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Dicho canom puede ser interpelads a partir de los desarrollos tecnolégicas y las nuevas formas de iransaccién que estos permiten, que ‘cuestionan la validea de lo propiedad privada como forma tinica de aprovechamiento de bienes. Propicdad; economia de la propiedad privada; capitalism Private property as a canon: notes for its deconstruction Ansrract The article investigates the features of private property as a legal paradigm that bas been overlapped in an economic one, 10 which the normative formulations and legal dogmatics of property are funcional. The evolution of the systems of ideas about private property is reviewed towards the construction of a private property canon that expresses the best possible version of property. From this, the article seeks to show an economic logic that bas been fundamental for the construction of a legal canon, as the onky possible wary of approximating the relationships between people and the goods. That canon can be contested, based on technological developments cand the new forms of transaction that they allow, which question the validity of private property «as the only jorm of nse of goods. Property; property economics; capitalism " Licenciado en Ciencias Jurfdicas, Pontificia Universidad Catélica de Valparafso, Chile. Magister en Politicas Pablicas y Sociales, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, Espafta. Doctor en Detecho, Universidad de Valparaiso, Chile. ORCID: heeps:/lorcid.org/0000-0001-6886-2422. Correo electrénico: psguerra76@ gmail.com. Articulo recibido el 20.7.2022 y aceptado para su publicacién el 3.1.2023.9 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXVI - N® I. INTRODUCCION esde la clausura definitiva del mundo feudal y el comienzo de lo que Beaud llamé “la larga marcha hacia el capitalismo”!, un complejo sistema de ideas viene acompafiando la instauracién de un sistema politico y econémico que se fundamenta en el trabajo asalariado y la propiedad privada. En ese sentido, la gran transformacién que se sigue de la clausura de los campos abiertos y su propietarizaci6n, es el resultado de un cambio en Jas mentalidades que permiten un cierre epocal? y la inauguracién de un nuevo orden, que se legitima en el derecho subjetivo y el imperio de la ley. Este orden arranca de desarrollos de la filosoffa politica, en los que la elabo- racién de justificaciones para la apropiacién privada de bienes que antes pertenecfan a todos (y a nadie en particular) van a establecer las bases de nuevas formas de producir y transar bienes en el mercado. El paisaje de ideas de que acompatia ese proceso de alumbramiento del capitalis- mo estd marcado especialmente por el auge de liberalismo politico, que seré proclive a nuevas lecturas del derecho de propiedad, de antiquisima data en los sistemas juridicos. La propiedad va a transitar, en ese sentido, hacia una consagracién de su forma privada porque esa es la forma més funcional al sistema capitalista y sus modos de acumulacién. El punco culmine de la modernizacién de la propiedad va a ser su establecimiento como derecho subjetivo absoluto sobre bienes materiales, mediante formulas normativas co- dificadas, impersonales y de alcance universal. Como se ver, a partir de este punto la propiedad iniciara un largo derrotero hacia su descomposici6n conceptual, de la mano de los cambios politicos y econémicos que marcarsin las varias fases del desarrollo capitalista En ese contexto, las formulas normativas acerca de la propiedad privada se asientan en paradigmas filosdficos que se implantan en los sistemas juridicos, conformando un canon propietario que reacciona ante los estatutos feudales superando sus raices teolégicas y éticas, para constituir un derecho despersonalizado y una racionalidad propia, en tanto incentivo al trabajo que la sociedad capitalista requiere®. Bajo esas premisas este estudio busca indagar criticamente en los rasgos fundamentales de ese paradigma propietario que se canoniza en la modernidad a partir de fundamentos juridicos y econdmicos, pero que suelen quedar ocultos en