La Ausencia de Un Acusador en El Juicio Penal Seguido Contra Ciertos Aforados

La ausencia de un acusador en el juicio penal seguido contra ciertos aforados
constitucionales y regulado por la ley 600 de 2000: análisis crítico en clave de la garantía
del juez imparcial
César Santiago Gil Ojeda

Cód. estudiantil: 041171197
Director de monografía
Ph.D. Luis Gonzalo Lozano Pacheco.
MONOGRAFÍA DE INVESTIGACIÓN
UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS
BOGOTÁ D.C.
2021
DEDICATORIA
A mis padres, César y Ligia, y a mi hermana, Paula, por el apoyo incondicional a lo largo de
los años. A Alejandra, por enseñarme a ser mejor persona. Y a Yaggo, por acompañarme en mi
regazo mientras escribía esta investigación.
2
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a los profesores que, a lo largo de mi carrera, ayudaron a descubrir mi gusto hacia
el derecho penal. Al Dr. Oscar A. Toro L., pues en su catedra de “teoría del delito” y “derecho
procesal penal” se despertó mi interés por esta área del derecho. Al Dr. René A. García A., quien
en el aula y en mi desarrollo profesional ha sido un mentor y apoyo fundamental. Asimismo, a la
Dra. Sonia E. García de Sarmiento por la guía y apoyo que me ha dado en mi rol como monitor
del Área de Derecho Penal. Al Dr. Luis G. Lozano P., mi director de investigación, ya que sus
correcciones y comentarios ayudaron a la edificación de este trabajo. Finalmente, al Dr. Belisario
Daza, quien me brindó apoyo en su calidad de coordinador del Área de Investigación. Para ellos
los agradecimientos y reconocimientos. Cualquier error aquí consignado solo es responsabilidad
mía.
3
ACEPTACIÓN:
Valoración:____________________________________________________________________
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Calificación (A o I): _______________________________
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Dr. (a) ...
Jurado (o Asesor)
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Dr. (a) ...
Jurado
_______________________________
Dr. (a) ...
Jurado
4
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL BOGOTÁ
FACULTAD DE DERECHO
RECTOR SECCIONAL BOGOTÁ

DR. FERNANDO ARTURO SALINAS SUAREZ
DECANO FACULTAD DE DERECHO

DR. LUIS FRANCISCO RAMOS ALFONSO
SECRETARIA ACADÉMICA FACULTAD DE DERECHO

DRA. ANA ROCÍO NIÑO PÉREZ
COORDINADOR ÁREA DE INVESTIGACIÓN

BELISARIO DAZA GONZÁLEZ
DIRECTOR DE MONOGRAFÍA
DR. LUIS GONZALO LOZANO PACHECO.
BOGOTÁ D.C., COLOMBIA 2021
5
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN.........................................................................................................................10
CAPÍTULO I. Los procesos penales contra aforados constitucionales: un espacio de tensión

entre el diseño institucional y las garantías judiciales
debidas...........................................................................................................................................17
1.1. El fuero penal especial y el principio de separación y equilibrio de poderes.........................17
1.1.1. La razón de ser del fuero penal especial: el principio de separación y equilibrio de
poderes......................................................................................................................................20
1.1.2. El fuero penal especial y su función...............................................................................24
1.2. El diseño institucional de los procesos penales contra aforados constitucionales y legales...26
1.2.1. Las generalidades de los procedimientos........................................................................27
1.2.1.1. De los aforados constitucionales.............................................................................27
1.2.1.2. De los aforados legales............................................................................................30
1.2.2. Esquemas del diseño institucional..................................................................................31
1.2.2.1. Aforados constitucionales del grupo (a) y (b).........................................................31
1.2.2.2. Aforados constitucionales del grupo (c)..................................................................33
1.2.2.3. Aforados legales a nivel de la Corte Suprema de Justicia.......................................34
1.2.2.4. Aforados legales a nivel de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial............35
1.3. Algunos casos problemáticos de los juicios contra aforados constitucionales respecto a las
garantías judiciales debidas............................................................................................................36
1.3.1. La garantía de doble conformidad judicial y su evolución jurídica como paradigma de
análisis.......................................................................................................................................37
1.3.2. La garantía de juez imparcial respecto a la ausencia de un acusador en los juicios contra
aforados constitucionales de los grupos (a) y (b) regulados bajo la ley 600 de 2000...............42
CAPÍTULO II. La etapa de juicio en la ley 600 de 2000 y el diseño institucional de juzgamiento
de ciertos aforados constitucionales: estructura, particularidades, el acusador y el
juez.................................................................................................................................................47
2.1. El sistema procesal de la ley 600 de 2000..............................................................................47
6
2.1.1. Caracterización de la ley 600 de 2000 a partir de su diferencia con la ley 906 de
2004...........................................................................................................................................51
2.1.1.1. Aspectos generales..................................................................................................51
2.1.1.2. Aspectos especiales y problemáticos respecto a la imparcialidad del juez en la ley
906 de 2004: el control material de la imputación y la acusación........................................64
2.1.2. Gráficas de los esquemas procesales de la ley 600 de 2000 y la ley 906 de 2004..........67
2.1.2.1. Ley 600 de 2000......................................................................................................68
2.1.2.2. Ley 906 de 2004......................................................................................................70
2.1.3. La ley 600 de 2000 se rige por un sistema mixto, inquisitivo en la investigación y
acusatorio en el
juicio..........................................................................................................................................73
2.2. El acusador en la ley 600 de 2000, de juez instructor a sujeto procesal.................................73
2.3. La etapa de juicio en la ley 600 de 2000.................................................................................74
2.4. La distancia entre la etapa de juicio de la ley 600 de 2000 y la etapa de juicio de los procesos
seguidos contra ciertos aforados constitucionales.........................................................................81
CAPÍTULO III. La garantía del juez imparcial, su contenido y alcance: la ausencia de un

acusador en el juicio contra ciertos aforados constitucionales como una forma de violación de
esta garantía...................................................................................................................................88
3.1. El garantismo como paradigma..............................................................................................88
3.2. Concepto de la garantía de juez imparcial.............................................................................91
3.3. El juez imparcial en la jurisprudencia....................................................................................94
3.3.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos.................................................................94
3.3.2. Corte Constitucional de Colombia.................................................................................97
3.3.2.1. Primera etapa: 1991 a 2008....................................................................................97
3.3.2.2. Segunda etapa: 2008 en adelante..........................................................................101
3.3.3. En otros órganos de justicia.........................................................................................104
3.3.4. Comité de Derechos Humanos de la ONU..................................................................107
3.4. El juez imparcial en la doctrina............................................................................................108
3.5. Los mecanismos del orden jurídico colombiano para garantizar la imparcialidad del juez en
materia penal...............................................................................................................................109
7
3.6. El juez imparcial y los esquemas procesales penales...........................................................111
3.7. La afectación a la garantía del juez imparcial por la ausencia de un acusador.....................114
3.8. Propuestas de reforma para evitar la afectación de la garantía del juez imparcial...............119
CONCLUSIONES.......................................................................................................................121
REFERENCIAS...........................................................................................................................126
8
TABLA DE FIGURAS
1. Esquema de los aforados constitucionales del grupo (a) y (b)...................................................31

