ofertadas, en
virtud de la firma del contrato.
Y esta última situación la podemos utilizar para ser analizada:

¿Puede la institución incluir en el contrato elementos adicionales a
los planteados en los instrumentos de contratación? La verdad es
que no debiera pues su voluntad institucional se manifestó en los
instrumentos de contratación en los cuales se plasmó el objeto
contractual y las condiciones del mismo (plazo, lugar de entrega,
INCOTERMS, etc.). No obstante, no son aislados los casos en
los cuales las instituciones pretenden incluir en los contratos
prestaciones no establecidas en los instrumentos de contratación.
No olvidemos que de acuerdo al artículo 45 LACAP las bases de

licitación deben incluir un modelo general del contrato,
expresión que no puede entenderse como que basta con
presentar un remedo de lo que será el contrato, sino que, con
base en el artículo 43 LACAP, deben establecerse en las bases de
licitación y en el modelo general del contrato, todas las
condiciones para que las condiciones queden claras y evitar
102
malos entendidos. Entonces, siendo así, la posibilidad de

pretender introducir cláusulas ajenas a lo establecido en los
instrumentos de contratación, sería realmente mínima.
12. La Firma del Contrato
Pero ¿qué hacer cuando un adjudicado acude a firmar el

contrato y se encuentra con que el mismo tiene condiciones que
van más allá de lo establecido en las bases de licitación y el
modelo general del contrato? Obviamente, no debe firmarlo,
pues no se está respetando la voluntad del ofertante expresada
libremente conforme los instrumentos de contratación que no
incluyen esa nueva cláusula. Y pueden surgir las mismas
preguntas: ¿Puede la institución hacer efectiva la garantía de
oferta? ¿Puede la institución inhabilitar al ofertante que se niega
a firmar pues el contrato tiene cláusulas no contenidas en los
instrumentos de contratación?
Realmente, sí puede pero no debe. Eso implica que la entidad

afianzadora deberá examinar el reclamo y no partir de la falacia
que las garantías deben ser pagaderas al primer requerimiento
sin verificar si se cumplen los requisitos legales, sino que debe
partir de la realidad legal que para hacer un requerimiento o
cobro de las garantías deben cumplirse los supuestos de hecho
establecidos legalmente.
Y el supuesto de hecho del artículo 33 inciso 3º literal a) LACAP es

muy claro:
“La Garantía de Mantenimiento de oferta se hará efectiva en los siguientes

casos:
“a) Si el ofertante, por razones imputables al mismo, no concurre a
formalizar el contrato en el plazo establecido;”
Estimo que no existen razones imputables al ofertante adjudicado,

pues él concurre a firmar el contrato en el plazo establecido y se
topa –en caso que lo lea con cuidado- con que existen condiciones
que difieren de lo establecido en los instrumentos de contratación.
103
Eso también aplicaría para el supuesto de la inhabilitación, el

cual, de acuerdo al literal b) del numeral III del artículo 158
LACAP es el siguiente:
“III. Inhabilitación por tres años:”

“b) No suscribir el contrato en el plazo otorgado o señalado, sin causa
justificada o comprobada;”
Estimo también que es una causa justificada y comprobable que

exista una modificación de los instrumentos de contratación, lo que
permite no suscribir el contrato, pues de lo contrario existirá una
afectación a la Libertad de Contratación (Art. 23 Cn.), a la
Prohibición de Trabajo Forzoso y a la Justa Retribución (Art. 9 Cn.)
y un irrespeto a las normas básicas sobre el consentimiento.
Y sin embargo existen casos en que ofertantes adjudicados han

sido sorprendidos por no leer los documentos de contratación o
han sido constreñidos a firmarlos cuando los han leído y por
ende se han negado a suscribirlos por estar en condiciones
diferentes a las pactadas.
Firmado el contrato, debemos suponer que la formación del

consentimiento finalizó y que por parte del contratista
únicamente falta entregar lo ofertado y contratado y que por el
lado de la institución, bastará con pagar lo entregado. Sin
embargo, son comunes las situaciones en las cuales, estando
definido el objeto contractual al menos en los documentos
contractuales, la institución pretende que se amplíe el mismo,
por diversos motivos, en los cuales es común que existan
errores institucionales o falta de previsión.
13. Transformación del Consentimiento Post Contrato
Esta situación puede tener diferentes escenarios dependiendo de la

actitud que tome la institución para afrontar el problema, pues si la
institución acude al camino legal que sería utilizar al Ius Variandi,
o la modificación del contrato con base en el artículo 83-A LACAP,
no debiera haber mayor complicación. Obviamente, existirá una
readecuación del objeto contractual, lo que debe hacerse
respetando el equilibrio económico financiero de la relación
contractual, para que el contrato siga siendo factible o posible.
104
Pero ¿qué pasa cuando la institución pretende que por el mismo

precio contratado se realicen prestaciones adicionales?
Y para ilustrar utilicemos el mismo ejemplo de la obra pública

consistente en tres módulos y la carretera de acceso, y supongamos
que los instrumentos de contratación establecieron únicamente los
tres módulos pero olvidaron incluir la carretera de acceso.
El primer supuesto, que es la aplicación del artículo 83-A LACAP, en

principio no debería representar un problema, pues implica una
modificación contractual ordenada por la institución, con el
respectivo incremento económico para resarcir al contratista en
caso que sea necesario por un incremento de prestaciones. En este
caso, el consentimiento se ve modificado por una situación
imprevista comprobada por el titular, la que provoca un
incremento contractual, lo cual, por regla general, será bien
recibido por el contratista, siempre y cuando se pacte un pago
equivalente a la prestación adicional a proporcionar.
En caso que el contratista estime que la prestación no es justa,

podrá invocar el arreglo directo, la vía judicial o podrá intentar
revocar el contrato argumentando la exigencia de prestaciones
adicionales de acuerdo al artículo 96 literal c) LACAP, y en todo
caso, no estaría obligado a presentar las prórrogas de las garantías
de acuerdo al artículo 37 RELACAP. No obstante, la entidad
afianzadora no prorrogará o incrementará la garantía si no cuenta
con un instrumento de prórroga o modificación contractual.
Un problema puede surgir por el hecho que no se cumplan los

requisitos del artículo 83-A LACAP, lo cual debe ser comprobado
por la institución. Y esos requisitos son esencialmente que la
modificación obedezca a circunstancias imprevistas, debidamente
comprobadas, que la modificación sea antes del vencimiento del
plazo contractual, que sea del conocimiento del Consejo de
Ministros o del Concejo Municipal (exceptuando los Órganos
Legislativo y Judicial) y que por regla general, no exceda del
porcentaje del veinte por ciento del monto contractual:
105
“Modificación de los Contratos.

Art. 83- A. La institución contratante podrá modificar los contratos en
ejecución regidos por la presente Ley, independientemente de su naturaleza
y antes del vencimiento de su plazo, siempre que concurran circunstancias
imprevistas y comprobadas. Para el caso de los contratos de ejecución de
obra, podrá modificarse mediante órdenes de cambio, que deberán ser del
conocimiento del Consejo de Ministros o del Concejo Municipal, a más tardar
tres días hábiles posteriores al haberse acordado la modificación; la
notificación al Consejo de Ministros no será aplicable a los Órganos
Legislativo y Judicial.
Para efectos de esta Ley, se entenderá por circunstancias imprevistas, aquel
hecho o acto que no puede ser evitado, previsto o que corresponda a caso
fortuito o fuerza mayor.
La comprobación de dichas circunstancias, será responsabilidad del titular
de la institución.
Cualquier modificación en exceso del veinte por ciento del monto original del
contrato, de una sola vez o por varias modificaciones, se considerará como
una nueva contratación, por lo que deberá someterse a un nuevo proceso,
siguiendo todo el procedimiento establecido en esta Ley, so pena de nulidad
de la modificación correspondiente.
En los contratos de obras públicas, bienes o servicios preventivos y/o para
atender las necesidades en Estados de Emergencia no se establecerá límite
alguno en cuanto al porcentaje de modificación del contrato, es decir que
podrán modificarse en un porcentaje mayor al que se establece en los incisos
precedentes, todo en atención a las modificaciones que se requieran para
atender las necesidades generadas por el Estado de Emergencia o las que a
razón de ellas se continúen generando.
La excepción anterior al límite del porcentaje de modificación también se
aplicará para los contratos de ejecución de obra cuando la falta de la obra o
la no ejecución en el tiempo oportuno genere una afectación al interés
público, o resulte más oneroso para la institución realizar una nueva
contratación. El titular podrá autorizar dicha modificación, justificándola
financieramente y emitiendo la correspondiente resolución razonada, la cual
deberá ser publicada en el Sistema Electrónico de Compras Públicas.”
Aparte de ello, debe tenerse mucho cuidado en no caer en los

supuestos del artículo 83-B LACAP, es decir, alterar el objeto
contractual o favorecer situaciones que sean provocadas por
ausente o inadecuada planificación o consentir algún
incumplimiento contractual:
“Prohibición de Modificación.
Art. 83-B. Los contratos no podrán modificarse cuando se encuentren
encaminadas a cualquiera de los siguientes objetivos:
106
a) Alterar el objeto contractual;

b) Favorecer situaciones que correspondan a falta o inadecuada
planificación de las adquisiciones, o convalidar la falta de diligencia del
contratista en el cumplimiento de sus obligaciones.
La modificación que se realice en contra de lo establecido en el inciso anterior
será nula, y la responsabilidad será del titular de la institución.”
Es evidente que el ejemplo que estamos utilizando, sería un

ejemplo de ambas situaciones, pues el hecho de no haber incluido
la carretera de acceso, viene a modificar objeto contractual y
obedece a una mala panificación o determinación de las
necesidades institucionales, violando los artículos 16, 20 Bis, 41,
43, 44 literal f) y 107 LACAP.
14. Las Modificaciones de Hecho de la Administración
Ahora, veamos otro supuesto, más común de lo que se cree en el

cual la institución, evitando cumplir los requisitos del artículo 83-
A LACAP o no quedar en evidencia por el artículo 83-B LACAP,
decide no modificar el contrato sino que intentar que el contratista
proporcione las prestaciones adicionales, es decir, que el
contratista sea obligado a brindar prestaciones más allá de lo
contratado. Utilizando el ejemplo anterior, la institución pretende
que el contratista construya la calle de acceso aun cuando no está
en los instrumentos de contratación y mucho menos en la oferta.
Esa es una situación que incide asimismo en la formación del
consentimiento del contratista, quien puede negarse a hacerlo o
puede asumir el costo de esas nuevas prestaciones.
No es necesario decir que estamos ante situaciones atípicas que no

debieran darse. De entrada, existe un claro irrespeto a la Libertad
de Contratación (Art. 23 Cn.) y la Prohibición de Trabajo Forzoso y
a la Justa Retribución (Art. 9 Cn.). A la vez, denota un
incumplimiento legal de los artículos 16, 20 Bis, 41, 43 y 107
LACAP, pues no se definieron las necesidades y por ende el objeto
contractual. Pero aparte de eso, estamos ante un incumplimiento
contractual, pues el contrato pactado que incluye los tres módulos
no se va a cumplir, sino que se pretende una prestación adicional
que es la carretera de acceso, no que no está contratado.
107
Las actitudes que puede tomar el contratista van desde iniciar

el procedimiento de revocación del contrato con base en el
literal c) del artículo 96 LACAP, o pedir la terminación por
mutuo acuerdo, o intentar el arreglo directo en caso que se haya
pactado, o acudir a la vía judicial; pero sea cuál sea el camino
que se decida de acuerdo a las circunstancias particulares del
caso, un imperativo es que no se continúe con esa prestación
adicional, pues la misma no está contratada y por ende no debe
ser construida, pero además y precisamente por eso, no podrá
ser pagada. Es que si el contratista consiente con construir esa
obra adicional puede poner en peligro, no únicamente su
utilidad, sino que hará inviable el contrato, pues los dineros de
las estimaciones o pagos, no se utilizarán en los módulos que
son los contratados, sino que se desviarán en prestaciones no
contratadas, lo cual no será resarcido; en igual sentido, se
malgastará tiempo en prestaciones no contempladas. Insistimos
en que no se podrán pagar esas prestaciones adicionales.
Consecuencias legales: retraso del programa de trabajo que

implicará mora en el cumplimiento de las obligaciones que podrá
ser utilizada como supuesto de hecho para cobrar multas por mora,
siendo muy probable que la institución no asuma su
responsabilidad por una mala planificación, por una mala
definición de sus necesidades, que a la postre significan una mala
definición del objeto contractual; desvío de los fondos públicos
para prestaciones no contractuales, lo que impedirán que la obra se
concluya con los fondos del contrato, lo que hará que la obra quede
medias, salvo que el contratista financie con sus fondos esa obra
adicional, lo cual implica una exacción; en pocas palabras, un
incumplimiento contractual que puede ser utilizado por la
institución como amenaza en el mejor de los casos, pues en el peor
será utilizado como causa de sanción. Y sin embargo, la institución
se quedará con una obra que vale más de lo pagado, lo que implica
un enriquecimiento sin causa o enriquecimiento ilícito, lo cual
muchas veces es justificado con planteamientos ideológicos que
son impropios de nuestro orden constitucional.
Por tanto, no es recomendable modificar por esta vía el

consentimiento expresado en el contrato. El empresario
contratista que lo que debe pretender es una utilidad lícita,
108
deberá utilizar los caminos legalmente establecidos para

defender sus derechos e intereses.
Y otra variante de exacción, es que podrán existir normas

contractuales que hagan alusión a prestaciones en sentido
enunciativo, como por ejemplo: “se entregará la obra a completa
satisfacción de la institución”, “la institución podrá ordenar las
modificaciones que sean necesarias para que la obra cumpla el fin
público propuesto” o similares, en las cuales se entiende que habrá
“completa satisfacción” si y solo si se hace la prestación adicional,
o si se hace todo lo que se le ocurra a la institución o a la
administración de turno.
Es posible también que la institución prometa nuevos contratos a

cambio de una prestación adicional no contractual, lo cual sería una
mentira pues no es posible legalmente hablando que se pueda
ofrecer un contrato para el cual debe haber un procedimiento de
selección, lo que no debería depender de algunos funcionarios que
los asignen. Ese sólo ofrecimiento implica un acto de corrupción,
pues está pasando por el supuesto de dirigir o alterar los resultados
de un procedimiento de evaluación.
Los contratistas deben tener la precaución de que el único camino

para poder modificar el contrato y asegurar el justo pago por sus
prestaciones, respetando su consentimiento, es la modificación
contractual cumpliendo los requisitos del artículo 83-A LACAP que
plantea la modificación unilateral por parte de la institución, que
en todo caso debe ser aceptada por el contratista.
15. Conclusiones
Como hemos visto, la formación del consentimiento es un proceso

complejo cuya primera responsabilidad es institucional, en cuanto
a definir el objeto contractual en la determinación de necesidades
y en la ubicación de las mismas en al Plan Anual de Compras y en el
Presupuesto Institucional. Si eso se hace adecuadamente,
cumpliendo los artículos 16, 20-Bis, 41, 43 y 44 literal f) LACAP, no
debería haber mayor problema. Si se hace a la ligera surgirán sin
duda muchos problemas. Dicho sea de paso, la principal causa de
109
conflictos contractuales es la falta o deficiente determinación del

objeto contractual que se ve complicada por el hecho que las
instituciones no quieren asumir esa responsabilidad.
Antes del procedimiento de selección de contratista la institución

tiene que tener definido ese objeto contractual en los instrumentos
de contratación. La institución debe tener clara su voluntad
contractual en cuanto a saber qué es lo que quiere contratar.
Durante el procedimiento de selección, es posible afinar o incluso

alterar ese objeto contractual por medio de las consultas.
La aceptación de una oferta que difiera del objeto contractual

implicará otra modificación que incidirá en el consentimiento, con
los problemas y riesgos apuntados.
Durante la ejecución contractual, también es viable la modificación

del consentimiento inicial por medio de un nuevo consentimiento,
en la medida en que sean necesarias otras prestaciones y que las
mismas sean pagadas por la institución.
En ningún caso será legal ni correcto que sin una previa

modificación contractual, la institución, de hecho pretenda la
obtención de prestaciones adicionales. Por tanto esa práctica no
puede ser permitida.
110
CAPÍTULO SEIS
LACAP, JUSTICIA Y DOCTRINA
1. Planteamiento del Problema
Muchas veces en la ejecución contractual no encontramos salida

para una situación determinada, dándonos la impresión que algo
no se puede hacer pues no está concretamente planteado en la ley
y tememos afectar al Principio de Legalidad. La mayoría de veces
esa concepción afecta al contrato y a los contratistas, no pudiendo
lograrse el fin público perseguido.
Sabemos que el artículo 86 inciso 3º de la Constitución de la

República, establece tal principio diciendo que la actuación de todo
funcionario debe estar previamente regulada por la ley. También
sabemos que esa expresión, “ley” cuando afecta a personas y a sus
derechos fundamentales, se exige en sentido estricto, tal como
ordena el artículo 246 de la Constitución de la República, pues solo
una norma jurídica que emane del Órgano Legislativo, puede
regular los derechos fundamentales. Caso contrario, tal expresión
puede tomarse en sentido lato cuando la administración se está
auto regulando.
Pero aun estando conscientes de ello, muchos funcionarios

requieren que exista una norma legal que de forma explícita y
específica establezca que algo se puede hacer o no, lo cual revela
que no quiere hacerse un esfuerzo para buscar una salida a una
determinada situación. Muchas veces por falta de una regulación
legal explícita se vulneran derechos fundamentales y se pone en
111
peligro un contrato administrativo, lo que es una actuación

contraria a la Constitución, pues se está esperando que una norma
diga con nombre y apellido que deben respetarse los derechos
fundamentales, lo cual no es posible ni necesario, pues la
Constitución es una norma aplicable de forma directa.
Para evitar esos problemas, con esta breve exposición pretendo

demostrar que salidas siempre existen, tal vez no en la ley, pero sí
en el derecho, pues una cosa es lo que un ajeno a las leyes puede
entender al leer una norma jurídica, pero otra muy diferente –más
amplia y rica- es lo que debe entender un abogado que se precie de
ser tal. Parto de esa segunda postura.
2. Lo No Previsto Legalmente
Con esa aclaración nos percatamos que la salida para una situación
determinada implica buscar el derecho aplicable, siendo que la
aplicación de la ley debe hacerse de conformidad a otras fuentes
del derecho. En primer lugar, no podemos olvidar que la
Constitución de la República es una norma de obligatorio
cumplimiento, que prevalece por sobre las demás normas del
sistema jurídico salvadoreño y que tiene una aplicación directa, no
siendo necesario que existan leyes que la desarrollen o procesos de
amparo que así lo declaren para que un derecho fundamental sea
exigido y reconocido. Pero muchas veces el funcionario o empleado
público no puede desentrañar el contenido de una disposición
constitucional o legal, en cuyo caso debe acudir a elementos que le
proporcionen claridad al respecto y que indudablemente abrirán el
panorama para encontrar una solución. Esa actividad la permite el
artículo 5 LACAP, al decir que para aplicar la ley se atenderá a la
finalidad de la misma y a las características del Derecho
Administrativo, con lo cual, claramente ordena que debe conocerse
el trasfondo doctrinario de la LACAP.
De igual forma, de conformidad a los artículos 5 y 23 LACAP, para

lo no previsto en ella, se puede buscar soluciones en el Derecho
Común.
112
“Aplicación de la Ley y su Reglamento

Art. 5.- Para la aplicación de esta Ley y su Reglamento se
entenderán a la finalidad de las mismas y a las características del
Derecho Administrativo. Solo cuando no sea posible determinar, por
la letra o por su espíritu, el sentido o alcance de las normas, conceptos
o términos de las disposiciones de esta Ley, podrá recurrirse a las
normas, conceptos y términos del Derecho Común. En todo lo que no
hubiere sido previsto por esta Ley podrá recurrirse a las
disposiciones del Derecho Común, en cuanto fueren aplicables.”
(El subrayado es nuestro)
“Régimen de los Contratos

Art. 23.- La preparación, adjudicación, formalización y efectos de
los contratos indicados en la disposición anterior quedan sujetos a
esta Ley, su reglamento y demás normas que les fueren aplicables. A
falta de las anteriores, se aplicarán las normas de Derecho
Común.” (El subrayado es nuestro)
Y es en un artículo de una ley integrante del derecho común, en el

cual se nos responde qué hacer cuando no encontramos
fundamento para una resolución o acto administrativo, al respecto,
se dice que las resoluciones se fundarán en la Constitución, a la
Doctrina de Expositores del Derecho y a consideraciones de buen
sentido y razón natural, es decir, al Derecho Natural, a la Equidad y
Justicia. Tal disposición es el artículo 19 del Código Procesal Civil y
Mercantil que literalmente dice:
“Integración de las normas procesales

Art. 19.- En caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y
fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la
normativa constitucional y a los principios que derivan de este código,
a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del derecho; y, a falta
de todo ello, a consideraciones de buen sentido y razón natural, atendidas
las circunstancias del caso.”
3. La Doctrina como Solución
Vemos como la LACAP por dos vías, nos conduce a la doctrina como
base para resolver con seguridad determinadas situaciones: el
artículo 5 LACAP nos dirige al Derecho Administrativo y dentro de
él obviamente a la doctrina que lo informa, y el 19 del Código
Procesal Civil y Mercantil, se pronuncia en igual sentido. Eso es
totalmente congruente con el derecho salvadoreño, en el cual se
113
reconoce a la doctrina como una fuente del derecho. Entonces, en

nuestro marco legal, la doctrina se sitúa como un instrumento
permitido y avalado, tanto como fuente del derecho, así como
fuente de las resoluciones administrativas.
Entonces, es viable utilizar la doctrina administrativa, pues si

nuestra legislación ubica a la doctrina como fundamento para
resoluciones, en consecuencia, podrá ser fundamento para la
emisión de un acto administrativo. Y además de la doctrina, se
puede invocar la justicia y la equidad, tanto por vía legal como
doctrinal, tal como se expondrá.
Utilizando como ejemplo una situación muy común en los contratos

administrativos, que consiste en la necesidad de modificarlos
porque no se definió claramente el objeto contractual, en el tema
doctrinal existen dos brocardos que son fundamentales en todo
contrato y especialmente en los contratos administrativos: PACTA
SUNT SERVANDA y REBUC SIN ESTANTIBUS. El primero se traduce
como “los contratos serán cumplidos” y el segundo, de forma
complementaria, dice “si las condiciones continúan iguales”. Ambos
son reflejos de la Seguridad Jurídica (Art. 2 Constitución), pues si
otorgo un contrato bajo ciertas condiciones, lo jurídicamente
seguro es que ambas partes lo cumplan si las condiciones se
mantienen constantes. Pero si las condiciones se modifican, sea
porque una de las partes lo hace de forma culpable o porque se dan
situaciones ajenas a las partes, por seguridad jurídica deberá
revisarse y posiblemente modificarse el contrato en el primer
supuesto, pues no es equitativo que una parte introduzca
modificaciones para evitar cumplir su obligación. También en el
segundo supuesto, que no existe intervención de las partes para esa
modificación, deberán revisarse las condiciones contractuales a fin
de garantizar la equidad contractual que es lo que Roberto Dromi
llama “La Ecuación Económica” (el equilibrio económico financiero
del contrato)54, quien hace una amplia exposición al respecto, que
viene a ser una muestra de la postura doctrinal imperante 55.
54 “Las Ecuaciones de los Contratos Públicos”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos

Aires, 2001.
55 Roberto Dromi en la obra citada expresa: “En la ecuación contractual de los
contratos públicos la ecuación económica está destinada a mantener un
equilibrio entre las prestaciones que debe cumplir el contratista, en especial
en cuanto a la inversión comprometida y efectivamente realizada, y las
114
Ese es el espíritu de la legislación que se encuentra en la LACAP.

Por ejemplo, el artículo 84 LACAP es una manifestación del
principio PACTA SUNT SERVANDA, ordenando que el contrato
se cumpla en las condiciones pactadas. En igual sentido
encontramos el artículo 1416 del Código Civil aplicable vía los
Pero también nuestra legislación reconoce el REBUC SIC

ESTANTIBUS, que es una emanación de la equidad contractual, al
establecer situaciones en las cuales al cambiar las condiciones, el
contrato se modificará, por ejemplo, el mismo artículo 84 LACAP
ordena una compensación económica adicional en caso del atraso
en el pago por parte de una institución; el artículo 86 LACAP ordena
la prórroga por causas no imputables al contratista; el artículo 88
permite el ajuste de precios, no prohibiéndolo para contratos que
no exceden de un año; de igual forma, el 105 LACAP en la regulación
del contrato llave en mano plantea que aun cuando el plazo de
ejecución debe ser inamovible, en caso de fuerza mayor se podrá
modificar. Todas esas manifestaciones pretenden garantizar el
equilibrio económico financiero del contrato, es decir, la equidad.
Como afirma Juan Carlos Cassagne, luego de la revolución francesa,

la primacía de la ley vino a romper la firmeza de las relaciones
convencionales y de la voluntad de las partes 56. Es importante que
quede claro que la ley, incluyendo la Constitución, está sobre el
contrato y que por tanto no se puede subvertir la ley por medio de
un contrato.
obligaciones a cargo de la Administración, a fin de no desvirtuar la

rentabilidad estructurada originalmente en la formulación estática del
contrato, es decir, entre los dos polos, costo y beneficio previstos
contractualmente.”
56 “La Revolución vino a romper esa situación de estabilidad de los contratos
como consecuencia del dogma de la soberanía del Poder Legislativo sobre las
relaciones convencionales, lo que implicó no solo una modificación en el
esquema de poderes sino que también colocó a la ley por encima del contrato,
haciendo posible la continua alteración de la fuerza obligatoria de los
contratos” (Pág. 55) Cassagne, Juan Carlos, “La Contratación Pública”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2006.
115
Y sobre esa base, existen artículos de nuestras leyes patrias –

tomando como primera norma a la Constitución- que reconocen
la equidad, en general, que aplicándola al caso, se tornaría como
equidad contractual, lo cual es reforzado por la doctrina sobre
el tema.
4. Conclusiones
Queda claro que la doctrina, el espíritu de nuestra legislación y los

artículos concretos de la misma, reconocen la equidad contractual
y plantean que cuando las condiciones contractuales cambien por
causas no imputables a las partes, es viable una readecuación o
modificación contractual para asegurar el equilibrio económico
financiero del contrato.
Y esa modificación puede ser vía legal directa, si existen normas

jurídicas que lo permitan, o indirecta, aplicando la doctrina. Es que
lo contrario sería una grave necedad, pues si se sabe que las
condiciones han cambiado y se pretende que un contratista las
cumpla a ultranza, peligrará el mismo contrato, sin detrimento que
el contratista se verá afectado, pudiendo argumentar que se le
están imponiendo obligaciones más allá de lo pactado.
En conclusión, nuestra legislación reconoce que al haber cambios

en las condiciones contractuales, los contratos pueden ser
modificados adecuándose a las mismas, siendo una necesidad
ineludible para conservar el contrato.
Siguiendo esa línea general, es viable aplicar los artículos de la

LACAP o de la Constitución que regulan el tema, y a falta de estos,
es viable la aplicación de la doctrina al caso concreto, no siendo
necesario tampoco que tal situación esté en el contrato, pues el
restablecimiento del equilibrio vendrá en virtud del derecho no del
texto contractual, el cual como ya se explicó, no puede ni debe
prevalecer sobre la ley. En ese contexto, también será aplicable el
artículo 19 del Código Procesal Civil y Mercantil, que de forma clara
menciona las “consideraciones de buen sentido y razón natural”, que
no pueden entenderse más que como equidad contractual, pues
jamás será una consideración de buen sentido y razón natural que
se frustre un contrato por exigencias abusivas o que se pretenda
116
confiscar el esfuerzo empresarial y laboral de un contratista,

mucho menos que se pretexte que Corte de Cuentas los va a
observar, pues tal entidad no debiera observar nada si se actúa
conforme a Derecho. Este es un tema que deben tener muy claro los
funcionarios y los jueces que conocerán de los conflictos que surjan
de la LACAP.
Debemos aclarar sin embargo, que en cuanto a la competencia de

los funcionarios para afectar derechos fundamentales y sobre todo
para imponer sanciones, tal potestad únicamente se confiere por
ley, no por doctrina. Mucho menos por analogía o costumbre.
117
118
CAPITULO SIETE
LA EXPROPIACION INDIRECTA, LA CONFISCACION
Y LA RESPONSABILIDAD ESTATAL
Es frecuente la práctica de algunas instituciones que al no haber

definido correctamente el objeto contractual generan situaciones
en las que el contratista se ve obligado a realizar mayores
prestaciones que las contratadas. Es frecuente también que las
instituciones se niegan a reconocer esas mayores prestaciones, aun
cuando han sido las causantes de ese trabajo adicional, el cual
efectivamente se ha brindado. Eso afecta el derecho de propiedad
de los contratistas, pues siguiendo la lógica contractual, si se han
pactado determinada cantidad de prestaciones a un precio
prefijado, si existen mayores prestaciones, se les debería reconocer
de forma proporcional las que sean adicionales, lo que configura
una obligación a favor de los contratistas que es parte de su
patrimonio y contablemente considerada es una cuenta por cobrar.
Por tanto, si no se les reconoce, si una institución pretende
apropiarse del producto del esfuerzo personal o empresarial de un
contratista, se le estará privando de su propiedad privada, que es
un derecho fundamental, y se estará violentando el artículo 9 de la
Constitución de la República, pues se le está negando la justa
retribución por los trabajos realizados57. Es lo que en algunos
57En ese sentido Sayagues Laso al comentar artículos de la Constitución

uruguaya semejantes a los nuestros ya citados, expone: “De ambas
disposiciones surge sin esfuerzo alguno que la ley únicamente puede
establecer limitaciones a la libertad de ejercer actividades lícitas y la privación
de la actividad lícita que estuviera realizando un particular sólo puede
disponerse mediante expropiación, porque supone quitarle un derecho con
claro contenido patrimonial actual”. Sayagués Laso, Enrique; “Tratado de
119
tratados bilaterales de inversión o en el DR-CAFTA y similares, se

conoce como expropiación indirecta 58.
Derecho Administrativo”, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, 8ª Edición,