una aproximacién puramente dogmitica de la propiedad privada, Los primeros dan cuenta de sus rasgos dogmaticos en el contexto de un cambio de época y un giro en la direccidn de las ideas sobre el derecho. A su turno, el canon econémico permite explicar el rol que la propiedad privada va a tener en la expansién del capitalismo, a base de un sentido comtin (0 comtinmente compartido) que sugiere que la asignacién de derechos de propiedad privada es la forma més eficiente de llevar los bienes a su mejor uso. $i la propiedad construye, con las herramientas del derecho subjetivo, un inscituco legal funcional a un modo de producir, es posible advertir que los ' Beaup, 1984. 2 Poranyt, 1992. 3 MACPHERSON, 1975, p. 106.2023] PEDROS. GUERRA ARAYA: LA PROPIEDAD PRIVADA COMO CANON 93 cambios que la tecnologia genera en los modos de producir y transar derechos, pueden establecer las bases para la construccién de nuevos paradigmas respecto de la apropia- cién y, quizés, para la superacién de su cardcter puramente privado. Esta trayectoria de cambio esta dominada, en buena parte, por una ruptura en la unidad conceptual de la propiedad en que se asienta el canon juridico, que responde a esos nuevos modos de produccién y transaccion. El articulo se organiza de la manera siguiente: un primer capitulo se dedica al de- sarrollo de las ideas que la modernidad ofrece para la justificacién de la propiedad, y la forma en que estas construyen un canon propietario, en tanto modelo de caracteristicas perfectas, o la mejor versiGn posible de la propiedad. Una segunda parte indaga en el canon juridico de la propiedad, y los rasgos mas significativos de este, es decir, su carée- ter exclusivo y excluyente, Una tercera parte explora la propiedad privada como canon econémico y la forma en que el sistema normativo instaura las bases para un modo de explotacién econémica especifico de los bienes, bajo la premisa de que solo la propiedad ptivada puede ofrecer las condiciones éptimas de uso de los bienes. Finalmente, bajo el acapite de “un horizonte de critica” se ofrece una reflexién acerca de las lineas de falla que muestra la propiedad como canon, cuyas imperfecciones pueden Ilevar a su decons- truccién y, en buena medida, a nuevos paradigmas propietarios. IL. La CANONIZACION DEL PARADIGMA Ta entronizacién de un paradigma individualista de la propiedad privada, al ser- vicio de un sistema capitalista, ha recibido una consagracién normativa general en las, sociedades occidentales. En ese sentido, los sistemas juridicos que clausuran el régimen feudal, son de orden individualista y en ellos se mezclan las ideas de la propiedad como un derecho subjetivo, provenientes del iusnaturalismo, y la influencia del pensamiento econémico*. Es tal su potencia ideolégica que suele escaparse a los estudios dogmaticos que la propiedad privada se articula como condicién de crecimiento y prosperidad en una determinada coyuntura histérica econdmica, y en esa Iégica se protege y defiende. Su pretendida validez universal puede, por tanto, ser cuestionada a partir de los cam- bios en las condiciones tecnolégicas de produccién e intercambio, que en buena medida impugnan algunos elementos sustanciales del canon propietario, como se ver’. El aparato dogmatico de la propiedad privada, que termina por volcarse en los ¢6- digos decimonénicos, y por supuesto en el Cédigo Civil de Andrés Bello, es receptivo a la idea de una propiedad despersonalizada y desritualizada, y a la vez se basa de manera patente en la idea del derecho de excluir a otros en el ejercicio de los actos propietarios. Bell y Parchomovsky hacen el punto al sefialar que, en el marco de la propiedad como istema de proteccién del valor, la exclusi6n de otros permite a su duefio, entre otras cosas, fijar un precio de uso de ese bien objeto de propiedad, lo que en definitiva constituye el * ConpeRo y ALDUNATE, 2008, p. 379.4 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXVI - N® derecho del duefo a extraer de forma completa el valor de esa propiedad. Macpherson, no obstante, sostiene que la idea de exclusién no siempre fue asf de