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EL DERECHO PENAL EN GENERAL

CONCEPTO.

La expresión derecho penal es utilizada con diversos significados, como

legislación penal o el derecho del Estado a castigar u quienes cometen ilícitos o
bien para referirse a una disciplina científica.

Lo anterior nos permite distinguir entre:

1- El derecho penei objetivo.
2- El derecho pene] subjetivo.
3- La Ciencia del derecho penal.

1- EL DERECHO ¡PENAL OBJETIVO O DERECHO PEtfAL PROPIAMENTE TAL.

"IUS PÉNALE"
Es aquella parte del ordenamiento jurídico cuyas normas tienen por objeto
regular lo relativo ai delito, la pena y las medidas de seguridad.

a- Definición de Franz Von Liszt: "Conjunto de regla:, establecidas por et estado

que asocian el delito como hecho a la pena como legitima consecuencia".
Critica: Resulta insuficiente pues no se incluyen las medidas de segundad,
debido a que a la época de List et instrumento, por excelencia, con que contaba
el derecho como reacción a lo ilícito era la pena.
b- Definición de Enrique Cury Urzua:
"Conjunto de normas que
regulan la pe estad punitiva del Estado,
asociando a ciertos hechos, legalmente determinados una
pena o una medida de seguridad o corrección
con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre
los que descansa la convivencia humana."
c- Definición de .Juan Bustos: Es aquella parte del ordenamiento Jurídico que
determina las características del hecho delictivo e individualiza al sujeto que to
realizó, at que le impone por su hecho una pena o una medida de seguridad.

¿Dónde encontramos al derecho Penal objetivo?

En la ley. Esencialmente en et Código Penal y en otras leyes especiales, no
todas de índole precisamente penal, como por ejemplo: (a ley general de bancos,
Código tributario, ordenanza de Aduanas, ley de seguridad del Estado, Ley de
abuso de publicidad, Código de Justicia militar, etc.
En conclusión podríamos decir que et derecho penal objetivo trata lo
relativo al delito, la pena y las medidas de seguridad.

EL DELITO.
El delito puede ser definido desde numerosos puntos de vista, como ei
sociológico, filosófico, etc. A nosotros nos interesará el que es propio del
derecho penal objetivo consagrado en el Código penal o en la demás legislación.
(Art. 1 CP. "Acción u omisión voluntaria penada por la ley".)
Surge inmediatamente la interrogante, siendo tantos los delitos y de tan
diversa naturaleza: ¿Será posible construir una sola definición de delito?
Hoy, al menos desde el punto de vista técnico jurídico, sí se ha llegado a
una definición única de delito:
"Acción u omisión, dpica, antijurídica y culpable".
Pero cada uno de los elementos de esta definicón deben ser precisados en
su contenido.
1- Acción u omisión: Conducta humana gobernada por la voluntad.
Que se trate de una voluntad exteriorizada y manifestada, hecha conducta
en et exterior.
2- Debe ser típica, es decir, que la acción se adecué a (a descripción abstracta
que hace la ley. Que se adecué a la descripción trazada por la ley, de los hechos
que ha resuelto castigar, porque constituyen alteraciones severas de la paz
social. Es lo que se denomina "Tipo penal".
3- Debe ser Antijurídica, esto es, el disvalor que se encuentra en el hecho típico,
contrario al ordenamiento Jurídico considerado en su conjunto.
Esto significa que la conducta típica descrita ?n la ley, no se encuentre
autorizada o justificada por el derecho.
Puede ocurrir que una acción sea típica, no obstante ello no sea delito, ya
que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos cssos o circunstancias, como
en la legítima defensa.
4- Debe ser Culpable, es decir, que la acción típica y antijurídica pueda serle
reprochada al sujeto en el caso dado. Dentro de este punto podemos distinguir
los siguientes elementos:
a- La imputabilidad: es la capacidad de comprender lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a dicho conocimiento, dicho de otro modo es la
capacidad. Por ejemplo, no son inimputables quienes sufren un trastorno mental

2
de carácter patológico o accidental o un desarrollo insuficiente de la
personalidad.
b- Conciencia de io injusto del actuar: que el sujeto haya tenido (o podido tener)
el conocimiento de que su conducta estaba penalmente prohibida.
c- Exisibilidad de otra conducta: que el sujeto hoya tenido la posibilidad de
optar por otra conducta y pese a ello ha realizado el injusto.

B- LA PENA.

Es una pérdida o disminución de derechos personales, que se Impone al

responsable de un delito. Es el mal con que amenaza el derecho penal para el
caso que se realice una conducta considerada como delito.
Hay penas de diversa naturaleza:
1- Penas de carácter corporal, como el caso de la pena de muerte.
2- Penas privativas de libertad, como el presidio.
3- Penas restrictivas de libertad, como el extrañamiento.

C- LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD O PROTECCIÓN.

Son medidas de tratamiento destinadas a la resocialización del sujeto.

Tienen como fundamento una acción típico y antijurídica, pero no
necesariamente culpable, por ejemplo, disponiendo la internación de un
demente como medida de segundad.

1- Et derecho penal es de DERECHO PÚBLICO:

Se afirma que el derecho penal objetivo es de derecho público, debido a
que corresponde sólo al estado de manera exclusiva y excluyente, la función
de declarar delictivos ciertos hechos, establecer las correspondientes penas,
imponerlas y ejecutarlas.

-) La función de crear delitos y establecer las pena» y medidas de seguridad

apticables la realiza el Estado en virtud de la ley, y sólo por la ley en nuestro
ordenamiento jurídico.
Dispone el Art. 19 N'3 inc. 8° (ex 7°) y 9° (ex 8°) de la CPE. Ningún delito
se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
 Ninguna ley podrá establecer penas sin que U conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella.
-) El Estado imp ne las penas a través de su¿ órganos jurisdiccionales
(Tribunales de Justicia) Art. 73 de la CPE.
-) La función de ejecutar tas penas una vez impuestas es entregada
exclusivamente a los servicios penitenciarios, en Chile a través Gendarmería.

2- El derecho pene! es FRAGMENTARIO:

El derecho penal es fragmentario, ya que no se ocupa de todos los
Ilícitos, sino sólo de aquellos que afectan de manera particularmente grave y
reprochable lesionan bienes jurídicos vitales para U vida en sociedad. Sólo se
ocupa de fragmentos de acciones.
Son ejemplos de bienes jurídicos vitales para la vida en sociedad: La vida
humana, la integridad corporal, la libertad ambulatoria, la libertad sexual,
protección al patrimonio, recta administración de justicia, soberanía y Seguridad
det Estado.
Será, por tanto, función del Estado proteger esos bienes jurídicos vitales,
contra los atentados que pudieren afectarles.
Pero, el derecho no puede proteger de manera absoluta estos valores o
bienes jurídicos, sino que debe permitir ciertas conductas que eventualmente
significan un riesgo para éstos (de lo contrario, por ejemplo, se prohibirían los
deportes por ser un potencial atentado a la integridad corporal).

3 • Et derecho penal tiene un carácter SUBSIDIARIO:

La intervención penal del estado ha de ser el último recurso; la última
ratio.
Sólo resulta admisible recurrir a la pena o medida de seguridad cuando las
demás formas de reacción con que el derecho cuenta contra lo ilícito (medidas
civiles, administrativas, etc) han resultado insuficientes.
Es decir, además de proteger sólo ciertos valores o bienes jurídicos, el
derecho penal sancionará los atentados más graves y flagrantes contra ellos.

4.- Es SANCIONATOlíllO: tiene una clara función represiva. La mayor afectación

legítima que puede imponerse a un ciudadano es la que emana del derecho
penal. Por ejemplo, se puede privar la libertad de las personas.
 El derecho penal asegura, a través de su eficaz sanción el respeto de los
bienes jurídicos fundamentales.

5- EI derecho penal tiene un carácter PERSONALÍSIMO.

La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de seguridad
sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisión de
un delito.
En materia penal conceptos como la representación o transmisibilidad no
existen: responde sólo quien haya cometido delito.
Se manifiesta claramente esta característica en el Art, 93 n° 1 del CP. que
dispone que la responsabilidad penal se extingue con la muerte.

6- El derecho pcnaí es un derecho DE ACTOS y no dt? autor.

La responsabilidad penal debe tener siempre por fundamento los actos
realizados por el sujeto y no su forma de ser, la forma de conducir su vida o su
personalidad.
Se sancionan comportamientos, no la personalidad del sujeto.
(En Chile existieron hasta hace poco los delitos de vagancia y mendicidad)

7- El derecho penal es un REGULADOR EXTERNO de conductas humanas.

La intervención penal del estado sólo resulta admisible cuando se trate de
conductas humanas propiamente tales, es decir, de voluntad exteriorizada y
manifestada, hecha conducta en el exterior. El pensamiento no delinque, dice el
aforismo. Ejemplo de lo contrario encontrábamos en el Art. 8 de la Constitución,
hoy derogado.
 LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL, COMO SANCIÓN PENAL.
¿Cuál es la función de la pena y por qué castigar? La respuesta a estas
interrogantes pueden según la doctrina agruparse en 2 grandes teorías:

TEORÍAS ABSOLUTAS (Retributiva).

La pena se justifica por sí misma. El Estado tiene el papel de guardián de
la justicia y se sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho de
haberse cometido el delito.
Se prescinde de fines utilitarios: más todavía, se rechaza la búsqueda tí¡e
fines fuera de la propia pena (sanción).

La más importante de estas teorías es la de la RETRIBUCIÓN.

Considera la pena como un mal que se impone ul autor de un hecho injusto
que puede serle reprochado por haberlo ejecutado culpablemente: es decir, la
pena es la consecuencia de su conducta culpable.
Una destacada consecuencia de esta teoría retributiva es que la pena
debe ser proporcionada al hecho Injusto realizado.
Fija, por ende, límites racionales a la aplicación de la pena, no pudiendo
la pena sobrepasar estos límites.
(A mayor ilicitud mayor culpabilidad y mayor pena, por tanto)
(KANT, HEGEL).
En opinión de Kant: E( hombre es un fin en sí mismo y no puede ser
instrumentalizado, la pena puede tener sólo por función la retribución, sólo de
esta forma puede llevarse a cabo la justicia.
Kant, en ejemplo, nos dice que si la sociedad civil de un isla decide
abandonarla debe castigar al último delincuente, no para proteger a la sociedad,
sino para ejecutar el valor justicia, por tanto la retribución del mal es un
imperativo incondicionado de la justicia , no sujeto a contingencias.
En opinión de He$$et: También la pena sólc busca exclusivamente el
ejercicio de la justicia, la pena, afirma, se funda er el restablecimiento de la
concordancia de la voluntad general y la especial.

Críticas:
1.- Supone la libertad de los sujetos para autodeterminarse, lo que no es más
que un postulado filosófico.
2.- Tiene una tendencia moralizante, impropia del Derecho.
TEORÍAS RELATIVAS (o PREVENTIVAS).
Buscan lograr fines fuera de la propia pena. Postulan que la pena se debe
emplear como un medio para luchar contra el delito.

Se distinguen DOS VARIANTES:

PREVENCIÓN GENERAL:
El fin de la pena es prevenir la comisión de delitos en la sociedad (por las
personas en general, no sólo por el sujeto condenado;. El Estado se propone que
la comunidad respete el ordenamiento jurídico, a través de la amenaza de la
pena y de la condena efectivamente Impuesta a un sujeto determinado.
Tanto con la amenaza abstracta de la ley, como con la aplicación efectiva
de la pena en un caso concreto y ta ejecución de ta misma, se busca disuadir,
mediante la amenaza de la pena, a los integrantes de la sociedad de cometer
detitos, y recatear la importancia de los valores protegidos por el Derecho Penal.
Propia de la época de la Ilustración (Fuerbach).
Críticas:
1.- Se le reprocha el comprobado fracaso histórico de la pena como elemento
disuasivo del delito.
2.- Se crea el riesgo de una progresiva exasperación de las penas, porque si el
efecto disuasivo no está surtiendo resultados, se debe aumentar las penas, hasta
casi volverlas inhumanas.
3.- Atenta contra un principio ético fundamental, ya que emplea al ser humano
que se somete al castigo penal como un medio para disuadir a otros. El sujeto no
tiene por qué sufrir una mayor penalidad para que otrcis no delincan.

PREVENCIÓN ESPECIAL:

El fin de la pena es resodalizar al delincuente, con el propósito que se

adapte a las reglas de una convivencia organizada; y si ello no es posible,
neutralizarlo para proteger a la sociedad.
La pena no sería ya un castigo, sino que un tratamiento, una
reeducación.
Críticas:
1.- Se puede fácilmente caer en el abuso de medio:; resocializadores hasta la
intromisión coactiva ilegítima en la personalidad y el medio del castigado, con
sufrimientos y distorsiones inconmensurables (Naranja Mecánica).
2.- No explica para qué se sancionaría a un sujeto en caso de un delito
irrepetible, (como el sujeto que sólo cometía robo ccn escalamiento y una lesión
le impide volver a escatar)
3.- La pena estaría absolutamente indeterminada en su quantum, puesto que el
tratamiento del sujeto dependerá del éxito o resultados que se vayan
obteniendo.
4.- Si se trata de resociatizar a un sujeto, por que esperar a que cometa el
delito...

TEORÍAS UNITARIAS.

Buscan la urclón de los fines de retribución y prevención general y

especial, equilibradamente.
Se sostiene que una teoría unitaria será básicamente retributiva (CURY).