2002, Uruguay.
58 El texto del artículo 10.7 del DR-CAFTA que se refiere a la expropiación
indirecta es el siguiente:
“Artículo 10.7: Expropiación e Indemnización3
1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea
directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o
nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:
(a) por causa de un propósito público;
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización de
conformidad con los párrafos 2 al 4; y
(d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.
2. La indemnización deberá:
(a) ser pagada sin demora;
(b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión
expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya
llevado a cabo (“fecha de expropiación”);
(c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de
expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación; y
(d) ser completamente liquidable y libremente transferible.
3. Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda de libre uso,
la indemnización pagada no será inferior al valor justo de mercado en la fecha
de la expropiación, más los intereses a una tasa comercialmente razonable por
esa moneda, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del
pago.
4. Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda que no es de
libre uso, la indemnización pagada – convertida a la moneda del pago al tipo
de cambio vigente en el mercado en la fecha del pago – no será inferior a:
(a) el valor justo de mercado en la fecha de la expropiación, convertida a una
moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en esa fecha, más
(b) los intereses, a una tasa comercialmente razonable por esa moneda de libre
uso, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.
5. Este Artículo no se aplica a la emisión de licencias obligatorias otorgadas en
relación a derechos de propiedad intelectual de conformidad con el Acuerdo
ADPIC, o a la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad
intelectual, en la medida que dicha emisión, revocación, limitación o creación
sea consistente con el Capítulo Quince (Derechos de Propiedad Intelectual).”
Al respecto, debe reflexionarse que si a los inversionistas extranjeros se les
concede esta protección, en virtud del derecho de igualdad establecido en el
artículo 3 de la Constitución de la República, a los inversionistas nacionales
se les debería conceder igual trato, evitando que el Estado o instituciones
públicas, pretendan despojarles de su esfuerzo de trabajo, capital, etc. que se
constituye en una inversión legítima que debe ser protegida.
120
Por ello, analizaremos lo relativo al Derecho de Propiedad, la forma

correcta de tomarlo por parte del Estado y las consecuencias por
no seguir ese procedimiento.
A. EL DERECHO A LA PROPIEDAD
1. Ubicación Constitucional:
Este derecho fundamental se encuentra reconocido en tres

artículos de nuestra constitución:
El artículo 2, enunciándolo en su inciso primero así: “Toda persona

tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a
la seguridad, al trabajo a la propiedad y posesión, y a ser protegido
en la conservación y defensa de los mismos”.
El artículo 11, en el cual, sin que medie casualidad, el constituyente

lo elige, junto a la vida y la libertad, como uno de los derechos más
caros y necesarios al individuo para su desarrollo, plasmándolo
como uno de los arquetipos de las facultades de las que no puede
privársenos sino mediante un juicio previo, diciendo: “Ninguna
persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la
propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser
previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes...”
En tercer lugar, el artículo 103, lo desarrolla, estableciendo que la

propiedad es privada, es decir, del individuo, pero en función del
bien común, interés general o función social como menciona el
precepto comentado. En tal disposición encontramos una dualidad
clásica del derecho a la propiedad –el carácter privado y absoluto
de la misma versus su función social- que ha sido el motor
dialéctico de las luchas sociales por la misma.
2. Noción del Derecho a la Propiedad:
Ni en el artículo 103 la Constitución de la República ni en ningún

otro de la misma se define la propiedad privada, no existe pues un
concepto constitucional de este instituto. Lo importante de los
preceptos citados es que pese a la dualidad expresada, se reconoce
el derecho a la propiedad como un derecho fundamental de
121
carácter individual, tal como se confirma con su ubicación dentro

de la Carta Magna así como también por su inclusión como tal en el
Pacto de San José, que como sabemos desarrolla únicamente
derechos de carácter individual, es decir, civiles y políticos.
Sabemos que la propiedad es un derecho de rancio abolengo,

incluso incluido en la Ley Mosaica con el precepto “No robarás”.
Luego, desde Platón hasta Locke conservó su carácter absoluto
siendo incorporada en la Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano como un derecho inviolable y sagrado, así: “Siendo
la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, si no porque la necesidad pública, legalmente
comprobada, lo exija en forma evidente y bajo condición de una
indemnización previa y justa”.
Estas ideas fueron recogidas por el Código de Napoleón que en su

artículo 545 expresaba: “Nadie puede ser obligado a ceder su
propiedad, si no es por causa justa de utilidad pública y mediante una
justa y previa indemnización”.
3. Contenido del Derecho a la Propiedad:
Con respecto a su contenido, éste ha prevalecido históricamente

desde el derecho romano, siendo todavía vigente el tríptico de uso,
goce y disposición romanista el cual lo encontramos en el artículo
568 del Código Civil.
A ese punto hay jurisprudencia de Vuestra Honorable Sala al

respecto, afirmando: “La propiedad constitucional se refiere a todos
los bienes, materiales o inmateriales, que integran el patrimonio; es,
pues, una relación de pertenencia especial y determinada, que
consiste en el derecho de uso y goce exclusivo del bien, ligada
íntimamente con la facultad de su libre disposición, y consiste en la
plena facultad que se tiene de una cosa, que contiene el poder de
ocupar la misma, el de servirse de ella de cuantas maneras sea
posible, y el de aprovechar sus productos y acrecimiento, así como el
de modificarla o dividirla” (Sentencia Amparo AS023G96.98/23-G-
96).
122
4. El doble carácter del Derecho a la Propiedad:
A este punto hay que recordar que el Derecho a la Propiedad tiene

un doble carácter: prima facie es un derecho individual, más por su
connotación económica, puede configurarse también como un
derecho de carácter social.
a. El Derecho Individual a la Propiedad.
Se ubica entre los derechos individuales pues trata de un derecho

encaminado a garantizar el pleno desenvolvimiento de la persona
humana. Tal como Enrique Pérez Luño menciona: “..la propiedad
privada debe conectarse con la garantía de un orden en el que cada
persona pueda conseguir los instrumentos materiales para su
libertad e igualdad. Desde este enfoque el derecho a la propiedad se
vincula con la promoción de las condiciones para que la libertad y la
igualdad sean reales y efectivas, y con la consiguiente participación
de los ciudadanos en la vida económica, cultural y social. Se halla
también estrechamente relacionado con la garantía de los medios
materiales para asegurar el derecho a la vida y a la integridad física,
e incluso puede entenderse como un instrumento para la defensa de
la libertad y seguridad personales. Al propio tiempo, puede también
operar como un factor de promoción personal a través del trabajo y
como medio para satisfacer las necesidades individuales y
familiares”59.
Dada tal importancia, se comprende que este derecho sea

constitucional y legalmente reconocido y garantizado, a fin que sea
respetado por todos sin excepción alguna. Es decir, que el derecho
real a la propiedad, se ejerce erga omnes, frente a todas las
personas, inclusive frente al Estado, tal como lo enuncia el artículo
567 del Código Civil.
Lo anterior lo afirma Ignacio Burgoa, al decir: “la teoría moderna,

asentó que el derecho real (cuyo prototipo es el de propiedad) implica
una relación entre un individuo determinado (sujeto activo) y un
sujeto pasivo universal integrado por todos los hombres, el cual tiene
59 Pérez Luño, Enrique; “Derechos Humanos, Estado de Derecho y

Constitución”, Ed. Tecnos, 1984, España-
123
el deber de respetar ese derecho, absteniéndose de vulnerarlo o

violarlo”60.
Bajo la misma orientación, Bidart Campos al referirse a la

inviolabilidad de este derecho fundamental, nos expresa que ello
“significa que ni el Estado, ni los particulares, pueden dañarla,
turbarla, desconocerla o desintegrarla”61.
Por ello, al tomarlo desde su faceta individual debemos tener

presente que los derechos individuales o civiles y políticos, son por
naturaleza oponibles al estado, no pudiendo éste violentarlos, salvo
las disposiciones constitucionales y legales vigentes, tal como nos
dice Imre Zsabo en “Las Dimensiones Internacionales de los
Derechos Humanos”62.
En este orden de ideas, podemos establecer que el derecho a la

propiedad privada individualmente considerado, se presenta en
dos aspectos: como derecho civil subjetivo y como derecho público
subjetivo. Bajo el primer aspecto, como lo hemos dicho, la
propiedad es oponible civilmente por su titular ante cualquier
persona natural o jurídica. Bajo el otro aspecto, por su carácter de
derecho público subjetivo elevado al rango constitucional, será
oponible a la administración pública incluso, por ello,
atinadamente Ignacio Burgoa, nos dice que este derecho es tal
“cuando pertenece al gobernado como tal y es oponible al Estado y a
sus autoridades, ya no bajo su índole de personas no soberanas, sino
como entidades de imperio de autoridad. En este sentido, la
propiedad privada se erige en el contenido de una potestad jurídica,
fruto de una relación existente entre el gobernado, por un lado, y el
Estado y sus autoridades por el otro, consistente en exigir de la
entidad política y de sus órganos autoritarios su respecto y
observancia. El Estado y sus autoridades, ante ese derecho subjetivo
público, cuyo contenido es la propiedad privada, tienen a su cargo la
obligación correlativa que estriba en una abstención, es decir, en
60 Burgoa, Ignacio, “Las Garantías Individuales”, Ed. Porrúa, México, 1995.

61 Bidart Campos, German, “Teoría General de los Derechos Humanos”, Ed.
Astrea, Argentina, 1991.
62 Vasak, Karel, “Las Dimensiones Internacionales de los Derechos Humanos”,
Ed. Serbal/UNESCO, España, 1984
124
asumir una actitud de respeto, de no vulneración, de no ejecutar acto

lesivo alguno”63.
Nos encontramos con la realidad inmutable que la propiedad

como derecho individual, dada su importancia y trascendencia,
es oponible en los términos dichos por dos vías: como derecho
civil subjetivo y como derecho público subjetivo, siendo
elevado al rango constitucional en ambos caracteres pues
nuestra constitución no hace distingos, simplemente lo
reconoce y garantiza.
b. El Derecho Social a la Propiedad.
Nos corresponde examinar ahora la vertiente del Derecho a la

Propiedad como derecho social. Se ubica como tal pues encuadra
los preceptos constitucionales creadores del modelo económico
constitucional. Sin embargo, hay que advertir que jamás el modelo
económico puede ir en contra de los fines individuales del Derecho
a la Propiedad que Pérez Luño tan magistralmente ha enunciado
párrafos atrás, pues tales fines o proyecciones se pueden configurar
a su vez como derechos constitucionales. De ahí, que si el modelo
económico fuera en contra de tales derechos nos toparíamos con
un estado transpersonalista y conculcador de los derechos
fundamentales del hombre.
Es decir, que la función social del mismo no le resta eficacia para

ser opuesto como derecho individual frente al estado, al
contrario, éste, debe respetarlo pues es uno de los pilares sobre
los que ha construido el modelo económico nacional.
Reiterando, pese a que su carácter de derecho absoluto fue
debilitado por la Doctrina Social de la Iglesia, todavía conserva
los elementos idóneos para ser opuesto como escudo ante los
abusos irrazonables del estado. “La propiedad es inviolable..”
dice Bidart Campos citado en el “Manual de Derecho
Constitucional”. Tal inviolabilidad se garantiza a través de una
serie de prohibiciones entre las que encontramos: que nadie
puede ser privado de su propiedad sin el debido proceso y la
63 Burgoa, Ignacio; Obra Citada.

125
proscripción de la confiscación, la requisa, las vinculaciones,

etcétera.
También se garantiza por el reconocimiento e inclusión en la

mayoría de constituciones así como en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, veamos algunos
ejemplos:
“Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y

colectivamente.
Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.”
(Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 17).
“Toda persona tiene derecho a la propiedad privada

correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa
que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.
(Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXIII).
“Toda persona tiene derecho al uso y goce sus bienes. La Ley

puede subordinar tal uso y goce al interés social.
“Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto

mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad
pública o de interés social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley”. (Pacto de San José, Artículo 21)
5. Conclusión Preliminar. La Expropiación:
Concluimos que la propiedad puede llegar a tener limitaciones, las

cuales para garantía de la misma, deben estar taxativamente
enumeradas en la constitución y leyes. En otras palabras, aunque
sea inviolable, aunque sea un derecho absoluto, oponible erga
omnes incluido el Estado, la función social que le imprimió
sabiamente la doctrina social de la Iglesia, le ha generado limitantes
por medio de las cuales so pretexto del bien común, interés general
o su función social, puede el Estado, únicamente por medio de los
mecanismos diseñados constitucional y legalmente al efecto, privar
a un individuo de su propiedad. Es decir, la propiedad puede llegar
a tener limitaciones, más estas, debido a que aunque se reconozca
en función social debe respetarse, deben encausarse de
126
conformidad a la constitución y leyes vigentes. Una de las formas

de limitarla es la expropiación por parte del Estado.
Decimos una forma de limitarla, pues la facultad expropiatoria del

estado no le otorga a éste de por sí poderes omnímodos para
conculcarla, al contrario, es un mecanismo de defensa de la
propiedad misma, pues por medio del procedimiento de
expropiación se está garantizando el respeto a tal derecho, así se
expresa Eduardo Novoa Monreal al manifestar: “La expropiación
hace su entrada a la escena jurídica como otra manera más de
resguardar la sagrada inviolabilidad entonces atribuida a la
propiedad privada. Junto a la afirmación del dominio con carácter
absoluto, se establece la prohibición de privar de él al propietario,
salvo casos de excepción en los que deben cumplirse exigencias
estrictas. En el fondo, la expropiación se contempla como el
mecanismo que defenderá al propietario de los ataques del Estado” 64.
Y continúa en los siguientes términos: “…la expropiación realiza una

conversión del derecho de propiedad, mediante la cual se procura,
ante todo, mantener incólume la consistencia primitiva del
patrimonio, en forma que aun cuando las cosas que lo integran
cambien, subsista inalterable su valor económico”65.
Para el caso, nuestra constitución establece en su artículo 106 lo

siguiente: “La expropiación procederá por causa de utilidad
pública o de interés social, legalmente comprobados y previa una
justa indemnización”
6. El Debido Proceso Legal para privar del Derecho a la

Propiedad:
Desarrollando tal precepto, la Ley de Expropiación y de

Ocupación de Bienes por el Estado, de conformidad al artículo
11 de la Constitución de la República, establece un
procedimiento para la privación del derecho de propiedad,
prescribiendo en su artículo 35 que hay utilidad pública por
64 Novoa Monreal, Eduardo; “El Derecho de Propiedad Privada”, Ed. Temis,

Colombia, 1979.
65 Novoa Monreal, Eduardo, Obra Citada.
127
Ministerio de Ley en la construcción de carreteras. Luego en los

siguientes artículos –del 36 al 40-f-, plantea cómo debe ser el
procedimiento a seguir, estableciendo en lo medular que para
iniciarlo bastará que el Ministerio de Obras Públicas emita un
acuerdo, debidamente razonado y fundamentado en los
estudios técnicos que determinen la necesidad de tal carretera,
de su trazo y de sus obras auxiliares así como la identificación
de inmuebles a expropiar. Con tal acuerdo la Fiscalía General de
la República incoará la demanda ante el Juez competente. Este
deberá emplazar por ocho días hábiles al propietario
entregándosele copia del decreto que ordena el emplazamiento.
La ley mencionada establece dos válvulas de facilitación de la

facultad expropiatoria, persiguiendo por un lado la economía
procesal y por otro, la justicia para el expropiado: la primera está
contenida en el artículo 3 de la citada ley, el cual dice: “Siempre que
se trate de ejecutar una obra de utilidad pública de las indicadas en
la presente ley, o de ocupar bienes de particulares, el interesado como
acto previo a la expropiación deberá tratar de llegar, dentro de un
plazo prudencial que no perjudique los fines perseguidos, a un
arreglo con el propietario sobre el precio que deba pagarse como
valor de lo que se enajene o ceda”
Vemos como el legislador, con sumo respeto al propietario a ser

afectado, franquea la posibilidad para que ni éste ni el estado se
desgasten en un proceso expropiatorio, estableciendo un plazo
prudencial al efecto. Hay que hacer notar que tal arreglo es como
dice la ley, un “..acto previo a la expropiación..”.
Si no procede esa avenencia entre el Estado y el administrado,

se continuará con el proceso de expropiación. Pero ambos
tienen un factor en común: la Justa Indemnización. Es decir,
nuestra Constitución de la República y las leyes vigentes
establecen que tanto la propiedad como cualquiera de los
derechos disponibles de una persona, no puede limitarse o ser
apoderados por el Estado o cualquiera de sus instituciones sin
que medie una justa indemnización.
128
B. LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL DEBIDO PROCESO
1. La Seguridad Jurídica:
La Seguridad Jurídica puede entenderse como “La cualidad del

ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre
lo que es derecho en cada momento sobre lo que previsiblemente lo
será en el futuro. Es pues, la cualidad del ordenamiento jurídico que
permite a cada cual orientar su vida en el mundo jurídico en base al
conocimiento de la calificación jurídica que cada supuesto de hecho,
real o imaginario, va a recibir previsiblemente, del mismo”66.
La Seguridad Jurídica tiene su concreción normativa en el bloque

de la legalidad: todo el conjunto de preceptos que provistos de
certeza, jerarquía y publicidad normativa, regulan la conducta del
estado y de los particulares.
El bloque de la legalidad tiene como corolario a la Constitución de

la República. De ahí que ésta se instituye como el parámetro de la
legislación que le está subordinada así como de los actos que puede
realizar la administración, tal como nos lo confirma el tercer inciso
del artículo 86 de la Constitución.
El actuar de la administración debe hacerse a la luz de la

Constitución lo que estatuye un tamiz cuyo resultado inobjetable
será nuestra seguridad jurídica, la certeza y previsión de los
resultados de sus actos. La actuación de acuerdo a la constitución
impide la arbitrariedad y coadyuva al cumplimiento de los fines de
cada cuerpo normativo, por ende, ese actuar debe ser congruente
con los principios constitucionales.
En el momento en que la administración en su actuar se aparta de

tales normas, sus actos son incongruentes con la Constitución, se
produce la incertidumbre, se ha violentado la Seguridad Jurídica.
66“Enciclopedia Jurídica Básica”, artículo “La Seguridad Jurídica por F.

Sainz Moreno, Ed. Cívitas, España, 2000.
129
Por eso es que uno de las facetas de tal Derecho, junto a la

Irretroactividad de la Ley y el Principio de Legalidad, es el Debido
Proceso Legal o Derecho de Audiencia.
2. El Debido Proceso Legal:
Tal como expresamos nuestra Ley Primaria lo proclama como

uno de los medios de control constitucional. De hecho se puede
tomar como el mayor medio de protección y tutela de los
derechos fundamentales.
Esta garantía, además de estar recogida en el artículo 11 de la

Constitución arriba transcrito, se incluyó en los Artículos 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La
razón es que se configura como la principal defensa de que dispone
todo gobernado frente a los actos del Poder Público que tienden a
privarlo de sus más caros derechos –como el de propiedad- y sus
más preciados intereses.
Por ello con excelente atino la Jurisprudencia Nacional en

materia de amparo, recogiendo el pensamiento de Ignacio
Burgoa ha establecido que: “la garantía de Audiencia está
compuesta de las siguientes manifestaciones: 1) Que en contra de
la persona a quien se le pretende privar de alguno de sus bienes
jurídicos tutelados, se siga un juicio;2) Que dicho juicio se
sustancíe ante los tribunales establecidos; 3) Que en el mismo se
observen las formalidades esenciales del procedimiento; 4) Que el
fallo se dicte conforme a las leyes existentes con anterioridad al
hecho que hubieren motivado el juicio.
Consecuentemente puede señalarse que existe violación a la Garantía

de Audiencia, cuando el gobernado no ha tenido la oportunidad real
de defensa, privándose de un derecho sin el correspondiente juicio o
cuando con el mismo no se cumplen con las formalidades procesales
esenciales, las cuales doctrinariamente son la oportunidad de
defensa y oposición y oportunidad probatoria”. (Sentencias de
Amparo números 7-A-95 y 12-C-96 y 49-M-96 ).
130
También la Sala de lo Constitucional ha sostenido que la

garantía de audiencia “ha sido establecida como la máxima
protección efectiva de los derechos de los gobernados. Es de señalar,
que la garantía de audiencia obliga a todos los Órganos del Estado,
ya que en su esencia, no sólo responde a una protección al gobernado,
sino que obedece a razones de orden público; razón por la cual, toda
ley que faculta para privar de un derecho, debe establecer las causas
para hacerlo y el procedimiento a seguir, en el cual se posibilite la
intervención efectiva del gobernado a efecto de que conozca los
hechos que lo motivaron y de tal manera tenga la posibilidad de
desvirtuarlos.” (2-Z-95).
Cuando una institución pretende que un contratista realice y

entregue más prestaciones de las estipuladas contractualmente sin
un justo pago, muchas veces de forma arbitraria y con un
despotismo propio de un “Estado de Policía” irrumpe en el derecho
de propiedad, apropiándose del mismo, sin dar la previa y justa
indemnización, ni mucho menos, la oportunidad de un proceso de
expropiación por medio del cual se respetaran y justamente
tasaran los trabajos realizados, y eso no se constituye ni siquiera en
una expropiación, sino que es una actuación al margen de la ley, es
una vía de hecho de la administración. Es una confiscación que está
prohibida por nuestra Constitución, tal como lo ordena el 5º inciso
del artículo 106 de tal cuerpo normativo.
“Se prohíbe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro

concepto. Las autoridades que contravengan este precepto
responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño
inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles.”
3. Las Vías de Hecho de la Administración
Lo que se da en esos casos, doctrinariamente se conoce como

“Vía de Hecho de la Administración”, la que según Manuel
María Díez puede conceptualizarse como “Las operaciones
materiales totalmente extrañas a las que le están permitidas a la
administración”67.
67María Diez, Manuel; “Manual de Derecho Administrativo”, Ed. Plus Ultra,

Tomo I, Argentina, 1979.
131
Según este autor, esta noción se desarrolló en Francia en el siglo

XIX por la acción de los tribunales judiciales cuya intervención fue
provechosa ya que por su medio se podía indemnizar al que
resultare afectado por la vía de hecho.
Por su parte, Mónica Buj Montero menciona que “estas

llamadas vías de hecho constituyen una irregularidad grosera
cometida por la administración contra el derecho de propiedad
o contra una libertad pública, generando la ilicitud del obrar
administrativo y consecuentemente la responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública”68. Por otra parte Juan
Carlos Cassagne al hablar de los supuestos de la misma
menciona como uno “..el comportamiento material lesivo de un
derecho o garantía constitucional”.
Aplicando tales conceptos a nuestra realidad nacional, recordemos

que el tercer inciso del artículo 86 de la Constitución de la
República establece que “Los funcionarios del Gobierno son
delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que
expresamente les da la ley.”
Basta revisar nuestra legislación para darnos cuenta que no hay en

nuestra Constitución y leyes vigentes ninguna disposición que
faculte a institución alguna a quitarle a los contratistas el producto
de su trabajo. Si no hay un proceso previo para tal actuar. Si no hay
un acto administrativo que legitime tal actuar. Lo que se da es una
vía de hecho: es decir un grosero actuar de la administración el cual
lesiona el derecho de la propiedad de los contratistas.
Así lo entiende Manuel María Díez al mencionar que “Para que

exista vía de hecho es necesario...que la actividad de la
administración carezca totalmente de fundamento jurídico” 69 y
como ya hicimos notar, no hay fundamento jurídico ni
constitucional para privar arbitrariamente de ninguno de nuestros
derechos, incluido el derecho a la propiedad privada. Cassagne, va
68 Buj Montero, Mónica, en “Manual de Derecho Administrativo”, Obra

colectiva bajo la dirección de Ismael Farrando, Ed. Depalma, Argentina 1999.
69 Manuel María Diez, Ob. Cit.
132
más allá al hacer notar que se configura la vía de hecho cuando ni

siquiera se ha proveído un acto administrativo, diciendo: “..la
irregularidad que configura la vía de hecho no deriva de acto
administrativo alguno y en eso radica precisamente la ilegitimidad
grosera del comportamiento material”. Tal fue nuestro caso: no
hubo proceso previo, no hubo acto, sólo existió un comportamiento
material conculcador de derechos constitucionales.
Por esto, el mismo García de Enterría afirma que fuera de los límites
precisos legales, “el uso por la Administración en sus relaciones con
los demás sujetos de sus medios coactivos efectivos pierde toda
legitimidad y se presenta como una actuación jurídicamente viciada,
como un abuso grave de la prepotencia de hecho al margen del
Derecho, como una “VIA DE HECHO” según la expresión histórica
consagrada” “La vía de hecho” es el vicio específico de la acción
coactiva de la Administración. Viene a constituir la manifestación
característica de una nulidad de pleno derecho en la actuación
fáctica administrativa, no cubierta ni justificada en el derecho” 70.
Según la doctrina, el caso más notorio de “vía de hecho”, es el

“..apoderamiento puramente fáctico de los bienes privados por la
Administración o el gravamen sobre los mismos, sin mediar
declaración expresa, ni procedimiento alguno”; o como dice Manuel
María Díez: “..habrá vía de hecho cuando la administración, en el
ejercicio de una actividad material de ejecución, comete una
irregularidad grosera afectando un derecho de propiedad o una
libertad individual”71.
No cabe duda, que el acto material que desarrolla la administración,

sin seguir el procedimiento expresamente determinado en la Ley,
es una actividad que podemos calificar como una “Vía de hecho” y
en palabras de Marienhoff, una “flagrante” y “grosera” violación del
orden jurídico establecido.
Finalmente, hay que hacer notar que doctrinariamente al no poder

configurarse como actos administrativos como tales, serían meros
70 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, “Curso de

Derecho Administrativo”, Ed. Cívitas, Madrid, 1999.
71 Manuel María Diez, Ob. Cit.
133
hechos de la administración, con una consecuencia ineludible: la

responsabilidad de la administración.
Al efecto Mónica Buj Montero nos reafirma lo dicho al decir: “..si el

ordenamiento jurídico exige un acto previo a la actuación
administrativa, la falta de aquel hace responsable al ente
público y al agente ejecutante por los daños y perjuicios que
ocasionen. Los efectos jurídicos del hecho administrativo se
reducen a imponer responsabilidad administrativa si se ha
ocasionado un daño”72. El acto previo a tan grosera actuación era
iniciar el proceso de expropiación o al menos escuchar nuestro
llamado de atención para llegar a un acuerdo justo, tal acto nunca
se realizó, por ende, cabe decretar la responsabilidad del Ministerio
de Obras Públicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano a
efecto de deducir en los tribunales competentes la justa
indemnización por todos los daños patrimoniales y de carácter
moral que nos infligieron.
C. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
Finalmente, tal como podemos presenciar en cualquier sociedad, es

frecuente que el estado en el cumplimiento de sus funciones y en el
ejercicio de sus actividades dañe o perjudique a particulares, ya sea
afectando de algún modo su patrimonio o bien sus derechos no
patrimoniales, en nuestro caso en particular, vía violación de
derechos constitucionales. Ante tales situaciones, cuando se ha
perjudicado a los particulares, procede sin lugar a dudas la
responsabilidad patrimonial del estado.
Según García de Enterría, el Principio de Legalidad y el de

Responsabilidad Patrimonial constituyen los dos grandes pilares
del derecho administrativo en cuanto a la protección del ciudadano,
y al respecto, cita a Hauriuo diciendo: “Hay dos correctivos de la
prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular,
cuyo sentimiento respecto al Poder Público puede formularse en estos
dos brocardos: que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe pero
que pague el perjuicio.”73
72Buj Montero, Mónica, Ob. Cit.