consustancial al derecho de propiedad, y que es el capitalismo el que termina de suprimir la idea de lo comiin como una forma de propiedad, que habfa de alguna manera convivido con la propiedad privada en el mundo premoderno. Se dita, por lo pronto, que aun cuando la dogmitica civil otorgue pocas pistas al respecto (y se esfuerce mas bien en despolitizar la propiedad en la asepsia que proporciona la ley), la decisi6n de vertebrar el derecho de propiedad privada a partir de la exclusi6n, es una de orden politico y econémico, que se instala mediante un canon juridico particular. Es el nuevo signo de las relaciones sociales y productivas que surge a fines del siglo XVII, el que acaba por sepultar las formas propietarias comunes®. De esta manera, como se veri, es posible establecer un contrapunto entre la propiedad privada que aparece modernamente y el canon comu- nitario, propio del mundo medieval, con su caracteristica dispersién y fragmentacién. Esta transicién en la dogmatica de la propiedad, y su avance hacia el derecho subje- tivo, es fundacional para la modernidad politica y econémica, y su vocacién hegeménica va a necesitar de una canonizacién, esto es de su elevacién a la mejor forma posible de propiedad. Como se ha argumentado, este proceso va a decantar en dos formas de canon propietario. La primera, que interesa al derecho, es juridica. Pero detris de esta se oculta, sin gran disimulo, como se ha venido sosteniendo, un canon econémico de la propiedad. En lo que sigue se exploran ambas variantes del canon, bajo la premisa de que deben entenderse en una relacién sinérgica: el canon jurfdico de la propiedad no es otra cosa que un vector del canon econémico. 1. El canon juridico de lt propiedad La propiedad que se compone a partir del pensamiento liberal es, como se ha visto, de cufio exclusivamente privado, y se articula en una oposici6n a la propiedad comin y a Jas miiltiples formas de apropiaciGn que el mundo medieval ofrecia. La variante juridica del canon es el producto de la universalidad de la ley y se manifiesca en las formulacio- nes normativas de esta y las reglas que establece para el acceso, el uso y la transferencia de la propiedad. En ese sentido hay que distinguir, con Waldron, entre una nocién de propiedad, considerada como reglas de acceso y control de las personas sobre las cosas; y una nocién de propiedad privada, comprendida como ..) un sistema que asigna objetos particulares, como piezas de tierra, aun in dividuo particular para que este la use y administre como desee, con exclusi6n de otros (...) y con exclusién de cualquier otro control minucioso de la sociedad””. > BELL y PancHomovsxy, 2005, p. 598. © MaciinRson, 1975, pp. 106-107. 7 WALDRON, 2016, p. 12023] PEDROS. GUERRA ARAYA: LA PROPIEDAD PRIVADA COMO CANON 95 Es posible, entonces, identificar un canon jurfdico de la propiedad privada, que posee rasgos similares, en cualquier momento y lugar donde el sistema capitalista haya hecho su labor colonizadora. Este canon se identifica en poderes especificos que el propietario detenta sobre los bienes y que se establece mediante formulas juridicas concretas y universales en su alcance. En términos simples, la primera acepcién de propiedad puede resumirse en las reglas que gobiernan el acceso y el control que las personas tengan respecto de una larga serie de objetos que pueden ser apropiados. Giuliano Martignetti® ha sefialado que mediante la etimologia de la palabra misma “propiedad” se puede adivinar la relacion contrapuesta entre personas y cosas. La nocién de propiedad articula una compleja red de relaciones a partir de la pertenencia exclusiva de un objeto a una persona, maxime cuando esta se consagra como un derecho subjetivo. Esta tiltima implicacidn juridica es de gran relevancia, pues permite distinguir a la propiedad como un derecho que se opone a otra u otras formas posibles de detentar una cosa material, como es la posesi6n®. Ya se avizora aqui un rasgo distintivo del canon moderno de la propiedad, esto es su caracter de derecho subjetivo oponible a otras personas, uno de los varios poderes que se pueden ejercer en tuna cosa material y cuya variedad y posibilidades de transaccién y aprovechamiento dara més adelante lugar a la teorfa de la propiedad como un bundle of rights 0 haz de derechos. Estos rasgos distintivos ya inducen una concepcién de la propiedad como derecho real, oponible a todos los demas que no lo detentan. W. N. Hohfeld'® desarrollé a co- mienzos del siglo XX esta idea, al identificar los derechos reales (én rem) como aquellos que detenta una persona en concra de una clase amplia e indefinida de personas!'