Dentro de las teorías mixtas es posible distinguir opiniones doctrinarios

diversas, las más importantes son:
1- La tesis conservadora, representada por el proyecto ministerial de Código
Penat de Alemania de 1962.
2- La tesis progresista, representada por una tesis a.ternativa de profesores de
Derecho penal Alemanes.
A) TES/5 CONSERVADORA.
Postula que la protección de la sociedad ha de basarse en una retribución
lusta. siendo esto lo más importante en la pena, pero complementado todo ello
con la prevención general o especial, particularmente en la etapa de la
determinación de la pena. Podríamos afirmar que la pena tiene por finalidad
última la justicia y la protección de la sociedad.
B) TESIS PROGRESISTA.
Postula que el fundamento de la pena es la defensa de bienes jurídicos
propios de la sociedad a través de la prevención de futuros delitos, sirviendo la
retribución justa como limite máximo que nunca podrá superarse.
Siendo la función de la pena la protección de la sociedad y de sus bienes
jurídicos, a través de la prevención de futuros delitos, sirviendo la retribución
justa como límite máximo que nunca podrá superarse.
C- TEORÍAS DE LA UNIÓN O DIALÉCTICAS.
Se destaca entre uno de sus principales exponentes a Claus Roxiri
(destacadísimo penalista alemán, de la vanguardia del Derecho Penal en la
actualidad).

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 La pena es un fenómeno complejo.
Sostienen los partidarios de esta teoría que la pena es un fenómeno
complejo dentro la cual es dable distinguir distintos estadios {diferentes
momentos o etapas en que se puede encontrar la pena penal).
1- El estadio de Ea conminación penal, el de la amenaza de ta pena.
2- El estadio de la imposición de la pena.
3- El estadio de Ea ejecución de la pena.
Estos estadios son aspectos de un mismo fenómeno, que es la pena, por io
cual cada uno de ellos se encuentra en un encadenamiento lógico.
Rechazan que la pena tenga un fundamento y función única y exclusiva;
la retribución y la prevención general o especial son partes o aspectos de un
fenómeno complejo como lo es la pena.
1- El estadio de la amenaza o conminación penal.
La pena en el estadio de la amenaza o conminación penal busca la
prevención general (negativa). Pero no puede ser una justificación suficiente fa
sola voluntad del legislador; para que ésta sea legitima deberá darse dentro de
los márgenes de protección de los bienes jurídicas y de la subsidiariedad
propia del derecho penal.
El Estado sólo intervendrá cuando se trata de hechos que importen
trastornos graves a bienes jurídicos vitales y cuando las formas de reacción
civiles no penales resultan insuficientes.
De esta forma desaparecen las criticas hechas a la teoría de la prevención
general, ya que Ea pena aplicable a un delito dependerá de la importancia del
bien jurídico tutelado y de la forma en que se ha violado, independientemente
si se cometen comúnmente o no.
2- Eí estadio de ta Imposición de la pena.
La pena en el estadio de imposición busca la prevención, en cuanto:
a- Da seriedad a la amenaza o conminación penal, funcionando como un
contramotivo psicológico sobre los miembros de la sociedad,
b- La imposición de la pena destaca lo valioso que el bien jurídico tutelado.
produciéndose de este modo una prevención general positiva, distinta a la
prevención general negativa del estadio de la amenaza.
c- La imposición de la pena no se agota en la prevención general positiva o
negativa, sino que tusca una prevención especial, y¿, que la sola imposición de
la pena evitará reincidencias del delincuente se ejecute o no la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
 Sirve de confirmación de los fines propios de los demás estadios
anteriores, en cuanto da mayor seriedad a la amenaza, de forma tal que la
ejecución tienda a la resocialización del delincuente como forma de prevención
especial.

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 2- EL DERECHO PENAL SUBJETIVO O "IUS PUNIENDI".

Se llama derecho penal subjetivo a la potestad que tiene el Estado para

declarar delictivos ciertos hechos y de asociarle;: una pena o medida de
seguridad.
El titular de esta potestad es et Estado en forma única y exclusiva.
Es también llamado "lus Puniendi" o intervención penal del Estado,
Reacción Penal.

Límites a la Potestad Punitiva del Estado

Esto debe vincularse al concepto de Estado.
-) En Estado absoluto el "lus puniendi" no tiene limite:;, su poder es divino.
•) La situación varía radicalmente en un Estado social de derecho el cual
presenta las siguientes características:
a- Es social: interviene en la regulación de la vide, social, en defensa de la
sociedad.
b- Es democrático: Se trata de un Estado que está al servicio de la persona
humana buscando la participación de todos los habitantes en la vida social.
c- Es de derecho: el ejercicio del poder esta sujeto ai: Imperio del derecho.
En este Estado, en abstracto, la intervención penal del estado tiene
límites, y éstos se derivan del respeto de los siguientes principios:

1- PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS y NECESIDAD DE LA

INTERVENCIÓN ESTATAL
En virtud de este principio la intervención penal del Estado sólo resulta
admisible en cuanto se protegen bienes jurídicos vitales, esenciales para
posibilitar la intervención de los ciudadanos en la vida social, proteger a la
sociedad de atentados graves en que las formas de reacción no penates (o civiles)
resulten insuficientes.
Este principio constituye una garantía para el ciudadano frente al poder
estatal.
Esta protección se lleva a cabo de tas siguientes maneras:
1) El principio de la protección subsidiaria de bienes jurídicos limita al legislador
en el sentido de no declarar delictivos, asociarles penas o medidas de seguridad
a hechos que no lesionen o no pongan en serio peligro bienes jurídicos vitales.
 No se concibe el castigo penal a actos que lesionen principios morales o
políticos sin lesionar o poner en serio peligro bienes jurídicos vitales.
Por ejemplo, no se puede reaccionar penalmente en contra de quien ha
violado una norma de decoro, ya que éste no es un bien vital.
2) El legislador tampoco podrá declarar delictivos, ni asociar penas o medidas de
seguridad a hechos que afectan a un bien jurídico vital no en forma grave, en
aquellos casos que resulte sólo suficiente una sanciór civil, como por ejemplo el
cumplimiento forzado de una obligación contractual.
3) El criterio del bien jurídico tutelado constituirá un elemento de interpretación
que el juez deberá considerar para determinar si el hecho constituye o no delito,
según si se trata de una lesión o un grave atentado al Dien jurídico.

2- RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA.

Lo que postula básicamente este principio es que siempre, aún en el peor
de los casos, el Estado está obligado a actuar humanamente en su relación con el
delincuente, debe tender a su asistencia, debe intentar decididamente readaptar
al individuo. Porque, a fin de cuentas, se trata de una persona.

3- PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

Cada sujeto debe ser condenado tomando en consideración, en abstracto y

en concreto, las circunstancias existentes al tiempo de incurrir en et delito. En
abstracto, ta proporcionalidad de la pena demanda al legislador analizar la
gravedad del ataque y la importancia del bien jurídico afectado at establecer a
pena.

DOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL:

CULPABILIDAD Y LEGALIDAD O RESERVA

Ambos principios se vinculan también con los límites al poder punitivo del
Estado.

12
 EL PRINCIPIO DE LA CULPABILIDAD.

Se opone este principio a un Derecho Penal Objetivo, conforme al cual se

castiga por el resultado ocasionado, independientemente de si su producción
puede serle reprochada al autor.

Este principio consiste en que se puede reprochar al sujeto su conducta,

fundándose en QUtg la ejecutó, no obstante que en la situación concreta
PODÍA someterse a los mandatos de la ley.

Se sostiene que un presupuesto de la responsabilidad penal es que, a quien

se pretende sancionar, pueda culparse del hecho que la motiva; porque actuó
con libertad, para ¿i Jtodeterminarse

Significa que puede atribuírsele al sujeto el hecho realizado, como obra

suya; se extiende el análisis del disvalor jurídico de ta conducta a ta persona del
agente.

Se habla ya de un Derecho Penal de Culpabilidad.

Según Jescheck, la culpabilidad es un principio que toda política criminal

debe considerar para que efectivamente exista ur, derecho penal liberal y
democrático.

LA LIBERTAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE ESTE PRINCIPIO

JAIME NÁQUIRA, destacado penalista chileno, señala que "la doctrina

dominante postula que el fundamento material del juicio de reproche que
implica la culpabilidad no puede ser sino el "libra albedrío o libertad di?
voluntad" (Mezger, Welzel, Maurach) y, de esta forma se permite explicar de
mejor manera un Derecho Penal retributivo".

Pero, agrega que, hoy, un sector de la doctrina ha puesto en duda e

fundamento material del principio de culpabilidad artes señalado.

Porque, aunque en abstracto pudiera existir el libre albedrío (lo que en

cualquier caso es imposible demostrar, dice Girnbernat), no es posible

1:
determinar si una persona concreta en una situación concreta ha cometido
libremente o no un determinado delito.

Planten también que no puede hacerse un experimento real, en el sentido

de volver a poner a [a misma persona ante la misma situación, a fin de establecer
si le era posible actuar de una manera diferente.

De ahí que no pueda responderse en ese sentido exacto a la cuestión del

haber -podido-actuar-de-otra-manera.

Algunos autores, que mantienen la capacidad de libertad de voluntad

como fundamento material de la culpabilidad, han reformulado dicho
fundamento, en los siguientes términos: "Con frecuencia se entiende que el
reproche de culpabilidad debe basarse en el 'poder evitar' individual del autor.
Se pregunta si la persona que en concreto comparece como acusado ante el
Tribunal hubiese estado en situación de actuar de otro modo, esto es, de acuerdo
con las exigencias del orden jurídico. Pero no cabe dar a esta cuestión una
respuesta racional, pues presupondría que puede demostrarse la existencia de
libertad de voluntad para un individuo determinado y en un hecho concreto. Para
que tenga sentido la pregunta, sólo puede plantearse en el sentido de si 'otro' en
la situación del autor hubiera podido, según nuestra experiencia, resistir a la
tentación de cometer el hecho".

Se habla así de "un poder medio...". Dice Jeschek: "El poder general no
debe, evidentementa, entenderse en el sentido de un promedio estadístico, sino
como el poder que en circunstancias normales se espera por la comunidad
jurídica. Así, el juez debe, pues, preguntar si 'se' hubiera podido actuar de otro
rnodo en las circunstancias concretas". "El hecho de que se deduzcan de las
cualidades morales de 'otro' las posibilidades de que disponía el autor en el
momento del hecho, no puede reputarse injusto, puesto que la responsabilidad
del hombre adulto y psíquicamente sano constituye un presupuesto
imprescindible de todo orden social basado en la libertad".

Consecuencias o expresiones de este princ pió de la Culpabilidad:

A.- La culpabilidad es el fundamento de la pena, por cuanto es la
reprochabilidad que puede formularse al sujeto, la razón de por qué se le somete
a castigo penal.

1'!
B.- Asimismo, la doctrina señala que la culpabilidad es la medida de la pena, y
ello es así, por cuanto el mayor o menor rigor del castigo penal va a depender
del mayor o menor grado de reprochabilidad que pueda formularse al sujeto por
el comportamiento que ha realizado.
C.- Como hemos señalado, la culpabilidad es lo contrario a la responsabilidad
por el resultado. Castigar penalmente a un individuo considerando sólo lo que
objetivamente ha realizado, independiente de la reprochabilidad de su actuar,
resulta atentatorio a este principio de la culpabilidad; por cuanto, al sujeto no se
le puede reprochar por la aparición de alguna circunstancia que no era previsible
para él.

Atentan contra este principio todos los casos en que pueda observarse
una responsabilidad objetiva:

- Delitos Calificados por el Resultado: Ejemplo, Art. 313 tetra c), 317.
(Anteriormente existía el delito de violación con resultado de muerte. Hoy 372
bis ya no puede considerarse un delito de esta especie).
Señala Cury que éste sería el caso de más grave y flagrante violación al principio,
puesto que no puede reprocharse al sujeto por la aparición de una circunstancia
que ni siquiera fue previsible para él; y en estas figuras se enlazan a esas
circunstancias una agravación de la pena.
Incluso, atentarían contra ta garantía constitucional del art. 19 n° 3 inciso 1" (ex
6°) de la Constitución: "La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad
penal".
Y lamentablemente hay una tendencia en Chile a volver sobre esta clase de
construcciones jurídicas.

- Se discute entonces el caso de las presunciones simplemente

Es obvio que la culpabilidad, pO:~ su carácter fundamental
dentro de la estructura de la teoría del delito, debe estar fehacientemente
acreditada al tiempo de juzgar y sancionar at sujeto, siendo Inaceptable
presumirla.
Sin embargo, sabemos también que es posible en la legislación
establecer presunciones simplemente legales, en virtud de las cuales>
eventualmente podernos llegar a condenar a un sujeto, y que por esta presunción
pudieran darse por concurrentes todos o algunos de lo:; elementos del delito. Por

15
ejemplo, presunción de quien está en posesión ce las especies hurtadas o
robadas de haber cometido esos detitos.
La doctrina señala que, por dificultoso que sea la prueba de alguno de
los elementos del delito, ello no permite fundar el castigo penal en una mera
presunción. Actualmente, además cobra importancia la normativa establecida en
el Código Procesal Penat, que establece con mayor rigor la presunción de
inocencia que le asiste a todo imputado de un delito.

- Todos los casos en que la pena se vincula con ta oetigrosidad o carácter del
autor. Afortunadamente en Chile, estos casos ya se baten en retirada, aunque
algo pudiera observarse en et art. 367 C.P. (discutiblemente).