73García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Ob. Cit.
134
Gabriela Avalos menciona en lo tocante que: “habrá responsabilidad

del Estado cuando los hechos y actos emitidos por sus órganos en
ejercicio de sus funciones ocasionen un daño o perjuicio susceptible
de apreciación pecuniaria”74. En consonancia, la mayoría de
doctrina reconoce como elementos de la responsabilidad del
estado los siguientes: a) Un daño; b) imputable al estado, y c) que
tal daño se haya producido por un acto o hecho ilícito.
En los contratos administrativos cuando se pretenden mayores

prestaciones no contratadas, se dan los tres supuestos: Hay un
daño que puede dividirse en patrimonial y moral; es totalmente
atribuible al Estado o a una institución pública, y tal lesión se
produce por un hecho que puede reputarse no sólo como ilícito,
sino como inconstitucional.
No podrá jamás sostenerse que en beneficio del bien común existe

el deber por parte de un contratista de soportar tal carga, pues si
de verdad se quisiera garantizar el bien común se hubiera
determinado claramente el objeto contractual, tal como ordenan
los artículos 16, 20 Bis, 41, 43 y 44 literal f) LACAP.
Y aun cuando teóricamente se admitiera que no se haya definido el

objeto contractual (lo cual no es legal), eso no puede provocar que
le asista a la administración pública la facultad de tomar los bienes
del contratista, pues eso implica un verdadero robo y en algunos
casos una extorsión.
Reiteramos entonces que no podrá jamás sostenerse que en

beneficio del bien común existe el deber por parte de un contratista
de soportar tal carga, pues para privar a una persona de sus bienes
debe seguirse el Debido Proceso Legal.
Y ese Debido Proceso Legal no necesariamente tiene que ser la

expropiación, sino que puede ser la negociación, la emisión de una
orden de modificación contractual (Art. 83-A), la modificación por
74Avalos, Gabriela, en “Manual de Derecho Administrativo”, Obra colectiva

bajo la dirección de Ismael Farrando, Ed. Depalma, Argentina 1999.
135
mutuo acuerdo de las partes (Arts. 5, y 23 LACAP y 1416 Código

Civil), o puede ser vía el arreglo directo y en su caso el arbitraje.
Pero muchas veces no se da tal elemento y la administración

constriñe a los contratistas a soportar el hecho de regalar al Estado
mayores prestaciones que las pactadas, con lo cual el Estado queda
muy bien ante el público quien no sabe que ha sido a costa del
patrimonio familiar de una empresa privada que muchas veces ha
quebrado por tal situación. Eso es ilegal e injusto y no debe
soportarse. Tal aserto lo sostienen Luis Ortega Álvarez y Eduardo
Ortiz en “El Derecho Público de Finales del Siglo” al estudiar el tema
de la responsabilidad civil de la administración y mencionar que
como uno de los principios básicos que “..no existirá el deber de
soportar el daño inferido cuando no haya autorización para inferirlo
(vía de hecho)”.
Es una responsabilidad directa de la administración la cual se

fundamenta jurídicamente en la inviolabilidad del derecho de
propiedad así como en la teoría de los derechos adquiridos. Y es
que la administración debe responder civilmente por los actos y
procedimientos ilegales de sus autoridades o funcionarios cuando
éstos actúen al margen de la constitución y leyes violentando
derechos fundamentales como es el derecho de propiedad.
Recordemos que el gobierno debe ser responsable civilmente,
respecto de terceros, por los actos o procedimientos ilegales de sus
autoridades o funcionarios cuando habiendo recibido en tiempo
oportuno del acto ilegal que la autoridad o funcionario intenta
cometer, no lo ha impedido eficazmente, pudiendo hacerlo por los
medios legales de que dispone. Asimismo, cuando ha tenido
conocimiento del acto ilícito durante su ejecución o después de
consumado, y no se ha apresurado a suspenderlo en el primer caso o
a desaprobarlo en el segundo, tomando todas las precauciones
conducentes a evitar que se repita y ordenando el juzgamiento del
culpable; todo conforme a derecho. Y finalmente, cuando en los casos
de los números anteriores, no ha procedido con los medios legales con
la debida diligencia.
Por ende, la transgresión tan grosera e injustificada de la que

pueden ser víctimas los contratistas, por justicia debe generar una
responsabilidad para el estado, el cual está en la obligación de
reparar los daños patrimoniales y morales que se hayan sufrido.
136
Además de los mecanismos legales internos, en los tratados

bilaterales de inversión existen mecanismos para hacer valer ese
derecho.
D. CONCLUSIÓN
La Constitución de la República reconoce y garantiza nuestros

derechos a la Propiedad y al Debido Proceso Legal. La limitación o
el despojo de cualesquiera de los derechos consagrados
constitucionalmente debe realizarse de acuerdo a lo que la misma
constitución ordena. Caso contrario, procede el amparo
constitucional.
La confiscación está proscrita por nuestra Constitución de la

República.
Una de las formas de limitar o privar de la propiedad es la

expropiación por causa de utilidad pública, institución que debe
operar de conformidad a los parámetros constitucionales ya
citados, al efecto, se ha promulgado la Ley de Expropiación y
Ocupación de Bienes por el Estado.
Pero ese procedimiento no es aplicable al caso de los contratistas,

pero sí nos ilustra en cuanto a que la administración pública no
puede tomar lo que quiera sin una justa retribución, entonces, los
contratistas para procurar por esa Justa Retribución, pueden exigir
una modificación contractual para incluir las prestaciones que no
se pretenden pagar, eso puede implicar un arreglo directo, o
incluso la vía judicial. Y en cuanto a la vía judicial, podemos
asegurar que la vía podría ser doble, pues por un lado se puede
iniciar un procedimiento declarativo común, pero por otro se
puede acusar penalmente por el delito de exacción a los
funcionarios o empleados que estén procurando el
enriquecimiento sin causa de las instituciones a costa del
contratista, lo cual no es ético ni legal.
Si el contratista es nacional de un estado que haya ratificado un

tratado bilateral de inversión (TBI o BIT), o un tratado de libre
137
comercio, es factible que ese derecho se reclame por la vía que

permita ese tratado.
Estimo que si los extranjeros tienen ese derecho, los nacionales

debieran poder ejercer alguna acción con la misma eficacia y que
no esté sujeta a tribunales nacionales que pueden ser proclives a
presiones políticas.
E. SOLUCIONES CONCRETAS
Una de las características del Estado de Derecho, es que los

particulares, sean éstos personas naturales o jurídicas, tienen la
facultad y el marco legal para oponerse a las acciones ilegítimas del
Estado y de Instituciones Públicas, por medio de mecanismos
constitucional y legalmente regulados.
En El Salvador, algunos de esos mecanismos se han establecido

como procesos judiciales, en los cuales el Estado y las
Instituciones Públicas pueden ser enjuiciados por un proceder
inconstitucional o ilegal, o ante la negativa de cumplir sus
obligaciones contractuales.
Existen procesos judiciales contemplados en leyes especiales, como

el Proceso de Amparo Constitucional, regulado en la Ley de
Procedimientos Constitucionales, que pretende la protección de un
Derecho Fundamental reconocido en la Constitución.
Existe asimismo el Proceso Contencioso Administrativo, regulado

en la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por
medio del cual se pretende la ilegalidad de un acto administrativo
dictado por un funcionario integrante de la Administración Pública
en exceso de sus competencias, entendiéndose Administración
Pública en sentido orgánico como todas y cada una de las más de
trescientas instituciones públicas existentes en El Salvador (262
municipios, alrededor de 20 ministerios, más de 15 autónomas,
organismos constitucionales, etc.).
Es importante mencionar, que por regla general, la utilización de

un Contencioso Administrativo o de un Amparo Constitucional
138
requiere del cumplimiento del agotamiento o utilización previa de

los recursos administrativos existentes, en el caso del Contencioso
Administrativo, o de las instancias previas, en el caso del Amparo,
que es lo que doctrinariamente se ha conocido como Principio de
Definitividad. Sin embargo, no debe hacerse uso de recursos no
reglados o no previstos legalmente para agotar la vía
administrativa, pues si legalmente no existe el agotamiento de la
vía administrativa sería impropio y contraproducente hacerlo. Así
lo ha planteado la Sala de lo Contencioso Administrativo 75.
También, la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la

Administración Pública (LACAP), plantea la posibilidad de
Procesos Arbitrales o Procesos Judiciales ante la Jurisdicción
Común –léase jurisdicción civil-, como mecanismos de solución
de conflictos, posteriores al arreglo directo, pues dicha ley, en
la reforma del año 2011, estableció como mecanismo de
solución de conflictos contractuales la vía judicial, sin embargo,
dejó a las instituciones públicas la opción establecer el
mecanismo del Arreglo Directo y el Arbitraje como métodos
alternos, los cuales eran los métodos alternos originalmente
determinados en la LACAP.
Los tipos de arbitrajes previstos en la LACAP son el Arbitraje en

Derecho y el Arbitraje Técnico, existiendo en ambos casos el
75 ““““““Debe entenderse que el hecho de que la Administración ofrezca una

respuesta a las peticiones formuladas por medio de un recurso no previsto en
el ordenamiento jurídico, o que estando regulado no proceda en el caso
particular —en definitiva un recurso no reglado—, en modo alguno puede
significar que la resolución que se dicte pasa a ser automáticamente un acto
impugnable mediante la acción contencioso administrativa. De este modo, los
actos provocados por la interposición de un recurso no reglado deben ser
considerados actos «reproductorios» y, por consiguiente, no impugnables
mediante la acción contencioso administrativa (artículo 7 literal b) de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).”””””““““““Al respecto esta
Sala considera que el rechazo de la demanda en sede contenciosa
administrativa posee base jurídica suficiente, consistente en entender que el
cómputo del plazo de caducidad de una pretensión de tal naturaleza debe
comenzar a correr desde el día siguiente a aquel en que se notifica la
resolución que decide el recurso reglado que agota la vía administrativa y no
a partir de la notificación de resoluciones que deciden recursos no reglados
o cualquier otras actuaciones confirmatorias.””””” (SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/Interlocutorias, 182-S-2003 de fecha
27/01/2010)
139
requisito del agotamiento previo del Arreglo Directo. En cuanto al

procedimiento, puede ser institucional, de acuerdo a las normas de
algún centro de arbitraje, o puede ser Ad Hoc, utilizando el
procedimiento de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje. En
caso de Arbitraje Institucional, se permite el recurso de Nulidad. En
caso del Arbitraje Ad Hoc, si es de Derecho, es posible su Apelación.
Pero, recordamos que es posible su utilización únicamente si la
institución los ha establecido en las bases de licitación o concurso,
de los contrario se debe acudir a la vía judicial.
La mencionada reforma a la LACAP, al proscribir parcialmente el

Arbitraje, provocó que muchos reclamos contractuales contra
instituciones de la Administración Pública se tuvieran que tramitar
por medio del Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM), lo cual es
un reto para los Juzgadores, pues siendo expertos en Derecho Civil
y Mercantil, deben resolver temas de Derecho Administrativo. Sin
embargo, en nuestra experiencia, los Juzgadores han asumido tal
reto con mucho profesionalismo.
Aparte de los reclamos que surjan de los contratos públicos,

también es posible efectuar reclamos patrimoniales contra
instituciones públicas que se nieguen a cumplir sus obligaciones de
pago para con los particulares.
Usualmente, la vía para todos estos reclamos puede ser el Proceso

Declarativo Común, en el cual las demandas contra el Estado se
interponen ante una Cámara de Segunda Instancia y las demandas
contra Municipios y Entes Descentralizados, ante los Juzgados de
Primera Instancia.
El Proceso Declarativo Común tiene un procedimiento

relativamente sencillo. La sentencia, en caso de ser desfavorable
puede ser apelada dentro de un plazo de cinco días, siendo posible
además acudir al Recurso de Casación. Existe asimismo la
posibilidad de promover un Amparo Constitucional si en el proceso
se han dado afectaciones a los Derechos Fundamentales.
Obtenida una sentencia firme en contra del Estado, de un Municipio

o de una Institución Autónoma u Organismo Constitucional, se pasa
a la fase de ejecución en el marco del CPCM. Si la sentencia ordena
el pago de una cantidad líquida de dinero, se pide la ejecución o
140
pago ante el tribunal que conoció del caso, quien debe ordenar el
pago, para que el Funcionario Encargado libre las órdenes de pago
con cargo al Presupuesto Vigente. Pero si la institución alega y
prueba la falta de recursos, el Tribunal que está conociendo debe
ordenar que se incluya ese pago en el presupuesto del siguiente
año, en el cual debe pagarse, pues el incumplimiento de ese pago
implica responsabilidad personal del funcionario infractor.
De este sucinto recorrido, queda evidenciado que es posible

oponerse a la actuación de entidades públicas, e incluso reclamar
nuestros derechos personales y patrimoniales ante las mismas por
medio de los mecanismos expuestos, los cuales se irán
fortaleciendo en la medida en que los utilicemos.
Sirva éste como una breve exposición de las generalidades de esos

mecanismos de protección así como motivación para su correcto
uso, lo cual hará madurar la institucionalidad en El Salvador.
141
142
CAPITULO OCHO
LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS
POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
1. Generalidades
Las sanciones administrativas en general están sujetas al

Principio de Legalidad: debe existir una norma de rango legal –
no reglamentaria ni de categoría inferior- que establezca un
catálogo de infracciones y de las correspondientes sanciones a
imponer. Debe existir el supuesto de hecho establecido en la
norma legal, para que se dé la consecuencia de derecho que es
la imposición de la sanción. Para tales efectos es que se utiliza el
procedimiento administrativo: para comprobar o no la
existencia del supuesto de hecho, y únicamente en caso que se
configure plenamente ese supuesto de hecho, se aplicará la
consecuencia de derecho que es la sanción.
2. La Presunción de Inocencia
Huelga decir, que de acuerdo al artículo 14 de la Constitución, las

sanciones deben imponerse previo el debido proceso –debido
procedimiento administrativo- que implica garantizar la defensa
del administrado, el cual también goza de la presunción de
inocencia de acuerdo al artículo 12 de la Constitución 76.
76 La Jurisprudencia salvadoreña ha expresado al respecto que: “Resulta

irrefutable que en todo procedimiento administrativo sancionador debe
imperar el respeto a la Presunción de Inocencia del administrado, ya que se
143
Este es un elemento fundamental, pues ante la presunción

constitucional de inocencia, el objetivo del procedimiento
administrativo para sancionar o procedimiento administrativo
sancionador, es destruir esa presunción por medio de la
comprobación fehaciente del hecho, con lo cual debe entenderse
que la carga de la prueba le corresponde a la administración pública
y no al revés, como muchas veces han estilado las instituciones,
afirmando una sanción como un hecho comprobado y pidiendo que
se compruebe lo contrario, lo que implica una verdadera ignorancia
y una desobediencia al artículo 235 de la Constitución que
establece que los funcionarios deben respetar de forma irrestricta
la Constitución.
Una consecuencia de la Presunción de Inocencia es que durante el

procedimiento administrativo sancionador, durante la fase de
prueba del mismo, deben producirse por parte de la institución que
pretende sancionar las pruebas de cargo suficientes para
comprobar el hecho que es constitutivo de infracción, para que sea
la causa del acto administrativo que imponga la sanción. Y
obviamente, como parte de esa actividad probatoria, también debe
probarse la intencionalidad del posible infractor y a la vez los daños
que ha sufrido la administración por el acto que se sancionará.
considera un principio aplicable al ámbito de las infracciones y sanciones

administrativas. En términos prácticos se constituye como una presunción
iuris tantum, que exige que toda acusación sea acreditada con la prueba de
los hechos en que se fundamenta. A falta de tales pruebas, el juez o tribunal
que conozca del proceso deberá declarar la inocencia del acusado. Nuestra
Carta Magna recoge en su artículo 12 a tal principio, de tal suerte que «toda
persona a quien se le impute un delito se presumirá inocente mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la ley y mediante juicio público». Cabe
destacar que gracias a la Presunción de Inocencia, se excluye la posibilidad de
imponer penas o sanciones en base a criterios de responsabilidad objetiva, es
decir, prescindiendo de la existencia de dolo y culpa, y del hecho si la
infracción es imputable al sujeto. En definitiva, tal garantía constitucional en
materia administrativa acompaña a quien se le imputa la comisión de una
falta o infracción, en tanto no exista una sentencia condenatoria firme que
establezca su culpabilidad. Ahora bien, es preciso recordar que esta Sala ha
sostenido en reiteradas ocasiones que el derecho a la Presunción de Inocencia
dentro del procedimiento administrativo sancionador—implica que la carga
de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recae sobre quien
sostiene la imputación de haberse cometido un ilícito.” SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/Sentencias Definitivas, 128-2005 de
fecha 13/05/2010)
144
Y esas pruebas deben producirse precisamente durante la fase

probatoria, respetando el Principio de Comunidad de la Prueba,
para garantizar el Derecho de Defensa del supuesto infractor
quien debe estar presente durante la producción de la prueba,
lo cual le permitiría incluso oponerse a una prueba por
impertinente, ilegal o arbitraria.
3. Supletoriedad de las Normas Penales
Otro tópico fundamental es la supletoriedad que va a tener el

Código Penal y el Código Procesal Penal para la imposición de la
sanción administrativa77. En tal sentido, la célebre expresión
“Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” (No hay crimen ni
pena sin ley previa), tiene una aplicación toral en el Derecho
Administrativo Sancionador, pues confluyen en ella tanto el
Principio de Legalidad Administrativo como el Principio de
Legalidad Penal, dejando claro que únicamente de la labor del
77 Al respecto la Sala de lo Contencioso Administrativo ha expresado : “En

términos generales, la potestad sancionadora de la Administración se
materializa en actuaciones que traducen un mal infligido a un administrado,
como consecuencia de una conducta ilegal que se reduce en una infracción
administrativa. Entendida la infracción como aquel comportamiento
contraventor de lo dispuesto en una norma jurídica, ya sea por realizar lo
prohibido o no hacer lo requerido, y a lo que se apareja una sanción
consistente en la privación de un bien o un derecho. De tal suerte que, el
destinatario de la potestad sancionadora de la Administración sólo puede ser
aquél a quien se le impute una infracción o ilícito administrativo. La teleología
de tal potestad es la protección, o tutela, de los bienes jurídicos precisados por
la comunidad jurídica, en que se concreta el interés general. Sin embargo,
garantizar al destinatario de las sanciones administrativas la sujeción a la ley
y la protección de cualquier arbitrariedad, ha llevado a extender al campo de
dichas sanciones los principios fundamentales del Derecho Penal. En ese
sentido, si bien es cierto la potestad sancionatoria de que está dotada la
Administración tiene en nuestro país cobertura constitucional (Art. 14 de la
Constitución de la República), ésta se encuentra sujeta al Principio de
legalidad, que recoge la Carta Magna en el artículo 86 al señalar que: «los
funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades
que las que expresamente les da la ley». En virtud de la sujeción a la ley, la
Administración Pública sólo puede actuar cuando aquella la faculte, ya que
toda acción administrativa se nos presenta corno un poder atribuido
previamente por la ley, y por ella delimitado y construido.” (SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO/Sentencias Definitivas, 128-2005 de
fecha 13/05/2010)
145
legislador puede provenir la determinación de infracciones y las

correspondientes sanciones.
Eso permite aclarar que las sanciones no pueden provenir ni del

RELACAP, ni de políticas de compras o manuales o instructivos
generales o particulares, ni de las bases de licitación, ni del
contrato. Las sanciones que se pretendan imponer de esta forma
serán groseramente ilegales pudiendo ser aplicable el artículo 164
de la Constitución.
4. Fundamento de las Sanciones Administrativas
En el marco de los contratos públicos las sanciones pretenden,

en primer lugar, ser un elemento disuasivo para evitar el
incumplimiento, el cual afectará de una u otra forma el fin
público que se pretende obtener con la prestación. En segundo
lugar, deben permitir que la administración pueda subsanar los
daños que puedan haber surgido por el incumplimiento
contractual, siempre procurando el fin público que se pretende
obtener. Por ello es que la administración pública se ve investida
de la potestad para imponer por sí y ante sí las sanciones por
incumplimiento contractual78.
5. Clasificación de las Sanciones Administrativas
Es clásica la clasificación de sanciones administrativas

contractuales en i) sanciones pecuniarias, ii) sanciones coercitivas
y iii) sanciones rescisorias79. Las primeras –pecuniarias- imponen
una sanción económica, por ello, consisten en indemnizaciones que
el contratista debe pagar a la administración y que tienen un objeto
preventivo, que es el de intimidarlo, y a la vez un objeto restitutorio
a fin de reparar el perjuicio irrogado, tal cual las multas por mora
establecidas en el artículo 85 LACAP. Las segundas –coercitivas-
pretenden constreñir al contratista a la ejecución del contrato en
aras del fin que éste persigue, siendo un ejemplo las sanciones
propias del contrato de concesión, en el cual la administración debe
78 Manuel María Diez, “Manual de Derecho Administrativo”, Ed. Plus Ultra,

Buenos Aires, 1980, Págs. 348 y Ss.
79 Manuel María Diez, obra Cit. Págs. 348 y 349.
146
procurar que persista y subsista el contrato pues de él depende un

servicio público. Las terceras –rescisorias-, persiguen poner fin al
contrato, por ello, según Marienhoff80 y María Diez81, constituyen
una causal de extinción de los contratos administrativos, siendo la
extinción o terminación anormal del contrato la sanción que se
impone al contratista incumplidor. Esta figura está regulada en los
artículos 85 inciso 3º, 93 literal a) y 94 LACAP.
6. Régimen Sancionatorio de la LACAP
La LACAP tiene un régimen sancionatorio propio que

involucra: i) sanciones a contratistas, ii) sanciones a particulares,
iii) sanciones a servidores públicos, y iv) sanciones a
concesionarios. Las sanciones a los contratistas están definidas en
los artículos 85 LACAP, 93 literal a) y 94 LACAP, que establecen las
sanciones de multas por mora y de extinción del contrato por la vía
de la caducidad, las cuales para imponerse deben seguir el
procedimiento del artículo 160 LACAP. Las sanciones a particulares
–que involucran a interesados, a ofertantes, a adjudicatarios y a
contratistas- están reguladas en el artículo 158 LACAP que
establece la sanción de inhabilitación y también utilizan el
procedimiento del artículo 160 LACAP para ser impuestas. Las
sanciones a los servidores públicos están reguladas en los artículos
150 a 156 LACAP, definiendo este último el procedimiento a seguir.
En el caso de los concesionarios, los artículos 147 y 147-Bis LACAP

establecen las infracciones, que consisten en multas cuyo
porcentaje se definirá contractualmente (es decir, en las bases de
licitación respectivas), estableciendo el mismo artículo el
procedimiento a seguir y además planteando que en caso de la
ocurrencia de tres multas la concesión se suspenderá
provisionalmente por un plazo máximo de tres meses o mientras
no se haya pagado las multas correspondientes, siendo que si no se
pagan en ese plazo, procederá la revocación del contrato con
audiencia del concesionario.
80 Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III-A

Pág. 561, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
81 Manuel María Diez, obra Cit. Pág. 351.
147
Yendo al tema que nos ocupa en este capítulo, recordemos que la

LACAP en sus artículos 85, 93 literal a) y 94 establece las siguientes
sanciones administrativas por incumplimiento contractual:
 Multas por mora, y

 Caducidad del contrato.
El texto de los artículos es el siguiente:

“Multa por Mora.
“Art. 85. Cuando el contratista incurra en mora en el cumplimiento de
sus obligaciones contractuales por causas imputables al mismo, podrá
declararse la caducidad del contrato o imponer el pago de una multa
por cada día de retraso, de conformidad a la siguiente tabla:
En los primeros treinta días de retraso, la cuantía de la multa
diaria será del cero punto uno por ciento del valor total del
contrato.
En los siguientes treinta días de retraso, la cuantía de la multa
diaria será del cero punto ciento veinticinco por ciento del valor
total del contrato.
Los siguientes días de retraso, la cuantía de la multa diaria será
del cero punto quince por ciento del valor total del contrato.
Cuando el total del valor del monto acumulado por multa, represente
hasta el doce por ciento del valor total del contrato, procederá la
caducidad del mismo, debiendo hacer efectiva la garantía de
cumplimiento de contrato.
El porcentaje de la multa previamente establecido, será aplicable al
monto total del contrato incluyendo los incrementos y adiciones, si se
hubieren hecho.
La multa establecida en los incisos anteriores, será fijada
proporcionalmente de acuerdo al valor total del avance
correspondiente dentro de la respectiva programación de la ejecución
de las obligaciones contractuales, siempre que éstas puedan
programarse en diversas etapas.
En el contrato de suministro, los porcentajes previamente fijados para
la multa, será aplicable únicamente sobre el valor de los suministros que
se hubieren dejado de entregar por el incumplimiento parcial del
contrato.
Las multas anteriores se determinarán con audiencia del contratista,
debiendo exigir el pago de las mismas, una vez sean declaradas en firme.
En todo caso, la multa mínima a imponer en incumplimientos
relacionados con la contratación de obras, bienes o servicios adquiridos
por licitaciones o concursos, será por el equivalente de un salario
mínimo del sector comercio. En el caso de la Libre Gestión la multa
148
mínima a imponer será del diez por ciento del salario mínimo del sector
comercio.”
“Formas de Extinción
Art. 93.- Los contratos regulados por esta ley se extinguirán por las
causales siguientes:
a) Por la caducidad;”
“Caducidad
Art. 94.- Los contratos también se extinguen por cualquiera de las
causales de caducidad, sin perjuicio de las responsabilidades
contractuales por incumplimiento de las obligaciones.
Son Causales de Caducidad las Siguientes:”
“b) La mora del contratista en el cumplimiento de los plazos o por
cualquier otro incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y
cuando las multas hubiesen alcanzado un monto equivalente al 12% del
valor total del contrato, incluyendo en su caso, modificaciones
posteriores;”
Es decir que la LACAP, además de la inhabilitación por fraudes

(artículo 158 LACAP), plantea dos tipos de sanciones
administrativas causadas por la mora o el incumplimiento
contractual del contratista: a) la primera es la multa, que se
contabilizará de acuerdo a la tabla del artículo 85 LACAP,
constituyéndose en una sanción patrimonial o pecuniaria, que
afecta el derecho de propiedad de los condenados a tal sanción; b)
La segunda, es la caducidad, una sanción rescisoria del contrato,
que viene a ser la pena capital del mismo, pues lo extingue, según
los artículos 93 literal a) y 94 inciso 1º LACAP, que la plantean como
una forma de extinción de los contratos, evidentemente atribuible
al contratista.
7. Las Multas por Mora
Es evidente que la sanción de multas por mora, es una sanción que

será aplicable en la medida en que la mora sea atribuible al
contratista y en la medida en que exista inejecución siendo que la
base imponible para el cálculo de la multa será lo que esté
realmente en mora. Así lo establece el artículo 85 LACAP desde su
acápite que dice: “multas por mora”, entendiendo que lo que está
en mora es precisamente lo que no se ha entregado y que está en
149
incumplimiento. Aparte de eso el artículo 80 RELACAP incisos 3º y

4º, definen qué se entiende por mora y cómo se calculará,
ordenando que se tome en cuenta lo no entregado en tiempo:
“IMPOSICIÓN DE MULTA POR MORA

Art. 80.- El administrador del contrato o el responsable de la etapa en que se
encuentre la contratación, identificará la mora en el cumplimiento de
obligaciones contractuales por causas imputables al Contratista, conforme
al Art. 85 de la Ley.
El procedimiento se tramitará conforme lo dispuesto en el Art. 160 de la Ley,
con plena identificación en el auto de inicio, de los incumplimientos que se
imputan al contratista, conforme lo dispuesto en el artículo siguiente.
Para efectos de la Ley, se entiende por mora como el cumplimiento
tardío de las obligaciones contractuales, por causas atribuibles al
contratista.
Para el cálculo de la multa por mora, se deberá considerar el lapso
trascurrido entre la fecha de cumplimiento consignada en el contrato
u orden de compra y la fecha en que se realizó dicho cumplimiento de
forma tardía. Cuando el cálculo de la multa exceda el doce por ciento
del monto contractual, se procederá como lo establece la Ley.”
Nótese que el artículo en su tercer inciso se refiere al cumplimiento

tardío de las obligaciones contractuales, debiendo entender que se
refiere a la obligación principal, no a obligaciones accesorias, pues
lo que sí es susceptible de cuantificación y de establecer
porcentajes es la obligación principal, no las obligaciones
accesorias que usualmente no son cuantificables.
Es claro el cuarto inciso al establecer que la mora se determinará

con base en la fecha de cumplimiento contractual establecida en el
contrato en contraste con la fecha en que la obligación principal se
cumplen el caso de entregas parciales o por reglones o ítems,
únicamente se puede tomar para el cálculo de mora lo que no haya
sido entregado.
En igual sentido se pronuncian los incisos 4º y 5º del artículo 85

LACAP, los cuales dicen:
“La multa establecida en los incisos anteriores, será fijada

proporcionalmente de acuerdo al valor total del avance correspondiente
dentro de la respectiva programación de la ejecución de las obligaciones
contractuales, siempre que éstas puedan programarse en diversas etapas.
150
En el contrato de suministro, los porcentajes previamente fijados para la

multa, será aplicable únicamente sobre el valor de los suministros que se
hubieren dejado de entregar por el incumplimiento parcial del contrato.”
De lo cual resulta indudable que las multas son proporcionales al

avance de la prestación, de tal forma que si se ha avanzado un
noventa por ciento, la base imponible de la multa será el diez por
ciento, lo cual es mucho más claro en el inciso 5º que establece
como norma que la multa se calculará sobre el monto o el valor de
los suministros que se hubieren dejado de entregar, lo cual debe ser
aplicable a todo tipo de contrato, con base en el Principio de
Igualdad de la Constitución
Como dijimos, el artículo 85 LACAP en su primer inciso establece

que el incumplimiento debe ser por causa imputable al contratista:
“Cuando el contratista incurra en mora en el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales por causas imputables al mismo”. Tal precepto,
sin duda alguna establece como supuesto de hecho para la
imposición de la sanción que la causa del retraso sea imputable al
contratista, lo cual es apegado a la Justicia pues no se le puede
imponer una sanción a una persona si la misma no es responsable.
Ese precepto va en sintonía con la proscripción de la

responsabilidad objetiva que plantea el artículo 4 del Código Penal,
al decir:
“”PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
Art. 4.- La pena o medida de seguridad no se impondrá si la acción u
omisión no ha sido realizada con dolo o culpa. Por consiguiente, queda
prohibida toda forma de responsabilidad objetiva.
La responsabilidad objetiva es aquella que se atribuye a una persona sin
considerar la dirección de su voluntad, sino únicamente el resultado
material a la que está unido causal o normativamente el hecho
realizado por el sujeto.
La culpabilidad sólo se determinará por la realización de la acción u
omisión.”
Eso tiene asimismo una importante consecuencia, pues implica que

la carga de la prueba de la administración en el caso de las multas
por mora y en la caducidad del contrato no existe únicamente para
probar que existió un retraso –lo cual es fácil de probar, por
ejemplo, con el reporte del administrador del contrato de acuerdo
151
al artículo 82 Bis literal c) LACAP-, sino que además debe probarse

que el retraso fue por causa imputable al contratista, con lo cual se
pretende evitar caer en responsabilidad objetiva que está
prohibida por el Código Penal que como ya vimos es supletorio.
Es interesante notar que el primer inciso del artículo 85 LACAP

confiere a la institución una facultad discrecional la cual debe
ejercerse dependiendo del grado de incumplimiento
contractual o de la posibilidad de lograr la continuación del
contrato, pues dice que ante el evento del incumplimiento por
causa imputable al contratista se puede imponer la multa o
caducar el contrato. Pero más adelante, en el segundo inciso, al
darse el supuesto de hecho de que la multa por mora llegue al
doce por ciento del monto del contrato, entonces, sin elección,
se deberá imponer la sanción de caducidad.
Esta situación genera varios problemas prácticos, pues para saber

que se llegó al doce por ciento de multa, primero debe saberse que
el retraso es por causa imputable al contratista, pues no se le puede
imponer una sanción a quien no es responsable de la misma. Ahora,
para saber que es por causa imputable al contratista debe haberse
seguido primero el procedimiento administrativo sancionador.
Otro problema práctico es relativo a la imputación, pues al

momento en que se dé inicio al procedimiento de sanción, debería
imputársele una determinada infracción y expresar la posible
sanción, es decir, al momento en que se da inicio al procedimiento
se le debería decir al contratista supuestamente incumplidor algo
como esto: “Se le atribuye la infracción de mora contractual por el
retraso del N% por lo cual se le puede imponer la sanción de $ en
concepto de multas por mora”.
Pero eso es imposible de hacer si las multas se están calculando y

cobrando durante la ejecución contractual, pues es muy posible que
el dinamismo del contrato haga que las multas suban o bajen, con
lo cual el presunto infractor nunca sabrá a ciencia cierta cuál es la
infracción ni cuál podría ser la posible sanción. Es entonces
obligado que el procedimiento de imposición de multas por mora
se haga al final del contrato, con lo cual sí es posible determinar el
nivel de incumplimiento y formular una imputación adecuada.
152
Pero eso genera otro problema práctico, pues si es necesario

esperar al final del contrato para calcular la multa, entonces, el
supuesto de hecho que las multas por mora lleguen al doce por
ciento realmente no es posible durante la ejecución contractual,
pues no puede y no se debe contar con un dinamismo en las multas
a tal grado que del diez por ciento lleguen al doce por ciento
durante la ejecución sin una previa comprobación de la
responsabilidad del contratista. Es que si no se ha comprobado que
el retraso es imputable al contratista no puede hablarse de multa.
Tan sencillo como que sin infracción no hay sanción.
Nótese que comprobar que las multas llegaron al doce por ciento
implicaría comprobar que el contratista es responsable del retraso
y además que el retraso es del doce por ciento, lo cual
obligadamente debe hacerse por medio de un procedimiento
administrativo. Pero si se siguió un procedimiento y se estableció
el supuesto de hecho para multa, es evidente que se debería cobrar
la multa, con lo cual no es posible imponer la sanción rescisoria de
caducidad pues ya existe la sanción de multas y el imponer otra
sanción implicaría una doble sanción, y siendo que son dos
sanciones diferentes y excluyentes, debería seguirse un nuevo
procedimiento para la caducidad, pero siendo los mismos hechos
los constitutivos de la infracción –el retraso contractual-, habría
entonces una doble persecución y doble sanción por los mismos
hechos, lo cual está proscrito por el artículo 11 de la Constitución,
sin detrimento del efecto colateral contenido en el artículo 25
literal c) LACAP que en virtud de la extinción del contrato por causa
imputable al contratista, le impone la restricción a los Derechos
Fundamentales de Libertad General (Art. 8 Cn..) y de Libertad de
Contratación (Art. 23 Cn..) considerándolo incapaz para ofertar y
contratar por el plazo de 5 años, lo cual en sí es una grave sanción.
Entonces, ante el evento de la extinción de un contrato por la vía de
la caducidad podría ser factible oponerse a la restricción de las
libertades por medio de un proceso de habeas corpus.
Volviendo al tema de las multas por mora, el artículo 85 inciso 6º

