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MARTÍN HURTADO REYES

Doctor en Derecho

FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PROCESAL' CIVIL

Prólogo
Dr. JUAN MORALES GODO

Lima - Perú
 PRINCIPIOS PROCESALES

"El que decide un caso sin ir a la otra parte,

aunque decida justamente' no puede ser
considerado justo": lucio a n n e o s é n e c a .

1. P R IN C IP IO S P R O C E S A L E S

Se les conoce como principios generales del derecho" procesal, principios ge­
nerales del proceso, principios de! proceso o principios procesales, son aquellas
pautas o directrices que sirven de orientación para hacer viable el desarrollo de un
proceso, son las llamadas ideas-eje. Dependiendo del Sistema que se adopte para

MARGARIT/BELADIEZ^recisa que principio jurídico o principio generaldel Derecho es una delas

cuestiones que más difíciles resultan a los juristas. La razón de esta dificultad se comprende con
solo atender a su significado meramente gramatical. Es claro, que si por principio se entiende "el
elemento fundamental de una cosa", los principios juridicos sólo pueden ser los fundamentos del
Derecho, y ahí radica, precisamente, la complejidad de la definición. Clla esta aulora diversas
definiciones que nos pueden ayudar a entender en tema de los principios juridicos en general de
donde se derivan los procesales, así tenemos: "los principios jurídicos son las ideas fundamen­
tales e informadoras de las organización [urldlca de una determinada comunidad, constituyen la
parte permanente de! Derecho y también cambiante y mutable que determina la evolución jurídica"
(De CASTRO)."Los principios generales del Derecho expresan los valores materiales básicos de un
ordenamiento juridico, aquellas sobre las cuales se constituyen como tal las convicciones ético-
jurídicas de una comunidad. Son ellos los que sostienen y animan un ordenamiento, lo que evitan
su agotamiento en un simple juego autónomo de conexiones formales, los que explican, justifican
y miden cada una de las reglas preceptivas finales y los prestan todo su sentido a través de su
inserción en el conjunto ordinamental" (GARCIAoe ENTERRIA FERNÁNDERODRIGUEZ)Los principios
generales del Derecho son normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la co­
munidad respecto de los problemas fundamentales de su organización" (DIEZ-PICAZO^ A. GUlLÓN).
"Los principios son formaciones de expresión, direcciones de movimiento, tendencias del espíritu
objetivo que se abren paso en la conciencia jurídica general y encuentran su expresión en la ley y
en la jurisprudencia" (Larenz). BELAOIEROJO,MARGARITALos Principios Jurldícos. Editorial Tecnos.
Madrid 1994.
96 FUNDAMENTOS DE D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL

perfilar el proceso se adaptaran los principios pilares y fundamentales para el desa­

rrollo del mismo; así, si el proceso debe iniciarse siempre por la partes tendremos
como principio el dispositivo, el de congruencia, entre otros. Si el juez debe tener
papel fundamental en el proceso, siendo el director del mismo, tendremos el impul­
so oficioso, principio de inmediación, principio de economía y celeridad procesal,
entre otros. Los principios procesales deben ser el soporte de coherencia y racio­
nalidad del Sistema al que responde el proceso. Aunque el' conjunto de principios
del proceso, siempre responden a un tiempo histórico y se encuentran influenciados
muchas veces por el clima político que vive determinada comunidad.

El proceso está orientado por principios, son ellos en los que se apoyan las
partes y el juez para realizar los actos procesales que les corresponde en el proce­
so, estas directivas o matrices, pueden estas contenldas en norma expresa o no; sin
embargo, el.uso continuo de las mismas y su utilidad, permiten su aceptación. De
ellos se vale,el juez para dirigir el proceso y resolver correctamente la litis (principio
de preclusión, congruencia, publicidad, adquisición, etc.), de igual forma las partes
hacen uso de ellas para la formulación de su pretensión y de su defensa (principio
dispositivo, defensa privada, derecho de impugnación, doble instancia, etc.),

De otro lado, los principios procesales permiten determinar hacia qué sistema
procesal se orientó un legislador al concebir la norma procesal". Estos principios
procesales pueden estar o no contenidos en una norma concreta (en nuestro me­
dio en la Constitución, en el Título Preliminar del Código Procesal Civil o en la Ley
Orgánica del Poder Judicial) o pueden ser una construcción teórica aceptada y apli­
cada de manera uniforme. Estos principios procesales también buscan orientar el
proceso para lograr que su desarrollo se haga bajo el irrestricto cumplimiento del
derecho al debido proceso.

Los prlncípios" procesales para PEYRANOon aquellas construcciones normati-

2 Conforme lo afirman GÓMEZDELIA¡i¡oy PÉREZ-CRUZel estudio de los principios del proceso y del
procedimiento nos posibilita apreciar la filosOfía inspiradora, los criterios generales que orientan el
sistema procesal, permitiéndonos comprobar su adecuación o no al denominado "proceso justo".
Sin embargo, reparan que la doctrina no se puso de acuerdo en orden a su catalogación, defen­
diéndose opiniones que van desde su consideración como fiel expresión de la ideología política
nacida de las revoluciones liberales, pasando por quienes los consideran de carácter exclusiva­
mente técnicos, para otros autores algunos tienen la consideración de políticos y otros de técnicos.
GÓMEZDE LlAÑO GONZÁlES,Fernando y PéREZ-CRUZMARTINAGUSTINJesús. Derecho procf)sal Civil.
Editorial Forum, Tomo 1. Segunda Edición. Oviedo. 2002. Pág. 127. ..
3 JOAQUIhARCEy FLÓREZ-VALDÉSteñala que la idea de prínclpío ya implica, por sí misma,una notable
dosis de abstracción, pero al adjetívarlo con el calificativo de general no estamos reiterando una
misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. La yuxtaposición, en
la expresión "princlplo general", no será, por tanto, una redundancia, ni menos una tautología;
más bien se trata de un pleonasmo. Y cuando esta expresión la conectamos al término Derecho,
estamos delimitando el ámbito objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones
más abstractas que dan razón de. o prestari basé i¡ fundamentó al Derecho.' Quiere esto decir,
entre otras cosas, que los principios generales del Derecho han de ser las ideas cardinales que
constituyen su origen o fundamento; que están dotadas de un alto grado de generalidad; que por
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 97

vo-jurídica de índole subsidiaria, producto de la más cuidadosa decantación técni­

co-sistemática, de las normas que regular un proceso civil dado; no excluyente, en
general, de sus antítesis lógicas o de las consecuencias de éstas; que contribuyen
a integrar los vacíos que presentan la regulación normativo donde ven la luz; pero
cuya primera misión es la de servir de faro para que el interprete, sea juez, legisla­
dor o tratadista, no equivoque el camino y olvide que toda solución procedimental
propuesta debe armonizar con ellas, so pena de introducir la incoherencia ahí don­
de resulta más nefasta; es decir, en el ámbito del proceso.

4 aporta al tema señalando que los principios procesales son directivas

po detti

o líneas matrices dentro de las cuales han de desarrollarse las instituciones del
proceso.

El procesa lista nacional monroy distingue entre los principios del proce­
g álvez

so y los principios del orocedimiento", a su criterio los primeros son aquellos indis­
pensables para la existencia de un proceso, sin ellos este carecería de elementos
esenciales para ser admitido como tal, en tanto que los segundo señala son los
que caracterizan e identifican la presencia de un determinado sistema procesal.
Se ubican en la primera clasificación el principio de exclusividad y obligatoriedad
de la función jurisdiccional, de la independencia de los órganos jurisdiccionales, de
imparcialidad de los órganos jurisdiccionales, de contradicción o audiencia bilateral,
de publicidad, de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, de la
motivación de las resoluciones judiciales y de cosa juzgada. Se encuentran en la
clasificación referida a los principios del procedimiento del sistema privatístico al
principio de iniciativa de parte, de defensa privada, de congruencia y de impugna­
ción privada. En tanto que entre los principios del procedimiento del sistema publi-
cístico al principio de dirección judiclal del proceso, de impulso oficioso, de inmedia­
ción, de concentración, de la buena fe y de la lealtad procesal, economía procesal,
celeridad procesal, socialización del proceso, de integración del derecho procesal,
de vinculación y elasticidad, de adquisición o comunidad, principio de preclusión."

ello gozan de gran comprensión en el ámbito jurldico (omnlcornprehenslón), que pertenecen a las
mas amplias formulaciones del Derecho. Lo que. a su vez, significa o naturalmente comporta que,
ante quienes los refieren a sectores o parcelas del Derecho. hayamos de advertir que dicen rela­
ción al Derecho, a todo el Derecho; que contra quienes pretenden obtenerlos siempre formulados
o expresados en una jurídica, hayamos de postular que no requieren necesariamente formulación
y que, por supuesto, de estar formulados, su lugar más lógico las proposíclonesnormeftvas más
abstractas del ordenamiento. ARCEy F L O R E Z -V A lD É S , JO A Q U IN . Los principios del Derecho y.formu/a-
ción constitucional. Editorial Clvltas S.A. Madrid 1990.
4 Poosm Ramiro. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tomo 1. Editorial Ediar SA. BS.As.
1954. Pág. 66.
5 MONROYG A lV E Z , Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo 1. Editorial Temls - De Belaunde & MON-
ROY.Santa Fe de Bogotá 1996. Pág. 81.
6 Los principios del proceso son constantes e inflexibles, de manera que diseñan una regla o están­
dar para el litigio judicial; en cambio, los principios del procedimiento arman su fisonomía en base
a otros fundamentos. los que se adaptan al tipo de conflicto que se debe tramitar. Los principios
del proceso, de alguna manera, constituyen el esquema de política procesal díspuesto, mientras
98 F U N D A M EN TO S D E D ER EC H O P R O C E SA L CIV IL

Para PALACIOos principios procesales son las directivas u orientaciones ge­

nerales en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal. Asegura que tienen
como función: 1 ) sirven de bases previas al legislador para estructurar las institu­
ciones del proceso en uno u otro. sentido; 2 ) facilitan el estudio comparativo de los
diversos ordenamientos procesales, actualmente vigentes, así como el de los que
rigieron en otras épocas; y 3) constituyen instrumentos interpretativos de inestima­
ble valor,'

CARRIÓNu g o distingue entre principios procesales con rango constitucional, los

principios de rango legal y los principios procesales no consignados en dispositivo
legal concreto, pero reconocidos por el ordenamiento procesal civil." En los primeros
encontramos a la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y
a las leyes, la unidad y la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el
Poder Judicial, la independencia del Poder Judicial en el ejercicio de su función ju­
risdiccional, la prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado
en la forma prevista por la Constitución o la ley, la observancia del debido proceso,
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, publicidad en los procesos, salvo disposi­
ción contraria de la ley, la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan, de la función jurlsoíc-
cional es el de la pluralidad de instancias en el sentido de que los procesos deben
desarrollarse no en menos de dos instancias, de no dejar de administrar justicia por
vacío o deficiencia de la ley y el principio de inaplicabilidad por analogía de las nor­
mas procesales que restrinjan derechos, prohibición derevivir procesos fenecidos
con resolución ejecutoriada, de no ser privado del derecho de defensa en ningún
estado del proceso, de gratuidad de la administración de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos y para todos, en los casos que la ley
señala, las obligaciones del Poder Ejecutivo de prestar colaboraciones que en los
procesos le sea requerida, el que preconiza el derecho de toda persona de formular
análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales con las limitaciones.
Entre los principios de rango legal se encuentran el de dirección e impulso del pro­
ceso, el principio que tiene como finalidad concreta resolver el conflicto de intereses

que las formas del proceso son diseños de ese modelo previsto para el debate. En suma, se trata
de ver cómo funciona el procedimiento. En ese sentido, se resuelven situaciones, de estructura
.-o-arquetipos (oralidad o escrituración, legalidad o.lntorrnalldad, .carácter. público o secreto de las
actuaciones) y una vez hecha la opción, encontramos otras disposiciones para lo propiamente
adjetivo (orden secuencial de los actos o libertad de aportación, inmediación del órgano o distan­
cia absoluta de las partes), recalando en particularidades específicas que conforman el conjunto
ritual (economía procesal, saneamiento, eventualidad, etc.). GOZAINI.Osvaldo Alfredo. Elementos
de derecho procesal civil. Editorial Ediar. Buenos Aíres 2005. Pág. 127.
7 PALACIOLINOEnrique. Manual de Derecho Procesal Civil. Editorial LexisNexis-Abeledo Perrot. Dé­
cimo Séptima Edición Actualizada; Bs:As; 2003:Pág, 62-63,
8 CARR;ÓNUG~Jorge, Tratado d e Der~ch; Procesal Civil, Tomo L Editorial Grijley. Lima 2000. Pág.
34.
 PRINCIPIOS PROCESALES 99

o eliminar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, haciendo efectivos los
derechos materiales, y que la finalidad abstracta está dada en el propósito de alcan­
zar la paz social en justicia, de iniciativa de parte, de conducta correcta que deben
observar dentro del proceso los sujetos que intervienen en él, de inmediación, de
concentración, de economía procesal, de celeridad procesal, de igualdad entre las
partes, iura novit curia, de imperatividad de las normas procesales y de formalidad
procesal. Entre los principie no consignados en dispositivos legales encontramos
al de imparcialidad de los jueces, el de interés para intervenir en los procesos, de
contradicción, de preclusión o eventualidad y de adquisición.

Los rasgos característicos de los principios generales del proceso son anali­
zados por p e y r a n 09 10, manifestando que participan de la caracteristicas de: a) biiron-
talídad (no hay principio "puro" ni absoluto, todos tienen su antitesis, así el principio
dispositivo se contrapone al inquisitivo, al de publicidad el de secreto, el manejo del
proceso por las partes y la actividad oficiosa del juez, etc.); b) dinamismo (el proceso
civil no ha cesado en la búsqueda de nuevos principios que hagan más coherente
un sistema procesal, así el dinamismo absoluto apunta a determinar que el principio
descubierto sea una real novedad dentro de la doctrina, el principio de elasticidad;
en la parte relativa de este principio, busca verificar su existencia); e) practicídad
(deben tener las mayores virtualidades pragmáticas); d) complementariedad (un
principio procesal arrastra a otro principio con el cual se complementa, oralidad sig­
nifica concentración, oralidad significa publicidad, oralidad significa inmediación).

Los principios deben reunir tres condiciones, conforme lo expresa g o l d s c h -

a) no saltar a la vista y, por consiguiente, no resultar su esbozo superfluo; b)
m id t :

no ser tan numerosos que su enumeración no constituya una verdadera economía

intelectual; e) no ser tan abstractos que sean in idóneos para servir a .la solución de
dudas interpretativas.

En las siguientes Ifneas desarrollaremos bajo nuestra propia óptica los prin­
cipios procesales que se encuentran de forma constante en un proceso judicial,
entendiendo que "la doctrina mayoritariamente entiende por princtptos" procesales

9 peyrano , Jorge. EL Proceso CMl, principios y fundamentos. Editorial Astrea. BS.As. 1978. Pág. 40.
10 zagrebelsky se pregunta ¿Cual es la diferencia entre reglas y principios? En primer lugar, sólo
los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir "constitutivo" del orden
jurídico. las reglas aunque estén escritas en la Constitución, no son más que,Jeyes reforzadas
por su forma especial. las .reglas en efecto, se agotan en si mismas, es decir, no tiene ninguna
fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Aparte de esto, sin embargo, quizás
la diferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto "tratamiento' que la ciencia del
Derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosos métodos
de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones
de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado Iingüistico
es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las
fórmulas "de principio" son a menudo expresiones un tanto banales "producto de una recepción
jurídica de tercera o cuarta mano", pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones
históricas, contexto de significado, etcétera, y que más que "interpretadas" a través del análisis del
100 FU N D AM EN TO S DE D E RE C H O P R O C E S A L C IV IL

[as grandes directrices que expresa o implícitamente brinda al legislador para que el
método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientación
filosófica-política de que ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado"." Ade­
más que los principios procesales "son normas jurídicas similares a [as demás que
integran un ordenamiento, son construcciones jurídicas normativas subsidiarias",
aunque muchas veces no aparecen contenidas en norma escrita.

Haciendo igualmente la advertencia que la doctrina no se ha puesto de acuer­

do cuáles son principios procesales básicos, por lo cual hemos tomado la decisión
de desarrollar los principios procesales más importantes y conocidos en nuestro
sistema procesal, sobre todo aquellos más resaltantes y que nos permitan dar una
visión amplia del proceso civil.

1 .1 . PRINCIPIO DE PREClUSIÓN:

El término preclusión provine del verbo latino praee/udere, que significa "ce­
rrar", "atrancar", "taponar", "obstruir", "impedir", "estorbar". A su vez, praec/udere es
el resultado de la unión entre el verbo e/audere ("cerrar", interceptar", "impedir", "cor­
tar", "terminar") y el prefijo prae (delante). El significado etimológico de "preclusión"
es, por tanto, el de "acción y efecto de cerrar delante"."

La preclusión puede entenderse desde dos perspectivas: la primera, como el

desarrollo y cierre de cada una de las etapas del proceso, de tal manera que termi-
.nada una etapa del proceso (por ejemplo la postulatoria) se debe pasar de inmedia­
to a la otra. sin posibilidades de retornar a la anterior." La segunda, que considera

lenguaje, deben ser entendidas en su ethos. En pocas palabras. a las reglas "se obedece" y. por
ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de
las formulaciones que contienen las reglas; a los principios. en cambio, "se presta adhesión" y, por
ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de
las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión. Citado por GOZAINI
en El debido proceso. Editorial Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe 2004. Pág. 29.
11 ALVARADCVELLOSOAdolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Primera Parte. Editorial
Rubinzal Culzoni Editores. Ss. As. 2004. Pág. 255.
'2 VAlllNES GARCIA,Enrique. La preclusión en el proceso civil. Editorial Thomson Civitas. Madrid 2004.
Pág. 33 .
13 ."EI principlo de preclusión está representado por el hecho deque lasdiversas etapas del proceso
se desarrollan en forma sucesiva, mediante ia ddi.isüi'üi definitiva de cada una de ellas, impidiéndo­
se el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados. couture, Eduardo J.
Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial Depalma. Buenos Aires 1973. Pago 194. Aunque
también Couture en el desarrollo de sus ideas ha señalado sobre la preclusión como "la pérdida,
extinción o consumación de una facultad procesal". Entre los que siguen esta tesis encontramos
a Véscovi quien ha señalado que "la preclusión ha sido definida como el efecto, de un estadio del
..p'r.°— _clj~!~r!~9.gtJ~ al_a_llri~§~c:.1a.ll"~' D
~nr1,i!j)laf!l~m~.aT l_t~ri9l:.EstO_es,.ciljeElI ero.c;e_<:!ni1¡~ntb~.
cumple por etapas, que van cerrando la anterior, como según se ha comparado, las exclusas "de
.un canal, que al abrirse la próxima. queda cerrada la anterior y las demás ya recorridas. VÉSCOVl,
Enrique. Teoría General del Proceso. Editorial Temis SA Segunda Edición Actualizada. Santa Fe
 PRINCIPIOS PROCESALES 101

que lo más importante no es el cierre de etapas procesales, sino "la imposibilidad

de hacer algo en el proceso que ante sí se podía hacer", por lo cual "la preclusión no
consiste en el cierre de etapas o fases procesales sino en la imposibilidad de reali­
zar algo que con anterioridad sí podía realizar", en esta segunda tesis encontramos
a Enrique Vatllnes."

Esta segunda posición resulta ser la de mayor aceptación en el proceso

civil contemporáneo, siendo que, el eje de apoyo de la misma se encuentra en
el concepto de carga procesal, pues, las partes en el proceso para la realización
de sus actos procesales cuentan con plazos predefinidos por la ley procesal, se
liberan de dicha carga si realizan la actividad para la cual tienen un plazo, sirio lo
hacen en aquella oportunidad, luego no tendrán otra para ejercitarla, pues, si lo
intentan no será posible en razón de que la oportunidad que tenían para hacerlo
precluyó.