- También presenta riesgos una equivocada conceptuíttización del dolo eventual,

por ta Teoría de la Representación.
(Cury, 389).
 EIL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD o RESERVA.

Es un principio fuertemente vinculado con las

FUENTES DEL DERECHO PENAL.

El principio de la legalidad nos dice que:

Sólo la ley en sentido estricto, vale deci,, una norma jurídica de
aplicación general, formada conforme a lo prescrito por la Constitución política y
emanada del poder legislativo, puede ser fuente del derecho penal, solo ella
puede crear delitos o establecer penas o medidas de s?guridad.
No pueden crearse delitos por la costumbre, il por normas Inferiores s
la ley como: D.F.L., D.L., etc.

Consagración de este principio en nuestro ordenamiento jurídico.

Tiene expresa consagración Constitucional y legal, en:
a- Art. 19 N'3 indos 8' y 9* CPE: "Ningún detito se castigará con otra pena
que lo que señale una tey promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella".
Y también el inciso 7°.
b- Art. 18 CP: "Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que :e pronuncie sentencia de
término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no
la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado
dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de parte y con
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva. En ningún caso la aplicación de
este articulo modificará las consecuencias de la semencia primitiva en lo que
diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades."

17
 Este principio surge durante la ilustración y la revolución Francesa,
consagrado en la declaración de los derechos del homore y del ciudadano.
En materia teórica jurídica penal el prime" autor que enuncia este
principio fue Fuerbach, en 1801 sistematizando el principio en una formula latina
vigente hasta hoy:
"Nullum crimen, nulla poena sine lege".

Este principio, hoy ampliamente reconocido y consagrado, contiene una

doble referencia: at delito y a la pena. Por una parte "No hay delito sin ley" y,
por otra, "No hay pona sin ley".

La doctrina luego agrega la expresión "Nullum crimen, nulla poena sine

lege Scrita, Stricta at Praevta".

Alcances de este Principio

En sentido penal el principio de la legalidad D reserva tienen un tripla
alcance.
1- El de la ley Escrita (Scrita)
2- El de la ley estricta (Stricta)
3- El de la ley previa (praevia)

(Todos estos alcances del principio de la legalidad sirven de garantía i\o en su relación con ef E

1- Nutlum crimen, ñutía poena sine le$e Scrita.

No hay delito ni pena sin una ley escrita, ello significa que:
1- Solo la ley propiamente tal puede ser fuente directa del derecho penal (lo ya
dicho).
2- Esta ley debe ser escrita.
Da certidumbre al ciudadano frente al poder punitivo estatal.
Excluye también la posibilidad de la costumbre como fuente.
Consagración en nuestro ordenamiento jurídico: Art. '.9 N°3 Inciso 8° y 9° CPE y
Art.18CP
2- Nuttum crimen, ñutía poena sine lege Stricta.
No hay delito ni pena sin una ley estricta, es lo que algunos autores
denominan el principio de la "Taxativldad o de la tipicidad" ello significa que:

lí!
 La ley que crea delitos y establezca penas o medidas de segundad debe
ser estricta en el sentido debe expresar lo más (determinada y claramente
posible los hechos Incriminados y las penas que se les asocia.
1- El ciudadano tiene certeza de aquello que constituye o no delito Función de
Garantía del Tipo.
2- Constituye un dimite al juez, ya que en virtud de este principio queda
excluido del ámbito del derecho la creación de deu'cos y el establecimiento de
penas y medidas de seguridad por analogía, buscando someter un hecho a una
norma basándose en la semejanza que presenta al hecho típico.
Es una garantía para el ciudadano, impidiendo que el juez a través de su
interpretación pudiere convertirse en legislador.
3- Constituye una garantía frente al legislador al quedar excluidas las cláusulas
generales que no dan un criterio de determinabilidad respecto de lo que se
tipifica como prohibido.
Puede ser difícil tipificar el hecho de la prohibición (por ejemplo, un
delito aduanero), pero el legislador deberá hacer un esfuerzo en materia de
determinabilidad det hecho típico.
Consagración en nuestro ordenamiento jurídico: Art. 19 N°3 Inciso 9° CPE
3- Nutlum crimen, nulta poena sine lege Praevia.
No hay delito ni pena sin una ley previa.
De acuerdo con este principio la ley penal no tiene efecto retroactivo,
salvo que sea más favorable para el afectado.
Se configura este principio por una regla general y una excepción a ella:
a- Regla general: la ley penal sólo rige para lo futuro / no se aplica, por tanto, a
los hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación.
b- Excepción: La ley penal se aplicará a hechos ocurridos con anterioridad a su
promulgación en tos casos que beneficie at afectado.
Consagración de este principio en nuestro ordenamiento jurídico. Art. 19 N°3
incisos 8" CPE; Art. 18CP.

19
 LEYES QUE ATENÍAN CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD O RESERVA.

Queda claro entonces que la única fuente del Derecho Penal es la LEV,
PROPIAMENTE TAL.

Sin embargo, existen algunas situaciones de conflicto en el derecho

positivo referidos al principio de tipicidad, donde no está claro si el legislador
cumple con este principio.

Casos de conflicto con el principio de legalidad.

a. Tipos penales abiertos. Son aquella s situaciones en que el

legislador se limita simplemente a nombrar el delito, sin especificar
con claridad en qué consiste el comportamiento delictivo. Por
ejemplo, así sucede en el delito de aborto, en el que el legislador
simplemente dice: "el que causare un aborto". Art. 342 y ss.
En estos casos no queda precisamente determinada cuál es la conducta
que se sanciona, lo que atenta contra el principio de legalidad (por ej. qué se
entiende por aborto).
La Doctrina y la Jurisprudencia se han encargado de precisar el contenido
de estas expresiones generales (por ej., en el caso del aborto, se ha acogido la
definición de Etcheberry: la muerte inferida at producto de la concepción antes
de ser persona).
De esa manera se ha superado el conflicto; pero, en general, no elimina el
atentado de los tipos penales abiertos, para el principio de legalidad o reserva.

b. Tipos penates vagos o difusos. Son aquellos que, por una deficiente
técnica legislativa, no está claro qué se permite y qué se prohibe.
Atenta así contra la seguridad jurídica debido a la falta de precisión
de los términos empleados por el legislador. El tipo penal se presta
para interpretaciones encontradas. Por ej. art. 373, Ultraje a las
buenas costumbres.
En el ejemplo det ultraje a las buenas costumbres queda evidenciado el
riesgo de incluir arbitrariamente dentro del tipo penal una gama amplia de
conductas, respecto de las cuales el ciudadano no tiene claridad de si
constituyen delito o no.

c. Presunciones simplemente legales de responsabilidad penal.

20
 En el Código Penal existen varias presunciones simplemente legales
y en la legislación penal en general, por ejemplo, Art. 1" inc.2 del C.ÍD,
Art.454, Art. 444. Ya hemos dicho que, si bien debilitan el principio de
legalidad, no son inconstitucionales, puesto que el 19 n° 3 prohibe sólo
las presunciones de derecho en materia penal.

d. Leyes penales en blanco. Son aquellos textos legales en que el

legislador determina la sanción aplicable y la conducta que se
castiga, pero en los cuales se abandona a otro texto la
determinación de tos presupuestos balo los cuales se establecerá el
castigo penal. Por ej.: Art. 320 del C.P.
Las leyes penales en blanco violentan el principio de legalidad o reserva
y atentarían contra las garantías constitucionales recién destacadas.
específicamente respecto del art. 19 n° 3, inc. 9°. que dispone: "Ninguna ley
podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella".

Las personas no tendrán claridad respecto de cuáles son las conductas

incriminadas; y, aún más, en algunos casos se violará absolutamente el principio
en cuestión, al completarse el tipo penal por normas que no tienen el carácter ni
rango de ley.

Sin embargo, se ha elaborado por la Doctrina y Jurisprudencia una manera

de dar aplicación a estos tipos penales y no declarar su inconstitucionatidad.

Las leyes penales en blanco se clasifican en:

o Leves penales en blanco propia:;. Son aquellas en que los
presupuestos del castigo penal se entregan a una norma de
rango inferior, como un decreto, reglamento, ordenanza.
o Leves penales en blanco impropias. Son aquellas en que los
presupuestos del castigo penal se entrega a otra ley.

El atentado parece ser más grave en el caso de as leyes penales en blanco

propias, puesto que en esos casos es flagrante la violación del principio de
legalidad; pero tampoco satisfacen la exigencia del art. 19 n° 3, inc. 9", la ley
penal en blanco que deja presupuestos entregados a otra ley, ya que la
conducta no estaría completamente descrita en la ley que impone sanciones.

21
 En todo case, se señala que este tipo de le^es no deja la conducta en
blanco, ya que sus presupuestos son efectivamente completados por otra
norma. Distinto, 3 inaceptable, sería el caso en que una tey estableciera una
pena para quien infrinja "cualquier disposición contenida en un Decreto
Supremo del Presidente".

Se ha concluido que pueden aceptarse estas leyes penates en blanco,

ajustándolas a este principio de legalidad o reserva (y evitando su
inconstitucionalidad), siempre y cuando se dé cumplimiento estricto a tas
siguientes exigencias.

1. La conducta que se castiga penalmente, en ío

esencial, debe estar contenida en la tey penal en
blanco.
2. La ley penal en blanco debe determinar la sanción
aplicable.
3. El precepto complementario, por ende, debe
efectivamente limitarse SÓLO a fijar los presupuestes
en que se funda el castigo penal; y no alterar en forma
alguna la conducta ni la sanción fijada por la lev en
blanco.
4. Et precepto complementario debe recibir una
publicidad semejante a Ui ley, aún cuando, por su
naturaleza no sea necesario.
5. El órgano del cual emana el precepto complementario
debe tener su potestad extendida a todo el territorio
de la República.
6. El precepto complementario se entiende parte
integrante de la ley penal en blanco, por lo tanto, se
aplican a su respecto, las mismas normas de la ley en
cuanto al tiempo, espacio y las personas.
 OTRAS FUENTES DEL DERECHO Y SU INCIDENCiA EN MATERIA PENAL.

Considerando la gran importancia que tiene en materia penal el principio

de reserva o de legalidad, la incidencia de las demás fuentes del derecho, en
esta disciplina es mínima.
En relación con los DFL, que son manifestaciones de la potesUd
normativa dei poder ejecutivo, que regulan materias propias de ley, en virtud
de una delegación de funciones hecha por el legislador.

Debemos señalar clara y tajantemente que, <?n ningún caso puede

fuente del derecho penal, ello por cuanto, esta delegación de funciones no se
permite en cuanto a Las garantías constitucionales. Art. 61 inc.2° de la
Constitución.

En relación con los Decretos Leves, la verdad es que la doctrina reconoce

que por tratarse de una situación excepcional, de anormalidad constitucional, y
considerando que la única fuente de derechos en estos casos son estos DL, se les
reconoce validez como fuente del derecho penal.

La doctrina agrega que, recuperada la normalidad institucional, los delitos

contenidos en DL debieran realizarse y ser establecidos a través de una lev
propiamente tal.

En relación con otras normas jurídicas de ranijo inferior como decreto*.,

reglamentos, etc, no pueden ser fuente del derechc penal. Su única incidencia
en este punto puede emanar de las leyes penales en blanco propias, en cuanto
dichas leyes entregan su contenido a ellas.

Por su parte la costumbre no puede constituir jamás fuente del derecho penal, a
lo más, puede tener una incidencia secundaria en aquellos tipos penales que
deban ser complementados recurriendo a preceptos del derecho comercial o a
otros disciplinas en que la costumbre tenga alguna incidencia, por ejemplo, el
delito de falsificación de instrumento privado mercantil.

También la ley indígena de 1993 considera eximentes, atenuantes, en relación

con la costumbre.
 INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY PENAL.

Consiste en determinar el verdadero sentido y ¡ilcance de la ley penal.

Se aplican em materia penal las reglas de los i rtículos 19 a 24 del

Código Civil {a pesar de su ubicación en ese cuerpo legal).

En materia penal, además de tales reglas, existen también ciertos criterios

característicos del derecho penal, que el intérprete siempre debe considerar,
como por ejemplo, el principio de proporcionalidad de la pena y de lesividad,
principio pro reo, non bis in ídem.

A) El principio de proporcionalidad y de lesividad.

Para establecer el verdadero sentido y alcance de un tipo penal, el

intérprete debe optar por aquella interpretación que .leve a la determinación de
una pena acorde con la gravedad de la conducta realizada por et sujeto y con
el daño ocasionado >or su actuar.

Dice Edo. Novoa que delito y pena son factores estrechamente

relacionados entre sí, y que deben guardar entre ellos una proporción.

B) El principio pro í ÍD.

Al interpretar la ley penal, debe acogerse aquella solución que sea más
favorabl® al imputado. Ello por cuanto existen múltiples manifestaciones en el
derecho positivo de las cuales puede colegirse que el legislador es proclive a ser
más benigno con el condenado.

Por ejemplo: en materia de concurso material de delitos el artículo 35'i

del Código Procesal Penal señala expresamente que, si de seguirse la forma
establecida en el art. 74 del C. P. resultara menor pera para el condenado, debe
aplicarse esa norma.

Otra manifestación es que la rebaja de la pena siempre se hace a partir

del mínimo establecido en la ley para el delito en cuestión.

Relacionado con esto, la doctrina también trata el principio indubio pnt

reo, que es propiamente un principio de carácter procesal. En virtud de éste, si
existe duda en el sentenciador en cuanto a si condenar o no a un sujeto, el
tribunal siempre debe absolver.