LACAP establece que la exigencia de las multas debe hacerse hasta
el momento en que esté firme la resolución de las mismas:
153
“Las multas anteriores se determinarán con audiencia del contratista,

debiendo exigir el pago de las mismas, una vez sean declaradas en firme.”
Eso implica que debe respetarse el procedimiento establecido en el

artículo 160 LACAP, según el cual, para obtener la firmeza del acto
que impone las multas, deberá dejarse pasar el plazo para utilizar
el recurso de revocatoria establecido en el inciso 6º del 160 LACAP
o deberá conocerse del mismo y desestimarse:
“De la resolución sólo podrá interponerse recurso de revocatoria por escrito,

dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación.”
Y en la misma sintonía, debería respetarse el Derecho de

Defensa concretamente, el Derecho de Impugnar resoluciones
adversas, esperando para cobrar las multas el plazo de sesenta
días hábiles establecido para interponer la acción contencioso
administrativo, pues recuérdese que con la utilización del
recurso de revocatoria del 160 LACAP se estaría agotando la vía
administrativa. Y en todo caso, desde el momento en que se
interpone una demanda contencioso administrativo existe
litispendencia, la cual se concreta al momento de la admisión de
la demanda, retrotrayéndose al instante de la interposición de
la misma, siendo posible entonces oponerse al acto de cobro de
las multas alegando la litispendencia, si se ha interpuesto la
demanda contencioso administrativo.
8. La Sanción Administrativa de Caducidad del Contrato
Lo dicho para las multas en cuanto a esperar la firmeza del acto que
las impone, en cuanto a respetar el plazo para impugnar la
resolución que provenga del recurso de revocatoria por la vía del
contencioso y en cuanto a respetar la litispendencia ante la
presentación de una demanda contencioso administrativo, será
aplicable al caso de la caducidad del contrato, sobre todo por el
efecto nocivo de restringir el Derecho General de Libertad y el
Derecho de Libertad Contractual, además del hecho que el artículo
15 LACAP ordena que a quienes son declarados culpables de la
extinción de un contrato deben ser expuestos públicamente, lo cual
es replicado por el artículo 9 RELACAP. También tendrá efecto en
cuanto al reclamo de la garantía de cumplimiento de contrato,
reclamo que únicamente opera ante la comprobación del
154
incumplimiento por medio de la declaratoria de caducidad del

contrato de acuerdo a los artículos 85 inciso 2º, 100 inciso 2º, 113
inciso 4º LACAP y 82 inciso 1º RELACAP:
Art. 85 Inc. 2º LACAP:

“Cuando el total del valor del monto acumulado por multa, represente hasta
el doce por ciento del valor total del contrato, procederá la caducidad del
mismo, debiendo hacer efectiva la garantía de cumplimiento de contrato.

“Cuando el contrato se dé por caducado por incumplimiento imputable al
contratista, se harán efectivas las garantías que correspondan en su caso y
deberá además indemnizar a la institución contratante, por los daños y
perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de las citadas garantías.

“Si el fiador se negare a cumplir las condiciones establecidas en este artículo,
se hará efectiva la garantía de cumplimiento del contrato.”
Art. 82 Inc. 1º RELACAP:

“Si la extinción del contrato se declarase por causa imputable al contratista,
el titular dará instrucciones a la unidad o departamento jurídico o a quien
haga sus veces, para iniciar el procedimiento tendiente a hacer efectiva la
garantía correspondiente.”
Vemos como esta última sanción, la caducidad, además de ser una

sanción rescisoria del contrato, también es una sanción que coarta
la libertad individual, pues su imposición genera que el contratista
afectado, se tenga por incapaz para contratar, con lo cual queda
excluido de cualquier procedimiento de selección de contratista y
por ende, de contratación con los entes públicos. Afecta entonces
la libertad personal en sus dimensiones concretas a la Libertad de
Ofertar y a la Libertad de Contratar.
Se afirma lo anterior pues el artículo 25 literal c) LACAP, así lo

dispone al decir:
“”Capacidad para Contratar.

“Art. 25. Podrán ofertar y contratar con la administración pública, todas
las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan
capacidad legal para obligarse; y que no concurra en ellas las siguientes
situaciones:
155
c) Haberse extinguido por parte de la institución contratante el

contrato celebrado con alguna de las instituciones, por causa imputable
al contratista, durante los últimos cinco años contados a partir de la
referida extinción;””
Es evidente que la situación a la que se refiere el literal c) del

artículo 25 LACAP es a la extinción por caducidad, pues el inciso
1º del artículo 85 LACAP con relación al 94 LACAP y al artículo
82 inciso 1º RELACAP, son claros al establecer que el retraso
debe ser por causa imputable al contratista. Entonces, la
caducidad, además de ser la pena capital del contrato, pues lo
extingue, tiene otro pernicioso efecto: restringe la libertad del
contratista por cinco años.
De acuerdo al artículo 14 de la Constitución de la República, se

pueden imponer sanciones administrativas, mediando el Debido
Proceso Legal. En igual sentido el artículo 11 de la Constitución de
la República establece que no se nos pueden privar de nuestros
derechos –como son la Libertad y la Propiedad- sin ser
previamente oídos y vencidos en juicio, léase, en un proceso judicial
o un procedimiento administrativo.
Las sanciones están dentro de la Zona de Reserva Legal, es decir, su

tipificación, el procedimiento para imponerlas y las autoridades
competentes para hacerlo, deben estar predeterminados por
medio de ley, que es lo que quiere expresar el artículo 11 de la
Constitución de la República, al decir “con arreglo a las leyes”, idea
que es recogida por el artículo 14 del mismo cuerpo normativo. De
lo contrario, si no existen ni procedimientos ni autoridades
competentes, las sanciones serán inconstitucionales, pues
vulnerarán la Seguridad Jurídica y el Debido Proceso. Tal situación
se torna más grave si consiste en una restricción a la Libertad
Personal, como es el caso de la caducidad o una afectación a la
Propiedad Privada como son las multas.
Y no debemos olvidar que la caducidad del contrato es una

verdadera sanción administrativa, lo cual es confirmado por el
texto del artículo 81 inciso 3º RELACAP, al decir:
“En el auto de inicio del expediente sancionatorio, se indicará de manera

precisa la causal que lo respalda y en su caso, los incumplimientos que se
156
imputan al contratista, citando las disposiciones legales pertinentes.

Asimismo, en dicho auto se otorgará audiencia al interesado para que
comparezca a manifestar su defensa en el término de cinco días hábiles,
contados a partir del día siguiente al de la notificación respectiva.”
Podrá ser una impropiedad que se le dé carácter de expediente

sancionatorio a la extinción del contrato por la vía de la revocación,
pues la revocación, tal como nos ilustra Marienhoff 82, procede por
razones de oportunidad o conveniencia, no siendo una sanción.
Pero lo claro es que el artículo recoge la realidad de la caducidad
como verdadera sanción administrativa que es.
Es incorrecto no considerar a la caducidad como una sanción, y en

cambio plantearla como una especie de condición resolutoria,
según la cual al momento en que ocurre el incumplimiento
contractual termina el contrato. La extinción o terminación
anormal del contrato es una verdadera sanción administrativa, una
sanción rescisoria, la cual, además plantea otras especies de
sanciones, como las restricciones a la libertad establecidas en el
literal c) del artículo 25 LACAP, y tiene por consecuencia el reclamo
de la garantía de cumplimiento de contrato, lo cual no es una
sanción. La caducidad pretende privar a contratista incumplidor
del contrato, por medio de una verdadera cláusula exorbitante,
según la cual, el incumplimiento imputable al contratista genera la
sanción de caducidad además de otras consecuencias económicas
para el contratista.
Y no podemos perder de vista que la caducidad del contrato

también pretende dar una salida financiera a la institución, la
cual tiene unos fondos destinados para el cumplimiento de
determinado contrato con determinado contratista, de tal forma
que al imponerse la caducidad y extinguirse el contrato, es
viable liberar esos fondos públicos y proceder a una nueva
contratación, a fin de cumplir el fin público para lo cual están
destinados tales fondos. Por ello, es que los artículos 72 literales
e) y g) y 73 inciso 2º LACAP permiten la contratación directa
posterior a la caducidad del contrato:
82 Obra citada.
157
Condiciones para la Contratación Directa.

“Art. 72. La Contratación Directa sólo podrá acordarse al concurrir alguna
de las situaciones siguientes:
e) Si se emitiere acuerdo de calificativo de urgencia de
conformidad a los criterios establecidos en esta Ley;
g) En caso de terminación anticipada del contrato derivado de un
proceso adquisitivo, por causas imputables al contratista;“”
“Calificación de urgencia
Art. 73.- Con el conocimiento del Consejo de Ministros, el titular de la
institución será el competente para emitir la declaración de urgencia
debidamente razonada, excepto en el caso de los Municipios, que será el
concejo municipal el que conozca y tendrá competencia para emitir dicha
declaración. En el caso en que uno o varios miembros del Concejo Municipal
sea nombrado para conformar la UACI, de conformidad a lo establecido en el
Art. 9 de esta ley, se exonerará para conocer de la declaración de urgencia.
La calificación de Urgencia procederá ante una situación por la que se hace
necesaria la adquisición o contratación de obras, bienes o servicios, cuya
postergación o diferimiento impusiere un grave riesgo al interés general.
También procederá cuando habiéndose contratado, previa una
licitación, el contrato se extinguiere por causas imputables al
contratista.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, cuando proceda la calificación
de urgencia la institución podrá solicitar ofertas a personas naturales o
jurídicas que cumplan los requisitos.”
Entonces, la caducidad del contrato, verdadera cláusula

exorbitante y sanción rescisoria que es, permite apartar el
contratista incumplidor del contrato para que éste pueda continuar
siendo ejecutado por un contratista que de las garantías de
idoneidad para darle el debido cumplimiento y satisfacer los fines
públicos que se han propuesto con el contrato. La caducidad, por
mandato del artículo 160 LACAP será impuesta por parte del titular
de la institución, quien deberá seguir el procedimiento establecido
en el artículo 160 LACAP.
9. Análisis de Sentencia de la Sala de lo Contencioso

Administrativo
Con lo expuesto, y con los artículos citados, cae por su peso que ya
no puede tomarse como precedente la sentencia del caso 83-D-
2000, emitida el 12 de octubre de 2003, por la Sala de lo
Contencioso Administrativo.
158
Eso es satisfactorio, pues en su momento realmente sorprendió

esta resolución, ya que parecía ignorar los postulados sobre
Seguridad Jurídica, Principio de Legalidad y Protección a Derechos
Fundamentales. Eso fue sumamente preocupante, pues podría dar
la impresión que a ultranza pretendía justificar la legalidad de la
caducidad, yendo más allá de su competencia, lo cual estimo nunca
haría la Honorable Sala. Sin embargo, no debe olvidarse que esa
sentencia se dio en una coyuntura en la cual, legalmente hablando,
no había ni procedimiento ni autoridad competente para imponer
la sanción de caducidad.
Transcribo los fragmentos en su contexto, subrayando lo que se

estima que podría considerarse atentatorio contra el orden legal y
constitucional:
““““““““““““4 De la caducidad o rescisión unilateral.

La caducidad es una especie dentro del género de las formas de
extinción de los contratos, que pone fin a su ejecución.
Según Roberto Dromi: "......La caducidad es un modo de extinción
anormal de la relación contractual administrativa, porque interrumpe
el curso de un contrato que se halla en ejecución. La caducidad procede
cuando el contratista particular ha incurrido en incumplimiento
imputable o atribuible de las obligaciones a su cargo.
La caducidad pone fin a la ejecución del contrato, extinguiendo la
relación contractual, es decir, privando al contratista del ejercicio de los
derechos que le habían sido conferidos por el contrato...". (Roberto
Dromi; editorial de Ciencia y Cultura, Ciudad de Argentina "Derecho
Administrativo", séptima edición, pág. 417).
Para Miguel Marienhoff, la caducidad ciertamente es un medio de
"extinción" del contrato administrativo, pero su naturaleza propia no es
otra que la de una de las medidas represivas ("sanciones") de carácter
definitivo utilizables por la Administración Pública respecto a su
cocontratante, es decir encierra una forma de sanción por
incumplimiento ante la cual la Administración está facultada a
pronunciar la extinción del contrato. Destaca que: "Algunos expositores
le llaman "rescisión unilateral"; y es una prerrogativa de la
Administración Pública de "rescindir" el contrato administrativo. Desde
luego, trátase de la rescisión "unilateral", dispuesta por ella, no de la
rescisión bilateral dispuesta por acuerdo entre la administración
Pública y el cocontratante. Trátase, en suma, de la rescisión que puede
decretar la Administración en ejercicio de sus prerrogativas públicas,
pues esa potestad constituye una cláusula exorbitante "virtual" del
derecho privado".
159
Y agrega: "El poder de la Administración Pública para "rescindir", por

si y ante sí, un contrato administrativo, presenta dos modalidades: a)
cuando dicho poder no está expresamente previsto en el contrato: b)
cuando dicho poder está previsto en el contrato. En ambos supuestos la
rescisión implicará una sanción por "culpa" o "falta" cometidas por el
cocontratante. Jamás procederá la rescisión "unilateral" de un contrato,
dispuesto por la Administración Pública, sino ante la existencia de
"culpa" o "falta" del cocontratante en el cumplimiento de sus
obligaciones..." (Miguel S. Marienhoff "Tratado de Derecho
Administrativo", Tomo III-A, Editorial Abeledo Perrot, ciudad de Buenos
Aires, páginas 403, 404,561 y sig.).
Como se ha expuesto pues, la LACAP regula expresamente la caducidad
como forma de extinción de los contratos, y las causales por la cual ésta
opera. En el Art. 100 inciso II señala que: "cuando el contrato se dé por
caducado por incumplimiento imputable al contratista, se harán
efectivas las garantías que correspondan...".””””””””””””””””””””
Luego de esa introducción doctrinal, que está correcta en el

estado de donde son nacionales sus autores –Argentina-, no del
todo en El Salvador, viene una interpretación que no puede
estar de acuerdo con nuestro orden constitucional y sobre todo
con la Seguridad Jurídica:
“““““““5. De la interpretación del artículo 100 de la Ley de Adquisiciones

y Contrataciones de la Administración Pública.
El demandante sostiene que la LACAP no otorga a la Administración la
potestad de decidir unilateralmente la caducidad.
Como se aprecia, la referida ley al regular la "caducidad del contrato",
no dice expresamente quien será la autoridad competente para
declararla por lo cual es necesario interpretar las normas
pertinentes.”””””””””””””
Es importante que la Sala haya hecho ver esta realidad jurídica: no

existía autoridad definida legalmente para caducar un contrato, lo
cual per se, implicaba un vicio de competencia. Pero lo que nos
llamó la atención es cómo se solucionó esa deficiencia legal.
“““““““Debe recordarse que la interpretación de una norma es una

operación cognoscitiva mediante la cual se busca desentrañar su
espíritu y significado. Esto no puede realizarse de forma abstracta o
aislada, sino integrada en el contexto del cuerpo normativo a que
pertenece y de manera sistemática.
En tal sentido, ha de tenerse presente que la LACAP recoge los principios
de claridad, agilidad y oportunidad en el régimen de contratación de la
160
Administración en el marco del Derecho Administrativo. En efecto, en

sus considerandos, se señala que: "...Es necesario actualizar el marco
jurídico que regula las adquisiciones y contrataciones de las
instituciones de la Administración Pública, con los principios del
derecho administrativo, los criterios de probidad pública y las políticas
de modernización de la Administración del Estado; que es deber del
estado que las adquisiciones y contrataciones de las instituciones de la
Administración Pública se realicen en forma clara, ágil y oportuna,
asegurando procedimientos idóneos y equitativos...".
Lo anterior denota que las normas de la referida ley han de
interpretarse teniendo como marco general los principios del Derecho
Administrativo y los criterios de agilidad y celeridad.”””” –que dicho sea
de paso, no pueden conferir competencia jamás- ““““““““““Como se ha
expuesto, la caducidad de los contratos a la luz del Derecho
Administrativo, es una modalidad de terminación anticipada adoptada
por la Administración contratante en forma unilateral con efectos
ejecutorios, que se produce como consecuencia de un incumplimiento de
las obligaciones asumidas por el cocontratante.”””” –vale decir que la
LACAP nunca utilizó esa expresión (“cocontratante”), la cual está
importada de otra realidad jurídica. La LACAP usa la expresión
“contratista”-““““““““““Tal potestad encaja en las llamadas "cláusulas
exorbitantes" de la Administración, entendidas como aquellas
decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia de
contratos administrativos.
En este contexto de interpretación, la competencia para declarar la
caducidad de los contratos corresponde al órgano de la administración
contratante, como una potestad propia del régimen de contratación
administrativa.”””””””
Habría que confrontar lo dicho con el Principio de Legalidad, pues

en esta sentencia se afirmó que la competencia para sancionar
puede provenir de una interpretación de la ley que no hizo la
autoridad competente, sino el Tribunal al cual se le sometió la
ilegalidad del acto. Cualquiera podría afirmar que tal Tribunal por
medio de interpretaciones legales, se apropió de la función
legislativa, pues el artículo 86 inciso 3º de la Constitución de la
República es claro al ordenar que la competencia se confiere por
ley, y la ley proviene de la Asamblea Legislativa, no del Órgano
Judicial, ni de sus salas, las cuales no tienen esa atribución.
““““““““Pretender que la caducidad deba declararla en todo caso el Juez,

reñiría también con los principios de celeridad y agilidad. Tal potestad
en manos de la administración, precedida de un procedimiento ágil,
161
evita que el interés público se vea afectado por la paralización de las

obras o del servicio contratado ante el incumplimiento del
particular.”””””””
Al examinar el derecho imperante, nos parece que la competencia

sancionadora para imponer sanciones administrativas, es propia
de la administración pública por mandato constitucional (Art. 14
Constitución), pero la misma únicamente puede ejercerla, si de
forma expresa, una ley le confiere dicha competencia (Art. 86 inciso
3º Constitución), de lo contrario, su actuación es ilegal y eso no
puede remediarlo el Órgano Judicial a través de interpretaciones,
por medio de las cuales parece campear en las competencias del
Órgano Legislativo y hasta al Poder Constituyente, pues muta las
normas sobre Seguridad Jurídica y el Principio de Legalidad
establecido en nuestra Constitución de la República.
““““““““““Conduce también a este análisis hacer referencia a la

interpretación analógica, la cual se emplea ante vacíos o lagunas de la
ley. La analogía deviene así una suerte de norma no contenida
explícitamente en la ley, pero fincada en el "espíritu del legislador" y su
semejanza con otras reglas para casos también semejantes. La
interpretación analógica se aplica a los casos no regulados en la ley ni
resueltos por la costumbre jurídica. Se requiere que exista cierta
relación de semejanza entre el caso imprevisto y el regulado; y, que la
concurrencia de los elementos comunes o semejantes, posean cierta
relevancia, es decir, ser los que determinaron la regulación del caso
previsto.”””””
Volvemos a la inquietud: ¿Dónde queda el Principio de Legalidad,

sobre todo si estamos frente a competencia sancionadora? Es que
si le damos vigencia al Principio de Legalidad la analogía está
proscrita y no puede invocarse. ¡La competencia jamás puede
provenir de una analogía¡
“““““““““En el caso en análisis, al regular la revocación, como otra forma

de extinción de los contratos, la LACAP dispone en su Art. 100 inc. III que:
La revocación del contrato se acordará por la institución contratante,
de oficio o a solicitud del contratista, y en todo caso al tomar dicho
acuerdo, deberá considerarse lo expresado en el contrato mismo y lo
dispuesto en la ley. Se puede entonces afirmar que el espíritu del
legislador fue conferir a la administración, no solo la potestad de
revocar los contratos celebrados por ella, sino también darlos por
caducados y consecuentemente extinguidos. Así ocurre en el caso que
162
nos ocupa, fundado en el incumplimiento del cocontratante y en un

interés general.””””””””””””
Es preocupante que no se haya distinguido entre las figuras

legales de la caducidad y la revocación. Al leer íntegramente los
capítulos de Dromi y Marienhoff que se han citado, se extrae la
diferencia fundamental entre ambas figuras: la caducidad es una
sanción rescisoria y en nuestro marco legal tiene consecuencias
graves, pues afecta la Libertad de Contratación (Arts. 25 literal
c), 93 literal a) y 94 LACAP). En cambio, la revocación procede
por causas de utilidad o conveniencia administrativa (Art. 96
LACAP), no es una sanción administrativa. Por tanto, la
interpretación analógica entre tales figuras no cabe, pues son
dos realidades totalmente diferentes.
“““““““““En los términos de los autores Eduardo García de Enterría y

Tomás Ramón Fernández: "La Ley reserva igualmente a la
Administración la facultad de resolver en forma unilateral y ejecutoria
cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la
ejecución de un contrato por diferencia en la interpretación de lo
convenido, mediante expediente contradictorio (es decir, con
intervención y audiencia del contratista). Precisamente en esto estriba
la justificación de esta potestad de interpretación unilateral de los
contratos administrativos". Y continúa "Se trata, en efecto, de evitar que
las posibles divergencias entre la Administración y el contratista
puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como
inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en
suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto
se resolviese en firme la controversia por el Juez competente…"
(Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de
Derecho Administrativo I, Pág. 725).”””””””
Nótese que lo que dice García de Enterría es que "La Ley reserva
igualmente a la Administración la facultad de resolver en forma
unilateral y ejecutoria cuantas incidencias surjan entre la
Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por
diferencia en la interpretación de lo convenido, mediante expediente
contradictorio”. El autor se refiere a la interpretación de un
contrato –facultad conferida en el artículo 84 LACAP-, no a la
interpretación de la ley, como lo ha tomado la Sala en este caso. Es
que lo que la ley puede permitir es que se interprete el contrato por
la administración, pero no que se interprete la ley por el órgano
163
judicial para conferir competencia, la cual debe provenir

directamente de la ley, no por medio de interpretaciones. Eso no es
posible, pues no existe norma legal que lo permita. Por tanto, atenta
contra el Principio de Legalidad Administrativo.
“““““““““Con todo lo expuesto se concluye que bajo la teleología de la Ley

de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, la
potestad para declarar la caducidad del contrato administrativo por
incumplimiento imputable al contratista le corresponde al órgano
administrativo contratante, quien podrá ejercitarla de manera ágil y
oportuna, respetando, naturalmente, los principios constitucionales del
debido proceso.””””””””””””””””””””
Volvemos al principio. Aun cuando la competencia se pudiera

conferir por medio de interpretación del Órgano Judicial, lo cual no
es legalmente posible, la Sala la ubica en el órgano administrativo
contratante, pero surge la pregunta: y dentro de ese órgano
administrativo, ¿cuál es la autoridad competente designada
expresamente por ley como ordena el Art. 86 inciso 3º de la
Constitución de la República?
Vuelvo a mostrar mi extrañeza y sorpresa ante tal sentencia, visto

el insigne currículo vitae de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, el cual es sumamente respetable y que sin duda
mejorará con los actuales magistrados, que son auténticos
defensores de la legalidad.
10. Situación Post Sentencia
Hoy día y desde junio 2011 con las reformas a la LACAP, esa
situación fue superada con el artículo 160 LACAP el cual, dando
razón a nuestras inquietudes, estableció con nombre y apellido,
quién será la autoridad competente para imponer sanciones,
designando tal competencia al titular en el caso de las multas por
mora, la caducidad del contrato y la inhabilitación. Con eso queda
superada la tentación de acudir a la sentencia mencionada como un
precedente, huelga decir que no estamos en un país de precedente,
sino que Código escrito, salvo el caso de la Doctrina Legal
establecida en el artículo 522 CPCM.
164
No podemos dejar de lado cuál es el procedimiento establecido

para imponer las multas por mora y la caducidad del contrato. En
el primer caso, no existe duda ni envés, pues tanto el primer inciso
del artículo 160 LACAP como el segundo inciso del artículo 80
RELACAP establecen que el procedimiento será el establecido en el
artículo 160 LACAP. El primero, al expresar que la aplicación de las
sanciones a particulares establecidas en la LACAP, se tramitarán
conforme dicho artículo 160 LACAP:
“El procedimiento para la aplicación de las sanciones a particulares

establecidas en la presente Ley, se realizará de la siguiente manera:””
El segundo, lo dice expresamente:
“El procedimiento se tramitará conforme lo dispuesto en el Art. 160 de la Ley,

con plena identificación en el auto de inicio, de los incumplimientos que se
imputan al contratista, conforme lo dispuesto en el artículo siguiente.”
11. El Procedimiento para Imponer la Sanción de Caducidad
No existe duda entonces en el tema del procedimiento de las

multas por mora. Si puede existir en el tema de la sanción de
caducidad del contrato.
Afirmamos lo anterior, pues si bien el artículo 160 LACAP en su

primer inciso ya citado, plantea que ese es el procedimiento para la
imposición de las sanciones a particulares establecidas en la
LACAP, las cuales son las multas por mora, la caducidad y la
inhabilitación, sin embargo, el artículo 81 RELACAP plantea un
procedimiento de extinción de los contratos.
No puede afirmarse que “El procedimiento para la aplicación de las

sanciones a particulares establecidas en la presente Ley”” se refiere
exclusivamente a la inhabilitación regulada en el artículo 160
LACAP, pues son sanciones a particulares tanto las multas por
mora, la caducidad como la inhabilitación, ya que no puede tomarse
como “particulares” alguna categoría ajena a los contratistas, pues
en el artículo 158 LACAP en los numerales II literal c) y IV literal
c), se hace alusión a contratistas, quienes entonces, no son meros
particulares; en igual sentido, los numerales II literal b), III literal
165
b), IV literal b) y V literal b) se refiere a los ofertantes y en los demás

numerales y literales, a otras categorías, entonces no puede
afirmarse que el procedimiento del artículo 160 LACAP se refiere a
quienes no son contratistas, sino que lo emplea como sinónimo de
personas privadas. Además que el texto del primer inciso del 160
LACAP es claro al referirse a las sanciones a particulares
establecidas en la presente ley, en contraposición al texto original
del procedimiento de inhabilitación.
Queda claro entonces, que el artículo 160 LACAP es aplicable a las

sanciones establecidas en la LACAP, que son multas por mora,
caducidad del contrato e inhabilitación.
Entonces, no tiene sentido que el artículo 81 RELACAP plantee un

procedimiento de extinción y que en el mismo se incluya la
caducidad. Y decimos que se incluye la caducidad pues el texto del
artículo hace referencia a tal figura dos veces, tal como notamos al
transcribir el artículo mencionado:
“PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Art. 81.- Cuando existan indicios de la concurrencia de alguna de las causales
de extinción de los contratos, enunciadas en las letras a), c), d) y e) del Art.
93 de la Ley, el administrador del contrato remitirá a la UACI informe sobre
los hechos, a fin que gestione ante el titular la resolución que conforme a
derecho corresponda.
El titular comisionará a la Unidad Jurídica o a quien haga sus veces, para que
inicie el procedimiento de extinción del contrato.
En el auto de inicio del expediente sancionatorio, se indicará de manera
imputan al contratista, citando las disposiciones legales pertinentes.
Asimismo, en dicho auto se otorgará audiencia al interesado para que
comparezca a manifestar su defensa en el término de cinco días hábiles,
contados a partir del día siguiente al de la notificación respectiva.
Transcurrido el plazo mencionado, haya comparecido o no el interesado, se
abrirá a prueba el procedimiento, por un plazo que no excederá de tres días
hábiles contados a partir del día siguiente al de la notificación al interesado,
a fin de recibir y practicar aquéllas que sean conducentes y pertinentes.
Los hechos podrán establecerse por cualquier medio de prueba señalado en
el derecho común, en lo que fuere aplicable, salvo la confesión, la cual no
podrá requerirse a los funcionarios de la Administración Pública.
Deberá comunicarse al contratista y demás partes involucradas, al menos
con dos días de antelación, la fecha en que se practicará la prueba, a fin que
puedan asistir a las diligencias respectivas.
166
De ser procedente, el titular, mediante resolución razonada, declarará

extinguido el contrato por la causal pertinente y procederá conforme lo
establece la Ley.
En el caso del contrato de suministro de bienes, deberá darse cumplimiento
a lo dispuesto por el Art. 121 de la Ley, previo al procedimiento encaminado
a declarar la extinción del contrato.
Los plazos a que se refiere esta disposición, únicamente comprenden días
hábiles.””
Extrayendo los fragmentos a que hacemos alusión, serían los

siguientes:
Cuando existan indicios de la concurrencia de alguna de las causales de

extinción de los contratos, enunciadas en las letras a), c), d) y e) del Art. 93
de la Ley,
Es claro que el literal a) del artículo 93 LACAP se refiere a la

caducidad.
“En el auto de inicio del expediente sancionatorio, se indicará de manera

imputan al contratista, citando las disposiciones legales pertinentes.”
Es innegable que la única causal de extinción de involucra

incumplimientos del contratista es la caducidad del contrato, tal
como se evidencia de la lectura de los artículos 85 incisos 1º y 2º,
94 y 100 inciso 2º LACAP.
Es indudable que de acuerdo al artículo 168 ordinal 14º de la