. De esta forma, los derechos reales, y siendo la propiedad el més importante de esta clase, no se dirigen en contra de cosas sino en contra de una amplia variedad de personas que cargan con un deber de respetar ese derecho!. Ahora bien, como Hohfeld reflexiona, esto implica una amplia variedad de posibles relaciones, actuales y futuras. Hohfeld afirma que los derechos in rem no implican un solo derecho con un solo deber correlative. Mas bien hay aqui una compleja trama de relaciones compuesta por muchos derechos separados, actuales y potenciales, cada uno de ellos posee un deber correlativo que descansa en una persona o grupo de personas!», Ello da origen a relaciones de deberes cuyo contenido varfa, y es a la vez una evidencia de la adaptabilidad de los derechos, y en especial del de propiedad, a distintas coyunturas econémicas y transaccionales que son esencialmente dinamicas. * Manricnerts, 2002. ° Marnicnertt, 2002, p. 1301 1° HonreLp, 1964. " Honrntn, 1964, p. 72 |2 Esta idea, por elemental que parezca, permite desarticular una largamente sostenida nocién de que existen derechos que se ejereen contra personas especificas (derechos personales, comiinmente Hamados créditas); y derechos que recaen contra (0 “cn”) cosas. Hohfeld sostendra, en definitiva, la artificialidad de tales distinciones, relevando que las relaciones juridicas se producen, en suma, entre personas y respecto de estas, variando mas bien por una cuestién de escala © Houreny, 1964, p. 92.96 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXXVI - N® La propiedad se construye, en esta Iégica, como un conjunto (de variable comple- jidad) que el dueno puede ejercer sobre una cosa respecto de todos los no duenos. Esta posicién del duefo se construye mediante diversas formas de posicionamiento, expresadas en poderes especificos y transables, amparadas en una compleja red de reglas que van a tener sentido cuando se miran en contextos especificos. Las bases sociales, econémicas y politicas que se establecen en Europa a partir de Ja Revolucién Francesa permiten una configuracién especifica de la propiedad como derecho subjetivo fundado en la naturaleza de la persona humana! que se imbrica con la idea de un sujeto politico profundamente moderno, individuado pero a la vez abstracto, destinacario de una norma juridica general que, a diferencia del privilegio medieval, le dispensa un trato “bajo la denominacién del anénimo ‘el que’ o ‘quien’"!. A partir de esto se ha pretendido construir una visién esencialista de la propiedad a base de una sola forma de articular deberes y derechos sobre bienes, y que ha sido fuertemente influida por el liberalismo politico. Es posible, no obstante, encontrar argumentos para desar- ticular esa posicién y, tal vez, ensayar una reconstruccién alternativa de la propiedad. a) Un haz de derechos Esta reconstcuccién de la idea misma de la propiedad obliga a repasar la contra- diccién aparence entre una nocién esencialista, que la comprende como un solo, finico y despético dominio que un duefio ejerce a su antojo sobre una cosa, y la prdctica politica y econémica de esta. Esta idea va a experimentar una erosién en sus bases conceptuales a propésito de su evolucién en el contexto de los sistemas capitalistas en que opera. Esta evolucién puede trazarse tanto en la filosofia juridica de la propiedad y la descompo- sicién conceptual que esta ofrece como en el mismo canon econémico de la propiedad, desde un poder de accién sobre una cosa hacia el resguatdo del valor econémico de esos bienes, y la variedad de usos y posibilidades de aprovechamiento