2. Esquema de los aforados constitucionales del grupo (c)............................................................33
3. Esquema de los aforados legales a nivel de la Corte Suprema de Justicia.................................34
4. Esquema de los aforados legales a nivel de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial......35
5. Esquema de la etapa de investigación –investigación preliminar e instrucción- (ley 600)........68
6. Esquema de la relación jurídico procesal en la etapa de investigación (ley 600)......................68
7. Esquema de la etapa de juicio (ley 600).....................................................................................69
8. Esquema de la relación jurídico procesal en la etapa de juicio (ley 600)..................................69
9. Esquemas de la etapa de investigación –indagación preliminar e investigación- (ley 906)......70
10. Esquemas de la relación jurídico procesal en la etapa de investigación (ley 906)..................71
11. Esquemas de la etapa de juicio (ley 906).................................................................................71
12. Esquemas de la relación jurídico procesal en la etapa de juicio (ley 906)...............................72
13. Esquemas de la ubicación de los sistemas procesales en el espectro de la imparcialidad.....116
9
Todos aquellos que, por envidia o por malicia, os han inculcado todas estas falsedades y
los que, persuadidos ellos mismos, han persuadido a otros, quedan ocultos sin que pueda yo
llamarlos ante vosotros ni refutarlos; y, por consiguiente, para defenderme es preciso que yo me
bata, como suele decirse, con una sombra y que ataque y me defienda sin que ningún adversario
aparezca.
-Platón, Apología de Sócrates.
INTRODUCCIÓN
Los procesos penales contra los altos dignatarios del Estado colombiano son noticia y
tema de discusión común en la opinión pública y el debate político; cada cierto tiempo un
“aforado” es denunciado, acusado o condenado. Asimismo, son comunes las opiniones
vehementes, a favor y en contra, sobre las decisiones que se toman en el marco de dichos
procesos penales. Las autoridades judiciales que conocen estos procesos siempre están en una
tensa relación con la opinión pública: molestarán a un bando político (o movimiento social) sea
cual sea la decisión que tomen. No ayuda a esta situación el hecho de que en el actual
ordenamiento jurídico coexistan dos sistemas procesales penales diametralmente opuestos, cuya
compatibilidad no es del todo clara y genera confusión1. Sin embargo, la coexistencia de estos
dos sistemas procesales no es un capricho del legislador ni de los jueces, sino una necesidad de
diseño institucional.
En el entramado institucional diseñado para garantizar la separación y equilibrio de
poderes, se ha asignado al Congreso de la República ciertas funciones jurisdiccionales:
investigación, acusación y juzgamiento de ciertos funcionarios públicos (Presidente de la
República, Fiscal General de la Nación y Magistrados de las Altas Cortes). A su vez, a tres salas
de la Corte Suprema de Justicia (Especial de Instrucción, Especial de Primera Instancia y de
Casación Penal) se les ha asignado la función de investigación, acusación y juzgamiento de otros
funcionarios públicos (los miembros del Congreso). De esta forma la Rama Legislativa controla,
1
La ley 600/2000 y la ley 906/2004.
10
en términos penales, a la Ejecutiva y a la Judicial, mientras que la Judicial, en los mismos
términos, controla a la Legislativa. Estos procedimientos especiales no se llevan por la norma
procesal penal que rige por regla general en el país, la ley 906/2004 (mixto de tendencia
acusatoria). Por el contrario, se rige a partir del anterior sistema procesal, la ley 600/2000 (mixto
de tendencia inquisitiva).
Los procedimientos seguidos contra estos aforados constitucionales (pues hay otros), y
regulado bajo la ley 600/2000, se pueden dividir en dos: (i) los seguidos contra los Congresistas;
y (ii) los seguidos contra el Presidente de la República, el Fiscal General de la Nación y los
Magistrados de Alta Corte. En los primeros la Corte Suprema tiene la doble atribución de
investigar/acusar y juzgar. En los segundos, es el Congreso de la República quien
investiga/acusa, y, dados ciertos requisitos de procedibilidad, la misma Corte Suprema es quien
juzga penalmente. Este diseño ha tenido dos problemas jurídico-procesales de trascendencia
constitucional. Primero, los juicios contra estos aforados constitucionales fueron, hasta el 2018,
de única instancia. Segundo, en estos procedimientos ningún funcionario ejerce, en el juicio ante
la Corte Suprema, la función de acusador. El primer problema ha sido resuelto por una
abundante jurisprudencia y doctrina, además de una reforma constitucional: hoy día los juicios
contra estos aforados respetan la garantía de la doble conformidad judicial. El segundo problema,
sin embargo, está inconcluso en la jurisprudencia y, sobre todo, en la doctrina.
La ausencia de un acusador en el juicio de estos aforados ha sido abordada por las salas
de la Corte Suprema de manera sucinta y problemática; por otro lado, no ha sido abordado por la
doctrina. Lo que sí ha sido abordado por la jurisprudencia constitucional y por cierto sector de la
doctrina, es la afectación a la imparcialidad objetiva del juez debido a la acumulación de las
funciones de instrucción y juzgamiento en los procesos seguidos contra los miembros del
11
Congreso de la República. En sentencia C-545-08, la Corte Constitucional ordenó la separación
de estas funciones, y esta orden se vio materializada en el Acuerdo 1 de 2009 de la Corte
Suprema y en el Acto Legislativo 1 de 2018 del Congreso de la República. Pero, a pesar de esta
separación funcional, la Corte Suprema ha sostenido que los procedimientos seguidos contra
estos aforados son puramente inquisitivos, a pesar de que la ley 600/2000 es un sistema mixto de
tendencia inquisitiva. Dada esta interpretación, ningún funcionario acude al juicio a sostener la
acusación, es decir, el juez de conocimiento acumula simultáneamente las funciones de
acusación y juzgamiento.
Este estado de cosas, respecto a estos procedimientos especiales, genera profundas dudas
respecto a la efectividad del principio del juez imparcial (o principio de imparcialidad) que
integra el debido proceso. La subsistencia de sistemas procesales inquisitivos en el marco de la
constitución política de 1991 (de raigambre garantista) es tremendamente problemática, dada la
evolución teórica e histórica de los procedimientos penales en Colombia, tendientes a dar mayor
efectividad a los DD.FF. La efectividad de la imparcialidad del juez, en los procesos penales, se
ha ligado (y con razón) a la mayor o menor separación funcional entre la investigación/acusación
y el juzgamiento. Esta concepción de la imparcialidad ha sido definida por la doctrina como
funcional/orgánica (u objetiva), y resulta fundado dudar de su efectividad en el marco de los
procesos penales inquisitivos.
Así, este trabajo parte de la siguiente pregunta de investigación ¿Cuáles son los efectos
de la ausencia de un acusador en la etapa de juicio en las causas penales seguidas contra
ciertos aforados constitucionales, y reguladas bajo la ley 600 de 2000, de cara a la garantía y
efectividad del principio de juez imparcial en su esfera funcional? Para responder a este
interrogante se han propuestos los siguientes objetivos.
12
Objetivo general
Analizar los efectos, respecto al principio de juez imparcial en su esfera funcional, del
actual diseño institucional de juzgamiento penal de ciertos aforados constitucionales, regulado
bajo la ley 600 de 2000, de cara a la ausencia de un acusador en la etapa de juicio.
Objetivos específicos
1. Describir el actual diseño institucional para la investigación y juzgamiento de los
aforados constitucionales regulado por la ley 600 de 2000, enfatizando la aplicación diferenciada
que de ella se hace en estos casos.
2. Analizar el estándar actual de protección del principio de juez imparcial y su
efectividad en los procesos penales seguidos contra ciertos aforados constitucionales, y regulados
bajo la ley 600 de 2000, considerando que en la etapa de juicio no hay un acusador.
3. Proponer alternativas al diseño institucional para hacer efectiva la garantía del juez
imparcial en el marco de un derecho penal garantista, propio de un Estado social y democrático
de derecho.
Hipótesis
La ausencia de un acusador en la etapa de juicio, en los procesos penales contra ciertos
aforados constitucionales -regulados por la ley 600 de 2000-, disminuye la imparcialidad
funcional del juez de conocimiento. Esto sucede por cuanto el juzgador tiene que interpretar y
darle operatividad a la resolución de acusación para suplir al acusador. Esta intromisión del
juzgador en el papel del acusador se materializa en el decreto oficioso de pruebas, no ya de
manera facultativa sino necesaria; decreto que tiene relación íntima con la estructuración de la
teoría del caso propuesta en la resolución de acusación. Asimismo, se concreta en la producción
probatoria de las pruebas de cargo, que suple enteramente el juez de conocimiento. Finalmente,
13
no existe al final de la audiencia una proposición del acusador en punto de los alegatos finales.
En suma, nadie sostiene la acusación, teniendo que entrar el juez de conocimiento a suplir dicho
vacío.
Esta ruptura del esquema original de la ley 600 de 2000, dada las necesidades del diseño
institucional, disminuyen la imparcialidad del fallador, creando un déficit de protección para los
aforados constitucionales juzgados en estos procesos. Este déficit de protección, sin embargo, no
encuentra lugar en un ordenamiento jurídico fundamentado en el respeto irrestricto a las
garantías judiciales debidas. La convencionalización y constitucionalización del proceso penal,
incluyendo a la ley 600 de 2000, hace necesario que el diseño institucional se adecúe a las
garantías, y no que las garantías se disminuyan en favor del diseño institucional. La tensión entre
garantías y diseño institucional ha venido decantándose hacia la prevalencia de aquellas. En
consecuencia, no es posible sostener instituciones o prácticas judiciales que limiten o disminuyan
la efectividad de las garantías procesales debidas, entre ellas el principio de juez imparcial.
Justificación
Los procesos penales contra aforados constitucionales y legales tienen un impacto social,
político y mediático elevado. En el marco de estos procesos los operadores de justicia son
sometidos a grandes presiones, tanto de los partidarios de los sindicados como de sus detractores.
Siempre habrá un sector político y social que se sienta defraudado independientemente de cual
sea el sentido de la decisión que adopte el tribunal que está llevando el caso. Es necesario que
estos procesos tengan un estándar de corrección bastante alto. El tribunal, finalmente, va a dictar
una decisión que trasciende la esfera personal del procesado y que tiene implicaciones políticas y
sociales de insospechada magnitud. El respeto irrestricto, ampliado y progresivo de las garantías
judiciales debidas, a largo plazo, aumenta la legitimidad del tribunal que decide el caso.
14
El presente análisis busca aportar un abordaje teórico y metodológico novedoso respecto
a los procesos judiciales seguidos contra aforados constitucionales. Se pretende partir de la idea
esbozada en la sentencia C-545 de 2008 de la Corte Constitucional en la cual se analizó el
proceso penal seguido contra los congresistas en clave del principio de imparcialidad. Este
trabajo busca problematizar el diseño institucional de estos juicios a partir de un discurso
garantista en punto del principio de juez imparcial. Esta investigación se hace conveniente y
socialmente relevante debido a la creciente cantidad de aforados constitucionales que están
siendo juzgados, y las implicaciones que estos procesos tienen en la confianza hacia la
administración de justicia.
Metodología
La presente investigación es descriptiva y analítica por cuanto busca explorar los efectos,
de cara al principio de imparcialidad, del actual diseño institucional de los procesos seguidos
contra ciertos aforados constitucionales y en los cuáles no hay acusador en la etapa de juicio. El
paradigma de esta investigación es cualitativo en razón a que su objeto de observación es un
fenómeno judicial y normativo que interrelaciona a dos instituciones jurídicas (proceso penal
contra aforados y principio de imparcialidad). Este fenómeno requiere de la valoración de las
cualidades propias de cada institución y la valoración de la efectividad en la aplicación de la una
sobre la otra.
El enfoque de esta investigación jurídica es dogmático en tanto se parte de la descripción
y análisis de las instituciones procesales que regulan los juicios contra ciertos aforados
constitucionales y, además, el contenido y alcance del principio de juez imparcial en el orden
jurídico interno. El método de esta investigación es hipotético-deductivo, pues partiendo de la
postulación según la cual hay una limitación o disminución de la imparcialidad funcional del juez
15
en los procesos contra ciertos aforados constitucionales, se deducirán de las normas pertinentes y
diseño institucional si dicha hipótesis tiene algún grado de razonabilidad/plausibilidad.
Estructura capitular
El primer capítulo describe la institución jurídica del fuero penal especial, en su variante
constitucional y legal. De ahí, se señalan los procedimientos especiales que surgen de dichos
fueros penales especiales, haciendo especial hincapié en sus características distintivas.
Finalmente, se exploran dos problemas jurídico-procesales de relevancia constitucional: la doble
conformidad judicial y la ausencia de un acusador en la etapa de juicio. El primer problema
expuesto sirve a modo de paradigma de análisis para el segundo.
En el segundo capítulo se expone y analiza el sistema procesal de consagrado en la ley
600/2000 y la aplicación diferenciada que de él se hace en los procedimientos especiales
seguidos contra los aforados constitucionales. Para ello se caracteriza a la ley 600/2000 a partir
de sus diferencias con la ley 906/2004, puntualizando los matices inquisitivos o acusatorios de
cada una de ellas. Así, se establece el papel del acusador en la etapa de juicio y la función de esta
última en la estructura procesal.
En el tercer capítulo se reconstruye la doctrina que la jurisprudencia nacional, extranjera
e internacional han hecho del principio del juez imparcial; asimismo, se estudian los mecanismos
establecidos en Colombia para garantizar la imparcialidad en concreto. De allí, y a partir de la
propuesta de garantismo esbozada por la doctrina y el problema de la doble conformidad
judicial, se confuta la etapa de juicio seguida contra los aforados constitucionales bajo estudio y
se determina si satisface materialmente el estándar de protección de la garantía. Finalmente, se
hacen dos propuestas para superar el estado actual de cosas.
16
CAPÍTULO I.
Los procesos penales contra aforados constitucionales: un espacio de tensión entre el diseño
institucional y las garantías judiciales debidas.
En el presente capítulo se describe y analiza la institución del fuero penal especial, y su
función como garante de la separación y equilibrio de poderes. Después se esbozan los
procedimientos penales especiales que surgen a raíz del fuero penal especial, donde se hace
especial hincapié a cómo éste afecta el factor subjetivo de la competencia y la norma procesal
aplicable al caso. Después, se analizan dos problemas procesales de relevancia constitucional y
que dan cuenta de las tensiones entre las garantías judiciales debidas y el diseño institucional en
estos procedimientos especiales. El último de los problemas da cuenta de la ausencia de un
acusador en la etapa de juicio en los procesos penales seguidos contra ciertos aforados
constitucionales y regulados por la ley 600 de 2000.
1.1. El fuero penal especial y la garantía del principio de separación y equilibrio de
poderes.
Para explicar el fuero penal especial conviene realizar algunas precisiones semánticas al
respecto, ya que la expresión “fuero” en el contexto jurídico colombiano es de uso extendido y
tiene varios significados2. La expresión “fuero” tiene por lo menos nueve acepciones en el
Diccionario de la Real Academia Española. Con todo, son dos las acepciones que importan a la
presente investigación: (i) “(…) privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a
ciertas actividades, principios, virtudes, etc., por su propia naturaleza.” (RAE, 2021).; y (ii) “(…)
lugar o sitio en que se hacía justicia” (Ibídem). Estas dos acepciones han sido extrapoladas al
2
La investigación de Aguirre Álvarez & Cárdenas Cardeño (2015) respecto a la integralidad del fuero constitucional
describe la evolución histórica y jurídica del fuero desde la antigua Roma. Para una mayor precisión en torno al
concepto es menester leer dicho trabajo.
17
léxico jurídico colombiano y a partir de ellas se ha construido una serie de instituciones jurídicas
que comparten la misma nomenclatura. El fuero, entonces, es entendido como prerrogativa y
como lugar.
Como prerrogativa se han consagrado en Colombia en al menos dos áreas del derecho, a
saber: (i) en el derecho procesal penal; y (ii) en el derecho social. En el derecho procesal penal se
han establecido, a su vez, dos clases de fuero-prerrogativa3: (a) el fuero penal especial4 y (b) el
fuero penal militar. El primero de estos fueros será objeto de estudio de esta sección. Por su
parte, el fuero penal militar es, según la Corte Constitucional, Sala Plena (2016a)5,
“(…) una prerrogativa especial de juzgamiento, a través de la cual se busca que las
conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública “en servicio activo,
y en relación con el mismo servicio”, sean de competencia de las cortes marciales o
tribunales militares (…)”
Finalmente, en el derecho social (laboral –individual y colectivo- y de la seguridad
social) se han establecido múltiples fueros, también como prerrogativa, de los trabajadores y
sujetos de especial protección constitucional. Entre ellos se encuentran (a) el fuero sindical, (b) el
fuero de maternidad, (c) el fuero de invalidez/discapacidad y (d) el fuero de pre-pensionado6.
3
También se ha hablado del fuero indígena, como garantía para los miembros de esta comunidad para ser juzgados
por sus autoridades ancestrales. Sin embargo, no se abordará este tema en la presente exposición. Además, existen
otras clasificaciones que ha hecho la doctrina y la jurisprudencia que se tratarán más adelante.
4
La jurisprudencia constitucional usa indistintamente la expresión “fuero constitucional” y “fuero penal especial”. En
la presente investigación se ha preferido adoptar la segunda expresión en tanto abarca a los aforados constitucionales
y a los aforados legales; dichos fueros responden al mismo objetivo: garantizar el principio de separación y equilibro
de poderes, como más adelante se explicará. Con todo, también se ha usado la expresión “fuero especial” para referirse
al “fuero penal militar” y al “fuero indígena”; la clasificación propuesta en este capítulo pretende evitar la confusión
en las expresiones. Al respecto puede consultarse la decisión SU-146/2020 de la Corte Constitucional.
5
Sentencia C-372-2016.
6
El contenido y alcance de estos fueros están por fuera del objeto de análisis de la presente investigación y por ello
solo han sido enunciados. Se debe señalar, no obstante, que estos fueros en su mayoría han sido estructurados
conceptualmente a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
18
Tanto en el derecho procesal penal como en el derecho social, esta figura busca proteger
a las personas que lo ostentan. Las razones de dicha protección varían en cada caso y responden
a objetivos distintos. El alcance de la protección del fuero y sus consecuencias jurídicas también
son variadas. Se concluye entonces, que, en esta primera acepción, el fuero es una protección
(prerrogativa) que el orden jurídico otorga a ciertas personas.
El fuero, no obstante, también es entendido como lugar. Esta acepción responde al uso
que se le da en la teoría general del proceso, especialmente en el derecho procesal civil. La
doctrina7, al construir los factores de la competencia8, ha reparado en los diferentes “foros”
(lugares, fueros) que determinan el factor territorial: “(…) los llamados fueros o foros (…) por
las que se entiende el sitio donde debe presentarse la demanda (…) [son] el fuero del domicilio,
el hereditario, el contractual, el de la gestión administrativa y el fuero real” (López Blanco, 2019,
pp 245). En consecuencia, por fuero también se entiende el lugar, de acuerdo con la organización
judicial, en el cual la ley procesal civil otorga competencia a un juez de la república.
Esta es, pues, la doble acepción de la expresión “fuero” en el contexto jurídico
colombiano: (i) como prerrogativa y (ii) como lugar. La importancia de esta aclaración
terminológica radica en que en materia procesal penal el fuero-prerrogativa determinará al factor
subjetivo de la competencia; mientras que en materia procesal civil el fuero-lugar determinará al
factor territorial de la competencia. A pesar de que estos dos factores nunca están reunidos, por
lo menos en materia procesal penal, es necesario dejar claros los ámbitos de cada uno y evitar
potenciales confusiones.
7
Entre ellos se encuentra a Miguel Enrique Rojas y a Hernán Fabio López Blanco.
8
Entre ellos: subjetivo, objetivo, territorial, funcional y de conexión. Precisamente el fuero penal especial afecta al
factor subjetivo de la competencia.
19
El fuero penal especial es una prerrogativa otorgada a los funcionarios que lo ostentan.
Este fuero puede dividirse en dos clases: (i) el de origen constitucional (fuero constitucional) y
(ii) el de origen legal (fuero legal). La expresión “aforado constitucional” hace referencia a los
funcionarios que ostentan el fuero penal especial de origen constitucional, este fuero es integral y
subsiste después del cesamiento de funciones cuando los delitos tengan relación con la función
del cargo. La expresión “aforado legal” se refiere a los funcionarios con fuero penal especial de
origen legal, este fuero es funcional y solo se procesan a los funcionarios cuando los delitos
tengan relación con la función del cargo, salvo una excepción que se señala más adelante.
Aclarado esto, vale la pena preguntar ¿por qué existe tal prerrogativa para estos funcionarios? La
respuesta se encuentra en un principio constitucional de varios siglos: la separación y el
equilibrio de poderes.
1.1.1. La razón de ser del fuero penal especial: el principio de separación y equilibrio de
poderes.
La ratio legis del fuero penal especial es la garantía del principio de separación y
equilibrio de poderes, así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina. Por su
parte, el principio de separación y equilibrio de poderes es una de las características esenciales de
cualquier Estado de derecho, y, dicho de manera provisional, exige que el poder del Estado esté
distribuido en diferentes órganos y no solo en uno. El origen de este principio normalmente es
identificado en el periodo de las revoluciones burguesas del siglo XVIII con las ideas de
Montesquieu, pero se pueden rastrear algunas ideas precursoras incluso en la antigüedad.
En Aristóteles se encuentra un análisis esquemático de las constituciones de su época,
donde se identifica una primigenia diferenciación funcional de poderes. En el libro IV de La
Política Aristóteles identifica los tres elementos en las constituciones de las ciudades-Estado
20
griegas: (i) el deliberativo, (ii) el ejecutivo y (iii) el judicial. 9 El jurisconsulto griego Polibio
también enunció una caracterización embrionaria del equilibrio de poderes, pues en las
constituciones romanas “los distintos elementos se encuentran exactamente ajustados y en
perfecto equilibrio” (Hernández Becerra, 2008, pp 101). Estos elementos, en la época
republicana, estaban conformados por el senado, los magistrados y los comicios por centurias; y,
como lo señala Rueda Gómez (1992, pp 39), los pretores, que estaban dentro de los magistrados,
se encargaban de resolver los problemas judiciales. Sin embargo, debe tomarse esta descripción
de las instituciones políticas de Grecia y Roma como ideas precursoras y no tan cercanas a la
conceptualización moderna del principio de separación y equilibrio de poderes10.
El salto definitivo hacia la conceptualización actual del principio de separación y
equilibrio de poderes se encuentra en el siglo XVIII con las revoluciones burguesas. Como lo ha
indicado Suárez Varón (2020, pp 21), esta transición se pude encontrar en dos pensadores de la
ilustración, a saber: John Locke y Montesquieu. Ambos señalan la necesidad de distribuir el
poder del Estado en diferentes órganos, o individuos, para que se evite la arbitrariedad y se
garantice la libertad. La clasificación de Montesquieu, que será la de mayor resonancia, establece
la tripartición del poder en órganos: legislativo, ejecutivo y judicial. Si no existe esta división
funcional, el Estado ejercería un poder arbitrario11.
9
“(…) el que delibera sobre los asuntos de la comunidad; la segunda es la referente a las magistraturas (esto es, cuáles
debe haber, sobre qué asuntos deben ser soberanas y cómo ha de ser su elección), y la tercera a la administración de
la justicia.” (Aristóteles, 1981, 1298a3).
10
“(…) puede sorprender que los magistrados encargados de aplicar la ley tuvieran también el poder de proponer
derecho nuevo, lo cual parece contrario a nuestro principio moderno de separación de poderes, principio, por otra
parte, desconocido por los romanos, así como de todos los pueblos antiguos.” (Petit, 1892, pp 46).
11
“Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad
porque se puede temer que el monarca o el senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente
(…) Todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo,
ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las
diferencias entre particulares.” (Montesquieu, 1735, pp 175).
21
Desde este punto, el principio de separación de poderes se estableció de manera tajante,
como se replicó en el art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano y en las constituciones modernas, en el cual bastaba la mera separación funcional.
Esta enunciación sirvió durante algún tiempo al esquema del Estado liberal, pero entró en crisis y
se tuvo que matizar dicho principio. Así, con la aparición de nuevas necesidades sociales y de
nuevos órganos constitucionales se hizo menos claro el contenido propio de la separación de
poderes. Por ello “se percibe como un principio difuso cuyo contenido se reduce al criterio
genérico de una limitación del poder del Estado” (Suárez Varón y Benavides, 2016, pp 14).
En Colombia esta crisis se evidenció en la vigencia de la constitución nacional de 1886.
Durante mucho tiempo bastó la separación funcional, consagrada en el art. 57 de dicha
constitución. Pero esta norma fue derogada por el Acto Legislativo 1 de 1936 que estableció,
además de la separación, la colaboración armónica entre unos y otros poderes, en su art. 21. Esta
fórmula de colaboración armónica entre las ramas del poder público se mantiene en la
constitución política de 1991, en su art. 11312.
La jurisprudencia constitucional colombiana ayuda a dar claridad al panorama. La Corte
Constitucional ha reconocido la evolución del principio de separación y equilibrio de poderes y
ha mantenido, a lo largo de treinta años, una interpretación uniforme. En la sentencia C-222-9613
se conceptualizó el principio de separación y equilibrio de poderes a la luz del Estado Social de
Derecho, así para la Corte Constitucional, Sala Plena (1996) “(…) la separación de poderes
configura un principio institucional, un esquema organizativo del Estado que no puede
12
“Artículo 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que
las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los
diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus
fines.” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991).
13
Donde se analizó la exequibilidad de las normas que regulaban el procedimiento a seguir por la Comisión de
Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes.
22
entenderse como la división tajante y excluyente de las funciones que lo caracterizan”. Esta idea
se desarrolló aún más en la sentencia C-246-0414, pues además de la separación funcional “(…)
existen relaciones de control entre los órganos estatales, pues es una realidad que el poder no
sólo debe dividirse para que no se concentre, sino que también debe controlarse para que no se
extralimite.” (Corte Constitucional, Sala Plena, 2004). Finalmente, en la sentencia C-373-1615 el
órgano judicial afirmó que “(…) el mutuo control que en virtud de la colaboración armónica y de
las relaciones suscitadas por ella, tiene lugar entre las ramas del poder público (…)” (Corte
Constitucional, Sala Plena, 2016).
Pero ¿cómo se enlaza el principio de separación y equilibrio de poderes, ya enunciado,
con el fuero penal especial? Es claro que a este principio no le basta la división funcional de los
órganos constitucionales, sino que exige un sistema de controles mutuos y la colaboración
armónica entre ellos. Estas características presuponen que cada órgano sea independiente y
autónomo. Para garantizar dicha autonomía e independencia se hace necesario que se brinde
alguna clase de protección a las personas naturales que detenten la titularidad de los cargos de
dichos órganos. Como lo señala Aguirre Álvarez y Cárdenas Cardeño (2015, pp. 62):
“El fuero, además de salvaguardar a dichos servidores públicos de diversas acusaciones,
es una figura instituida para mantener el equilibrio entre los poderes del Estado dentro de
regímenes democráticos, pues existe un impedimento constitucional para que, quien goce
de esa prerrogativa, no quede sometido al régimen ordinario y se pueda ver afectada la
relación de independencia de los altos servidores”
14
Donde se analizó la exequibilidad de ciertas normas que daban facultades amplias al gobierno nacional en materia
de contratación de empréstitos, desconociendo la competencia del Congreso de la República respecto a la materia.
15
Donde se analizó si la creación de la “comisión de aforados” constituía una violación al principio de separación de
poderes, y, en consecuencia, sustituía la constitución.
23
La existencia del fuero penal especial se explica en la necesidad de garantizar la
independencia y autonomía de los servidores públicos que lo ostentan, lo que implica la garantía
de la separación y equilibrio de poderes16. Es evidente esta necesidad respecto a los aforados
constitucionales, ya que dirigen los más altos órganos del Estado. Respecto a los aforados
legales, se explica su necesidad en la garantía de autonomía e independencia que requieren los
funcionarios de mediano y bajo nivel de la rama judicial, los órganos de control y la
organización electoral17. En suma, los funcionarios dotados del fuero penal especial,
constitucional o legal, se les brinda una protección para que el ejercicio de sus cargos se haga de
manera autónoma e independiente.
1.1.2. El fuero penal especial y su función.
El fuero penal especial tiene como función el establecimiento y consecución de
procedimientos especiales para la investigación, acusación y juzgamiento de los funcionarios que
lo ostentan18. Estos procedimientos especiales son llevados a cabo por ciertas autoridades,
dependiendo de qué funcionario se trate. Por ello, el fuero penal especial no es un capricho del
constituyente o del legislador, sino una necesidad esencial para el funcionamiento del Estado de
derecho. Ciertos procedimientos que surgen para garantizar el fuero penal especial son el objeto
de la presente investigación. Más adelante, se describirá el diseño institucional de estos
procedimientos especiales.
16
En el mismo sentido la Corte Constitucional, Sala Plena (2008), en sentencia C-545-2008, ha sostenido “La razón
de ser del fuero especial es la de servir de garantía de la independencia, autonomía y funcionamiento ordenado de los
órganos del Estado a los que sirven los funcionarios vinculados por el fuero. Ante todo, se busca evitar que mediante
el abuso del derecho de acceso a la justicia se pretenda paralizar ilegítimamente el discurrir normal de las funciones
estatales y el ejercicio del poder por parte de quienes han sido elegidos democráticamente para regir los destinos de la
nación.”
17
Más adelante se detallarán quiénes son los funcionarios que ostentan este fuero penal especial de origen legal.
18
La Corte Constitucional, Sala Plena (2020a), en sentencia SU-146-2020, ha señalado: “La expresión normativa del
fuero constitucional se traduce en la configuración de reglas especiales para que las conductas reprochables cometidas
por quienes cuentan con tal garantía puedan ser conocidas y, de ser el caso, sancionadas (…)”.
24
Se reitera que el fuero penal especial de origen constitucional es integral, es decir, se
aplica para todos los delitos que presuntamente haya cometido el funcionario. Este subsiste
después de la cesación de funciones si los delitos están relacionados con la función del cargo. El
fuero penal especial de origen legal, de los funcionarios que están a nivel de la Corte Suprema de
Justicia, sigue las mismas reglas de integralidad del fuero penal especial de origen constitucional.
Esto se deduce del parágrafo del art. 235 constitucional, del parágrafo del art. 32 de la ley 906 de
2004 y el inciso noveno del art. 75 de la ley 600 de 2000. El fuero penal especial de los aforados
legales que están a nivel de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial es de carácter
funcional. Así, solo serán juzgados por los delitos relacionados con las funciones del cargo que
desempeñan, como lo consagran los numerales 2 del art. 33 y 2 del art. 34 de la ley 906 de 2004.
Vale la pena, para finalizar esta sección, precisar las razones que justifican la
clasificación que hasta ahora se ha hecho respecto a los “fueros”. Se afirmó que, en materia
procesal penal el “fuero” se divide en dos: (i) fuero penal especial y (ii) fuero penal militar.
Además, no se habló del “fuero indígena”. Asimismo, se ha subdividido el “fuero penal especial”
en dos clases, el de origen constitucional y el de origen legal. Esta clasificación se ha tomado
para evitar confusiones. La jurisprudencia constitucional trata indistintamente las expresiones
“fuero penal especial”19 y “fuero constitucional” 20, incluso llegando a hablar del “fuero
constitucional expreso y especial de investigación y juzgamiento”21. Esto, considero, genera
confusión y poca calidad a la hora de abordar estas categorías. A continuación, se justifican estas
elecciones.
19
Ver sentencia C-545/2008.
20
Ver sentencia C-037/1996.
21
Ver sentencia SU-146/2020.
25
La exclusión del “fuero penal militar” y del “fuero indígena” de la categoría “fuero penal
especial” radica en que aquellos dos hacen parte de jurisdicciones diferentes a la ordinaria. En el
caso del “fuero penal militar”, dicha jurisdicción está consagrada en el art. 221 de la
Constitución Política de 1991, el art. 196 de la ley 1407 de 2010 y el art. 30 de la ley 906 de
2004. En todas estas normas se consagra la jurisdicción penal militar y se excluyen sus asuntos
de la jurisdicción penal ordinaria. En el caso del “fuero indígena”, dicha jurisdicción está
consagrada en el art. 246 de la Constitución Política de 1991 y el art. 30 de la ley 906 de 2004.
Nótese que ambos fueros también son de origen constitucional, pero no se afirma que los
indígenas o miembros de la Fuerza Pública sean “aforados constitucionales”. Por ello, la
categoría “fuero penal especial”, en donde solo entran los funcionarios que tienen fuero para
garantizar la autonomía e independencia de su cargo, sirve para diferenciar los “fueros” en
materia procesal penal. Además, la jurisprudencia 22 ha afirmado que los funcionarios con “fuero
penal especial” no son juzgados por fuera de la jurisdicción ordinaria, sino dentro de ella a través
de un procedimiento especial.
1.2. El diseño institucional del proceso penal contra aforados constitucionales y legales.
Los procedimientos especiales originados por el fuero penal especial repercuten
directamente en la competencia de las autoridades que investigan-acusan y juzgan. Esta
asignación de competencia en ciertos casos, además, varía la norma procesal aplicable al caso.
Veamos. Los aforados constitucionales pueden dividirse en tres grupos: (a) los congresistas; (b)
el Presidente de la República, o quien haga sus veces, el Fiscal General de la Nación y los
Magistrados de Altas Cortes; y (c) los demás aforados que señale la constitución. Los aforados
22
“(…) estableciendo de manera expresa un fuero para esos altos dignatarios del Estado, que lleva a que sean
investigados y juzgados por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (…)” (Corte Constitucional, Sala Plena,
2008)
26
legales también pueden dividirse en dos grupos: (a) los que están a nivel de la Corte Suprema de
Justicia; y (b) los que están a nivel de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En el caso
de los aforados constitucionales del grupo (a) y (b) la norma aplicable al proceso penal será la
ley 600 de 2000; tratándose del resto de los aforados constitucionales, y la totalidad de los
aforados legales, se aplicará como norma procesal la ley 906 de 2004. Esta coexistencia de
sistemas procesales está íntimamente ligada con las dificultades de adecuar la ley 906 de 2004 a
las necesidades del diseño institucional cuando la Corte Suprema de Justicia debe asumir la
investigación-acusación y juzgamiento, y cuando la investigación-acusación debe realizarse a
través del Congreso de la República. A continuación, se expondrán las fuentes normativas que
sustentan estos procedimientos:
1.2.1. Generalidades de los procedimientos.
Debe aclararse que la numeración del artículo 235 de la Constitución varió después de la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2018, que creó las Salas Especiales en la Corte
Suprema de Justicia. Sin embargo, los demás artículos de la constitución que tratan sobre el
fuero penal especial, la ley 906 de 2004 y la ley 600 de 2000 no han sido actualizadas a la nueva
nomenclatura. En el texto se tendrá en cuenta la nomenclatura actual, pero las citas en los pies de
página son textuales y no actualizadas, por ello debe tenerse cuidado al revisar dichas normas.
1.2.1.1. De los aforados constitucionales. En el caso de los Congresistas de la
República, el fuero penal especial está consagrado en los arts. 186 y 235 no. 4 de la norma
fundamental, esta disposición se reitera en el art. 32 no. 7 de la ley 906 de 2004 y en el art. 75
no. 7 de la ley 600 de 2000. Este fuero señala que la Corte Suprema de Justicia deberá investigar
y juzgar a los congresistas, es decir, tiene doble función. Esta especial atribución de doble
competencia ha generado retos en el diseño institucional, como, por ejemplo, la división de las
27
funciones de investigación y juzgamiento al interior de la Corte Suprema de Justicia (tratada en
la sentencia C-545-08 y el Acto Legislativo 1 de 2018). La norma aplicable es la ley 600 de 2000
por expreso mandato legal del art. 533 de la ley 906 de 2004.
Respecto al Presidente de la República, o quien haga sus veces, su fuero está consagrado
en los arts. 174, 178, 199 y 235 no. 3 de la Constitución Política de 1991, normas que se reiteran
en los arts. 32 no. 5 de la ley 906 de 2004 y el art. 75 no. 5 de la ley 600 de 2000. Respecto al
Fiscal General de la Nación se tiene que el fuero está consagrado, al igual que el del Presidente
de la República, en el art. 174, 178 y 235 no. 3 de la Constitución (además de las normas legales
ya citadas). Respecto a los Magistrados de las Altas Cortes el fuero también está consagrado en
los arts. 174, 178 y 235 no. 3 de la norma fundamental, y no hay duda de su aplicación respecto a
los miembros de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura y la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, desde el 2015 se crearon dos nuevas
instancias judiciales consideradas como Altas Cortes (La Comisión Nacional de Disciplina
Judicial y la Jurisdicción Especial Para la Paz –JEP-), así que vale la pena preguntarse ¿sus
miembros también gozan del fuero penal especial de origen constitucional? La respuesta es sí.
Los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial están protegidos por el fuero penal
especial, pues reemplazan a los miembros de la extinta “Sala Jurisdiccional Disciplinaria” del
Consejo Superior de la Judicatura, así lo avaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal (2021)23:
“(…) está vigente el fuero constitucional de la Comisión de Investigación y Acusación
para investigar a los dignatarios mencionados en los cánones 174 y 174-4 superior y este
23
Auto interlocutorio AEP00095-2021 (rad. 00095).
28
es aplicable a los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, quienes
asumieron las funciones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.”
Asimismo, los miembros de la JEP, tanto del Tribunal de Paz como de las Salas de
Justicia, están amparados por el mismo fuero que protege a los magistrados de la Corte Suprema
de Justica. Esto en virtud del art. 14 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017 que hace tal
remisión. Vale la pena señalar que los fiscales miembros de la Unidad de Investigación y
Acusación de la JEP no tienen ninguna clase de fuero. De la anterior descripción se debe señalar
que por “Magistrado de Alta Corte” debe entenderse a los magistrados titulares de: (i) la Corte
Constitucional; (ii) El Consejo de Estado; (iii) La Corte Suprema de Justicia; (iv) El Consejo
Superior de la Judicatura; (v) la Comisión Nacional de Disciplina Judicial; y (vi) la Jurisdicción
Especial para la Paz.
En el caso del Presidente de la República, o quien haga sus veces, el Fiscal General de la
Nación y los Magistrados de Altas Cortes, la investigación-acusación es realizada por el
Congreso de la República, a través de sus Cámaras y comisiones especiales. En este trámite 24 la
Cámara de Representantes investiga y acusa ante el Senado, por medio de la Comisión de
Investigación y Acusación; y éste último juzga políticamente y autoriza el envío del expediente a
la Corte Suprema de Justicia, por medio de la Comisión de Instrucción. La Corte Suprema de
Justicia toma competencia una vez agotado el anterior requisito de procedibilidad (acusación o
seguimiento de causa aprobada por el Senado) y juzga jurídico-penalmente al funcionario 25. Si
bien no existe una norma expresa respecto a la aplicación de la ley 600 de 2000 para este trámite,
24
Dicho trámite está regulado en los arts. 329 a 366 de la ley 5 de 1992 y en los arts. 419 a 468 de la ley 600 de 2000.
25
Según el art. 175 de la Constitución Política solo procede el juzgamiento ante la Corte Suprema cuando: (i) son
delitos comunes; y (ii) son delitos relacionados con el cargo y tienen consagrada una pena diferente a la destitución
del cargo, como lo es la privativa de la libertad.
29
la jurisprudencia ordinaria ha aplicado analógicamente el art. 533 de la ley 906 de 2004 para
estos casos, así la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2017)26:
“(…) Esta situación de incompatibilidad desaparece frente al procedimiento previsto en
la Ley 600 de 2000, porque éste participa de características similares a las del modelo
previsto para los juicios especiales ante el Congreso de la República, haciendo que los
dos resulten conciliables, razón por la que el vacío normativo advertido debe resolverse
entendiendo que en los casos previstos en el artículo 235.2 de la Constitución Política,
también es aplicable el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000.”
Finalmente, quedan los funcionarios con fuero penal especial consagrado en el art. 235
no. 5 de la Constitución Política. Más adelante se enunciará a cada uno. Para ellos la
investigación-acusación es llevada a cabo por el Fiscal General de la Nación, la Vice Fiscal
General o los Fiscales de la unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como lo
consagran el art. 32 no. 6 de la ley 906 de 2004 y el art. 251 no. 1 de la Constitución Política; el
juzgamiento será realizado por la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con las normas
citadas. La ley procesal aplicable a estos casos es la ley 906 de 2004, pues en estos eventos sí
intervienen la Fiscalía General de la Nación. Esta norma procesal consagra la figura de “los
jueces de control de garantías” y en estos casos dicha función la cumple un magistrado, como
juez unipersonal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de acuerdo al parágrafo 1
del art. 39 de la ley 906 de 2004.
1.2.1.2. De los aforados legales. Los aforados legales son todos los Jueces de la
República que no hacen parte de los aforados constitucionales, todos los Fiscales Delegados y
algunos Directores de Fiscalías (excepto la totalidad de los fiscales de la UIA de la JEP), los
26
Auto interlocutorio AP2399-2017 (rad. 48965).
30
funcionarios delegados de la Procuraduría que no hacen parte de los aforados constitucionales y
los funcionarios que integran la organización electoral, estos son, el Registrador Nacional del
Servicio Civil y los magistrados del Consejo Nacional Electoral. Estos fueros están consagrados
en los numerales 9 del art. 32, 2 del art. 33 y 2 del art. 34 de la ley 906 de 2004.
Pueden dividirse en (a) aforados legales a nivel de la Corte Suprema de Justicia y (b)
aforados legales a nivel de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En ambos casos
participa la Fiscalía General de la Nación como ente que investiga y acusa, ya sea a través de la
unidad delegada ante la Corte Suprema o las unidades delegadas ante los Tribunales Superiores.
El juzgamiento se realizará ya sea por la Corte Suprema o por las Salas de Decisión Penal de los
Tribunales Superiores. Para los aforados legales a nivel de la Corte Suprema la función de
control de garantías será realizada por un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá; para los
aforados legales a nivel de Tribunales Superiores la función de control de garantías será realizada
por los jueces penales municipales con dicha función. La norma procesal aplicable es la ley 906
de 2004.
1.2.2. Esquemas del diseño institucional
A continuación, se presentarán una serie de esquemas que representan la descripción
realizada anteriormente. Los cuadros representan el órgano constitucional al que pertenecen los
funcionarios; los círculos a los funcionarios que integran dichos órganos; y los rectángulos
redondeados y recortados a los órganos encargados de la investigación-acusación y juzgamiento.
Estos esquemas pretenden dar mayor claridad a la exposición del diseño institucional.
1.2.2.1. Aforados constitucionales del grupo (a) y (b).

Figura 1. Esquema de los aforados constitucionales del grupo (a) y (b
31
Rama Legislativa. Rama Ejecutiva. Rama Judicial.
Fiscal General
Congresistas Presidente de de la Nación y
(Representante la República o Magistrados de
s a la Cámara quien haga sus Altas Cortes
y Senadores). veces. (Incluyendo a
la JEP).
Comisión de Corte Suprema de

Investigación y Justicia – Sala de
Acusación Instrucción, Sala
(Cámara) – de Primera
Comisión de En ciertos casos y si prospera la Instancia y Sala
Instrucción acusación en el Senado, la Corte de Casación
(Senado) Suprema de Justicia adquiere Penal.
competencia para juzgar al
Presidente, al Fiscal General y a
los Magistrados.
Fuente: elaboración propia.
Este esquema muestra como la Rama Legislativa ejerce control sobre la Rama Ejecutiva
y la Rama Judicial. A su vez, la Rama Judicial ejerce el control sobre la Rama Legislativa. Al
final, si prosperan las acusaciones en el Congreso de la República, a la Rama Judicial llegará de
manera definitiva cualquier proceso contra estos aforados constitucionales. Este diseño
constitucional permite que se “cierre el nudo”, es decir, que no deban crearse nuevas instancias u
órganos para que lleven a cabo la investigación, acusación y juzgamiento (como ocurrió cuando
se intentó crear la “Comisión de Aforados”). Esto tiene sentido teniendo en cuenta que se trata de
los más altos dignatarios de las Ramas del Poder Público.
Este esquema que funciona en lo político tiene problemas en lo jurídico. Al no ser posible
la participación de la Fiscalía General de la Nación, ni de los jueces de control de garantías, el
legislador del 2004 decidió mantener para estos aforados el sistema procesal de la ley 600 de
32
2000. En este esquema procesal no existe el juez de control de garantías y el Fiscal es más un
funcionario judicial que una parte del proceso. Por esto, resulta fácil suprimir la figura del
“Fiscal” y permutarla por la figura de un Representante Acusador/Senador Instructor o la de un
Magistrado Instructor. En las siguientes secciones de este capítulo se tratarán algunos problemas
procesales, de relevancia constitucional, que resultan de este diseño institucional y de la
aplicación de la ley 600 de 2000 a estos procesos. Por ahora, se terminarán de exponer los
esquemas del resto de aforados.
1.2.2.2. Los aforados constitucionales del grupo (c).

Figura 2. Esquema de los aforados constitucionales del grupo (c)
Otros órganos
Rama Ejecutiva. Rama Judicial.
constitucionales.
Vicepresidente, Procurador
Ministros, Directores Magistrados de General, Defensor
DA, Embajadores, Tribunales del Pueblo,
Jefes de Misión, Superiores de Agentes del
Generales, Distrito Judicial y Ministerio Público
Almirantes y Administrativos. ante las Cortes y
Gobernadores. Tribunales y
Contralor General.
Fiscal General, Vice Fiscal o

Unidad de Fiscalías ante la Corte
Suprema; y Corte Suprema - Sala
de Primera Instancia y Sala de
Casación Penal.
Desde este punto en adelante la Rama Judicial, a través de la Fiscalía General de la
Nación y los jueces que conforman la jurisdicción penal ordinaria, controlará a los funcionarios
de la Rama Ejecutiva, a los funcionarios de la propia Rama Judicial y a los funcionarios de
33
ciertos órganos de control. En este grupo de aforados se encuentran aquellos que hacen parte de
las altas dignidades del Estado y que no se encuentran en el primer grupo. Se reitera que a estos
aforados se les aplica la ley 906 de 2004.
1.2.2.3. Aforados legales a nivel de la Corte Suprema de Justicia.