Constitución, los reglamentos son para facilitar la ejecución de las
leyes y por tanto deben ser secumdum legem y nunca praeter legem
ni mucho menos contra legem, por tanto, si un reglamento nunca
puede ir en contra de aquella ley cuya ejecución está facilitando, no
hay más que decir, pues debe prevalecer el artículo 160 LACAP.
Y un tema que no podemos dejar de mencionar es que de acuerdo

al artículo 246 de la Constitución, el procedimiento para la
imposición de una sanción, por afectar derechos fundamentales,
debe estar regulado en una ley, y nunca en un reglamento.
Y no puede pretender decirse que la caducidad del contrato no es

una sanción y que por eso se le aplicará el 81 RELACAP, pues es el
167
mismo 81 RELACAP que hace alusión al expediente sancionatorio

por incumplimiento contractual:
“En el auto de inicio del expediente sancionatorio….” “…. los incumplimientos

que se imputan al contratista…”
Entonces, no existe razón para aplicar el 81 RELACAP sobre

todo si adolece de un vicio que consiste en que no ha previsto un
medio de impugnación.
12. Autoridad Competente para Imponer Sanciones

Administrativas por Incumplimiento Contractual
Un último tema que debe tratarse en este capítulo es lo relativo a la

competencia para sancionar con multas por mora o con caducidad
del contrato (o extinción del contrato por la vía de la caducidad).
Es que si bien el artículo 160 LACAP establece que será el titular de

la institución y la LACAP claramente establece que será el
representante legal de la misma, es común que las instituciones se
confundan y asemejen el titular con un consejo o junta directiva.
La figura del titular está definida en el artículo 17 LACAP que

establece que es un órgano individuo, no colegiado, proveniente de
una elección o designación, que usualmente es la máxima autoridad
de una institución y quien ostenta la representación de la misma,
colocando ejemplos de quienes desempeñan tal cargo.
“Los Titulares
Art. 17.- La máxima autoridad de una institución, sea que su origen provenga
de elección directa, indirecta o de designación, tales como Ministros o
Viceministros en su caso, Presidentes de instituciones, Fiscal General de la
República, Procurador General de la República, Procurador para la Defensa
de los Derechos Humanos, Directores de instituciones descentralizadas o
autónomas, a quienes generalmente se les atribuye la representación legal
de las instituciones de que se trate y el Alcalde, en el caso de las
Municipalidades, en adelante para los efectos de esta ley, se les denominará
el titular o los titulares.”
Es común la confusión de pensar que el Titular puede ser un órgano

colegiado como el Consejo Directivo, Junta Directiva, etc.
168
Al respecto, debe quedar claro que la misma LACAP hace una

diferencia entre el Consejo Directivo y el Titular, figuras que no
deben ser confundidas. Esa diferencia la hace en los artículos 18,
71, 73-A, 105, 134, 155, 156, entre otros, todos LACAP, en los cuales
siempre existe una enumeración de ambas figuras, de lo cual se
concluye que el titular no es lo mismo que el Consejo Directivo o
Junta Directiva. Es esencial leer el actual artículo 105 LACAP en el
cual se establece que el titular debe pedir autorización a la Junta
Directiva o Consejo Directivo en caso de instituciones autónomas.
De hecho, retomando el artículo 17 LACAP, es claro y evidente que
la representación legal no puede ser ejercida por un órgano
colegiado de consuno.
Transcribimos lo esencial de los artículos mencionados,

subrayando lo más relevante:
“Competencia para Adjudicaciones y Demás

Art. 18.- La autoridad competente para la adjudicación de los contratos y
para la aprobación de las bases de licitación o de concurso, so pena de
nulidad, será el titular, la Junta o Consejo Directivo de las respectivas
instituciones de que se trate, o el Concejo Municipal en su caso; asimismo,
serán responsables de la observancia de todo lo establecido en esta Ley.”
“Definición de Contratación Directa.

“Art. 71. Para efectos de esta Ley, se entenderá por Contratación Directa la
forma que una institución contrata con una o más personas naturales o
jurídicas, manteniendo los criterios de competencia cuando aplique, salvo en
los casos que no fuere posible debido a la causal que motiva la contratación,
tomando en cuenta las condiciones y especificaciones técnicas previamente
definidas. Esta decisión debe consignarse mediante resolución razonada
emitida por el titular de la institución, junta directiva, consejo directivo
o concejo municipal, según sea el caso, debiendo además publicarla en el
Sistema Electrónico de Compras Públicas, invocando la causal
correspondiente que la sustenta.”
“Contratación de Obras, Bienes y Servicios Preventivos o Posteriores en

Estados de Emergencia.
Art. 73-A. La contratación de obras, bienes y servicios preventivos para
atender necesidades en estados de emergencia, procederá ante situaciones
de vulnerabilidad previamente determinadas y para las cuales sea necesaria
la adquisición o contratación de obras, bienes y servicios, sean estos
preventivos o posteriores, para atender las necesidades a que se refiere el
literal j) del artículo 72 de esta Ley.
169
El titular de la institución, junta directiva, consejo directivo o concejo

municipal, según sea el caso, que promueva un proceso adquisitivo de
manera preventiva, deberá argumentar la contratación directa con una
justificación técnica de la necesidad de la obra, bien o servicio.”
“Requisitos para el Contrato de Obra.

“Art. 105. Las obras que la administración pública deba construir o reparar,
deberán contar por lo menos con tres componentes, los cuales serán: a) el
diseño; b) la construcción; y c) la supervisión. Dichos componentes, deberán
ser ejecutadas por personas naturales o jurídicas diferentes para cada fase.
Excepcionalmente, el titular de la institución podrá razonar mediante
una resolución, que la obra por su naturaleza o complejidad, sea diseñada
y construida por el mismo contratista. Dicha resolución deberá ser
conocida, según el caso, por el Consejo de Ministros, el Concejo
Municipal, las Juntas Directivas de las Instituciones y Empresas
Estatales de Carácter Autónoma, inclusive la Comisión Ejecutiva
Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL) y el Instituto Salvadoreño del
Seguro Social (ISSS), la Junta Directiva de la Asamblea Legislativa y la
Corte Suprema de Justicia, antes de proceder a convocar la licitación
correspondiente.”
“Temporalidad
Art. 134.- La autoridad competente para la adjudicación de los contratos de
todo tipo de concesión y para la aprobación de las bases de licitación o del
concurso, será el titular, la Junta o el Consejo Directivo de la institución
del Estado que promueva la concesión o el Concejo Municipal en su caso”
“Criterios para la Aplicación de Sanciones.

“Art. 155. Para la aplicación de las sanciones a que se refieren los artículos
anteriores, el titular de la institución, la junta directiva, consejo
directivo o concejo municipal;”
“Procedimiento.
“Art. 156. Previo a la imposición de cualquiera de las sanciones
determinadas en este capítulo, deberá comprobarse la infracción
correspondiente, con audiencia del funcionario o empleado público a quien
se le atribuyere.
Para ese efecto el titular de la institución, la junta directiva, consejo
directivo o concejo municipal, comisionará al Jefe de la Unidad Legal u
oficina que haga sus veces, al Gerente General, o en su defecto al Jefe de
Recursos Humanos, quienes…”
Queda claro que una cosa es el Consejo Directivo/Junta Directiva y

otra el Titular, quien tiene la competencia exclusiva para caducar
170
un contrato o imponer multas. De lo contrario, el acto

administrativo de sanción será ilegal. Y la ilegalidad se originará
desde el momento en que quien no sea el titular delegue al Jefe del
Jurídico la instrucción del procedimiento de sanción.
A continuación, se anexa un cuadro en el cual se detallan los

artículos de la LACAP que hacen diferencias entre titular y Junta
Directiva/Consejo Directivo y la competencia que el texto actual de
la LACAP y del RELACAP les confiere, tanto al titular como a los
órganos colegiados.
ARTÍCULO ACTO ÓRG.COMPETENTE
10 LACAP NOMBRAMIENTO JEFE UACI TITULAR
18 LACAP APROBACIÓN BASES JUNTA O CONSEJO
18 LACAP ADJUDICACION JUNTA O CONSEJO
19 LACAP SEGUIMIENTO Y RESPONSABILIDAD TITULAR
20 LACAP NOMBRAMIENTO CEO TITULAR
61 LACAP SUSPENSIÓN LICITACIÓN TITULAR
71 LACAP DECISIÓN DE CONTRATAR DIRECTAMENTE JUNTA O CONSEJO
73 LACAP DECLARATORIA DE URGENCIA JUNTA O CONSEJO
83-A LACAP CONOCER DE LAS ÓRDENES DE CAMBIO JUNTA O CONSEJO
83-A LACAP COMPROBACIÓN DE CAUSAS DE TITULAR

MODIFICACIÓN
105 LACAP DECISIÓN QUE CONTRATO DE OBRA TITULAR

INCLUYA DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN
105 LACAP CONOCIMIENTO DE LA DECISIÓN DE QUE JUNTA O CONSEJO

EL CONTRATO SEA DE DISEÑO Y
CONSTRUCCIÓN
108 LACAP SUSPENSIÓN DE OBRA PÚBLICA TITULAR
131 LACAP CONCESIÓN JUNTA O CONSEJO
171
156 LACAP SANCIÓN CONTRA FUNCIONARIOS O JUNTA O CONSEJO

EMPLEADOS MUNICIPALES
158 LACAP SANCIÓN A PARTICULARES TITULAR
39 RELACAP RECLAMO DE GARANTÍAS TITULAR
Esa es la competencia legalmente establecida, en la cual, se

establece una clara diferencia entre la figura del titular y un órgano
colegiado, sea éste Consejo Directivo, Junta Directiva, Junta de
Gobierno, etc. otorgándole a cada quien una clara y determinada
facultad.
De tal forma que volviendo al punto fundamental de este capítulo,

que son las sanciones por incumplimiento contractual,
concretamente las multas por mora y la caducidad del contrato, de
acuerdo al artículo 160 LACAP, la competencia para imponer tales
multas está conferida al titular de la institución de que se trate,
siendo el titular el representante legal de la institución, lo cual en
algunos casos coincide con ser la máxima autoridad, por ejemplo
en el caso de los Ministros, pero en el caso de las instituciones
autónomas, en que existe un órgano colegiado que es la máxima
autoridad, existe una diferencia entre ese órgano colegiado y el
titular, por lo que no puede afirmarse que el órgano colegiado
(Consejo Directivo, Junta Directiva, Consejo de Administración,
etc.) es el titular de la institución.
Eso implica que las sanciones impuestas por parte de ese órgano
colegiado detentando el papel del titular, son ilegales por vicios de
competencia y además han violado el Debido Proceso Legal (Arts.
11 y 14 Cn.) pues no ha habido juzgamiento ante el Juez Natural.
Huelga decir que sería una ligereza afirmar que quien puede lo más
puede lo menos o que siendo el titular parte del ese órgano
colegiado ya dio su asentimiento. No se trata de eso. Quien así lo
afirme estará haciendo gala de falta de conocimiento sobre el tema
y pretendiendo irrespetar la Constitución, pues el artículo 86 inciso
3º de la Constitución es claro al establecer el Principio de Legalidad,
diciendo que los funcionarios únicamente tienen las facultades que
les confiere la ley.
172
Por tanto, para respetar el orden legal vigente y el Principio de

Legalidad, será conveniente que las instituciones revisen la
competencia conferida a los funcionarios para imponer las
sanciones establecidas en la LACAP.
173
174
CAPITULO NUEVE
EL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO
DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
1. Noción
El Equilibrio Económico Financiero de la Relación Contractual,
el Equilibrio Económico Financiero del Contrato Público (o
Administrativo), el Equilibrio Económico del Contrato Público
(o Administrativo), la Ecuación Financiera del contrato, etc.; sea
cual sea la denominación que se utilice, alude a una misma
realidad: la necesidad que exista un equilibrio, un justo y
razonable balance entre las prestaciones proporcionadas por
los contratistas a la Administración Pública o Instituciones y el
precio que éstas pagan a los contratistas, este equilibrio es un
requisito sine qua non para hacer posible el contrato público, lo
cual reviste particular importancia, ya que el contrato público es
para obtener fines públicos, pero para obtener esos fines no es
necesario afectar al contratista, que como colaborador o ente
atribuido de función administrativa, libremente acudió a ofertar
y a contratar esperando a cambio un precio justo del cual no
puede ser privado arbitrariamente.
175
2. Antecedentes
Según Mariehoff83, María Diez84, Cassagne85 y Libardo Rodríguez86,
entre otros, esta institución tiene su primer antecedente conocido
en Francia, en febrero 1910, cuando el Consejo de Estado francés
en el caso “Compagnie Générale Française del Tramways”, dio un
rotundo cambio jurisprudencial al adoptar las conclusiones del
Comisario del Gobierno León Blum que reconoció el Derecho al
Equilibrio Económico, al manifestar: “En todo contrato de concesión
está implícita, como un cálculo, la equivalencia honrada entre lo que
se otorga al concesionario y lo que se le exige. Si la economía
financiera del contrato resulta destruida, si por el uso que ha hecho
la autoridad concedente de su poder de intervención, algo se ha
perturbado en ese equilibrio de ventajas y cargas en las obligaciones
y derechos, nada impedirá al concesionario iniciar una acción en
demanda de Justicia” “Las ventajas y las cargas deben balancearse de
manera que formen la contrapartida de los beneficios probables y de
las pérdidas previstas”.
Sin embargo, para Libardo Rodríguez Rodríguez87, desde la
época de los Padres de la Iglesia, existen anticipos de esa figura,
poniendo como hitos de un desarrollo histórico la idea del
iustum pretium (precio justo) de San Agustín, que permitió a los
juristas de la edad media utilizar la solución de la lesión como
un dolo objetivo que constituye un vicio del consentimiento,
aplicándolo a diversos contratos, entre ellos, el contrato de obra,
en el cual, según este principio, si el costo real de lo ejecutado
superaba en más de lo mitad lo pactado, daba derecho a
reclamar el valor completo y real de la obra, pues se imponía el
precio justo y se modificaba el pacto contractual.
Siguiendo esa línea, el Derecho Canónico, haciendo gala de Justicia,
pretendió atemperar el rigor de la cláusula Pacta Sunt Servanda que
83 Obra Citada.
84 Obra Citada.
85 Obra Citada.
86 Rodríguez Rodríguez, Libardo, “El Equilibrio Económico en los Contratos
Administrativos”, Revista del a Facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Perú, 2011
87 Obra Citada.
176
implica que el contrato es ley inviolable para las partes, y lo hizo

otorgándole vigor a la cláusula Rebuc Sic Stantibus, que propone
que en caso de no subsistir las condiciones pactadas al contratar,
debería existir una adecuación a las nuevas condiciones.
Al respecto, Lily R Flas y Miriam Smayevsky, al enfocar la historia
de la Doctrina de la Imprevisión, mencionan un interesante pasaje:
“La Iglesia católica, compenetrada de la concepción ética que la
caracteriza, opuesta al lucro injusto, hizo que los canonistas, por una
parte, la autoridad pontificia por medio de los Decretales de
Graciano, y los padres de la Iglesia, como Santo Tomás de Aquino o
Bartolomeo de Brescia, llegaran a expresar el principio general de
que “los contratos de tracto sucesivo o dependiente de lo futuro se
entienden obligatorios, mientras las cosas así lo sigan siendo.” 88 .
En el siglo XIX sin embargo, toma nuevamente fuerza la cláusula
Pacta Sunt Servanda, y los contratos de la administración –que
deben buscar el interés general y por tanto tener certeza sobre su
propio presupuesto- , se ven sometidos por el Principio de Riesgo y
Ventura, según el cual, el contratista tenía la obligación de ejecutar
el contrato en los términos económicos en que fue pactado, sean
cuales sean las circunstancias, únicamente reconociéndose
compensación en el caso del incremento de prestaciones
ordenadas por la administración.
Este Principio de Riesgo y Ventura, leonino per se en caso de
modificaciones, es el que es sustituido a principios del siglo pasado
por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés al tomar las
conclusiones del comisario León Blum y reconocer el Derecho al
Equilibrio Económico Financiero del Contrato Público.
El tema del Equilibrio Económico Financiero de los Contratos es
parte de normas internacionales sobre contratos, por ejemplo, los
Principios Unidroit Sobre los Contratos Comerciales
Internacionales 2010 que prevén las situaciones en las cuales se
puede desequilibrar un contrato y los mecanismos para
equilibrarlo, en los artículos 6.2.1, 6.2.2 y 6.2.3 que literalmente
dicen:
88Lily R. Flash y Miriam Smayevsky, “Teoría de la Imprevisión”, Ed.

Depalma, Buenos Aires, 1989.
177
SECCIÓN 2: EXCESIVA ONEROSIDAD (HARDSHIP)

ARTÍCULO 6.2.1
(Obligatoriedad del contrato)
Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de
las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus
obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre “excesiva
onerosidad” (hardship).
ARTÍCULO 6.2.2
(Definición de la “excesiva onerosidad” (hardship))
Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es
alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien
porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha
incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha
disminuido, y:
(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en
desventaja después de la celebración del contrato;
(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la
parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;
(c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y
(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.
ARTÍCULO 6.2.3
(Efectos de la “excesiva onerosidad” (hardship))
(1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en desventaja puede
reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin
demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.
(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en
desventaja para suspender el cumplimiento.
(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial,
cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.
(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva
onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:
(a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o
(b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.
En el Orden Jurídico salvadoreño, no encontramos antecedentes en

las normas sobre compras públicas antes de la LACAP. Sin embargo,
un importante antecedente es el Código de Comercio vigente desde
el año 1970 que reconoce la Teoría de la Imprevisión, permitiendo
terminar o renegociar un contrato cuando el mismo ha resultado
demasiado oneroso para una de las partes. Debemos mencionar
que incluimos esta disposición pues aunque sea parte del derecho
178
privado, sin embargo podría tener actualmente una aplicación

supletoria, con base en los artículos 5 y 23 LACAP, aun cuando es
necesario que expliquemos los alcances que la misma podría llegar
a tener en materia administrativa, lo cual se hará adelante.
Un poco más cerca, en el año 2000 entra en vigencia la LACAP, que
es la normativa que empieza a recoger de forma dispersa
disposiciones que pretenden garantizar el equilibrio económico
financiero del contrato. Por ejemplo, el artículo 88 LACAP que se
refiere al ajuste de precios, el artículo 84 inciso 3º LACAP que
establece la compensación por retraso en el pago del precio, el
artículo 96 literal c) LACAP que permite oponerse a modificaciones
de hecho impuestas por la institución, etc., las cuales, si bien de
forma tácita reconocían el equilibrio económico financiero del
contrato, no llegan a expresarlo de esa forma.
Es hasta junio 2013 que cobra vigencia la Ley Especial de Asocios
Público Privados (LEAPP), que es en la cual se hace referencia
expresa al “equilibrio económico financiero del contrato” en los
artículos 61, 63 y 64 LEAPP, de los cuales copiamos a continuación
los incisos respectivos, subrayando la expresión aludida:
Art. 61 Inc. 2º LEAPP:
“Sin embargo, el participante privado podrá solicitar compensación en caso
ocurra un acto sobreviniente de autoridad pública, que afecte negativa y
sustancialmente el equilibrio económico financiero del contrato, cuando
dicho acto de autoridad cumpla estrictamente con los siguientes requisitos:
a) Que se produzca con posterioridad a la suscripción del contrato y
no haya sido previsto en las bases de licitación.
b) Que constituya una medida administrativa, un cambio legislativo o
reglamentario dictado después de la suscripción del contrato, con efectos
específicos para el proyecto de Asocio Público-Privado de que se trate.
Si el acto sobreviniente se produce una vez notificada la adjudicación, pero
antes de la suscripción del contrato, el ofertante ganador tendrá derecho a
desistir de su oferta, sin que se ejecuten las garantías de mantenimiento de
la misma. En este caso, el adjudicatario no tendrá derecho a ninguna
compensación.”
“La institución contratante del Estado deberá compensar al participante

privado por estas exigencias de cambio del contrato, en la medida que tales
179
cambios impliquen afectar negativamente el equilibrio económico

financiero del contrato.”

“La institución contratante del Estado deberá compensar al participante
privado por los cambios acordados en el contrato, en la medida que tales
cambios impliquen afectar negativamente el equilibrio económico
financiero del contrato y de conformidad con los términos establecidos en
las bases de licitación. Las compensaciones económicas referidas en este
artículo deberán expresarse en los mismos términos de las compensaciones
del artículo anterior.”
Estos artículos prevén que en caso de modificaciones a las

exigencias de las bases de licitación y del contrato, o exigencias de
modificaciones de las características de las obras o servicios
contratados con el objeto de incrementar los niveles de servicio,
que afecten el equilibrio económico financiero del contrato, si las
modificaciones son producto de un acto de autoridad pública
externa, el contratista podrá pedir compensación, pero si el acto es
propio de la institución contratante, ésta deberá compensar al
contratista que sufra los efectos del desequilibrio.
Es importante mencionar que estos artículos deberían tener una
aplicación supletoria a todo tipo de contratos públicos de
conformidad al artículo 23 LACAP, tal como adelante se verá.
Existen entonces suficientes disposiciones constitucionales y
legales que acreditan que dicho derecho al equilibrio económico del
contrato está recogido en nuestro orden legal, con la suficiente
fuerza como para ser opuesto frente a la actividad del estado como
un derecho humano de primera generación, y además para ser
fundamento de reclamos ante la actividad expropiatoria o
confiscatoria del estado o de las instituciones públicas.
3. Naturaleza Jurídica
Pero, ¿en qué consiste el Equilibrio Económico Financiero del
Contrato Público?
Para Libardo Rodríguez, “El equilibrio económico es un principio de
los contratos administrativos que consiste en que las prestaciones
180
que las partes pactan, de acuerdo con las condiciones tomadas en

consideración al momento de presentar la propuesta o celebrar el
contrato, deben permanecer equivalentes hasta su término, de tal
manera que, si se rompe esa equivalencia, nace para el afectado el
derecho a una compensación pecuniaria que la restablezca” 89.
Eduardo O. Emili nos dice: “…en un contrato de la administración
existen derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las
partes, en este caso esos derechos y obligaciones les corresponden a
la Administración y al cocontratista particular. Entre los derechos de
este último se encuentra el derecho al equilibrio económico-
financiero, es decir, al mantenimiento de la ecuación económica-
financiera del contrato administrativo” 90 .
Manuel María Diez, al respecto, nos dice: “La Circunstancia de que
en los contratos administrativos el cocontratante esté sujeto a una
intervención unilateral de la administración que modifique su
contrato, da origen a que su situación se vea agravada sin que él
intervenga. Hay entonces un elemento de inseguridad que, por lo
demás, podría ser igualmente perjudicial a los intereses del servicio
público, por lo que la teoría del contrato administrativo cita, en
contraposición, la noción de equilibrio financiero o, como se dice
también, la ecuación financiera del contrato. Por esta teoría se
admite que, en ciertas condiciones, el cocontratante puede hacer
valer un verdadero derecho del restablecimiento de ese equilibrio,
cuando ciertas causas han dado origen a su ruptura. Si esta situación
no se aceptara, las modificaciones podrían introducir un
desequilibrio, a la vez no equitativo y chocante, desde el punto de
vista técnico.” “Por lo demás, en la práctica, la administración no
encontraría a nadie que quisiera contratar con ella, pues cualquiera
supondría que ligándose a la administración por un contrato
quedaba librado a su arbitrariedad. De allí, entonces, repetimos, que
el poder de modificación de la administración va generalmente
acompañado de un derecho, reconocido al cocontratante, de recibir
una indemnización compensatoria del perjuicio que la modificación
le hizo sufrir. Existe, pues, en el contrato administrativo una
proporción entre las obligaciones del cocontratante y su
89 Obra Citada.
90“Contratos Administrativos”, Director Ismael Farrando, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2002.
181
remuneración. Este fenómeno es el que se conoce con el nombre de

ecuación financiera o equilibrio financiero del contrato” 91 .
Por su parte Juan Carlos Cassagne, no ilustra diciendo: “Tanto en el
contrato administrativo como en el regido por el derecho civil o
comercial celebrado entre dos particulares, pueden producirse
desequilibrios que afecten las bases de lo acordado o la llamada
ecuación económico-financiera del contrato, por lo cual, a primera
vista, no parecería necesario establecer soluciones diferentes para el
restablecimiento del equilibrio contractual.” “Pero la doctrina y la
jurisprudencia administrativas pronto advirtieron que esa alteración
del equilibrio de las prestaciones podía provenir de actos del propio
Estado cuando modificaba unilateralmente el contrato en ejercicio
de la potestas variandi, y que esa circunstancia tenía que incidir en
la extensión y alcance de la compensación, la cual no debía limitarse
a una ayuda o subsidio para morigerar las pérdidas del contratista
(como acontecía al aplicar la teoría de la imprevisión), sino en una
reparación integral de la ecuación, ya que no es justo que se obligue
al contratista a extender y ampliar las prestaciones acordadas, sin
mantener la remuneración pactada. A similares conclusiones hay que
arribar en aquellos supuestos en lo que la modificación provenga de
un acuerdo entra la Administración y el contratista.” 92
Y finalmente, Marienhoff nos dice: “El cocontratante, al celebrar su
contrato con la Administración Pública, lo hace con el propósito de
obtener un beneficio” “El contrato, celebrado con el compromiso
recíproco de ambas partes, le “asegura” al cocontratante la
obtención de ese beneficio. Precisamente, ese es el motivo que
determinó al cocontratante a contratar. Cuando ese “beneficio”, sea
por causas imputables a la Administración Pública o por causas no
imputables a ésta, sobrevinientes e imprevisibles en el momento de
contratar –y que reúnan determinadas características- sufra un
menoscabo, el cocontratante tiene derecho a que el beneficio previsto
sea restablecido, o a que los perjuicios ocasionados sean atenuados.
Esto es lo que se llama “derecho al mantenimiento del equilibrio
económico financiero del contrato o restablecimiento de la ecuación
financiera”. Así, pues, el equilibrio financiero o la ecuación financiera
del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes
91Obra Citada
92Obra citada.
182
en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de

obligaciones de éste, consideradas equivalentes: de ahí el nombre de
“ecuación” (equivalencia-igualdad); esta última no puede ser
alterada.93 ”
De lo anterior, aun cuando no todos los autores lo digan
expresamente, se colige fácilmente que el equilibrio económico
financiero del contrato público es un derecho del contratista que
surge ante el supuesto de hecho de acontecimientos imprevisibles
no imputables al contratista, que incidan en la utilidad –que es la
causa del contrato para el contratista- sea directamente por
mayores costos directos, o indirectamente, por medio de mayores
costos indirectos, pero provocando un desmedro económico que no
tiene el deber de soportar.
Ese derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio
económico financiero del contrato, en principio, puede tomarse
como un derecho subjetivo que le confiere la facultad de reclamar
el contenido del mismo, por los medios previstos legalmente. Pero
debemos notar que también se configura como un derecho de
carácter fundamental, pues en la medida en que sufra el desmedro
económico anunciado, se estarán afectando la Justa Retribución
(Art. 9 Cn.), la Propiedad (Arts. 2 y 103 Cn.), la Libre Contratación
(Arts. 8 y 23 Cn.), etc. lo cual no puede suceder sin la mediación de
un Debido Proceso Legal (Art. 11 Cn.) ordenado por la Constitución,
de lo contrario se alterará también la Seguridad Jurídica (Art. 2 Cn.).
Entonces, el Derecho al Restablecimiento del Equilibrio Económico
Financiero, más que un derecho subjetivo, podría considerarse
como un derecho de rango constitucional, pero también como una
garantía constitucional por medio de la cual se puede evitar el daño
o deterioro de otros derechos fundamentales.
4. Fundamento
Por ello nos surge una pregunta: ¿Cuál es el fundamento del
derecho al restablecimiento de la ecuación económica financiera
del contrato?
93 Obra citada.
183
Existe un deber moral y ético de que el contratista, como