Hoy, la aplicación de este principio in dubio pro reo es expreso en la ley,

puesto que et artículo 340 del Código Procesal Penal dispone que "Nadie podrá
ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más
allá de toda dude razonable, la convicción de que realmente se hubiere
cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere
correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley".

Es decir, para condenar, el tribunal tiene que adquirir la convicción de: 1,

que hay delito; 2, que el sujeto tiene participación en ese delito; sin que quede
duda razonable al respecto.

C) EL principio non bis In ídem.

Significa que un mismo hecho o antecedente no puede ser considerado

más de una vez para el castigo del delincuente. Así si un elemento ya ha sido
considerado para fundar el castigo penal, tal antecedente no puede ser
considerado nuevamente para agravar la sanción del sujeto.

Ejemplos:

-) en el parricidio el castigo penal (el más alto de nuestro sistema) se funda

precisamente en tas relaciones existentes entre víctima y autor, por ende, no
puede aplicarse además la agravante del parentesco del Art. 13.

-) en el homicidio calificado la alevosía y la premeditación son 2 de las !>

circunstancias calificantes, que elevan la incriminación de la conducta (la pena
del homicidio simple es mucho más baja). En tal escenario, si una de esas
circunstancias concurre para calificar el homicidio, no puede además -la misma
circunstancia- ser utilizada como agravante del art. 12

-) en los fraudes del art. 470 del C.P. la forma de comisión del delito y la razón
misma por la que se considera delictiva la conducta es el abuso de confianza,
aunque el tipo penal no lo señale expresamente; por Lo que, al condenarse a un
sujeto por estos delitos, no puede aplicársele además la agravante de abuso de
confianza del art. 12.
 Este principio non bis in ídem tiene expresa consagración legal en el Are.
63 del C.P., que se refiere a las agravantes que no aumentan la peno. Pero, su
aplicación es mucho más amplia que la sola cuestión cíe las agravantes.

26
 APLICACIÓN DE LA LEY PENAL O EFECTOS DE LA LEY PENAL.

Veremos los efectos de la tey penal, en 3 ámbitos:

1" en el espacio

2° en el tiempo

3° en cuanto a las personas.

H. EM EL ESPACIO fo en el Territorio).

La regla general consiste en ta territorialidad tle la ley penal, es decir, la

lev penal del estado rige únicamente para los delito; cometidos en et territorio
del Estado que la dictó.
Pero, no podemos ignorar que habrá casos en que hechos ocurridos fuera
del territorio nacional perturban directa o indirectamente et ordenamiento del
Estado chileno, sea porque esos hechos afectan a sujetos nacionales o afectan a
un bien jurídico nacional o porque la naturaleza o gravedad del hecho justifican
que cualquier Estado pueda perseguirlo, juzgarlo y castigarlo; en estos casos el
Estado podrá pretender aplicar su ley penal a hechos ocurridos fuera de su
territorio.

Para solucionar la cuestión de los efectos de la ley penal en el espacio la

doctrina jurídica penal ha elaborado los siguientes principios:
1- El principio de la territorialidad.
2- Principios personales o de la nacionalidad.
3- Principio real o de defensa.
4- Principio de la universalidad.
Las legislaciones para dar solución a este problema no recurren a una sola
solución sino que las combinan.

1 - El principio de la territorialidad.
Postula que la ley penal del Estado rige todo hecho punible que se haya
realizado en su territorio, cualquiera que sea ta nacionalidad del sujeto activo,
de la victima o del bien jurídico protegido.
27
I- Principio de personalidad o de la nacionalidad.
Postula que la ley penal del Estado rige a sus nacionales donde quiera que
éstos se encuentren y que se les aplica con independencia del lugar en que se
haya realizado el hecho delictivo.
Dentro del principio de la nacionalidad se distinguen 2 variantes:
a- Un aspecto activo: La ley penal nacional acompaña al autor del delito y le es
aplicable donde quiera que éste ejecute el hecho delictivo y cualquiera sea la
nacionalidad del bien jurídico lesionado.
b- Un aspecto pasivo: La ley penal nacional acompaña al autor del delito y le es
aplicable donde quiera que éste ejecute el hecho delictivo, siempre que éstos
lesionen un bien jurídico nacional o de un compatriota, (sujeto pasivo).

3- Principio real o de defensa.

Postula que la ley penal del Estado rige todo hecho punible que vulnera
un bien jurídico nacional o perteneciente a un nacional, con prescindencia del
lugar en que se ha realizado el hecho delictivo o la nacionalidad de su autor.

4- Principio de la universalidad.
Postula que la ley penal del Estado se aplica a todo delincuente que se
encuentre en poder de un Estado, independientemente de la nacionalidad de
aquél, del bien jurídico afectado o del lugar en que ;;e haya cometido el delito;
en casos de atentados a valores o bienes jurídicos universales.
Situación existente en Chlk1.

En nuestro ordenamiento rige, por regla general, el principio de la

territorialidad, es decir, la ley penal chilena se aplica a todo hecho perpetrado
en Chile con independencia de la nacionalidad del sujeto activo o del sujeto
pasivo o del bien jurídico lesionado.
Este principio se desprende del Art. 5 8 del CP que señala: "La lev penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos loj
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Código".

Aún en el marco del principio de la territorialidad, se plantean las

siguientes interrogantes:

2íí
1- ¿Que debe entenderse por territorio nacional? y ¿cuándo un hecho delictivo se
ha realizado dentro del territorio nacional?
2- ¿Cuál debe entenderse como el lugar de comisión del hecho delictivo?

1- Territorio nacional.
El territorio nacional debe entenderse como todo espacio de tierra, mar o
aire sujeto a la soberanía Chilena, así como aquellos lugares que por medio de
una ficción jurídica, generalmente aceptada Internacionalícente, s;e
consideran también pertenecientes a él. Así, podemos distinguir entre el
territorio natural y el ficticio.

a- Territorio natural: incluye el espacio terrestre continental e insular en que el

Estado ejerce soberanía, el mar territorial y adyacente, además del espacio
aéreo que accede a los espacios anteriores.
b- Territorio ficticio o ficto: integrado por ciertos bgares que en rigor pueden
no encontrarse en los límites geográficos del territorio nacional, no obstante lo
cual la ley Chilena se declara competente para conocer los hechos delictivos
cometidos en esos lugares.
Se comprende en el territorio ficto:
b. 1) Las naves y aeronaves, distinguiéndose entre:
- naves y aeronaves privadas chilenas: Las naves son territorio nacional cuando
naveguen en alta mar; y las aeronaves, cuando sobrevuelen espacios de alta mar
o "tierra de nadie".
• naves y aeronaves laúblicas: en cualquier tugar en íjue se encuentren. (Arts ó
N°4 COT, 428 C.J.M. y 300 Código de Bustamante}
b.2) El territorio ocupado por fuerzas militares chilenas. Art. 3 N"1 C.J.M.

2- Lugar de comisión del hecho delictivo.

Precisar el lugar de comisión del hecho delictivo, por regla general, no
presentará mayores dificultades. El problema se presentará en el caso en que el
detito se cometa en diversos territorios nacionales, ¿en qué lugar debe
entenderse cometido el delito?

Se han formulado diversas teorías buscando dar solución a esta cuestión:

i- La teoría del resultado: El delito debe entenderse cometido en el tugar en
que se produjo el resultado típico, donde se produjo la consumación del delito.
Ejemplo: la acción de matar (típica) se produjo en Chile, pero la muerte, es
decir, et resultado típico se produjo en el extranjero. Según esta teoría, el delito
se ha cometido en el extranjero.
2- La teoría de la actividad: El delito debe entenderse cometido en el lugar en
que se dio comienzo a la ejecución de la acción típica.
Ejemplo: si la acción de matar (típica) se comenzó a ejecutar en Chile, et delito
se habrá cometido en Chile.
3- La teoría de ta yblcuidad: Según esta teoría puede juzgar el hecho delictivo
tanto el país en cuyo territorio se dio comienzo a la ejecución de la acción típica
como en el que se produjo el resultado típico, es decir, la consumación del
delito.

Excepciones al prlr. ripio de la territorialidad.

Siendo el principio de la territorialidad la regla general, existen en nuestro

ordenamiento jurídico excepciones a éste, teniendo por fundamento alguno de
los otros 3 principios que (o acompañan.

1.- Excepciones fundadas en el principio de la personalidad o nacionalidad.

A- Art. 6 N°3 COT: Somete a la jurisdicción chilena lo:, crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República que van contra la soberanía o
contra ta seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos
naturales, o por naturalizados.
El Art. 6 N° del COT no se refiere a las faltas.
B- Art. 6 N°6 COT: Somete a la jurisdicción chilena lo< crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República y cometidos por chilenos contra
chilenos si el culpable regresa a Chite sin haber sido juzgado por la autoridad del
país en que delinquió.
Un delito se comete en contra de un chileno cuando el titular del bien
jurídico tutelado es un Chileno. Sin embargo, hay situaciones en las que se
presentan problemas. Por ejemplo, utilizando el delito de bigamia (Art. 382), el
que contrajere matrimonio en el extranjero estando casado válidamente en
Chile. En este caso no resulta fácil determinar quien es el titular del bien
jurídico tutelado, parecería ser que se trata de un bien jurídico cuya titularidad
pertenece a la sociedad en general.
C- Árt. 1' de la ley 5487: Castiga al Chileno que dentro del país o en el exterior
preste servicio de orden militar a un Estado extranjero, el cual se encuentre
comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se haya declarado neutral.

2.- Excepciones fu dadas en el principio real o de cefensa.

Las conductas que se describen en estas normas vulneran o lesionan
intereses nacionales de considerable importancia pese a encontrarse en e(
extranjero. Lo que interesa en estos casos es la nacionalidad del bien jurídico
lesionado, sin importar la nacionalidad que tengan los sujetos activos o pasivos.
A- Art. 6 N°1 COT: Somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República y cometidos por un agente
diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus funciones.
B- Art. 6 N°2 COT: Somete a la jurisdicción chilena loi crímenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la República y que consista en (a
malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, Ea
Infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, i.l
cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al
servicio de la República.
C- Art. 6 N°5: Somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos
perpetrados fuera deí territorio de la República y que consistan en la
falsificación del seillo dei Estado, de moneda nacional, de documentos de
crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos público;,
cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la
República.
D- Art. 3 N°2 Código de Justicia Militar: Somete a la jurisdicción chilena tos
delitos perpetrados fuera del territorio de la República por militares en
funciones o en comisiones de servicio.
E- Art. 3 N°3 Código de Justicia Militar: Somete a ta jurisdicción chilena los
delitos perpetrados fuera del territorio de la República por militares y que
atenten contra ía seguridad del Estado.

3- Excepciones fundadas en el principio de la universalidad:

A- Art. 6 N°7 COT: Somete a la jurisdicción chilena el delito de piratería (art.
434), es decir, el robo a mano armada en el mar, generalmente aguas
internacionales, de allí la necesidad de la universalidad del delito.
B- Los delitos contemplados en Tratados con otros Estados y de acuerdo a tos
cuales podrán ser juzgados por uno u otros de los Estados contratantes. Entre
estos delitos tenemos:
a- El delito de tráfico de drogas o estupefacientes.
b- El delito de trata de blancas.
c- El delito de tortura.
d- El detito de genocidio.

LA EXTRADIQÓN.
Puede ser definida como la entrega que ur pafs hace a otro de un
individuo, ai que se acusa de un detito o que ha sido condenado por él. a fin
de que aquel país ¡o juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia según
sea el caso.
Desde el punco de vista que apreciemos la extradición se suele distinguir
entre:
1- La extradición ¿lectiva: Cuando se aprecia la extradición desde el punto de
vista del Estado requirente, el que solicita la entrega del individuo.
2- La extradición pasiva: Cuando se aprecia la extradición desde el punto de
vista del Estado requerido, al que se solicita la entrega del individuo.

La extradición en nuestra legislición,

Nuestro ordenamiento jurídico se refiere a la extradición, pero no en sus
aspectos sustantivos; sus normas se contienen principalmente en los Art 431 y ss
del Cód. Procesal Penal, normas que regulan aspectos procesales de la
institución.
En el caso Chileno los aspectos sustantivo i de esta institución su
encuentran en los principios generales de derecho internacional relativos a la
materia y en textos tales como el Código de derecho internacional privado (o
Código de Bustamante), y tratados pertinentes.

Requisitos que debe cumplir la extradición.