De esta forma se entiende mejor la idea de preclusión en el proceso, es decir,

como la situación jurídica en la que se encuentran las partes del proceso cuando
pretender realizar un acto procesal que se debió realizar en un momento anterior
(sustentado en la oportunidad) y no se hizo o cuando se realizó en su oportunidad
el acto procesal y se pretende ampliar o modificar en momento posterior." Asf la
preclusión no se debe entender "como la reapertura de una etapa, sino la ejecución
válida de actos procesales".

Siendo así tenemos que este principio se vincula con los actos procesales
que las partes deben realizar en determinadas etapas del proceso (postuladora,
probatoria, decisoria, impugnatoria y ejecutoria) y también con la cosa juzgada, al
concederse la facultad a las partes de realizar actos procesales en el proceso en las
etapas y momentos determinados del mismo, lo que implica que culminadas estas
etapas o momentos las partes no estarán en posibilidad de hacerlos válidamente,
pues la facultad para realizarlos ha precluido o caducó.

de Bogotá 1999. Pág. 59. Podría resumirse esta posición diciendo que la preclusión en el proceso
es como aquel canal de agua con compuertas en su trayecto, el agua que pasa de una compuerta
para otra ya no regresa a la anterior y así sucesivamente, estas compuertas tienen el propósito
supremo de lograr que el agua llegue a su destino final. Esto mismo ocurre en el proceso, donde
el proceso avanza hacía la sentencia que resolverá el conflicto de intereses, estas compuertas en
el proceso grafican la preclusi6n de etapas del proceso, si el proceso paso a la etapa decisoria no
podrá regresar a la etapa postuíatoría, o si el proceso se encuentra en ejecución no podrá retornar
a la etapa decisoria, es decir este principio ayuda a que el proceso avance hacia adelante e impide
su retroceso, y en esta actividad ciclica del proceso las partes deben realizar los actos procesales
que importen a sus intereses.
14 VALllNES GARCIA, Enrique. Op. Citada. Pág. 35.
15 Eisner afirma que el acto o facultad. no ejercida en el momento debido, caduca. Se pierde. y se
pierde por su no ejercicio. O ejercido. no puede practicar o mejorar. La preclusión es como una
compuerta una exclusa. ElsNER.Isidoro. Planteos Procesales. Editorial La Ley. BS.As. 1984. Pág.
518. .
 102 FU N D AM EN TO S DE D ER EC H O PR O C E S A L O V I L

Así tendremos que la oportunidad para ofrecer medios probatorios se encuen­

tra en la etapa postulatoria, igualmente los medios impugnatorios se éeben inter­
poner en el plazo y momento que la ley concede a la parte que alegue agravio, por
ejemplo el plazo para apelar una sentencia en un proceso de conocimiento es de 1 0
días, improrrogables, si se hace fuera del plazo ésta será declarada improcedente
por extemporánea o la apelación de las resoluciones dictadas en audiencia, las cua­
les deben ser apeladas en la misma y no con posterioridad. Igualmente los medios
probatorios se deben ofrecer con la demanda, con la contestación de demanda, con
la reconvención o contestación de la reconvención, de lo contrario no serán admi­
tidas salvo que se trata de hechos nuevos. Lo mismo ocurre con el pedido de las
nulidades procesales que debe hacerse en la primera oportunidad que se tuvo para
hacerlo, siempre que exista agravio y que no haya operado la convalidación y otras
circunstancias que lo veremos cuando nos ocupemos de este tópico.

Este principio con mayor o menor incidencia se presenta en el proceso civil

. con el propósito de que las partes realicen los actos procesales, basadas en la
oportunidad (encontramos aquí el plazo o término) señalada en la norma procesar",
. evitando que éstos sean realizados de forma arbitraria por las partes y evitando
dilaciones o detenimientos innecesarios del trámite: Si no hubiere el criterio de opor­
tunidad para realizar los actos procesales, el proceso no tendría un final previsible
en términos de tiempo, podría durar lo que las partes a su libre albedrlo decidan,
por el contrario este criterio impide el uso deliberado del tiempo para realizar actos
procesales, pues ellos se deben ejercitar en la oportunidad que la norma procesal
señale.

Con el Código de Procedimientos Civiles derogado, este principio fue igno­

rado dé forma absoluta; es por ello qué las partes no perdían en ningún momento
(no caducaba) la facultad de ofrecer medios probatorios documentales en cualquier
estado del proceso, podían pedir nulidades procesales en cualquier oportunidad y
basados cualquier argumento, tenían la facultad de formular cuestiones probato­
rias (tachas u oposiciones) cuando convenía a sus intereses; en fin el principio de
preclusión fue dejado de lado para actos procesales de suma importancia aunque
prevaleció para los medios impugnatorios, sin embargo la falta de aplicación de este
principio permitió que las partes litiguen de forma deshonesta, algunos buscando la
mayor dilatación del proceso y otros haciendo estrategias judiciales que en nada
favorecían al proceso, como aportar un medio probatorio después de la sentencia
o antes de ella .

.16 Como lo precisa Palacio la preclusión genera que el proceso se encuentre articulado en diversos
períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determina­
dos. con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la
unidad de tiempo que les está asignada. Agrega que por efecto de la preclusión adquieren carácter
firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente, y se extinguen las facultades
procesales que no se ejercieron durante su transcurso, PALACIOLino Enrique. Manual deDerecho
Procesal. Op. citada. Pág. 70-71.
 PRINCIPIOS PROCESALES 103

Ahora bien, si vemos a la preclusión como el cierre de etapas, se puede decir

que la posibilidad de retroceder o retornar a una etapa precluida se presenta en dos
formas:

a) Internamente, con la nulidad procesal, en caso de nulidad insubsanable de los

actos procesales realizados en etapas ya cerradas. Pues, si de alguna forma
el principio en ciernes busca el avance del mismo hasta la solución del con­
flicto, la nulidad procesal como herramienta central de la facultad saneadora
del proceso hace retrocede la secuencia del proceso, inclusive puede eliminar
una relación procesal iniciada (improcedencia de demanda). Es por ello que el
Juez, antes de aplicar la precluslón en casos concretos y pasar de una etapa
a la otra, cerrando todo camino para regresar a ella, debe revisar rnlnucíosa-
mente el tejido procesal para definir la existencia o no de una nulidad procesal
insubsanable.

b) Externamente, por decisiones judiciales que pueden provenir de un proceso

judicial distinto, en el que se haya resuelto declarar la nulidad de determinada
actividad en el proceso, por ejemplo, un proceso de amparo (reponiendo las
cosas al estado anterior al momento en que se produjo la afectación de de­
rechos fundamentales) o un proceso de nulídad de cosa juzgada fraudulenta
(reponer el proceso al estado en que se produjo el acto fraudulento).

La preclusión tal como informa Gozalni" tiene tres posibilidades: en la primera,

puede suceder que se pierda la alternativa o facultad de alegar por haber transcu­
rrido la oportunidad otorgada en los plazos del procedimiento. ts Aquí la preclusión
castiga la inercia del interesado, dando por perdida la ocasión. En segundo término,
si un acto procesal se cumple en una etapa equivocada queda privado con ello de
obrar adecuadamente en la instancia en curso; se habla entonces, de preclusión
por extinción. Con ella, el error impide regresar reparando el equfvoco. También
aquí la preclusión opera como sanción al descuido. Finalmente, la preclusión actúa
por consumación cuando ya se hubiera ejercido válidamente la facultad de que se
trata y se persigue reiterar el mismo acto. Cumplido, no es posible repetirlo aun bajo
el pretexto de mejorar e integrarlo con elementos involuntariamente omitidos en la
primera conttnqencla.'"1
9
8
7

17 gozaini,Osvaldo Alfredo. El debido proceso. Editorial Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe 2004.
Pág. 507.
18 "(... ) significa que el transcurso del plazo impide la realización válida y eficaz del acto procesal
no "evacuado" o no producido así como la extemporaneidad e ineficacia del intento de realizarlo
posteriormente": Almagro. "(...) se entíende por preclusión el efecto del transcurso del tiempo pre­
visto en la ley para realizar un acto procesal (plazo o términos), efecto consistente en impedir los
actos que no se hayan realizado o en convertirlos en completamente ineficaces si se llevan a cabo
fuera del plazo o transcurrido el término": De la Oliva. Ambos autores citados por VALLlNES GARCIA,
Enrique. Op. Citada. Pág. 36-37.
19 Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado sobre este principio: " ( ) En aplicación del principio
de preclusión o de eventualidad, recogido en nuestro ordenamiento procesal civil, el proceso se va
 104 FUNDAM ENTOS D E D ER EC H O P R O C E SA L CIV IL

Lo expresado por Gozaini fue propuesto con mucha antelación por Calaman-
drei al expresar que la preclusión se produce por tres motivos: i) por no haberse
observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga la ley; ii) por haber
ejercitado válidamente la facultad, la cual no puede ser mejorada ni completada
luego; iii) por cumplirse una actividad incompatible con otra.>

1 .2 . PRINCIPIO DE LA AUDIENCIA BILAT~RAL O DEL CONTRADICTORIO:

Recogiendo el aporte de la doctrina italiana (Calamandrei, Fazzalari, Picardi)

respecto del contradictorio Berizonce afirma que el contradictorio supone el carácter
dialéctico del proceso, que es un dialogo, un cambio de proposiciones y réplicas,
un entrecruzamiento de acciones y reacciones, de estímulos y de contraestimulos,
, de ataques y contraataques ... , una esgrima de persuasiones y una contienda de
razonamientos. Agrega que el proceso presupone en el inter de formación de un
acto hay contradictorio, es decir, está abierta a las partes interesadas la posibilidad
de participar en la esfera de reconocimiento de los presupuestos en pie de reci­
proca y simétrica paridad, de desempeñar actividades de las cuales el autor del
acto debe tener en cuenta, cuyos resultados él puede desatender pero no ignorar.
Adiciona que en verdad, si bien se ve que el contradictorio no solamente constituye
un medio de lucha entre las partes, sino tanto más un instrumento operativo para el
juez y, por consiguiente, un momento fundamental del juicio. Desde esta óptica, el
contradictorio deviene el eje de la búsqueda dialéctica, conducida por el juez con la
colaboración de las partes. En esta dirección, se torna un instrumento de investiga­
ción de la verdad probable; y, más aun, el principio de contradicción representa una
regla de lógica del sentido común, destinada a facilitar la interpretatio basada sobre
la equidad, que en última instancia conduce a la noción del "justo proceso"."

desarrollando por etapas, de modo que si se supera una etapa o fase se para a la siguiente y no
existe posibilidad de retroceder. Es que en virtud de dicho principio, superada la etapa decisoria
del proceso no es viable retomar a la etapa postulatoria del mismo", Casación No. 2720-2004-
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02.10,06, "(...) los actos procesales deben ejer­
citarse en el orden que nuestro ordenamiento procesal establece y así la primera etapa de todo
proceso es la postulatoria, que corresponde al establecimiento de una relación proceso válida, y
la siguiente fase del proceso supone la clausura de la fase anterior, de tal manera que los actos
procesales cumplidos quedan firmes y no se puede volver sobre ellos, que es el efecto denomi­
nado principio de preclusión". Casación No. 4307-2001-Arequipa, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31.05.04. "(...) es nula la sentencia que toma como sustento un documento presentado
extempcráneárñente ynotlflcadó por nota. Al háber ccihclLiido lá probatoria por. por el prinCipio
de preclusíón procesal, ya no cabría la admisión de otras pruebas y menos considerarlas como
sustento de la sentencia de pleno valor probatorios". Exp. 4192-98Sala de Procesos Abreviado y
de Conocimiento, 18-08-99. Actualidad Jurídica No. 181. Diciembre de 2008.
20 Citado por véscovi en Teoría General del Proceso. Op. Citada. Pág. 59.
21 BERlzoNce, Roberto O. "El principio del contradictorio y su operatividad en la prueba" en Revista
......_..q~.oa(~ch9. Procesal 200.501:Prueba, Tomo. 1,.diriqido.pnr.Rolando.Arazi, Santa Fe 2005 ..Editorial
Rubinzal Culzoni. Pág. 131 a 141. .
 PRINCIPIOS PROCESALES 105

Así, el principio del contradictorio se presenta como uno fundamental en el

proceso contemporáneo, el cual responde además a las exigencias de un proceso
Justo, sin contradictorio la actividad jurisdiccional no se ajustaría a los estándares
mínimos de respeto a los derechos constitucionales de las partes en litigio. El con­
tradictorio es el eje central de todo proceso judicial o administrativo, permite que el
juez conozca las posiciones de las partes respecto a lo discutido, dando contenido
al carácter dialéctico del proceso.

En la óptica expresada por Berizonce respecto de un proceso sustentado en

valores sustanciales en que se apoyan las garantías constitucionales atinentes a la
justicia, el fundamento ético del proceso y la evolución de la garantía de legalidad
se apoya María Carolina Eguren para sostener que el reconocimiento del ejercicio
del derecho de acción y contradicción se encuentra involucrado no sólo en el interés
utilitario de la parte encaminado al triunfo de su pretensión -o defensa- sino también
el interés público a la "justa composición dellitigio" . 2 2

Es la máxima audiatur et altera pars la que da gran significación a un derecho

reconocido con rango constitucional, por el cual se consagra la igualdad de los ciu­
dadanos ante la ley23 (Artículo 2 epígrafe 2 de la Constitución). En derecho proce­
sal esta máxima recibe un privilegio y reconocimiento de principio fundamental del
derecho procesal denominado principio de igualdad de las parte ante la ley y en el
proceso." Sobre el particular COUTURlpropone la bilateralidad de audiencia por la
cual nadie puede ser condenado sin ser oído; no hay Juicio que se siga a espaldas
de la parte a quien.eventualmente perjudica, y no hay sentencia válida sino se han
dado a las dos partes, por igual, la garantía de defensa necesaria. Cuando se mira2 4
3

22 EGUREN,Maria Carolina. "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas como exponente del
binomio "libertad-igualdad". en Revista de Derecho Procesal 2005-1: Prueba, Tomo 1, dirigido por
Rolando Arazi, Santa Fe 2005. Editorial Rubinzal Culzoni. Pág. 201 a 213.
23 Precisa v e s c o v i que el principio de igualdad domina el proceso y significa una garantia fundamen­
tal para las partes. La igualdad supone la bilateralidad y la contradicción, esto es, que el proceso
se desarrolla, aunque bajo la dirección del juez, entre las dos partes, con idénticas oportunidades
de ser oídas y admitida la contestación de una a lo afirmado por la otra. en forma de buscar, de
esa manera, la verdad. El juez, al sentenciar conoce los argumentos de ambas partes. v é s c o v i ,
Enrique. Teoría General ... Op. citada. Pág. 54.
24 Muchas criticas actualmente recibe el principio de igualdad en razón, de que dicha igualdad sólo
se puede apreciar en la teoria, en la doctrina en boca de los estudiosos del derechos y en las au- .
las universitarias, sin embargo en la practica dicha igualdad muchas veces no se presenta, por el
contrario se aprecian innumerables circunstancias donde la desigualdad prima en el proceso. Esta
desigualdad en el proceso es evidente muchas veces, pues se pone de manifiesto que siempre
hay una parte que soporta el peso del proceso, el desmedro se ubica sólo en una de las partes,
quien se ve obligada a recibir la pesada carga de soportar la demora del proceso, la demora en
recibir la decisión judicial que le de la razón pese a que es evidente que la tiene desde la presen­
tación del demanda, el perjuicio es inclusive económico, pues deja de poseer el bien por el tiempo
que dura el proceso, quien se beneficia con esta demora es más bien el demandado que sin tener
la razón para seguir usando el bien lo hace hasta que haya decisión final, nos estamos refiriendo
expresamente a los procesos de desalojo por ejemplo por vencimiento de contrato. donde el the-
ma probando esta restringido a probar que el plazo del arrendamiento ha vencido.
106 F U N D A M EN TO S D E D ER EC H O P R O C E SA L CiV IL

afondo este principio de la bílateralidad de las partes en el juicio; cuando se trata de

advertir qué hay en la esencia del mismo, se advierte la existencia de un principio
de carácter político. La bilateralidad, es el principio de la igualdad de las partes en el
juicio; y el principio de la igualdad de las partes en juicio, no es otra cosa que una ex­
presión particular del precepto general de igualdad de los individuos ante la ley.25

Así tendremos que como un derivado de este principio de igualdad en el pro­

ceso civil para que el Juez tome una decisión sobre un pedido expreso de una de
las partes debe oír previamente a la otra (como señala c o u t u r e audiatur altera pars,
óigase a la otra parte) es decir se requiere hacer de conocimiento el pedido de una
parte a la otra, lo que en la practica se le conoce como "el trastado-'. El conocimien­
to que se hace a una de las partes de un pedido de la otra, se realiza en el proceso
a través de las notificaciones (entiéndase como notificación valida), este acto es de
suma importancia, no sólo para el Juez sino para el destinatario del mismo, ya que
una vez realizado no necesariamente se debe esperar a que la parte lo absuelva,
lo puede hacer o no (es una carga procesal), todo dependerá de su voluntad y li­
bertad, de tal forma que si lo absuelve se liberará de la carga procesal impuesta y
sus intereses en el proceso se mantendrán incólumes y no habrá ninguna tipo de
consecuencia negativa para ésta, por el contrario si no lo absuelve, sus intereses
en el proceso podrán afectarse y puede tener una consecuencia inmediata (por
ejemplo la rebeldía)."

El Alemán Adolfo s c h o n k e 10 denomina principio de audiencia, según el cual a

cada una de las partes debe dársele ocasión en el juicio para que haga las manifes­
taciones pertinentes. Un procedimiento en que sólo se concediera audiencia a una
de las partes, no seria un proceso civil. Pero sólo es preciso que se dé ocasión a la
parte, y si no se utiliza, el procedimiento sigue su curso."

El juez no puede procese ni juzgar sin haber llamado ante a todas las parte para
escuchar sus razones (a udiatur et altera pars). Es una elemental exigencia de justicia
dar a todas las partes la ocasión y posibilidad de defensa antes de que el juez pro-2 8
7
6
5

25 COUTURE, Eduardo. Estudios de D erecho Procesal. Ediciones Depalma. BS.As. 1979. Tomo 1. Pág. 310.
26 Precisa PALACICque en términos generales, implica la prohibición de que los jueces dicten alguna
resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse
directamente afectados por ella. Es sobre esa idea fundamental que las leyes procesales estruc­
turan los denominados actos de transm isión o com unicación. como son los traslados. las vistas y
las notificaciones. PALACIOLINOEnrique. M a nu a l de D e re c h o P ro c e s a l ... Op. Citada. Pág. 66.
27 Sostienen GÓMEZ OELIA¡;¡oy PÉREZ-CRUZj ue conforme a este principio nadie puede ser condenado
sin haber tenido la oportunidad de ser oído y vencido en juicio, por lo que el juez debe ofrecer a
!as partes procesales una posibilidad adecuada de formular sus alegaciones y de defender sus
respectivas posiciones en cada una de las fases que integran el proceso, desde el mismo momen­
to de iniciarse la litis pendencia. Agregan que la primera manifestación del mismo es el derecho a
,sernotificado conla pendencia del proceso,es decir. el emplazamiento o citación ajuiciC. y sobre
todo él emplazamiento personal. GÓMEZ DeiLlAÑOGCNZÁlES, Fernando y PéREZ-CRUZl A R T IN , AGusrlN
JESÚS.D e re c h o P ro cesa l ... Op. Citada. Pág. 130.
28 SCHONKEAdolfo. D erecho P ro cesa l Civil. Editorial Bosch, Barcelona 1950. Pág. 46.
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 107

nuncie su juicio. Naturalmente, la parte convocada es, pues libre de hacer o no hacer
uso de la ocasión que debe serie ofrecida de hacerse escuchar por el juez . 29301

Para que el proceso cumpla las condiciones de validez constitucional, básica­

mente debe resguardarse el contradictorio, la bilateralidad, la igualdad de las partes,
dando debida posibilidad al demandado de ser escuchado, a y ambas partes el de­
recho de probar y producir la prueba, para culminar normalmente con el dictado de
una sentencia motivada y congruente con las peticiones formuladas y probadas por
las partes."