colaborador de la administración que es, no tenga mayores
cargas que las pactadas contractualmente, que serían las
legalmente establecidas. Más bien, no existe un fundamento
para que el contratista sufra mayores cargas económicas que las
estipuladas, pues si sufre esas mayores cargas, su utilidad se
verá disminuida, y no podemos perder de vista que esa utilidad
es la causa para contratar, por lo que al privarse de la utilidad
lícita que lo llevó a tomar la decisión libre y responsable de
obligarse, estará cayendo en un trabajo forzoso, es decir, sin
retribución alguna, lo cual está prohibido por la Constitución y
por los Pactos de Derechos Humanos.
Debe pensarse también que en el caso del desequilibrio económico
del contrato que afecte al contratista, las prestaciones que son
objeto del contrato administrativo (obra pública, servicio,
suministro), de una u otra forma, quedarán en poder de la
administración pública a un costo mayor del pactado, lo cual
implica un enriquecimiento sin causa en detrimento del contratista
que tendrá que soportar ese incremento de costos, pero es la
administración pública la que se beneficiará de ese incremento que
quedará en su poder, produciéndose un enriquecimiento sin causa,
y no podemos dejar de lado que la administración pública no está
facultada legalmente para enriquecerse sin causa, pues de acuerdo
a la Constitución, para disponer de la propiedad o patrimonio de los
particulares debe indemnizarles. Dicho de otra forma, las
prestaciones que el contratista entregue tendrán un valor mayor al
contratado, sin embargo si la institución paga únicamente lo
contratado estará apropiándose de ese valor mayor sin
justificación alguna. Eso implicaría un enriquecimiento ilícito e
incluso podría configurarse como una especie de exacción.
Huelga decir que implica una grave alteración de la Justicia
Conmutativa, pues el Estado o institución pública, tendría más de
lo que ha pagado, frustrándose la relación sinalagmática que debe
tener todo contrato bilateral.
Es fácil entender el tema del equilibrio económico financiero
del contrato por medio de la cláusula Pacta Sunt Servanda,
según la cual, los contratos son ley para para las partes, tal como
lo afirman los artículos 82 y 84 LACAP y 1416 del Código Civil.
184
Pero para establecer esa ley contractual, de acuerdo a los

artículos 16, 20 Bis, 41 y 43 LACAP la institución ha tenido que
establecer de forma explícita y detallada el objeto contractual
considerando una serie de variables y condiciones, de tal forma
que tanto los instrumentos de contratación (bases de licitación,
bases de concurso, etc.) como la oferta se han fundado en las
características y condiciones que la institución de la
administración pública ha tenido que tomar en consideración
para determinar detalladamente el objeto contractual. De esa
forma resulta fácil entender que si las condiciones y
características que se tomaron en consideración para los
instrumentos de contratación y la oferta se modifican –Rebuc
Sic Stantibus-, será evidente el desequilibrio, el cual debe ser
restablecido. La cláusula Pacta Sunt Servanda –los pactos serán
respetados- prevalecerá si las condiciones se mantienen
inalteradas, pero si las condiciones se alteran, opera la cláusula
Rebuc Sic Stantibus –si las condiciones se mantienen iguales-
que le enerva el rigor a la anterior, obligando a una
modificación contractual, a una negociación, a la terminación
del contrato, etc. sea por medios pacíficos, o por medio de un
conflicto arbitral o judicial.
Libardo Rodríguez Rodríguez hace una interesante referencia al
Principio de Justicia Contractual, haciendo ver que tal principio y el
Derecho al Económico del Contrato es en beneficio recíproco de las
partes: “El principio de justicia contractual implica también la
búsqueda de un equilibrio entre la posición de las partes, pues no
cabe duda de que, en ocasiones, la administración se encuentra en
una posición de prevalencia respecto de su cocontratante, pero
también es cierto que existen otros eventos donde es el cocontratante
quien ejerce una posición de superioridad frente a la administración,
por gozar de una posición dominante en el mercado. En estos casos,
para mitigar las consecuencias de la superioridad de alguna de las
partes, el ordenamiento jurídico ofrece como solución la del
equilibrio económico del contrato administrativo, con fundamento
en el cual las prestaciones de cada una de ellas corresponderán a las
prestaciones de la otra, con lo que se logra una equivalencia material
entre las mismas.” 94
94 Obra citada.
185
Desde el punto de vista de la equivalencia o igualdad de cargas

públicas que debe soportar cada persona en la comunidad política,
no existe justificación para que una persona tenga que soportar
mayores cargas que las estipuladas legal y contractualmente.
Elevando esa perspectiva, a una óptica constitucional, debemos
decir que el hecho de realizar trabajos o prestaciones a un costo
mayor al estipulado, por los cuales se obtendrá un precio menor al
costo real, implica un menoscabo a los Derechos de Justa
Retribución y Prohibición de Trabajo Forzoso (Art. 9 Cn.), lo cual
también incide en la Libertad Contractual (Art. 23 Cn.) y en la
Propiedad (Arts. 2 y 103 Cn.), lo que iría en contra de las normas
sobre expropiación y una posible confiscación (Art. 103 Cn.). Es
que, como se dijo en el capítulo VII, la Propiedad Privada es
inviolable, a tal grado, que aun cuando el estado puede disponer de
ella en casos extremos, debe hacerlo previa una Justa Retribución y
previo el Debido Proceso de Ley, lo cual es una demostración que
debe prevalecer el equilibrio económico entre la administración y
los administrados, aún en el caso que deba utilizar la propiedad de
una persona por la vía forzosa de la expropiación, no digamos
disponer de la utilidad lícita que la misma administración pública
se obligó a entregar al contratista. Entonces, en caso de un
desequilibrio contractual por medio del cual se elimine o
disminuya la utilidad pactada del contratista, es obligado que exista
un mecanismo que equilibre el contrato para evitar que la utilidad
sea birlada por el Estado.
En ese mismo sentido, Libardo Rodríguez Rodríguez, haciendo
referencia al derecho colombiano nos dice: “El derecho del
cocontratante al mantenimiento del equilibrio económico del
contrato también ha encontrado una justificación en principios
constitucionales. En efecto, se ha sostenido que el deber general que
tiene el Estado de reparar los daños antijurídicos por sus actuaciones,
la obligación de mantener la igualdad ante las cargas públicas, la
garantía del patrimonio de los particulares, y el deber de garantizar
la vida, honra y bienes de las personas, sostienen que el cocontratante
de la administración tienen el derecho a que su remuneración en un
contrato administrativo se mantenga intangible, a pesar de que
186
ocurran acontecimientos que alteren las condiciones tenidas en

cuenta al momento de proponer o contratar, según sea el caso.” 95
No encontramos referencias en que la Sala de lo Contencioso
Administrativo, haya ha tocado el tema de forma explícita, lo cual
se deberá a que no es su competencia el tema de los contratos
públicos; pero sí existen antecedentes sobre el enriquecimiento
injusto, como por ejemplo, en la sentencias definitivas referencias
215-M-2001 y 369-C-2004 de fechas 30 noviembre 2004 y 27 julio
2009 respectivamente, en la que con el mismo texto, nos recuerda
la proscripción del enriquecimiento injusto:
“Para profundizar sobre lo anterior nadie puede enriquecerse
injustamente a costa de otro como la ley, la doctrina y la
jurisprudencia lo sostiene. Su finalidad es corregir aquellos
desequilibrios patrimoniales no justificados; por lo cual,
normalmente, se resolverá en la atribución de un derecho a la
devolución del indebido a favor del solvens indeviti. El principio de
enriquecimiento sin causa es ético, como aplicación de la equidad en
el sentido de corregir un desplazamiento patrimonial carente de
causa.”
También ha enfocado el tema del derecho del concesionario a
obtener ganancias y que la administración puede introducir
modificaciones pero sin alterar los derechos adquiridos:
“En esos términos la concesión de servicios, supone para el
administrado los derechos de: explotación del servicio; realizar el
servicio de acuerdo a lo estipulado en el contrato; a que la
administración facilite al concesionario el cumplimiento eficaz
del servicio; que el concesionario se organizarse de la forma que
más le convenga para aprovechar al máximo sus recursos;
derecho a obtener ganancias. etc.” “La administración
(concedente) por otra parte tiene, entre otros, el derecho a exigir
al concesionario la adaptación del servicio a nuevas demandas o
convenciones para el público o usuario; tiene el derecho a
introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a
efectos de lograr una mejor organización y funcionamiento del
servicio, siempre que ello no implique alterar los derechos
95 Obra citada.
187
adquiridos por el concesionario, en los términos del contrato, etc.”

(Sentencia Ref. 215-M-2001 del 30 junio 2004).
Recordemos que fue hasta el año 2011 que los tribunales comunes
empezaron a conocer de los contratos públicos, al momento en que
se eliminó el arbitraje como medio de control de los contratos
públicos. No encontramos referencias sobre el tema del equilibrio
económico financiero en los tribunales comunes.
Pero antes de esa fecha por disposición de la LACAP, los
tribunales arbitrales conocían del tema, razón por la cual hemos
traído una muestra de tal jurisprudencia, con lo cual, podemos
afirmar que también en la jurisprudencia arbitral existe
fundamento para el Derecho al Equilibrio Económico del
Contrato Público. Este derecho ha sido recogido por la
jurisprudencial arbitral salvadoreña, de la cual, como muestra,
tenemos el laudo que en febrero 2009, dirimió el conflicto entre
la empresa INPRO, S.A. DE C.V. y la POLICÍA NACIONAL CIVIL, en
el marco del CONTRATO PNC -OBRA–06/2008
“CONSTRUCCIÓN DE LA SUBDIRECCIÓN DE
INVESTIGACIONES”, laudo en el cual el Tribunal Arbitral,
expuso lo siguiente:
“En este sentido, es necesario considerar que el Art. 88 LACAP, recoge
como muchas legislaciones de avanzada, la posible existencia de
cambios económicos y financieros en las condiciones del contrato
ocurridos en el periodo de ejecución del mismo, lo cual da lugar a la
aplicación de la teoría de la imprevisión en la contratación
administrativa (Véase MARIENHOFF Miguel, “Tratado de derecho
administrativo”, t. III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 501), por
medio de la cual, el legislador de la LACAP ha pretendido mantener
el equilibrio en la ejecución de los contratos. Al respecto, el autor
Roberto Dromi, expone que cuando el contratista estima su precio, lo
hace teniendo en cuenta la situación económica-financiera existente
al momento de elaborar su oferta y / o firmar el contrato. Pero puede
ocurrir, que tal situación se vea alterada por causas imputables a la
Administración o por causas ajenas a ella, causas que vienen a
modificar el equilibrio económico-financiero originario, por lo cual –
a su juicio- el contratista tendrá derecho a que dicho equilibrio sea
restablecido (Véase DROMI ROBERTO, “Derecho Administrativo”,
Ciudad Argentina, Buenos Aires, VII ed., 1998, p.402.)” “Este Tribunal
188
considera entonces que es necesario restablecer el equilibrio en las

prestaciones del contrato, al amparo de razones de equidad y justicia
distributiva, que exigen restablecer el equilibrio legal, cortando toda
desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad común que
dio origen a la celebración y ejecución del contrato.”
Es innegable que constitucional, doctrinal, jurisprudencial y
legalmente está justificado el Derecho al Equilibrio Económico
del Contrato.
5. Causas de Desequilibrio
Lo ideal sería que el equilibrio económico del contrato público no
se viera alterado, que las instituciones hubieran realizado una
adecuada planificación y una razonable determinación del objeto
contractual, con lo cual no sería necesario introducir alteraciones
al contrato por medio del ius variandi, quedando supeditados a
situaciones externas a las partes. Por ello, es necesario conocer
cuáles son las principales causas de desequilibrio.
¿Cuáles son entonces, las principales causas del desequilibrio
económico del contrato público?
Fernández Astudillo96, nos dice que de conformidad a la Ley de
Contrataciones de España, pueden ser: i) El ejercicio del Ius
Variandi; ii) por medidas generales adoptadas por la
Administración que inciden sobre el contrato, que entendemos
podríamos equipararlas al Hecho del Príncipe, iii) por
acontecimientos ajenos a la actuación de la Administración y del
contratista que producen importantes desequilibrios económicos
en el contrato, que entendemos podríamos equipararlos a fuerza
mayor o caso fortuito.
Libardo Rodríguez Rodríguez 97, nos dice que existe una gran
diversidad de tesis expuestas, pero luego de analizarlas las
limita a las siguientes: i) Potestas Variandi (Ius Variandi), ii) el
96 “Contratación Pública”, José María Fernández Astudillo, Ed. Bosh,

Barcelona, 2008
97 Obra Citada
189
Hecho del Príncipe, iii) la Teoría de la Imprevisión, y iv) el

Incumplimiento del Contrato.
Lamprea Rodríguez98 nos menciona: i) el Hecho del Príncipe, ii)
la Teoría de la Imprevisión, iii) la Fuerza Mayor y iv) las
Sujeciones Imprevistas.
Con base en todo lo expuesto, debemos entender que las causas de
desequilibrio deben ser, en principio, ajenas a la voluntad de las
partes, es decir, deben ser causas externas al ánimo volitivo de los
contratantes. Deben tener la suficiente fuerza para ser irresistibles.
Asimismo, deben ser imprevisibles, de tal forma que ni la
administración las haya considerado en su planificación de
compras, ni que el contratista las haya considerado en su oferta.
Deben ser capaces de producir un daño económico a una de las
partes que debe ser lo suficientemente relevante para eliminar o al
menos menoscabar de forma importante la utilidad prevista o el
presupuesto adoptado.
Por su parte, la LACAP hace referencia al Ius Variandi (Art. 83-A),
al incumplimiento contractual de la institución pública (Art. 84 Inc.
3º ), a la imprevisión en los precios de los insumos (Art. 88), entre
otros. La LEAPP hace referencia al hecho del Príncipe (Art. 61) y a
la modificación contractual (Arts. 63 y 64) que es el Ius Variandi.
Considero que siguiendo la línea doctrinal y legal, las causales de
desequilibrio que podemos adoptar serían las siguientes:
- Ius Variandi,
- El Hecho del Príncipe,
- La Imprevisión o Riesgo Imprevisible,
- El Incumplimiento Legal o Contractual de una de las
partes,
- Caso Fortuito o Fuerza Mayor.
Enfoquemos brevemente cada uno de ellas:
i. El Ius Variandi, es la facultad exorbitante que tiene la
administración pública para modificar los contratos en
atención a los fines públicos por ellos perseguidos. Es una
facultad interna de la relación contractual, que tiene su
98Obra citada.
190
asidero legal en el artículo 83-A LACAP. Afectará el

equilibrio económico del contrato público positiva o
negativamente, pues es posible que esa modificación sea
para incrementar prestaciones o para disminuirlas. En el
primer caso, se deberá pactar un nuevo precio por el
incremento de las prestaciones. En el segundo caso, se
deberá igual pactar un nuevo precio por el decremento,
con el fin de conservar la utilidad prevista. De lo contrario
se faltaría a la ética pública y al orden constitucional
expuesto sobre el equilibrio del contrato administrativo.
Igual se faltará a la ética si se pretenden eliminar o
disminuir partidas o partes de un contrato, con el ánimo de
incrementar otras que no fueron previstas, pues con eso se
pretende ocultar una inadecuada planificación y podría
afectarse el equilibrio contractual.
ii. El Hecho del Príncipe (Factum Principis), es el acto del

gobierno (legislativo, ejecutivo o judicial) que modifica o
altera condiciones externas al contrato pero que fueron
tomadas en consideración al momento de elaborar las
bases de licitación y al ofertar, por ejemplo: impuestos,
requisitos para la obtención de permisos, aumento al
salario mínimo, incremento de la base imponible para las
cotizaciones del ISSS, etc. En la medida en que tales hechos
incidan decisivamente darán derecho al restablecimiento
del equilibrio económico del contrato.
iii. La imprevisión o riesgo imprevisible es una condición

pasiva que sufre todo contratista de verse afectado por
hechos o actos ajenos a la voluntad de las partes o del
mismo gobierno, que pueden ser hechos naturales o actos
de otros gobiernos o alteraciones en la economía, que al
sucederse incidirán en la relación contractual a tal grado
que las prestaciones serán más onerosas. Deben ser
circunstancias que definitivamente no eran previsibles.
La solución para este tema la ofrece la Teoría de la

Imprevisión, que no es una causal de desequilibrio, sino
una solución para equilibrar el contrato y que está
parcialmente regulada en el artículo 994 del Código de
191
Comercio, aplicable a los contratos públicos por la vía de

los artículos 5 y 23 LACAP. Sin embargo, más allá de esa
regulación legal que tal vez sea insuficiente,
doctrinalmente existe una construcción teórica sobre el
tema que es más amplia y se funda incluso en principios de
rango constitucional que puede tener perfecta aplicación.
El incumplimiento legal o contractual de una de las partes,
debe entenderse como el incumplimiento de la
administración pública que incida en la ecuación
económica del contrato, sea por no haber definido el objeto
contractual, por no cumplir el texto del contrato tal cual se
pactó o por otra causa. No puede incluirse el
incumplimiento del contratista pues tal incumplimiento
tiene sus efectos, que son las sanciones de multas por mora
o caducidad del contrato.
Un caso muy común de incumplimiento legal y contractual,
es cuando las instituciones no obedecen los artículos 16,
20 Bis, 41, 43 y 44 literal f) LACAP al no definir de forma
clara y explícita el objeto contractual, lo cual da por
resultado que se plasma en los instrumentos de
contratación un objeto contractual diferente y algunas
veces inexistente e imposible de alcanzar, lo cual se
evidencia al momento de ejecutar el contrato. Eso provoca
un incumplimiento contractual, pues el ser imposible
cumplir el contrato pactado, la institución empieza a exigir
prestaciones no contractuales.
Un ejemplo reciente de esto fue el Contrato de Obra Pública
del Hospital Nacional de Maternidad, el cual sufrió
importantes órdenes de cambio tanto en incremento como
en decremento, producto de deficiencias en los suelos no
previstas para el diseño, falta de planificación, etc., pero la
situación más desequilibradora del contrato fue la
negativa del Estado en el Ramo de Salud de pagar obra no
prevista en las bases de licitación pero sí necesaria y
ejecutada consistente en más de dos mil metros cúbicos de
paredes estructurales, cuando dicha institución había
previsto únicamente trescientos metros cúbicos. Eso
provocó un proceso ordinario declarativo de obligación, en
192
el cual se determinó a obligación de pago a cargo del

Estado, lo cual fue confirmado luego de la apelación por la
Sala de lo Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia,
que tengo entendido que es el primer caso de contratos
públicos que es ganado en sede ordinaria.
iv. El Caso Fortuito o Fuerza Mayor, se refiere a un hecho o
acto, imprevisible e irresistible que incide en la ejecución
de las prestaciones contractuales a tal grado que las torna
más onerosas o de imposible ejecución. Es aplicable la
definición del artículo 43 del Código Civil que nos dice: “Se
llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario público, etc.” Doctrinariamente se ha
mencionado que la fuerza mayor se debe a un acto de
autoridad y que el caso fortuito se debe a un acto de la
naturaleza. Es interesante el tratamiento que le da
Marienhoff al desarrollo de esta figura, haciendo un
catálogo tan amplio que resulta casi imposible excluir
alguna circunstancia. Desde esa perspectiva, podrían
incluirse en el caso fortuito o fuerza mayor las otras
causales de desequilibrio, pudiendo quedar esta última
como causa general, lo cual sería ventajoso pues tiene una
cobertura legal explícita, pero estimamos que por método
cada causal tiene sus propias particularidades, por lo que
las tratamos de forma diferente.
Estas causales de desequilibrio expuestas no pueden entenderse
como taxativas en ningún momento, pues pueden confluir otras o
incluso considerarse como fuerza mayor o caso fortuito. Por otro
lado, la aparición de una tan sola de ellas, será el supuesto de hecho
que concede el derecho al restablecimiento del equilibrio
económico del contrato.
No será lícito que una institución de la administración pública,
pretenda excluir alguna de estas causales en los instrumentos
de contratación. Tampoco lo será que plantee una renuncia al
restablecimiento del equilibrio, lo cual además será
gravemente amoral.
193
La siguiente pregunta que responderemos implica entrar en

materia buscando las soluciones concretas para restablecer el
equilibrio contractual.
6. Formas de Restablecimiento del Equilibrio Económico

¿Cuáles son los fundamentos y los mecanismos existentes para
reestablecer el equilibrio económico de los contratos públicos
perdido a causa del ius variandi, del hecho del príncipe, de la
imprevisión y/o del incumplimiento legal o contractual?
Debemos hacer una distinción entre los fundamentos para
pedir el restablecimiento y las formas de hacerlo efectivo. Con
relación a los fundamentos, como una muestra adicional de
que el Derecho al Restablecimiento del Equilibrio Económico
del Contrato Público está reconocido en nuestro orden legal,
las formas de restablecimiento han sido extraídas de la
legislación salvadoreña. Igual pasa con los mecanismos para
pedir o exigir el restablecimiento para cada uno de los
fundamentos que enfocaremos.
i. Revocación por Imposición de Obligaciones por parte
de la Institución o por Caso Fortuito o Fuerza Mayor
La revocación, por regla general, es una causal de extinción o
terminación anormal del contrato administrativo, se funda en
razones de oportunidad o conveniencia de la administración y está
regulada en principio en el artículo 93 LACAP y desarrollada en el
artículo 96 LACAP.
Debemos aclarar que las causales de revocación como forma de
extinción del contrato administrativo que enfocaremos, en esencia,
no persiguen el restablecimiento del equilibrio económico
financiero del contrato para conservar el mismo y hacerlo posible,
sino que más bien persiguen su terminación para evitar una mayor
desequilibrio. Las causales de revocación a que hacemos referencia
están regulada en los artículos 96 literales c) y d) LACAP y 81
RELACAP. El primer artículo establece las causales de revocación
que pueden ser imputables a la administración pública (literal c)) o
no imputables a ella (literal d)), pero que pueden incidir en el
quiebre del equilibrio económico financiero. El segundo artículo,
194
se refiere al procedimiento a seguir para obtener la declaratoria de

revocación del contrato por causas no imputables a la
administración pública.
“Revocación
Art. 96.- Procederá la revocación del contrato en los casos siguientes:
a) Por la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual
o por la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista;
b) Por la declaración de quiebra o concurso de acreedores, y la
declaración de suspensión de pagos;
c) Por modificación de las obligaciones contractuales impuestas
por la institución contratante, cuando implique una variación
sustancial de las mismas;
d) Por caso fortuito o fuerza mayor que afectare
significativamente la ejecución del contrato; y,
e) Por las demás que determine la Ley.”
 Revocación por modificación de las obligaciones

contractuales impuestas por la institución contratante,
cuando implique una variación sustancial de las
mismas:
Con relación al primer literal, es un derecho legalmente instituido
que ante el incumplimiento contractual de la institución, exigiendo
más de lo contratado, es posible exigir la extinción del contrato por
la vía de la revocación, lo cual en sí, no proporciona una verdadera
recomposición del equilibrio. Será en la liquidación del contrato, en
la cual se deberá plasmar y determinar cuáles son esas
prestaciones adicionales a fin que sean pagadas por la
administración al precio pactado, o si no existe precio pactado,
deberá negociarse el pago al precio de mercado. Lo mismo pasaría
ante el evento del caso fortuito o fuerza mayor que afecten
económicamente la ejecución del contrato.
Es necesario advertir que si bien es cierto existe este mecanismo
legal, las instituciones, por regla general, no lo respetan, y que
tengamos conocimiento, nunca han accedido a la legítimas
aspiraciones de los contratistas que invocan la revocación como
un mecanismo para terminar el contrato a fin de no verse
gravados por obligaciones no contratadas que están siendo
exigidas por la institución.
195
Más bien, hemos tenido conocimiento que las instituciones han

hecho caso omiso a la petición de revocación por esta causal y han
permitido la inanición financiera del contrato, impidiendo que el
mismo sea financiado con el pago de las prestaciones exigidas de
hecho por ellas; pues el contratista, al momento en que le exigen
prestaciones adicionales sin estar formalizadas, muchas veces no
piensa en suspender el contrato o pedir una modificación que las
incluya, sino que para ejecutarlas, utiliza en primer lugar el
anticipo para sufragarlas, generando un mal uso del anticipo que
no es su culpa, y posteriormente, empieza a financiar el contrato
con sus fondos, lo cual es otra prestación no prevista ni legal ni
contractualmente, que a la postre significa la iliquidez del contrato,
pues al estarse dando modificaciones de hecho y no formalizadas
en una modificación contractual que permita cobrarlas, no existe
posibilidad de pago de las mismas, razón por la cual el contrato
fenece por inanición financiera, quedando el contratista como
incumplidor, a quien se le cobran las multas, se le caduca el
contrato y se le reclaman las garantías de anticipo y de
cumplimiento de contrato.
En estos casos, en estricto derecho, el acto de financiar las
prestaciones de un contrato con dineros del contratista, en esencia,
es un empréstito, por lo cual, debieran pagarse esos dineros más el
interés legal por el uso para restablecer el equilibrio económico
financiero del contrato, sin embargo, en sede administrativa es muy
difícil obtener ese resultado. Por tanto, el margen de posibilidades
de reestablecer el equilibrio económico financiero del contrato es
muy limitado.
 Revocación por caso fortuito o fuerza mayor que
afectare significativamente la ejecución del contrato:
El otro supuesto se refiere al caso fortuito y fuerza mayor. A esta
figura ya hicimos referencia como causal de desequilibrio. Pero
como forma de restablecimiento del equilibrio, al igual que la
anterior, no busca la permanencia del contrato, sino que más bien
su extinción, con el afán de continuar ejecutando o brindando
prestaciones que están resultando más onerosas debido al caso
fortuito o fuerza mayor. Este supuesto podría darse cuando las
condiciones contractuales previstas varían por lluvias, sismos,
hallazgos del suelo, etc., haciendo que la ejecución contractual sea
196
más onerosa. Por ejemplo, cuando un terreno para construir una

obra pública, a causa de las constantes lluvias, se ha humedecido
haciendo imposible hacer las excavaciones para asentar las
fundaciones, con lo cual se están soportando costos indirectos por
el tiempo de espera para que el terreno esté listo, y además se están
soportando costos directos pues es necesario hacer obras
adicionales para preparar el terreno para la construcción. Igual
podría darse cuando por sismos el terreno pierda la vocación para
construir en él por generarse grietas o fisuras, lo cual afecta
significativamente la ejecución.
En estos casos el contratista puede pedir la revocación del contrato,
aludiendo esa circunstancia y que no está dispuesto a soportar esos
costos adicionales, lo cual puede ser también una presión para que
la institución acceda a una negociación del valor del contrato,
restableciendo el equilibrio económico financiero.
El mecanismo para solicitar la revocación es el artículo 81 del
RELACAP.
ii. Ajuste de Precios

El Ajuste de Precios está regulado en los artículos 88 LACAP y 79
RELACAP, que en principio se refieren al ajuste de precios en
contratos que no exceden del año fiscal:
“Ajuste de Precios.
“Art. 88. En los contratos en que el plazo de ejecución exceda de doce meses
calendario, procederá el ajuste de los precios pactados, siempre y cuando, se
compruebe en los mercados, modificaciones de precios que afecten los costos
y solo por la parte no ejecutada de la obra, bienes o servicios no recibidos.
Estos ajustes deberán hacerse del conocimiento público.
Además de lo antes señalado, la UNAC deberá emitir los instructivos, a efecto
de establecer los diferentes mecanismos de ajuste de precios, los cuales en su
caso, deberán incluirse detalladamente en las Bases de Licitación.
La revisión de este rubro se llevará a cabo en la forma prevista en el contrato
correspondiente. En el Reglamento de esta Ley se establecerán los diferentes
criterios y mecanismos de ajustes de precios, que serán distintos de acuerdo
al tipo de contrato.””
197
“””CRITERIOS PARA EL AJUSTE DE PRECIOS

Art. 79.- En los contratos de ejecución de obra, bien o servicio, cuyo plazo
contractual exceda de doce meses calendario, podrá pactarse el ajuste de
precios, siempre que concurran y se comprueben los supuestos establecidos
en la Ley.
El ajuste se realizará aplicando, entre otros métodos, la fórmula polinómica
específica para el contrato de que se trate, cuya estructuración le
corresponderá a la institución contratante, tomando en consideración en la
estructuración, el desglose de precios unitarios. Para tales efectos, la UNAC
emitirá un instructivo para la estructuración de las fórmulas polinómicas,
señalando las variables a considerar, atendiendo a la naturaleza del
contrato, las cuales serán tomadas como base y particularizadas por las
instituciones en los instrumentos de contratación y en los contratos.
El ajuste se aplicará sólo a la parte no ejecutada de la obra, bien o servicio,
a la fecha de ocurridas las variaciones debidamente comprobadas.””
Nótese que el inciso 1º del artículo 88 LACAP es claro al establecer

que el ajuste de precios procederá al darse el supuesto de hecho de
modificaciones en los precios de mercado que afecten los costos,
debidamente comprobados. Es diáfano al establecer una
consecuencia de derecho (ajuste de precios) al darse el supuesto de
hecho (modificaciones de precio).
El segundo inciso dice que “además” de lo dicho en el primer inciso,
la UNAC deberá emitir instructivos para tal efecto. Con lo cual
queda claro que la primer norma es autónoma, no necesitando
regulaciones posteriores para ser utilizada, eso significa que no es
posible sostener que no puede haber ajuste de precios si la UNAC
no ha sacado los instructivos respectivos.
En tercer inciso nos remite a la regulación contractual del tema, es
decir, que los contratos en los cuales vaya a ser posible el
incremento en los precios, deberían tener una regulación al
respecto, lo cual si no está, debiera solicitarse por medio de una
adenda a las bases de licitación o una modificación al contrato si ya
se está en la ejecución contractual.
Finalmente, existe una remisión al RELACAP, el cual debería tener
criterios de ajuste de precios, sin embargo, al ver el texto del
artículo 79 RELACAP, nos percatamos que más que dar criterios,
está pasando la papa caliente a las instituciones y a la UNAC,
quienes deberán hacer las regulaciones al respecto, esperando que
198
las instituciones actúen con inteligencia regulando este tema, pues

si por lo contrario omiten hacerlo, esa omisión será un
incumplimiento legal que además puede provocar tensiones
contractuales si se vuelve necesario realizar el ajuste de precios.
Otro tema que mueve a confusión es que el artículo 79 RELACAP se
opone al artículo 88 LACAP, pues éste ordena lo siguiente:
“En los contratos en que el plazo de ejecución exceda de doce meses
calendario, procederá el ajuste de los precios pactados”
Sin embargo, el artículo 79 RELACAP, dice otra cosa:

“En los contratos de ejecución de obra, bien o servicio, cuyo plazo contractual
exceda de doce meses calendario, podrá pactarse el ajuste de precios”
La pregunta es: en contratos en que el plazo exceda de doce meses,

¿procede el ajuste de precios –al darse los supuestos de hecho
claro-? o ¿podrá pactarse el ajuste de precios?
Entiendo que según el tenor literal del mandato legal, procede el
ajuste al darse los supuestos de hecho, no que podrá pactarse, lo
cual –el pacto de ajuste de precios- en todo caso, dependerá de la
institución, que es quien redacta los instrumentos de contratación
(bases de licitación, concurso, etc.). De tal forma que el RELACAP
contrariando a la LACAP, está dejando al arbitrio de la institución
el ajuste de precios, cuando la LACAP es clara al establecer cuándo
es que procede no hablando de pacto. No necesitamos aclarar que
un reglamento de ejecución como es el RELACAP está supeditado a
una ley secundaria como es la LACAP de acuerdo al artículo 168
ordinal 14º de la Constitución, con lo cual lo dicho por el RELACAP
no tendría efectos.
Este es un tema que debe ser tratado con seriedad por las
instituciones, pues eventos como el incremento del salario mínimo,
el aumento de las cotizaciones del ISSS realizada en julio 2015,
entre otros, implicarían verdaderos Hechos del Príncipe que
desequilibrarán los contratos en ejecución y que por tanto, deben
provocar el restablecimiento de ese equilibrio por medio del ajuste
de precios.
Otro tema fundamental es el Ajuste de Precios en contratos que
no exceden del año calendario, pues debe aclararse que la
199
LACAP reguló únicamente el ajuste de precios para los contratos

que exceden de doce meses calendario. No reguló el ajuste de
precios para contratos que no exceden de ese plazo. Eso no
quiere decir, que la LACAP lo prohibió. Si así fuera se hubiera
hecho de forma expresa, tal como se hizo con el contrato llave
en mano que estaba regulado en el anterior artículo 105 LACAP,
en el cual lo decía expresamente:
“Se prohíbe en esta clase de contratos la introducción de órdenes de
cambio. Y ajuste de precios; así como, el plazo de ejecución no será
sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor.”
Queda claro y es viable concluir que el ajuste de precios en

contratos que no exceden de 12 meses no está regulado. Y eso
implica que no está prohibido que las partes lo acuerden en caso
que sea necesario para conservar el contrato por medio del
restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato.
Al no haber regulación del ajuste de precios en contratos que no
exceden de los doce meses, de acuerdo al artículo 23 LACAP
debemos buscar en otras normas aplicables y luego en el
derecho común.
En primer lugar, siguiendo el Derecho Común, es viable la
aplicación del artículo 22 del Código Civil que permite ilustrar los
pasajes oscuros o llenar los vacíos de ley por medio de
disposiciones de la misma ley.
Desde ese punto de vista, sería viable aplicar el artículo 88 LACAP
para manejar esa situación que no ha sido regulada en la ley y que
el artículo 23 LACAP permite regular buscando la salida en otras
normas legales.
Desde otra óptica, siempre aplicando el artículo 23 LACAP es
procedente la aplicación de legislación civil o mercantil, que viene
a constituirse como derecho común.
En todo caso, es viable aplicar de forma directa los artículos de la
Constitución enunciados como justificación del restablecimiento
del equilibrio económico financiero del contrato.
200
Lo expuesto se enmarca dentro del Principio de Legalidad siendo

procedente su aplicación para evitar la afectación del contrato.
El mecanismo para solicitarlo podrá ser la petición directa
ejerciendo el Derecho de Petición (Art. 18 Cn.) que puede
justificarse por medio de la transacción (Art. 23 Cn.), el Arreglo
Directo (Art. 161 LACAP), si la institución lo ha previsto. Sino en
última instancia, será necesaria la vía judicial o arbitral, de
conformidad a lo previsto en el contrato.
iii. Compensación por Retraso en el Pago

La compensación por retraso en el pago se basa en la condición
suspensiva que establece la LACAP, consistente en que cuando se
da el supuesto de hecho del retraso en el pago, se activa o nace la
consecuencia de derecho del derecho a la compensación y la LACAP
en ningún momento dice que debe exigirse por medio de arreglo
directo, arbitraje o vía judicial, sino que debiera pagarse.
Esta figura se estableció en el artículo 84 inciso 3º LACAP, que
literalmente dice:
“Ejecución y Responsabilidad
Art. 84.- El contrato se ejecutará con sujeción a las cláusulas del mismo y de
acuerdo con las instrucciones que para su interpretación, diere la institución
al contratista.
El contratista responderá de acuerdo a los términos del contrato,
especialmente por la calidad técnica de los trabajos que desarrolle, de los
bienes que suministre y de las prestaciones y servicios realizados; así como
de las consecuencias por las omisiones o acciones incorrectas en la ejecución
del contrato.
Asimismo, la institución contratante hará el pago oportuno de las obras,
bienes o servicios recibidos, después de cumplidos los requisitos para el efecto
y dentro de los términos contractuales. En caso de atraso para efectuar el
pago devengado, el contratista tendrá derecho a una compensación
por parte de la institución contratante equivalente a la tasa básica
activa, promedio publicada por el Banco Central de Reserva, sobre las
sumas adeudadas por los días posteriores a los señalados.””
La lectura del tercer inciso del artículo 84 LACAP no genera

ninguna duda: el contrato debe cumplirse según lo pactado que
201
incluye un plazo para efectuar el pago del precio por parte de la

institución contratante. Si se da un retraso en el pago, el contratista
tiene derecho a que se le compense por los días en que se sufra ese
retraso para lo cual se adopta la tasa básica activa del BCR, que debe
calcularse sobre los pagos en mora y únicamente por la mora.
Es evidente que si el contratista espera obtener en una época
determinada por el mismo contrato el resarcimiento de los costos
y también su justa retribución o utilidad, así debiera suceder pues
eso significa que el contrato se está cumpliendo por parte de la
institución, habiéndolo cumplido ya la contratista por lo cual se ha
hecho acreedora del pago.
Pero en caso del incumplimiento de la institución al mandato del
pago oportuno de la primera parte del inciso 3º del artículo 84
LACAP, no necesitamos explicar que eso implica un menoscabo
económico que se agudiza día con día en la medida que no exista
pago, pues para continuar con las prestaciones contractuales, por
ejemplo, en el caso de una obra pública, en el mejor de los casos, se
tendrá a disposición anticipo, del cual se hará uso para continuar,
pero eso implica posiblemente hacer un mal uso del anticipo; pero
en el peor de los casos, se deberán utilizar fondos propios del
contratista, lo que implica que se dobla la afectación económica que
desequilibra el contrato, pues no se tiene el pago oportuno, y
además se está haciendo uso de dineros propios que tardarán quien
sabe cuánto en ser pagados.
Lo correcto y ético es el pago oportuno, lo cual es producto de una
adecuada planificación y de una razonable ejecución. Pero en el
caso que no sea así es imprescindible este resarcimiento. Sin
embargo, son pocas, sino ninguna institución que cumple este
mandato legal, según la experiencia propia y ajena.
Alguien podría pensar equivocadamente que al contratista se le ha
entregado un anticipo y que está trabajando con fondos públicos.
Eso parece cierto al inicio del contrato, pues el anticipo es para la
ejecución y dotación inicial del proyecto o prestación a ejecutar.
Pero cuando al contrato va avanzando, el anticipo se va agotando,
pues el contrato representa un cien por ciento de la prestación, y
en cambio el anticipo tiene un máximo del treinta por ciento, con lo
cual es evidente que se agotará mucho antes de la finalización del
contrato. Y no podemos perder de vista que el anticipo es un
202
préstamo que el contratista debe ir amortizando en cada pago que

haga la institución.
Tampoco es muy feliz pensar que como el contratista, siendo
ofertante, fue calificado por tener una buena situación financiera,
eso implica que debe ser capaz y de hecho soportar el desequilibrio.
Ese es un pensamiento peligroso, que no se funda en sentido
común, pues la ley en ningún momento ordenó que el contratista
financie el contrato. Además no es posible pensar así pues cada
contrato público debe tener una contabilidad de costo diferenciada
y debe ser posible de realizar sin necesidad de afectar a los
contratistas. Diferente será que los contratistas incumplan por
causa imputable a ellos, pues en ese caso debe aplicarse la ley con
toda su fuerza. Pero eso es muy diferente a desequilibrar el
contrato en detrimento de un contratista que está pretendiendo
colaborar con la administración pública.
No debiera existir mecanismo para solicitarlo, sino que las
instituciones debieran pagarlo sin necesidad de solicitud o reclamo.
Pero al no ser así, el mecanismo para solicitarlo podrá ser la
petición directa ejerciendo el Derecho de Petición (Art. 18 Cn.) que
puede justificarse por medio de la transacción (Art. 23 Cn.), el
Arreglo Directo (Art. 161 LACAP), si la institución lo ha previsto.
Sino en última instancia, será necesaria la vía judicial o arbitral, de
iv. Modificación Contractual (Ius Variandi)

La modificación contractual está determinada en la LACAP como un
auténtico Ius Variandi. Es decir, no hablamos de una modificación
bilateral sino de una facultad de la institución pública. Eso se
deduce de la lectura del artículo 83-A LACAP que debe leerse
conjuntamente con el artículo 83-B LACAP, que ordenan lo
siguiente:
“Modificación de los Contratos.
Art. 83- A. La institución contratante podrá modificar los contratos en
ejecución regidos por la presente Ley, independientemente de su naturaleza
y antes del vencimiento de su plazo, siempre que concurran circunstancias
imprevistas y comprobadas. Para el caso de los contratos de ejecución de
203
obra, podrá modificarse mediante órdenes de cambio, que deberán ser del
conocimiento del Consejo de Ministros o del Concejo Municipal, a más tardar
tres días hábiles posteriores al haberse acordado la modificación; la
notificación al Consejo de Ministros no será aplicable a los Órganos
Legislativo y Judicial.
Para efectos de esta Ley, se entenderá por circunstancias imprevistas, aquel
hecho o acto que no puede ser evitado, previsto o que corresponda a caso
fortuito o fuerza mayor.
La comprobación de dichas circunstancias, será responsabilidad del titular
de la institución.
Cualquier modificación en exceso del veinte por ciento del monto original del
contrato, de una sola vez o por varias modificaciones, se considerará como
una nueva contratación, por lo que deberá someterse a un nuevo proceso,
siguiendo todo el procedimiento establecido en esta Ley, so pena de nulidad
de la modificación correspondiente.
En los contratos de obras públicas, bienes o servicios preventivos y/o para
atender las necesidades en Estados de Emergencia no se establecerá límite
alguno en cuanto al porcentaje de modificación del contrato, es decir que
podrán modificarse en un porcentaje mayor al que se establece en los incisos
precedentes, todo en atención a las modificaciones que se requieran para
atender las necesidades generadas por el Estado de Emergencia o las que a
razón de ellas se continúen generando.
La excepción anterior al límite del porcentaje de modificación también se
aplicará para los contratos de ejecución de obra cuando la falta de la obra o
la no ejecución en el tiempo oportuno genere una afectación al interés
público, o resulte más oneroso para la institución realizar una nueva
contratación. El titular podrá autorizar dicha modificación, justificándola
financieramente y emitiendo la correspondiente resolución razonada, la cual
deberá ser publicada en el Sistema Electrónico de Compras Públicas.”
“Prohibición de Modificación.
Art. 83-B. Los contratos no podrán modificarse cuando se encuentren
encaminadas a cualquiera de los siguientes objetivos:
a) Alterar el objeto contractual;
b) Favorecer situaciones que correspondan a falta o inadecuada
planificación de las adquisiciones, o convalidar la falta de diligencia del
contratista en el cumplimiento de sus obligaciones.
La modificación que se realice en contra de lo establecido en el inciso anterior
será nula, y la responsabilidad será del titular de la institución.”
Antes de continuar, debemos advertir que anteriormente hemos

configurado al Ius Variandi como una causa de desequilibrio
contractual, lo cual ratificamos. Es que cualquier variación del
contrato siempre implica un desequilibrio del mismo, sin embargo,
204
será el contenido de la modificación unilateral que definirá si ese

desequilibrio afecta en tal grado la economía contractual, a tal
grado que sea necesario invocar un restablecimiento del equilibrio.
Me explico: el artículo 83-A LACAP plantea la facultad de las
instituciones de modificar los contratos en ejecución, cuando
existan circunstancias imprevistas comprobadas por el titular de la
institución, estableciendo un límite del veinte por ciento como
techo de la modificación.
Existe entonces un límite en cuanto a incremento, pero no existe un
límite en cuanto a decremento. Eso genera en la práctica, que las
instituciones, para no llegar al límite del incremento del veinte por
ciento, eliminan prestaciones por un lado e incrementan por otro,
con lo cual van compensando, pero ¿qué pasa con el contratista que
ya tiene subcontratos o proveedores con quienes ha pactado
comprar a determinado precio las prestaciones necesarias para
ejecutar el contrato con determinada institución? Obviamente, se
verán afectados por esos vaivenes contractuales, no generados por
ellos, y las instituciones deben reconocerles que el disminuir
prestaciones por un lado e incrementar otras, realmente les genera
una afectación económica que incide en el equilibrio económico
financiero del contrato de cada contratista.
No es necesario aclarar que la situación expresada sucede cuando
ha existido una deficiente planificación o determinación de
necesidades y del objeto contractual, por lo cual la institución se ve
obligada a hacer esas modificaciones, lo cual debiera ser la
excepción, pues está proscrito por el artículo 83-B LACAP, sin
embargo, en nuestro medio es casi que la regla general.
Entonces, ¿en qué medida el Ius Variandi será un mecanismo de
equilibrio del contrato público?
Es que cuando se haga el uso correcto del mismo será un
mecanismo para volver a equilibrar las cargas del contrato,
afrontando verdaderas situaciones imprevisibles y no para
corregir la falta o la inadecuada planificación de las adquisiciones.
En cuyo caso, será una causal de desequilibrio que anunciará la
muerte del contrato.
205
En la medida que se haga el correcto uso de los artículos 16, 20 Bis,

41, 43 y 44 literal f) LACAP, se evitará el uso incorrecto del artículo
83-A LACAP; en la medida en que exista un uso correcto del artículo
83-A LACAP, existirán menores afectaciones al equilibrio
económico financiero del contrato.
Deber hacerse notar que cuando la doctrina hace referencia al Ius
Variandi como causal de desequilibrio, incontinenti, da por
supuesto que debe ser también una causal para volver a equilibrar
el contrato, lo cual se vuelve indispensable para la ejecución y
terminación del mismo, lo cual se concreta en el texto de la LACAP.
v. Modificación Bilateral del Contrato

Los contratistas pueden pedir directamente a la institución la
modificación contractual, con lo cual ya no estaremos hablando
directamente de Ius Variandi, pues no será ordenado por la
institución, sino que será solicitado, negociado y pactado entre la
institución y el contratista, con lo cual estaremos ante una
modificación bilateral del contrato, lo cual realmente será una
figura diferente, pero que igual es un mecanismo de
restablecimiento del equilibrio perdido.
Esta es una figura que no ha sido prevista legalmente, por lo que en
la práctica se utiliza el mecanismo del Ius Variandi establecido en
el artículo 83-A LACAP. Por tanto, para una mayor certeza en las
actuaciones, tanto de la institución, como del contratista y evitar
observaciones de la Corte de Cuentas, deberá procurarse que esta
figura se introduzca en el contrato a firmarse desde el momento del
procedimiento de selección del contratista por medio de
aclaraciones o adendas, de esa forma estará amparado bajo el
manto de la obligatoriedad de los contratos con base en los
206
vi. Suspensión Contractual

El artículo 108 LACAP exclusivo del contrato de obra pública, pero
que sin embargo podría ser aplicable a otros contratos, desarrolla
la idea de la suspensión contractual, estableciendo que podrá
decretarse la suspensión de la obra en caso de calamidad pública,
desastres, fuerza mayor o caso fortuito, debiendo la institución
reconocer al contratista los gastos en que incurra cuando la
suspensión supere los quince días hábiles. Tal disposición también
ha previsto que el contratista solicite la suspensión.
Precauciones y Suspensión.
“Art. 108. El titular de la institución, previa opinión del administrador del
contrato remitida a la UACI, podrá acordar mediante resolución razonada,
comunicada por escrito al contratista, la suspensión de la obra o parte de
ésta, hasta un plazo de quince días hábiles sin responsabilidad para la
institución contratante. Si el plazo se extendiere a más de quince días hábiles,
deberá reconocerse al contratista y al supervisor los gastos en que incurriere
por los días posteriores de suspensión.
En caso de calamidad pública, desastres, fuerza mayor o caso fortuito, el
titular de la institución podrá ampliar el plazo por un tiempo racional, sin
costo adicional para la institución contratante.
En caso de suspensión de la obra, sea de oficio o a solicitud del contratista,
éste deberá realizar las actuaciones necesarias para evitar el deterioro de la
obra ejecutada y para que la paralización no produzca daños en perjuicio de
la institución contratante o de terceras personas. Dicha suspensión deberá
ser incorporada en el Registro.”
Más que un mecanismo de restablecimiento del equilibrio

económico financiero del contrato, esta figura, en la expresión
expuesta, viene a ser un mecanismo de prevención de
desequilibrar aún más el contrato, pues en los supuestos de hecho
contemplados para la suspensión (calamidad, desastres, fuerza
mayor o caso fortuito), está supuesto un imprevisto y posiblemente
oneroso gasto de mantenimiento de la obra.
Pero, utilizando siempre la figura del artículo 108 LACAP, y
tomando en consideración lo expuesto acerca que dentro del caso
fortuito y la fuerza mayor, pueden incluirse toda una serie de
situaciones que son causantes del desequilibrio económico
financiero, por ejemplo, el hecho del príncipe, la modificación
207
contractual, entre otros, y de esta forma es posible que el

contratista, ante estos eventos, y para evitar mayores costos,
solicite la suspensión del contrato, lo cual se vuelve una
herramienta de protección o restablecimiento del equilibrio
económico contractual.
Desde otra perspectiva más amplia que incluiría a cualquier
contrato, invocando la excepción de contrato no cumplido
(Exceptio Non Adimpleti Contractus) regulada en el artículo 1423
del Código Civil, aplicable por la vía de los artículos 5 y 23 LACAP,
se puede concluir que ante el incumplimiento contractual de la
administración (por falta de pago, por exigencias más allá del
contrato, etc.), es posible, tanto pedir la suspensión a la institución
por la vía del artículo 108 LACAP, como, de hecho, suspender la
ejecución del contrato, siempre con el fin de evitar mayores
desequilibrios económicos o, aún más, para lograr que el contrato
se equilibre nuevamente.
“Art. 1423.- En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”
La suspensión contractual entonces, puede ser decretada por la

administración, solicitada por el contratista tal como permite el
artículo 108 inciso 3º LACAP, o en última instancia, opuesta por el
contratista ante el incumplimiento contractual. Pero en este último
caso, es requisito ineludible que el contratista esté cumpliendo el
contrato, pues de lo contrario, la excepción se volverá contra él.
Esta suspensión de hecho, deberá ser anunciada y debidamente
justificada por el contratista con base en los hechos con los que se
prueba el incumplimiento de la administración y con los debidos
fundamentos legales y contractuales.
También será posible pedir la suspensión como una medida
cautelar, previa a un proceso judicial o arbitral, utilizando las
normas sobre medidas cautelares contenidas en el CPCM.
208
vii. Teoría de la Imprevisión

La teoría de la imprevisión se funda en la posibilidad de la
existencia de imprevistos o riesgos imprevisibles que puedan
alterar las condiciones contractuales haciéndolas más onerosas y
desequilibrando la ecuación contractual, para la que se propone
como solución una modificación que restablezca el equilibrio
haciendo posible el contrato. No existe una regulación explícita al
respecto en la LACAP, sin embargo, aplicándolo supletoriamente
por la vía de los artículos 5 y 23 LACAP, es posible invocar el
artículo 994 del Código de Comercio que regula legalmente la
Teoría de la Imprevisión, que expresa lo siguiente:
“Art. 994.- Cuando en relación a un acto de ejecución continua, de
prestaciones periódicas o diferidas, la prestación a cargo de una de las partes
llegare a ser excesivamente onerosa por superveniencia de acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles en el mercado, la parte que debe tales
prestaciones tendrá derecho a la resolución del acto en cuanto a lo sucesivo;
pero la otra parte también tendrá derecho de oponerse a tal resolución,
mediante una propuesta de modificaciones equitativas y proporcionales.
En caso de inconformidad de las partes, el Juez someterá el punto a dictamen
pericial.”
Recordemos que por regla general, los contratos públicos son de

tracto sucesivo, siendo perfectamente aplicable esta figura a los
mismos. Recordemos también que fue precisamente la imprevisión
la figura que utilizó León Blum que propició el primer antecedente
del equilibrio económico financiero del contrato.
Sin embargo, preocupa la forma en que está redactado el artículo,
según el cual, el contratista tendría derecho únicamente a la
terminación del contrato y no al mantenimiento del mismo, para lo
cual podría perfectamente utilizarse una de las formas de extinción
reguladas en la LACAP concretamente la revocación que
analizamos antes. Es entonces, la administración la cual tendría la
opción de ofrecer las modificaciones equitativas y proporcionales
para evitar la terminación del contrato, lo cual estimo que es muy
difícil que suceda, con lo cual esta figura pierde su encanto inicial.
209
Más bien, me parece que la figura legal mercantil de la Teoría de la

Imprevisión, dista mucho de ser la figura que nació con el Derecho
Administrativo, razón por la cual sería preferible no utilizar el
artículo 994 del Código de Comercio, y en cambio, utilizar el
artículo 19 del Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM) por la vía
de los artículos 5 y 23 LACAP y 20 CPCM, invocando
preferiblemente la construcción doctrinaria sobre la Teoría de la
Imprevisión, en la cual existen verdaderos asideros para exigir el
restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato
además de las posibilidades del 994 mercantil. Además de ello, es
evidente que todo lo expuesto en fundamentación y sustento del
derecho al equilibrio económico financiero del contrato puede
servir de fundamento para una pretensión en este sentido.
viii. Aplicación de la LEAPP

La Ley Especial de Asocios Público Privados tiene como objeto
establecer el marco normativo para el desarrollo de los proyectos
de Asocio Público Privados para la provisión de infraestructura y
de servicios públicos de interés general. Estos asocios se enmarcan
bajo un sistema de contratos (y no bajo un sistema de constitución
de una persona jurídica) por medio de los cuales el sector privado
aportará recursos económicos, habilidades y conocimientos
necesarios para que, en conjunto con el Estado, desarrolle
proyectos en beneficio de la población.
Si bien es cierto la LEAPP es una ley especial de acuerdo al
artículo 104 LEAPP y prevalecerá sobre cualquier otra ley que
de forma especial o general regule la misma materia, es posible
la aplicación de la LEAPP a todos los contratos públicos.
Afirmamos tal cosa en primer lugar con base en el artículo 23
LACAP, que ordena lo siguiente:
210
“Régimen de los Contratos

Art. 23.- La preparación, adjudicación, formalización y efectos de los
contratos indicados en la disposición anterior quedan sujetos a esta Ley, su
reglamento y demás normas que les fueren aplicables. A falta de las
anteriores, se aplicarán las normas de Derecho Común.”
Este artículo, cuando se refiere a las normas para regular los efectos
de los contratos, que debemos entender se refiere a la ejecución
contractual, hace referencia a “demás normas que les fueren
aplicables” como un estadio previo al derecho común. ¿Cuáles son
esas “demás normas que les fueren aplicables”? No podemos más
que entender que serán normas constitucionales, legales,
reglamentarias, etc. que puedan ayudar a completar los vacíos
legales existentes en la LACAP, o que por disposición legal o por
referencia jurisprudencial, se ordene su cumplimiento, por
ejemplo, las normas de derecho penal para la aplicación de las
sanciones administrativas. Sobre ese camino, por ejemplo, resulta
aplicable la Ley de Procedimiento Especial para la Imposición del
Arresto y la Multa Administrativa, para temas, como por ejemplo,
la prescripción de las sanciones administrativas.
Es que los artículos 5 y 23 LACAP son los que permiten la aplicación
supletoria de otras normas legales, pero el artículo 5 LACAP, se
decanta directamente por el derecho común, sin embargo, el
artículo 23 LACAP, con esa expresión “demás normas que les fueren
aplicables” no puede más que decantarse por normas de derecho
administrativo que tengan una función integradora del derecho.
En ese contexto, dado que la LACAP no reguló las modificaciones a
los instrumentos de contratación por parte de la institución que
involucren mayores prestaciones y tampoco reguló cómo afrontar
una modificación al contrato que afecte el equilibrio económico
financiero del contrato en detrimento del contratista, es que es
posible acudir a las normas de la LEAPP que sí tienen regulaciones
al respecto.
También es posible acudir a esas normas por la vía del Derecho
Fundamental de Igualdad regulado en el artículo 3 inciso 1º de la
Constitución, que ordena:
211
“Todas las personas son iguales ante la ley.”

En igual sentido se pronuncian el Pacto de San José (PSJ) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), los cuales
ordenan lo siguiente con relación a la igualdad ante la ley:
PSJ
“Artículo 24
Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección de la ley.”
PIDCP
“Artículo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación
a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizara a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
Entonces, si los particulares bajo el marco de la LEAPP, igual que

los de la LACAP, son contratistas sujetos a un contrato público o
administrativo que implica una relación contractual con una
institución pública que persigue fines públicos; si igual han sido
seleccionados por medio de un procedimiento de selección de
contratistas, llámese licitación pública, concurso público, etc.; si
igual son colaboradores de la administración, o tienen una
atribución legal para asumir una función administrativa; si igual las
modificaciones o alteraciones de los contratos por parte de las
instituciones, les pueden provocar afectaciones económicas,
desequilibrando la ecuación económica financiera del contrato,
pues están brindando prestaciones a cambio de un precio que debe
ser equitativo a la prestación, por plantear algunas similitudes,
entonces, en virtud de los artículos mencionados, los contratistas
de la LACAP tienen derecho a igual protección de la ley que los que
tienen los contratistas de la LEAPP, pudiendo invocar el
restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato
administrativo, establecido en los artículos 61, 63 y 64 LEAPP, los
cuales transcribimos resaltando lo esencial:
212
“Compensación por actos sobrevinientes

Art. 61. El participante privado no podrá solicitar compensación económica
adicional a la considerada en las bases de licitación y en el contrato.
Sin embargo, el participante privado podrá solicitar compensación en
caso ocurra un acto sobreviniente de autoridad pública, que afecte
negativa y sustancialmente el equilibrio económico financiero del
contrato, cuando dicho acto de autoridad cumpla estrictamente con los
siguientes requisitos:
a) Que se produzca con posterioridad a la suscripción del
contrato y no haya sido previsto en las bases de licitación.
b) Que constituya una medida administrativa, un cambio
legislativo o reglamentario dictado después de la suscripción
del contrato, con efectos específicos para el proyecto de Asocio
Público-Privado de que se trate.
Si el acto sobreviniente se produce una vez notificada la adjudicación, pero
antes de la suscripción del contrato, el ofertante ganador tendrá derecho a
desistir de su oferta, sin que se ejecuten las garantías de mantenimiento de
la misma. En este caso, el adjudicatario no tendrá derecho a ninguna
compensación.
Las compensaciones económicas referidas en este artículo deberán
expresarse en alguno o varios de los siguientes elementos:
a) Compensación pecuniaria entregada por el Estado.
b) Modificación del valor presente de los ingresos totales del proyecto,
en caso haya sido factor de adjudicación.
c) Alteración del plazo del contrato, mientras no sobrepase el plazo
máximo contemplado en esta Ley.
d) Modificación de las tarifas u otro factor del régimen económico del
contrato.
e) Compensación por variaciones del contrato.”
“Compensación por variaciones del contrato

Art. 63. La institución contratante del Estado, con la aprobación del Consejo
Directivo de PROESA, otorgada con previo dictamen favorable del Ministerio
de Hacienda desde la perspectiva fiscal y del OFAPP sobre las materias de su
competencia, podrá exigir la modificación de las características de las obras
o servicios contratados, con el objeto de incrementar los niveles de servicio y
estándares técnicos establecidos en las bases de licitación o por otras razones
de interés público debidamente razonadas. Para este efecto, PROESA
solicitará a ambas instituciones sus respectivos dictámenes, los cuales
deberán ser emitidos en un plazo no mayor de treinta días. Transcurrido este
plazo sin que se hubiese emitido el dictamen, se presumirá favorable.
Las bases de licitación establecerán el monto máximo de inversión que la
institución contratante del Estado podrá exigir al participante privado y el
plazo máximo para ordenar la modificación de las obras o servicios. En todo
caso, el monto máximo de estas nuevas inversiones no podrá exceder el
213
quince por ciento del presupuesto final de inversión de la obra o del servicio,
según corresponda. Dicho monto máximo será actualizado a la fecha de
presentación de la modificación utilizando el índice de precios al consumidor.
Esta modificación no podrá ser requerida en una fecha posterior al
cumplimiento de los dos tercios del plazo del contrato.
La institución contratante del Estado estará facultada para llevar a cabo
procedimientos competitivos y transparentes, con el fin de realizar las
modificaciones señaladas en el inciso anterior.
La institución contratante del Estado deberá compensar al
participante privado por estas exigencias de cambio del contrato, en la
medida que tales cambios impliquen afectar negativamente el
equilibrio económico financiero del contrato.
Las compensaciones económicas referidas en este artículo, deberán
expresarse en alguno o varios de los siguientes elementos:
a) Compensación pecuniaria entregada por el Estado,
b) Pagos voluntarios efectuados directamente al participante privado
por terceros a quienes les interese el desarrollo de la obra.
c) Modificación del valor presente de los ingresos totales del proyecto,
en caso haya sido utilizado como factor de adjudicación.
d) Alteración del plazo del contrato, mientras no sobrepase el plazo
máximo contemplado en esta Ley.
e) Modificación de las tarifas u otro factor del régimen económico del
contrato.”
“Modificaciones contractuales
Art. 64. La institución contratante del Estado, con la aprobación del Consejo
Directivo de PROESA, otorgada con previo dictamen favorable del Ministerio
de Hacienda, desde la perspectiva fiscal y del OFAPP sobre las materias de su
competencia, podrá acordar con el participante privado la modificación de
las características de las obras y servicios contratados, con el objeto de
incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las
bases de licitación. Para este efecto, PROESA solicitará a ambas instituciones
sus respectivos dictámenes, los cuales deberán ser emitidos en un plazo no
mayor de treinta días. Transcurrido este plazo sin que se hubiese emitido el
dictamen, se presumirá favorable.
Las bases de licitación establecerán el monto máximo de la inversión que la
institución contratante del Estado y el participante privado podrán acordar
por medio de modificaciones contractuales, así como el plazo máximo dentro
del cual podrán realizarse. En todo caso, el monto máximo total de estas
nuevas inversiones no podrá exceder el veinte por ciento del presupuesto
final de inversión de la obra en cualquier fase del contrato. Dicho monto será
actualizado a la fecha de presentación de la modificación utilizando el índice
de precios al consumidor.
214
La institución contratante del Estado estará facultada para llevar a cabo

procedimientos competitivos y transparentes con el fin de realizar las
modificaciones señaladas en el inciso anterior.
La institución contratante del Estado deberá compensar al
participante privado por los cambios acordados en el contrato, en la
medida que tales cambios impliquen afectar negativamente el
equilibrio económico financiero del contrato y de conformidad con los
términos establecidos en las bases de licitación. Las compensaciones
económicas referidas en este artículo deberán expresarse en los mismos
términos de las compensaciones del artículo anterior.”
El artículo 61 LEAPP se refiere concretamente al Hecho del