Figura 3. Esquema de los aforados legales a nivel de la CSJ
Otros órganos
Rama Judicial.
constitucionales.
Vice Fiscal, Magistrados

de Consejos
Vice Procurador,
Seccionales de la
Procuradores delegados,
Judicatura, del Tribunal
Procuradores Judiciales
Militar, Fiscales
II, Registrador Nacional
delegados ante la Corte
del Servicio Civil y los
Suprema y Tribunales, y
Magistrados del Consejo
Directores Nacionales y
Nacional Electoral.
Seccionales de la
Fiscalía.
Fiscal General, Vice Fiscal o

Unidad de Fiscalías ante la Corte
Suprema; y Corte Suprema - Sala
de Primera Instancia y Sala de
Casación Penal.
En este grupo se encuentran otros funcionarios que detentan altas dignidades. No existe
una razón clara por la cual se haya elegido dejar a estos funcionarios con fuero de origen legal y
no de origen constitucional. A ellos se les aplica la ley 906 de 2004. Es de anotar que en este
grupo existe una “rueda suelta” respecto al diseño institucional. Veamos: La Vice Fiscal General
y los Fiscales de la unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia se investigan y acusan a sí
34
mismos. De hecho, se cuenta por lo menos un caso en el cual un Fiscal de esta unidad archivó
una investigación de su jefe, el coordinador de la misma unidad 27.
1.2.2.4. Aforados legales a nivel de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Figura 4. Esquema de los aforados legales a nivel de los TSDJ
Otros órganos
Rama Judicial.
Constitucionales.
Procuradores
Los jueces de la Provinciales,
jurisdicción ordinaria y Procuradores
los jueces penales Grado I y
militares retirados del Personeros,
servicio activo, y los distritales o
fiscales de la jurisdicción municipales, que
ordinaria. actúen como
agentes del MP.
Unidades de Fiscalía ante