En esta materia y a Lo que se refiere el derecho internacional, la practica
ha elaborado una serie de requisitos o condiciones; las cuales la comunidad
internacional ha hecho suyos de un modo más o menos uniforme, dándose de
estar forma estructura a los aspectos sustantivos de la institución:
 Estos requisitos dicen relación básicamente £ 4 materias diversas, ellas
son:
1- Tipo de relaciones existentes entre los estados involucrados.
2- Con la calidad del hecho materia de la extradición.
3- Con la calidad del delincuente.
A- Con la punibilidad del hecho incriminado.
1- Tipo de relacfoi ?s existentes entre los Estados involucrados.
Sobre este particular en el Derecho internacional existe un principio
general que dice que procederá la extradición en¿re Estados vinculados por
tratados de extradición, de forma tal que:
- Si hay tratados habrá que estarse a ellos.
- Si no hay tratados de extradición: en la práctica :>e hace procedente o no la
extradición sobre la base de las perspectivas de reciprocidad que puedan existir
sobre la materia.
2- Con la calidad o -/ hecho materia de (a extradición.
Para la procedencia de la extradición, la practica internacional exige,
respecto del hecho materia de ella los siguientes requisitos:
A- Que et hecho que motiva la extradición sea considerado delito tanto en tú
Estado requirente como en el Estado requerido, tanto al momento de
realizarse el hecho como al momento de realizarse la entrega del sujeto.
Los Estados. partes del Código de derecho internacional privado se rigen
por lo dispuesto en su Art. 353 que exige para que proceda la extradición que el
hecho tenga carácter de delito en ambos Estados.
Se fundamenta este requisito diciendo que sólo resulta procedente
solicitar la extradición de un sujeto a un Estado en que el hecho que la motiva
constituya también delito, requisito conocido con el nombre de principio de la
"Doble Incriminación".
B- El delito que motiva la extradición debe ser de cierta gravedad, dicha
gravedad se precisa mediante 2 modalidades, ellas son:
1- Un listado de delitos, esto es, que entre el Estadc requirente y el requerido
exista un tratado de extradición que contenga un listado de delitos por los cuales
se hace procedente la extradición. La extradición sólo procederá cuando el
hecho delictivo que le servirá de fundamento figure en dicho listado de delitos.
2- La segunda modalidad consiste en que se establezcan ciertos limites relativos
a la gravedad de los delitos por los cuales se hace procedente solicitar la
extradición.

33
 En et caso de ta extradición activa en nuestro ordenamiento jurídico, el
Cód. Procesal Penal regula este tema. En sus artículos 431 y 440 se refiere a
"pena privativa de libertad de duración superior a un año". Se atiende en este
caso a la gravedad del delito y no una nomina como sucede en la extradición
pasiva.
3- Se requiere también que el delito materia de la extradición no sea un delito
político, la regla general es que, la extradición procede por delitos comunes y no
respecto de delitos políticos.
¿Cuándo estaremos en presencia de un delito político?
En doctrina se distinguen 2 criterios distintos:
a- Un criterio subjetivo: Es detito político aquel que obedece al propósito de
alterar, modificar o sustituir la institucionalidad imperante en un Estado.
Este criterio puede ser objeto de las siguientes criticas:
1- Se sostiene que resulta demasiado amplio, toda vez que de acuerdo a éste,
cualquier conducta, por grave que resulte, constituirá delito político bastando
que con el propósito det sujeto activo al perpetrarlo, haya sido la modificación,
alteración o sustitución de la institucionalidad imperante en un Estado.
2- La crítica más directa radica en que este criterio da el carácter de político o
no de un hecho, atendiendo al propósito con que el sujeto activo lo haya
realizado, traería incluso problemas de carácter probatorio. De allí deriva su
nombre de subjetivo.
b- Un criterio objetivo: Según el cual es delito político aquel que por su
naturaleza lesiona fundamentalmente la organización institucional del Estado o
los derechos políticos de los ciudadanos.
En este criterio, y de allí su carácter objetivo, se prescinde de la
motivación que llega al sujeto activo a cometer el delito, y se atiende más bien a
lo que resulta lesionado con el delito.
Este criterio nos presenta un concepto de delito político más restringido,
serán delitos políticos sólo aquellos que lesionan la organización institucional del
estado o los derechos políticos de los ciudadanos.
Al acoger este criterio objetivo, podemos distinguir algunas variantes en
ta determinación del detito:
a- Eí delito político puro: Aquellos que por su índole lesionan la organización
institucional del Estado o los derechos políticos de los ciudadanos,
b- El delito político relativo o complejo: Aquellos que lesionan al mismo tiempo,
la organización política y otros bienes jurídicos comunes, distintos a los recién
señalados.

34
c- Los delitos conexos a los detitos políticos: Son aquellos delitos de carácter
común, que se cometen durante el curso de eiecuciói de un delito político, a fin
de favorecer la consumación de éstos últimos.
¿En que cosos procedería lo extradición según este criterio objetivo?
De acuerdo con el criterio objetivo existe acuerdo en que no procede la
extradición respecto de los delitos políticos puros ni tampoco respecto de los
delitos comunes conexos a un delito político puro.
Sin embargo, en la actualidad comienza a considerarse respecto de los
delitos comunes conexos a un delito político puro, que debe concederse la
extradición si éste constituye una expresión grave de vandalismo o inhumanidad.
como sería por ejemplo un delito que constituya un grave atentado a la vida o ta
integridad física de ¡as personas.
En el caso de los delitos políticos complejos o relativos, según el criterio
objetivo, existe la opinión de tratarle como un delito común, procediendo, por
tanto, la extradición, especialmente respecto del honicidio del jefe de estado o
personas que ejerzan autoridad dentro del Estado.

3- Con la calidad oVf delincuente.

En Chite, el CPP no requiere cualidades personales del delincuente para
proceder a la extradición.
En otros ordenamientos jurídicos existen norrias en que se consagra la
imposibilidad de conceder ta extradición de ciertas categorías de personas, como
por ejemplo militares.
Por ende, esta cuestión no reviste mayor importancia en Chile; a menos
que se trate de una extradición activa respecto de países en que sí se realiza
distinción atendiendo a las cualidades personales del delincuente.

4- Con la punibilidd del hecho incriminado,

En este punto cabe destacar to siguiente:
1- Se requiere que ni la acción penal, ni la pena respecto del delito que motiva
la extradición, se encuentren prescritas según ta ley del Estado reauirente así
como también del requerido.
Así lo establece expresamente el Art. 359 del Ccdigo de Bustamante.
Los Artículos 94 y 97 del Código Penal se refieren a la prescripción de di
acción penal y de la pena.
2- La amnistía, concedida por ei Estado requerido después de la ejecución del
hecho que motiva la extradición, en principio, no impide la extradición.
Art. 360 del Código de Bustamante.
Según Enrique Cury esta disposición constituya una violación al principio
de la doble incriminación.

3- No se concede la extradición si el delincuente ya ha cumplido una condena,

por el delito que motiva la extradición, en el Estado requerido.
Art. 358 del Código de Bustamante.

4- Tampoco procede la extradición, si en el Estado en que se perpetró el hecho

que motiva la extradición, se ha dictado sentencia absolutoria respecto del
delito por el cual se pide la extradición.
Art. 358 del Código de Bustamante.

5- Tampoco procede la extradición, cuando el delincuente se encuentra sometido

a proceso pendiente en el Estado requerido, po" el delito que motiva la
extradición.
Art. 358 del Código de Bustamante.

6- En caso de que ei delincuente cometa en el Estado requerido un nuevo delito

antes de recibirse la solicitud de extradición, el Estado requerido podrá
juzgarlo y hacer ejecutar la pena que por el delito l<» imponga.
En cambio, si el delito en el Estado requerido se cometió después de
solicitada ta extradición, no se diferirá la entrega del delincuente.
Art. 346 del Código de Bustamante.

7- Concedida la extradición, la entrega se condiciona, a que no se ejecute la

pena de muerte por el delito que motiva la extradición.
Art. 378 del Código de Bustamante.

Efectos de la extradición:
Debemos distinguir en este caso entre:
1- La especialidad de la extradición.
2- El efecto de cosa juzgada de la extradición.

1- La Especialidad de la extradición.

36
 Según éste, una vez concedida la extradición el Estado requirente sóío
podrá Juzgar al exíradltado por el o los delitos qte motiva la extradición, o
bien Imponerle la pena establecida en la sen tenéis condenatoria que motivó
la extradición.
En forma excepcional podrá precederse libremente contra el sujeto. Así
ocurre cuando éste, una vez absuelto en el Estado requirente por el delito que
motivó la extradición, o cumplida la pena que :;e le impuso en el juicio
respectivo, permanece voluntariamente por 3 meses en el territorio del estado
requirente. renunciado asi en forma tácita a la protección que le otorgaba el
estado requerido.
Art. 377 del Código de Bustamante.

2- El Efecto de Cosa Juzgada de la extradición.

Negada la e: Tadición de una persona, no se puede volver a solicitar a
extradición por el mismo delito. Art. 381 del Código de Bustamante.

37
 2. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL E^ EL TIEMPO.
(Irretroactividad de la Ley PÍ nal)

El punto de partida es que la ley penal sólo puede disponer para lo futuro
y Jamás puede tener efecto retroactivo.

A diferencia de lo que sucede con otras ramíis del derecho (como el D.

Civil, en el art. 9° del C.C.), en materia penal la iri etroactividad se encuentra
consagrada en la Constitución (19 n° 3, inc. 8°: Nir,gún delito se castigará con
otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a me os que una nueva ley favorezca al afectado).

Y en al art. 13 C.P.: "Ningún delito se castigóla con otra pena que la que
le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración,

Si después de cometido el delito y antes de qui? se pronuncie sentencia de

término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.

Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, iea que se haya cumplido o
no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere
pronunciado dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de parte
y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, f'n ningún caso la aplicación
de este articulo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que
diga relación con las indemnizaciones pagadas o cump 'idas o las inhabilidades."

(Retreactividad de la Ley Peral)

Sin embargo, se aplicará retroactivamente la lev penal, cuando la
NUEVA LEY FAVOREZCA AL AFECTADO.

/Cuándo la nueva ley es más favorable para el afectado?

38
 Siguiendo una distinción planteada por Niovoa Monreat es posible
establecer 4 situaciones que denotan el cambio que se puede producir en la lev
penal en el tiempo:

A. Cr§ar un nuevo delito: que se castigue penalmente una

conducta que antes no era objeto de sanción penal..
Por ejemplo, así sucedió con la ley 19.925 que es la que modifica la ley de
alcoholes. La conducta castigada hoy es "ia conducción de cualquier vehículo o
medio de transporte"; ya no sólo es delito conducir un vehículo a tracción
mecánica o animal

La ley 19.927 de 14 de enero de 2004 que modificó el Código Penal, el

Código Procesal Penal y el Código de Procedimiento Penal, en materia cíe
pornografía infantil, en los Árt. 366 y siguientes.

B. La conducta que era punible al amparo de la legislación deja

de serlo.
Así, la ley 19.617 de12 de julio de 1999, modificó el delito de sodomíci.
También podría ser que se establezcan causales de exculpación o de
justificación, o excusa legal absolutoria, o que adelante ios plazos de
prescripción.

C. La nueva ley modifica las condiciones de Incriminación de u i

delito haciéndolas más gravosas o alimentando las penas.
Por ejemplo, ía ley 19.927, que aumentó la pena del delito de violación.
Antes la violación se castigaba con presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo (3 y 1 a 10 años). Ahora es de presidio mayor en sus
grado mínimo a medio (5 y 1 a 15 años). También podría ser el caso de aquella
nueva lev que deroga una atenuante o crea una agravante.

D. Qut- modifique las condiciones de incriminación del hecha

haciéndolas menos gravosas.
Por ejemplo, disminuyendo la pena; o si la nueva lev establece una nueva
atenuante o si deroga una agravante.

El art. Art, 1Í CP señala las siguientes fórmulas generales:

- ley que exima tal hecho de toda pena:
Aquí encontraríamos en el caso señalados en el párrafo b.
• o te aplique una menos rigurosa:
Aquí encontraríamos el caso señalado en el párrafo d.
39
 No seria más favorable en los casos de ios párrafos a y c.

Desdi-.' cuándo se aplica la nueva lev más favorable.

El art. 18 del C.P. dispone que se le dará aplicación a la nueva ley, desde
que haya sido promulgada.

Por ende, si estando ya promulgada, se lia diferido su aplicación.

Igualmente corresponde aplicarla retroactivamente desde la promulgación
(puesto que, tarde o temprano entrará en vigencia).

Oportunidad para aplicar retroactivamente lii lev mas favorable.

Este tema está resuelto en la ley, específicamente en el Art. 18 que

distingue el momento en el cual puede producirse esta aplicación de la ley penal
más favorable.

1" SÍ el proceso está vigente: conforme lo señala el Art. 18 inc. 2, si

después de cometido el delito y antes que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigorosa, deberá arrestarse a ella su pronunciamiento.

2a Si el Juicio ya terminó: si la nueva ley se pronuncia después de

ejecutoriada la sentencia, se haya cumplido o no la pena, el tribunal deberá
modificarla de oficio o a petición de parte.
La doctrina señala que debe modificarse la sentencia cuando ella tenga
algún efecto práctico.

Limitaciones a la aplicación retroactiva de la lev más favorable.

-) No se podrán modificar las indemnizaciones pagadas o cumplidas
-) No se podrán modificar las Inhabilidades.

¿Qué pasa con las Indemnizaciones pendientes o no pagadas?

Según la mayoría de la doctrina, si la indemnización está pendiente de
todos modos el sujeto está obligado al pago, po- cuanto ellos no se ven

40
 afectados por la retroactividad de la ley más favorable. La fuente de ta
obligación surge cuando se perpetra el hecho, cuando se ejecuta la conducta y es
en ese instante en que se incorpora al patrimonio de ta víctima el derecho de ser
indemnizado.
Entender entonces que sería posible aplicar retroactivamente la ley sena
entonces vulnerar el derecho de propiedad consagrado en el Art. 19 n°24 de la
Constitución.

¿Qué sucede con las Inhabilidades?

Las inhabilidades son ciertas consecuencias civiles o administrativas que
algunas condenas llevan consigo, por ejemplo, privación de la ciudadanía,
prohibición de ingresar a la administración pública, indignidad para suceder, etc.
Las inhabilidades en definitiva permanecen subsistentes.