Príncipe, según el cual, se confiere el derecho al restablecimiento
del equilibrio económico financiero del contrato, al darse eventos
que lo afecten sustancialmente, siempre y cuando sean posteriores
a la suscripción del contrato y no hayan sido previstos en las bases
de licitación. Pongamos un ejemplo: el incremento de las
cotizaciones del ISSS. En estos casos, el contratista puede solicitar
el restablecimiento de la ecuación financiera.
El artículo 63 LEAPP, establece que al ser necesarias
modificaciones contractuales a tal grado que la institución las exija
para incrementar los niveles de servicio y los estándares técnicos,
si éstas afectan el equilibrio económico financiero del contrato, la
institución deberá compensar al contratista.
En igual sentido, el artículo 64 LEAPP, plantea que se podrán pactar
con el contratista modificaciones contractuales con el fin de
incrementar los niveles de servicio y los estándares técnicos, y si
estas modificaciones alteran el equilibrio económico financiero, la
institución deberá compensar al contratista.
Nótese que en los artículos 63 y 64 LEAPP se habla de un mandato
de compensar al contratista. El cual debiera ser aplicado a los
contratos LACAP en los cuales se pruebe la afectación al equilibrio
económico financiero del contrato.
Como se ha expuesto a lo largo de este capítulo, el Derecho al
restablecimiento al equilibrio económico financiero del contrato
nace del Derecho Natural, de la Constitución, de la Ley… ha sido
además recogido y reconocido en la Doctrina y en la Jurisprudencia.
Con esa mismo fundamentación es que se han redactado los
215
artículos transcritos. Por tanto, los artículos 61, 63 y 64 LEAPP

serán instrumentos para fundamentar la aplicación práctica del
restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato.
ix. Liquidación Contractual

La liquidación del contrato es dar a cada quien lo suyo: dar al
contratista el valor de las prestaciones brindadas y a la institución
la certeza de cuáles y en qué cantidad se dieron esas prestaciones,
a fin que los dineros públicos que servirán para pagar las
prestaciones recibidas, tengan una justificación. La liquidación no
es más que valorar lo entregado y recibido por la institución, lo cual
se hace con base en los precios contractuales o en los precios de
mercado de derecho público. Lo ideal es que la institución haya
definido de forma clara el objeto contractual, de tal forma que se
hayan previsto contractualmente todas las prestaciones por medio
de ítems, renglones, partidas, etc. asignándole valor a cada uno. De
tal forma que si cada especie de prestación tiene un valor, si
aumenta o disminuye la cantidad de la misma, pues será ese valor
en que incremente o decremente. Si no se han previsto los precios
para un determinado ítem, renglón o partida, deberá calcularse el
precio con base en los precios de mercado, pero no del mercado de
derecho privado, sino con base en el marcado de derecho público,
en el cual se han contemplado riesgos, valor de garantías, valor del
retraso en los pagos, etc.
La liquidación contractual está enunciada expresa o tácitamente en
los artículos 1, 10 literal b), 19 inciso 2º, 36, 84, 85, 88, 95, 100, 102,
116, 117, 118 LACAP, 1, 40 y 42 RELACAP, que de una y otra forma
recogen la idea fundamental que la liquidación será dar a cada
quien lo suyo, lo que puede implicar multas por mora del
contratista, reclamo de garantías, daños y perjuicios, compensación
por retardo en el pago de la institución, ajuste de precios, etc.
216
La liquidación contractual viene a ser la última oportunidad

para restablecer en sede administrativa el equilibrio económico
del contrato administrativo, pudiendo darse una orden de
cambio o modificación contractual con base en los valores que
surjan de la liquidación.
La liquidación no debiera solicitarse, sino que es una obligación
institucional, sin embargo, sí puede ser posible solicitar
concretamente el valor de las prestaciones que se estima deben
incluirse. Entonces, el mecanismo para solicitar las prestaciones
podrá ser la petición directa ejerciendo el Derecho de Petición (Art.
18 Cn.) que puede justificarse por medio de la transacción (Art. 23
Cn.), también podría utilizarse el Arreglo Directo (Art. 161 LACAP)
o el arbitraje, si la institución los ha previsto. Sino en última
instancia, será necesaria la vía judicial, de conformidad a lo previsto
en el contrato.
x. Arreglo Directo, Arbitraje o Vía Judicial

Debemos aclarar que no estamos ante un fundamento para el
restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato,
sino ante mecanismo para hacerlo efectivo.
Hasta este momento, hemos visto que algunas de las formas de
restablecimiento del equilibrio pueden tener como camino un
procedimiento administrativo, pero en otros casos, se ha planteado
como mecanismo la petición directa, la transacción, el arreglo
directo, al arbitraje o la vía judicial.
No podemos olvidar que a partir de las reformas a la LACAP del
año 2011, se sustituyó el arreglo directo y el arbitraje como
mecanismo de solución de conflictos dejando en cambio la vía
judicial. No obstante, se dejó al arbitrio de las instituciones si
establecían o no el arreglo directo y/o el arbitraje en los
instrumentos de contratación.
Por tanto, en los casos no previstos en las bases de licitación, no
podrá realizarse el arreglo directo y el arbitraje, pero sí puede ser
factible una petición directa o una transacción. Es que si estamos
ante una administración conocedora de su gestión y del derecho
217
administrativo, debería bastar una petición para plantear una

modificación contractual que permita el restablecimiento. En
algunos casos, podrá ser necesario negociar la misma, lo cual
importa una transacción que está prevista constitucionalmente.
En los casos en los cuales no sea posible, entonces se deberá acudir
a la vía judicial.
7. Conclusión
Se ha comprobado la existencia del derecho al restablecimiento del
equilibrio económico financiero del contrato administrativo en el
orden legal salvadoreño, derecho que se constituye como una
garantía de protección a otros derechos fundamentales.
Se funda en el Derecho Natural, en el Orden Constitucional, en las
leyes secundarias, estando además ampliamente estudiado y
regulado en la Doctrina y en la Jurisprudencia.
Se bien se comenzó a exigir por medio del arbitraje en equidad,
previsto en la LACAP hasta el año 2009, en el cual se aceptó
como fundamento para laudos que lo restablecieron, no se basa
únicamente en la equidad, sino que como se dijo se funda en el
orden constitucional y legal.
Este derecho ha sido finalmente recogido en la Ley Especial de
Asocios Público Privados, que si bien es una regulación especial,
tanto por la aplicación supletoria que tienen otras normas de
derecho administrativo para completar la LACAP, como por el
Derecho de Igualdad de Protección ante la Ley, puede ser aplicable
a todos los contratos públicos, incluyendo los contratos LACAP.
218
CAPITULO DIEZ
LA LACAP COMO NORMA SUPLETORIA
DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES
Al principio del presente trabajo se mencionó el pandemónium

existente en las compras estatales y como una causa de ese
pandemónium, se señaló el hecho que confluyen toda una serie de
normativas sobre compras, que junto con la LACAP vienen a regular
las adquisiciones y contrataciones de la administración pública.
De esa forma, tenemos las normativas de compras del BCIE, BID,

BIRF, DR-CAFTA, Banco Mundial, FOMILENIO, etc. Cada una con
matices propios que le confieren una singularidad característica.
Sin embargo, se debe señalar que la primacía de ellas, se funda, no
en las normas en sí, sino en el texto de los convenios
internacionales que se remiten a ellas para dirigir los
procedimientos de selección de contratistas. Es que tales
disposiciones por sí, no son leyes de la república ni reglamentos,
pero al existir una remisión expresa a las mismas en los convenios
se les confiere la virtualidad de ser fuente normativa para los
diferentes procedimientos de selección de contratistas y algunas
veces de ejecución contractual.
Queda claro que independientemente de un convenio

internacional, no pueden ser obligatorias en nuestro sistema
219
legal. Y que su fuerza vinculante es producto de estar previstas

en un convenio99.
La base para esa realidad es el inciso 2º del artículo 144 de la

Constitución de la República que expresa:
“Art. 144.- Los tratados internacionales celebrados por El Salvador

con otros estados o con organismos internacionales, constituyen
leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las
disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.
La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado
vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevalecerá el tratado.”
La primacía de esas normas radica entonces en que existe un

conflicto entre la LACAP que regula las adquisiciones y
contrataciones en El Salvador, frente al convenio que establece de
forma expresa o tácita que no se aplicará la LACAP. Expresamente,
tal como lo manifiesta el artículo 3.16 del Convenio del Reto del
Milenio ratificado por la Asamblea Legislativa el 20 de diciembre
de 2006, publicado el en Diario Oficial del 21 de diciembre del
mismo año. Y tácitamente, tal como lo plantea al capítulo IX
99 Ya toqué ese tema en “La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la

Administración Pública y su Reglamento, Comentados”, Ed. FESPAD, 3ª
Edición, El Salvador, 2009, al decir:
“Especial aclaración merece lo relativo a las normativas del BID, BIRF, etc.
dada la confusión muy común de considerarlas con una jerarquía normativa
superior a la LACAP. Dichas normas no forman parte de nuestro sistema legal,
salvo que un convenio o tratado de préstamo o donación haga expresa
referencia a ellas como normativa aplicable, en cuyo caso, en virtud del
artículo 144 de la Constitución de la República y 4 literal a) LACAP, en caso
de contradicción, prevalecerán sobre ésta así como por sobre cualesquier otra
ley. Pero por si mismas no tienen mayor jerarquía que ninguna norma de
carácter general. Deben expresamente mencionarse, de lo contrario sólo
tienen valor ilustrativo o didáctico. Una conclusión ineludible es que ante la
duda de cuál normativa aplicar debe revisarse lo pactado en el convenio o
tratado de préstamo o donación, los cuáles aparecen publicados en el Diario
Oficial, actividad que en aras de la transparencia, debe ser fomentada por las
instituciones nacionales que administran fondos de préstamos o donaciones.”
220
Contratación Pública, del DR-CAFTA, que establece procedimientos

a seguir diferentes a la LACAP. Entonces, ante ese conflicto entre el
tratado y la ley, de acuerdo a la normativa constitucional, prevalece
el convenio que es el que remite a determinadas reglas de compras,
sean éstas relativas al procedimiento de selección de contratistas o
relativas a normas de ejecución contractual diferentes a las
establecidas en la LACAP.
Pretendiendo seguir esa línea, el actual artículo 4 LACAP

estableció en su literal a) una situación bastante parecida al
excluir de la aplicación de la LACAP las adquisiciones y
contrataciones que sean financiadas con fondos provenientes
de convenios que celebre el Estado –no cualquier institución-si
en tales convenios se establecen los procesos de adquisiciones
y contrataciones a seguir en su ejecución:
Exclusiones.
a) Las adquisiciones y contrataciones financiadas con fondos
provenientes de Convenios o Tratados que celebre el Estado con otros
Estados o con Organismos Internacionales, en los cuales se
establezcan los procesos de adquisiciones y contrataciones a seguir
en su ejecución. En los casos en que sea necesario un aporte en
concepto de contrapartida por parte del Estado también se
considerará excluida;”
En el literal a) del 4 LACAP se plantea una exclusión, que si bien por

estar contenida en el artículo 144 de la Constitución de la
República, se podría considerar innecesaria. Tal como se dijo: De
conformidad a la Constitución, los convenios o tratados celebrados
con el Estado de El Salvador, son leyes de la República y en caso de
oposición, prevalecen sobre aquellas. Con tal lógica, los convenios
o tratados que entren en conflicto con la LACAP, prevalecerán sobre
ella. Un claro ejemplo son los préstamos o donaciones
internacionales, pero se aclara que una de las partes firmantes debe
ser el Estado, sea como deudor principal o como caucionero de otra
institución, es decir, deben ser ratificados por la Asamblea
Legislativa, deben ser leyes de la República.
221
Analizando tal literal es necesario plantear las diferentes vías de

conflicto que pueden darse: a) que el convenio o tratado
expresamente diga que no se aplique la LACAP (como es el caso del
Convenio del Reto del Milenio) o que se aplicará él por sobre
cualquier norma legal interna para la regulación de las
adquisiciones y contrataciones que se financien con los fondos; y,
b) que sin decirlo expresamente, planteen regulaciones al respecto,
por ejemplo, detallando los procedimientos de selección de
contratista, las formas de evaluación, etc. tal como pasa con los
convenios con el BID, BCIE, etc.
Ya entrando al detalle, esa expresión “se establezcan los
procesos de adquisiciones y contrataciones a seguir en su
ejecución” nos da la impresión que se refiere a procedimientos
de selección por la expresión “los procesos de adquisiciones y
contrataciones”, entendiendo que la expresión de “su ejecución”
se refiere a la ejecución del convenio o tratado firmado por el
Estado, pudiendo concluir entonces que no se refiere a la
ejecución contractual, lo cual es un tema igual de importante
que la selección de los contratistas que debe ser regulado
previamente para evitar arbitrariedades.
Además de ello, es evidente que la mayoría, por no decir, todos los

convenios suscritos y ratificados por nuestro país sobre el tema de
compras estatales, no regulan todas y cada una de las situaciones
que pueden surgir en el devenir del procedimiento de selección de
contratistas o de ejecución contractual. Ante esta realidad, es
necesario contar con normas que nos permitan resolver toda una
serie de situaciones con las que cada institución se va a topar en la
ejecución contractual o en procedimientos de licitación.
Esa necesidad se cubre con el artículo 2 literales b) y c) LACAP que

expresan lo siguiente:
“Sujetos a la Ley.
Art. 2. Quedan sujetos a la presente Ley:”
“b) Las adquisiciones y contrataciones de las instituciones del
Estado, sus dependencias y organismos auxiliares de las instituciones
y empresas estatales de carácter autónomo, inclusive la Comisión
Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa y el Instituto Salvadoreño del
Seguro Social;
222
c) Las adquisiciones y contrataciones de las entidades que

comprometan fondos públicos de conformidad a lo establecido en la
Constitución y leyes respectivas, incluyendo los provenientes de los
fondos de actividades especiales;”
El artículo 2 literal b) LACAP es más que claro al ordenar que

quedan sujetos a la LACAP, toda adquisición y contratación que
celebre cualquier institución del Estado, sus dependencias y
organismos auxiliares, es decir, todas las instituciones y sus
ramificaciones habidas y por haber. Este es un criterio
institucional: toda institución pública va a aplicar la LACAP para la
selección de los contratistas y para la ejecución contractual.
También el artículo es clarísimo en su literal b) al establecer que

quedan sujetas a la LACAP las adquisiciones y contrataciones de
cualquier entidad que comprometa fondos públicos, es decir, toda
entidad, pública o privada, natural o jurídica, que comprometa
fondos públicos, debe aplicar la LACAP.
Y la aplicación de la LACAP involucra la determinación del objeto

contractual, el procedimiento de selección de contratista y la
ejecución contractual. Por tanto, toda institución pública que esté
utilizando fondos públicos, aun cuando esté en aplicación de un
tratado o convenio internacional, en los puntos no regulados por
ese tratado o convenio internacional, debe, no es que pueda, debe
aplicar la LACAP.
Entonces, la LACAP se vuelve supletoria de lo regulado en materia

de contratos públicos en los convenios o tratados internacionales.
Ejemplos prácticos del día a día son por ejemplo que el artículo
9.15.6.a del DR-CAFTA establece que ante cualquier adjudicación
se tendrá un recurso por parte de los ofertantes perdedores, el cual
deberá interponerse dentro de diez días:
“Artículo 9.15: Revisión Nacional de Impugnaciones de Proveedores

6. Cada Parte asegurará que una autoridad imparcial que se establezca
o designe en virtud del párrafo 1 suministre lo siguiente a los
proveedores:
a.un plazo suficiente para preparar y presentar las
impugnaciones por escrito el cual, en ningún caso será
223
menor a 10 días, a partir del momento en que el

fundamento de la reclamación fue conocido por el
proveedor o en que razonablemente debió haber sido
conocido por este;”
Sin embargo, no dice la denominación del recurso, ni sus requisitos,

ni trámites, por tanto, con base en la supletoriedad de la LACAP, se
aplican los artículos 76 a 78 LACAP y se puede interponer el
Recurso de Revisión. Al respecto, nótese que en el marco LACAP se
habla de un plazo de interposición de 5 días hábiles, en cambio, el
DR-CAFTA, plantea 10 días calendario, debiendo aplicarse este
último plazo en virtud de los artículo 144 de la Constitución de la
República y 4 literal a) LACAP.
Además de lo anterior no puede olvidarse que dado que a los

administrados se les reconoce el Derecho de Defensa en el artículo
11 la Constitución de la República, aun cuando los convenios no
contengan normas sobre recursos administrativos, éstos no
pueden obviarse. Es decir, si el convenio no tiene normas sobre
recursos, no puede tomarse como que no los reconoce, pues los
recursos derivan del derecho de defensa consagrado en la
Constitución que prevalece sobre los convenios. En tal sentido,
siempre será aplicable el Recurso de Revisión regulado en el
artículo 76 LACAP, aun cuando no se haga referencia a él. También
debe aclararse que cuando los convenios establecen instancias de
quejas dentro de los mismos organismos internacionales, esos no
son recursos. El recurso administrativo debe interponerse y
ventilarse ante la autoridad que emitió el acto administrativo, es
decir, ante quien adjudicó.
Y no olvidemos que el artículo 4 literal a) LACAP no se refirió a la

fase de ejecución, por tanto, la LACAP será totalmente supletoria en
dicha fase, debiendo aplicarse con fundamento en los literales b) y
c) del artículo 2 LACAP.
Un especial caso es el FOSEP cuyos fondos provienen del convenio

de 860/SF-ES suscrito en el año 1993, el cual, si bien contiene
algunas normas de selección de consultores, no tiene normas sobre
ejecución contractual, no teniendo competencia para aplicar
multas con base en su normativa, pero sí la tendría con base en la
LACAP, aplicando el artículo 85 de la misma.
224
Una última explicación: en virtud de la Jerarquía Normativa

establecida en los artículos 246, 144 y 168 ordinal 14º de la
Constitución de la República, nuestras normas legales se aplicarán
de la siguiente forma:
Constitución de la República, Tratados, Leyes, Reglamentos, etc.

Eso implica que las normas del Convenio del Reto del Milenio, el
DR-CAFTA o el Convenio 860/SF-ES están supeditadas a la
Constitución de la República, por tanto, deben reconocerse los
derechos fundamentales reconocidos en la Carta Magna.
Además de ello, en lo no regulado por esos convenios o las

normativas de compras, se aplicará la LACAP y su reglamento, y aún
más, en virtud de la aplicación de la LACAP, puede llegar a acudirse
a otras normas de derecho administrativo y a normas de derecho
común, tal como ordenan los artículos 5 y 23 LACAP y hasta a
aplicar el Derecho Común de acuerdo al artículo 24 LACAP.
La conclusión es que debe imperar la Seguridad Jurídica y el

Principio de Legalidad en nuestro país y los convenios y normas de
compras que de ellos deriven no deben ser instrumentos para
desconocer los derechos fundamentales o alegar que no existen
salidas en los convenios. Salidas existen en la ley y deben aplicarse
para que impere el Estado de Derecho.
Un caso de laboratorio es el convenio de FOMILENIO II que excluyó

totalmente a la LACAP y a toda ley o reglamento que tenga que ver
con el tema, al decir:
“Sección 3.6 Adquisiciones públicas y subvenciones.

(a) El Gobierno garantizará que las adquisiciones de bienes, obras y servicios
por parte del Gobierno o de cualquier proveedor para ejecutar el Programa
se realicen de acuerdo con las Directrices para las adquisiciones públicas en
el marco del Programa de la MCC, publicadas de tanto en tanto en el sitio
web de la MCC (las “Directrices para las Adquisiciones Públicas en el marco
del Programa de la MCC”). En consecuencia, ni la Ley de adquisiciones y
contrataciones de la administración pública, su decreto ejecutivo
correspondiente ni ninguna otra ley o reglamentación de la República de El
Salvador sobre las adquisiciones públicas será de aplicación.”
Será un reto para FOMILENIO II emitir Directrices para las

225
Adquisiciones Públicas en el Marco del Programa MCC que tengan

regulaciones sobre contratos públicos que involucren
procedimientos de selección de contratistas y además la ejecución
contractual.
En todo caso, el FOMILENIO II por muy convenio que sea, jamás

puede prevalecer por sobre la Constitución, por tanto, serán
aplicables de forma directa los Derechos Fundamentales que tienen
que ver con las compras públicas regulados en los artículos 2, 3, 8,
9, 11, 14, 18, 23, 86 inciso 3º, 234 de la Constitución.
226
EPÍLOGO
Según la Encíclica Evangelium Vitae (No. 71) el deber de las

leyes civiles es “garantizar el bien común de las personas,
mediante el reconocimiento y la defensa de sus derechos
fundamentales, la promoción de la paz y la moralidad
pública”100.
Las leyes pueden ser injustas por inmiscuirse en la esfera de

Libertad de las personas, por vulnerar los derechos
fundamentales de las mismas, por no haber sido promulgadas
de forma legítima y por no distribuir de forma equitativa las
cargas y beneficios de la vida en común101.
Frente a esas leyes, sobre todo frente a los dos primeros

grupos, se considera que “no obligan en consciencia y que existe
la posibilidad moral de no seguir sus disposiciones normativas,
de oponerse civilmente a ellas, de no darles el voto, de no
colaborar con su aplicación, de abolirlas y, si ello fuera posible,
de procurar reducir sus efectos negativos”102.
100 Citado en el artículo “Leyes Imperfectas e Inicuas” de “Lexicon”, Consejo

Pontificio para la Familia, Ed.Palabra, Madrid, 2004.
101 Ob. Cit. Pág. 669 y Ss.
102 Ob. Cit. Pág. 670.; también Juan Pablo II, “Catecismo de la Iglesia Católica”
No 1903, Ed. San Pablo, Colombia, 2003.
227
Se expusieron situaciones generadas por la LACAP que pueden

ser ocasión de injusticias o abusos por parte de las autoridades,
tal vez no porque la ley esté mal redactada o que tenga un texto
inclinado al mal, sino más bien, porque los aplicadores de la
misma, antes de buscar el bien común o el respeto a los
derechos de las personas, buscan proteger su integridad,
“protegerse la espalda”, aun cuando se sacrifiquen los dineros
públicos o los derechos de los ofertantes y contratistas, eso en
el mejor de los casos, pues existen situaciones en las cuales se
evidencia que es todo lo contrario, pues se está favoreciendo a
un determinado ofertante o contratista. Es un hecho que la
corrupción está incrementándose.
Frente a esa aplicación de la LACAP, al margen de la ética

pública y al margen del Orden Legal, es deber de cualquier
ciudadano oponerse a esa aplicación por medio de los recursos
o acciones que le franquea la ley como el recurso de revisión, el
recurso de revocación, el Proceso Ordinario Declarativo, el
Arbitraje, el Contencioso Administrativo, el Amparo, etc.
No olvidemos lo dicho por Santo Tomás de Aquino: “La

legislación humana sólo posee carácter de ley cuando se
conforma a la justa razón; lo cual significa que su obligatoriedad
procede de la ley eterna. En la medida en que ella se apartase de
la razón, sería preciso declararla injusta, pues no verificaría la
noción de ley; sería más bien una forma de violencia” 103.
No pretendo llamar a la anarquía, sino al contrario, minimizar

el nivel de anarquía existente, superando el pandemónium que
actualmente impera en la gestión de compras de las
instituciones públicas.
Si producto de la lectura de las anteriores páginas, alguien

decide asumir su deber cívico e iniciar un proceso que proteja
sus derechos, habiendo cumplido sus deberes, me sentiré
satisfecho, pues ello contribuirá a que impere un verdadero
Estado Constitucional de Derecho, no la voluntad arbitraria de
103Citado en el número 1902 del “Catecismo de la iglesia Católica”, Juan

Pablo II, Ed. San Pablo, Colombia, 2003.
228
algunos hombres. Esperemos que los juzgadores estén a la

altura de ese reto.
Aun cuando lo ideal sería que sin necesidad de acciones legales,

los servidores públicos actuaran conforme a derecho.
Por ello, me permito retomar del Catecismo de la Iglesia

Católica, la primer oración por la autoridad política, atribuida
a San Clemente Romano:
“Concédeles, Señor, la salud, la paz, la concordia, la

estabilidad, para que ejerzan sin tropiezo la
soberanía que tú les has entregado. Eres tú, Señor,
rey celestial de los siglos, quien da a los hijos de los
hombres gloria, honor y poder sobre las cosas de la
tierra. Dirige, Señor, su consejo según lo que es
bueno, según lo que es agradable a tus ojos, para
que ejerciendo con piedad, en la paz y
mansedumbre, el poder que les has dado, te
encuentren propicio”104.
Así sea.
104 Ob. Cit. No. 1900.

229
230

EL MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL SALVADOR by JOSE ROBERTO BARRIERE

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EL MARCO LEGAL DE

LOS CONTRATOS PUBLICOS

JOSÉ ROBERTO BARRIERE AYALA

© Ediciones B & G Consultores

Tiraje: 500 ejemplares

© José Roberto Barriere Ayala

Diseño de Cubierta: Alejandra María Barriere García

Imprenta: Talleres Gráficos UCA

JOSÉ ROBERTO BARRIERE AYALA

¿Prólogo o Galeato? ………………….………………………………………...…………… 11

A quienes no contemporizan con el mal

A quien tenga la entereza de reclamar sus derechos

Debo agradecer la acogida de la primera edición de la presente

En ese sentido, la presente edición sigue la línea argumental de la

Además de los anteriores capítulos sobre el concepto de los

se han incluido nuevos capítulos sobre “Cuáles son los Contratos

Por ello, es posible que este prólogo se vuelva un galeato, que es el

San Salvador, El Salvador, a los once días de agosto del año de

Un pandemónium es un lugar donde impera el desorden, y

Esa situación pretendió superarse por la promulgación de una

De esa forma, hace quince años entró en vigencia la Ley de

Más que eso, se pretendía ordenar y sobre todo, unificar las

2. Historia de la Leyes de Adquisiciones en El Salvador

Recordando esas normas por medio de un recorrido histórico

• Ley de Suministros, vigente desde el 27 Diciembre 1939;

1 Al hablar de contratos públicos, debe entenderse que estamos hablando de

• Ley de Suministros para el Ramo de Obras Públicas,

Hoy día todas esas normas han sido derogadas en lo relativo a

4 Merece especial referencia el tema de las Bolsas de Productos y Servicios

3. Las Reformas a la LACAP

La LACAP ha sufrido 10 reformas y han sido declarados

arbitraje dejando la vía judicial para solucionar conflictos (Arts.

El decreto de reformas contiene 80 artículos, repartidos de la

Una constante a la reforma de la LACAP ha sido los desaguisados

4. Elementos Positivos de las Reformas

Dentro de esos elementos positivos podemos encontrar los

Es muy importante que el artículo 1ª LACAP haya reconocido

respetarse; tercero, que la enumeración del inciso 2ª LACAP es

En el mismo sentido se establecen obligaciones para los solicitantes

Un importantísimo avance es que como parte de la reforma se ha

de desierta pronunciada en los procedimientos de contratación

Pese a que el texto del artículo 76 LACAP es claro en cuanto a

regulados en la LACAP son licitación o concurso públicos,

Siempre con relación al recurso de revisión, otro paso fundamental

Existe un fortalecimiento de la libre gestión como procedimiento

Un gran avance es que por fin se definió a nivel legal el

caducidad del contrato, el cual será el mismo que se aplica para la

El articulo 113 LACAP reformado aclara que las fianzas deben

5. Elementos Negativos de las Reformas

También existen elementos no tan positivos en las reformas, como

La eliminación del articulo 3 LACAP, que no se explica con los

La modificación del literal a) del artículo 4 LACAP, el cual establecía

El hecho que se haya establecido que las contrapartidas en el caso

Genera una inquietud la impresión que existirá una diversidad de

(que realmente no está muy claro en el artículo 13 LACAP), se

El articulo 26 LACAP plantea los impedimentos para ofertar,

recordemos que el artículo 27 inciso 2º de la Constitución de la

Un último comentario en el caso de la inhabilitación, si ya se impuso

La falta de regulación legal de las compras entre arriba de 160

Desde la primera edición de este libro en el año 2010 se dijo que el

situaciones excepcionales. Pero no hay nada menos excepcional

Otra inconstitucionalidad decretada es la relativa al artículo 158

La introducción del administrador del contrato por medio de ley, es