Por su parte Couture nos hable de "un día en la Corte del demandado" (hís day
in court) equivale a las siguientes cosas: i) que el demandado haya tenido debida no­
ticia, la que puede ser actual o implícita, de la promoción de los procedimientos con
los cuales el derecho ser afectado; ii) que se le haya dado una razonable oportunidad
de comparecer y exponer sus derechos, incluso el derecho de declarar por si mismo,
de suministrar testigos, de introducir documentos relevantes y otras prueba; lil) que
el tribunal ante el cual los derechos son cuestionados esté constituido de tal manera
que dé una seguridad razonable de su honestidad e imparcialidad; iv) que sea un
tribunal de jurisdicción adecuada."

La bilateralidad en el proceso presupone entonces un equilibrio razonable con

el que se deben desenvolver las partes en el mismo, esencialmente busca darle al
actor como al demandado las mismas oportunidades de defensa frente a cualquier
acto jurídico procesal. De este principio refiere Devis ECHANDIAe desprenden dos
consecuencias: la sentencia proferida en un proceso sólo afecta a las personas que
fueron parte en el mismo, o a quienes judicialmente ocupen su lugar, y debe ser
citado el demandado de manera necesaria, para que concurra a defender su causa.
Absurdo sería imponer una pena o condena civil a quien no ha sido parte en el pro­
ceso en que la sentencia se dicta.

Este principio protege los intereses de las partes en el proceso, pues no se

puede expedir valida mente una sentencia ni continuar con un proceso en trámite si
no hubo un emplazamiento válido32, si ello ocurre se verá afectado definitivamente
el derecho de defensa del demandado y no podrá ser oído por el Juez antes de emi­
tir decisión final. Durante el proceso mismo este principio tiene relevancia suprema

29 lIEBMAN, ENRICOTUllo. M anual de Derecho Procesal Civil. Traducción Santiago Sentis Melendo.
Ediciones Jurídicas Europa -America. BS.As. 1980. Pág. B.
30 ROSALESCUELLO,Ramiro. "Constitución, prueba y el papel del juez en el proceso justo" en Revista
de Derecho Procesal 2005-1: Prueba, Tomo 1, dirigido por Rolando Arazi, Santa Fe 2005. Editorial
Rubinzal Culzoni. Pág. 53 a 75.
31 COUTUREEduardo. Estudios de derecho procesal, tomo 1. 1978. Pág. 59-60.
32 El emplazamiento es el acto procesal en virtud del cual se comunica a una parte o a un tercero el
plazo durante el cual podrá ejercitar un derecho ante el titular del órgano jurisdiccional (Fenech).
Se entiende por emplazamiento el llamamiento que se hace a los litigantes para que comparezcan
en juicio a defenderse o a hacer uso de su derecho (Manresa).
 108 F U N D A M EN TO S D E D ER EC H O P R O C E SA L C IV IL

ya que permite a las partes, realizar todos los actos procesales en defensa de sus
intereses, como el de poder probar, impugnar, alegar, acudir a las audiencias, etc.
Por ello 33 sostiene que el juez a menos que la ley disponga otra cosa, no
r o c c o

puede decidir sobre ninguna demanda si la parte contra la cual fue propuesta no ha
sido regularmente citada y no ha comparecido.

Cabe hacer la sana aclaración de que el principio de bilateralidad en circuns­

tancias, que as! el proceso lo requiere se relega a un segundo plano lo que no sig­
nifica que se elimina o se extinga, esta excepción la encontramos plasmada en la
dación de las medidas cautelares.

En las medidas cautelares esta bilateralidad no se aniquila, sólo es desplazada

~§ir1 atectaría "pc?rs, condltio" - p()rrél~0 rles de urgerl~¡~ y peligro en la demora en
que se sustenta el pedido de cautela, lo que significa que la medida cauteiar debe
otorgarse sin hacerla de conocimiento ni oír previamente a su destinatario, esto evi-
. dentemente no altera el derecho de defensa de la parte afectada con la cautela. "El
derecho de contradicción como manifestación del derecho de defensa no se des­
conoce, sino que en este excepcional caso queda suspendido para hacer eficaz la
ejecución de la medida'?' De esta manera la "in audita altera pars" faculta al Juez a
tomar una decisión basándose sólo en la información que prima fase le proporciona
el requirente, para conceder o desestimar la medida de cautelar.

Se trata de una unilateralidad transitoria del procedimiento. "La unilateralidad

del trámite hasta el cumplimiento de la medida inclusive, trasciende más allá de
la privación de traslado al afectado rigiendo en definitiva para toda gestión, acto o
diligenciaque sin significar una notificación estricta de la petición cautelar, implique
de algún modo darle noticia de la misma, debiendo obviarse cualquier recaudo que
permita su conocimiento, no pudiéndose admitir tampoco cuestión o incidencia que
detenga su efectivización".

En definitiva, el hecho de no poner en conocimiento previo al demandado ni

ser oído por el Juez antes de emitir pronunciamiento sobre la cautela solicitada
bajo nuestra óptica no afecta la bilateralidad procesal pese a una posición minori­
taria que la regula en contrario (Art. 56 de la Ley Orgánica No. 2/1979 del Tribunal
Constitucional - sobre Amparo Español) aduciendo que esta omisión atenta contra
el derecho de defensa de quien sufrirá las consecuencias del medida cautelar.
Esta afirmación ha quedado totalmente superada pues el derecho de defensa
queda plenamente garantizado con la posibilidad de cuestionar y apelar de la cau­
tela concedida: Esta característica por el contrario contribuye a reforzar la eficacia
del instituto.3
4

33 . Rocco, UGo. Tratado de derecho p ro ce sa l civil. Volumen Ir. Editorial Temís Depalma. Bs. As. 1976.
Pág. 170: ..
34 monrcy g alvez , Juan. La M edida C aútelar en el P roceso de A m p aro Peruano. Lectura sobre Te­
mas Constitucionales No. 0 3 - Agosto 1989. Comisión Andina de Juristas. Pág.111.
 PRINCIPIOS PROCESALES 109

MONROY3ALVEZ(a considera no como característica de la medida cautelar sino

más bien como un rasgo peculiar del procedimiento cautelar, precisando que "el
procedimiento cautelar es también reservado. Esto significa que es concedido o re­
chazado por el Juzgador sin que la parte que va a soportar la medida separa o esté
en condiciones de cuestionar su obtención - continua diciendo- que por eso se dice
que este procedimiento es inaudita pars"35

La "in audita altera pers" como característica de las medidas cautelares ha sido
recogida por el Art. 637 del 6.p.0. En la legislación nacional existía sin embargo una
excepción que quitaba y desvirtuaba esta característica, nos referimos al artículo 31
de la Ley 23506, modificado por la Ley No. 25011 y leyes sucesiva, normatividad
a la que su sujetaban las medidas cautelares como consecuencia de una Acción
de Amparo; la medida cautelar en materia de Amparo normativamente obligaba al
Juez a poner en conocimiento del demandado y además -en forma inexplicable- al
representante del Ministerio Público la solicitud de medida cautelar por el término de
01 día, hoy como sabemos esta norma fue derogada por la Ley No. 28237, Código
Procesal Constitucional, sin embargo conviene citar la opinión de Aníbal QUIROGAil
comentar justamente la medida cautelar en materia de amparo "...la modificación
introducida obliga al juez a conceder audiencia a la parte contraria antes de decidir
la medida cautelar. Esto no es nuevo ni viola la institución del amparo, ni mucho
. menos hace ineficaz la medida cautelar. Quienes esto sostienen argumentan el
embargo de bienes, haciendo una asimilación entre éste y aquélla. Tal similitud
lesiona a la institución del amparo, pues éste pertenece a una rama especializada
del derecho: El Derecho Procesal Constitucional - continua - que reducir la medida
cautelar del amparo a las categorías civiles del embargo no sólo es falaz, determi­
nando una conclusión equivocada, sino agraviante - finalmente se pregunta - si se
debe permitir el derecho de defensa del demandado antes de tomar tan importante
medida, respondiendo afirmativamente - culmina diciendo - que darle audiencia a
la parte contraria, por un día, en poco afecta el derecho del demandante, en mucho
favorece la posición del demandado y le permite al juez mayor posibilidad de juzga­
miento justo: contradictio audiatu et altera pars ..."36

GOZAINIcomentando esta característica enseña que "... al ser oídas sin oír a
la otra parte, e inclusive, sorprendiendo él con su traba, la condición bilateral no es
propia de las precautorias .." 3 7

ALSINAal hablar de las providencias indica que "se dicta inaudita

cautelares
parte, pero ello no importa violar el principio de bilateralidad,
pues se permite a la
parte adversa, una vez cumplida, discutir su procedencia yextensión"383
8
7
6
5

35 MONROY3ALVEZ,Juan. La Medida Cautelar en el Proceso ... Op citada. Pág. 111.

36 quiroga LEÓN,Aníbal. El Amparo y su Modificación: La Ley No. 25011. Lecturas sobre Temas
Constitucionales No. 03 - Agosto de 1989. Comisión Andina de Juristas.
37 GOZAINIOsvaldo. Op, citada pág. 813.
38 ALSINA,Hugo. Op. citada. Tomo V. Pág.451.
110 FU N D AM EN TO S DE D E RE C H O PR O C E S A L C IV IL

El Código Procesal Civil pese al sometimiento explicite a esta característica

para el otorgamiento de la medidas cautelares, dentro de su norrnatívidad acepta
una tesis contraria en algunas circunstancias, así veremos por ejemplo que en el
contenido del artículo 617 segundo párrafo al regular la concurrencia de medidas
cautelares señala que "la parte afectada con la medida puede efectuar similar pe­
dido, el que será resuelto prevía citación a la otra parte". No entendemos el apar­
tamiento del legislador al regular esta circunstancia, apreciamos que se toma una
posición totalmente opuesta a la que asumió cuando tuvo la oportunidad de evaluar
el pedido de cautela 'requerido por el actor. Así tendremos también que cuando el
Código regula la sustitución de la medida por garantía suficiente (Art. 628) precisa
que "también procede la sustitución de la medida cuando el afectado ofrezca garan­
tía suficiente a criterio del Juez, quien resolverá previo traslado al peticionante por
tres días".

La Ley de Amparo Mexicano (Art. 130 yss.) al legislar sobrela Suspensión

Temporal como acto discrecional del Juez nos presente una alternativa intermedia
para la concesión de medidas cautelares. Esta normatividad precisa que luego de
conceder la Suspensión Temporal se abre un incidente para establecer si ésta se
convertirá en definitiva, en este incidente se debe corre traslado al demandado por
24 horas dándole oportunidad para expresar sus fundamentos sobre lo expresado
por el actor (ello no importa una contestación sobre la cuestión de fondo), si existe
una contradicción se cita a las partes a una audiencia, luego de ésta el juez está
en la posibilidad de resolver si la suspensión se convierte en definitiva o la revoca.
Este sistema evidentemente le brinda la oportunidad al afectado con la medida de
ser oído por el Juez -bílateralldad plena- , a la vez le otorga al juez la posibilidad
de evaluar con mayor objetividad si los fundamentos que sirvieron de base para la
expedición de la cautela (suspensión temporal) deben senatificados (suspensión
definitiva) o rechazados (revocatoria).

1 .3 . PRINCIPIO DISPOSITIVO:

Principio derivado de la Autonomía de la Voluntad hoy denominado Autonomía

Privada", pues sólo el titular del bien jurídico afectado o resistido puede ejercitar3
9

39 La autonomía privada es el poder de dictarse uno a si mismo la ley o el precepto, el poder de

gobernarse uno a si mismo. Podría también definirse como un poder de gobierno de la propia
esfera [uridtca, y como esta formada por relaciones juridicas, que son el cauce de realización de
lntereses, la autonomía privada puede igualniente conceptuarse corno el poder de la persona de
reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte. La autonomía pri­
vada es libertad individual. Reconocer libertad significa permitir hace, dar al individuo una esfera
de actuación, pero reconocer autonomía es decir algo más, que el individuo no sólo es libre. sino
que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica. La autonomía es un poder de la
persona como realidad eminente. Conviene en este punto observar que cuando se habla de "auto­
nomía de la voluntad', no deja de incurrirse en algún equívoco. Porque el sujeto de [a autonomía
no es la voluntad, sino 10persona como realidad Unitaria. Lá aútoiiórriíánó s6 ejerCita queriendo
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 111

el derecho de acción para dirigirse al Estado en busca de tutela jurídica. Por este
principio se entiende que la tutela jurídica no la otorga el Juez de oficio, la tutela
jurídica que otorga el Estado dependerá de una voluntad particular, siendo así este
principio se desprende del aforismo nemo iudex sine actore, es decir que no hay
juez sin actor. Conforme a la doctrina el principio dispositivo tiene su antítesis en el
principio inquisitivo.

Es el sujeto de derecho quien ejercitando su derecho de acción interpone la

demanda (conteniendo una o varias pretensiones), es quien pone en movimiento la
actividad jurisdiccional, es el que aporta los hechos que sustentan la pretensión y
los medios probatorios en los cuales se sustenta.

Este es un tlpico principio que explica el Sistema Privatístico, es decir aquel

Sistema donde el Juez se encarga de resolver el conflicto de intereses sólo en
base a lo que fue propuesto como pretensión por el actor como los hechos que la
sustentan y los medios probatorios tanto por la parte activa como la parte pasiva
(objeto del proceso), no queda lugar en este Sistema a que el Juez puede realizar
ningún tipo de actividad de oficio, todo depende del pedido del actor o demandado.
SCHONKBb denominada principio de controversia y lo indica como aquel que en el
proceso civil atribuye a las partes la tarea de estimular la actividad judicial y aportar
los materiales del proceso. Los hechos no aportados por las partes no pueden ser
tomados en consideración por el Juez; y por regla general, tampoco puede practicar
de oficio pruebas."

En su versión original el principio dísposítlvo" tenía dos aristas: Corresponde

a las partes iniciar el proceso y proponer sus pretensiones y asimismo corresponde
a las partes indicar los hechos y proponer los medios probatorios; esta facultad no
podrá ser ejercita de oficio por el Juez. La actividad del juez quedaba supeditada a
la iniciativa de las partes, no hay posibilidad que éste haga actividad motu proprio
para investigar y llegar a establecer la verdad. Este principio en su versión originaria
pone de evidencia "señorío ilimitado de las partes tanto sobre el derecho sustancial
motivo del proceso litigioso, como sobre todos los aspectos vinculados con la ini­
ciación, marcha y culminación de éste" (posición individual y libera lista, superada).
Por ello, hoy suscribimos la tesis basada en que el proceso está vinculado al interés
particular de las partes, pero es de interés público, por interesar a la comunidad en

-función de la voluntad- sino estableciendo, disponiendo, gobernando. Lo voluntad o el querer es

un requisito indudable del acto de autonomía (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero para
ejercitar la autonomia es preciso el despliegue de las demás potencias. DIEz-PIcAZa, LUISy GULlóN,
ANTONIOS/síema de Derecho Civil. Tomo r. Editorial Tecnos S.A. Madrid 1994. Pág. 371.
40 SCHONKEAdolfo. Derecho Procesal Civil. Editorial Bosch. Barcelona 19590. Pág. 31.
41 "Nuestro sistema procesal se basa en el principio dispositivo pues el juez puede brindar tutela
jurídica solo a iniciativa de parte y, por lo mismo, resulta vigente el principio de congruencia pro­
cesal, por el cual se exige que el juez que omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el
proceso que resuelve". Casación No. 1453-1999-Lima-Cono Norte, publicada en el Diario Oficial
"El Peruano".
112 FU N D AM EN TO S D E D ER EC H O PR O C E S A L CIVIL

general su resultado y de carácter público por las normas que lo regulan. Ya no es

admisible la tesis "el juicio pertenece a las partes"."

Esta segunda fase del principio dispositivo ya quedó en la historia, ahora en el

proceso civil contemporáneo, si bien se acepta el principio dispositivo para el inicio
del proceso (con las excepciones que se generan con la participación en el proceso
del Ministerio Público, el Procurador Oficioso y quien defiende intereses difusos),
también es admisible que el Juez actúe en circunstancias determinadas de oficio
(como incorporar y actuar medios probatorios de cñcío).”

Esto quiere decir que en el proceso civil actual coexisten el principio dispositivo
y el principio judicial, impulso oficial o impulso autónomo (no hay principio procesal
"puro") por el cual el Juez está obligado a no dejar que el proceso se paralice, sino
por el contrario a mantenerlo en movimiento permanente hasta su conclusión. Sin
émbargo resulta necesario señalar que por este principio también se prohíbe al
Juez resolver sobre cuestiones no planteadas en la demanda o su contestación,
aspecto vinculado íntimamente al principio de congruencia, el cual lo veremos más
adelante. De igual forma este principio permite a las partes a dar por concluido el
proceso por conciliación, desistimiento o transacción. Asimismo, sólo es admisible
que las partes impugnen las resoluciones emitidas por el Juez, quien tiene sólo atri­
buciones para la consulta en caso de no mediar impugnación, solo cuando [a norma
procesal así lo ordena.4 3
2

42 En ta concepción liberal dispositiva se atribuía a las partes total responsabilidad en lo que hace
a instrucción probatoria. Como principales características de esta concepción, se han señalado a
las siguientes: i) predominio absoluto de la escritura, que aparejó la configuración del principio de
quod non es! in scils non est in mundo (lo que no está en los autos no está en el mundo); ii) la au­
sencia de toda relación personal, directa y pública del órgano decidor con las partes, los testigos,
los expertos y las demás fuentes de información; iii} el imperio del sistema de las pruebas legales,
según el cual la valoración de las pruebas era establecida por ley, de manera abstracta y mate­
máticas; iv) desenvolvimiento fragmentario y discontinuo del proceso. Las partes, o antes bien
sus abogados, eran los amos incontrolados del desenvolvimiento del proceso, donde los abusos,
tácticas dilatorias y reenvlos eran el resultado normal. Por ello resalta Montero Aroca que cuando
se decía que las partes eran las dueñas del proceso se estaba diciendo algo que debía entenderse
de modo prácticamente literal. ROSALESCUELLO,Ramiro. "Constitución, prueba y el papel del juez
en el proceso justo". Op. Citada.
43 Ahora se hablede un principio dispositivo atemperado, en esta posición encontramos a Oteiza
para quien este principio se estaría matizando con las siguientes pautas: i) la relativización de la
máxima ne procedet iudex es officio, de modo tal que, frente a la iniciativa de las partes, el juez
pueda intentar determinar las justificaciones de tal inactividad.: ii) el otorgamiento de cierta flexi­
bilidad al juez para moderar las formas empleadas por las pares para expresar sus pretensiones
y meritar el alcance de los pedido y su correspondencia con el debate a fin de que la discusión
se desarrolle con mayor libertad en un campo igualmente favorable para ambas; ili) en punto a
la prueba, en lugar de inmovilizar el juez en un rol de mero espectador, correspondería otorgarle
poderes y predisponer simultáneos mecanismos de control de ejercicio, y iv) finalmente, el com­
portamiento de las partes debería ser relegado al punto de que -sin convertirse en una moral
perfeccionista- ha de estar limitado por principios que exijan lealtad entre las partes y con respecto
al órgano jurisdiccionaL Citado por EGURENMaría Carolina. "La doctrina de las cargas probatorias
dinámicas como exponente del binomio "libertad-igualdad". Op. Citada.
 PRINCIPIOS PROCESALES 113

Ambos principios (dispositivo e impulso oficial) no se repelen, más por el con­

trario se complementan y coexisten en armonía en el proceso civil actual (caracte­
res de los principios: bifrontaJidad y complementariedad), pues las partes, dentro de
él tienen una esfera jurídica propia y sus decisiones están orientadas por su auto­
nomía privada. En el caso del magistrado la situación es especial, pues si bien tiene
el poder de tomar decisiones en el proceso y ellas son manejadas estrictamente por
su voluntad, sin embargo esta función la ejerce con las restricciones establecidas
en la Constitución y la Ley, esa facultad de dirigir el proceso (principio de impulso
procesal) utilizando su voluntad, hace que de alguna manera podamos afirmar que
también utiliza el fenómeno de la autonomía privada, aun ejerciendo función públi­
ca, ya que sus decisiones las toma utilizando su voluntad y sí ellas son arbitrarias,
contrarias a derecho, morosas, inmotivadas, irresponsables, tendrá que ser sancio­
nado, pues su función no responde a un interés privado, sino todo lo contrario. No
hay posibilidad de negar que el fenómeno de la formación de la voluntad en la figura
del juez sea técnicamente admisible, pues también realiza actos jurídicos procesa­
les de naturaleza unilateral y para ello necesita ser un sujeto capaz y habilitado para
la función jurisdiccional y producir su voluntad a través de las resoluciones y otros
actos en el proceso, todos ellos basados en su voluntad interna y externa, pero
siempre sujeta a la Constitución y a la Ley y no a sus intereses particulares sino más
sujetos a un interés común y público.