econmico de estos, como apuntan Bell y Parchomovsky". Ya se aventuraba, con Hohfeld, la evolucién en la dicocomia entre derechos personales y derechos reales y la comprensién de estos tiltimos como una variedad de relaciones jurfdicas entre titulares de derechos y de deberes correlativos. Es preciso, entonces, in- dagar en los impactos que esta idea va a tener en la reconceptualizacién de la propiedad y su avance hacia una variedad de formas de ejercer derechos sobre un bien a base de una serie de relaciones juridicas independientes entre si y que van a descomponer la nocién més unitaria que se construye en los albores del liberalismo. Como se adelantaba, una correcta interpretaci6n de los derechos reales es, para Hohfeld, una que los considera como una mas de las distintas formas de derechos que residen en una persona y que 4 ConpeKo, 2008, p. 495 '5 ConneRo, 2008, p. 497; Corners 6 Bett y PARCHOMOVsKY, 2005. 0 y ALDUNATE, 2008, p. 380,2023] PEDROS. GUERRA ARAYA: LA PROPIEDAD PRIVADA COMO CANON ” estan relacionados con deberes correlativos que residen en muchas diferentes personas!”. De esta forma la expresién derechos reales (Iéase para estos efectos como derechos de propiedad) aluden a una de tantas y miiltiples formas de derechos respecto de otros y que no tiene sentido tratar como si fueran una sola. De ahi que Hohfeld denomina la propiedad como un “interés legal” relacionado con un objeto y que consiste en un complejo de derechos agregados, privilegios, poderes ¢ inmunidades '*. Esta variedad de intereses estén amparados en la ley, que facilita a su vez ciertas reglas para su apro- vechamiento y transferencia, y que se sostienen en la posibilidad de exclusién de otros (todos o algunos) Estas ideas acerca de la propiedad, fruto de una relectura del positivismo jurfdico y de la jurisprudencia analftica norteamericana,"? poseen el efecto de trizar de modo quizés definitivo la nocién unitaria que crecié y se hizo fuerte en el auge de la propiedad liberal. Permite, por lo pronto, desentronizar a la propiedad privada como una posicién juridica fundamental y unitaria y comprenderla en realidad como una composicién variable de muchas piezas que conducen a muchas relaciones posibles. Estas, como se sostendra, van a obedecer en los hechos a las distintas formas de aprovechamiento econémico de bienes cada vez mas diversos. De la misma forma, las ideas de Hohfeld, desarrolladas a principios del siglo XX, tendrén una trayectoria posterior en la ideacin del bundle of rights que planteé A.M. Honore, de enorme influencia en la descomposicién conceptual de la propiedad. Sobre todo, y como destaca Horwitz, estas ideas tendrdn el efecto de sustituir la idea de la propiedad absoluca por una que la mira como una creaci6n social”, estableciendo las bases para una reconfiguracién de sus bases. Honor? define la propiedad como “los derechos legales, deberes y otros incidentes que aplican (...) a la persona que tiene el mayor interés en una cosa que pueda ser ad- mitida por el sistema legal”2!. La atencién esta puesta en la nocién de la propiedad que denomina /iberal 0 completa, que se despliega por medio de varias facultades estandar radicadas de forma copulativa en la persona del propietario. Cualquier arreglo que no contemple esas facultades se considera una versi6n no liberal del derecho de propiedad privada o una forma modificada de esta. Honor? considera la existencia de once Jea- ding incidents que constituyen, si se quiere, la versién liberal completa de la propiedad: el derecho a poseer, el de usar, el de administrar, el derecho a los réditos de un bien, el derecho al capital y el de la transmisibilidad, son los més relevantes para los efectos de considerar al derecho de propiedad como una piedra angular de un sistema capitalista. De ahf la denominacién de bundle of rights 0 haz de derechos que para Honoré constitu- ye la propiedad y cuyas caracteristicas cardinales se construyen a partir del derecho de 17 Honenn, 1964, p. 95. 1S HoHFELD, 1964, p. 96. 19 Honwrrz, 1992, pp. 145-167 ® Honwrrz, 1992, p. 154. 21 Honon?, 1993, p. 370. % Honore, 1993, p. 370.