Tribunales de Distrito; y Salas de
Decisión Penal de Tribunales de
Distrito – Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema. Fuente: elaboración propia.
A estos funcionarios se les aplica la ley 906 de 2004. Entre estos funcionarios no deben
contarse: (i) los fiscales de la UIA de la JEP; (ii) ni los fiscales militares y policiales. El art. 33 y
34 de la ley 906 de 2004 habla indistintamente de jueces de circuito, de circuito especializado,
municipales, de familia, de menores, de ejecución de penas y medidas de seguridad. No se
mencionan a los jueces administrativos, ni a los jueces de paz, y tampoco a los jueces de
competencia múltiple.
27
“Con autoarchivo quiero decir que, siendo Jaimes quien dirige el grupo de los fiscales delegados ante la Corte
Suprema, uno de sus subalternos, Jorge Hernán Díaz Soto, “decidió” cerrar, a favor de su jefe directo, el expediente
que lo involucraba (…)” (Orozco Tascón, 2021).
35
Debe aclararse algo, pues el art. 34 de la ley 906 de 2004 señala a los jueces penales
militares como aforados legales susceptibles de ser procesados por los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial. Sin embargo, el no. 1 del art. 203 de la ley 1407 de 2010 (Código Procesal
Penal Militar) establece que tal competencia es del Tribunal Superior Militar. La diferencia
radica en que los jueces penales militares que estén en retiro serán juzgados por un Tribunal
Superior de Distrito Judicial, mientras que los que estén activos serán juzgados por el Tribunal
Superior Militar.
Hasta acá se ha expuesto el diseño institucional de los procedimientos que se siguen
contra los funcionarios que detentan el fuero penal especial de origen legal y constitucional. A
continuación, se abordan una serie de problemas procesales y constitucionales que surgen del
diseño de estos procedimientos, el último de ellos es el atinente a la imparcialidad funcional del
juez de conocimiento de los aforados constitucionales cuyo proceso se regula por la ley 600 de
2000. Dicho problema es el objeto de la presente investigación.
1.3. Algunos casos problemáticos de los procesos contra aforados constitucionales respecto
a las garantías judiciales debidas y su solución.
El numeral 1.2.1. de este capítulo está titulado como “la generalidad de los
procedimientos”. Conviene ahora explicar algunas de las particularidades de estos.
Concretamente, algunos de los problemas procesales que encarnan los procedimientos especiales
que se siguen contra los aforados constitucionales. En esta sección se enunciarán dos problemas
procesales, siendo el último de ellos el objeto central de esta investigación. El primero de los
problemas que se describe servirá a manera de paradigma para abordar el segundo en el tercer
capítulo.
36
1.3.1. La garantía de la doble conformidad judicial y su evolución jurídica como paradigma de
análisis.
Este problema puede ser enunciado de la siguiente forma: ¿es admisible
constitucionalmente que los aforados constitucionales sean juzgados en procesos penales de
única instancia? O también, ¿la doble conformidad judicial admite excepciones? Actualmente la
respuesta a estas preguntas es negativa, pero no siempre fue así. Los juicios contra los aforados
constitucionales seguidos en la Corte Suprema de Justicia fueron, hasta el año 2018, de única
instancia, incluso antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 28.
El Acto Legislativo 1 de 201829 transformó el diseño institucional de la Corte Suprema,
creando dos Salas Especiales en su interior: (i) la Sala Especial de Instrucción; y (ii) la Sala
Especial de Primera Instancia. Así, la Sala de Instrucción se encarga exclusivamente de
investigar y acusar a los miembros del Congreso de la República 30; la Sala de Primera Instancia,
por su parte, se encarga de juzgar en primera instancia –valga la redundancia- a todos los
aforados constitucionales y legales cuya competencia es de la Corte Suprema 31; finalmente, la
Sala de Casación Penal actuará como juzgador de segunda instancia, y, eventualmente, como
garante de la doble conformidad judicial.
Este novedoso diseño institucional es producto de una discusión doctrinal y
jurisprudencial de por lo menos veinticinco años32. La Corte Constitucional, y consecuentemente
28
Es el caso del juicio ante la Corte Suprema de Justicia al General Gustavo Rojas Pinilla, quien fue absuelto en única
instancia. Se puede consultar en: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. (1963). Sentencia del 31 de julio de 1963.
M.P.: Julio Roncallo Acosta.
29
Este acto legislativo reformó los arts. 186, 234 y 235 de la Constitución Política de 1991. En el art. 234 se estableció
la creación de las dos Salas Especiales, su integración y el alcance de sus funciones.
30
Así está consagrado en el art. 2 el Acuerdo 2 del 18 de octubre de 2018, por medio del cual se expide el reglamento
de la Sala Especial de Instrucción.
31
Así está consagrado en el art. 2 del Acuerdo 12 del 10 de octubre de 2018, por medio del cual se expide el reglamento
de la Sala Especial de Primera Instancia.
32
El primer pronunciamiento de la Corte Constitucional al respecto se remonta a la sentencia C-142 de 1993 y terminó
variando su postura solo hasta la sentencia C-792 de 2014.
37
la Sala de Casación de la Corte Suprema, mantuvieron desde el año 1993 hasta el año 2014 una
postura uniforme respecto al tema: los procesos de única instancia para los aforados
constitucionales eran compatibles con la constitución política. Sin embargo, la sentencia C-792
de 2014 y el caso del ex Ministro Andrés Felipe Arias Leiva pusieron en tela de juicio esta
postura, llegando al punto de variar la interpretación constitucional, esto es: los procesos de
única instancia para los aforados constitucionales no son ya compatibles con la constitución
política vigente.
En las sentencias de constitucionalidad C-142 de 199333, C-561 de 199634, C-411 de
199735, C-040 de 200236 y C-934 de 200637 la Corte Constitucional sostuvo que la
compatibilidad entre los procesos de única instancia y la constitución política radicaba en que:
“(…) los procesos seguidos contra aforados constitucionales no violan garantías
procesales por cuanto hacen parte (i) de la autonomía de los Estados para fijar su
normatividad y, (ii) de la libertad de configuración normativa que posee el legislador.”
(Roa Guacaneme, 2014, pp 26).
Además, se esbozaron como argumentos el hecho de que los procesados estaban siendo
juzgados por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, lo cual era suficiente para limitar el
33
Donde se analizó la exequibilidad de las normas del Decreto 2700 de 1991 y el Decreto 051 de 1987, antiguos
Códigos de Procedimiento Penal, que consagraban la única instancia para los aforados constitucionales.
34
Donde se analizó la exequibilidad de la exequibilidad de la norma del Decreto 2700 de 1991 que consagraba que
solo la Sala de Casación Penal era la encargada de la investigación y juzgamiento de los Congresistas de la República
y no la Sala Plena de la Corte.
35
Donde Se analizó la exequibilidad de las normas del Decreto 2700 de 1991 que otorgaban competencia a la Corte
Suprema de Justicia para juzgar en única instancia a los miembros del Congreso de la República. Se expresó que el
principio de la doble instancia no era absoluto.
36
Donde se analizó la exequibilidad de las normas de la ley 446 de 1998 que otorgaban competencia en única instancia
a los Tribunales Administrativos para ciertos procesos contenciosos. Se reiteró la relatividad del principio de doble
instancia.
37
Donde se analizó la exequibilidad de las normas de la ley 906 de 2004 que otorgaban competencia a la Corte
Suprema de Justica para juzgar en única instancia a los aforados constitucionales y legales.
38
derecho a la doble instancia, pues este no era “absoluto”38. Por otra parte, la Corte Constitucional
también alegó que para impugnar la decisión condenatoria no solo existe la doble instancia, sino
también las nulidades, el recurso extraordinario de revisión y la acción constitucional de tutela39.
En paralelo a estas decisiones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos construía
una sólida línea jurisprudencial en torno al derecho a impugnar la primera sentencia
condenatoria. En los casos Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (2004), Alberto Leiva Vs. Venezuela
(2009) y Liakat Ali Albux Vs. Surinam (2014) se analizó y determinó el contenido y alcance del
art. 8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). Así:
“La doble conformidad judicial, expresada mediante la íntegra revisión del fallo
condenatorio, confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional
del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del
condenado. (…) El Estado puede establecer fueros especiales para el enjuiciamiento de
altos funcionarios públicos, y esos fueros son compatibles, en principio, con la
Convención Americana. Sin embargo, aun en estos supuestos el Estado debe permitir que
el justiciable cuente con la posibilidad de recurrir del fallo condenatorio.” (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2009).
Es así como con la sentencia C-792 de 2014 la Corte Constitucional revisa su postura y
decide dar un paso trascendental: declarar la inconstitucionalidad diferida de las disposiciones de
la ley 906 de 2004 que consagraban la doble instancia, el recurso de apelación y la competencia
38
“Por otra parte, la Corte Constitucional hace alusión a las calidades de la honorable Corte Suprema de Justicia, al
decir que dicho tribunal por ser el órgano de cierre está recubierto de garantías de acierto y legalidad, por lo tanto, no
hace falta una segunda instancia” (Perea Rodríguez, 2018, pp19).
39
“La Corte reitera su jurisprudencia en el sentido de que el principio de doble instancia tiene excepciones, merced al
principio de la libre configuración del legislador 29 que, a su vez, debe seguir unos criterios de razonabilidad, tales
como: que existan otros recursos, acciones u oportunidades procesales” (Moreno Ortiz, 2011, pp 28).
39
en única instancia de la Corte Suprema de Justicia 40. En esta decisión el órgano judicial exhortó
al Congreso de la República a legislar sobre la materia, so pena de que los Jueces de la República
tuvieran que adecuar sus procedimientos para garantizar la garantía de la doble conformidad
judicial41. El núcleo de la decisión señala:
“(…) En definitiva, los artículos 29 de la Carta Política, 8.2.h de la CADH y 14.5 del
PIDCP consagran el derecho a controvertir las sentencias condenatorias que se dictan
dentro de un proceso penal (…).” (Corte Constitucional, Sala Plena, 2014a)42.
Con esta decisión se abrió una nueva línea jurisprudencial, que privilegió a las garantías
judiciales debidas por encima de los diseños institucionales establecidos por el legislador. A la
par de esta decisión el ex Ministro Andrés Felipe Arias Leiva acudió al Comité de DD.HH. de la
ONU denunciando que el Estado colombiano había violado ciertos derechos consagrados en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El Comité de DD.HH. emitió un
concepto favorable al ex Ministro en el que señaló que:
“(…) El Comité recuerda que el artículo 14(5) del Pacto establece que una persona
declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se
le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior (…).” (Comité de Derechos
Humanos de la ONU, 2018).
Con este panorama hubo un “choque de trenes” entre la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema y la Corte Constitucional. Aquella no quiso otorgar la doble conformidad judicial
sino hasta que existiera algún fundamento normativo43; y esta dictó varias sentencias de tutela
40
A diferencia de la demanda que dio origen a la sentencia C-934 de 2006 que solo demandó el art. 32 de la ley 906
de 2004, en esta oportunidad se demandaron los arts. 20, 32, 161, 176, 179, 179b, 194 y 481.
41
La Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para que legislara sobre la materia, dándole un año a
partir de la notificación por edicto de la sentencia. Dicho plazo venció el día 24 de abril de 2016.
42
43
Entre ellas ver los autos AP4069-2016 (RAD. 46412) y AP3452-2016 (RAD. 48142).
40
ordenando a la Corte Suprema darle curso a dichos trámites 44. Finalmente, con la expedición del
Acto Legislativo 1 de 2018 se creó un nuevo diseño institucional para la Corte Suprema y se
estableció el fundamento normativo a la doble conformidad judicial.
Solo quedó el problema del ámbito temporal de aplicación de la garantía. Las sentencias
citadas de la Corte Constitucional determinaron que solo debían concederse las “impugnaciones
especiales” hacia el futuro. No obstante, el ex Ministro Arias no quedó cobijado dentro de dicho
ámbito temporal, pues su sentencia condenatoria había sido dictada antes de la sentencia C-792
de 2014. Inesperadamente la Corte Constitucional varió su postura original y en la sentencia SU-
146 de 202045 amplió el ámbito temporal de aplicación de la garantía, a pesar de la oposición de
la Corte Suprema de Justicia46. A la postre esta última corporación acató la decisión
constitucional e incluso amplió los sujetos que podrían solicitar la impugnación especial47.
Esta evolución jurídica, sobre todo de orden jurisprudencial, es un ejemplo de una
interpretación garantista del orden jurídico. Por ello es un paradigma de análisis la forma en la
cual la Corte Constitucional, apoyada en decisiones internacionales, amparó esta garantía
eliminando cualquier posible excepción a la doble instancia. En suma:
“La impugnación se expresa en una doble conformidad, como garantía mínima y
primordial de todo sujeto sometido al poder punitivo del Estado, y que implica la revisión
íntegra del fallo condenatorio a cargo de otro juez, imparcial e independiente.” (Corte
Constitucional, Sala Plena, 2020a)48.
44
Entre ellas ver las sentencias SU-215/2016, SU-293/2016, SU-218/2019, entre otras.
45
En esta oportunidad la Corte Constitucional consideró que el caso Liakat Ali Albux Vs. Surinam, decidido por la
Corte IDH, había configurado un estándar de protección que podía ser aplicado a Arias Leiva, pues dicho caso fue
fallado en enero de 2014.
46
La Corte Suprema de Justicia emitió un comunicado el día 21 de mayo de 2021 rechazando el eventual fallo de
tutela a favor de Aria Leiva. La Corte Suprema expresó que el proceso penal contra el ex Ministro se apegó al debido
proceso vigente para la época del fallo.
47
Ver el auto AP2118-2020 (RAD. 34017).
48
Sentencia SU-146-2020.
41
Este paradigma es esencial para el análisis del siguiente problema procesal –inconcluso-
que se halla en los procedimientos especiales contra ciertos aforados constitucionales: la
ausencia de un acusador en la etapa de juicio.
1.3.2. La garantía de juez imparcial respecto a la ausencia de un acusador en los juicios contra
aforados constitucionales de los grupos (a) y (b) regulados bajo la ley 600 de 2000.
Este problema procesal parte de la división elemental de funciones que rige en todo
sistema procesal penal moderno, a saber: (i) la investigación-acusación; y (ii) el juzgamiento.
Desde la vigencia de la Constitución Política de 1991 y hasta el año 2009, la investigación-
acusación y el juzgamiento de los miembros de Congreso de la República estuvo en cabeza de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema. Así, no existía la separación funcional y esta sala
era la que (i) abría la investigación o se inhibía de seguirla, (ii) tomaba la indagatoria, (iii)
definía la situación jurídica, (iv) cerraba la investigación, (v) calificaba el expediente –acusar o
precluir-, (vi) decretaba pruebas, (vii) juzgaba y (viii) decidía si absolvía o condenaba. Este
diseño estaba avalado por la jurisprudencia de dicha sala:
“(…) la función de la Corte determina “investigar y juzgar”, en tratándose de los
congresistas, de forma ninguna puede hablarse de esa tendencia “mixta” a que remite la
Ley 600 de 2000, sino de un proceso de claro corte inquisitivo, en el cual es el mismo
funcionario el que investiga, acusa y juzga, a más de que sigue plenamente vigente la
facultad oficiosa en la práctica probatoria dado que no es posible plantear alguna forma
de adversarialidad común al proceso de “partes”, porque una de ellas lo sería
precisamente el ente encargado de fallar.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, 2007)49.
49
Sentencia del 19 de diciembre de 2007 (rad. 26118).
42
Esta postura interpretativa resultó contraria a la constitución, pues en la sentencia C-545
de 200850 la Corte Constitucional señaló que la función de investigación-acusación y
juzgamiento debía separarse al interior de la Sala de Casación Penal; esto para garantizar la
imparcialidad funcional (objetiva) de los juzgadores. A partir de una revisión jurisprudencial y
doctrinal, la Corte Constitucional (2008) 51 señaló que:
“Entonces, lo que se busca con la amplificación de la imparcialidad también hacia su
acepción objetiva es, en un cambio meramente procedimental, evitar que el funcionario
que acopió los elementos necesarios en el adelantamiento de una actuación, que le llevó
verbi gratia a proferir una resolución de acusación, - como en el presente evento
correspondería según el procedimiento instituido en la Ley 600 de 2000 (…), al haber
estado en contacto con las fuentes de las cuales procede su convicción, la mantenga,
entendiblemente ligado por preconceptos que para él han resultado sólidos. (…) Así, lo
aconsejado es determinar si quien actúa como juez ha tenido alguna actuación anterior
que contingentemente le haya podido generar preconceptos con aptitud de comprometer
su criterio al momento de actuar como juzgador.”
En suma, la Corte determinó que no era admisible, de cara a la garantía del juez imparcial
en su variante objetiva, que los magistrados que actuaran como investigadores-acusadores
participaran en la etapa de juicio como juzgadores. En esta decisión el tribunal exhortó al
Congreso de la República para que legislara sobre la materia –justo como en el caso de la doble
conformidad judicial-. Sin embargo, la Rama Legislativa no legisló al respecto en su momento.
50
Donde se analizó la exequibilidad de la norma de la ley 906 de 2004 que señalaba que dicho sistema procesal no
sería aplicado a los miembros de Congreso de la República. Oficiosamente la Corte determinó la separación de
funciones.
51
43
Para zanjar de alguna forma el asunto la Corte Suprema de Justicia expidió el Acuerdo 1 del 19
de febrero de 200952, en el cual dividió las funciones de investigación-acusación y juzgamiento:
“Artículo 55. Las investigaciones en materia criminal, que en virtud de las atribuciones
constitucionales o legales deba adelantar en única instancia la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, serán repartidas a los tres Magistrados que, conforme a las
directrices fijadas por esa Sala, se encuentren en turno para tal efecto. La Sala establecerá
los criterios para determinar cuál de ellos actuará como acusador. La función de
juzgamiento será cumplida en cada caso por los seis Magistrados restantes, de presentarse
un empate respecto de un proyecto de decisión se sorteará un conjuez.” (Corte Suprema
de Justicia, Sala Plena, 2009).
Los arts. 56 y 57 reiteran la separación de funciones, así: (i) tres de los nueve magistrados
de la Sala de Casación Penal serían instructores; y (ii) los seis restantes magistrados serían
juzgadores del asunto. Uno de los instructores actuaría como acusador en la etapa de juicio ante
la sala de juzgamiento (par. Art. 57). El art. 58, por su parte, determinaba que el trámite se
llevaría a cabo por la ley 600 de 2000, de tendencia mixta. Parecía, pues, que el problema de la
imparcialidad objetiva en el juicio de estos aforados constitucionales había quedado resuelto.
Pero no fue así.
Si bien se crearon las salas de instrucción y juzgamiento al interior de la Sala de Casación
Penal, nunca se implementó en la práctica al “magistrado acusador”. Así, bastó para la Corte
Suprema que las salas de instrucción dictaran una resolución de acusación, sin que el magistrado
ponente de dicha resolución la sustentara en la etapa de juicio. Esto es evidente en múltiples
52
Norma que adicionó artículos al reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia.
44
decisiones condenatorias dictadas entre el 2009 y el 2018 53: en ninguna de las providencias los
magistrados instructores hacen solicitudes de nulidades, solicitudes probatorias, tampoco
participan en la práctica probatoria y mucho menos en los alegatos finales. Es más, estos
magistrados instructores ni siquiera acudían a las audiencias de la etapa de juicio (Preparatoria y
Vista Pública). Esta práctica fue avalada por el auto del 16 de marzo de 2012 (rad. 34282), y
posteriormente reiterada por el auto del 16 de noviembre de 2018 (rad. 52418); estas decisiones
serán analizadas con mayor detenimiento y profundidad en el capítulo siguiente.
Esta ausencia del acusador se trasladó a los procesos seguidos contra los aforados
constitucionales del grupo (b). Si bien es cierto han habido tan solo tres procesos en contra de
estos aforados54, en ninguno de ellos los Representantes a la Cámara que participaron como
acusadores en el Congreso de la República acuden al juicio en la Corte Suprema de Justicia. Así,
nadie ejerce el papel de acusador en la etapa de juicio de los procesos penales seguidos contra los
Congresistas de la República, y tampoco en los procesos penales seguidos al otro grupo de
aforados constitucionales del grupo (b).
Podría pensarse que, con la entrada del Acto Legislativo 1 de 2018, que creó las Salas
Especiales, esta situación varió, pero ello no fue así. Incluso en el nuevo diseño institucional los
magistrados de la Sala Especial de Instrucción no acuden a la Sala Especial de Primera Instancia
a sostener la acusación, como se observa en ciertas providencias 55.
53
Ver, entre otras, las sentencias: SP436-2018 (RAD. 51833) donde se condenó a un Congresista de la República por
el Caso Odebrecht; y SP18022-2017 (RAD. 48679) donde se condenó a un Congresista de la República por varios
delitos de falsedades. En ninguna de estas sentencias aparecen los magistrados instructores del caso actuando de
manera alguna.
54
Existen tres procesos penales contra magistrados de Altas Cortes: (i) el Magistrado de la Corte Constitucional Jorge
Ignacio Pretelt; (ii) el Magistrado de la Sala de Casación Penal Gustavo Enrique Malo Fernández; y (iii) el Magistrado
de la Sala de Casación Penal Leónidas Bustos.
55
Ver, entre otras, las sentencias: SE00100-2019 (RAD. 52418) donde se condenó a una Congresista de la República
por delitos electorales; SEP00119-2019 (RAD.49951) donde se condenó a una Congresista de la República por delitos
contra la administración pública y la seguridad pública; SEP00123-2019 (RAD.48965) donde se condenó a un
45
Esta investigación pretende ahondar en esta precisa situación: la ausencia del acusador en
el juicio y las implicaciones que pueda generar en el principio del juez imparcial. Este tema está
inconcluso en la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Además, respecto al tema solo ha
habido dos investigaciones al respecto: (i) una muy genérica de Roa Guacaneme (2014) en donde
se abordaron las posibles violaciones al debido proceso a los miembros del Congreso de la
República en estos juicios; y (ii) la de Lozano Martínez (2010) donde tan solo se hicieron
algunos comentarios a la sentencia C-545 de 2008 y sus posibles consecuencias.
En el capítulo siguiente se expone el diseño de la etapa de juicio de la ley 600 de 2000,
norma aplicable a esta clase de procesos penales. Así, se pretende determinar cuál es la
relevancia de la parte acusadora en dicha etapa y qué tan traumática es su ausencia para el
desarrollo del proceso.
magistrado de la Corte Constitucional por delitos contra la administración pública; y SEP079-2020 (RAD. 37395)
donde se condenó a un Congresista de la República por delitos contra el orden económico y social.
46
CAPÍTULO II.
La etapa de juicio en la ley 600 de 2000 y el diseño institucional de juzgamiento de ciertos
aforados constitucionales: estructura, particularidades, el acusador y el juez.
El presente capítulo expone y analiza la estructura de la etapa de juzgamiento de la ley
600 de 2000 en relación con el juicio seguido contra los aforados constitucionales de los grupos
(a) y (b) (ver numeral 1.2). Para ello, se caracteriza el sistema procesal de la ley 600 de 2000
haciendo una comparación con la ley 906 de 2004 en sus aspectos esenciales, e identificando los
esquemas procesales subyacentes a ellas: el inquisitivo y el acusatorio. Una vez realizada esta
caracterización, se describe al acusador de la ley 600 de 2000. A partir de esta descripción se
analiza la etapa de juicio en la ley 600 de 2000 y el rol que el acusador y el juez cumplen en ella.
Finalmente, se demuestra la distancia que existe entre la etapa de juicio de la ley 600 de 2000
respecto al procedimiento que efectivamente se aplica para el juzgamiento de los aforados
constitucionales de los grupos (a) y (b).
2.1. El sistema procesal de la ley 600 de 2000.
La diferencia conceptual entre los sistemas inquisitivo y acusatorio sirve para entender el
esquema procesal de la ley 600 de 2000. Debe aclararse que no existen los sistemas puramente
inquisitivos o puramente acusatorios; más bien, existen esquemas mixtos que tienden hacia uno u
otro lado del espectro. Resulta valioso entender hacia cuál lugar del espectro tienden dichos
sistemas procesales penales, pues:
“Los cambios legislativos en cualquier país obedecen a la política criminal que perfila y
moldea el procedimiento en la investigación y juzgamiento, conforme a un matiz
político-social. Así, por ejemplo, si el Estado tiene una orientación autoritaria prevalecerá
la tendencia inquisitiva; por el contrario, si posee una tendencia democrática, están al
47
orden del día los procedimientos acusatorios. No se puede afirmar, con todo, que exista
en la actualidad un sistema absolutamente puro.” (Bernal Acevedo, 2005, pp 2).
La tendencia del esquema procesal, como bien se señala, es una expresión del poder
punitivo del Estado. Se supone que en un Estado Social y Democrático de Derecho, como lo es
Colombia (art. 1 C. Pol.), deben primar los sistemas procesales penales públicos y democráticos,
es decir, acusatorios. Esta expresión del poder estatal tiene una repercusión enorme en los
derechos humanos de los asociados. Por ello vale la pena preguntarse, ¿cuál es la tendencia que
siguen los actuales sistemas procesales penales –coexistentes- en Colombia?
Antes que nada, se debe definir lo que esta investigación entiende por sistema procesal
inquisitivo y por sistema procesal acusatorio en punto de la etapa de juicio. Partiendo de la
propuesta de Carbonell & Ochoa Reza (2009, pp 5):
“[e]l sistema inquisitivo se caracterizaba (…) por un procedimiento escrito, secreto, en
que un mismo juez concentraba las funciones de investigar, acusar y juzgar, dado lo cual
la parte más relevante de la convicción era formada durante la investigación, perdiendo el
juicio toda relevancia; aun estas tareas no eran mayoritariamente llevadas a cabo por los
jueces personalmente, sino por actuarios, dada una amplia delegación de funciones; en
atención a ello, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial estaba poderosamente
lesionado, lo mismo que el derecho a defensa (…) el método de trabajo fundamental
consistía en un expediente altamente formalizado, que generaba una investigación
igualmente burocratizada, que ponía su atención más en el trámite que en la eficacia de
las diligencias (…)”.
La concentración de funciones –investigar/acusar y juzgar- genera que el juez que conoce
del caso se forme desde la investigación una idea respecto a cuál será el destino final del proceso,
48
absolución o condena. Por ello, en este esquema el rol de la defensa consiste en tatar de cambiar
la opinión –ya constituida- del juez (en caso que haya decidido acusar); la defensa está sola ante
el fallador resistiendo su pretensión punitiva. Además, mientras el juez investiga también
produce pruebas (principio de permanencia de la prueba), y con ello se hace transversal a todo el
proceso la actividad probatoria. En este sentido, el juez, al llegar a la etapa de juicio, ya tiene
todos los elementos que requiere para sustentar su decisión –normalmente condena-. A este
esquema se opone el sistema acusatorio.
Los esquemas procesales acusatorios se contraponen conceptualmente a las
características de los procesos inquisitivos. Las características generales de dicho sistema, según
Díaz González (2014, pp 12), son:
“(…) la facultad de acusación de todo ciudadano y aquella [como] presupuesto del juicio,
la cual debe ser formulada por persona diferente al juez (…) éste no puede actuar de
oficio; (…) la regla general es la libertad del acusado hasta que se demuestre su
culpabilidad; (…) se admite la igualdad de armas entre acusador y defensa (…) se limita
el fallo a los hechos alegados y probados en el juicio (…)”
Es evidente que en el esquema acusatorio la separación de las funciones de
investigación/acusación y juzgamiento son el pilar fundamental del sistema. Además, el acusador
y la defensa están, teóricamente, en el mismo plano. Así, no se trata de convencer al acusador de
no llevar a cabo su pretensión punitiva (inquisitivo) sino de oponerse a la pretensión punitiva de
una contraparte del mismo rango (acusatorio). El juez, en últimas, será el que decida sobre la litis
de manera imparcial, pues no está a su cargo la pretensión. Finalmente, solo serán pruebas las
que se produzcan en la sede del juicio (principio de inmediación de la prueba), lo que hace de
esta etapa la más preciada. En este sistema impera el denominado “principio acusatorio”, que
49
condensa lo anteriormente dicho y será estudiado más adelante al analizar la etapa de juicio
(numeral 2.3).
En Colombia rige, por regla general, la ley 906 de 2004. La doctrina señala que este
sistema procesal es acusatorio, o mixto de tendencia acusatoria 56. De manera excepcional y
coexistente, también rige la ley 600 de 2000 para los procedimientos contra ciertos aforados
constitucionales, de los grupos (a) y (b) (ver numeral 1.2). Además, la ley 600 de 2000 también
rige para las personas con y sin fuero penal especial que están siendo procesadas hasta ahora, en
razón a la congestión judicial que impera en el país57. El sistema de la ley 600 de 2000 ha sido
señalado como mixto de tendencia inquisitiva, y en algunos casos incluso mixto de tendencia
acusatoria58. Se expondrán las características de cada sistema y después se corroborará a qué
tendencia se inscriben.
Mientras tanto, vale la pena señalar que la coexistencia, e incluso la favorabilidad de uno
u otro sistema, han sido objeto de enconado debate debido al reciente proceso judicial seguido
contra el expresidente y exsenador Uribe Vélez –y otros congresistas que renunciaron a su fuero
constitucional-:
“Pese a destacar la jurisprudencia (Rad.24300 de 2006) las diferencias entre los modelos
de investigación y juzgamiento derivados de la aplicación de la Ley 906 respecto de los
contenidos en la Ley 600, no es posible sostener con un genérico criterio comprensivo de
56
“(…) con la puesta en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal se ha buscado adecuar un proceso con la
mayor atención a los principios constitutivos del sistema penal acusatorio (…)” (Díaz González, 2014)
57
En Colombia la congestión judicial es un hecho notorio. Por ejemplo, el Ex Gobernador de Antioquia, Aníbal
Gaviria, sigue siendo procesado al día de hoy, bajo la ley 600 de 2000, en una noticia criminal originada en el año
2004, como lo informó El País (2021).
58
“(…) por cuanto al cotejar los dos sistemas (mixto con tendencia acusatoria [ley 600] y acusatorio [ley 906]) no
existe una norma que en idéntico sentido regule el mismo supuesto de hecho” (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, 2008).
50
una máxima que lo defina, que alguno de los dos sistemas sea más favorable que el otro.”
(Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 2020)59.
Esta decisión zanjó el debate que surgió cuando Uribe Vélez renunció a su calidad de
Senador de la República después de haber sido afectado con detención preventiva –domiciliaria-
por la Sala Especial de Instrucción. La Sala Plena definió que no podía enjuiciarse que uno u otro
sistema fuera más benévolo al procesado, y determinó que una vez cesó el fuero penal especial
en favor de Uribe Vélez su proceso debía pasar al sistema de la ley 906 de 2004. La Corte
Suprema desechó las eventuales polémicas en torno a la favorabilidad entre uno y otro esquema.
Veamos, pues, los sistemas.
2.1.1. Caracterización de la ley 600 de 2000 a partir de sus diferencias con la ley 906 de 2004.
2.1.1.1. Aspectos generales. Las principales diferencias entre la ley 906 de 2004 y la ley
600 de 2000 son: (i) Las normas rectoras –principios- de cada ley; (ii) La titularidad de la acción
penal; (iii) La naturaleza, carácter y funciones de la Fiscalía General de la Nación al interior del
proceso penal; (iv) La introducción de los jueces de control de garantías en la ley 906 de 2004;
(v) El sistema probatorio y la forma de construcción de la verdad procesal en cada sistema; (vi)
la etapa procesal preponderante en uno y otro esquema; y (vii) El rol del juez de conocimiento
como árbitro imparcial –principio acusatorio- (éste último aspecto de la ley 600 será examinado
a fondo en el numeral 2.3., por ahora solo se enuncian algunas diferencias). Existen más
diferencias, sin embargo, estas son las más generales y relevantes; más adelante se abordará
brevemente cierto debate actual referente a la imparcialidad del juez en relación con la actividad
del acusador en la ley 906 de 2004.
59
Auto de definición de competencia APL2564-2020 (rad.11001 02 30 000 2020 00661 00).
51
Tanto la ley 600/2000 como la ley 906/2004 establecen una serie de normas rectoras
(entendidas como auténticos principios jurídicos) que regulan de manera preponderante toda la
actuación penal. Esto es resultado de un expreso mandato de prevalencia inscrito en cada una de
las leyes (ley 600 – art 24 y ley 906 – art. 26) y que determina que el resto de las normas deben
ser interpretadas con sujeción a dichos principios. Asimilando las normas rectoras a principios,
vale la pena señalar que, según Maniaci (2015, pp 169):
“(...) existe un criterio preciso que nos permite distinguir dos tipos de normas, las reglas y
los principios. Los principios son normas que ordenan que sea realizada alguna cosa en la
medida de los posible. Son mandatos de optimización, esto es, normas que pueden ser
satisfechas en mayor o menor grado, según el peso que el intérprete les atribuye respecto
de un principio recurrente (...) las reglas son normas que solamente pueden ser satisfechas
o no satisfechas”.
Esta concepción –de la teoría de Robert Alexy- es aplicada cuando existe un conflicto de
principios y se requiere un eventual ejercicio de ponderación para dirimirlo; mientras que el
conflicto de reglas se resuelve mediante otros criterios (ej. Criterio jerárquico). Mientras no
exista un conflicto entre los principios, estos deben maximizarse tanto como se pueda –total y
cabalmente-. La distinción entre principios y reglas de la precitada teoría se extrapola a la
distinción que las leyes procesales en comento (600/200 y 906/2004) hacen de las “normas
rectoras” –principios- y el resto de normas de los estatutos –reglas-. A partir de este punto, se
referirá a las “normas rectoras” como “principios”. Así, resulta que los sistemas procesales
contenidos en las leyes 600/2000 y 906/2004 son diametralmente opuestos, y esto se ve
materializado en los principios que informan a cada uno de estos estatutos, así como la
regulación disímil de algunos de los principios que comparten. En suma, el análisis de los
52
principios de cada sistema procesal determinará, necesariamente, el esquema procesal,
inquisitivo o acusatorio, al que tiendan.
Los principios relevantes para realizar un análisis de los puntos en que se diferencia
sistemáticamente la ley 600 y la ley 906 son: la libertad, la intimidad, la presunción de inocencia,
la defensa, la imparcialidad, la oralidad, la contradicción, la publicidad, la inmediación y la
investigación integral. Se dejan a un lado los principios que no son relevantes para el análisis, sin
que ello signifique que en general sean menos importantes60. Para realizar un estudio
comprehensivo se han reagrupado estos principios en tres categorías, a saber: (a) los sustanciales
(libertad e intimidad), (b) los procesales (presunción de inocencia, defensa e imparcialidad) y (c)
los probatorios (contradicción, publicidad, inmediación, concentración, oralidad e investigación
integral). Esta categorización busca facilitar el presente análisis; no busca crear una
categorización definitiva o acabada de los principios que rigen el proceso penal.
Dentro de los “principios sustanciales” se tiene a la libertad y a la intimidad. La ley
procesal penal se refiere al principio de “libertad” a secas; pero la libertad tiene, al igual que la
intimidad, múltiples dimensiones (arts.16, 18, 19, 20, 24, 26, 28 y 30 de la C. Pol. De 1991). La
expresión “libertad personal” (art. 28 constitucional) es más precisa para referirse a la dimensión
de la libertad a la que se refiere la ley 600 y la ley 906. El contenido de este principio, que a su
vez es un DD.FF., ha sido entendido por la Corte Constitucional, Sala Plena (2019)61 así:
“En materia penal, la libertad se entiende como la ausencia de aprehensión, captura,
detención o cualquier forma de limitación de la autonomía de la persona y, en especial,
60
Entre ellos: dignidad humana, integración, igualdad, legalidad, actuación procesal, acceso a la administración de
justicia, juez natural, autonomía e independencia judicial, lealtad, doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento y
reparación del derecho, gratuidad, remisión, prevalencia, derecho de víctimas, cláusula de exclusión, los moduladores
de la actividad procesal y el ámbito de la jurisdicción penal. El art. 4 de la ley 600/2000 que consagraba un principio
fue declarado inexequible, a través de sentencia C-760/2001 de la Corte Constitucional, pues regulaba el Habeas
Corpus –DD.FF.- a través de una ley ordinaria y no estatutaria (como lo exige la C. Pol de 1991).
61
53
significa que la persona sometida a un juicio penal tiene el derecho, en principio, a
defenderse sin que sea recluido antes de que se emita una sentencia condenatoria (...) El
derecho a la libertad, sin embargo, no es absoluto pues, como la sostenido la Corte
Constitucional, el interés superior de la sociedad exige eventualmente la restricción o
privación de la libertad personal (...)”
El contenido de la libertad fue regulado de manera idéntica en la ley 600 (art. 3) y en la
ley 906 (art. 2). La única -y trascendental- diferencia radica en quién tiene la autoridad para
afectar este derecho a través de cierta medida cautelar personal, a saber, la detención preventiva.
En la ley 600 el fiscal del caso tiene la potestad de ordenar la detención preventiva de la persona
a la que está investigando (art, 354), es decir, es juez –pues decide- y parte –pues investiga-. Con
la creación de los Jueces de Control de Garantías, la ley 906 priva a la fiscalía de decidir sobre la
libertad personal de quien investiga (con una excepción consagrada en el art. 300 de dicha ley).
Lo esencial acá es el cambio de paradigma. El fiscal deja de ser un juez de instrucción –
inquisitivo- y se convierte en una parte del proceso –acusatorio-.
La intimidad, en sentido lato, está consagrada en el art. 15 de la C. Pol. De 1991. En esta
norma se regulan múltiples dimensiones de este derecho fundamental (intimidad familiar, de
comunicaciones y de domicilio). A su vez, el art. 250.2 constitucional –modificado por el Acto
Legislativo 03 de 2002- señala que la Fiscalía General de la Nación tiene la facultad de realizar
registros y allanamientos, e interceptar las comunicaciones y correspondencia de los
investigados. Estos dos actos de investigación afectan la intimidad de domicilio y la
inviolabilidad de las comunicaciones. La Corte Constitucional, Sala Plena (2014b)62 ha
reafirmado esta tesis al señalar que:
62
Sentencia C-594-2014
54
“[e]l derecho a la intimidad hace parte de la esfera o espacio de vida privada no
susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que, al ser considerado un
elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la
mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más
limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico”
Una de estas limitaciones son los mencionados actos de investigación adelantados por la
Fiscalía. La ley 906, al igual que la ley 600, mantiene en cabeza del órgano de persecución penal
la facultad de afectar este DD.FF. a través de allanamientos, registros e interceptación de las
comunicaciones. La diferencia entre las dos normativas radica en que la ley 906 exige que el
fiscal se presente, después de los actos investigativos, ante un Juez de Control de Garantías para
verificar la legalidad y constitucionalidad del procedimiento (art. 237); la ley 600 no requiere
que el fiscal se presente ante una autoridad judicial, pues dicha norma lo considera a él como un
auténtico funcionario judicial –juez de instrucción- (arts. 294, 295, 297 y 301). Nuevamente, la
ley 906 (art. 14) se orienta hacia la verificación de los actos de investigación por parte del juez,
un tercero imparcial; mientras que la ley 600 busca mantener una tendencia inquisitiva en la
etapa de investigación.
Los “principios procesales” están compuestos por la presunción de inocencia, la defensa
y la imparcialidad; por ahora solo se estudian los primeros dos, en tanto el tercer capítulo aborda
a profundidad el tema de imparcialidad. La presunción de inocencia y la defensa son concebidos
de manera parecida en la ley 600 (arts. 7 y 8) y la 906 (arts. 7 y 8). Se consagra el núcleo básico
de ambos derechos, esto es, (i) toda persona se presume inocente hasta que se declare
judicialmente su responsabilidad penal y (ii) toda persona tiene derecho a defenderse. Pero la ley
906 tiene una regulación más detallada. Respecto a la presunción de inocencia establece un
55
mandato y una prohibición. El mandato consiste en que la carga de la prueba, respecto a la
responsabilidad penal, está en cabeza del órgano de persecución penal; y se señala la prohibición
de invertir la carga de la prueba, esto es, que el procesado deba demostrar su inocencia. En lo
tocante a la defensa, la ley 906 consagra un extenso plexo de garantías (12, para ser exactos) en
favor del procesado, mientras la ley 600 solo reconoce el derecho y garantiza su efectividad
permanente.
Entre el plexo de garantías para la defensa, consagrados en la ley 906, son especialmente
relevantes los consagrados en los literales a, b, c y k del art. 8. Los literales a, b y c establecen las
garantías de: (i) no ser obligado a declarar en contra propia o del núcleo familiar, (ii) la no
autoincriminación y no incriminación de las personas que componen el núcleo familiar y (iii) la
garantía de guardar silencio sin que se deriven consecuencias negativas. Estas garantías, bajo la
ley 600, entran en tensión cuando se realiza el acto de vinculación formal a la investigación: la
indagatoria. Si bien es cierto el art. 337 señala que en la diligencia de indagatoria el procesado
tiene las mismas garantías que las enunciadas en la ley 906, lo curioso es que la indagatoria es
concebida como un “medio de defensa” donde el procesado acude a defenderse –valga la
redundancia- a través de su palabra –donde se rompe el silencio-. Esta concepción hace que se
presuponga la vinculación del procesado en los hechos investigados, además que es el fiscal
investigador quien la realiza. Si se lee esta disposición en concordancia con los arts. 280 y ss. de
la misma ley, que regulan a la confesión como medio de prueba, se puede deducir que la
indagatoria busca que se dé la confesión del procesado. Y precisamente este aspecto es propio de
los sistemas inquisitivos63. En la ley 906 el acto de vinculación formal es la “audiencia de
63
“(...) el desarrollo histórico del proceso penal ha demostrado la marcada tendencia de quien oficia de instructor, en
lograr por cualquier medio y a cualquier precio, la aceptación o el reconocimiento de los hechos incriminatorios por
el imputado, con manifiesto desprecio y menoscabo a su libertad y dignidad, caracterizado por el uso formal de la
56
formulación de imputación de cargos”, donde al sindicado le comunican los cargos sin que tenga
que romper su silencio; dicha audiencia se realiza ante un juez –tercero imparcial- que verifica
los requisitos formales del acto, algo propio de un sistema acusatorio.
Finalmente, el literal k del art. 8 de la ley 906 hace referencia a la etapa epidural de un
sistema acusatorio: “(...) tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con
inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas(...)”. La ley 600 tiene una etapa de
juicio, como más adelante se verá (numeral 2.3.), pero en su sistema, de manera general, no
priman los principios de inmediación, publicidad, oralidad, imparcialidad y concentración;
además, la contradicción se entiende de manera distinta en razón a que la producción probatoria
es transversal a todo el proceso. Estos elementos que caracterizan al juicio de la ley 906
concuerdan con los “principios probatorios” que anteriormente se categorizaron.
Los “principios probatorios” se abordarán más adelante en esta caracterización de la ley
600, una vez se haya analizado lo atinente a la acción penal, a la naturaleza de la Fiscalía General
de la Nación y a la introducción de los jueces de control de garantías en la ley 906 de 2004. Por
ahora, se revisará la concepción que cada ley maneja respecto a quiénes deben ejercer el ius
puniendi.
La acción penal, o ius puniendi, ha sido definida por la doctrina como un deber-
obligación del Estado, y no como un derecho subjetivo –o si se quiere una facultad- que este
tiene. Para Martínez Rave (2001, pp 86):
“(..) la acción penal es una obligación estatal que debe cumplirse a través de los
funcionarios judiciales encargados de investigar y juzgar los delitos. El impulso, el motor
que permite iniciar, continuar y terminar la investigación y juzgamiento de los hechos
violencia en todas sus manifestaciones, como la tortura y amenaza propio del sistema inquisitivo puro (siglos XIII al
XVIII)” (Taboada Pilco, 2015).
57
delictuosos; radica en el Estado y se conoce como la acción penal, cuyas características
son diferentes a la acción civil.”
Véase como el autor señala que dicha titularidad también está en cabeza de los
funcionarios que juzgan los procesos penales. Esta concepción se debe a que el texto citado fue
escrito en el año 2001, momento en que se transitaba del Decreto 2700 de 1991 a la ley 600 de
2000. En estos estatutos procesales penales la titularidad de la acción penal estaba en cabeza, no
solo del fiscal, sino del juez; de aquel en la etapa de investigación, y de este en la de juicio.
Además, para los procesos contra los aforados constitucionales de los grupos (a) y (b) (ver
numeral 1.2.) se establecía expresamente que dicha titularidad estaba en cabeza de la Corte
Suprema de Justicia o del Congreso de la República.
La ley 906 de 2004 revalúa esta titularidad y consagra que solo la Fiscalía General de la
Nación es la titular de la acción penal, incluso en la etapa de juicio. Estas diferencias tendrán
repercusiones enormes en la producción probatoria y la disponibilidad de la pretensión punitiva
del Estado. Esta nueva concepción de la acción penal significa que “[e]n el sistema regulado por
la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso (…) La acusación,
no es una decisión judicial, sino su pretensión.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, 2008)64. Durante el juicio la acción penal se convierte, pues, en una solicitud punitiva que
la Fiscalía General les hace a los jueces penales, y éstos últimos se limitan a decidir sobre la
procedencia de dicha solicitud. Así, la ley 600 de 2000 y la ley 906 de 2004 tienen una diferencia
respecto a quienes tienen la obligación de perseguir y reprimir el delito, o sea, a quienes
corresponde ejercer el ius puniendi.
64
Sentencia de casación del 13 de marzo de 2008 (rad. 27413).
58
De esta especial diferencia en la titularidad de la acción penal, de una y otra ley, se
derivan otras diferencias principales. Así, los fiscales pasan de ser funcionarios judiciales/sujetos
procesales (ley 600) a ser “parte” del proceso (ley 906) 65. Debe aclararse que en la ley 600 los
fiscales llegan a ser sujetos procesales solo en la etapa de juicio 66. La anterior afirmación debe
matizarse, pues el Acto Legislativo 3 de 2002, que consagró el sistema acusatorio en Colombia,
mantuvo ciertas facultades jurisdiccionales en cabeza de la Fiscalía General de la Nación67, a
saber: (i) la realización de allanamientos y registros sin autorización previa de un juez, pero sí
con control judicial posterior; y (ii) la realización de interceptación de comunicaciones y
correspondencia, controlada judicialmente solo de manera posterior. Además, el fiscal en el
proceso de ley 906 no puede imponer medidas cautelares (ej. Detención preventiva) sino solo
solicitarlas68; el fiscal de ley 600, por el contrario, decide sobre la libertad de quien investiga. En
suma, en la ley 906 la actividad investigativa del fiscal está fuertemente controlada por los
Jueces de Control de Garantías, jueces que ni siquiera existen en la ley 600. Este control se da en
el marco de un proceso dialéctico: una litis entre la Fiscalía General y la defensa, y un árbitro
que decide imparcialmente (el juez). En conclusión, el fiscal es una parte a cargo de la pretensión
punitiva del Estado (ley 906), y no un funcionario judicial/sujeto procesal con amplias facultades
sobre los derechos de los procesados (ley 600).
Resulta comprensible, entonces, la ostensible diferencia entre los sistemas probatorios de
uno y otro esquema. En la ley 600 el tema de pruebas se regula en el título IV del libro I, que
trata de las disposiciones generales; en la ley 906 dichas normas están consagradas en el título IV
65
Así está consagrado en el art. 114 numeral 11 y de la lectura sistemática de los Libros II y III de la ley 906 de 2004.
66
Expresamente se señala esta transmutación en el inciso primero del art 400 de la ley 600 de 2000.
67
Así consta en el numeral 2 del art. 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, que modificó el art. 250 de la C. Pol. La
jurisprudencia constitucional ha tendido a limitar estas facultades exigiendo mayores requisitos de control. Por
ejemplo, en el caso del allanamiento con fines de captura, el fiscal debe acudir previamente al juez de garantías.
68
Como se consagra en el art. 306 y ss. De la ley 906 de 2004.
59
del Libro III, que trata sobre la etapa de juicio. Esta distribución no es arbitraria. En la ley 600 la
regulación probatoria es transversal a toda la actuación procesal, pues en todo momento del
proceso se producen pruebas. En la ley 906 la regulación probatoria es específica al juicio, pues
solo en dicha etapa se puede producir la prueba. Esta diferencia podría resumirse en la
contraposición entre el principio de “permanencia de la prueba” y el principio de “inmediación
de la prueba”. Según Cáceres Naranjo y Amaya Torres (2012, pp 12):
“(…) [El principio de inmediación de la prueba determina que] toda prueba allegada o
practicada en la etapa de pre investigativa o investigativa debía hacer tránsito a la etapa
de juzgamiento en donde tendría plena validez y debería ser valorada al momento de
dictar sentencia definitiva. (…) [por el contrario, en el principio de inmediación de la
prueba] el juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones
personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral”
Esto explica la regulación transversal del derecho probatorio penal que hace la ley 600.
En contraposición, la ley 906, para garantizar un juicio oral, público, concentrado y
contradictorio, solo permite que se produzca la prueba en sede del juicio, donde el juez está en
contacto directo con sus fuentes. Y esta nueva diferencia hace claro que en la ley 600 la etapa
procesal preponderante es la de investigación, mientras que en la ley 906 dicha etapa es la de
juzgamiento.
Más allá de la contraposición entre el principio de “inmediación de la prueba” (ley 906) y
de “permanencia de la prueba” (ley 600), existen otras dicotomías respecto a la práctica
probatoria. Por un lado, el juicio oral, público, contradictorio y concentrado de la ley 906, y por
otro, el juicio –y también investigación- donde prima el principio de “investigación integral” de
la ley 600. Debe aclararse que en la ley 600 el juicio también es público y oral –de hecho, es el
60
único momento del proceso donde hay publicidad y se desenvuelve más o menos la oralidad-,
pero no es concentrado; además, la contradicción se entiende, no solo como la controversia de
las pruebas presentadas en juicio, sino como la posibilidad de la defensa de recurrir las
decisiones del fiscal –cuando actúa como juez instructor-, incluyendo la práctica de pruebas en la
etapa de investigación. Vale la pena señalar, pues, el contenido de los principios de publicidad,
oralidad, contradicción y concentración.
Estos tres principios, además del de inmediación de la prueba, constituyen la esencia del
juicio en un proceso acusatorio. Tan es así, que sus conceptos son tan estrechos que solo pueden
entenderse en relación con los otros. Véase cómo solo se puede explicar la oralidad en relación
con la publicidad, la contradicción y la inmediación de la prueba, así la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal (2016a) 69 señala que:
“(...) se produce un cambio del viejo aforismo según el cual lo que no obra en el
expediente no existe, por el de contenido acusatorio según el cual lo que no se introduzca
en audiencia pública no existe, implicando que las actuaciones procesales, y entre ellas el
decreto de la prueba, su introducción, su traslado, su práctica y su contradicción deben
producirse en audiencia de forma oral. Por lo anterior, cada una de las decisiones
adoptadas debe fundamentarse exclusivamente en los elementos presentados oralmente
en audiencia, quedando proscritas todas las actuaciones que no reconozcan el derecho
con que cuenta el acusado a ser escuchado, a presentar pruebas, a conocer las que se
presenten en su contra y a ejercer el contradictorio. Del mismo modo, con relación a la
fundamentación de la sentencia, el principio de oralidad impone que la prueba que
soporta la decisión judicial, en todos sus extremos, sea aquella que se ha sido practicada
69
SP2144-2016 (rad. 41712).
61
de forma oral ante el juzgador, quien debe percibirla y recibirla de forma personal y
directa, garantizando su efectivo conocimiento a las partes el ejercicio del derecho a la
contradicción. Con razón se ha afirmado, que el sistema acusatorio exige que la prueba se
produzca necesariamente en el juicio de manera contradictoria”
En el proceso acusatorio el único momento donde se produce prueba es en el juicio. Esto
implica que la producción probatoria debe ser concentrada y con inmediación –el juez tiene
contacto directo y continuado con la fuente de prueba-. A su vez, esta práctica probatoria debe
realizarse de manera pública y oral, permitiendo que las partes en conflicto puedan controvertir,
las unas a las otras, el contenido de los medios de prueba. Cualquier medio de prueba que no sea
producido en un juicio con este plexo de garantías no podrá ser prueba, y, en consecuencia, no
podrá servir como soporte a la decisión de fondo del proceso. Es así como se interrelacionan los
principios probatorios que informan a la ley 906. Vale la pena señalar que en este marco
acusatorio queda expresamente prohibido al juez de conocimiento el decretar pruebas de oficio 70,
pues esto rompería el cuidadoso equilibrio del principio acusatorio. De esta suerte, el juez no se
“entromete” en la actividad probatoria de las partes –es pasivo en la construcción de la verdad
procesal-, limitándose a valorar lo que cada una de ellas ha demostrado en juicio.
Por otra parte, la ley 600 establece un juicio público y en cierta medida oral. La
concentración al no ser un principio depende de la voluntad –o agenda- del juez. Pero la forma
en la que se practican las pruebas no garantiza, necesariamente, la contradicción. Como se había
señalado antes, no es necesaria la inmediación de la prueba para que pueda fundamentar la
decisión de fondo. Como lo señala Cornish, T. et al. (2005, pp 86):
70
El art. 361 de la ley 906/2004 establece esta prohibición, que fue confirmada por la sentencia de constitucionalidad
C-396/2007.
62
“[Antes de la constitución de 1991 la actuación penal en Colombia] se trataba de un
proceso desconcentrado, sin publicidad y sin inmediación, salvo para el juez de
instrucción criminal o su subordinado a la hora de la investigación (...) Después de
muchos intentos por resquebrajar los fundamentos inquisitivos del proceso penal
colombiano, en 1991 se llegó a un modelo intermedio de enjuiciamiento penal, a través
de la creación de la Fiscalía General de la Nación, inscrita dentro de un modelo procesal
mixto que (...) incorpora la prueba al expediente en forma escrita, sin mayor inmediación
ni oportunidad de controversia. En la etapa de juzgamiento se realiza un juicio oral,
supuestamente con actividad probatoria. En realidad, los juicios se reducen a la lectura de
las pruebas y los alegatos de las partes, con poca actividad probatoria más allá de lo que
exista en el expediente.”
El fiscal, en la ley 600, es un juez de instrucción durante la investigación y sujeto
procesal en el juicio. En el juicio, como más adelante se explica con mayor detalle (ver numeral
2.3.), sostiene la acusación ante un juez de conocimiento con amplias facultades investigativas.
Tanto el fiscal como el juez tienen, en materia probatoria, el imperativo de la investigación
integral. Esta exige que se investigue tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. Así,
a la hora de construir los hechos de la decisión, el juez de conocimiento sí se “entromete” en la
actividad probatoria –es activo en la construcción de la verdad procesal-; es tal el grado de
actividad probatoria del juez, que la propia ley le faculta a decretar pruebas de oficio, además de
trasladarse a su cabeza el ejercicio de la acción penal. Esta proactividad del juez va en
detrimento del incipiente esquema adversarial propuesto en la etapa de juicio de la ley 600,
empujándola hacia el lado inquisitivo del espectro.
63
Se han expuesto algunas de las diferencias más relevantes entre la ley 600 y la 906. Sobre
la etapa de juicio, la actividad probatoria y la construcción de la verdad procesal de la ley 600 se
ahonda más en el numeral 2.3. De esta concisa caracterización queda claro que la ley 906
incorpora un sistema de tendencia acusatoria y adversarial, mientras que la ley 600 mantiene una
concepción inquisitiva con pequeñas aproximaciones hacia lo acusatorio; a esta conclusión se
llega a partir del estudio de los principios procesales y probatorios que las informan. El
tratamiento que una y otra ley dan a los DD.FF. de la libertad personal y la intimidad –en sus
múltiples facetas-, muestra que la ley 906 tiene estándares más altos para su limitación y
afectación. Con todo, existe hoy un profundo debate respecto a la posibilidad o no de realizar un
control material, en el marco de la ley 906, a la imputación y acusación. Este debate pone sobre
la mesa los temas de (i) el lugar del espectro en que se ubica la ley 906 (inquisitivo o acusatorio)
y (ii) la imparcialidad del juez de conocimiento. Temas relevantes para la presente investigación
y que se analizan a continuación.
2.1.1.2. Aspectos especiales y problemáticos respecto a la imparcialidad del juez en
la ley 906 de 2004: el control material de la acusación. En el proceso penal de la ley 906 de
2004 existen dos momentos procesales en los cuáles se ponen de presente al procesado las
imputaciones –fácticas y jurídicas - por las cuales está siendo judicializado: (i) la audiencia de
formulación de imputación de cargos; y (ii) la acusación, como un acto jurídico-procesal
complejo. La primera está regulada en los arts. 286 a 29471, donde se concibe a la imputación
como un “acto de comunicación” de los cargos que hace la Fiscalía hacia el sindicado (art. 286).
Por su parte, la acusación es un acto jurídico procesal complejo, que va desde la presentación del
71
Asimismo, se señalan los presupuestos y requisitos para ser formulada (arts. 287 y 288), las formalidades para
realizar la audiencia (art. 289) y las consecuencias procesales de dicha audiencia (art. 290, 291, 292y 294). En esta
audiencia existe la posibilidad de aceptar los cargos emitidos por la Fiscalía.
64
escrito de acusación hasta su verbalización en la audiencia de formulación de acusación. Este
segundo momento procesal está regulado en los arts. 336 a 34772. Con la presentación del escrito
de acusación se da inicio a la etapa de juicio, pero no se completa la acusación; para ello se
requiere la celebración de la audiencia de acusación, donde se verbaliza el escrito y las partes e
intervinientes solicitan aclaraciones, correcciones o adiciones. Ambos actos, imputación y
acusación, son concebidos como “actos de parte”, privativos de la Fiscalía General de la Nación;
el juez, se supone, no tiene facultades para realizar un control material sobre dichos actos, sino
solo uno formal –verificación de requisitos-. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han
dado un interesante debate en torno a la posibilidad jurídica para que el juez realice el control
material. A continuación, se tratará solo el control material de la acusación, sin que ello
signifique que el control material de la imputación sea un tema menor o acabado; se concentrará
en la acusación por ser parte de la etapa de juicio, objeto de esta investigación.
Antes que nada: ¿cuál es la diferencia entre un control formal y un control material?
Siguiendo a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2021) 73,
“En términos generales, el control formal se ocupa de la verificación del cumplimiento de
las exigencias legales para la estructuración de un acto o trámite. El control material
representa el ejercicio de una potestad de mayor relevancia en el proceso, recae sobre
aspectos con injerencia de carácter sustancial o constitucional en el proceso penal
ordinario o abreviado, corresponden a situaciones vinculadas con los supuestos de hecho
o jurídicos del problema a resolver.”
72
También se regula el tema de su contenido y requisitos (arts. 336 y 337), la forma en que se realiza la audiencia (arts.
338 a 343) y el descubrimiento probatorio de la parte acusadora (arts. 344 a 347).
73
SP1289-2021 (rad. 54691).
65
Estos supuestos de hecho -o jurídicos- son las hipótesis que las normas sustanciales
consagran; y estas hipótesis deben tener una relación de adecuación con los hechos que la
fiscalía alega en el proceso. Así, cuando los hechos investigados –y con soporte de convicción en
elementos materiales probatorios y evidencia física- tienen esa relación de adecuación con las
hipótesis, se dirá que son hechos jurídicamente relevantes. El control material consistiría,
entonces, en que el juez verifique que, efectivamente, la calificación jurídica que haga la fiscalía
sea razonable respecto a los hechos que se alegan. Así, el juez “mete la mano” en la calificación
jurídica que hace la fiscalía74.
Esta intromisión del juez en la actividad del fiscal –del acusador-, en sus “actos de parte”,
no tiene un tratamiento pacífico ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Existen posturas a favor
y en contra. Las posturas en contra del control material señalan que la intromisión del juez rompe
el esquema acusatorio, confundiendo la función de acusación y juzgamiento. Así, el juez estaría
involucrándose en la actividad de la parte acusatoria, corrigiendo o mejorando sus “actos de
parte”: rompiendo su imparcialidad objetiva en detrimento del procesado. La contraposición de
estas dos posturas, a favor y en contra, es sintetizada por Acevedo Yáñez (2016, pp 8) así:
“Una y otra postura traen aparejadas consecuencias importantes para el sistema de
juzgamiento (...) de prosperar la primera [en contra del control material] se llegaría al
absurdo de continuar un proceso penal basado en una acusación por homicidio
consumado en un caso en donde la persona únicamente fue herida (...) si se tomara en
cuenta (...) la segunda postura [en favor del control material] nos encontraríamos con la
aporía de hacer un juzgamiento antes del juicio (...) Además, ello conllevaría el peligro de
74
Que va más allá de la mera adecuación típica, pues también analiza temas de antijuridicidad y culpabilidad.
66
convertir al Juez en “Juez y Parte” puesto que se inmiscuiría en los terrenos del ente
acusador y su imparcialidad se vería sin lugar a dudas viciada.”
El esquema acusatorio determina que la función de acusación y juzgamiento tiene que
estar separada en toda la actuación procesal. La actividad probatoria y la calificación jurídica
hecha por la fiscalía no puede, en principio, ser coadyuvada por el juez. Sin embargo, la
jurisprudencia ha admitido que en ciertos casos se admite el control material. La regla general
indica la prohibición expresa del control material, con ciertas excepciones 75. Este es un debate
que surge en el seno de la ley 906, pero en la ley 600 también existe un debate similar.
Como se explica en el numeral 2.3., en la etapa de juicio de la ley 600 el juez de
conocimiento puede decretar pruebas de oficio y variar la calificación jurídica realizada por la
fiscalía, generando nuevas oportunidades de solicitud probatoria y regulando las consecuencias
de la variación. Por supuesto, en las dos normativas procesales la intromisión del juez está
íntimamente ligada con el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia –así como el
derecho de defensa-. No obstante, en la ley 600 es razonable, por su tendencia inquisitiva, que el
juez se entrometa en la actividad de los sujetos procesales –no de las partes- y en mayor o menor
medida mengüe el esquema acusatorio.
2.1.2. Esquemas procesales de la ley 600 de 2000 y la ley 906 de 2004.
Para facilitar la comprensión de lo anteriormente expuesto, y visualizar la diferencia
estructural entre los sistemas procesales, se presentan los siguientes esquemas: los cuadros
representan los actos procesales y diligencias más relevantes; los rectángulos ovalados
75
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2016b) ha identificado “tres tendencias, (i) la que niega
cualquier posibilidad de control material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material más
o menos amplio con injerencia en temas como tipicidad, legalidad y el debido proceso, y (iii) la que acepta un control
material restringido o excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías fundamentales.”
SP14191-2016 (RAD. 45594). La última de las tres tendencias es la que actualmente impera en la jurisprudencia de
dicho órgano judicial.
67
representan a los participantes en el proceso; los rectángulos representan las facultades de los
participantes en el proceso; y los triángulos naranjas superpuestos representan el “principio
acusatorio”.
2.1.2.1. Ley 600 de 2000.
Figura 5. Etapa de investigación –investigación preliminar e instrucción- (ley 600)
Apertura de
Indagatoria y
investigación o
Noticia criminal. definición de
resolución
situación jurídica.
inhibitoria.
Calificación del
Cierre de
sumario –acusación
investigación.
o preclusión-.