Leves Intermedias v Leves Temporales.

1 * Leyes Intermediéis.
En determinados casos, en materia de sucesión de leyes penales en el
tiempo, pueden haber más de dos leyes que regulen la materia, alguna de las
cuales, que es precisamente la que más favorece al sujeto, se promulga después
de cometido et delito y pierde su eficacia antes de la dictación de la sentencia
de término.
En este caso se puede aplicar retroactivamente por dos razones:
o Argumento de texto: la Constitución y el Código Penal sólo exigen para
aplicar la ley penal más favorable, que después de cometido el delito se
haya promulgado una ley más favorable.
o Argumento doctrinario: aplicación del principio pro reo, por razones de
equidad y humanidad, hay que optar por la ley más favorable.

2" Leyes Temporales.

La situación es distinta, pues éstas son las que fijan por sf mismas su
duración, es decir, son dictadas por ta autoridad para regir por un periodo
determinado de tiempo o mientras subsistan determinadas circunstancias, de
manera que, terminada su vigencia el ordenamiento jurídico común recobra su
imperio, bajo el cueii el hecho es mas beneficiosamente tratado.
La lev temporal tenía una punición más severa.
4:'.
 Et problema consiste en determinar bajo qué legislación se va a juzgar a
aquel sujeto que delinquió bajo la vigencia de la ley temporal. La doctrina señala
que se aplica la ley temporal (que no era la más favorable).
Se señalan algunas razones:
o Razón de texto: el Art. 18 parte de la base que se promulga una nueva ley
que es más favorable at sujeto, cosa que aquí no sucede, porque aquí soto
recobra vigor el ordenamiento jurídico común.
e Razón doctrinaria: de aceptar que el hecho se juzgare por el
ordenamiento jurídico común significaría que la prohibición temporal
contenida en la ley temporal carecería de toda eficacia.

La Época de Ejecución del de ito.

Hay que precisar el momento de comisión del dslito.

Existen situaciones en que este momento no es tan claro.

Por ejemplo: Es posible que el delito se cometa en un instante único y
determinado, pero que el resultado típico ocurra en una época distinta de
aquella en la cual el sujeto cometió el delito o ejecutó la conducta. En un
homicidio: se dispara a un sujeto el 10 de marzo pero la víctima agoniza hasta el
12 de abril.

Hay que distinguir:

A.- En general, el delito de entiende cometido cuando se ejecuta la acción,
cuando el delincuente realiza el último acto, independientemente de cuando sa
produzca su resultado; lo que tendría plena validez €n los delitos de ejecución
Instantánea.
Habrá de aplicarse la lev vigente al tiempo de realizarse la acción

B.- En los delitos que constituyen lo que se denomina unidad jurídica de

acción (permanentes, habituales) y en el delitc continuado, que están
compuestos por una pluralidad de actos; deberá aplicarse aquella lev más
favorable entre las que hubieren estado vigentes durante el tiempo de
realización de la pluralidad de acciones.
 3= APLICACIÓN DE LA LEY PENAL RESPECTO DE LAS PERSONAS.

U ley penal ne aplica a todos los habitantes de la República, consagrado

en el Art. 19 n°2 de la Constitución.
Lo reitera el Art. 5° del C.P.

Hay, por supuesto, un Principio de Igualdad anie la Ley.

Así, no se reconocen excepciones auténticas. s:no que en algunos casos es
necesario poner al margen de ta persecución penal a quienes ejercen ciertas
funciones y precisamente porque están en esa función.

Por eso, señala Cury que las excepciones qu? se indican son más bien
funcionales y relativas:
-) Funciona; ?s, porque se aplican en consideración al cargo que
desempeñaría el individuo,
-) relativas, porque el sujeto está liberado de la aplicación de la ley penal
sólo mientras detente el cargo en virtud del cual se le favorece.
Son casos de inviolabilidad General, no personal.

Excepciones
Existen algunas excepciones reconocidas por el derecho en las cuales
determinados sujetos están exentos del castigo pemil.

Hay excepciones de 2 tipos: de derecho internacional y de derecho

interno.

A.- EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL:

Están señaladas principalmente en el Art. 297 y 298 del Código
Bustamante, sin perjuicio de tener claro que en diversos tratados internacionales
también se contemplan.

Todas estas excepciones buscan proteger la independencia de la función el

margen de ta persona que la realiza.

1- Los Jofes de Estado extranjero que se encuentre! de visita en el territorio

nacional de un país (distinto:

43
 Gozan de inviolabilidad, es decir, quedan al margen de la aplicación ley
penal Chilena.
Esta costumbre se remonta desde antiguo a través de la costumbre y ,a
practica internacional.
Se fundamenta por el hecho que el Jefe de Escado representa a la propia
soberanía de su país; sólo será aplicable, por tanto, su propia ley.
Se discute en doctrina si la excepción abarca sólo las visitas oficiales o
también las personales. Se dividen las opiniones.
Otro problema señala si se aplica sólo al Jefe de Estado o al de Gobierno
también. La mayoría de los autores señala que a ambos.

2- Los representantes diplomáticos de Estados extranjeros, su familia y los

empleados extranjeros de dichos agentes:
Gozan de inviolabilidad, es decir, quedan al margen de la aplicación ley
penal Chilena.

3- Los funcionarlos consulares.

Gozan de inviolabilidad personal relativa, por infracciones cometidas en el
desempeño de su cargo, según lo señala la Convención de Viena sobre relaciones
consulares.

4- Además, existe; múltiples convenciones multilaterales que reconocen a

funcionarlos de organizaciones Internacionales un níglmen de Inviolabilidad

B.- EXCEPCIONES DE DERECHO INTERNO:

1- La Inviolabilidad parlamentarla.
Según lo señala el Art. 58 de la CPE: "Los dipUados y senadores sólo son
inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el
desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión".
Se busca de esta forma mantener la independencia en el ejercicio de las
funciones parlamentarias.
Este privilegio es delimitado desde una doble perspectiva:
o Se refiere a las opiniones que manifiesten o los votos que
emitan.
o Debe ser en sesiones de sala o de comisión.
44
2- La situación •?/ que se encuentran los miembros de la Corte Suprema
(ministros y fiscales).
Dispone el Art. 76 de la CPE:
"Los Jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de
toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la lev determinará los
casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad".

El Art. 324 del COT en su inciso primero contiene una norma muy
semejante a la del inciso 1" del Art. 76 de la CPE, pero agrega en su inciso 2°
que:
"Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo
relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en
cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia".
Esto porque existiría una presunción de infalibilidad.

Según algunos, significa establecer para dichos magistrados una auténtica

Inmunidad en relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos
los señalados en la disposición constitucional, con excepción del cohecho.

Pero, la mayoría de la Doctrina niegan la existencia de tul

inviolabilidad, pues el Art. 324 inc 2° del COT seria incompatible con lo señalado
en el Art. 76 inciso 2° de la CPE; y como una norma de rango simplemente legiil
(Art. 324 inciso 2" deí COT) no podría dejar sin ?fecto lo dispuesto en la
Constitución {Art. 7S inciso 2°), seria Inconstitucional.
La Constitución no exime de responsabilidad ¿. los miembros de la Corte
Suprema, sino más bien ordena a la lev hacer efectiva dicha responsabilidad.

Debe entenderse tácitamente derogada por la Constitución.

45
 TEORÍA GENERAL DEL DELITO

Definiciones de delito

El delito puede ser analizado desde diversos puntos de vista, por ello a
través del tiempo se han elaborado distintas definiciones, sean de carácter
jurídicas y también extrajurídicas.

Entre las definiciones extrajurídicas, la má:; célebre es la proporcionada

por Francesco Carrara.
La definición de Carrara es de carácter filosófica.
"Delito es la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo
o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso."

Definiciones jurídicas de delito.

I. El primer sistematizador del concepto de delito fue el autor Alemán FRANZ

VON LISTZ.
En 1888, definió el delito como "EL ACTO CULPABLE CONTRARIO A
DERECHO Y SANCIONADO CON UNA PENA".

Como se puede constatar, aquí:

- no se hacía referencia a la tipicidad y,
- le agregaba la pena, que no es un elemento del delito, sino una consecuencia.

II. En 1906, el autor Alemán ERNESTO VON BELING. elaboró la teoría del tipo
y de la tipicidad.
Consideró la tipicidad como elemento del delito y lo definió como "UNA
ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE, SUBSUMIBLE BAJO UNA
SANCIÓN PENAL ADECUADA Y QUE SATISFAGA LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD."

En la definición de Beling, se pueden apreciar los cuatro elementos

 Su definición incorpora dos aspectos que no son elementos del delito,
como es la pena y tas condiciones objetivas de pumbilidad.

III. A partir de estos autores la dogmática jurídica alemana arriba al

concepto hoy aceptado -unánimemente- como:
CONDUCTA TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE.

Así Cury sostiene que delito es "Acción u omisión típica, antijurídica y

culpable."

El elemento esencial es la conducta, los restantes no son más que las

características que ella debe reunir para que exista delito.

DEFINICIÓN LEGAL DE DELITO.

El art. 1" inc.1" del C. Penal define el delito como "TODA ACCIÓN U
OMISIÓN VOLUNTARIA PENADA POR LA LEY."

Se destaca en ella que:

- Contempla con claridad un primer elemento cel delito: acción u omisión
(conducta).
- También hace alguna referencia al principio de reserva o legalidad.

Sin embargo, este concepto es insuficiente, equívoco y controvertido:

-) Insuficiente puesto que no hay una adecuada referencia a los elementos del
delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). Esta crítica podría superarse por
el reconocimiento del ordenamiento jurídico, en general, de los elementos del
delito, como veremos.
-) Equívoco, ya que incorpora en el concepto de delito a la sanción penal.
-) Controvertido: el alcance de la expresión "voluntaria" ha generado
controversia en la doctrina.
La discusión adquiere mayor relevancia teniendo en cuenta la presunción
de voluntariedad que contempla el inc. 2° del art. 1 °.
 1.- Algunos sostienen que se refiere a la culpabilidad (en sentido estricto),
comprendiendo las dos íormas de ella, dolo o culpa.

2.- Para otros es sinónimo de dolo, de manera que la presunción del inc. 2° sería
una presunción de dolo

3.- También se ha sostenido que la voluntariedad, se refiere a que el

movimiento corporal haya tenido su causa en la voluntad del sujeto, es decir,
que el sujeto haya querido realizar el movimiento corporal.

Estos 3 criterios son de inspiración causalista y dentro de ellos el de mayor

aceptación es aquel que lo hace sinónimo de dolo.

4.- Los autores que siguen la sistemática finalista, sostienen que la expresión
voluntaria alude a que el sujeto haya actuado con ¡a posibilidad ¡real de
conocer el injusto del actuar.
 ELEMENTOS GENERALES DE TODO DELITO.

Conducta (acción u omisión).

Tipicidad.

Antijuridicidad (o antijuricidad).

Culpabilidad.

Consagración dogmática de los elementos generales del delito.

No obstante la insuficiencia del concepto legal de delito, nuestro

ordenamiento jurídicc lo reconoce como conducta típica, antijurídica y
culpable.

La Conducta.

Se encuentra consagrada en el art. 19 N°3 inc.9° de la C.P.E.

Y reafirmado en el art. 1" inc. 1° del C. Pena..

La Tipicidad.

No podría haber sido considerada de manera expresa en el art. 1°, porque

el concepto de tipicidad fue elaborado el año 1906 (Código es de 1874).

La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad o reserva. Art.

19N°3inc. 8° y 9° de la C. P. R.

La Antijuridicida f.

Existe cuando una conducta típica es contraria al ordenamiento jurídico

 El ordenamiento jurídico reconoce normas permisivas que autorizan la
ejecución de una conducta típica y que por lo mismo no será antijurídica. Con
ello está reconociendo a la antijuridicidad como elemento del delito.

La conducta típica no será antijurídica cuando concurre una causal de

justificación que se encuentran consagradas en ,os N°s 4. 5, 6, 7, i O y 12
primera parte del art. 10 del Código Penal.

La Culpabilidad.

De acuerdo a la teoría normativa compleja (Causalista), la culpabilidad

está integrada por la imputabilidad, dolo o culpa, y la exiqibilidad de otra
conducta.

Las causales de inimputabilidad están indicadas en los dos primeros

números del art. 10 del C. Penal. De manera que de esa forma se reconoce la
imputabilidad como elemento de la culpabilidad.

El dolo y la culpa, están reconocidos en los artículos 1 y 2 del C. Penal.

La exigibilidad, no está consagrada de manera expresa, pero existen

situaciones en que el legislador no le puede reprochar un comportamiento al
sujeto por cuanto -en el caso concreto- no le podía exigir una conducta diversa y
mejor que aquella por la cual optó. Ej.: art. 10 N°9 del C. Penal.

La sistemática finalista es partidaria de la teoría normativa pura de la

culpabilidad, cuyos elementos son:
la imputabiiidad,
la conciencia del injusto (o conocimiento (Je la antijuridicidad o, más
precisamente, la posibilidad reai de conocer el injusto del actuar) y
la exigibilidad de otra conducta.

La posibilidad r&al de conocer ef injusto dvt actuar, estaría reconocida

 ANÁLI5IS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO,
CONFORME A LA SISTEMÁTICA FINALISTA.

LA ACCIÓN.