En suma este principio permite a las partes, realizar todos los actos procesales
basados dentro del proceso en su autonomía privada", es decir sustentados única­
mente en su libertad individual y en la intención de proteger o no los intereses que
mantienen en el proceso. Amparados en esta autonomía privada, son los únicos
que deciden si se interpone la demanda, si contestan la demanda (formulan tachas,
oposiciones o excepciones), si ofrecen medios de prueba para probar hechos que
se afirman, si concluyen el proceso por conciliación, desistimiento o transacción
(situación llamada en doctrina como disponibilidad de la relación material), además
son los únicos que están en capacidad de decidir si una resolución judicial queda
firme o se impugna. Estos por cierto, son supuestos que abundan en el tema de la
carga procesal. La autonomía de la voluntad con respecto a este principio se expre­
sa en la siguiente frase "el derecho de reclamar

Este principio tiene consecuencias prácticas en el proceso, pues el proceso

civil sólo se iniciará a pedido de parte nunca de oficio, si ello es así sólo corresponde
a las partes proponer sus pretensiones (en la demanda o en la reconvención) y los
medios de prueba en las que se sustentan, es por ello que el juez no puede decidir4

44 Destacando la importancia de este principio v e s c o v i señala que el principio dispositivo es el que

asigna a las partes, y no al juez, la iniciativa del proceso, el ejercicio y el poder de renunciar a los
actos del proceso. Agrega que un proceso está dominado por el principio dispositivo, entonces,
cuando las partes pueden iniciarlo libremente y tienen la disponibilidad de este y de sus diversos
actos. V tS C O V i, Enrique. Teorla General del Proceso. Editorial Temis S.A Segunda Edición Actua­
lizada. Santa Fe de Bogotá 1999. Pág. 44.
 1 14 FU N D AM EN TO S DE D ERE C H O PR O C E S A L CIVIL

más de lo que se le pidió (incongruencia objetiva), tampoco contra alguien contra

quien no se pidió (incongruencia subjetiva), igualmente no podrá alegar hechos
que no fueron propuestos por las partes ni aparecen en el proceso (incongruencia
fáctica), más bien sus decisiones deben ser congruentes. El principio dispositivo
aparece en la vía recursiva, concretamente en la apelación, pues sólo las partes
pueden impugnar, el juez no concede recurso de oficio, además debe tomarse en
consideración que en el caso de la impugnación sólo debe resolverse los agravios
propuestos por las partes, nunca aquellos que no fueron invocado. Asimismo, si el
proceso se inicia por iniciativa de parte, también puede concluir por ella, por lo cual
las partes pueden desistirse, conciliar, transar, etc., aunque existen situaciones en
la que nos encontramos con derechos indisponibles.

PALACIGfconsidera que el principio dispositivo es aquel en cuya virtud se confía

... a la actividad de las partes tanto el estímulo de lafunción judicial como la aportación
de los materiales sobre los cuales ha de versar la decisión judicial. La vigencia de
este principio se manifiesta en los siguientes aspectos: iniciativa, disponibilidad del
derecho material, impulso procesal, delimitación del thema decidendum, aportación
de hechos y aportación de la prueba."

Remarca Rosales Cuello que con la modernidad el principio dispositivo liberal

comenzó a encontrar resistencia, especialmente a partir de las últimas décadas del
siglo XIX. Esto permitió el desarrollo en el siglo posterior de una nueva corriente
doctrinaria y legislativa que se ha denominado: la "publiclzación" o "socialización" u
"oralidad" en el proceso." .

Tenemos entonces, que este principio tiene varias manifestaciones en el pro­

ceso civil: las partes pueden disponer de la relación sustancial, pueden impulsar el
proceso, la carga (onus) probatoria se encuentra a su cargo, tiene relación directa
con la congruencia y la impugnación.

Si bien nuestro Código Procesal en el Artículo IV del T.P. recoge este principio,
indicando taxativamente que el proceso sólo se promueve a iniciativa de parte, sin
embargo quien ejercite su derecho de acción debe invocar o afirmar en la demanda
. tener legitimidad e interés para obrar, lo que implica que éstas no deben probarse
sino aparecer implícitos en la demanda.

Debemos incorporar en esta parte el aporte que hace el español Vicente GIMENO
SENDRA diferenciar el principio dispositivo y al principio de aportación (analizando
el principio referido a la formación del material fáctico: aportación e investigación),
postulando que aunque la mayoría de la doctrina hispana ignofE3o confunda toda­
vía el principio de aportación (die Verhandlungmaxime) con el dispositivo (Dísposi-
tíonprinzip). se trata de principios procesales autónomos y distintos. Sostiene que el4 6
5

45 PALACIO; lin o Enrique. M anual de DerechoProcesal,; O p . Citada,Pág, 63,

46 ROSALESIUELLO. Ramiro. "Constítución, prueba y el pape! del juez en el proceso justo". Op. Citada.
 PRIN CIPIO S PROCESALES 115

fundamento de los principios de aportación e investigación no hay que encontrarlo

en la misma instancia que el dispositivo. Así, en tanto que, en último término, fueron
razones económicas (el reconocimiento del derecho de propiedad) las que determi­
naron la aparición del principio dispositivo, es la instancia política la determinante
del predominio del principio de aportación o de investigación. De ese modo, la hege­
monía del primero de los enunciados principio es una característica consubstancial
del "Estado libera!", mientras que la supremacía dél de investigación lo es del "Esta­
do social" .47 En este trabajo hacemos referencia a la incorporación de la prueba en
el Capítulo del mismo nombre.

1.4. PRINCIPIO DE COSA JUZGADA

La iudicium como elemento central de la función jurisdicción que ejerce el Es­

tado a través de sus magistrados, pone de manifiesto el poder-deber que tiene el
Estado de decidir el conflicto de intereses a través de una sentencia, pero esta
decisión tiene una característica esencial y preponderante, esto es que la decisión
final que emitan los jueces tenga la autoridad de la cosa juzgada o res iudícata, es
decir, que la decisión del Estado al resolver el conflicto puesto a su consideración en
el futuro no pueda ser objeto de revisión, modificación, alteración por particulares,
funcionarios ni siquiera por el Poder Judicial mismo, en otras palabras en una deci­
sión irrevtseble e inmutable y definitiva. Lo que resuelve el Estado a través de sus
jueces es de obligatorio cumplimiento para las partes en conflicto y tiene la garantía
que otorga el Ordenamiento Jurídico de no ser susceptible de un posterior revisión.
La cosa juzgada genera seguridad jurídica a los sujetos de derecho que tocan la
puerta del Estado para que resuelva en justicia un conflicto de intereses generado
en el seno de la sociedad, un conflicto que subvierte el orden y la paz social; sin ella
nuestra sociedad sería un caos y se propiciaría un interminable círculo vicioso que
desmerecería la trascendente función que realiza el servicio de justicia a través de
sus jueces.”4 8
7

47 GIMENOSENORAVICENTEDerecho procesal civil. Tomo L Editorial Colex. Madrid 2005. Pág. 23.
48 El Tribunal Constitucional ha establecido que la cosa juzgada es protegida y garantizada por la
llamada Tutela Procesal Efectiva, en su aspecto positivo: impidiendo a los jueces, en un proce­
so seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas
decía radas o reconocidas en una resolución que haya adquirido firmeza, como en su aspecto
negativo, excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales como idéntico objeto
procesal al ya decidido en resolución firme. En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho
fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir, impide que
puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o retardadas en su ejecución. Por ello, la
eficacia de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales obliga a los propios órganos judiciales
respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas resoluciones judiciales firmes. Sentencia
del Tribunal Constitucional No. 03303-2006-PAlTC-Lima, caso José Gregario Perea Cáceres. Si
la cosa Juzgada no existiera en un ordenamiento jurídico habría que inventarla, podría decirse,
porque es perfectamente imaginable la inseguridad jurídica que se derivaría de su inexistencia.
El ordenamiento juridico debe ser coherente, lo cual constituye una afirmación de una obviedad
116 FUNDAM ENTO S DE D ER EC H O PR O C E S A L C iVIL

En situaciones normales la sentencia final que emita el Órgano Jurisdiccional

genera cosa juzgada (Artículo 139 inciso 13 de la Constitución y Artículo 123 del
C.P.C.), esto es, que se convierte en una decisión judicial que deben respetar las
partes y los titulares de las relaciones jurídicas creadas, modificadas o extinguidas
con la sentencia y los terceros citados en el proceso que tengan relación de depen­
dencia con las partes. Asimismo, esta decisión judicial merece el respeto de toda la
colectividad sujeta al Ordenamiento Jurídico que generó la sentencia. La decisión
judicial en estos casos debe haberse dictado en un proceso donde las partes hayan
gozado de las garantías mínimas para ejercer su pretensión y su defensa, esto es
que tenga un acceso irrestricto a la Tutela Jurisdiccional Efectiva y que la relación
jurídica procesal se encuentre garantizada por un Debido Proceso Legal.

inatacable, válida en cualquier Estado. Algunos han afirmado incluso su vigencia universal. Nieva
Fenol/, Jordi, La cosa juzgada. Editorial Atelíer. Barcelona 2006. Pág. 82. Esta situación no fue
bien entendida por nuestro Tribunal Constitucional al establecer la existencia de una "cosa juzgada
constitucional" para enfrentarla a la cosa juzgada "meramente" judicial, ordinaria - si se quiers-. lo
hizo en la sentencia No. 006-2006-PC/TC. El profesor Monroy Galvez ha desarrollado sus ideas a
ratz de ta mencionada sentencia del TC señalando que "la sentencia bajo análisis afirma que para
que una decisión adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta la presencia de sus elementos
formales y materiales. Entonces ¿qué se necesita? La respuesta viene a continuación y es sencilla
pero, además, estremecedora: la sentencia debe. además, respetar las interpretaciones que sobre
la Constitución haya hecho el TC y también sus precedentes vinculantes. ¿Y saben por qué es
asl? Porque las interpretaciones y los precedentes vinculantes del TC "constituyenparámetros de
validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones quedicten los demás órga­
nos constitucionales". En consecuencia, de ahora en adelante todas las sentencias expedidas por
los jueces adscritos al Poder Judicial, son capitis diminutio. Así, por ejemplo, si se expiden en un
proceso ordinario-el cual por organización competencial no es revisado por eITC, solo producirá
cosa juzgada judicial, es decir, una inmutabilidad de segundo nivel. Y esto debido a que, para su
desgracia, dicha sentencia no recibió ni recibirá un examen de validez y legitimidad que, como
acabamos de aprender, solo puede ser dado por el TC. En este contexto no va a ser extraño que
alguna vez un litigante perdedor decida, varios años después que fue derrotado, pedirle al TC, sea
en un proceso competencial o, por que no, en un proceso de amparo, que anule la sentencia añeja
debido a que ésta ha transgredido un precedente que el TC impuso, Claro, algún ingenuo podría
cuestionar el ejemplo y decir que tal situación no se puede presentar en tanto el plazo prescriptorio
para intentar el amparo ya venció, Sin embargo, tal alegato no sería más que una leguleyada, si se
le compara con el inmenso y profundo agravio a la quintaesencia del derecho peruano que ha sig­
nificado apartarse de un precedente dictado por el TC. Por otro lado, si se alegara que la sentencia
tiene ya algunos años de firmeza en su haber, tal cuestionamiento será también otra tinterillada
dado que, en modo alguno, el tiempo transcurrido prohíbe o limita la posibilidad de resarcir el agra­
vio profundo que ha sido proferido al derecho peruano cuando la sentencia de marras no reconoció
la vigencia de un precedente vinculante del TC. No faltaba más. Abandonamos el tema de la cosa
juzgada describiendo las consecuencias que respecto de ella ha producido la sentencia comenta­
. da: al considerar el TC que es el único órgano en el país que puede. concederle a las resoluciones
la autoridad de la cosa juzgada, no ha tenido ningún escrúpulo en anular sentencias que habian
quedado firmes y que, habiendo resuelto el fondo, habían recibido la autoridad de la cosa juzgada
desde hace varios años. Esa autoridad, esencial para la existencia del Poder Judicial, como lo
hemos expresado, no las salvó de su destrucción porque para el TC mucho más importante que
reconocer y promover la autoridad de la cosa juzgada es sancionar a quienes se aparten de alguna
de sus interpretaciones o de alguno de sus precedentes vinculantes. MONROY3ÁlVEZ,Juan. "Poder
Judicial vs, Tribunal Consti1ucional". Enwww.justiciayderecho.org.y. publicada en.diversas revistas
especializadas éri nuestro medio.
 PRINCIPIOS PROCESALES 117

Uno de los antecedentes históricos que destacan sobre la cosa juzgada a decir
de Nieva Fenal! es el denominado Código de Hammurabi mandado a formar por el
rey de Babilonia que le da nombre hacia el año 1753 a.C, Dicha recopilación que,
milagrosamente, nos ha llegado prácticamente completa, se encuentra actualmente
en el Museo de Louvre, y está grabada en un bloque de diorita negra de 2,25 metros
de altura. El bloque, partido en tres trozos, fue hallado en Susa (Irán), a las orillas de
río Karkeh, entre diciembre de" 1901 y enero de 1902. Siguiendo este antecedente
precisa el maestro español que en el precepto VI, § 5 de la leyes de Hammurabi se
estableció que "si un juez ha juzgado una causa, pronunciado sentencia (y) deposita­
do el documento sellado, s/~ a continuación, cambia su decisión, se le probará que el
juez cambió la sentencia que habla dictado y pagará hasta doce veces la cuantía de
lo que motivó la causa. Además, públicamente, se le hará levantar de su asiento de
justicia (y) no volverá más. Nunca más podrá sentarse con los jueces en un proceso".
Hace referencia igualmente a este principio el Talmud al señalar que "no se debe es­
perar al domingo para la ejecución, porque el condenado debe ser ejecutado desde el
momento en que se ha producido", además se recuerda en el propio Talmud que los
jueces pueden cambiar de opinión antes de dictar sentencia, pero no después.

Es propiamente en el Derecho romano donde la cosa juzgada tiene mayor

desarrollo, los alcances de la cosa juzgada tuvo en primer orden la noción "de lo
juzgado", es decir, "la expresión servía para designar, pura y simplemente, que el
juez había juzgado, que había una cosa, una causa, un asunto en definitiva, que ya
estaba juzgado". Este aspecto de la cosa juzgada se le asocia con la denominada
cosa juzgada formal.

Luego se ha desarrollado la llamada cosa juzgada material, ya que la cosa

juzgada "actúa entre las mismas personas y por la misma cuestión, lo cual debe
examinarse analizando si se está discutiendo sobre el mismo bien, sobre la misma
cantidad y el mismo derecho, sobre la misma causa de pedir y sobre la misma con­
dición de las personas". Desde el punto de vista subjetivo el Digesto y el Codex se­
ñalaban que lo juzgado entre unos no causa perjuicio a otros, aunque en el Digesto
se hace referencia también a los terceros.

En el Derecho romano se estableció la exceptio rei iudicata, con la cual se

ponía en evidencia que se discutía sobre el mismo bien, sobre la misma cantidad
o el mismo derecho, sobre la misma causa de pedir. Aunque no se crea en el De­
recho romano hubo un tratamiento de la cosa juzgada, pero, este era en muchos
casos contradictorio y poco claro, al punto de no establecer una regla clara sobre
su aplicación.

Lo cierto es que "el Derecho romano reconoció la existencia de la cosa juz­

gada, en sus vertientes formales y material, aunque sin distinguirlas propiamente.
Pero, a diferencia de lo que se ha creído tradicionalmente, y de lo que delibera­
damente he afirmado, no estableció una regla básica clara. Se trataba, cierto es,
de otorgar seguridad juridica a los diferentes operadores. Pero la regla de la triple
identidad que todos conocemos no fue formulada, como hemos visto, ni como se no
118 FU N D AM EN TO S DE D E RE C H O PR O C E S A L CIVIL

ha enseñado tradicionalmente, ni mucho menos en términos absolutos, sino como

simple guía para juristas de que era aquello en los más debían fijarse en los dife­
rentes juicios"."

Gracias a los estudios del derecho de acción que hacen una clara distinción
entre el derecho material y el derecho de acción procesal el criterio de que la cosa
juzgada forma parte de los efectos de la sentencia50 fue superado en la doctrina y
hoy se reconoce que la cosa juzgada es la autoridad de la sentencia, por la cual
éstas decisiones emitidas por el Estado se convierten en invariables, irrevisables,
inmutables, ello propicia la existencia de la Seguridad Jurídica como piedra angular
de un Sistema Jurídico.