Figura 6. Relación jurídico procesal en la etapa de investigación (ley 600)
Fiscal delegado. Titular Facultades de juez de

de la acción penal. instrucción. Investiga,
decreta y practica
pruebas. Decide sobre
la apertura y cierre de
la investigación, sobre
la libertad del
procesado y sobre la
calificación del
Facultades de sujeto
Defensa (técnica y sumario.
procesal. Solicita al
Fiscal delegado material).
pruebas y nulidades.
Se opone a lo decidido
por el Fiscal delegado.
68
Figura 7. Etapa de juicio (ley 600)
Traslado común de
Ejecutoria de la
15 días hábiles para Audiencia
resolución de
preparar las preparatoria.
acusación.
audiencias.
Vista pública
(audiencia de juicio).
Figura 8. Relación jurídico procesal en la etapa de juicio (ley 600)
69
Decide sobre
nulidades, solicitudes
Juez de conocimiento. probatorias y tiene
Titular de la acción facultad de decreto
penal. oficioso de pruebas.
Decide de fondo.
Defensa (técnica y
Fiscal delegado.
material).
procesal. Solicita
procesal. Solicita
Se opone a la
Sostiene la acusación
acusación en juicio y
en juicio y controvierte
controvierte las
las decisiones del juez
decisiones del juez de
de conocimiento.
conocimiento.

2.1.2.2. Ley 906 de 2004.
Figura 9. Etapa de investigación –indagación preliminar e investigación- (ley 906)
Investigación.
Formulación de
Solicitud de
imputación de
autorización y
Noticia criminal. cargos u orden de
control judicial de
archivo de
ciertos actos de
diligencias.
investigación.
Solicitud al juez de Continuación de la

imposición de investigación. Presentación del
medida de Propuestas de escrito de acusación
aseguramiento y preacuerdos y o solicitud de
otras medidas principio de preclusión.
cautelares. oportunidad.
70
Figura 10. Relación jurídico procesal en la etapa de investigación (ley 906)
Valora y decide las

solicitudes de la
Juez de control de fiscalía y la defensa.
garantías Verifica garantías
constitucionales. sustanciales. No tiene
facultades probatorias.
Fiscal delegado. Titular Defensa (técnica y

de la acción penal. material).
Facultades de parte.
Solicita actos de
Solicita actos de
investigación al juez de
investigación al juez de
garantías y se opone a
garantías y se opone a
las solicitudes de la
las solicitudes del
defensa.
fiscal.
Figura 11. Etapa de juicio (ley 906).
71
Radicación del Audiencia
Audiencia de
escrito de preparatoria de
formulación de
acusación. juicio oral.
acusación.
Descubrimiento Descubrimiento
Verbalización de la
probatorio de la probatorio de la
acusación.
Fiscalía. defensa.
Audiencia de juicio
oral. Producción
probatoria.
Figura 12. Relación jurídico procesal en la etapa de juicio (ley 906)
Valora y decide las

solicitudes probatorias
y de nulidad de la
Juez de conocimiento. fiscalía y la defensa.
No decreta pruebas de
oficio. Decide de fondo.
Fiscal delegado. Titular Defensa (técnica y