Concepto:
La acción es concebida de la misma manera como se da en la vida real,
con lo cual tendrá una parte subjetiva y otra objetiva.
El punto de partida filosófico es que el Derecho está sometido a limites
impuestos por la realidad, a la que valora y ordena; y no puede, por ende,
mandar o prohibir cualquier cosa.
El Derecho debe -y sólo puede- regular la actividad humana.
En consecuencia, no puede el ordenamiento jurídico decidir
arbitrariamente lo que es una acción.

Así, para Hans Welzel, la acción es actividad final, es decir, obrar

orientado conscientemente desde el fin.

En la acción hay Finalidad, esto es, voluntad de realización del hecho

mediante la dirección de los procesos causales desde el fin y groe/as a la
capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo con su experiencia,
dice Cury,

No es sólo voluntariedad -mínimo subjetivo-, vacía de contenido

Acción es: CONDUCTA HUMANA DIRIGIDA CONSCIENTEMENTE A UN FIN.

Elementos de la acción:
La acción es concebida como unidad inseparable de aspectos subjetivos
y objetivos.
2.- La selección de los medios para alcanzar la meta.

3.- La consideración de los efectos concomitante-s o consecuencias accesorias

indeseadas.

II. Parte objetiva:

Movimiento corporal en el cual se exterioriza la finalidad.

Sólo con esto comienza la acción: El pensamiento no delinque.
No se considera dentro del concepto de acción al resultado, que se
produce a consecuencia de este movimiento o actividad.

Casos de ausencia de acción.

I. INDISCUTIDOS:
1.- Vis absoluta (o üuerza física irresistible).
Es la energía física que se emplea sobre una persona obligándola a
moverse o no moverse como si fuera un instrumento, suprimiendo su voluntad
Se ha doblegada no sólo la voluntad del sujeto, sino que también su
cuerpo.
Ejemplos: Cury. 272

Para un sector Je la doctrina quedaría comprendida en la expresión

"fuerza irresistible" del art. 10N D 9delC. Penal.

Para otros, como el sujeto que es víctima de vis absoluta no actúa, no se

cumple con la definición de delito del art. 1 ° del C. Penal y, por ende, con esa
norma es suficiente paré', entender que no hay delito en estas situaciones.
Por lo demás, el art. 10 n° 9 señala que es:á exento de responsabilidad
criminal "el que obra violentado por una fuerza irresistible", es decir, que
habría una actuación del sujeto; y en estos casos de vis absoluta el sujeto no
2.- Actos reflejos.
Son reacciones corporales involuntarias por incentivos externos que son
transmitidos por el sistema nervioso directamente a los centros motores, sin
intervención de la voluntad.
Ej.: Calambres, convulsiones durante las crisis epilépticas.

3.- Movimientos realizados durante el Sueño normal.

Los movimientos que el sujeto ejecute durante el sueño no constituyen
acción porque no dependen de su voluntad.

4.- Sueño sonambúlico)

Los movimientos que ejecute el sonámbulo no constituyen acción porque
no están gobernados por la voluntad del sujeto.

II. DISCUTIDOS:
1.- Sueño hipnótico.
Hoy se sostiene que el hipnotizado ejecuta una acción, pero el proceso de
formación de su voluntad ha sido interferido. Luego, al no ser libre, podría existir
una causal de exculpación.

2.- Situación de los Inimputables.

Conforme a la concepción finalista, en estos casos hay acción (con
finalidad); otra cosa es que no sea posible reprocharles su conducta.
Pero, ¿y una criatura de 6 meses?
 LATIPICIDAD.

Concepto de TIPO PENAL:

Es la descripción abstracta hecha por a ley del comportamiento

humano, tanto en su parte objetiva como subjetiva, que constituye la materia
de la prohibición para cada delito.

Es el conjunto de características objetivas v subjetivas que constituyen la

conducta prohibida.

(Por supuesto, en una sistemática causaiista se excluyen parte importante

de los contenidos subjetivos)

Por su parte, un iiecho concreto, material puede o no adecuarse a lo que

se ha descrito abstractamente en la ley.

Por ende, el concepto de TIPICIDAD sería:

La cualidad de un hecho concreto de conformarse a la descripción

abstracta trazada por el legislador (Cury).

O, en otras palabras, la coincidencia o conformidad o adecuación de una

conducta humana concreta con el contenido de ur tipo penal.

Este es el elemento del delito, la tipiddad.

Jtras Funciones del Tipo Penal,

rr. as allá de un Elemento del Delito.
todos los elementos fácticos y características que deslindan el hecho al cual se
asociará una pena.
En este Tipo de Garantió se incluirán, eso sí, algunas circunstancias
tácticas o características que no son propiamente integrantes del Tipo en sentido
estricto (que no son elementos del delito). Por ej.: circunstancias relativas a
condiciones objetivas de punibilidad o excusa legal absolutoria.

En definitiva, esta función significa que:

- sólo la ley puede crear delitos,
- la conducta a la cual se asocia una pena debe estar exacta y claramente
descrito en la ley (CPE, "expresamente"),
- sólo se puede imponer sanción penal en aquellos casos en que la conducta
humana encuadre exactamente, con precisión en ur. tipo penal, tanto en su parte
objetiva, como subjetiva.

Función sistemática.
La tipicidad es independiente de la antijuridicidad, pero ya representa un
inicio de disvalor en la conducta.
Cuando una conducta es típica probablemente es también antijurídica,
porque la tipicidad es indiciaría de la anti juridicidad.
(La conducta típica no será antijurídica cuando exista una causal de
justificación)
Formación del tipo.

En esta materia el legislador debe tomar en cuenta dos grandes aspectos:

1.- Bienes jurídicos que merecen protección mediante una sanción penal.
Deben ser bienes de trascendencia para el grupo social.

2.- La Modalidad de la Acción.

Sólo deben considerarse los ataques de alta gravedad para el bien jurídico
y esto por el carácter de última ratio del Derecho Penal.
° Elementos descriptivos.
Son conceptos tomados del lenguaje cotidiano aorehensibles a través de una
pura operación cognoscitiva.
Ej.: tugar, casa, mujer, matar.

° Elementos normativos.
Son conceptos que para su comprensión requieren de una valoración, en relación
a normas, sean culturales o jurídicas.
Ej.: cosa mueble, abuso, indebidamente, cónyuge, matrimonio.

Positivos y Negativos:
n Positivos: lo que debe concurrir en el hecho concreto para que sea punible.

a Negativos: lo que NO debe darse en el caso concreto para que el hecho sea
punible. Por ej.: "sin la voluntad de su dueño" (432), "contra la voluntad del
morador" (144).
 ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE ACCIÓN.

En esta materia se distinguen dos partes:

1.- Faz objetiva del tipo o tipo objetivo

2.- Faz subjetiva del tfpo o tipo subjetivo.

FAZ OBJETIVA DEL TIPO

Esta parte se construye sobre el aspeóte externo u objetivo de la

respectiva acción.

Para precisar el contenido del tipo objetivo es necesario distinguir entre

un tipo de pura acción o de mera actividad y un tipo de resultado externo.

° Tipos de pura acción.

Son aquellos que se consuman por el solo conportamiento humano (por la
sola acción), sin que sea necesario que se prodi.zca una modificación en el
mundo externo distinta de la actuación del sujeto activo.

En esta clase de delitos la parte objetiva dei tipo se agota con la acción
en su aspecto externo y sus modalidades típicas. Ej.: delito de injurias.

D Tipos de resultado externo.

Son aquellos que para su consumación requieren una modificación en el mundo
externo distinta de la actuación del sujeto activo.

En esta clase de delitos la faz objetiva del tipo está integrada por la
acción en su aspecto externo (movimiento corporal) y sus modalidades típicas,
el resultado y el nexo causal, (más la imputación objetiva) (hecho típico)
I. La acción en su aspecto externo.

Es el movimiento corporal en que se manifiesta la voluntad final de

realización.

Gramaticalmente, la acción es descrita mediante el Verbo Rector, que es

el núcleo del tipo.
Ej.: en el delito de homicidio, el verbo rector es matar.

Pero, no se agota ahí.

La acción debe ser precisada a través de sus modalidades porque el

legislador no tipifica toda forma de acción, sino que acciones con determinadas
modalidades.

Modalidades de 9a acción.
1.- El sujeto activo.
Es el que realiza toda o una parte de la acciói típica.

La regla general es que cualquier individuo de la especie humana puede

ser sujeto activo de un delito.

Excepcionalmente el tipo penal exige determinadas calidades en el sujeto

activo.
Ej.: art. 216 y ss. del C. Penal, debe tratarse de un empleado público.
En estos casos se habla de delito con sujeto activo calificado.

2.-Objeto materia!.
Es la persona o cosa sobre la cual recae la acción.
Ej.: en los delitos de hurto y robo, el objeto material es la cosa mueble
ajena.
Cuando la acción recae sobre una persona coincide con el sujeto pasivo de
la acción.
 En la mayoría de los casos es indiferente, pero en algunas situaciones
adquiere trascendencia, porque la ley así lo considera, y pasa a ser elemento del
tipo penal.
Ej.: en el delito de infanticidio la muerte del hijo o descendiente debe
provocarse dentro de las 48 horas después del parto.

4.- Lugar de la acción

Por regla general es indiferente, pero en algunos casos es un elemento
importante en el tipo penal.
Así tratándose del delito de robo con fuerza en las cosas, el lugar de
comisión es uno de los factores que el legislador tomó en consideración para
asignarle la pena. Ej.: ¿\rt. 440, 442 y 443 del C. Penal.

5.-Formas de comisiór,
Sólo en algunos casos resulta esencial para la calificación jurídica.
Ej.: - en el delito de homicidio calificado, cometerlo con algunas de las
circunstancias que indica el art. 391 N"1 del C. Pen.al.

- En el delito de robo resulta trascendental verificar si fue comeado con

fuerza en las cosas o ccn violencia o intimidación en las personas.

II. Eí Resultado.

En los delitos de resultado externo debe existir este elemento.

Es la modificación en el mundo exterior que se produce a consecuencia de
una acción, distinta de ia conducta misma.

El resultado en ia sistemática finalista es independiente del elemento

"Acción" y se encuentra respecto de aquella en una relación de causa a efecto.

La Relación de Causalidad o Nexo Causal.

 Para explicar la relación de causalidad la doctrina ha elaborado diversas
teorías entre las cuales se encuentran las siguientes:
1.- Teoría de la equivalencia de las condiciones.
2.- Teoría de la causa adecuada.
3.- Teoría de la causa necesaria.
4.- Teoría de la relevancia típica.
5.- Teoría de la Imputación Objetiva.
Las tres primeras son de origen causalista y las 2 últimas son aceptadas por
el finalismo.

Teoría de la equivalencia de tas condiciones o de la conditio sine qua non.

a Postula la equivalencia de todas (as condiciones, es decir, condición y causa

son conceptos similares sin que exista prevalencia entre una y otra.

o La acción será causa del resultado si, suprimida mental e hipotéticamente,

desaparece también el resultado (supresión mental hipotética).
Así por ej.: si alguien rasguña a un hemofilia) y éste muere a consecuencia
de la hemorragia, la acción de rasguñar será causa cel resultado muerte.
Así, todo es causa.
Cury, 294.

Teoría de la Causa Adecuada.

D Para ésta, una vez determinado, mediante la supresión mental hipotética,

que un hecho es condición del resultado, no todas las condiciones son
equivalentes.
Causa es sólo aquella condición que aparece como generalmente adecuada
para la producción de ese resultado.
Ej/. El rasguño, conforme a la experiencia general, no es adecuado para
producir la muerte de una persona.

Teoría de (a Causa Necesaria»

 Es un extremo en que será difícil dar con una verdadera causa de un
resultado.

Teoría de la relevancia típica.

D Esta teoría postula que el nexo causal debe determinarse entre una acción
típica y un resultado tigico.

No se trata de establecer la relación causal existente entre cualquier

acción y cualquier resultado.
Sino de apreciar cuándo la acción típica debe considerarse causa del
resultado típico.

La acción será típica cuando se adecúa a jn tipo penal tanto objetiva

como subjetivamente.
Así, se plantea un adelantamiento de la determinación del dolo.
Cury, 298.

El vínculo causa' entre la acción típica y el resultado típico se resuelve

mediante un procedimiento de supresión mental híDOtética.

D El nexo causal se dará por establecido cuando suprimida mentalmente la acción

típica desaparece también el resultado típico.

Se solucionan así los casos límites en el problema de la relación causal.

Sin embargo, se podría criticar esta Teoría en cuanto a que si el problema

de la relación causal dice relación con la TIPICIDAD en su faz objetiva, cómo
podrá establecerse de antemano si una acción es o no típica; previo a
determinar la existencia de relación causal.
De allí que se plantee un adelantamiento en la investigación del dolo.

"eoría de la imputación objetiva.

° Una vez verificado el nexo causal, que es una constatación fáctica, es
necesario determinar cuándo un resultado causado por el comportamiento de
ese sujeto puede objetivamente atribuírsele.

No interesa determinar la relación entre causa y resultado desde un punto

de vista físico, sino en qué casos puede imputarse normativamente un
resultado a un comportamiento.

En términos generales, la imputación sería posible cuando la conducta

humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y éste se ha
realizado en el resultado.

n Nace en 1970, pera en la literatura nacional aún no alcanza un gran

desenvolvimiento.

- Mario Garrido señala que esta teoría consiste en "Un conjunto de principios de
naturaleza normativa dirigidos a establecer cuándc un resultado causado por el
comportamiento de un sujeto puede objetivamente atribuírsele.".

- Cury opina que es preferible utilizar esta teoría con el fin de hacer correctivos
a la extensión de conexiones causales desmesuradas.