49 Lo expresado en este acápite constituye un breve resumen del libro de NIEVAFENOlLantes citado.
Nieva Fenoll, Jordi. La cosa juzgada. Op. Citada. Pág. 26 a 28.
50 Los efectos que genera una sentencia son declarativos (sentencias que resuelven dando claridad
a una situación incierta o dudosa, busca la declaración judicial e existencia o inexistencia de una
relación jurídica o falsedad de algún documento), ejemplo la interpretación de los alcances de una
cláusula contractual, la nulidad de acto jurídico, nulidad de título valor, nulidad de escritura pública,
prescripción adquisitiva; constitutivos (sentencias que crean, modifican o extinguen una relación
jurídica. Sin esta sentencia no se produce ni la creación, modificación o extinción de la relación
jurídica, por que antes de ésta no existía. Ejemplo la sentencia de divorcio, resolución de contrato,
sentencia de filiación etc.); de condena (sentencias que condenan al demandado a cumplir una
prestación debida, obligación de dar suma de dinero, obligación de hacer o de no hacer) Ejemplo
sentencia de indemnización por responsabilidad civil extracontractual, sentencia que ordena el
pago de una suma de dinero, sentencia que dispone la división y partición de bienes que forman
parte de una masa hereditaria, sentencia de otorgamiento de escritura pública, etc. Juan monroy
señala que según el criterio calisificatorios clásico, y que en la actualidad sigue gozando de una
aceptación casi unánime, las sentencias pueden ser meramente declarativas, constitutivas o de
condena. Pese a la aparente claridad de esta tripartición, el panorama se torna complejo cuando
es sometido a aplicaciones concretas, Respecto de la sentencias declarativas, señala que este
tipo de sentencia surge cuando el objeto del proceso constituye una crisis de certeza o, cuando
se le denomina en sede nacional; una incertidumbre jurídica. En cuanto a la sentencia constitutiva
indica que este tipo de sentencias se da en supuestos que .encuentran expresamente previstos
por el derecho material y caracterizado por supuestos, a través de la expedición y la sucesiva
adquisición de la cosa juzgada por parte de la sentencia una modificación jurídica, es decir la con­
formación de una situación jurídica nueva, Respectode la sentencias de condena manifiesta que
están ligadas estrechamentea procesos que tienen como contenido una prestación (de dar, hacer
o no hacer). Su rango de acción cruza los elementos más importantes del derecho civil patrimonial
(desde los derechos de propiedad, hasta los derechos de crédito e incluso una gran franja de los
casos que implican responsabilidad civil). Concluye que la sentencia de condena, por si sola no
satiáface; sólo ordena. Propone una clasificación de sentencia desde el criterio de funcionalidad,
señalando que las sentencias pueden ser de realización inm ediata y de realización tnediete, las
primeras son aquellas cuya eficacia se concreta cuando, una vez expedida la sentencia y habiendo
adquirido ésta la autoridad de la cosa juzgada, se realiza la satisfacción pretendida por cualquiera
de las partes y en el pero de los casos sólo restan actos de mero trámite para la consolidación de
la situación jurídica ordenada por la misma. Las segundas, no satisfacen directamente al sujeto
favorecido con ellas (tenga o no la autoridad de cosa juzgada), sino que suponen la emisión de
. uña orden jaoiciál, qUé sé espera sea cumplidaespontáneamente por parte del sujeto que perdió
el proceso. De no mediar este cumplimientose abre la posibilidad de iniciar la ejecución forzada.
monroy PALACIOSJUAN:"Panorama Actual de la Justicia Civil. Una Mirada General desde el Proce­
so" Revista Themis. Segunda Época/2001/N o. 43.
 PRINCIPIOS PROCESALES 119

Para considerar que las decisiones judiciales adquieren la autoridad de cosa

juzgada deben tener algunas características: la primera que se deben emitir pronun­
ciamiento sobre la cuestión de fondo, es decir que la sentencia resuelva las pretensio­
nes contenidas en la demanda o en la reconvención, no tienen la autoridad de cosa
juzgada las sentencias inhibitorias o de forma que se emiten por algún defecto de la
relación jurídica procesal, excepcionalmente en el proceso hay resoluciones interlocu-
torias que generan cosa juzgada, por ejemplo las que declaran fundada en definitiva
una excepción de prescripción, la resolución que declara la caducidad del plazo para
el ejercicio de la pretensión o aquellas resoluciones que homologan un acuerdo con­
ciliatorio o una transacción extrajudicial. Otra característica de las resoluciones que
adquieren autoridad de cosa juzgada es que haya operado cualquier posibilidad de
impugnación, es decir debe haberse hecho uso de todos los medios impugnatorios
que concede el ordenamiento jurídico (sentencia ejecutoriada) o por aquiescencia de
las partes no haberlos formulado oportunamente, en otras palabras que haya operado
la preclusión para impugnar, lo que equivale a una sentencia consentida. En tercer
lugar la decisiones judiciales adquieren la autoridad de cosa juzgada y en consecuen­
cia no admiten ser revisadas en un nuevo proceso cuando son emitidas por el Órgano
Jurisdiccional que es único del que se vale el Estado para resolver los conflictos de
intereses que se generan en la sociedad de manera definitiva, sin embargo nuestra
Constitución señala por excepciones que el Tribunal Constitucional y la Jurado Nacio­
nal de Elecciones emiten decisiones que no admiten revisión en Sede Judicial". Por
último estas decisiones deben estar despercudidas de la mácula .del fraude (fraus o
fraudis), es decir que se deben haber obtenido sin mediar el que fraude."5 2
1

51 El Tribunal Constitucional aclaró el panorama respecto de la no revisión en sede judicial delas

decisiones del Jurado Nacional de Elecciones prevista en el artículo 142 y 181 de la Constitución
en la sentencia dictada en el Expediente NO.2366-2003-AAlTC del 06.04.04 señalando lo siguiente
"Este Tribunal por consiguiente, debe enfatizar, al igual como lo hiciera respecto de las resolucio­
nes emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en el Expediente No. 2409-2002-AAlTC
(caso Ríos) y la posibilidad de un control jurisdiccional sobre ellas,
g o n z á l e s que no cabe invocar
la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que
la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones emitida
por parte de determinados organismos electorales. En efecto, aun cuando de los artículo 142 y
181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de
las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa
la última instancia en tal asunto, dicho criterio sólo puede considerarse como válido en tanto y en
cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es. lo mismo, compatibles con el
cuadro de va/ores materiales reconocidos por la misma Constitución.•
52 La Ley de Enjuiciamiento Civiles de España(Ley 1/2000 vigente desde enero de 2001) en su
artículo 509 y 510 regula sobre la Revisión de Sentencias Firmes, señalando como causales: 1)
Si después de pronunciada, se recobraran u obtuvieran documentos decisivos, de los que no se
hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado;
2) Si hubiera recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes
haber sido declarados falsos en un proceso penal o cuya falsedad declarare después penalmente;
3) Sí hubiera recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieran
sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la
sentencia; y 4) Sí se hubiera ganado injustamente en virtud a cohecho, violencia o maquinación
fraudulenta. La legitimación activa para pedir la revisión le corresponde a quien hubiera sido parle
120 FU l"D AM EN TO S DE D E R EC H O PR O C E S A L CIVIL

Fraude en Hneas generales significa engaño o voluntad dirigida a producir un

daño a un tercero (verbigracia la simulación de un proceso ejecutivo para evitar
embargo de bienes o los procesos de tercería de propiedad o preferente de pago
previamente concebidas por el demandado un tercero con documentos formales y
aceptados por el ordenamiento, pero falsos) o lograr un beneficio concertado (lo­
grar irregularmente la interdicción de una persona con el objeto de usufructuar con
intenciones insanas el patrimonio del interdicto). A éste corresponden los conceptos
de dolo o colusión aun que algunos autores como CARNELUTIadmiten que existe
diferencia entre fraude y colusión. PEYRANOeñala que el Fraude es toda conducta
activa u omisiva, unilateral o concertada, proveniente de los litigantes, de terceros,
del Juez o de sus auxiliares, que producen un apartamiento de parte del proceso o
del proceso todo, de los fines asignados (sean fin inmediato o mediato), desviación
qúe por cualquier clrcunstancla, y stnqué medie culpa del afectado, no puede ser
subsanada mediante los remedios legales instrumentados a otros efectos por el
ordenamiento respective". El fraude que funciona dentro del proceso se denomina
Fraude Procesal Unilateral (PODETTprefiere llamarlo Dolo Unilateral) aquí destaca la
participación de un solo agente, la intención de fraude es de un litigante al contrario.
Verbigracia el propiciar un emplazamiento defectuoso para que el demandado no
tenga la oportunidad de defenderse, presentar al proceso documentos adulterados,
fraguados o falsos, lograr testimonios y declaraciones falsas, mediar coacción para
no apelar de una sentencia o para transar, etc. El fraude unilateral se combate y
enmienda con los mecanismos establecidos para el proceso, no hay necesidad de
abrir un nuevo proceso para discutir tales argucias procesales de una parte contra
la otra. El cuestionamiento de este fraude se neutraliza y expurga con el contradic­
torio, el uso de los recursos, pedido de nulidad de actos procesales, de no mediar
éstos a través del Principio de Moralidad.fA

Pero el fraude puede darse también por connivencia entre las partes para
perjudicar a un tercero, este es el llamado Fraude Procesal Bilateral -conscientia
treuais-», Esta clase de fraude se impugna con la pretensión impugnatoria de orden

perjudicada por la sentencia firme impugnada (Art. 511). El plazo para impugnar es de 5 años
contados desde la publicación de la sentencia que se pretende impugnar, sin embargo se podrá
sollcitar la revisión siempre que no hayan transcurrido 03 meses desde el día en que se descubrie­
ron los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o fraude, en que se hubiere reconocido o
declarado la falsedad (artículo 512).
53 PEYRANOJorge. E l P roceso Civil, prin cipio s y fundam entos. Editorial Astrea. BS.As. 1978. Pág. 181.
Criterio recogido en la Casación No. 3145-gg-Arequipa de fecha 17 de Septiembre de 2000.
54 Existe la posibilidad de un fraude unilateral que merece cuestionamiento en proceso autónomo, es
el ejemplo de aquel justiciable que demanda a otro indicando en la-demanda un domicilio real que
no le.corresponde al demandado para evitar el contradictorio. En este caso se engaña al Ju e z y se
logra una sentencia firme derivada de un proceso llevado oculto y a espaldas del demandado.
55 CARNElUTTnas habla del p roce so aparente señalando que en este no existe litigio, que se finge
por las partes, _C9n. un fin divs{S9 <:lelqU.e aparel1!f:!.l'Tlentese ¡:>ersigue, y gue, cuando ese fin real­
mente perseguida es ilícito, se convierte en proceso fra-üduie-rito; coñira tal pr0CCÜ6, lOs fercé()s
perjudicados tiene oposición revocatoria, En Lezioni di diritto processuale civile, Pág. 329, Tomo
111Francisco Ferrara lo denominada "proceso colusivo"
 PRINCIPIOS PROCESALES 121

procesal regulada en el Artículo 178 del C.P.C. en un proceso autónomo nulificante

que requiere de una decisión judicial destinada a desenmascarar con la rescisión
de la sentencia el fraude del que se valieron los sujetos procesales para lograr una
sentencia con autoridad de cosa juzgada.

En nuestro Código Procesal (artículo 123 del Código Procesal) existen dos
formas de llegar a la cosa juzgada, la primera es cuando "no procede contra la re­
solución otros medios impugnatorios que los ya resueltos", en este caso se habla
de decisiones ejecutoriadas, aquí opera la cosa juzgada en general porque la re­
solución fue revisada por la Sala de Grado y tuvo la oportunidad de llegar a la Sala
de Casación, yen los procesos de competencia del Juez de Paz Letrado cuando el .
grado fue absuelto con la resolución del Juez Especializado. La segunda, se produ­
ce cuando las partes renuncian expresamente a interponer miedos impugnatorios o
dejan transcurrir los plazos sin formularios"; es decir, cuando por la aquiescencia de
las partes la resolución no es impugnada, dejándola que se produzca la cosa juzga­
da sin cuestionarla, esto es lo que se suele llamar decisiones consentidas, en este
caso la parte afectada con la sentencia no la impugna y al no liberarse de la carga
procesal de impugnación, sus intereses se verán afectados con la contrapartida de
la impugnación, es decir la cosa juzgada de la misma."

El artículo 123 del Código Procesal también regula los alcances de la cosa
juzgada, la cual en principio está sujeta al aforismo res inter alíos acta, pues se
entiende que la sentencia con autoridad de cosa juzgada produce efectos directos
a los titulares del derecho discutido en el proceso, independiente de los que parti­
ciparon en el proceso vía representación. Así, la sentencia que declara fundada la
pretensión divorcio producirá efectos a los cónyuges (al cónyuge demandante y al
demandado), sin importar si uno de ellos participó en el proceso por apoderado.

La cosa juzgada puede producir efectos también a quienes hayan adquirido

por sucesión procesa/la titularidad del derecho discutido en el proceso y en conse­
cuencia asumirán la posición de parte procesal en reemplazo (lo sucede) de quien

56 La Ley de Enjuiciamiento Civiles de España (Ley 1/2000 vigente desde enero de 2001) regula las
resoluciones definitiva y las resoluciones firmes (articulo 207), serán definitivas las que ponen fin a
la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas. Será firmes aquellas
contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque estando previsto ha
transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado. Las reso­
luciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído
deberá estar en todo caso a lo dispuesto por ellas. Transcurridos los plazos previstos para recurrir
una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de 'cosa juzgada, de­
biendo eltríbunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella. Acoplando
a nuestra realidad esta tipo de resoluciones, tendremos que son resoluciones ejecutoriadas las
resoluciones definitivas, y las consentidas las resoluciones firmes.
En el Articulo 222 señala: La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestl-
matorias, excluirá conforme a ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso. La
cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención .... La cosa juzgada
afectará a las partes del proceso en que se discute y a sus herederos y causahabientes, así como a
los sujetos. no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes,

L..
122 FUND VIE N TO S DE DEREC H O PR O C E S A L ('¡VIL

adquirió el derecho, verbigracia cuando se discute la nulidad de un acto jurídico

entre A (demandante) y B (demandado) y durante el proceso fallece B, asumirán
por sucesión procesal su posición como demandado los herederos que acrediten su
derecho; por tanto, la cosa juzgada les afectará de manera uniforme.

Los efectos de la cosa juzgada en circunstancias determinadas se producen a

terceros "cuyos derechos dependen de los de las partes", denominada en doctrina
como "efecto reflejo" de la cosa juzgada, así tenemos en el caso de terceros que
tienen una relación sustancial con una de las partes, por ejemplo sí se demanda el
otorgamiento de escritura pública de compraventa de un porcentaje (acciones y de­
rechos) de un inmueble en copropiedad, evidentemente aquí el proceso será entre
vendedor (copropietario) y comprador; sin embargo, la sentencia producírá efectos
en los otros copropietarios, que tendrá que aceptar compartir la copropiedad con un
sujeto impuesto por mandato judicial. .. ,. . .

Por otro lado, la cosa juzgada también alcanzará a los terceros "cuyos dere­
chos dependen los de las partes" con el requisito necesario de! emplazamiento (de­
ben ser citados con la demanda), en este caso el conflicto se generó por la actividad
de un terceros con el cual una de las partes está íntimamente vinculado (tiene una
relación sustantiva), este tercero encaja en la categoría del subcontratista, quien
por la naturaleza del contrato estaba obligado al cumplimiento de una obligación y
no lo hizo, perjudicando a quien lo contrató directamente. Si se quiere que la cosa
juzgada le alcance debe ser emplazado. El ejemplo teórico que sirve para explicar
este supuesto, está constituido por lo que nuéstro Código Procesal denomina A se­
guramiento de la Pretensión Futura regulado en el Artículo 104 del C.P.C., el cual
veremos más adelante en el capítulo de intervención de terceros.

Hay supuestos en los cuales la cosa juzgada de manera excepcional alcanza

a personas que no estuvieron vinculadas al proceso, por ejemplo en el terna de la
defensa de los intereses difusos, en los cuales la sentencia definitiva que declara
fundada la pretensión es obligatoria inclusive para aquellos que no participaron en
el proceso (articulo 82 del e.p.c.), lo mismo ocurre en el caso de procesos de im­
pugnación de acuerdos societarios, el resultado será oponible a todos los socios de
la persona jurídica, sin importar que no hayan participado en el proceso.

1.4.1 Cosa juzgada formal y material:

.....'. E?aj()a nLJ,E;l>p~r$p~°t¡Y..^leLDerech.O . Procesal ya no resulta correcto ni prác­

tico hablar de cosa juzgada formal, esta nomenclatura si bien es usada por conno­
tados procesalistas, contiene un contrasentido con la propia institución de la res
tudicete y el principio nen bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo), pues a la vez
de publicitarse como cosa juzgada es decir con la calidad de inmutable y sin posibi­
lidad de nueva revisión, es a la vez susceptible de modificación.
 PRINCIPIOS PROCESALES 1 23

Sobre el particular Devis Echandía nos dice que suele hablarse de cosa juzga­
da formal para indicar que la sentencia está firme, aunque sea inhibitoria o revisable
en proceso posterior; sin embargo, en este caso no existe en realidad cosa juzgada
y se trata de simple ejecutoria. Se habla de cosa juzgada material en el sentido de
que hace inmutable e irrevisable la decisión en proceso de la cosa juzgada; tam­
bién se habla de cosa juzgada material, para referirse a los efectos de ella sobre el
derecho sustancial, pero es mejor hablar simplemente de tales efectos. Concluye
diciendo que cuando se habla de simple cosa juzgada formal, se quiere decir que
no existe cosa juzgada, lo que encierra una contradicción.v

En un excelente trabajo de la Dra. Arrarte toma posición y señala "no nos pa­
rece correcto utilizar el concepto de autoridad de cosa juzgada formal, que por na­
turaleza implica una inmutabilidad limitada o parcial, en tanto sus alcances sólo se
circunscriben al proceso en el que emitieron. Lo que, estimamos podría implicar una
suerte de contradicción. Por lo indicado, en lugar de usar el término cosa juzgada
para referirse a las resoluciones definitivas únicamente dentro de un proceso consi­
deramos más apropiado indicar que se trata simplemente de decisiones firmes, en
tanto sobre ellas ha operado el principio de preclusión"."

A decir del maestro español Nieva Fenolllos autores alemanes distinguen en­
tre la cosa juzgada formal y material, con las definiciones habituales de cada una de
ellas, especificando que la cosa juzgada formal, presupuesto de la material, servirá
para que un proceso acabado no pueda volver a iniciarse de forma incondicional;
y la material para garantizar la paz y seguridad jurídica, evitando que lo decidido
en un proceso pueda ser desvirtuado en otro proceso posterior, produciéndose el
riesgo de que surgieran resoluciones contradlctorlas."

Cabe dejar aclarado que la única cosa juzgada es la llamada cosa juzgada
material, ya que esta es inmutable, tiene oponibilidad interna y externa, modifica
las relaciones jurídicos materiales involucradas en el proceso, en tanto que la de­
nominada cosa juzgada formal sólo tiene oponibilidad interna, es decir sólo puede
hacerse valer en el proceso donde se obtuvo, pero no en otro, por tanto sólo tendrá
un contenido de orden procesal. .

57 La Corte Suprema se ha pronunciado en sentido contrario a lo expuesto al indicar que la cosa

juzgada sustancial constituye un pronunciamiento inmutable, cuyo contenido tiene un efecto vin­
culante y consuntivo ulterior al proceso; no obstante ello, nuestro ordenamiento prevé, excepcio­
nalmente, la posibilidad de impugnar una resolución que ha hecho tránsito a cosa juzgada, en los
supuestos específicamente señalados por la ley, tal como se establece en el último párrafo del
artículo ciento veintitrés del Código Adjetivo, de allí que sea posible distinguir la cosa juzgada for­
mal - susceptible de revisión- de la cosa juzgada sustancial. (Casación No. 96-2000-Lambayeque
de fecha 30.11.00).
58 ARRARTIARISNABARRETAia Maria. Apuntes sobre los alcances de la Cosa Juzgada en el Proceso
Civil Peruano. Publicado en la Revista Jurídica del Perú No. 24 y 25.
59 NIEVAf e n o l l , Jorct. Op. Citada. Pág, 56 a 57.
•1 2 4 FU N D AM EN TO S DE D ERECHO PROCESAL C IViL

Cuan polémico es Nieva Fenall ha señalado que las norneclaturas de cosa

juzgada material y formal son el resultado de la desvirtuación de las ideas de Sa-
vigny, concluyendo que ambas son lo mismo: "porque a pesar de que yo mismo,
hasta este epígrafe, haya usado la misma terminología a efectos explicativos, no
existe diferencia alguna entre la "cosa juzgada formal" y la "cosa juzgada material",
sino que esa nomenclatura, nuevamente, no es más una nueva desvirtuación de
la ideas de Savigny, con el objeto de crear categorías completamente artificiales,
y que además resultan absolutamente inconducentes, de nuevo para resolver el
problema que nos ocupa. Afirma que la cosa juzgada tiene el mismo objetivo. Se
dice que la misma implica la inatacabilidad o inimpugnabilidad de la sentencia, así
como la inmutabilidad o imposibilidad de que sea modificada por el mismo juez que
la ha dictado. Dos aspectos que tiene la misma finalidad, es decir, preservar el juicio
ya emitido. Exactamente el mismo objetivo de la llamada "cosa juzgada materia!",
con la diferencia de que la cosa juzgada formal sería "intraprccesal" (refiriéndose al
mismo proceso en que se ha dictado), y la cosa juzgada material seria "extraproce­
sal", es decir, implicando a proceso diferentes de aquel en que el juicio anterior fue
formulado."

1.5. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

La actividad judicial es preponderantemente pública al igual que la actividad

procesal, es por ello que este principio busca dar acceso a la comunidad para que
conozca con las limitaciones que impone la ley, del conflicto cuya solución se dicte
en el proceso. Busca este principio rechazar la posibilidad de procesos secretos u
ocultos, todos deben ser más bien públicos, acabando con el secretismo.

Esto por cierto, no implica, que todo lo que se actúan en un proceso debe ne­
cesariamente ser conocido por la comunidad, básicamente son aquellas actividades
jurisdiccionales realizadas en el proceso y que permiten ser espectadas por cual­
quier persona, en este caso nos referimos a las Audiencias o las diligencias donde
se programa la vista de la causa con informe oral, las cuales son públicas, salvo que
puedan perjudicar el honor, intimidad o decoro de alguien que participa en el proce­
so, si ello es posible que ocurra las audiencias deben ser privadas. El mecanismo
que se utiliza hoy para que los terceros tomen conocimiento general de los proce­
sos civiles, es a través de los centros de información del Poder Judicial cuando el
expediente judicial es tramitado por un juzgado adscrito al sistema de módulo o al
sistema integrado, pero aun asf la información es parcial, pues se emiten reportes
que contienen los actos procesales realizados en el proceso, pero de manera resu­
mida. Esta información es pública, aunque en algunos casos restringida, como por
ejemplo para las medidas cautelares.