de la acción penal. material).
Solicita nulidades y
Solicita nulidades y
pruebas al juez de
pruebas al juez de
conocimiento. Se
conocimiento. Se
opone a la pretensión
opone a la pretensión
de la defensa.
de la fiscalía.
72
2.1.3. La ley 600 de 2000 se rige por un sistema mixto, inquisitivo en la investigación y
acusatorio en el juicio.
Como se señaló al inicio, no existen sistemas procesales puros. Siempre habrá algún
rasgo inquisitivo o acusatorio en los esquemas procesales. Con todo, salta a la vista que la ley
600 de 2000, en su etapa de investigación, es eminentemente inquisitiva; mientras que en la
etapa de juicio se incorpora el esquema acusatorio básico –acusador/acusado/juez-, pero con
algunos rasgos inquisitivos y problemáticos (la titularidad de la acción penal en cabeza del juez,
el decreto oficioso de pruebas y la facultad de variación de la calificación jurídica). Por su parte,
la ley 906 de 2004 propende por un sistema de marcada tendencia acusatoria, pues en todas sus
etapas procesales se da el esquema acusatorio básico: en la investigación hay un juez de
garantías y en el juicio un juez de conocimiento. Aunque como se señaló en el numeral 2.1.1.2.
hoy existe un debate en torno al control material de la acusación, el principio acusatorio y la
imparcialidad. La tendencia general de la ley 600 es inquisitiva, y la tendencia general de la ley
906 es acusatoria (con sus debidas aclaraciones).
2.2. El acusador en la ley 600 de 2000, de juez instructor a sujeto procesal.
La ley 600 de 2000 no señala en ella el término “acusador” para referirse a los fiscales
que cumplen dicha tarea, tan solo se refiere al “Fiscal General y sus delegados”. La selección de
este término se ha hecho para que en él pueda abarcarse (i) a la Fiscalía General de la Nación y
sus delegados, (ii) a los miembros de la Comisión de Investigación y Acusación del Congreso de
la República y (iii) a los magistrados de la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de
Justicia. Todos estos funcionarios tienen la misma tarea: actuar como instructores y acusadores.
Por mandato legal y aplicación analógica, los dos últimos grupos de funcionarios actúan
73
conforme a la ley 600 haciendo el rol de fiscal (ver numeral 1.2.1.1.). Ahora bien, ¿qué
funciones, concretamente, cumple el acusador de la ley 600 de 2000?
Como se ha señalado, en una primera etapa el acusador instruye el proceso. Para ello,
debe investigar integralmente, tratando de encontrar la “verdad real”, y cuenta con las facultades
de funcionario judicial pues así lo señala el art. 114 de la ley 600. Esta norma atribuye al
acusador la facultad (i) de abrir y cerrar las investigaciones, (ii) para investigar y acusar sobre
hechos presuntamente delictivos, (iii) para precluir las investigaciones, y (iv) para imponer
medidas de aseguramiento, entre otras. Debe señalarse que en el caso de los procesos seguidos
contra los aforados constitucionales del grupo (b) (ver numeral 1.2.) la función de imponer
medidas de aseguramiento está en cabeza de la Sala Especial de Primera Instancia, por expreso
mandato del art. 468 de la ley 600 76. Obsérvese que todas estas atribuciones se concretan en la
emisión de providencias judiciales. Así, las decisiones de apertura o cierre de la investigación
son providencias de sustanciación recurribles –reposición- por mandato de los arts. 331 y 393. La
resolución de acusación o de preclusión es una providencia interlocutoria recurrible –reposición
y apelación-, determinado así por los arts. 395 a 399. Y, finalmente, las providencias que definen
la situación jurídica son providencias interlocutorias, igualmente recurribles –reposición y
apelación, como lo señala el art. 169 no. 2 –pues la afectación de DD.FF. es un aspecto
sustancial-.
Por expreso mandato del art. 232 las decisiones anteriormente señaladas deben tomarse
con base a los medios probatorios que la ley 600 establece en el Título IV del Libro I. Este
76
Este artículo señala que solo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema puede imponer medidas de
aseguramiento en los procesos seguidos contra el Presidente de la República, el Fiscal General y loa magistrados de
las Altas Cortes; allí rige el principio de libertad (art. 431). No obstante, con la entrada en funcionamiento de la Sala
Especial de Primera Instancia se entendió que esta facultad está en cabeza de dicha Sala.
74
estatuto procesal consagra una serie de medios probatorios –nominados-77 (inc. 1 art. 233) y abre
la posibilidad a medios de prueba no regulados expresamente en el Código –innominados- (inc. 2
art. 233). Se consagra, además, el principio de la investigación integral en el art. 234:
“(…) Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario judicial
buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las
circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven,
atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su
inocencia. (…) la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del
procesado corresponde a la Fiscalía. El juez podrá decretar pruebas de oficio.” (Congreso
de la República, 2000).
Esta norma está dirigida a los funcionarios judiciales, es decir, al acusador en la etapa de
investigación y al juez en la etapa de juicio. Este principio consagra que el acusador, al instruir el
proceso, debe hacer un especial esfuerzo por encontrar la verdad real: no solo debe investigar las
circunstancias que determinen la responsabilidad penal del procesado, sino también las que
determinen su inocencia. Sin embargo, una vez finalizada la etapa de investigación, y emitida la
resolución de acusación, el acusador tiene la carga de la prueba respecto a la responsabilidad
penal del procesado. Como bien lo señala el art. 400, una vez en firme la resolución de
acusación, el acusador se transforma en sujeto procesal y la titularidad de la acción penal pasa a
la cabeza del juez de conocimiento (art. 26), quien puede decretar pruebas de oficio.
La presencia del acusador en la etapa de juicio es obligatoria. Esta etapa está conformada
por dos audiencias: (i) la preparatoria y (ii) la vista pública (juicio). La presencia del acusador en
la audiencia preparatoria es obligatoria por expreso mandato del numeral 11 del art. 142, donde
77
Los medios de prueba enunciado en la ley 600 son: (i) la inspección judicial; (ii) la peritación; (iii) el documento;
(iv) el testimonio; (v) La confesión; y (vi) el indicio.
75
se determina que este deberá actuar de manera activa, solicitando pruebas y sosteniendo la
acusación – a menos que la prueba practicada en juicio indique la absolución-. Igualmente, el art.
408 señala que la asistencia del acusador es obligatoria en la audiencia de vista pública, así como
la del defensor. Debe matizarse la tesis según la cual el acusador debe sostener la acusación en la
etapa de juicio, pues la acción penal en ley 600 se traslada al juez (ver numeral 2.1.1.). Al
respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2008) 78 ha señalado:
“(…) el Fiscal adquiría la calidad de sujeto procesal, correspondiendo la acción penal a
los jueces, de manera que aun cuando se hace imperativa la presencia de la Fiscalía en la
audiencia pública, no está obligada a sostener la acusación, como tampoco el
sentenciador a adoptar la decisión con sujeción a lo peticionado por tal sujeto (…)”.
Esta decisión debe leerse con cuidado. La tesis que se sostiene es la siguiente: si después
del debate probatorio el acusador considera que no hay mérito para declarar la responsabilidad
penal (no sostener la acusación en los alegatos de cierre) el juez no queda vinculado a tal
solicitud (como sí ocurre en la ley 906 de 2004). La expresión “no está obligada a sostener la
acusación”, no quiere decir que el acusador esté librado del imperativo legal de acudir a juicio y
sostenerla. Esta decisión se limita a señalar que si en los alegatos finales (art. 407) el acusador
decide solicitar la absolución, el juez no está obligado a dictar una decisión en ese sentido, pues
la titularidad de la acción penal está en su cabeza. Veamos, pues, las dinámicas del acusador y el
juez en la etapa de juicio.
2.3. La etapa de juicio en la ley 600 de 2000.
La etapa de juicio inicia con la firmeza de la resolución de acusación emitida por el
acusador y termina con la sentencia (absolutoria o condenatoria) emitida por el juzgador. A la
78
Sentencia de casación del 13 de marzo de 2008 (rad. 27413).
76
ejecutoria de la resolución de acusación sigue un término de traslado común para que los sujetos
procesales y el juez puedan revisar el expediente y preparar las audiencias (art. 400). Se dan dos
audiencias en esta etapa: la preparatoria (art. 401) y la de juicio (art. 403). En la preparatoria
tanto el acusador como el defensor solicitan nulidades y pruebas, mientras que el juez resuelve
sobre ellas –y está facultado a decretar de oficio-. En la audiencia de juicio se practican las
pruebas solicitadas por las partes y las decretadas oficiosamente por el juez. Tiene bastante
relevancia la eventual variación de la calificación jurídica que el juez pueda hacer y la
repercusión que ella tenga en la determinación de la competencia (arts. 402, 404 y 405). El
estatuto consagra los remedios judiciales para cuando haya variaciones a la calificación jurídica,
que incluyen una nueva oportunidad para solicitar pruebas (no. 1 art. 404). Una vez finalizada la
vista pública el juez decide de fondo y sobre otros temas que se le hayan planteado (art. 410). En
conclusión: el acusador acusa y el juez juzga.
La ley 600 de 2000 es un sistema que tiende de manera general al principio inquisitivo.
El único momento procesal en que esto varía, y con ciertas reservas, es en la etapa de juicio: allí
están los elementos básicos del principio acusatorio. ¿Qué es, pues, el principio acusatorio?
Recuérdese que en el numeral 2.1.2. se construyeron gráficamente los esquemas procesales. El
triángulo naranja superpuesto es la representación del principio acusatorio: la existencia de un
acusador, un acusado y un juez; y que el acusador, antes del juicio, emita una acusación que sirva
de marco al debate probatorio y a la sentencia.
En palabras de Teruel Coto (2014, pp 10) el principio acusatorio tiene como “(…) sus
principales características (…) la separación entre quien juzga y quien acusa, y la existencia de
una correlación entre sentencia y acusación, donde la principal finalidad perseguida por este
principio es la de proteger la debida imparcialidad del juzgador (…)”. Como ya se ha visto, el
77
acusador de ley 600, al emitir la acusación, se transforma en sujeto procesal: se divide la función
de acusador y de juzgador. En la etapa de investigación no hay tal división. Además, la emisión
de la acusación es el marco fáctico y jurídico que delimita el juicio (con la mengua de la eventual
variación de la calificación jurídica). Y todo ello, como bien se señala, busca garantizar la
imparcialidad del juzgador.
El principio acusatorio, además, sirve a manera de conexión entre la etapa de
investigación y la de juzgamiento. Como lo ha indicado Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett
(2002) en la ley 600 de 2000:
“[l]as etapas de la investigación y juzgamiento no pueden entenderse como dos fases
autónomas e independientes, porque el ordenamiento jurídico ha previsto controles
recíprocos: el juez puede examinar formalmente la actuación realizada por la Fiscalía, y
ésta puede intervenir como parte acusadora durante el juicio” pp. 545.
En suma, en la ley 600 la etapa de juicio es el momento procesal en el cual el acusador
busca derrumbar definitivamente la presunción de inocencia de la persona a la que investigó en
la etapa de instrucción. Por ello el art. 234 señala que la carga de la prueba está en cabeza de la
Fiscalía General – y los otros acusadores-. Quien decide en este escenario de contradicción
(fiscalía vs. defensa) es un juez de conocimiento que actúa, se supone, de manera imparcial. El
marco fáctico y jurídico de la decisión del juez será la resolución de acusación emitida por la
fiscalía antes del juicio –y que puede variarla el juez-. Se podría decir que en la etapa de juicio de
la ley 600 se configuran en su mayoría los elementos propios del sistema acusatorio (ver numeral
2.1). Pero existen unos reparos a este principio acusador consagrado en la ley 600 de 2000: la
titularidad de la acción penal en cabeza del juez, su facultad decretar pruebas de oficio y su
facultad para variar la calificación jurídica hecha por el acusador.
78
Estos reparos están íntimamente ligados y podrían fusionarse en un solo punto de
análisis: la búsqueda de la “verdad real” a la que están sometidos los funcionarios judiciales en la
ley 600. Este tema ha sido analizado por Moya Vargas (2011, pp 54)
“(…) en juicio, la situación no resulta significativamente distinta [al amplio poder del
Fiscal en la investigación], pues, aunque aparentemente el juez no investiga, sí ordena la
práctica de pruebas y, en general, dispone de los servicios de la policía judicial para
ejecutar los actos probatorios pertinentes. De hecho, nada obsta para que el juez
desarrolle una actividad probatoria igual o más profunda que la dispuesta por el fiscal
(…) el juez tiene potestades investigativas tanto oficiosas como de instancia,
precisamente porque es su obligación descubrir la verdad material de los hechos”.
Esta velada facultad investigativa tiene como finalidad la búsqueda de la “verdad real”
por parte del juez, en razón a que él es el titular de la acción penal en esta etapa. En
consecuencia, se le otorga la posibilidad de decretar pruebas de oficio y adecuar la calificación
jurídica a los hechos probados. Es así como el esquema de la etapa de juicio, en un primer
momento acusatorio, comienza a mutar hacia rasgos inquisitivos. Y esta mutación tiene
repercusiones bastante serias en torno a la imparcialidad objetiva del juez: se comienza a
confundir la función de acusación con la de juzgamiento.
Con todo, el decreto oficioso de pruebas es una facultad del juez, y no es estrictamente
necesario que la use. Podría afirmarse que la actividad oficiosa del juez estaría determinada por
la solidez o blandura de la investigación realizada por la fiscalía: si es una investigación seria y
completa no sería necesario el decreto oficioso; si, por el contrario, es una investigación poco
seria e incompleta sí sería necesario el uso de la facultad oficiosa. Esta última afirmación es tan
solo una especulación, pues no existe literatura que estudie empíricamente este fenómeno, es
79
decir, que relacione la solidez o blandura de las investigaciones de la fiscalía y el consecuente
uso limitado o amplio de la facultad oficiosa del juez. Esta afirmación podría tener sustento, no
obstante, en la lectura sistemática de la ley 600.
En la ley 600 es el acusador quien tiene la carga de la prueba en el proceso penal (art.
234), esto es, es quien debe demostrar la responsabilidad penal del acusado. A su vez, se le
impone acudir a la audiencia preparatoria y al juicio a solicitar pruebas y sostener la acusación –
fáctica y jurídica- (no. 11 art 142 y art. 408). Durante el juicio también tiene la posibilidad de
pronunciarse respecto al sentido de la decisión que espera se dicte y oponerse a la variación de
calificación que realice el juez de conocimiento (no. 2 art. 404 y art. 407). Si bien pierde su
calidad de titular de la acción penal, es la acusación la que delimita el tema del juicio, a menos
que se le varíe ostensiblemente. Por ello, podría pensarse que los reparos al principio acusatorio
actúan como una especie de corrector: en caso de una mala investigación del fiscal, el juez
podría mejorarla y completarla (tanto en lo fáctico como en lo jurídico). De esta suerte, se
explica que el decreto de pruebas oficioso sea facultativo y no obligatorio; así como que se
otorguen nuevas oportunidades probatorias a la hora de abordar la variación de la calificación
jurídica. En suma: ante el imperativo de encontrar la verdad real el juez puede terminar y
completar la tarea que el fiscal –eventualmente- no haya hecho bien.
Este argumento, aunque no tenga un sustento empírico, sí es razonable. La arquitectura
de la etapa de juicio de la ley 600 busca que un sujeto procesal adopte la función de acusador,
mientras que el juez actúa como árbitro imparcial. El decreto oficioso y la variación a la
calificación jurídica solo se explican, sistemáticamente, para mejorar -completar o terminar- la
tarea investigativa que realizó la fiscalía y así poder llegar a la verdad real –finalidad del proceso
penal-. De ahí que los arts. 234 y 401 establezca el decreto oficioso como una facultad y no
80
como un mandato. Esta interpretación conservaría la integridad del esquema acusatorio –
menguado- que se intentó establecer en la etapa de juicio de la ley 600.
2.4. La distancia entre la etapa de juicio de la ley 600 de 2000 y la etapa de juicio de los
procesos seguidos contra ciertos aforados constitucionales.
En el numeral 1.3.3. se señaló que la Sala de Casación Penal sostuvo, antes de la
sentencia C-545-08, que el procedimiento penal seguido contra los miembros del Congreso de la
República era inquisitivo. Así, dicho procedimiento no era el mismo esquema procesal que el
consagrado en la ley 600 de 2000. La postura no varió con la referida sentencia de
constitucionalidad, ni con el Acto Legislativo 1 de 2018. Existen dos pronunciamientos que
reiteraron esta postura y decidieron no dar aplicación a los arts. 55, 56, 57 y 58 del Acuerdo 1 de
2009 de la Corte Suprema, que exigían la presencia en juicio de un “magistrado acusador”. Estas
decisiones son el auto del 16 de marzo de 2012 (rad. 34282)79 de la Sala de Casación Penal y el
auto del 26 de noviembre de 2018 (rad. 52418) de la Sala Especial de Primera Instancia. Ambas
rechazaron por improcedente la solicitud de llamar a la etapa de juicio a un magistrado de las
salas de instrucción para que sostuviera la acusación en juicio. Las razones que vertieron las
salas se fundamentan, en su mayoría, en el diseño institucional.
Las razones, aducidas en el auto del 2018, pueden ordenarse en tres grupos: (i) respecto a
la naturaleza del proceso inquisitivo, acusatorio y mixto; (ii) en torno a las particularidades
probatorias de los procesos inquisitivos y mixtos; y (iii) en torno a la naturaleza de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
79
Esta decisión es de carácter reservado y por tanto no pudo ser obtenida. Sin embargo, el auto del 2018 reitera en su
integridad los argumentos vertidos en la primera decisión. Por tanto, basta estudiar éste último para comprender el
sentido y alcance de la postura jurisprudencial.
81
La Corte Suprema ha sostenido que el proceso penal seguido contra los Congresistas es
de carácter inquisitivo debido a la doble atribución de competencia (investigación y juzgamiento)
que la constitución le atribuye en los arts. 186, 234, 235 numeral 4. La Corte Suprema ha
entendido que esta doble atribución lleva, necesariamente, al establecimiento de un proceso
penal inquisitivo. Así,
“(…) pese a que el legislador previó que en los procesos seguidos contra los miembros
del Congreso se aplicaría el régimen de la Ley 600 (…) sus disposiciones deben
acompasarse o ajustarse a las previsiones de la Carta Política, en tanto le asigna al
máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria la doble función de investigar y juzgar a los
miembros del Congreso sin prever la participación del fiscal ni asignar dichas funciones a
una de sus Salas. De ahí que pueda afirmarse que en esencia el proceso es de carácter
inquisitivo (…)” (Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, 2018)80.
Para arribar a esta afirmación la Corte Suprema realizó una caracterización de tres tipos
de sistemas procesales penales: (i) los inquisitivos; (ii) los acusatorios; y (iii) los mixtos. Señaló
que la ley 600 se adscribe a un sistema mixto, mientras que la ley 906 al sistema acusatorio. Por
su parte, el procedimiento especial para los miembros del Congreso se adscribe al procedimiento
inquisitivo, pues la doble atribución de investigación y juzgamiento, en un mismo órgano, es
propia de dichos esquemas procesales; de ahí que el mismo órgano se pronuncie sobre la
totalidad del proceso en sus diferentes fases, sin la necesidad de la intervención de un tercer
sujeto procesal (el acusador). La Corte Suprema acepta, pues, que la ausencia de un acusador en
la etapa de juicio termina confundiendo la función de acusación y juzgamiento en el mismo
80
AEP00059-2018 (rad. 52418).
82
funcionario: el juzgador. Y todo esto en detrimento del principio de juez imparcial, como más
adelante se expondrá.
La dinámica probatoria propia de la ley 600 y de los sistemas inquisitivos es otro
argumento elevado por la Corte Suprema de Justicia para justificar la ausencia del acusador en la
etapa del juicio. Al existir el principio de permanencia de la prueba incluso desde la etapa de
indagación preliminar, se considera que no tiene razón de ser la presencia del instructor/acusador
en juicio. Debido a que toda prueba producida a lo largo del proceso debe ser valorada a la hora
de dictar sentencia, no sería necesario que acudiera, nuevamente, el funcionario judicial que la
practicó en la etapa de instrucción, ya que los efectos probatorios de esos medios estarían
consolidados.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia señala que resulta inapropiado que los
magistrados de las salas que la conforman (Casación Penal, Especial de Primera Instancia y
Especial de Instrucción) actúen como sujetos procesales asimilables al Fiscal General de la
Nación pues,
“(…) resultaría inapropiado que Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en el juzgamiento asumieran el rol del Fiscal General de la Nación o
sus delegados, para intervenir como sujetos procesales en juicios adelantados por sus
pares, sin posibilidad de ejercer la jurisdicción propia de su investidura (…)” (Ibídem).
De tal suerte, los miembros de la Corte Suprema de Justicia, al ser jueces de la República,
les está vedado actuar en una calidad diferente a aquella. Así, la Corte Suprema se ha mantenido
en su postura (inquisitiva) a pesar de la orden consagrada en la sentencia de constitucionalidad
C-545 de 2008 que determinó la separación de funciones de investigación y juzgamiento (que de
suyo entraña la separación funcional de la acusación y el juzgamiento en el juicio). Además, la
83
Corte Suprema ha ido en contravía de su propio reglamento, que establece en los arts. 55 y
siguientes la necesidad de que en juicio uno de los magistrados instructores actúe como
acusador. La Corte Suprema, además, sostiene que los cambios introducidos pro el Acto
Legislativo 1 de 2018 tampoco transmutaron la naturaleza inquisitiva del proceso, pues lo único
que hizo fue crear salas especiales de instrucción y juzgamiento, más no se dio la orden para que
los instructores actuaran como acusadores en la etapa de juicio.
Hasta ahora se han descrito los procedimientos especiales seguidos contra los miembros
del Congreso, en los cuáles no participa un acusador en la etapa de juicio. Sin embargo, esta
ausencia del acusador también se extiende a otro grupo de aforados constitucionales, los del
grupo (b) (ver numeral 2.1). Los procesos penales seguidos contra el Presidente de la República,
el Fiscal General de la Nación y los magistrados de Alta Corte también se rigen por la ley 600 de
2000 (ver numeral 1.2.1.1). Durante el trámite seguido ante el Congreso de la República, y que
escapa al objeto de esta investigación, los miembros de la Comisión de Investigación y
Acusación de la Cámara de Representantes actúan como fiscales ante el Senado (arts. 420 y
437). No obstante, cuando el proceso es enviado a la Corte Suprema de Justicia ninguno de estos
Congresistas actúa como acusador ante la Sala Especial de Primera Instancia de dicho órgano
judicial.
Solo han existido, en vigencia de la Constitución Política de 1991, tres procesos seguidos
contra estos aforados constitucionales del grupo (b), que han llegado a juicio a la Corte Suprema
de Justicia: (i) contra el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; (ii) contra el magistrado
Gustavo Enrique Malo Fernández; y (iii) contra el magistrado José Leónidas Bustos Martínez.
Los casos de Pretelt Chaljub y Malo Fernández ya fueron decididos en primera instancia; y en el
caso de Bustos Martínez el Congreso de la República ya envió el expediente a la Sala Especial
84
de Primera Instancia, para el inicio del juicio. En los dos primeros casos ningún miembro del
Congreso acudió a la Corte Suprema a sostener la acusación81.
En el marco de los procedimientos especiales seguidos contra los aforados
constitucionales del grupo (b) (ver numeral 2.1.), la Sala Especial de Primera Instancia tiene
como funciones: (i) resolver la situación jurídica del procesado (arts. 431 y 468); (ii) resolver
nulidades y solicitudes probatorias; (iii) decretar pruebas de oficio; (iv) practicar pruebas en sede
del juicio; (v) variar la calificación jurídica; y (vi) decidir de fondo. En el caso de Pretelt Chaljub
y de Malo Fernández la definición de situación jurídica, la solicitud de nulidades y pruebas, así
como el juicio, tuvo como participantes a un agente del Ministerio Público, a la defensa y, por
supuesto, al juez de conocimiento. Esta dinámica en la etapa de juicio es asimilable a la que se da
en los procesos penales seguidos contra los miembros del Congreso, aforados constitucionales
del grupo (a). En estos dos grupos de aforados constitucionales (a y b) la etapa de juicio es
llevada a cabo por un procedimiento inquisitivo: no hay un acusador.
Este panorama deja claro que en Colombia existen, aun, procesos penales inquisitivos. Y
estos esquemas procesales se aplican únicamente a los funcionarios de más alta jerarquía de las
Ramas del Poder Público (legislativa, ejecutiva y judicial). Las razones aducidas para mantener
este tipo de esquema están afincadas en el diseño institucional. En el caso de los Congresistas se
señala que la doble atribución de investigación y juzgamiento otorgada a la Corte Suprema
justifica el esquema inquisitivo. En el caso del Presidente de la República, el Fiscal General y los
81
En el caso de Pretelt Chaljub, los autos AP2398-2017 (definición de situación jurídica) y AP2399-2017 (decreto de
nulidades y solicitudes probatorias), emitidos por la Sala de Casación Penal, muestran que en estos dos actos
procesales ante la Corte Suprema no hubo participación de los Representantes a la Cámara que participaron como
fiscales ante el Senado. De la misma forma, la sentencia SEP00123-2019, de la Sala Especial de Primera Instancia,
por medio de la cual se condenó al magistrado tampoco da cuenta de la participación de los congresistas en la etapa
de juicio. En el caso de Malo Fernández ocurre lo mismo con los autos AEP00058-2019 (definición de situación
jurídica) y AEP00059-2019 (decreto de nulidades y solicitudes probatorias), de la Sala Especial de Primera Instancia,
tampoco se avizora participación de los miembros del Congreso que acusaron.
85
magistrados de Alta Corte no hay un pronunciamiento judicial que dé una razón clara, pero se
podría aducir que los congresistas que actúan como fiscales ante el Senado solo tienen la
obligación de actuar hasta dicha etapa procesal. Esta última razón también justificaría la
dinámica inquisitiva en la etapa de juicio, donde a falta de un acusador, el juez termina
asimilando una doble función: acusar y juzgar. Vale la pena preguntarse, pues, si este diseño
institucional respeta el derecho fundamental al debido proceso. Específicamente para el objeto de
esta investigación: ¿el diseño institucional de estos procedimientos especiales respeta el principio
de juez imparcial?
Anteriormente se dejaron expuestas algunas diferencias entre el sistema inquisitivo y el
sistema acusatorio. Estas diferencias podrían analizarse en torno al principio del juez imparcial.
La separación funcional entre la investigación/acusación y juzgamiento busca garantizar que el
juez no juzgue con un pre-concepto sobre el asunto. Esta separación se garantiza en el sistema
acusatorio, pero no en el sistema inquisitivo. Por su parte, los sistemas mixtos –que son los que
realmente existen- siempre tienden a uno u otro lugar del espectro, pero es común que hoy día la
mayoría tiendan hacia el principio acusatorio 82. La selección de un sistema procesal que tienda
hacia el principio acusatorio o inquisitivo repercutirá, necesariamente, en la garantía de los
derechos fundamentales de los procesados. Por ello, seleccionar un sistema que tienda al
principio inquisitivo será seleccionar un procedimiento que disminuya la imparcialidad del juez,
en detrimento del procesado.
82
En Colombia se ha ido aplicando progresivamente la separación funcional entre la acusación y el juzgamiento. El
decreto 50 de 1987 separó la función de acusar, en un juez de instrucción, y la de juzgamiento, en un juez de
conocimiento. El decreto 2700 de 1991 estableció la participación de la recién creada Fiscalía General de la Nación
en la etapa de juicio a manera de acusador, y el juez de conocimiento como juzgador. La ley 600 de 2000 reiteró el
esquema del decreto 2700/1991. Finalmente, la ley 906 de 2004 estableció definitivamente e principio acusatorio. Esta
tendencia también es visible en la ley procesal militar, que pasó de tener un esquema mixto con la ley 522 de 1999 a
uno mixto acusatorio con la ley 1407 de 2010. Se tiende a dejar atrás los esquemas inquisitivos.
86
En el capítulo siguiente se analiza el contenido y alcance del principio de juez imparcial
de cara a la ausencia del acusador en los procesos penales seguidos contra los aforados
constitucionales del grupo (a) y (b). Así, se pretende establecer cuál es el estándar de protección
de dicho principio. En esta exposición será esencial el análisis de la sentencia C-545 de 2008 y el
alcance de la “separación de funciones” en punto de garantizar la imparcialidad.
87
CAPÍTULO III.
La garantía del juez imparcial, su contenido y alcance: la ausencia de un acusador en el
juicio contra ciertos aforados constitucionales como forma de violación de esta garantía.
El presente capítulo describe el contenido y alcance de la garantía de juez imparcial a la
luz de la jurisprudencia nacional, extranjera e internacional bajo la óptica del garantismo judicial.
En este marco se busca confutar la etapa de juicio del proceso penal seguido contra ciertos
aforados constitucionales y determinar cómo dicho esquema es violatorio de la referida garantía.
Para ello se expone, en principio, lo que esta investigación entiende por garantismo. Después, se
describe el concepto de la garantía del juez imparcial elaborado por la doctrina y la
jurisprudencia; a su vez, se destacan los mecanismos que el orden jurídico establece para evaluar
la imparcialidad en concreto. Finalmente, se contrasta el esquema procesal de la etapa de juicio
de ciertos aforados constitucionales con el estándar actual de protección de la imparcialidad, de
manera abstracta y en relación con la evolución teórica e histórica de los procesos penales;
además, se proponen posibles propuestas de solución a los actuales problemas.
3.1. El garantismo como paradigma de análisis.
En el numeral 1.3.1. se describe la evolución jurisprudencial y normativa de la “doble
conformidad judicial”. Se explica que la contraposición entre el proceso penal de única instancia
seguido contra los aforados constitucionales -diseño institucional- y la doble conformidad
judicial –garantía judicial debida- se resuelve en favor de esta última. La razón de esta distensión
en favor del debido proceso radica en la primacía que el discurso constitucional actual hace de
los DD.FF. de los procesados. Este discurso, soportado normativamente en los principios del
Estado social y democrático de derecho (Ej. dignidad humana), es definido en esta investigación
88
como “garantismo” y será el paradigma 83 de análisis del objeto de estudio de esta investigación:
la ausencia de un acusador en los juicios seguidos contra ciertos aforados constitucionales –
diseño institucional- y sus implicaciones en la imparcialidad del juez –garantía judicial debida-.
Así, es menester determinar los puntos clave en los cuáles la Corte Constitucional soportó
la tesis de protección de la doble conformidad judicial, según la cual el diseño institucional debía
ceder ante la garantía judicial debida. La Corte Constitucional sostuvo la existencia de dos
puntos relevantes en la evolución de la doble conformidad judicial -y esta investigación agrega
un tercero-, a saber: (i) la sentencia C-792 de 2014 –reconocimiento expreso de la garantía 84-; (ii)
el Acto Legislativo 1 de 2018 –positivización de la garantía en la C. Pol. De 1991-; y (iii) la
sentencia SU-146 de 2020 –determinación del ámbito temporal de aplicación de la garantía-.
Respecto a la sentencia C-792 de 2014 y el Acto Legislativo 1 de 2018 se ha realizado suficiente
exposición en el numeral 1.3.1. Vale la pena ahondar, pues, en el razonamiento de la sentencia
SU-146 de 2020.
La sentencia SU-146-2020 determinó que a partir del 30 de enero de 2014, fecha en la
cual la Corte IDH dictó una sentencia relevante85 sobre la materia, se configuró un nuevo
estándar de protección respecto al derecho a la “doble conformidad judicial”. Así,
“[l]a Sala Plena no desconoce que el derecho a impugnar la sentencia penal condenatoria
fue previsto por el Constituyente de 1991, pero debe insistir en que durante un largo
periodo de nuestra comprensión constitucional se sostuvo que tal bien jurídico se
83
Respecto a la expresión de la palabra paradigma, según González (2005), “la significación de la palabra paradigma
no está dada solamente por el vínculo directo de ella con el proceso (objeto) al cual refiere, es decir, la práctica
investigativa, sino por una serie de condicionantes (sociales, culturales, epistemológicos, psicológicos, políticos) que
presenta este modo de actuación social. Podría decirse que hay una especie de mediación de segundo orden en la
atribución del significado al término”.
84
La sentencia C-934-2006 ya había reconocido de manera tácita la existencia de la garantía de doble conformidad
judicial, a partir de la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004) de la Corte IDH.
85
La sentencia del caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname.
89
satisfacía con la existencia de mecanismos restringidos en su procedencia (...) En este
sentido, aquello que varió en nuestro sistema constitucional fue la necesidad de que al
derecho le correspondiera una garantía -mecanismo o recurso- que cumpliera
requerimientos mínimos. Este parámetro, que se sintetiza en el derecho a impugnar la
sentencia penal condenatoria a través de un mecanismo amplio e integral, ya fue acogido
por nuestro ordenamiento”. (Corte Constitucional, Sala Plena, 2020a).
La garantía de la “doble conformidad judicial” estaba limitada por el diseño institucional
de los procesos contra aforados constitucionales, pues era de única instancia (solo se admitían
recursos extraordinarios y la acción de tutela). No podía –ni puede- ser que la configuración
legislativa de los procesos y sus recursos –ordinarios y extraordinarios- limitara una garantía de
origen constitucional. Este limitante, con la evolución de la doctrina y la jurisprudencia, se
volvió insostenible en el marco de un derecho procesal penal constitucionalizado, o, mejor dicho,
garantista. Pero ¿qué es el garantismo?
Luigi Ferrajoli ha construido, a lo largo de cuarenta años, una teoría en torno al
garantismo en el derecho penal y procesal penal –y reconoce la posibilidad de proyectar su
análisis a otras áreas de derecho-. Sus obras Principia Iuris (2007) y Derecho y razón (1989) han
constituido el punto de partida de su discurso, de orden constitucional, que busca dar un amplio
despliegue a las garantías y DD.FF. de las personas en el marco de las democracias occidentales.
Para Ferrajoli (1989. Ed. 1995, pp 173)
“(...) el garantismo no tiene nada que ver con el mero legalismo, formalismo
procesalismo. Antes bien, consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales
(...) representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolíticos, que
fundan y justifican la existencia de aquellos artificios -como los llamó Hobbes- que son el
90
derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancial de la
democracia.”
El análisis y aplicación de las garantías constitucionales y DD.FF. no puede abordarse
desde una mera óptica formal o limitada, sino con la resolución de hacerlas materialmente
efectivas. No basta con enunciar, por ejemplo, que los jueces deben ser imparciales si los diseños
procesales atentan contra la imparcialidad. Esta postura discursiva parte de la premisa según la
cual la legitimidad del orden jurídico y del Estado radica en la garantía de estos mínimos.
Además, “(...) los derechos fundamentales implican el conjunto de límites y de vínculos por eso
llamados también ellos ‘fundamentales’ (...) impuestos, en el estado constitucional de derecho, a
los poderes de otra manera absolutos y salvajes, sean públicos o privados.” (Ferrajoli, 2007. Ed.
2017, pp 774). En suma, no puede pensarse en un Estado y orden jurídico sustancialmente
legítimo, en el cuál las personas desarrollen sus proyectos vitales de manera digna, si no se hacen
efectivas las garantías fundamentales de manera material y efectiva –y no solo formal-.
Para analizar cómo la ausencia de un acusador afecta a la garantía del juez imparcial –en
su variante objetiva-, se usará esta misma comprensión. No basta con que el diseño institucional
del procedimiento -y la jurisprudencia ordinaria concordante- prescriba en sus normas –y
consideraciones- el deber de imparcialidad; hace falta contrastar dicho diseño con el contenido y
alcance del principio de juez imparcial, determinados en normas y jurisprudencia. Si el diseño
institucional materialmente no satisface los estándares de protección, se tendrán que postular
alternativas a su estado actual.
3.2. Concepto de la garantía de juez imparcial.
El término “imparcialidad” en su sentido natural se entiende como “[f]alta de designio
anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder
91
con rectitud.” (RAE, 2021). Provisionalmente se entiende por imparcialidad la falta de un ánimo,
prevenido o anticipado –anterior a-, que permite actuar con rectitud –después de-; es decir, un
aspecto negativo en el que se debe estar previamente a actuar -correctamente- respecto a un
asunto concreto. Esta ausencia se predica de quien debe juzgar o actuar respecto a alguien o algo
(el juez en esta investigación). La imparcialidad implica que no haya un ánimo previo (pues debe
estar ausente) que se balancee en favor o en contra del asunto sobre el cual se debe actuar –o
juzgar-.
Los jueces son quienes por antonomasia deciden y juzgan asuntos. Para producir
confianza en la sociedad y en las personas sometidas a su jurisdicción, así como garantizar la
legitimidad en sus decisiones, los jueces deben actuar de manera imparcial, sin ningún sesgo. La
imparcialidad constituye uno de los pilares del debido proceso y hace parte integral del orden
jurídico colombiano. En el bloque de constitucionalidad -en sentido estricto- puede ubicarse a la
imparcialidad en tres instrumentos internacionales: (i) en el art. 10 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 1948; (ii) en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos; (iii) y en el art. 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En la C. Pol. De 1991 no se encuentra la expresión “imparcial” en el art. 29 (que regula el debido
proceso); en nuestro articulado constitucional esta expresión, relacionada a la función judicial,
solo se encuentra en el art. Transitorio 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, donde se señala que
los jueces de la Justicia Especial para la Paz deberán actuar con “imparcialidad”. En el bloque de
constitucionalidad -en sentido lato- la ley estatutaria 270 de 1996 –de la Administración de
Justicia- solo se refiere a la imparcialidad como uno de los deberes con los que deben actuar los
jueces (art. 153-2). Ninguna de estas normas de rango constitucional define qué es la
imparcialidad, solo la enuncian.
92
En la regulación antes referenciada la expresión “imparcialidad/imparcial” siempre está
acompañada de la expresión “independencia/independiente”: los jueces y tribunales deben ser
independientes e imparciales para garantizar un juicio justo y con todas las garantías. De hecho,
el art. 29 de la C. Pol. De 1991 determina que los jueces deben actuar de manera independiente,
pero nada se dice de la imparcialidad. A primera vista la “imparcialidad” y la “independencia”
están íntimamente ligadas, casi que traslapadas; pero la doctrina y jurisprudencia las ha
diferenciado (ver numeral 3.4). A nivel legal, concretamente en los códigos de procedimiento
penal (ley 600/2000 y 906/2004), la imparcialidad se encuentra como principio en art. 5 de la ley
906/2004 y en sentido probatorio en el art. 234 de la ley 600/2000. Por otra parte, la forma en la
que el legislador ha desarrollado el principio de “imparcialidad” es a través de las causales de
impedimento y recusación, consagradas en la mayoría de normas procesales, incluyendo las de
procedimiento penal.
La única definición, más o menos acabada, que nos da el orden jurídico positivo es la del
art. 5 de la ley 906: “(...) En ejercicio de las funciones de (...) juzgamiento, los jueces se orientan
por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia.” (Congreso de la
República, 2004). Así, la ley 906 vincula a la imparcialidad con el concepto de objetividad, esto
es, en un sentido natural “(...) perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia
de la propia manera de pensar o de sentir.” (RAE, 2021); el objeto, en sí mismo, de un proceso
judicial no es más que los hechos y el derecho -sustancial, procesal y probatorio-. Con todo, esta
respuesta no es acabada y subsiste cierta dificultad para determinar en qué consiste la
imparcialidad, y este problema ha sido abordado por la jurisprudencia y doctrina. La Corte IDH,
la Corte Constitucional, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) y el
Tribunal Constitucional español (en adelante TC español) han construido una doctrina respecto a
93
lo que constituye la imparcialidad judicial, doctrina que dialoga y se entrelaza en la
jurisprudencia de estos órganos. La doctrina ha dicho otro tanto, pero siempre dentro de los
derroteros marcado por los órganos judiciales mencionados.
Para esta investigación el estándar de satisfacción el principio de imparcialidad se
entiende como la ausencia de duda, por parte de los justiciables y la sociedad, respecto a que las
actuaciones del juez o tribunal se orientan a favor o en contra de alguna de las partes, ya sea por
un aspecto personal o funcional. Esta concepción se reconstruye a continuación, a partir de la
revisión de la jurisprudencia y la doctrina.
3.3. El juez imparcial en la jurisprudencia.
Esta sección hace una revisión de la jurisprudencia de la Corte IDH, de la Corte
Constitucional, así como algunos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de la
ONU, del TEDH y del TC español.
3.3.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte IDH ha abordado por lo menos en once oportunidades 86 el estudio de la garantía
del juez imparcial. Este abordaje lo ha hecho con soporte en la doctrina que ha elaborado el
TEDH en torno a dicha garantía. Así, determina que “La imparcialidad del tribunal implica que
sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de
las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.” (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, 2005)
Esta concepción de la imparcialidad encaja con la enunciada en el numeral 3.2. al abordar
el sentido natural de la expresión. Desde esta concisa definición se avizora que al interior del
86
En los siguientes casos: Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (2004), Lori Berenson Mejía Vs. Perú (2004), Caso Palamara
Iribarne Vs. Chile (2005), Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela (2008), Usón Ramírez Vs. Venezuela (2009), Ibsen
Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia (2010), Norín Catrimán y otros Vs. Chile (2014), Granier y otros Vs. Venezuela
(2015), Duque Vs. Colombia (2016), Flor Freire Vs. Ecuador (2016) y Acosta y otros Vs. Nicaragua (2017).
94
concepto de imparcialidad existen diferentes hipótesis respecto al juez, a saber: que (i) no tenga
interés directo en el asunto o sea parte de él, (ii) ni una posición tomada respecto a él y, por
supuesto, (iii) la ausencia de preferencias hacia alguna de las partes. A las hipótesis (i) y (iii) se
las puede agrupar en la variante subjetiva/personal de la imparcialidad, mientras que la hipótesis
(ii) hace parte de la variante objetiva/funcional.
Años más tarde, la Corte IDH determina con mayor precisión las implicaciones de la
diferenciación personal/funcional en la conducta del juez o tribunal, y que será el estándar para
evaluar la efectividad de la imparcialidad. Entonces,
“(...) la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se
aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y,
asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda
duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de
imparcialidad.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008)
Las dos variantes se refieren a fenómenos distintos. La subjetiva –también llamada
personal- busca prevenir que un juez o tribunal que tenga intereses, perjuicios y preferencias por
una o las dos partes en litis pueda decidir sobre el asunto, pues la balanza no estaría equilibrada.
La objetiva –también llamada funcional u orgánica-, por otro lado, versa sobre la relación que el
juez haya tenido con el proceso y que pueda generar dudas respecto a su imparcialidad, o, mejor
dicho, que le hayan hecho tomar una posición respecto al objeto sobre el cual va a decidir.
La Corte IDH, además, establece las reglas que deben seguir los justiciables a la hora de
alegar y probar la violación al principio de imparcialidad, bien sea por la vertiente subjetiva u
objetiva. Respecto a la vertiente subjetiva o “imparcialidad personal de un juez debe ser
presumida, salvo prueba en contrario” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2010). La
95
prueba de la otra vertiente “(...) consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos
convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre
su persona.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008). De manera general, la
imparcialidad se presume y debe probarse su contrario, la parcialidad.
La doctrina de la Corte IDH ha influenciado profundamente a la Corte Constitucional de
Colombia. Antes de abordar el desarrollo de la jurisprudencia constitucional nacional, debe
aclararse que ha habido un mal entendido en la traslación de la doctrina del TEDH a la región
interamericana. Como lo señala Mac-Gregor Ferrer y Ventura Robles (2014, pp 14):
“El TEDH ha reconocido que la imparcialidad judicial tiene dos dimensiones: una de
carácter personal vinculada con las circunstancias del juzgador, con la formación de su
convicción personal en su fuero interno en un caso concreto; y otra funcional, predicable
de las garantías que debe ofrecer el órgano encargado de juzgar y que se establece desde
consideraciones orgánicas y funcionales. (...) el cuestionamiento a esos ámbitos de la
imparcialidad puede ser analizado desde el punto de vista subjetivo (subjetive test) o
desde el punto de vista objetivo (objective test). Un cuestionamiento al aspecto personal
de la imparcialidad puede ser evaluado desde ambos test y un cuestionamiento al aspecto
funcional de la imparcialidad puede ser analizado desde un punto de vista objetivo”
En la concepción del TEDH no existen las variantes subjetiva y objetiva, sino personal y
funcional87; lo que tiene la separación subjetiva/objetivo son los “test” que se aplican para
verificar si ha sido violada o no la imparcialidad. No obstante, ha hecho carrera en la región
87
La Corte Constitucional también adoptó esta diferenciación en la sentencia C-205-16, a saber “Es por esta razón que
la Corte Constitucional preferirá, en este caso, referirse, por una parte, a la imparcialidad del juez o imparcialidad
personal y, por otra parte, a la imparcialidad institucional y del proceso.” (Corte Constitucional, Sala Plena, 2016c)
96
latinoamericana la tajante división subjetivo/objetivo para evaluar la imparcialidad. Esta
distinción se aplica, incluso, al análisis de las causales de impedimento y recusación.
3.3.2. Corte Constitucional de Colombia.
Para analizar la jurisprudencia en torno al juez imparcial, se abordan dos segmentos
temporales. El primer segmento va desde la vigencia de la constitución de 1991 hasta antes de la
emisión de la sentencia C-545 de 2008; el segundo, desde la referida sentencia hasta el día de
hoy.
3.3.3.1. Primera etapa: 1991 a 2008. El primer pronunciamiento realizado por la Corte
Constitucional respecto a la imparcialidad judicial puede rastrearse en el año 1993, cuando en
sentencia C-540-03 abordó el estudio de la constitucionalidad del Estatuto del Ejercicio de la
Abogacía. La Corte se topó con el problema de ubicar la fuente constitucional de la cual
emanaba la garantía del juez imparcial, pues como se ha referido anteriormente ésta no aparece
expresamente en el articulado de la C. Pol de 1991. La Corte88 logra inferir la garantía del juez
imparcial de los arts. 2, 209 y 230 de la Carta pues “(...) la función jurisdiccional (...) presupone:
una concurrencia de partes; un interés público en la composición del litigio; (...) y una
intervención del Estado, mediante el órgano judicial, como órgano imparcial.” (Corte
Constitucional, Sala Plena, 1993). Sin embargo, esta ubicación fue revaluada y se precisó en
fallos posteriores
La ubicación de la garantía de imparcialidad pasó, entonces, a ubicarse en el art. 13 de la
C. Pol. De 1991, pues la igualdad ante la ley –y los tribunales- implica que el juzgador no se
incline en favor de una u otra parte, rompiendo la equidad. En sentencia C-365-00 la Corte
88
De la misma forma en la sentencia T-657-98, a saber: “La convivencia pacífica y el orden justo, consagrados en la
Constitución como principios que rigen la relación entre las personas y el ordenamiento constitucional colombiano,
reposan sobre la institución del tercero imparcial.” (Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, 1998)
97
desarrolla esta postura, argumentando que la imparcialidad “(...) se predica del derecho de
igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los
ciudadanos frente a quien administra justicia” (Corte Constitucional, Sala Plena, 2000). Esta
postura se mantuvo a la par de una nueva ubicación de la garantía, fundada en el art. 29 (el
debido proceso). Así, en sentencia C-095-03, la Corte estableció que “(...) la imparcialidad e
independencia [se entienden] como garantías esenciales del debido proceso y de la
administración de justicia.” (Corte Constitucional, Sala Plena, 2003). Esta última ubicación de la
garantía, como parte del derecho al debido proceso, es la que se ha mantenido hasta la fecha.
Mientras la Corte definía la ubicación de la garantía, también desarrolló su contenido. La
imparcialidad, para la Corte, tienen el mismo contenido y variantes que los determinados por la
Corte IDH. Determina que el juzgador no debe tener un interés o ánimo, o una postura pre
constituida, a la hora de examinar el objeto del proceso. Asimismo, la imparcialidad puede ser
evaluada desde una óptica objetiva y subjetiva. Estas definiciones surgieron al abordar, en
sentencia C-361-01, la creación de los fiscales militares en la ley 522/1999 –un nuevo código
penal militar para la época-. Antes de la referida ley solo existían los Jueces de Instrucción
Militar y los Jueces Militares de Conocimiento; los primeros instruían y acusaban y los segundos
juzgaban, sin que los primeros acudieran al juicio a sostener la acusación (como es el caso de los
aforados constitucionales de los grupos a y b). La ley demandada creó a los “fiscales militares”
para que calificaran el sumario y emitieran la acusación, una vez cerrada la investigación por
parte de los jueces instructores militares. Estos fiscales actuarían como sujetos procesales en la
etapa de juicio, y estos para la Corte Constitucional, Sala Plena, (2001a):
“(...) contribuyen a la garantía de imparcialidad de los funcionarios que administran esta
justicia especial. En efecto, esta innovación, por consistir en la incorporación de un
98
elemento acusatorio dentro del referido proceso penal, tiene el alcance de separar las
funciones de instrucción, acusación y juzgamiento. Así, es palmario que quien acusa no