En todo caso, sus planteamientos se encuentran en pleno desarrollo

generando muchas controversias acerca de diversos aspectos, entre los cuales
está su propia utilidad.

n La imputación debe hacerse con criterios objetivos y antes de la constatación

del dolo o de la culpa.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.

Para resolver los problemas que se pueden presentar se han creado cuatro
principios o criterios: La disminución del riesgo, la creación o no creación de un
La disminución del riesgo

De acuerdo a este principio no deben ser imputados al autor los resultados

típicos causados por su conducta, cuando ésta se ha ejecutado para impedir otro
más grave.

La creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante.

De conformidad a este principio el resultado típicc sólo es imputable al autor si

con su conducta ha creado para el bien jurídico un peligro jurídicamente
desaprobado (no tolerado por el Derecho).

El aumento del riesgo permitido.

Procede negar la imputación objetiva cuando U. conducta del autor no ha

significado una elevación del riesgo permitido porque el resultado se hubiere
producido igualmente aunque el sujeto hubiera actuado con la diligencia debida.

La esfera de protección de la norma.

De acuerdo a este criterio el resultado no es objetivamente imputable, aunque

haya sido causado por la conducta del autor, cuando de acuerdo con el sentido
de la norma penal, la situación en su contexto no es de aquellas que ésta se
propuso evitar.

Cury, 300
 FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

Faz Subjetiva en los delitos Dolosos.

a En la mayoría de los tipos dolosos la faz subjetiva se agota en el dolo.

° Excepcionalmente existen tipos portadores de elementos subjetivos que,

además del dolo, requieren de otras exigencias, también de naturaleza subjetiva
(motivaciones o tendencias), que no tienen correlato en la parte objetiva.
Son los elementos subjetivos del tipo.
Por ej.: ánimo de lucro

EL DOLO.
a Concepto.

Toda la doctrina elabora el concepto de dolo resaltando los dos elementos

que lo configuran (intelectual y volitivo).

Tomando en cuenta sus dos elementos y considerando su más importante

distinción, podemos decir que el dolo es

conocimiento actual y real del hecho que se realiza, que resulta integrar
la faz o parte objetiva del tipo penal,
queriendo y buscando su realización (dolo directo), o al menos aceptando
la producción del resultado típico para el eveiito que se produzc¿a (dolo
eventual).

Jescheck: dolo es "Saber y querer la realización del tipo".

Por su parte, Enrique Curv define el dolo como:

"Conocimiento del hecho que integra el tipo, acompañado por la
voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que sobrevenda el
resultado como consecuencia de la actuación voluntaria."
 El Código Penal hace escasa referencia al "dolo", pero ya del articulo 2°
se desprende que necesariamente habrá de concurrir dolo (o culpa) en la
conducta, a fin de ser penalmente relevante.

Noción civil y penal de dolo.

La definición de dolo del art. 44 del C.Civil no es aplicable en materia
penal.
1.- El derecho penal no sólo protege a la persona o propiedad sino que muchos
otros bienes jurídicos.

2. La expresión "Intención positivo" sólo explica el dolo directo.

3.- En el derecho penal existen delitos que no producen resultados dañosos como
sucede con los delitos de peligro.

4.- En materia penal las indeterminaciones son inaceptables.

Estructura del dolo.

El dolo en materia penal tiene dos grandes elementos:

1.- Elemento intelectual o cognoscitivo. 2.- Elemento volitivo.

En la sistemática finalista el dolo es valor ativamente Neutro, lo que

significa que su elemento intelectual sólo está consttuido por el conocimiento de
los hechos que integran el tipo objetivo; y no por la conciencia de la
antijuridicidad.
 ELEMENTO INTELECTUAL DEL DOLO.

Está constituido por el conocimiento det hecho que se realiza, es decir,

conocimiento de la faz objetiva del tipo.
De todos los elementos fácticos que abstractamente integran el tipo
penal.

En los delitos de acción se debe conocer .a acción y sus modalidades

típicas.

En los delitos de resultado externo, además, el conocimiento se debe

extender al resultado y al nexo causal.

El conocimiento debe ser actual, es decir, debe existir al momento de

ejecutar et hecho típico.
Además debe ser real, lo que significa que debe existir efectivamente.

El conocimiento de los hechos debe extenderse tanto a los elementos

descriptivos como normativos.
Para la representación de los elementos normativos, evidentemente que
no se exigirá una valoración técnica propia de un jurista, sino que mucho menos
rigurosa: la "valoración paralela en Ja esfera del profano" de Mezger.

Si el suleto carecía del elemento intelectual habrá incurrido en un error

de tipo.

Ei Error en Materia Pen¿ I.

Primitivamente se distinguía entre error de hecho y de derecho.

 El error de derecho, recaía sobre el conocimiento de la ley y no excusaba,
pues lo impedirían los art. 8, 706 y 1452 del C.Civil.

Los criterios civilistas fueron abandonados y actualmente en materia

penal se distingue entre:

-) Error de tipoy

-) Error de prohibición (éste se analizará er la Culpabilidad, a propósito

del segundo elemento, ¡a Posibilidad Real de Conocer lo Injusto del Actuar).
ERROR DE TIPO.

n Concepto:
Es la ignorancia o conocimiento equivocado sobre un elemento
integrante del hecho típico.

Es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo penal, sean de
naturaleza descriptiva o normativa.

Así, puede ocurrir que un sujeto se represerte su acción como dirigida a

causar un resultado atípico y, a consecuencia del error, se produce un resultado
típico.
O que, un sujeto que se proponía con su acción causar un determinado
resultado típico, causa por error- otro resultado típico más grave.

n Efectos:
En general, desde un punto de vista de lógico, el error de tipo afectaría
negativamente la concurrencia del elemento intelectual del dolo, lo que -desde
ya- nos lleva a excluir la tipicidad subjetiva dolosa.
IMPORTANTE: Todo error sobre un elemento integrante del hecho típico
excluye el dolo.
(Es irrelevante en materia penal, distinguir entre error esencial y no
esencial. Ej.: lug<
-) El error de tipo inevitable o invencible, tiene lugar cuando el sujeto -aún
empleando la debida diligencia- no habría podido salir del falso concepto en que
se encontraba.
Esta clase de error de tipo, excluye tanto el dolo como la culpa.

-) Error tipo evitable © vencible, cuando empleando la debida diligencia habría

podido salir del error.
Excluye el dolo y deja subsistente la culpa.
Ejemplos: Cury, 310.

Algunas situaciones especiales en relación al error de tipo.

En relación con el curso causal, siendo una categoría típica, también se

pueden presentar casos de error de tipo.
° Ello puede ocurrir cuando se produzcan desviacicnes del curso causal que son
relevantes, es decir, que se aparten substancialmente de lo que se representó
el sujeto.
Ej.: Juan dispara a los pies de Pedro, el proysctil rebota en los zapatos de
seguridad y sale hacia ei costado, impactando a Carlos, dándole muerte.

a Si la desviación es irrelevante (como sería el caso de una persona que lanza a

otro al río para que muera ahogada y éste fallece por el golpe en el cráneo que
se da en una roca), no existiría un error de tipo.

En esta materia, la doctrina analiza dos aspectos: La aberratio ictus y el

error en la persona.

La Aoerratio Ictus o "Error en el Golpe"

 Ej.: Juan dispara contra Pedro, pero su mala puntería o un movimiento de
éste hace que el proyectil mate a Carlos que estaba, próximo.

En cuanto a su punibilidad, existe discusión en la doctrina.

- Algunos sostienen que debe sancionarse por el resultado producido, a titulo
doloso, porque la ley protege en general los bienes jurídicos (en este caso, la
vida humana).

- Otros autores sostienen que debe sancionarse corno un concurso (ideal) entre la
tentativa o frustración dolosa respecto de la lesión querida y a titulo culposo
respecto de la lesión producida.

Y, para estos últimos, si el resultado producido -no querido- (la muerte de

Carlos) no era previsible, sólo se sancionará por i a tentativa o frustración del
resultado querido (homicidio de Pedro).

El Error en la Persona,

a Tiene lugar cuando un sujeto queriendo lesionar bienes jurídicos de una

persona determinada, lesiona a otro porque lo ha confundido.

El sujeto pasivo no es una categoría o elemento del tipo penal; y ni

siquiera es una modalidad de la acción.
En consecuencia, el error en la persona j.amás será un error de tipo
(como aquel que excluye la tipicidad).
Aquí el sujeto ejecuta una acción que se orienta exclusivamente a la
lesión de un bien jurídico. En cambio, en la aberratio ictus la acción junto con
orientarse a la lesión de un bien jurídico ha creado además un peligro para otro,
al no prever la posibilidad de una desviación del curso causaí, que era
imaginable.

Aberratio ictus y ei error en la persona en ei C.Penal.

n Una parte de la doctrina nacional sostiene que ambas situaciones se encuentran

° Otros (como Cury) sostienen que esta disposición üólo es aplicable al error en la
persona; y que los casos de aberratio ictus deber resolverse de acuerdo a las
reglas generales.
Es decir, en la aberratio ictus habrá que revisar si se dan o no los
requisitos del elemento intelectual del dolo.

ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO.

a Está constituido por querer la realización del hecho típico (del tipo objetivo).

D Este querer está integrado por el contenido de la voluntad, que comprende lo

siguiente:

1.- El suleto persigue como objetivo de su actuar la realización del hecho típico
(dolo directo).
2.- El hecho tipico es medio necesario para la obtención de ese objetivo (dolo de
consecuencias seguras o necesarias).
3.- Aquellas consecuencias posibles de la acción que el sujeto acepta para el
evento que se realicen (dolo eventual).

Como se puede advertir el dolo en materia penal no es sinónimo de

intención.
o La intención dejaría excluido el dolo eventual.
o Lo anterior es una de las razones por las cuales, en materia penal no tiene
aplicación la definición de dolo contemplada en el artículo 44 del Código Civil.

Clasificación del dolo.

D A partir del elemento volitivo emana la Principal clasificación de dolo en

materia Penal.

1.- Dolo directo.

2.- Dolo de consecuencias seguras (o Dolo Indirecto).
Tiene lugar cuando el sujeto se representa el hecho típico como una
consecuencia necesaria, seguro de su obrar y a pesar de ello obra.
El sujeto no podía sino representarse el resultado típico como una
consecuencia segura de su actuar. Ej: un sujeto coloca una bomba en un avión
para matar a un pasajero en particular; debe representarse que morirán todos los
demás pasajeros.

3.- Dolo eventual.

El sujeto se representa la realización del hecho típico corno una
consecuencia posible de su actuar, aceptando su realización para el evento
que ocurra.
El hecho típico (precisamente el resultado) 10 es un objetivo perseguido
por el sujeto, sino que una alternativa cuya posible -ealización la es indiferente.
¿Cuándo acepts el sujeto en su voluntad el resultado típico?

Teorías acerca del dolo eventual,

Intentan solucionar este problema de determinar cuándo puede estimarse
que el sujeto acepta en su voluntad la realización del hecho típico.

1.- Teoría de la representación

Lo relevante es e^ grado de posibilidad con que ei suleto se representó la

realización del resultado.
Sus partidarios sostienen que si el sujeto se representó el resultado tipleo
como probable y tal representación lo deja indiferente, actuando de todas
maneras, no pudo sino aceptarlo en su voluntad. En consecuencia obra con dolo
eventual.

Aquí la probabilidad significa un alto grado de posibilidad.

° Crítica: De todas maneras, aunque se represente el resultado típico como

probable, podría ocurrir que el sujeto confíe en que la lesión no se producirá,
 2.- Teoría de la voluntad o del consentimiento.

Lo decisivo será (a actitud volitiva del sujeto, más allá de la forma de su

representación.
Se entiende que hay dolo eventual cuando, ante la posibilidad de que el
resultado sobrevenga con la ejecución de la acciór, el sujeto consiente en él,
acepta que -dado ei caso- se produzca el resultado, puesto que esa
consideración NO detendrá su actuar.
Gráficamente: si ante la certidumbre de que el resultado injusto se iba
a producir, del sujeto se habría abstenido de actuér. entonces no hay dolo. Por
el contrario, si de todas maneras habría actuado (cierto de la producción del
resultado), significa que consintió en el resultado y habría dolo eventual

Las diversas clases de dolo en el C. Penal.

o El C. Penal, no hace distinción entre las diversas c¡ases de dolo, más aún el art.
2° habla de dolo o malicia.
La duda lo presenta el dolo eventual, pero rnayoritariamente se sostiene
que es admitido y así lo han reiterado los Tribunales de Justicia.
En todo caso existen tipos penales que sólo pueden cometerse con dolo
directo.
 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.

° Existen tipos penales que no agotan su aspecto subletivo con el dolo, sino que
requieren para su total configuración de otros elementos, también de
naturaleza subjetiva, que no encuentran correlato en el plano objetivo.

n Estos elementos, distintos del dolo, están constituidos por motivaciones o

tendencias.

Fundamentos de los elementos subjetivos del tipo.

1.- A veces su origen se encuentra en la necesidad de caracterizar

adecuadamente conductas cuva similitud objetiva con otras (que son penalmente
irrelevantes) exigen una especificación de los motivos y tendencias en que se
funda su ilicitud.
Ej.: ánimo de apropiación, en el hurto; lo que distingue al que hurta de
aquel que toma la cosa sólo para usarla y devolverla.

2.- En otras ocasiones son la consecuencia de una anticipación punitiva.

Ej: Ánimo de lucro (432).