60 n ie v a f e n o ii, Jordi. Op. Citada. Pág. 85.

 PRJNCJPJOS PROCESALES 125

. Hoy en día se habla de la transparencia de la información judicial, con la cual

se busca que la comunidad jurídica tome conocimiento a través de mecanismos de
publicidad (Internet por ejemplo) lo que resuelven los jueces en sus Despacho, po­
niendo a disposición de las Facultades de Derecho de las mismas, para su análisis y
crítica. Esta medida hace que los magistrados de todos [o niveles del Poder Judicial
mejoren la calidad de sus sentencias, sabiendo que pueden ser objeto de criticas
por toda la comunidad. .

La restricción que se tiene para acceder a un proceso civil en trámite cuando

no se es parte fue reconocida por Devis ECHANDiAuien precisa que publicidad no
quiere decir que todo el proceso deber ser necesariamente público, y que toda
persona pueda conocer en cualquier momento los expedientes. Esto perjudicaría
gravemente la buena marcha de los procesos."

De ahí que el acceso a los expedientes judiciales en el Poder judicial se en­

cuentre restringido sólo a las partes de! proceso, excepcionalmente se da acceso
al expediente a terceros, siempre que tengan interés legítimo. Los terceros que no
tengan este interés están absolutamente prohibidos de tomar conocimiento pleno
de lo que se viene tramitando en el proceso; sin embargo, pueden asistir sin ningún
inconveniente a los actos procesales públicos que se programen en el mismo.

Como vemos, el principio de publicidad en el proceso civil, facilita la tarea de

fiscalización que puede ejercer la ciudadanía en la labor de sus jueces", verificando
cómo se comportan en actos públicos (audiencias), así como la conducta de los
abogados, no obstante esta publicidad no se hace extensiva a todos los actos del
proceso (de ahí su restricción), debido a la existencia de una discusión de intereses
en el proceso, que solo pertenecen a la esfera jurídica de las partes en conflicto,
por lo cual los terceros ajenos al mismo tienen acceso prohibido. Sin embargo,
considero que este principio alcanza directamente a las partes, las cuales pueden
exigir que el juez cumpla con esta garantía constitucional, impidiendo que algunos
actos procesales se hagan con una sola parte, de manera clandestina y evitando la
presencia de la otra, este principio debe propiciar a que todos los actos que realice
el juez sea siempre respetando el principio de bilateralidad.

En este principio también participan controlando la actividad de los jueces, Jos

medios de comunicación, pues tienen la posibilidad de concurrir al desarrollo de
actos públicos en el proceso y difundirlos a través de diversos medios, tales como
la prensa escrita, la televisión, la radio, etc. Aunque no olvidemos que los medios6 2
1

61 Devis e c h a n d ia , Hernando. Teoria General del Proceso. Editoríal Universidad. Bs. As. 1984. Tomo 1.

Pág.25.
62 El principio de publicidad, permite la apertura del proceso, para que la potestad jurisdiccional
pueda ser controlada por quienes tiene interés en hacerlo. Y de esa manera se pueda realizar el
ideal democrático de que las funciones del Estado están sometidas al contralor popular, que es el
natural destinatario de ellas (el verdadero protagonista de las normas jurídicas y de su aplicación
judicial). v¡tSC0Vi, Enrique. Teoría Generei.: Op, Citada. Pág. 53.
126 FU N D AM EN TO S DE D E RE C H O PR O C E S A L CIVIL

de prensa en algunos casos responden a determinados grupos de interés y poder,

en tal situación se pueden convertir en un medio peligroso de presión, que muchas
veces desinforman y tergiversan las noticias del mundo judicial, en nuestro medio
hemos aprendido la lección. De alguna manera la participación de la ciudadanía y
de los medios de comunicación en las actuaciones judiciales públicas busca refor­
zar el grado confianza que deben tener en el Sistema de Justicia. Aunque debemos
reconocer que el periodismo de investigación serio y veraz ha servido en nuestra
sociedad para detectar serias irregularidades en los órganos jurisdiccionales que
muchas veces concluyen con la el procesamiento y sentencia de malos elementos.

Para el profesor monroy galvez el fundamento del principio de publicidad es

que el servicio de justicia es un servicio social. Esto significa que lo que ocurre en los
tribünales no es interés exclusivo de tos lifigantes, sirio de la socledád. QUése hacé
para que se resuelvan los conflictos -es decir, cómo se tramiten los procesos - es una
información que debe ser conocida por la comunidad. Con tales datos, podrá estable­
cerse una relación de confianza entre los órganos jurisdiccionales y la cornunldad."

La tarea dogmática e informadora de la publicidad es importante por los si­

guientes motivos: a) como garantía constitucional integrada a la noción. de "debido
proceso", porcuanto refleja los actos del Poder Judicial, transformando el silogismo
que para el público tiene el proceso en una noción deductiva y comprensible para
quienes nada conocen de leyes; b) la publicidad interna del proceso se desenvuelve
en el principio regulando los actos que pueden trascender hacia fuera o que, por su
contenido, quedan sólo en conocimiento de las partes; e) el principio de publicidad
interesa al proceso como manifestación exterior de sus actos. Nos ocupa, en ese
sentido, tanto el interés de las partes, como sí el acceso que tiene el público en ge­
neral para conocer sus problemas internos."

Este principio está regulado en el Artículo 139 inciso 4 de la Constitución al se­

ñalar que es garantía de la administración de justicia, la publicidad en los procesos,
salvo disposición contraria de la ley. Esta norma propone como una característica
esencial de los procesos que éstos deben ser públicos, estableciendo como ex­
cepción que ellos se desarrollen en forma privada. Lo que se prohíbe como regla
general es la existencia de procesos secretos u ocultos.

Los debates ante el Tribunal que conoce el asunto, incluida la publicación de

la sentencia y autos, son públicos. A esto se llama principio de publicidad y significa
que los no participantes en el procedimiento tienen la facultad de libre acceso a la
Sala de audiencia, sin que exista diferencia entre que el debate se celebre en la
sede del Tribunal o fuera. La publicidad del procedimiento debe contribuir a robus­
tecer la confianza del pueblo en la administración de justicia: las partes no pueden6 4
3

63 MONROYGALvez, Juan. Introducción a l Proceso Civil. Op. citada. Pág. 84.

64 GOZAINI.Osvaldo Alfredo. Elementos de derecho procesal civil. Op. citada. Pág. 151 - 152.
 PRINCIPIOS PROCESAU,S 127

renunciar válidamente a la denuncia de la infracción ce estos preceptos: El principio

de publicidad sólo tiene verdadera significación en el caso de una completa oralidad
del procedimiento; pues de lo contrario queda incomprensible la actuación procesal
a los no tnlciados."

1.6. PRINCIPIO DE MOTIVACiÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Este es un principio derivado del Derecho a un Debido Proceso, exige que to­
das las resoluciones (con excepción de los decretos) que dicte el Juez en el proceso
deben ser debidamente motivadas", básicamente para que una resolución judicial
se considera motivada debe tener un doble contenido, fundamentos de hecho y de
derecho". Aunque debe estar lógicamente estructurada, "las leyes lógicas son nor­
mas de derecho no escritas y exigidas por la Constitución" (k l u g y s c h r e ib e r ), pero
la argumentación apropiada no sólo es cuestión de lógica, de respeto a las reglas
del silogismo y de no incurrir en contradicciones sino que ella requerirá ser: 1 ) co­
rrecta axiológicamente; o sea consistente con los valores asumidos por el sistema
jurídico y con aquellos intrínsecamente valiosos; 2 ) universable: los argumentos
valen para el caso y para todos los casos iguales; 3) sincera: no se apoya en men­
tiras y falsedades sabiendas; 4) eficiente: se orienta a respaldar concretamente la
decisión u opinión expuesta; 5) suficiente: expresa todos los argumentos principales
que pueden aducirse a favor del resultado interpretativo establecido; 6 ) controver-
sial: atiende a los argumentos del interlocutor e intenta rebatirlos racionalmente;
7) contextualízada: se argumenta desde un cierto sistema jurídico, una comunidad
lingüística, etc.; y 8 ) persuasiva: se exponen los argumento dotádolos de fuerza
retórica y persuasiva."68
7
5

65 s c h o n k e , Adolfo. Derecho Procesal ... Op. Citada. Pág. 45.

66 "El inciso 6to. del artículo 50 del CPC impone al Juez la obligación de fundamentar los autos y
sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando el principio de congruencia ... en virtud de dicho
principio, las resoluciones judiciales deben expedirse de acuerdo al sentido y alcances de las peti­
ciones formuladas por las partes, es decir debe existir identidad entre las pretensiones y la senten­
cia". Casación No. 2042-99-San Román, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 07.01.00.
"(... ) La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su conte­
nido esencial se respeta siempre que exista fundamentación juridica suficiente congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y que por si misma exprese justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es'
breve o concisa o presenta el supuesto de motivación por remisión". STC 1291-200Q-AAfTC.
67 "La doctrina reconoce como fines de la motivación, que el juzgador ponga de manifiesto las ra­
zones de hecho y de derecho que sustenta su decisión, por el legítimo interés del justiciable y de
la comunidad en conocerlas, 10 que es conforme con los principios democráticos que rechazan la
arbitrariedad; es el lugar donde el juez debe explicar el sustento de su decisión, persuadiendo de
su buena justicia, y de otro lado permite a quien se considere agraviado fundamentar adecuada­
mente su derecho de impugnación, planteándole al superior jerárquico las razones jurídicas que
sustentan su reclamo". Casación No. 2064-2000-Callao publicada en el Diario Oficial "El Peruano
el 01.03.01.
68 , Roooiso LUIS.Directivas de la interpretación
v ig o constitucional. En interpretación constitucional. Fe-
rrer Mac-Gregor, Eduardo (Coordinador). Editorial Porrua-UNAM. Tomo 1. México 2005. Pág. 1358.
 128 FU N D AM EN TO S DE D E R E C H O P R O C ESAL CIVIL

La motivación de las resoluciones judiciales no es un simple deber que tiene el

Juez al emitir sus declsíones", es también un derecho de las partes y de la sociedad
en general, es un elemento necesario para que el proceso se desarrolle dentro de
los parámetros del debido proceso, es asimismo una limitante para que el Juez no
decida las controversias de manera arbitraria, sin sustento fáctico ni legal, lncon-
gruente e irracional. Este principio tiene sustento constitucional en el artículo 139
inciso 5 y se señala como deber del Juez en el Artículo 12 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y Artículo 50 y 122 7°del 6.6.6.

La motivación -sostiene lqartua- tiene dos esferas, una endoprocesal y otra

extraprocesa/. La primera, busca convencer a las partes sobre la justicia de su de­
cisión, enseñarles el alcance de la sentencia. y facilitarles los recursos; yen lo que
. respecta a los tribunales que hayan de examinar los eventuales recursos presenta­
dos -tanto apelación como en casación-, la motivación de las sentencias les permite
un control más cómodo. En cuanto a la segunda, afirma que la obligatoriedad de
.motivar, en tanto que precepto constitucional -, representa un principio jurídico-
político de controlabilidad; pero no se trata sólo de un control institucional (apelación
y casación) sino de un control generalizado y difuso. Ni las partes, ni sus abogados,
ni los jueces que examinan los recursos agotan el universo de los destinatarios de
la motivación; ésta va dirigida también al público. Cuando la soberanía corresponde
enteramente al pueblo, la actuación de la "iurisdictio" se convierte en expresión de
un poder que el pueblo soberano ha deteqado en jueces y tribunales. En un réqi-
men democrático, la obligación de motivar es un medio mediante el cual los sujetos6 0
7
9

69 "La sentencia exterioriza una decisión jurisdiccional del Estado, consta en un instrumento público
y es la materialización de la tutela jurisdiccional que llena su función al consagrar un derecho me­
diante una declaración afirmada de que la relación sustancial discutida se encuentra en los presu­
puestos legales abstractos y como consecuencia de los cual establece en la sentencia una norma
concreta para las partes, de obligatorio cumplimiento ... el legislador produce la Ley, que es una
norma abstracta, a partir de la cual eljuez, en la sentencia produce una norma concreta aplicable
a las partes en elproceso ... por eso es fundamental conocer cuál es la norma que eljuez aplica,
y por eso mismo tal obligación del juzgador se ha elevado a rango de garantía constitucional ... la
doctrina reconoce como fines de la motivación: a) que, el juzgador ponga de manifiesto las razo­
. nes de su decisión, por el legítimo interés del justiciable y de la Comunidad en conocerlas; b) que,
se pueda comprobar que la decisión judicial adoptada responde a una determinada interpretación
y aplicación del Derecho; c) que, las partes, aun la comunidad, tenga la información necesaria para
recurrir, en su caso la decisión; y d) que, los Tribunales de Revisión tengan la información neceo
sarta para vigilar la correcta interpretación y apllcaclón del Derecho", Casación No. 2188-99-Uma,
publicada en él Diario Oficial "El Peruano" el 08.Q1.00.
70 El artículo 122 del C.P.C. fue modificado por la Ley No. 27524, con la cual se obliga al Juez a tener
súmo cuidado en la motivación de las resoluciones distintas al decreto, así señala el inciso 3 del cita­
do artículo, es por ello que la resolución debe contener "la mención sucesiva de los puntos sobre los
que versa la resolución con las consideraciones en orden numérico correlativo, de los fundamentos
de hecho que sustenta la decisión y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas apli-
.... cables en cada punto, según el mérito de lo. actuado" asimismo debe contener, según el inciso 4 ."la
expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
Si e/denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable'
a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requerimiento {altante y la norma correspondiente".
 PRINCIPIOS PROCESALES 129

u órganos investidos de poder jurisdiccional rinden cuenta de sus decisiones a la

fuente de la que deriva su investidura. Entremos así al concepto extraprocesal de
la motivación. 71

Asimismo, la motivación es entendida en la doctrina en dos manifestaciones

debidamente marcadas, con una de ellas se busca saber el proceso mental que
llevó al juez a decidir en determinado sentido, la cual debe ser exteriorizada, esta
es la versión psicológica de la motivación. La otra manifestación de la motivación
no está sustentada en el proceso psicológico que siguió el juez, sino más bien en
la justificación externa, que se ubica en los debidos argumentos fácticos yjurídica-
mente, racionalmente concebidos.

Conforme a lo expresado por nuestro Tribunal Constitucional en la STC 1480-

2006-AAfTC ha precisado que "el derecho a la debida motivación de las resolucio­
nes importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justifi­
caciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones,
(...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso,
sino de los propIos hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin
embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no
debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones
de fondo ya decididas por los jueces ordinarios"."7
2
1

71 IGARTU/SALAVERRIJuan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Editorial Palestrarremis.

Lima-Bogota 2009. Pág. 15.
72 Aquí otros pronunciamientos de nuestro TC: "(...) el derecho al debido proceso incluye dentro de
su contenido el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en cualquier clase de
procesos". STC 1289-2000-AArrC. "(...) garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la
que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegu­
rando que el ejercicio de la potestad de administrar judicial se haga con sujeción a la Constitución
y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa
de los justiciables". STC No. 1230-2002-HCrrC. "(...) la debida motivación debe estar presente en
toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuenta
con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera ciara, lógica
y jurídica los fundamentos de hechos y de derecho que la justifican, de manera tal que los destina­
tarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro. estén enla
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación
es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejerció del derecho a la tutela
procesal efectiva", STC No. 06712-2005-HCITC "(...) cuando el demandante sostiene que existe
una falta de motivación, en realidad a lo que está haciendo referencia es una incorrecta motiva­
ción, en la cual se evidencia que lo que es esencial pretende es que se revisen temas relacionados
a la valoración de las pruebas aportadas en el proceso, tal y conforme se puede concluir del escrito
de demanda, lo cual no está permitido para este Colegiado, pues aceptar ello implicaría transgredir
la propia posición que este Tribunal ya ha señalado respecto del tema. Situación diferente son
los casos en los que se pone de manifiesto una insuficiencia en la motivación de las resoluciones
judiciales. En este tipo de casos la resolución lidia con lo arbitrario, es decir. caso en los que es
imposible apreciar el nexo lógico entre la decisión adoptada y la argumentación que le sirve de
fundamento (principio de congruencia de las resoluciones judiciales). STC 04341-2007-HCrrC.
130 FU N D AM EN TO S DE D E RE C H O PR O C E S A L CIVIL

La función didáctica respecto del resto de los poderes públicos y ciudadanos

que cumple dicha jurisprudencia tiene a hacer de la motivación conforme a princi­
pios una exigencia mucho más importante (ALONSOGARCIA).Extremando las cosas
puede decirse que lo importante de una sentencia es el fallo, de la jurisdicción cons­
titucional podría decirse que lo fundamental es la motivación (GARCiA PELAYC7)

ZAVALETRODRloUEZ74>recisa que la motivación de las resoluciones judiciales

constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizado por el
juzgador, en los cuales apoya su decisión. Motivar en el plano procesal, consiste en
fundamentar, en exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la deci­
sión. No equivale a una mera explicación o expresión de las causas del fallo, sino
a su justificación razonada, es decir, poner de manifiesto las razones o argumentos
que hacen jurídicamente aceptable la decisión. ParaJundamentar las resoluciones
es indispensable que esa se justifique racionalmente, es decir, que sea la conclu­
sión de una inferencia o sucesivas ingerencias formalmente correctas y a las reglas
lógicas.

De otro lado, la importancia de la motivación de las resoluciones judiciales se

encuentra en que, permite que las partes ejerciten plenamente su derecho de defen­
sa frente a decisiones adversas y sobre todo colabora para que ellas enfrenten con
éxito la vía recursiva", pues teniendo una resolución los fundamentos de hecho y de
derecho, se pueden impugnar haciendo saber cuando el Juez está errado al haber
incurrido en errores in procedendo, errores in iudicando, errores in cogitando7 374576 Por

73 VIGO, ROOOlFOLUIS.Op. Citada. Pág. 1359.

74 ZAVAlETAROORIGUEZ?ÓGER,CASTlllOALVA, José Luis y LUJÁNTUPEZ, MANUELRazonamiento Judicial.
Interpretación, argumentación y motivación de resoluciones judiciales. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima 2004. Págs. 335-336. .
75 "La motivación sirve para evidenciar las razones del juzgador, pues se trata que el proceso de
aplicación del Derecho no permanezca en el secreto o en el misterio, sino que queda explicitado
y reciba la necesaria suficiente publicidad; es la forma como el juez persuade de su justicia, de
tal manera que la motivación de la sentencia es el canal de su legitimación". Casación No. 2164-
1998-Chíncha, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 18.08.99.
"El hecho de haber sido elevada la obligación procesal de motivar debidamente las resoluciones
judiciales al rango de garantía constitucional, pone en evidencia la importancia que esta tiene, no
solo porque los justiciables necesitan conocer las razones que ha tenido el juzgador para rechazar
sus pretensiones y poder defenderse, sino también para que el superior al absolver el grado se
encuentre en condiciones de rebatir dichos argumento si fuera de distinto parecer. Casación No.
1242-1999-Líma, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 28.11.99. "... La motivación de la
sentencia es Una garantía constitucional; que posee todo justiciable y que le permite tener pleno
y absoluto conocimiento de las razones que justifican la decisión adoptada por los magistrados".
Casación No. 2624-2001, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 02.05.02.
76 El Control de Logicidad, por consiguiente, explícito o implícitamente establecido, tiene por objeto
extirpar los errores in cogitando, que constituyen una patología lógica de la sentencia. El control va
contra los errores de la razón y sabemos que si no existe un uso formal de la razón en sentido es­
tricto, no hay sentencia posible que merezca el nombre de tal. GHlRAROOLSEN.la Estructura Lógica
del Razonámlento JUdiciaL- En Revista de Derecho Procesal. Estudio Beláunde & (Iil6NRovabogados.
Pág. 491. RÓGERZAVALETAefine a los errores in cogitando como aquellos vicios del razonamiento
derivados de la infracción de los principios y las reglas de la argumentación, relacionados con el de-
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 131

este principio las partes pueden conocer los alcances de la resolución e impugnarla.

o l s e n g h ir a r o i hace una distinción entre motivación y fundamentación, señala

que en general se emplea indistintamente el vocablo fundamentar o el vocablo mo­
tivar. La diferencia es, apenas, de pequeño matiz. Motivar viene de motivum, que
significa lo que mueve; es siempre una razón, la razón del acto que nos impele; el
conjunto de consideraciones racionales que hace que nuestro espíritu se incline por
una decisión determinada y que hace que se descarte toda otra. Por otra parte, el
vocablo fundamentar se hace presente con una significación más profunda. No sólo
hay motivación, cualquier motivación; es la motivación que echa las bases de la
obra que se construye. La fundamentación verdadera es siempre la correcta, la que
lleva a la certeza, pero que, al mismo tiempo, tiene la razón suficiente para que algo
sea lo que necesariamente deba ser y no otra cosa; o que se mande racionalmente
obra un acto y no otro cualquiera."