juzga, por lo cual el fiscal no es, como dice el actor, “juez y parte” simultáneamente.”
La introducción de un elemento acusatorio, como lo es un sujeto procesal que sostiene la
acusación en juicio, implica un mejoramiento de la efectividad de la garantía de imparcialidad.
Así, el juez de conocimiento tiene ante sí una auténtica contienda. Con todo, la ley 522/1999 es
similar al esquema mixto de tendencia inquisitiva del Decreto 2700 de 1991 y de la ley 600 de
2000.
Otro aspecto interesante estudiado en esta época fue la –eventual- pérdida de
imparcialidad del juez de conocimiento que, en sede de la ley 600/2000, objetaba la calificación
jurídica hecha por el fiscal (ver numeral 2.3). La Corte Constitucional en decisión C-1288-01
(mayoritaria) encontró que no se afectaba la imparcialidad, por vía objetiva, si el juez objetaba la
calificación jurídica, en tanto el art. 404 de esa ley determinaba un procedimiento para realizarla
y donde participaba el fiscal. Sin embargo, el magistrado (e) Rodrigo Uprimny Yépez se
distanció de la decisión e introdujo, por vez primera89, la conceptualización de la imparcialidad
objetiva y subjetiva. Para el magistrado disidente:
“(...) la Corte Europea de Derechos Humanos (...) ha precisado que la imparcialidad de un
juez puede ser evaluada desde dos perspectivas. De un lado, la dimensión subjetiva, que
busca determinar si el juez tiene, en su fuero interior, una opinión ya formada sobre el
asunto. Y, de otro lado, la imparcialidad tiene una dimensión objetiva, en virtud de la
cual, (...) es necesario que no se presenten hechos que puedan llevar al procesado a
89
En otras ocasiones la Corte Constitucional ha referido que la primera vez que se debatió respecto a la imparcialidad
objetiva fue en la sentencia C-396-07 que resolvió sobre la prohibición de decretar pruebas de oficio en la ley
906/2004. Esto resulta contrario a la verdad, pues como se ve, en este salvamento ingresó la discusión a la
jurisprudencia constitucional de Colombia.
99
legítimamente temer por una falta de imparcialidad del juez. (...) el análisis de la
sentencia es insuficiente, pues deja de lado la dimensión objetiva que tiene la
imparcialidad y la importancia que revisten las apariencias en este (...) la percepción que
razonablemente puede tener el procesado de esa advertencia que el juez hace al fiscal
puede ser muy diferente (...) puede ser vista como un excesivo celo del juez en apoyar la
labor del fiscal, en la medida en que el juez interviene para que el fiscal pueda corregir
una tarea que estuvo mal hecha (...)”. (Corte Constitucional, Sala Plena, 2001b).
Así, surgen dudas cuando el juez objeta la calificación jurídica, pues puede entenderse
como un apoyo a la labor del fiscal; confundiendo, pues, la función de juzgamiento con la de
acusación, siendo juez y parte. El juez, entonces, habría dado razones suficientes y fundadas para
que se dude de su imparcialidad objetiva, dada la relación que tendría con el objeto del proceso
(pues habría prejuzgado el asunto). Debate similar subsiste hoy en día cuando se abre la
posibilidad de que el juez de conocimiento haga control material a la acusación en la ley
906/2004 (ver numeral 2.1.1.2). En suma, entre más rango de agencia se le dé al juez para que se
entrometa en la labor de las partes –antes sujetos procesales- mayores son las dudas respecto a su
imparcialidad objetiva90.
Este recuento jurisprudencial muestra el estado de la jurisprudencia en punto de la
imparcialidad hasta antes de la sentencia C-545-08. Ya existía la concepción subjetiva/objetiva
de la imparcialidad, y ésta se ubicaba en la garantía del debido proceso.
3.3.3.2. Segunda etapa: 2008 en adelante. El marco configurado en las sentencias
anteriores a la decisión C-545-08 determinó las líneas generales del contenido y alcance de la
90
En el mismo sentido la sentencia T-1034-06 “(...) la imparcialidad es uno de los principios integradores del derecho
al debido proceso que encuentra aplicación en materia disciplinaria. Este principio tiene como finalidad evitar que el
juzgador sea “juez y parte”, así como que sea “juez de la propia causa”. Corte Constitucional (2006).
100
garantía del juez imparcial. La sentencia C-545, con todo, significó la valoración en abstracto de
los esquemas de procesamiento penal seguidos contra los congresistas, los aforados
constitucionales del grupo (a) (y similar al seguido contra los aforados constitucionales del grupo
b). Esta valoración estuvo fundada en la doctrina del TEDH y del TC español.
En esta oportunidad se demandó la declaración de inexequibilidad del art. 533 de la ley
906 de 2004, que determinaba que para los miembros del congreso el juzgamiento debía llevarse
por la ley 600/2000. El cargo consistía en la violación del principio de igualdad, pues el sistema
acusatorio –ley 906- era más garantista que el mixto –ley 600-. La Corte señaló que el marco de
configuración legislativa del congreso permitía que se determinaran los procedimientos
especiales a seguir contra los altos dignatarios del Estado; en consecuencia, no se cumplía con la
exigencia del trato desigual a personas en la misma situación. Oficiosamente, y sin que estuviera
en el petitorio de la demanda de inconstitucionalidad, la Corte abordó el tema de la imparcialidad
en los procesos seguidos contra los congresistas. En estos procesos la Sala de Casación Penal
investigaba, acusaba y juzgaba a los justiciables.
Para la Corte, lo estándares creados por la doctrina y jurisprudencia internacional –
concretamente el TEDH y el TC español-, habían ampliado la concepción de imparcialidad. El
concepto del juez imparcial no se limitaba en su esfera subjetiva, sino que debía garantizarse
también en el ámbito objetivo, por ello
“(...) ese concepto de imparcialidad objetiva que ha venido siendo asumido en el ámbito
internacional, no se predica del quebrantamiento que devendría de la relación que el juez
haya tenido o conserve con las partes [imparcialidad subjetiva], sino en lo que respecta al
objeto del proceso (...) según se ha asumido doctrinalmente (...) la separación funcional
entre la instrucción y el juzgamiento, [hace] que la convicción que el investigador se haya
101
formado previamente no se imponga en las decisiones que se adopten en el juicio, al
quedar éstas a cargo de un servidor judicial distinto e independiente de aquél (....)” (Corte
Constitucional, Sala Plena, 2008)
La competencia en cabeza de un mismo órgano de las funciones de investigación y
acusación generan, para la Corte, una duda razonable y de índole objetiva respecto al ejercicio
imparcial de los funcionarios. Por ello, el órgano judicial ordenó al Congreso de la República y a
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema la separación funcional de la instrucción y el
juzgamiento. Dicha separación se realizó primero por la Corte Suprema (Acuerdo 1 de 2009) y
diez años más tarde por el Congreso de la República (Acto Legislativo 1 de 2018). Como se
explica en el numeral 1.3.2. y en el numeral 2.4., la Corte Suprema, en principio, señaló en el
referido Acuerdo que un miembro de la sala de instrucción (hoy Sala Especial de Instrucción)
acudiría a sostener en juicio la acusación, pero años más tarde dicha disposición fue inaplicada
por excepción de inconstitucionalidad.
La Corte Suprema sostuvo en 2012, y lo reiteró en 2018, que el proceso seguido contra
miembros del Congreso de la República es inquisitivo; razonamiento extensivo a los aforados
constitucionales del grupo (b). Este carácter hace que no sea necesaria la presencia de ningún
funcionario, dice la Corte Suprema, para sostener la acusación en juicio, recayendo en el juez de
conocimiento (Sala Especial de Primera Instancia) la doble función de acusación y juzgamiento.
Así, resulta que subsiste una duda razonable respecto a las garantías objetivas de imparcialidad
que puede ofrecer el juez de los aforados constitucionales de los grupos (a) y (b). Esta duda
radica en que, ante la falta del acusador, es el juez quien debe decretar de oficio las pruebas de
cargo, interpretando la teoría de caso inserta en la resolución de acusación, así como practicando
la prueba en busca de la verificación de dicha teoría. Además, está en su cabeza, sin el diálogo
102
con el acusador original, la posibilidad de la variación de la calificación jurídica. En suma, el
juez tiene que tomar, a la vez, la posición de un acusador.
Después de esta sentencia, las decisiones C-762-0991, C-450-1592 y C-338-1693, así como
múltiples sentencias de tutela y otras pocas de inconstitucionalidad, abordaron el problema de la
imparcialidad pero sin agregar nuevos elementos. Estas decisiones, posteriores a la sentencia C-
545-08, se limitaron a reiterar la jurisprudencia y adecuarla al caso estudiado. Se puede afirmar
con cierto grado de seguridad que el núcleo de la garantía quedó definido en la primera etapa
referida (1991 a 2008). Vale la pena, para finalizar este recuento, estudiar la decisión C-205-16,
donde se analizó la relación entre facultad del juez penal militar de conocimiento para decretar
pruebas de oficio y la garantía de su imparcialidad objetiva.
En esta sentencia se demandó la facultad que actualmente tienen los jueces penales
militares, en la ley 1407/2010, para decretar pruebas de oficio de manera excepcional. La Corte
señaló que tal facultad no resultaba violatoria de la imparcialidad funcional –o llamada por ella
procesal- pues,
“(...) la finalidad de esta prerrogativa no es la de favorecer a una de las partes en el
proceso penal militar, como podría ser, por ejemplo, la de solventar las falencias
probatorias de la fiscalía, sino buscar la verdad y materializar la justicia. Se trata de un
sistema que garantiza la imparcialidad en cuanto el juez ejerce su labor probatoria luego
de que las partes han desplegado sus esfuerzos en materia de prueba y no en función de
91
Hace un recuento jurisprudencial de la garantía de imparcialidad analizando la función investigadora en el proceso
disciplinario.
92
Hace un recuento de la jurisprudencia nacional, internacional y extranjera en torno al principio de imparcialidad, en
punto de analizar el procedimiento del recurso extraordinario de revisión consagrada en la ley 1437 de 2011.
93
Hace otro enorme recuento jurisprudencial en torno a la imparcialidad al analizar la constitucionalidad de la facultad
oficiosa de decreto de prueba del juez penal militar.
103
un resultado específico del proceso, sino de la verdad. (...)” (Corte Constitucional, Sala
Plena, 2016c)
Para la Corte no existe afectación a la imparcialidad objetiva, pues la facultad es
excepcional y solo se activa una vez las partes han desplegado su actividad probatoria –en etapa
de solicitud-. De esta forma se antepone el esquema adversarial y acusatorio, pero si subsisten
serias dudas el juez complementa el trabajo de las partes. Algo similar a lo sostenido en el
numeral 2.3. respecto a la facultad de decreto oficioso de pruebas consagrada en la ley 600/2000.
Los esquemas mixtos hacen un esfuerzo, incluso, para que las partes establezcan la litis
adversarial en la etapa de juicio. Se puede concluir, entere líneas, que, si la iniciativa probatoria
de la parte acusatoria es suplida enteramente por el juez, sí habría una afectación a la
imparcialidad procesal –funcional/objetiva-.
La Corte Constitucional ha construido una doctrina acabada de la garantía del juez
imparcial. Ha determinado su fuente constitucional, su contenido, sus mecanismos de garantía al
interior del proceso y las diferentes variantes que tiene. Esta doctrina ha sido heredada de la
Corte IDH, del TEDH y del TC español.
3.3.3. En otros órganos de justicia.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es la fuente de todas las
concepciones jurisprudenciales de imparcialidad que se han expuesto en el presente capítulo.
Como se advirtió en el numeral 3.3.1., el TEDH señala que las variantes de la imparcialidad son
la personal y la funcional/orgánica (también llamada “procesal” por la Corte Constitucional de
Colombia). Lo que es subjetivo/objetivo son los “test”, que ahora se denominarán “criterios” 94.
Igualmente, reiterado en sentencia del 2015: “El Tribunal reitera que la imparcialidad debe evaluarse por medio de
94
un análisis subjetivo, que consiste en tratar de determinar la opinión personal de un juez concreto en un asunto
determinado; y por medio de un análisis objetivo, que consiste en confirmar si el juez ofrece suficientes garantías para
excluir cualquier duda legítima en este sentido” (Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, 2015).
104
La imparcialidad personal debe evaluarse por el criterio subjetivo, y si hace falta también por el
objetivo. La imparcialidad funcional solo puede ser evaluada a través del criterio objetivo. ¿En
qué consiste cada test? El test subjetivo busca verificar el comportamiento individual del juez o
el tribunal en relación con el justiciable que alega la falta de imparcialidad (recuérdese que ésta
se presume salvo prueba en contrario). El test objetivo, por su parte, consiste en analizar si
existen dudas razonables, de índole objetivo (verificable y externo), respecto a las garantías para
hacer efectiva la imparcialidad. De esta suerte
“[n]o obstante, no hay una nítida división entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva,
pues el comportamiento de un juez no sólo puede suscitar desconfianzas objetivas sobre
su imparcialidad por parte del observador externo (criterio objetivo) sino también
entrañar el análisis de sus convicciones personales (criterio subjetivo) (...) Por ello, en
aquellos casos en los que pudiera ser difícil encontrar pruebas en base a las cuales rebatir
la presunción de imparcialidad subjetiva de un juez, la exigencia de imparcialidad
objetiva proporciona una importante garantía adicional” (Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, 2018).
El criterio subjetivo opera como principal a la hora de evaluar la imparcialidad personal,
y el criterio objetivo es subsidiario en caso de la insuficiencia de aquél. En el caso de la
imparcialidad funcional solo existe el criterio objetivo como elemento de evaluación. Se debe
señalar que el propio TEDH también suele denominar al criterio subjetivo como “imparcialidad
subjetiva”, lo que hace entendible la confusión generada debido a la intercambiabilidad de los
términos.
105
A pesar de que las decisiones del TEDH citadas son recientes95, el Tribunal
Constitucional español dictó en 1988 una decisión que ya afincaba sus raíces en la doctrina
continental. En la sentencia 145/1988 se estudió la constitucionalidad de un artículo de la ley
orgánica del poder judicial. Esta norma determinaba que en casos penales de “bagatela” el juez
instructor debía, a su vez, ser el juez de conocimiento del asunto; además, no podía alegarse su
falta de imparcialidad objetiva por vía de la recusación, pues la ley lo prohibía. En suma, un
escenario similar al evaluado por la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-545-08
(precisamente la decisión del TC español fue citada extensamente por la Corte Constitucional
colombiana). En Los fundamentos jurídicos de la decisión se hace un especial esfuerzo por
separar el ámbito personal y funcional de la imparcialidad. Así,
“No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a
cabo la instrucción (...) Pero ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la
lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos (...) puede
provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e
impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. (...) de
forma que debe abstenerse todo Juez del que pueda temerse legítimamente una falta de
imparcialidad, pues va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedad
democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos
acusados.” (Tribunal Constitucional de España, 1988).
La imparcialidad funcional –u objetiva-, así entendida, no busca acusar al juez o al
tribunal de tener un ánimo favorable o desfavorable hacia el justiciable. Lo que ocurre es que
ciertos esquemas procesales y procedimentales terminan afectando al juzgador, aun a pesar de su
95
Se escogieron las decisiones recientes para verificar si ha habido alguna variación a los elementos constitutivos de
la garantía de juez imparcial.
106
buen ánimo y honestidad. Quien investigue y luego juzgue está “contaminado” con la labor que
ha llevado a cabo, de ahí que sea una tendencia –no solo en el derecho penal- la separación entre
las funciones de investigación/acusación y juzgamiento. Si bien no se aborda el ejercicio
simultaneo de las funciones de acusación y juzgamiento en la etapa de juicio, puede inferirse que
el juzgador que acumule las dos funciones está en la misma posición de “contaminación”.
Para finalizar, vale la pena mencionar que el TC español también tuvo dificultades en
encontrar la fuente constitucional del principio de imparcialidad. Como menciona Colmenero
(2010) el TC español primero ubicó a la imparcialidad al interior del “juez natural” (o juez pre
constituido), pero hoy día se encuentra integrando en el derecho a un “juicio con todas las
garantías”.
3.3.4. Comité de Derechos Humanos de la ONU.
El Comité de Derechos Humanos de la ONU, a diferencia de los órganos judiciales antes
referidos, no emite sentencias. Este Comité emite conceptos que son considerados “derecho
blando” (softlaw). A pesar de ser conceptos, en principio sin fuerza vinculante, la Corte
Constitucional sí les ha dado cumplimiento. El caso de Andrés Felipe Arias Leiva (ver numeral
1.3.1.) demostró que los órganos judiciales nacionales han acatado y materializado el contenido
de estos conceptos. Además de estos conceptos, el Comité ha emitido una serie de observaciones
generales respecto de los derechos consagrados en el PIDCP; una especie de análisis en abstracto
de las garantías, donde se desarrolla su contenido y formas de protección y garantía.
La Observación General No. 32 del Comité, emitida en 2007, abordó el tema de la
imparcialidad judicial como garantía. Allí se reitera, de manera general, los aspectos
107
subjetivo/objetivo96 referenciados de manera reiterativa en la exposición previa. En suma, su
contenido es igual al de la doctrina del TEDH.
3.4. El juez imparcial en la doctrina.
Ha quedado claro el contenido de la imparcialidad, así como las dos vertientes de análisis
que posee. Un abordaje del principio de la imparcialidad desde otra óptica vale la pena. La
investigación de Picado Vargas (2014) busca construir un concepto de imparcialidad constituido
por dos elementos: la independencia y la impartialidad. No obstante, toda la jurisprudencia le ha
dado un ámbito diferenciado a la independencia judicial, relacionándola con la autonomía
orgánica97 de la Rama Judicial (o Poder Judicial), evitando la injerencia de otros poderes en su
actuación; esto se concreta en la autonomía presupuestal, los mecanismos de estabilidad laboral
de los jueces, los fueros penales especiales y los concursos de mérito para integrar la
jurisdicción. La imparcialidad y la independencia tiene una relación cercana pero diferenciada.
En cambio, la propuesta que hace Picado Vargas respecto a que la imparcialidad se constituye –
en una parte- por la impartialidad, sí arroja luz al concepto.
La impartialidad, con la letra “t”, hace referencia a no ser parte del proceso. Esta
aproximación refiere, simplemente, que las actividades jurídico procesales de las partes de la litis
no pueden ser suplantadas por el juez. Estas actividades van desde el impulso procesal, el
planteamiento y solicitud de cuestiones procedimentales o sustanciales, hasta la actividad
probatoria. Por ello
96
“El requisito de imparcialidad tiene dos aspectos. En primer lugar, los jueces no deben permitir que su fallo esté
influenciado por sesgos o prejuicios personales (...) En segundo lugar, el tribunal también debe parecer imparcial a un
observador razonable. (....).” (Comité de Derechos Humanos de la ONU, 2007)
97
En sentencia C-193-20 se expresó tal postura, a saber “En síntesis, la independencia de la Rama Judicial del Poder
Público está relacionada con la ausencia de injerencias de otros órganos en el ejercicio de las competencias que le
fueron asignadas como una medida para mantener la separación de poderes. Adicionalmente, la función de administrar
justicia se rodeó de la misma garantía y tiene protección reforzada, en tanto constituye una manifestación del debido
proceso de los asociados.” Corte Constitucional, Sala Plena. (2020b). Sentencia de constitucionalidad C-193-20. M.P.:
Gloria Stella Ortiz Delgado.
108
“Atendiendo a la posición de tercero del juez en el conflicto que le es traído a su
concerniente, es inconcebible sostener la posibilidad de un juez que realice actividades
que correspondan a las partes. (...) Entonces la función del juez es clara, es campo de las
partes introducir hechos, pruebas, valoraciones, explicar que pasó y probarlo, en esto el
director del proceso nada tiene que ver.” (Picado Vargas, 2014, pp 43)
La exigencia de impartialidad del juez, en el contexto penal, normalmente se refiere a que
las funciones de investigación/acusación y juzgamiento no se acumulen. Si se ostentan a la vez,
se romperá el esquema procesal que hace del juez un tercero imparcial: se viola la impartialidad.
Esta exigencia, no menor, permite afirmar que solo los procesos penales acusatorios se da una
mayor protección a la garantía de juez imparcial. Y entre un proceso inquisitivo y mixto, el
mixto será mejor para garantizar la imparcialidad en tanto contiene –algunos- elementos propios
del sistema acusatorio.
La doctrina que estudia al juez imparcial normalmente reitera los contenidos que la
jurisprudencia ha decantado hasta el cansancio; entre ellos, Colmenero (2006), Caro Cordia
(2006), Delgado Ávila (2010), entre otros. En el numeral 3.6. se aborda directamente al juez
imparcial en relación con los esquemas procesales penales, a partir de la propuesta de Ferrajoli
(1989) en favor del sistema acusatorio.
3.5. Los mecanismos del orden jurídico colombiano para garantizar la imparcialidad del
juez en materia penal.
Tanto la jurisprudencia ordinaria 98 como la constitucional99 han señalado que los
mecanismos procesales establecidos por el legislador para garantizar la imparcialidad del juez
98
Los autos AEP014-2020 (rad. 47352), AP2977-2020 (rad. 58057) y AP997-2020 (rad. 53188) -entre otros)- de la
Corte de Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia y Sala de Casación Penal han mantenido esta
doctrina.
99
Al respecto ver la sentencia C-532-15 de la Corte Constitucional.
109
son el (i) impedimento y la (ii) recusación. Ambas figuras están consagradas en las leyes
906/2004 (art. 56 y ss.) y 600/2000 (art. 99 y ss.). La estructura de estas figuras indica que, en
primer término, es deber del juez declarar si está impedido para conocer el caso por alguna de las
causales (subjetivas y objetivas) establecidas taxativamente en la norma. Si el juez no manifiesta
su impedimento, las partes podrán recusarlo con base a las mismas causales de la norma. La
recusación, pues, actúa en subsidio de la manifestación de impedimento por parte del juez (que
es la principal). La manifestación del impedimento o de la recusación debe ser resuelta por otro
juez, con una decisión motivada. Se establecen, asimismo, reglas de competencia para decidir el
asunto, dependiendo la jerarquía del funcionario judicial (si es un juez -municipal o de circuito- o
un magistrado -de tribunal superior o de la Corte Suprema-; también del Fiscal General de la
Nación).
Las causales son taxativas, y no puede fundarse un impedimento o recusación que no esté
expresamente señalado en la ley. Como se anunció, las causales pueden clasificarse en subjetivas
y objetivas. En la ley 906/2004 las causales 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11 y 15 del art. 56 son subjetivas,
pues abordan las diferentes relaciones e intereses extraprocesales que hayan tenido las partes y el
juez o fiscal. Las causales 6, 7, 8, 12, 13 y 14 de la misma norma son objetivas, ya que abordan
las relaciones funcionales, procesales y orgánicas que hayan tenido las partes y el juez con el
objeto del proceso. En el art. 99 de la ley 600/2000 se consagraron tan solo 11 causales. Las
causales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este estatuto procesal corresponden a las causales 1, 2,
3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11 y 12 de la ley 906/2004. Las causales 8, 13 y 14 de la ley 906/2004 son de
índole objetivo y su contenido se explica con la particular estructura del sistema penal oral
acusatorio, siendo imposible su aplicación a la ley 600/2000. En estas últimas causales se
prohíbe que el juez que haya actuado en función de control de garantías, o en la petición de
110
preclusión negada, sea el mismo que decida el asunto de fondo; también se prohíbe que el fiscal
que haya dejado vencer los términos del art. 174 actúe como acusador. La causal 15 del art. 56,
finalmente, es de índole subjetivo y prohíbe que el juez o fiscal actúen en un proceso donde uno
de los abogados de las partes haya sido su defensor (dentro de los tres años anteriores).
Estas causales abordan concretamente, y no en abstracto, la imparcialidad de los
juzgadores. Por ello, al alegar la causal, el juez o las partes (o sujetos procesales en la ley 600),
deben demostrar los supuestos de hecho de cada una de ellas. Así, por ejemplo, quien alega que
el juez de conocimiento actuó en la función de control de garantías deberá presentar el acta de
dicha audiencia. Esto conlleva al problema de la evaluación de la imparcialidad, no desde una
óptica concreta, sino abstracta. La sentencia C-545-08 evaluó la imparcialidad del proceso penal
seguido contra los congresistas de manera abstracta y no concreta. Si el ejercicio de la Corte
Constitucional se hubiera limitado a verificar la causal de impedimento y recusación nunca
podría haber llegado a la conclusión según la cual debían separarse las funciones de instrucción y
juzgamiento. Las causales de impedimento y recusación, se reitera, sí son mecanismos idóneos
para garantizar la imparcialidad de los jueces, pero no son los únicos. Lo valioso de la sentencia
C-545-08 es que abrió la puerta al análisis supra-legal (por encima de la regulación legal de los
impedimentos y recusaciones) y supra-procesal (por encima de un proceso judicial en concreto)
de la imparcialidad.
El instrumento para evaluar de manera abstracta el cumplimiento o no del estándar de
protección de la garantía del juez imparcial está en la confutación entre los diferentes esquemas
procesales y la imparcialidad, no solo de manera teórica sino histórica. A continuación, se
expone dicho análisis.
3.6. El juez imparcial y los esquemas procesales penales.
111
En el segundo capítulo se hizo una exposición los sistemas procesales inscritos en las
leyes 600/2000 y 906/2004 a partir del explicitación de las características inquisitivas o
acusatorias que cada uno tiene. Se dejó enunciado que en materia procesal penal existe una
tendencia hacia el establecimiento de sistemas acusatorios, por ser más garantistas y
democráticos. Esta tendencia es ratificada por la doctrina y la historia. los razonamientos de
Ferrajoli evidencian la supremacía de los sistemas acusatorios respecto a los inquisitivos, en
punto de la garantía de imparcialidad.
Para Ferrajoli (1989. Ed. 1995, pp 535) “los principios que responden [a las] preguntas,
«cuándo» y «cómo juzgar [son]: la presunción de inocencia hasta prueba en contrario, la
separación entre acusación y juez, la carga de la prueba y el derecho del acusado a la defensa”.
Los mínimos que deben orientar cualquier actuación procesal penal se concretan en estas cuatro
garantías. Entre ellas, la separación funcional busca garantizar la imparcialidad del juez. Dicha
separación solo es posible en un sistema acusatorio, o mixto de tendencia acusatoria. Como en la
propuesta hecha por Picado Vargas (2014) la intromisión del juez en la actividad de parte rompe
el esquema de separación funcional, concebido como la condición de posibilidad de la
imparcialidad.
La concepción que Ferrajoli (1989. Ed. 1995, pp 578) posee respecto de la
imparcialidad100 vuelve sobre el mismo punto, así
“(...) imparcialidad (terzieta) [es] la ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa
(...) La separación del juez de la acusación (...) indicada como primera garantía orgánica,
supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos
de los cuales están como partes en la causa, y el tercero súper partes: el acusador, el
100
Ferrajoli también señala que la garantía de imparcialidad está compuesta de (i) la imparcialidad –stricto sensu-, (ii)
la independencia y (iii) la neutralidad.
112
defensor y el juez (...) Esta imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por
las partes debe ser tanto personal como institucional. (...) para garantizar la imparcialidad
del juez es preciso que (...) no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite
simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso
inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto”.
La relación triangular fue graficada en el segundo capítulo y denominada el “principio
acusatorio”. Esta propuesta no se limita, como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional
examinada, a exigir la separación entre la función instructora y juzgadora. Va más allá y exige la
prohibición del ejercicio simultáneo de la función acusadora y juzgadora. Esta separación de
funciones ejercidas simultáneamente busca garantizar la imparcialidad en su variante objetiva,
pues se encamina a preservar una relación ecuánime del juez y las partes en relación al objeto de
la controversia. La asunción de la función acusadora y juzgadora en simultáneo genera una duda
razonable, y de índole objetivo, respecto a las garantías que ofrece el juez o tribunal para decidir
la causa sin inclinarse hacia uno u otra posición; o, mejor dicho, para tomar partido en la litis que
debe decidir. Esta especial concepción de la imparcialidad, que debe primar en un juicio penal,
afincada en el garantismo, lleva a concluir que los procesos inquisitivos no son compatibles con
la garantía del juez imparcial: son violatorias de ella pues en los procesos inquisitivos no existe
tal separación funcional.
El marco anterior es suficiente para enjuiciar que la intromisión del juez en la actividad
del acusador es una actividad contraria a la garantía de imparcialidad. Más allá de esto, la
historia procesal penal colombiana evidencia un esfuerzo hacia el establecimiento sistemas
procesales acusatorios y el rechazo de las prácticas inquisitivas. Así, muchas de las reformas
procesales penales se explican, en una parte, en reconocer e implementar, poco a poco, la
113
separación funcional enunciada anteriormente. Esto se deduce del esquema funcional de la etapa
de juicio de las últimas cinco codificaciones procesales penales de Colombia.
Los códigos procesales penales que ha tenido Colombia en los últimos cincuenta años
han sido: (i) Decreto 409/1971 (adoptado por Ley 2/1982); (ii) Decreto 50/1987; (iii) Decreto
2700/1991; (iv) Ley 600/2000; y (iv) Ley 906/2004.
En el Decreto 409/1971 existían los jueces de instrucción y los jueces de conocimiento;
los primeros debían investigar los delitos hasta antes del cierre de la investigación (arts. 318 y
ss.), mientras que los segundos cerraban la investigación, dictaban el auto de proceder
(acusación) o el sobreseimiento (preclusión) y juzgaban el asunto (arts. 472 y ss.). La función de
acusación y juzgamiento estaba en cabeza del mismo juez. En el Decreto 50/1987 también se
establecían Los jueces de instrucción y conocimiento; pero el cierre de la investigación y la
acusación o preclusión eran dictadas por el instructor (arts. 358 y ss.; arts. 467 y ss.),
encargándose el segundo de juzgar a partir de la resolución de acusación (arts. 486 y ss.). La
función de acusación y juzgamiento estaba en cabeza del mismo juez, pero la resolución era
dictada por otro funcionario.
En el Decreto 2700/1991 y la ley 600/2000 se integró, por vez primera, a la Fiscalía
General de la Nación. Como ya se señaló a lo largo del segundo capítulo, el fiscal en estos
esquemas es un juez de instrucción que en la etapa de juicio se transforma en sujeto procesal;
éste último elemento les daba una característica acusatoria a estos procedimientos. Finalmente, la
ley 906/2004 establece el sistema penal oral acusatorio, un esquema de partes. En éste último
esquema el juez es ajeno a la litis, y en ninguna etapa tiene iniciativa probatoria. Como se
explicó en el numeral 2.1.1.2. existe hoy un debate en torno al control material de la acusación,
pues esto implicaría la intromisión del juez en la litis; intromisión que, para muchos, daría al
114
traste con todo el esfuerzo histórico por separar la función de acusación y juzgamiento antes
relacionado.
La evolución de los sistemas procesales penales en Colombia se explica, en una parte, por
garantizar de mejor manera la separación funcional entre acusación y juzgamiento; no significa
esto que el avance de los sistemas procesales solo se explique por esta razón, pues hay más. Esta
separación, consecuentemente, traer una mayor garantía de la imparcialidad del juez de
conocimiento, juez que decidirá definitivamente sobre la suerte del procesado, su condena o
absolución. Vale la pena, entonces, ubicar gráficamente el lugar que ocupan los esquemas antes
enunciados y el procedimiento seguido contra los aforados constitucionales del grupo (a) y (b).
Para ello se usará el cuadrante I del plano cartesiano. El eje X (horizontal) representa la
menor o mayor separación funcional entre la función de acusación y juzgamiento. El eje Y
(vertical) representa el menor o mayor grado de garantía del juez imparcial. Además, la línea
naranja que atraviesa el plano ubica a los sistemas procesales, en tanto la imparcialidad y la
separación funcional están necesariamente enlazadas en una relación de proporcionalidad
directa. Se ubican los cinco esquemas procesales mencionados anteriormente, así como el
seguido contra los aforados constitucionales del grupo (a) y (b). Veamos.
Figura 13. Ubicación de los esquemas procesales en el espectro de la imparcialidad.
115
Proceso de los
aforados
constitucionales Ley 906/2004
del grupo (a) y
(b).
Eje Y. Mayor o
menor grado de
Ley 600/2000 y Decreto 2700/1991
garantía de la
imparcialidad.
Decreto 50/1987
Decreto 409/1971
Eje X. Mayor o
menor separación
funcional (acusación
y juzgamiento).
Esta ubicación gráfica de los esquemas procesales, en relación con la imparcialidad y la
separación de funciones, permite concluir que el proceso penal seguido contra los aforados
constitucionales de lo grupo (a) y (b) tiene el mismo estándar de protección de la imparcialidad
judicial que el consagrado en el Decreto 50/1987. Éste último, un sistema procesal penal previo a
la constitución de 1991. Puede afirmarse que el procedimiento contra los aforados no se
compadece con la regulación constitucional del debido proceso; esto explica, a su vez, porque la
Corte Constitucional en 2008 ordenó la separación de las funciones de instrucción y
juzgamiento. Sin embargo, hace falta, como lo expresa Ferrajoli, que se prohíba expresamente la
asunción simultanea de la función de acusación y juzgamiento.
116
3.7. La afectación a la garantía del juez imparcial por la ausencia de un acusador.
La ausencia de un acusador en los juicios seguidos contra los aforados constitucionales
afecta la imparcialidad objetiva de los juzgadores, va en detrimento de ella. Esto ocurre porque al
no haber un funcionario que ejerza el rol de acusador en la etapa de juicio, dicha función se
recarga en el juez de conocimiento. Así, el juez debe interpretar la resolución de acusación –con
la teoría del caso que ésta conlleva-; además, el decreto de pruebas oficioso no se hace de manera
facultativa sino necesaria, teniendo el juez que decretar dese su interpretación las pruebas de
cargo, asumiendo, pues, el rol acusador. El juez se vuelve parte, porque la resolución de
acusación no se puede sostener por sí misma, alguien debe darle operatividad, esto es, sostenerla
y alegarla. Esta especial forma de llevar a cabo el juicio contra los aforados constitucionales se
aleja del esquema original consagrado en la ley 600/2000, que precisamente buscó incorporar a
su sistemática unos elementos acusatorios y así aumentar las garantías judiciales, entre ellas la
imparcialidad. En consecuencia, se erige una duda razonable, de índole objetiva, respecto a la
relación que el juzgador adopta con el objeto del proceso.
La doctrina ha determinado que solo se garantiza la imparcialidad cuando las funciones
están claramente diferenciadas. Si ni siquiera existe una controversia en la etapa de juicio, una
litis acusador/defensa, el juez, para darle sentido e impulso al proceso, relevará al acusador en
sus funciones. Además, el único esquema procesal penal comparable al que actualmente se sigue
contra los aforados constitucionales es el del Decreto 50/1987, norma que se desarrollaba bajo
una normativa constitucional diametralmente opuesta a la actual, esto es, la diferencia sustancial
entre la Constitución Nacional de 1886 y la Constitución Política de 1991. El paradigma bajo el
cual, hoy día, deben desarrollarse los sistemas procesales debe ser garantista, como se señaló en
el numeral 3.1. Aún más, antes de la sentencia de constitucionalidad C-545-08, el procedimiento
117
contra estos aforados solo se equiparaba al seguido en el Decreto 409/1971, una norma procesal
por completo inquisitiva, donde se anulaba la imparcialidad.
La ley 600/2000 tiene una tendencia general hacia el principio inquisitivo, pero establece
para la etapa de juicio una forma acusatoria (con algunas salvedades). El hecho de que el art. 533
de la ley 906/2004 establezca que para los aforados constitucionales del grupo (a) se sigue el
sistema de la ley 600/2000, y que análogamente la jurisprudencia ordinaria la haya aplicado para
los aforados constitucionales del grupo (b), hace que la aplicación estrictamente inquisitiva que
hace la Corte Suprema de Justicia de dicho esquema sea violatoria del debido proceso. No solo
porque se disminuya, como se señala en precedencia, la fuerza de la garantía del juez imparcial,
sino porque se violan las formas propias de cada juicio. La aplicación de una norma procesal
conlleva al respeto de su estructura funcional y orgánica, pues estas están orientadas a garantizar
los principios que informan a dichos estatutos procesales. Aplicar de manera sustancialmente
diferente la estructura de una norma procesal implica la violación de la forma propia de ese
juicio, algo inadmisible en un Estado social y democrático de derecho.
Pero como se manifestó en el primer capítulo, esta aplicación de la ley 600/2000 no se
hace por capricho judicial sino por necesidad institucional. El Congreso de la República y la
Corte Suprema de Justicia llevan a cabo estos procesos penales especiales, dado el diseño
institucional que el constituyente –originario y derivado- estableció. En ambos casos, y
superados los requisitos de procedibilidad 101 de cada procedimiento, la Sala Especial de Primera
Instancia conoce del juicio contra los aforados constitucionales de los grupos (a) y (b), (sin que
acuda ningún funcionario a sostener la acusación). De esta forma, se ha entendido, se garantiza la
separación y equilibrio de poderes. Con todo, no puede ser que las garantías judiciales debidas
101
En el caso del grupo (b) el Senado debe dar autorización para el juzgamiento
118
cedan ante el diseño institucional; por el contrario, el diseño institucional debe adecuarse para
garantizar de manera íntegra el derecho fundamental al debido proceso, que incluye que el juez o
tribunal sea imparcial tanto personal como funcionalmente. ¿Cómo superar el actual estado de
cosas? A continuación, se proponen dos posibles alternativas.
3.8. Propuesta de reforma para evitar la afectación de la garantía del juez imparcial
Se plantean dos propuestas, una a corto plazo y otra a mediano plazo. A corto plazo, lo
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia (y
anteriormente la Sala de Casación) puede variar para hacer efectiva la garantía del juez imparcial
es: (i) en los procesos contra los miembros del congreso hacer efectivos los arts. 55 y ss. del
reglamento interno de la Corte Suprema; así, los magistrados de la Sala Especial de Instrucción
actuarían como sujetos procesales acusadores en el juicio. (ii) En los procesos contra el
Presidente de la República –o quien haga sus veces-, el Fiscal General de la Nación y los
magistrados de Alta Corte se debe exigir, de manera analógica al caso anterior, que los
congresistas que actuaron como fiscales ante el Senado de la República acudan a sostener la
acusación a juicio. Esta solución está al alcance de los jueces de la Corte Suprema y tan solo
haría falta la variación del precedente. Véase que la única diferencia entre el esquema original de
la ley 600/2000 y el aplicado a los aforados constitucionales es la ausencia del acusador en
juicio; de resto, el procedimiento es exactamente igual (salvo ciertas diferencias que no afectan
sustancialmente las formas propias de este juicio y la imparcialidad).
La solución a mediano plazo requiere una reforma constitucional al actual diseño de la
Rama Judicial, para que la Fiscalía General de la Nación pueda perseguir penalmente a todos los
aforados. La Constitución Política de 1991 mantiene a la Fiscalía General de la Nación en la
Rama Judicial, pero con intervención de la Rama Ejecutiva, por cuanto el Fiscal General es
119
ternado por el Presidente de la República, lo que implica una influencia del Ejecutivo en el
órgano de persecución penal. Esto puede solventarse si la terna para el Fiscal General de la
Nación se hace por la propia Corte Suprema de Justicia (así como su elección) haciéndola un
órgano eminentemente judicial. Una vez la Fiscalía General de la Nación no tenga ninguna clase
de influencia por parte del Ejecutivo, no sería descabellado atribuirle la competencia de
persecución penal de todos los aforados; lo que conllevaría, también, a la aplicación de la ley
906/2004, eliminando la coexistencia de sistemas procesales. En el caso del Presidente de la
República, al Fiscal General y a los magistrados de Alta Corte habría que reevaluar el juicio
político (impeachment), que hoy es un requisito de procedibilidad para el juicio –jurídico- ante la
Corte Suprema de Justicia. Así, el impeachment se orientaría a activar la competencia de la
Fiscalía General de la Nación para investigar y acusar estos funcionarios; de este modo, si
prospera el juicio político el Fiscal General de la Nación podría perseguir a estos funcionarios;
en suma, sería un requisito de procedibilidad para iniciar el proceso desde cero. Ahora bien, si el
procesado fuera el Fiscal General, el juicio político debería suspenderlo del cargo mientras se
adelanta.
La primera propuesta de solución está en manos de los jueces, mientras que la segunda en
manos de los constituyentes derivados. Dada la actual orientación jurisprudencial de la Corte
Suprema, y lo que conllevaría un cambio de precedente, es claro que estas decisiones tendrían
una incidencia política, institucional y constitucional enorme.
120
CONCLUSIONES
El fuero penal especial, en su variante constitucional o legal, está instituido para
garantizar la autonomía e independencia de los funcionarios que lo ostentan. Esta autonomía e
independencia son las condiciones de posibilidad del principio de separación y equilibrio de
poderes, esencial para cualquier Estado de derecho. Para hacer efectivo el fuero penal especial se
desarrollan una serie de procedimientos especiales consagrados en la constitución y la ley. Estos
procedimientos pueden clasificarse según el grupo de aforados constitucionales a los cuales se
les aplique, siendo de especial relevancia para esta investigación los aforados constitucionales de
los grupos (a) y (b), cuyos procesos se rigen bajo la ley 600 de 2000.
Se concluye que existen, por lo menos, dos problemas procesales de relevancia
constitucional que han surgido en los procedimientos especiales que componen el diseño
institucional de investigación-acusación y juzgamiento de estos aforados constitucionales, a
saber: (i) la inadmisibilidad de los procesos penales de única instancia y la garantía de la doble
conformidad judicial; y (ii) la imparcialidad objetiva del juez de conocimiento en los juicios
seguidos contra los aforados constitucionales cuya norma procesal aplicable es la ley 600 de
2000. El último problema procesal enunciado está inconcluso y se mantiene una pregunta abierta
en torno a si existe una garantía suficiente del principio de juez imparcial en estos juicios ante la
ausencia de un acusador.
El sistema procesal consagrado en la ley 600 de 2000 es mixto con una tendencia general
hacia el principio inquisitivo. En la etapa de investigación –investigación previa e instrucción- el
esquema procesal es puramente inquisitivo. En la etapa de juicio el esquema procesal es
acusatorio, pero con tres características inquisitivas: (i) el juez es quien está a cargo de la acción
penal; (ii) el juez puede decretar pruebas de oficio; y (iii) el juez puede variar la calificación
jurídica realizada por el acusador. Estas últimas tres características se explican en el imperativo
121
legal según el cual tanto el acusador como el juez deben llegar a la “verdad real” de los hechos.
Por su parte, en la ley 600 el acusador pasa de ser un funcionario judicial en la etapa
investigativa a un sujeto procesal en la etapa de juicio. Esta metamorfosis busca que el acusador
sostenga en juicio la resolución de acusación que ha dictado y se trabe la litis propia de los
sistemas acusatorios.
La Corte Suprema de Justicia ha decidido matizar el esquema procesal de la ley 600 de
2000, adecuando la etapa de juicio a un esquema inquisitivo y no acusatorio: no hay un acusador
autónomo en dicha etapa. Esta adecuación la hace exclusivamente en los procesos penales
seguidos contra los aforados constitucionales de los grupos (a) y (b). Las razones para modificar
el esquema procesal original de ley 600 de 200 son de diseño institucional, según la Corte
Suprema: (i) la Constitución Política ha determinado que dichos procesos son inquisitivos –a
pesar de que no se señala expresamente en el articulado constitucional-; (ii) el sistema probatorio
inquisitivo es adecuado para estos procedimientos; y (iii) los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia nunca pueden actuar como acusadores. Esta postura de la Corte Suprema hacia el
principio inquisitivo repercute en la imparcialidad del juez de conocimiento, quien detenta
simultáneamente la función de acusar y juzgar.
La garantía del juez imparcial, bajo una óptica garantista, consagra un deber para los
jueces y un derecho para los justiciables. Esta garantía consiste en que el juez a cargo de decidir
no tenga intereses o posturas pre-constituidas en favor o en contra de las partes de un proceso;
asimismo, implica que el juez no se inmiscuya en la actividad procesal y probatoria de las partes.
La jurisprudencia y la doctrina han establecido que la imparcialidad tiene una esfera personal
(subjetiva) y una funcional/orgánica (objetiva). Ambas deben garantizarse para que se respete el
derecho a ser juzgado imparcialmente. Para garantizar ambas esferas el legislador ha
122
desarrollado dos mecanismos procesales para alegar una violación del principio de
imparcialidad: los impedimentos y las recusaciones. Estos mecanismos solo permiten una
evaluación concreta y taxativa de la imparcialidad del juzgador, y no abstracta y genérica.
En materia procesal penal la imparcialidad exige, dentro de la variante funcional/orgánica
(objetiva), no solo la separación funcional entre la función de investigación y juzgamiento, sino
la prohibición de asumir simultáneamente la función de acusación y juzgamiento. De esta forma,
los sistemas procesales acusatorios son superiores y más garantistas que los sistemas procesales
inquisitivos; así, un sistema procesal inquisitivo no es compatible con un orden jurídico
garantista fundado en el Estado social y democrático de derecho. La evolución histórica de los
procedimientos penales en Colombia demuestra un esfuerzo por mejorar el estándar de
protección de la imparcialidad de los jueces penales, separando progresivamente las funciones de
investigación, acusación y juzgamiento.
Al analizar el actual diseño institucional del juicio penal seguido contra los aforados
constitucionales de los grupos (a) y (b), regulado por la ley 600/2000, se evidencia que se afecta
el principio de la imparcialidad en su variante objetiva. Esto ocurre por cuanto ningún
funcionario ejerce la función de acusador en la etapa de juicio (solicitud de nulidades, pruebas,
planteamiento de la teoría del caso, alegatos de cierre y oposición a la variación de la calificación
jurídica) recargando dichas funciones en el juez de conocimiento. Esto produce que el
procedimiento especial se separe del esquema original consagrado en la ley 600/2000,
confundiendo la función de acusación con la de juzgamiento, así como trasformando un sistema
procesal originalmente mixto en inquisitivo. De esta suerte, se genera una duda razonable y
objetivamente fundada frente a las garantías que ofrece la Corte Suprema de Justicia a la hora de
123
juzgar a los altos dignatarios del Estado; además, se viola la forma propia del juicio de la ley
600/2000.
Las propuestas de reforma requieren, en todo caso, una amplia voluntad política. En
primer lugar, puede mantenerse la coexistencia de la ley 600/2000 y la 906/2004 si se aplica
íntegramente la primera, garantizando un acusador en juicio, lo que eliminaría las dudas
razonables antes enunciadas. En segundo lugar, se requeriría una reforma a la estructura misma
de la Rama Judicial para garantizar que la Fiscalía General de la Nación cuente con suficiente
independencia y autonomía para poder juzgar a todos los ciudadanos, aforados o no, bajo la ley
906/2004, eliminando cualquier proceso mixto –o inquisitivo- de la legislación vigente.
Esta investigación demuestra que los efectos de la ausencia de un acusador en los juicios
penales seguidos contra ciertos aforados constitucionales, respecto al principio de juez imparcial,
son negativos: disminuyen la efectividad de dicha garantía en detrimento del debido proceso.
Asimismo, se afirma que este diseño institucional no se compadece con el estándar actual de
protección de dicha garantía en su variante funcional, lo que repercute enormemente en la
legitimidad de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia. Es fundado, desde esta
perspectiva, dudar de la imparcialidad de los juzgadores dada su especial relación con el objeto
del proceso (acusador/juez). Esta ausencia transforma un sistema procesal de índole mixto en
inquisitivo. Y la subsistencia de un sistema procesal puramente inquisitivo bajo la vigencia de la
Constitución Política de 1991 se torna insostenible, dado el paradigma garantista y humanista de
esta norma fundamental. Además, esta subsistencia desconoce los avances teóricos e históricos
en materia procesal penal: garantizar un juicio con mayores garantías, entre ellas la
imparcialidad.
124
Esta investigación, al problematizar el actual diseño institucional y sentar una primera
aproximación al problema en discusión desde el garantismo, deja abiertas una serie de posibles
líneas de investigación. Se reitera: los procedimientos especiales para investigar a los aforados
deben adecuarse para garantizar todas las garantías judiciales debidas. De ahí que, a futuro se
pueda ahondar en: (i) la construcción de un nuevo andamiaje institucional que concilie, por un
lado, las garantáis judiciales debidas y, por otro, la necesidad de garantizar que los
procedimientos especiales seguidos contra los aforados cumplan su función: controlar jurídico-
penalmente a los altos dignatarios del Estado sin violar sus DD.FF.; (ii) la evaluación de la
pertinencia y coherencia dentro del sistema jurídico colombiano de la coexistencia de dos
sistemas procesales penales diametralmente opuestos (ley 600/mixto inquisitivo y ley 906/mixto
acusatorio); y (iii) la exploración de un estudio histórico del procedimiento penal colombiano
que interrelacione su evolución con la ampliación de las garantías judiciales. Estos caminos
investigativos pueden aportar mayores herramientas teóricas y metodológicas para evaluar las
limitaciones, contradicciones y problemas de las actuales instituciones.
125
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La Ausencia de Un Acusador en El Juicio Penal Seguido Contra Ciertos Aforados