El Tribunal Constitucional ha precisado sobre el particular en la STC 00728~

2008~PHC/TC que "el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
es una garantfa del justiciable frente a fa arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de fos magistrados,
sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deri­
van del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente In­
curra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judl-
ciares" (resaltado nuestro), de lo cual podemos deducir que el deber de motivación
sirve como medio para evitar la arbitrariedad.

Otros autores prefieren hacer una distinción ente motivación y justificación, así
Alfonso García precisa que el término "motivación" adolece de una ambigüedad que
puede resultar contundente si advertimos, como cabe hacerlo ya en este antiguo tex­
to, que la motivación parece referirse indistintamente a "la razón de decidir1 y "los
motivos sobre los que se apoya la decisión". Esta forma de expresar la exigencia de
motivación, permite pensar que probablemente el propio término "motivación" no sea
al más idóneo para designar la fundamentación de una sentencia. Motivar8 es expre-

fecto o la ausencia de fas premisas mayor o menor de fa inferencia jurídica. Por su naturaleza, este
tipo de errores no se restringen solo al proceso, sino que abarcan todas las áreas del conocimiento
humano. ZAVAIETAo o r i g u e z , R 6 G E R . Razonamiento Judicial. Op. Citada. Pág. 404.
77 OLSENLa Estructura Lógica del Razonamiento
g h ir a r d i. Judicial. En Revista de Derecho Procesal.
Estudio Belaunde & m o n r o y abogados. Pág.478.
78 "(...) toda resolución debe contener la expresión clara y precisa de lo que se decide U ordena, res­
pecto de todos los puntos controvertidos (...) dicho mandato guarda consonancia con la exigencia
constitucional de la motivación, entendiéndose que esta constituye un elemento eminentemente
intelectual, que expresa el análisis critico y valorativo llevado a cabo por el juzgador, expresado
conforme a las reglas de logicidad como el de derecho en los cuales el juzgador apoya su deci­
sión". Casación 1102.00-Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de octubre
de 2000,

c.
132 FU N D AM EN TO S DE D E RE C H O PR O C E S A L C rV U .

sar los motivos y los motivos no son necesariamente razones justíficatorias. Un moti­
vo parece ser, en principio, la causa psicológica por la que una acción tiene lugar. Por
ejemplo, cabe decir que Otelo mató a Desdémona motivado (es decir movido) por los
celos, pero resulta extraño decir que Otelo quitó fa vida a Desdémona justificado por
los celos, Los celos explican la acción asesina de Otelo, pero no la justifican. Del mis­
mo modo, en rigor, al procesado (y a la teoría estándar de la argumentación jurídica)
no le interesan tanto los motivos del juez para dictar una sentencia condenatoria (su
ideología, sus problemas personales, sus filias o sus fobias), cuanto las razones jurídi­
cas que fundamentan esa sentencia condenatoria. Agrega que nos hallamos ante una
estipulación conceptual, mediante la cual se ha designado con el término "motivación"
loque es la justificación jurídica de una sentencia."

El mismOGi1iRAR[)17808
9 1señala que existen tres tipos de causales, que hacen vul­
nerable la decisión, causales hoy no pueden ser soslayadas, si se quiere ser objeti­
vo y hacer de la ciencia jurídica una disciplina que se precie de tal, dichas causales
preexisten a priori a toda fundamentación, son reglas que rigen los procesos lógicos
del pensamiento. Estos tres tipos son:

Falta absoluta de motivación de la decisión o de la tesis sostenida, en cuyos

casos incluimos la motivación aparente" y la realizada mediante afirmaciones dog­
máticas, que, en puridad de verdad, no son, estrictamente, fundamentaciones, y
que no deben ser consideradas como reales.

Motivación insuficiente, cuando no se alcanzan las bases mínimas que toda mo­
tivación debe reunir para ser realmente tal.82 Se viola el principio lógico de razón sufi­
ciente. . . .

79 G AR CIAIG UERO ALFO NSD y GASCÓNIBELLAMARINA.a A r g u m e n ta c ió n e n e l D e r e c h o . Algunas

cuestiones fundam entales. Editorial Palestra Editores, Lima 2003. Págs. 135 y 136.
80 GHIRAROOLSENOp. Citada. Pág. 479.
81 "En el caso sub m ateria la sala de Revisión ha fundam entado su decisión de desestim ar la dem an­
da señalando que la em presa dem andada cumplió con reintegrar el total de sus aportes al padre
del actor y adem ás cumplió con pagarle por concepto de reserva de cooperativa; sin embargo,
para fundam entar esa decisión no ha hecho referencia a ningún m edio probatorio que acredite
esa situación fáctica, solam ente se ha limitado a señalar de manera genérica que se cumplió
con reintegrar los pagos por conceptos de aportaciones y reserva cooperativa ... esa manera
de fundam entar las resoluciones judiciales encierra una m o tiv a c ió n a p a r e n te , pues de manera
aseverativa se expresa que un hecho está probado, sin que aquel se encuentre corroborado con
m edios próbéitóriós;/oque c o n s titu y e ta m b ié n u n a fo r m a d e in fr a c c ió n a l p r in c ip io d e m o tiv a c ió n
d e la s r e s o lu c io n e s ju d ic ia le s que se encuentra consagrado en los artículos 139 inciso 5to. de la
Constitución Política del Perú y 122 inciso 3 del C.P.C". Casación No. 1071 00 Lam bayeque. pu­
blicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 02.01.01.
82 "De este m odo cuando el dem andante sostiene que existe una fa lta d e m o tiv a c ió n , en realidad
a lo que está haciendo referencia es a una in c o r r e c ta m o tiv a c ió n , en la cuar se evidencia que lo
que en esencia pretende es que se revisen temas relacionados a la valoración de las pruebas
.aportadas’ en el proceso,. ¡ál Y conform e se puede concluir de.!escrito d~ :qem anda, lo cual, no
está perm itido para este Colegiado, pues aceptar ello implicaría que’ el Tribunal Constitucional
se convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales. in tolo,
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 133

Motivación lógicamente oetectuose», cuando se viola algún otro principio lógi­

co, como es el caso del principio de no contradicción.

Por su parte Raúl Eduardo Fe r n á n d e z propone una dasiñcadón"' donde existe

la falta de motivación, entre las que se encuentran las resoluciones donde está total­
mente ausente la motivación. En otro rubro se encuentra la defectuosa motivación,
la cual se desglosa en aparente motivación, insuficiente motivación y defectuosa
motivación propiamente dicha. En las resoluciones con motivación eperente" se
presentan como actos jurisdiccíonalrnente a prima facie fundados, pero que si no
nos detenemos en lo que es el caparazón de los mismos, sino que procuramos

lo cual está vedado situación diferente son los caso en los que se pone de manifiesta una
insuficiencia en la m otivación de las resoluciones judiciales. En este tipo de casos la resolución
lidia con la arbitrariedad, es decir. casos en los que es imposible apreciar el n exo lógico entre la
decisión adoptada y la argum entación que le sirve de fundamento (principio de congruencia de las
resoluciones judiciales); respecto a este tema el Tribunal Constitución ha establecido que:" Uno de
los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los órganos judiciales una
respuesta razonada, m otivada y congruente con las pretensiones (... ) ello garantiza que los jueces
cualquiera se la instancia a la que pertenezcan, expresen el p roce so m e nta l que los ha llevado a
decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga
con sujeción a la Constitución". STC 4341-2007-PHCrrC (el resaltado es nuestro).
83 "(...) consecuentemente la sentencia venida en grado no contiene un debida motivación, afir­
mación que resulta cierta, puesto que la falta de valoración en conjunto de la prueba puede dis­
torsionar el cotejoentre la norma y el hecho, lo que puede dar como resultado una aparente o
defectuosa motivación. Respecto de este argumento, se constata que efectivamente se ha dado
tal infracción pues se ha infringido el derecho a una debida valoración de los medios probatorios,
consecuentemente, viene a colación la motivación aparente de la sentencia de vista, mas aún si
además de ello no se ha dado una debida razonabilidad en la motivación en atención a que por un
lado aparentemente reconoce la titularidad de los emplazados sobre las construcciones y por otra
parte afirma que los demandantesson propietarios de las mismas vía accesión cuando los presen­
tes autos versan sobre desalojo por ocupación precaria cuyo objeto es determinar sí la demandada
carece de titulo o si el que tenía ha fenecido, de conformidad con el articulo 911 del CC". Casación
No. 4618-2006-Arequipa, publicada el 30.05.08.
84 La cual es seguida por RÓGE^AVALETAsegún este autor la clasificación consta de: 1) Falta de Mo­
tivación; y 2) Defectuosa Motivación, dentro de esta última encontramos a la MotivaciónAparente,
Motivación Insuficiente y la Motivación Defectuosa en sentido estricto. Señala como típicos casos
de m otivación aparente las resoluciones que solo describen hechos alegados por las partes, sin
hacer el respectivo análisis, los que no valoran los medios probatorios esenciales, sólo una vaga
alusión de todas las pruebas aportadas, entre otros. Indica que es m otivación insuficiente cuando
se yerra y no se respeta el principio lógico de razón suficiente, es decir cuando de las pruebas en
las que basa su conclusión sobre los hechos no solo puede inferirse aquella, sino también otras
conclusiones. La m otivación defectuosa alude en gran medida a la veracidad de' las afirmaciones
sobre los hechos, situaciones que lo distancia de los principios lógicos de no contradicción, tercio
excluido e, identidad, que únicamente inciden en la corrección formal del razonamiento. ZAVAlETA
RCCRIGUEZRÓGER,CASTILLCALVA, José Luis y LUJANTCPEZ.MANUELR azonam iento Judicial. Op.
Citada. Págs. 407-409.
85 "La motivación aparente tiene lugar cuando las razones o fundamentos que se exponen en la sen­
tencia son inconsistentes o triviales; debiendo acotarse que cuando se presenta esta situación, los
motivos reposan en cosas que no ocurrieron o en prueba que no se aportaron, o en fórmulas va­
cías de contenido que se condicen con la realidad del proceso" (Casación No. 486-2003-8ullana.
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31.03.04).
 134 FC;-<DA'vIENTO$ DE D ER EC H O PROCESAL CtVU.

adentrarnos en la racionalidad y razonabilidad de la fundamentación, descubriremos

que en verdad no tienen fundamento. También hay absoluta motivación aparente
cuando hay absoluta remisión, por parte del Tribunal de alzada, a los fundamentos
expuestos por el Juez de primera instancia, aludiéndose a que ellos dan respuesta
a la impugnación deducida. En la motivación insuficiente la doctrina ha señalado
que en los casos que se vicie el principio lógico de razón suficiente, se está ante
los supuestos que se catalogan como de motivación insuficiente. En la motivación
a e te c tu o s e " se observa la violación del principio de no contradicción, la violación
de este principio se anuncia como "nada puede ser y no ser al mismo tiempo", y
que en el ámbito de los conceptos se lo caracteriza sosteniendo que "no se puede
afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo objeto"."

Nuestro Tribunal Constitucional en el STC 00728-208-PHC /TC ha precisado

que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimita­
do, entre otros, en los siguientes supuestos:

• a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que

se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación
es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da
cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no respon­
de a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un
cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento
fáctico o jurídico.

b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna

del razonamlento [defect9~ internos de la rn()tiva~iól1] se presenta e.n.una do­
ble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir
de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro
lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como
un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente,
las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de
identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control
de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea
desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control

de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucio­
nal cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas8 *
6

86 .La motivación defectuosa se refiere a las deci$io~es en las que el razonamiento del juez vulnera
alguno de los principios lógicos clásicos de pensamiento, como el de congruencia o identidad. de
no contradicción. de tercio excluido o razón suficiente. .
p a l a c io sEnrique. "La motivación,
p a r e j a

el acceso a la justicia y el error de hecho". Jus Jurisprudencia No. 08, agosto de 2008. Editorial
G rij ley. Págs. 83 a 91.
...-•••87- .. FERNÁNDEZ; -RAÚL Eduardo. Los errores in cogitando en la jurisprudencia Cordobesa ..Sistematiza­
ción. Material de Lectura de la Academia de la Magistratura. Pág. 111. . .
 PRINCIPIOS PROCESALES 135

o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo ge­

neral en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos
casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de
disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una
garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus
decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la exis­
tencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido
causado por '!X", pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con
la participación de "X" en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia
de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente correc­
ción formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez
[constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento
del juez.

Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no
puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios
de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de con­
trolar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para
respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien
tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas
que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el
control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en
la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita
identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argu­
mento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamen­
tal para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado
democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su
decisión yana dejarse persuadir por la simple lógica formal.

d) La motivación insuficiente." Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación

exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para
asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha estable­
cido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a
cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en térmi­
nos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si8

88 "(...) en este contexto, es necesario precisar que bajo el presupuesto fáctico establecido en la
recurrida, la sala revisora si bien ha explicado y dado a com prender los motivos que ha tenido
para declarar infundada la demanda, em pero también es verdad que ha om itido referirse a las
pruebas relevantes para la solución de la presente controversia, como son los recibos de alcaba­
la, lo que al no haber sido cuestionados por los dem andantes mantienen su eficacia probatoria,
pues, permiten determ inar la existencia o no de un docum ento de fecha cierta, m ereciendo ser
analizados y valorados, en vista de que inciden en el fondo de la m ateria de autos, omisión que
implica que la citada sentencia contenga una m otivación defectuosa o insuficiente que afecta
el derecho al debido proceso de la recurrente". Casación No. 1730-2007-Piura, publicada el
30.06.08.
136 FU N D AM EN TO S DE D ER EC H O PR O C E S A L C IVIL

es que la ausencia de argumentos o la "insuficiencia" de fundamentos resulta

manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo."

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación

de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver fas pretensiones
de las partes de manera congruente con los términos en que vengan plantea­
das, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alte­
ración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier
nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad
de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar
incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate
judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela
judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia
omisiva). Y es que, partiendo qe una concepción democratizadora del proceso
como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139°, i/1c{sos3
y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los
órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pre­
tensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal
exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada,
no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.

f) Motivaciones cua/ificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta

indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de recha­
zo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se
afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la
motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al
propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que
está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal.

Con relación al. tópico de motivación nuestra Corte suprema ha sostenido las
dos vertientes de la motivación, referida a los hechos (factum) y al derecho (ius): "La
trascendencia de esta obligación es tal, que ha sido elevada al rango de Garantía
Constitucional en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú ...
la sentencia impugnada ha incurrido en causal de nulidad, pues no ha cumplido con
las garantía constitucional y legal antes referidas, ya que si bien está motivada en
cuanto a los hechos, no sucede lo propio con relación a los fundamentos de dere­
cho". Casación No. 2216-99-La Merced publicada en el Diario Oficial "El Peruano"
el 08.01.00. En otra resolución la Corte Suprema manifiesta la necesidad de hacer8
9

89 Por descontado, difícilmente se abarca en pocas líneas el abanico. decasos de motivación insu-
ficíente. A título de ejemplo, el juez incurre en este vicio: cuando no expresa las premisas de sus
argumentaciones, cuando no justifica las premisas que nos son aceptadas por las partes, cuando
no indica los criterios de inferencias (p. ej. máximas de experiencia) que han manejado. cuando
no explica los criterios de valoración adoptados, cuando al elegir la alternativa en lugar de otra no
......explica por qué ésta es preferible a aquélla, etcétera ..lcARTuASALAVERRIApan. El..razonami.ento en
las resoluciones judiciales. Op. Citada. Pág. 32.
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 137

uso de la subsunción en la motivación: "Mediante el principio de motivación y fun-

damentación de las resoluciones judiciales, eljuzgador debe exponer las considera­
ciones que fundamentan la subsunción de los hechos en los supuestos hipotéticos
de las normas jurídicas que fueron aplicadas, dando lugar a la actividad denomina­
da construcción del razonamiento judicial, la misma que sirve como punto de apoyo
a la declaración jurisdiccional; de otra manera la sentencia no podría operar en el
convencimiento de las partes ni de los ciudadanos en general, ni podría permitir el
control correspondiente de los órganos de instancia superior, por la vía de los me­
dios impugnatorios previstos en la ley procesal instados por los justiciables". Casa­
ción No. 3007-1998-Tacna, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 01.09.99.

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha sostenido que "en todo Estado

constitucional y democrático de derecho la motivación debida de las decisiones de
las entidades públicas es un derecho fundamental que forma parte del contenido
esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal derecho constituye una ga-
rentte fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de
manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión
que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una
decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional". STC 3788-2007-PAI
. TC.

En la Resolución No. 117-2008-PCNM del Consejo Nacional de la Magistratura

ha desarrollado el deber de motivación como fundamento disciplinario que genera
la destitución en el cargo de magistrado del Poder Judicial, invocando dos impor­
tantes documentos normativos: El Código Modelo Iberoamericana de Ética Judicial
establece en su artículo 18 que la obligación de motivar las resoluciones se orienta
a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de impug­
naciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares
y, en último término, la justicia de las resoluciones judiciales; por otro lado, el artí­
culo 19 señala que motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones
jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión; asimismo, el artículo 20 esta­
blece que una decisión carente de motivación es una decisión arbítraria'"; además,
el artículo 22 prescribe que el juez debe motivar sus decisiones tanto en materia9 0

90 Sobre la arbitrariedad y su interdicción señala Igartua que los jueces gozan de márgenes para su
discrecionalidad. directamente previsto por la ley (p. ej. cuando el legislador delega en el juez la
cuantificación concreta en la peona entre un máximo y un mínimo) o indirectamente consentidos
por ella (p. ej. por las inevitables holguras interpretativas que presenta el lenguaje legislativo). Ha
habido una propensión a concebir la discrecionalidad como una facultad privativa y personal. pero
ya en una sentencia del Tribunal Constitucional (STC 25 de febrero de 1987) se precisó que la
discrecionalidad (consistente en el "uso motivado de las facultades de arbitro") no habia de con­
fundirse con la arbitrariedad (caracterizada por "la no motivación del uso de las facultades discre­
cionales"). la exigencia de motivar camina en paralela a la magnitud de la potestad discrecional; a
mayor discrecionalidad más motivación, puesto que la necesidad de motivar es proporcional a las
posibilidades de elegir (y de decidir). Si no hay márgenes de decisión, la motivación está demás.
IGARTUSALAVERRiaJuan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Op. Citada. Pág. 17.
138 FU N D AM EN TO S DE D ER EC H O P R O C ESAL C IV IL

de hechos como de Derecho; y, el artlcuíoza señala que en materia de hechos, el

juez debe proceder con rigor analítico en el tratamiento del cuadro probatorio. Debe
mostrar en concreto lo que aporta cada medio de prueba, para luego efectuar una
apreciación en su conjunto. El Código de Ética del Poder Judicial, aprobado en
Sesiones de Sala Plena de fechas 9, 11 Y 12 de marzo de 2004, establece en su
artículo 2 que el juez debe encarnar un modelo de conducta ejemplar sustentado,
entre otros, en los valores de justicia e imparcialidad, los cuales deben manifestarse
en la transparencia de sus funciones públicas y privadas; asimismo, el artículo 5 del
Código en mención señala que el juez debe ser imparcial tanto en sus decisiones
como en el proceso de a su adopción; sin embargo, en el presente caso el magistra­
do procesado no observó los valores antes invocados y desmereció el cargo con su
conducta irregular, la misma que resulta compatible con la sanción solicitada.