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La ausencia de un acusador en el juicio penal seguido contra ciertos aforados

César Santiago Gil Ojeda

Calificación (A o I): _______________________________

RECTOR SECCIONAL BOGOTÁ

DECANO FACULTAD DE DERECHO

SECRETARIA ACADÉMICA FACULTAD DE DERECHO

COORDINADOR ÁREA DE INVESTIGACIÓN

BOGOTÁ D.C., COLOMBIA 2021

CAPÍTULO I. Los procesos penales contra aforados constitucionales: un espacio de tensión

CAPÍTULO III. La garantía del juez imparcial, su contenido y alcance: la ausencia de un

1. Esquema de los aforados constitucionales del grupo (a) y (b)...................................................31

“aforado” es denunciado, acusado o condenado. Asimismo, son comunes las opiniones

En el entramado institucional diseñado para garantizar la separación y equilibrio de

poderes, se ha asignado al Congreso de la República ciertas funciones jurisdiccionales:

investigación, acusación y juzgamiento de ciertos funcionarios públicos (Presidente de la

de la Corte Suprema de Justicia (Especial de Instrucción, Especial de Primera Instancia y de

Casación Penal) se les ha asignado la función de investigación, acusación y juzgamiento de otros

términos, controla a la Legislativa. Estos procedimientos especiales no se llevan por la norma

investigar/acusar y juzgar. En los segundos, es el Congreso de la República quien

investiga/acusa, y, dados ciertos requisitos de procedibilidad, la misma Corte Suprema es quien

juzga penalmente. Este diseño ha tenido dos problemas jurídico-procesales de trascendencia

sin embargo, está inconcluso en la jurisprudencia y, sobre todo, en la doctrina.

doctrina, es la afectación a la imparcialidad objetiva del juez debido a la acumulación de las

de estas funciones, y esta orden se vio materializada en el Acuerdo 1 de 2009 de la Corte

acusación, es decir, el juez de conocimiento acumula simultáneamente las funciones de

integra el debido proceso. La subsistencia de sistemas procesales inquisitivos en el marco de la

constitución política de 1991 (de raigambre garantista) es tremendamente problemática, dada la

ha ligado (y con razón) a la mayor o menor separación funcional entre la investigación/acusación

y el juzgamiento. Esta concepción de la imparcialidad ha sido definida por la doctrina como

funcional/orgánica (u objetiva), y resulta fundado dudar de su efectividad en el marco de los

procesos penales inquisitivos.

de la ausencia de un acusador en la etapa de juicio en las causas penales seguidas contra

interrogante se han propuestos los siguientes objetivos.

actual diseño institucional de juzgamiento penal de ciertos aforados constitucionales, regulado

bajo la ley 600 de 2000, de cara a la ausencia de un acusador en la etapa de juicio.

1. Describir el actual diseño institucional para la investigación y juzgamiento de los

que de ella se hace en estos casos.

2. Analizar el estándar actual de protección del principio de juez imparcial y su

imparcial en el marco de un derecho penal garantista, propio de un Estado social y democrático

La ausencia de un acusador en la etapa de juicio, en los procesos penales contra ciertos

aforados constitucionales -regulados por la ley 600 de 2000-, disminuye la imparcialidad

juzgador en el papel del acusador se materializa en el decreto oficioso de pruebas, no ya de

teoría del caso propuesta en la resolución de acusación. Asimismo, se concreta en la producción

encuentra lugar en un ordenamiento jurídico fundamentado en el respeto irrestricto a las

garantías judiciales debidas. La convencionalización y constitucionalización del proceso penal,

garantías y diseño institucional ha venido decantándose hacia la prevalencia de aquellas. En

consecuencia, no es posible sostener instituciones o prácticas judiciales que limiten o disminuyan

sociales de insospechada magnitud. El respeto irrestricto, ampliado y progresivo de las garantías

esbozada en la sentencia C-545 de 2008 de la Corte Constitucional en la cual se analizó el

trabajo busca problematizar el diseño institucional de estos juicios a partir de un discurso

socialmente relevante debido a la creciente cantidad de aforados constitucionales que están

paradigma de esta investigación es cualitativo en razón a que su objeto de observación es un

contra aforados y principio de imparcialidad). Este fenómeno requiere de la valoración de las

cualidades propias de cada institución y la valoración de la efectividad en la aplicación de la una

El enfoque de esta investigación jurídica es dogmático en tanto se parte de la descripción

constitucionales y, además, el contenido y alcance del principio de juez imparcial en el orden

jurídico interno. El método de esta investigación es hipotético-deductivo, pues partiendo de la

diseño institucional si dicha hipótesis tiene algún grado de razonabilidad/plausibilidad.

fueros penales especiales, haciendo especial hincapié en sus características distintivas.

Finalmente, se exploran dos problemas jurídico-procesales de relevancia constitucional: la doble

conformidad judicial y la ausencia de un acusador en la etapa de juicio. El primer problema

expuesto sirve a modo de paradigma de análisis para el segundo.

En el segundo capítulo se expone y analiza el sistema procesal de consagrado en la ley