1 .7. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA:

Este principio tiene origen en las Partidas, concretamente en la Ley 16 Título

22 de la Partida 111 "non debe valer eljuyzío que da el juzgador sobre cosa que fue
demandada ante él...", siendo recogido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de España
de 1881 en su artículo 359 "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes
con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito".

Comúnmente el Principio de Conqruencia" se han entendido a través del afo-9

1

91 "(... ) nuestro ordenamiento lega! recoge la prohibición constitucional de indefensión. de allí que,
cuando tal situación sea ocasionada en una sentencia, ésta deviene en nula. Resultando evidente.
además, que un pronunciamiento jurisdiccional incongruente (ultra o plus. lnfra, citra o extrapetita)
genera una situación o indefensión; empero. para que la incongruencia tenga relevancia deben
concurrir determinados requisitos, tales como: a) debe tratarse de una modificación completa,
sustancial o esencial de lo debatido o controvertido; y b) debe haberse producido realmente una
situación de indefensión respecto a esa modificación sustancial del debate. Por tanto, es necesario
destacar que el denominado principio de congruencia constituye un postulado de lógica formal que
debe imperar en todo orden de razonamiento, toda vez que el juez debe decidir según las preten­
siones deducidas en el juicio y en armonía con la relación juridica procesal establecida. Sin alterar
ni modificar los aspectos esenciales de la materia controvertida, en esto se sustenta la garantía
constitucional de ese fundamento que impide al juez fallar sobre punto que no han sido objeto del
litigio, tanto más si la litis fija los limites y los poderes del juez; por ende en virtud de dicho principio,
las resoluciones judiciales deben ser expedidas de acuerdo con el sentido y alcance de las peti-
clones fórmuládas por las partes. Casación No. 2139-2007-Líma, publicada el 31.01.08. Aunque
se entiende al principio de congruencia también como un límite a la aplicación en el proceso del
principio iura novit curia, así tenemos que "(...) se entiende por principio de congruencia procesa!
a la obligatoria presencia de identidad que debe existir entre lo resuelto por el órgano jurisdiccional
y lo controvertido por las partes, principio que actúa como límite ante cualquier aplicación despro­
porcionada en sede civil del principio de iura novit curia; que es por esta razón que el artículo VI!
del Título Preliminar del Código Procesal Civil preceptúa que el Juez debe aplicar el derecho que
correspOnda al procésó, aunque rio hayá sido invocado por las partes Ó lo hayá sidó érróriearnen-
te, pero no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de [os que han
sido alegados por las partes". Casación No. 3928-2006-Lima. publicada el 03.01.08.
 PRINCIPIOS PROCESALES 139

risrno ne eatjudex ultra petíta partium, el cual implica que el Juez no puede dar a las
partes más de lo que piden, es decir que se ha restringido este principio a la iden­
tidad entre lo resuelto y lo pedido por el actor (en la demanda) y el demandado (en
la contestación). Si no se produce esta identidad -entre lo pedida por las partes y lo
concedido por el Juez- se habla de una decisión judicial lnconqruente." Entonces la
palabra clave en la congruencia es la correspondencia, identidad, adecuación (por
lo cual se le vincula con el principio lógico de identidad) entre dos elementos: la pre-
.tensión y lo que se decide de ella en la sentencia, la que se puede entender según
Karla Vilela'" en tres vertientes: i) la adecuación de la sentencia a las pretensiones
de las partes; ii) la correlación entre las peticiones de tutela y los pronunciamiento
del fallo; iii) la armonía entre lo solicitado y lo decidido.

Ello responde al fenómeno que se presenta en el proceso civil, el cual por su

naturaleza responde a ser público, por estar regido por normas procesales que
tienen esta cualidad; sin embargo, lo que se discute dentro de él son intereses pri­
vados, que corresponde estrictamente a las partes, directamente entonces, el juez
resuelve intereses de privados, por ello no puede ir más allá de lo que le piden y dis­
cuten las partes, no obstante es necesario mencionar que el proceso también tiene
conexión con intereses públicos, pues le interesa la comunidad tomar conocimiento
de cómo vienen resolviendo sus jueces en casos concretos, buscando establecer
una predictibilidad de las decisiones judiciales y contRolando la función jurisdic­
cional." Este principio es considerado en la doctrina como una manifestación del9 4
3
2

92 "El principio de congruencia de las resoluciones judiciales no está referido a la debida motivación
de las mismas, sino a que lo resuelto por el juez debe guardar congruencia con las pretensiones
de la demanda, lo cual si se ha producido en el caso de autos". Casación No. 1993-2000-Ucayali,
publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 02.01.00.
El Tribunal Constitucional en la STC No. 00728-2008-PHCfTC ha señalado que "el derecho a la
debida motivación de las resoluciones obliga a los órgano judiciales a resolver las pretensiones
de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por
lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia
activa)". De lo que podemos inferir que el principio de motivación y el de congruencia procesal se
encuentran estrechamente vinculados, aun siendo principio distintos con fines y contenido diferen­
te, en la dinámica actividad jurisdiccional se entrecruzan. Así lo expresó el Tribunal Constitucional
en la STC No. 3151-2006-AAfTC "el Tribunal, con base en su jurisprudencia, ha subrayado que
el deber de respetar el principio de congruencia se encuentra garantizado por el derecho a la
motivación de las resoluciones judiciales. Sin embargo, no es este último derecho el que sólo
puede resultar lesionado a consecuencia de no respetarse el referido principio de congruencia.
En efecto, en el ámbito del proceso civil, la infracción del deber de congruencia supone no solo la
afectación del principio dispositivo al cual también se encuentra sumergido el proceso civil, sino
que a consecuencia de ello se puede afectar otros derechos constitucionalmente protegidos, ver­
bigracia el derecho de defensa y, en determinadas ocasiones, el derecho a ser juzgado por un juez
imparcial",
93 VllELA CAR9AJAl,Karla Patricia. "Revisión en casación de vicio de nulid ad p ro c e s a l p o r inco n g rue n ­
cia extra p e tita " en Jus Jurisprudencia No..08, agosto de 2008. Pág. 93 a 118.
94 "El principio de congruencia constituye un postulado de lógica formal que debe imperar en todo
orden de razonamiento, toda vez que el juez debe decidir según las pretensiones deducidas en el
juicio y en armonia con la relación jurídica procesal establecida, sin alterar ni modificar los aspec­
tos esenciales de la materia controvertida, en esto se sustenta la garantía constitucional de este
140 FU N D AM EN TO S DE D ER EC H O P R O C ESAL CIVIL

principio dlsposItivo.s'Aunque otros autores como s e r r a Do m ín g u e z han expresado

más bien que este principio descansa en todos los principio que integran el proceso,
aunque es más evidente en el principio dispositivos y en el de contradicción.

La doctrina lo reconoce como principio procesal de congruencia, aunque otros

prefieren llamarle norma, aquí encontramos a A n d r é s d e l a o l iv a quien lo define
como la norma que expresa los límites del juicio jurisdiccional, esto es, el ámbito
que debe alcanzar y el que no debe sobrepasar la sentencia, fundamentalmente en
el ámbito volitivo (de los pronunciamientos de! fallo), pero también en el intelectual
y lógico (de los fundamentos del fallo).

Haciendo un análisis de la congruencia como limitación del principio iure novit

c u tie ” EzquiagaGanuzasla enfoca desde dos vertientes, la primera,denominada

abundamiento que impide al juez fallarsobre puntos que no han sido objeto del litigio, tanto más
si la litis fija los límites y poderes del juez". Casación No. 1486-1998-Callao, publicada en el Diario
Oficial "El Peruano" el 08.12.98.
95 "Nuestro sistema procesal se basa en el principio dispositivo pues el juez puede brindar tutela
juridica solo a iniciativa de parte Y. por lo mismo, resulta vigenteel principio de congruencia pro­
cesal, por el cual se exige al juez que no omita, altere o excedalas peticionescontenidas en el
proceso que resuelve Casación No. 1453-1999-Lima, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el
20.01.00.
"(...) el p rincipio de congruencia p ro ce sa l es un principio rector de la actividad procesal, por el cual
en toda resolución judicial debe existir conformidad o concordancia entre el pedido formulado por
las partes y la decisión que el Juez tome sobre él. Dicho precepto es transcendente en el proceso,
entre otros aspectos, porque la sentencia ju d ic ia l tiene que re spe tar los ¡im ites de la pretensión.
De este modo, se destaca la congruencia externa, la misma que se refiere a la concordancia o
armonía entre el pedido y la decisión sobre éste y la congruencia interna, que es la relativa a la
concordancia que necesariamente debe existir entre la motivación y la parte resolutiva" Casación
W 2851-2008-L1MA. "(...) el principio de congruencia consiste en la conformidad de expresión,
concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el proceso; sien­
do una sentencia incongruente aquella que resuelve un punto no controvertido ni demandado, o
aquella que revela absoluta contradicción entre los razonamientos jurídicos expuesto en la parte
considerativa ye n la parte resolutiva" Casación W 3795-2008-AREQU1PA."(, ..) a lo expuesto se
debe agregar la relación estrecha que existe entre el respeto a la debida motivación de un fallo y
el p rincipio de congruencia, p ue s éste supone e l lim ite del contenido de una resolución ju d ic ia l,' de­
biendo ésta, s e r dictada de acuerdo con e l sentido y alcances de las p eticio n es form uladas p o r las
partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones, sean és­
tas formuladas en ejercicio del derecho de acción o de contradicción; por lo que de producirse una
transgresión al principio de congruencia, se originará [a nulidad de la resolución judicial, conforme
al artículo VII del Titulo Preliminar e inciso 3o del artículo 122 del Código Procesal Civil; entonces,
se puede advertir que el principio de congruencia supone una lim itación a los pod e re s del Tribunal
de Segunda Instancia, siendo que éste puede fallar dentro de las pretensiones de las partes y el
material fáctico de la primera instancia, no pudiendo conocer sobre cuestiones no propuestas en
la primera instancia", Casación N" 3545-2008-CAJAMARCA.
96 "(...) el ámbito contradictorio gel proceso y la congruencia de la sentencia se ven afectados por
el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la
demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del iura novit curia en este proceso
constitucional es que lá.obliqaclóri del juzgador de aplicar corréCtamente el derécho Objetivo invo­
lucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido por aquel". STC
No. 0905-2001-AA/TC
 PRINCIPIOS PROCESALES 141

congruencia interna de te sentencia, es decir, la que afecta a su motivación o a la

relación entre ésta y el fallo. Así, será incongruente en este primer sentido una deci­
sión judicial que contenga en su motivación argumentos o razones contradictorias o
en la que no se aprecie una correlación discursiva entre los argumentos aportados
en la motivación y el fallo de la sentencia. En el primer caso, porque es imposible
determinar la ratio decidendi y, en el segundo, porque la decisión carecería pura y
simplemente de motivación al no aportarse argumento alguno que sustente el fallo.
Un segundo uso hace referencia a lo que, por paralelismo con el anterior, podría
denominarse congruencia (o incongruencia) externa de la sentencia. En este caso
el parámetro para establecer la congruencia o incongruencia de la decisión judicial
se situa fuera de la misma, de tal modo que esta última, tomada como un todo, será
o no congruente en relación con un elemento externo de la misma. Ese parámetro
para determinarla congruencia de la sentencia puede ser de dos tipos: otras deci­
siones del mismo órgano jurisdiccional y los términos del proceso que la sentencia
resuelve. El primer tipo de congruencia externa exige que un mismo Juez o Tribunal
no altere arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente
iguales y que, cuando considere que debe apartarse de sus precedentes, ofrezca
una motivación específica y reforzada del cambio de criterio con intención, además,
de que el nuevo criterio se mantenga en el futuro."

Nuestro Tribunal Constitucional desde un análisis constitucional ha señalado

que el principio de congruencia forma parte del contenido constitucionalmente pro­
tegido del derecho a la motivación de las decisiones judiciales, por tanto "garantiza
que el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las preten­
siones formuladas por las partes. A su vez el derecho a la motivación de las resolu­
ciones judiciales se vinculan con la necesidad de que lasresoluciones, en general,
por ser éste un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional,
y al mismo tiempo un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales
una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportuna­
mente propuestas". STC No. 10168-2006-PNTC.

Se puede decir citando a g u a s p que la congruencia se define como la confor­

midad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que cons­
tituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan
ese objeto."

Este principio procesal tiene otras aristas, pues esta falta de identidad se pue­
de dar entre lo resuelto y lo pedido, pero asimismo puede estar referido a las partes,
como también a los hechos de la litis, en la primera estamos ante la incongruencia9 7*

97 u z q u ia g a g a n u z a s , Francisco Javier. Jura notiv curia y aplicación judicial del derecho. Editorial Lex
Nova. Valladolid 2000. Pág. 24-39-40.
98 g u a s p . j a im e . Derecho Procesal Civil. Editorial Instituto de Estudios Políticos. Tomo 1. Madrid 1968.
Pág. 517.
142 F U N D A M EN TO S D E D ER EC H O P R O C E SA L CIV IL

obiettve", en la segunda a la incongruencia subjetiva y en la tercera a la incongruen­

cia fáctica. En resumen, hay una exigencia impuesta al juez en el proceso, [a de
establecer siempre una identidad respecto a las pretensiones, partes y hechos del
proceso y lo resuelto en la sentencia que resuelve el conflicto. roo

Para conocer como se manifiesta el principio de congruencia en el proceso,

debemos hacer un análisis de las situaciones patológicas que genera más bien su
contravención, nos referimos a la incongruencia, 101 así tenemos:

1.7.1. Incongruencia Objetiva:

En la incongruencia objetiva existe un divorcio entre lo resuelto por el juez y

lo que es objeto del proceso, es decir con petición expresa de la demanda (preten-
sien), 16expúestO corno defensa por el demandado (contestaclóri y reconvánd6ri) .
. Esta incongruencia se presente de tres formas, la citra petita, te extra petita y /a
últra petíta. Cabe aclarar que esta nomenclatura la asumimos, siendo conscientes
que la doctrina utiliza muchas veces otras, pero que en su contenido expresan la
misma idea.

1.7.1.1, CUra Petita:

Llamada también como incongruencia ínfra petita. La incongruencia citre peti-

ta, se da cuando el juez en su decisión final no emitió pronunciamiento sobre alguna
de las pretensiones propuestas por las partes o sobre un punto controvertido. Esta
omisión pone en evidencia la falta de identidad entre lo resuelto y lo pedido por las9
0
1

99 "De lo expuesto se advierte que no ha sido demandada la nulidad del asiento registral de inscrip­
ción de la donación a favor de a Asociación recurrente; efectivamente al A -Q uem ha resuelto extra
petiie, por lo que la recurrida ha incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo122 inciso 3 del
C.P.C., quebrantándose el principio de congruencia procesal, al respecto el tratadista Colombiano
Hernando Devis señala que existe esta incongruencia
e c h a n o ia cuando e l se nte ncia do r sustituye
una de las pretensiones del dem andante p o r otra o cuando adem ás de o to rg a r las prim e ra s conce­
de algo adicional, y cuando se olorga lo pedido, p ero porolra causa p e te n d i diferente a la invocada".
Casación No. 3148-99-Ayacucho, publicada en el Diarío Oficial "El Peruano" el 25.08.01.
100 "El agravio referente a la contradicción en los considerandos de las resoluciones judiciales no
constítuye en estricto afectación al principio de congruencia, pues el citado principio se refiere a
otras situaciones en las que no existe ide n tid ad entre Jo que se peticiona en la dem anda y lo que
resuelve en ju e z en la sentencia, com o son los casos de los falfos ultra. ínfra extra p e lita ". Casa­
ción No. 3267-99-Lima, publicada en el Díario Oficial "El Peruano" el 02.01.01.
101 En nuestro medio la profesora Vílela señala que no todos tos supuestos que la ley establece como
infracción del deber de congruencia, pueden estimarse como clases de incongruencia. La incon­
gruencia por ultra petíta y extra petita son en rigor los únicos defectos de incongruencia judicial y
consecuentemente de alteración del llamado principio dispositivo. La llamada incongruencia por
omisión de pronunciamiento no entraña defectos de incongruencia, sino más bien engendra la
infracción de deberes atenientes.alejercicio de la actividad jurisdiccional, entre ellos, el de admi­
nistrar tutela judicial efectiva. VIU::I..A , KAfM. Op. Citada.
c a r s a j a l
 PtUNCIP10S PROCESALES 143

partes. Ej. Si la demanda contiene una acumulación objetiva, originaria y acceso­

ria de pretensiones, digamos como pretensión principal la resolución contractual y
como pretensión accesorio la de indemnización por daños y perjuicios; sin embargo,
el Juez sólo resuelve la primera obviando la segunda, en tal caso la incongruencia
objetiva será citre petita.

1.7.1.2. Extra Petita:

La incongruencia extra petita102 se presenta en un proceso cuando el Juez al

emitir pronunciamiento se pronuncia sobre un pedido o pretensión no propuesta
por las partes, es decir decide sobre algo que no fue discutido en el proceso por las
partes, en consecuencia se aparta del thema decidendum. Ej. Cuando se demanda
la ejecución de Cláusula Penal y el demandado no solicita su reducción y el juez,
declara fundada la demanda ordenando la ejecución de dicha Cláusula Penal; sin
embargo, decide que ésta se debe ejecutar en un monto menor al pactado por las
partes, en este caso la incongruencia objetiva se presenta, ya que el Juez resuelve
algo no pedido formalmente por las partes (reducción de Cláusula Penal).

Se incurre en esta incongruencia -expresa Vilela- cuando una sentencia con­

cede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes o
bien se hace una declaración que no se corresponde con las pretensiones deduci­
das por las partes. En el orden procesal y, en concreto, en la resolución judicial, la
autonomía señalada se manifiesta en el sometimiento del juez a lo estrictamente
solicitado por las partes en el proceso. 103

Aunque conviene señalar que hay posiciones de la doctrina que expresan que
se presenta la incongruencia extrapetita cuando se resuelve una pretensión postu­
lada pero basándose en una causa petendi diferente a la invocada, con lo cual el
juez se estaría alejando de los hechos propuestos por el actor en la demanda.'?'0
4
1
3
2

102 "Oel tenor de la demanda incoada por el accionante se aprecia que ésta, a parte de la pretensión
señalada en el considerando precedente no incluyó como pretensión la nulidad de los actos jurídi­
cos contenidos en los mencionados instrumentos públicos, sin embargo, el Colegiado al emitir la
sentencia se ha pronunciado respecto a los requisitos de validez de dichos actos jurídicos, incluso
aplicando normas referidas a !o simulación de los mismos. concluyendo que éstos no adolecen de
causal de nulidad o anulabilidad; lo que como ya se ha mencionado no es materia' demandada por
el accionante ... en ese sentido la Sala de Revisión ha emitido una sentencia e xirep e tit« , vulneran­
do lo establecido por el artículo 7mo. Del T.P. y artículos 22 inciso 4to. del C.P.C~; configurándose
la causal contemplada en el inciso 3°, Del artículo 386 del Código'Acotado". Casación No. 225-00-
Callao, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 02.01.01.
103 VllEl.A CARBAJALKarla Patricia. Op. Citada.
104 "(...) una de las manifestaciones de la trasgresión al principio de congruencia lo constituye lo que
en doctrina se conoce como "extrapetita", figura que tiene varias manifestaciones siendo una de
ellas cuando se otorga lo pedido pero por "causa petendí" diferente a la invocada. por lo que el
juez al momento de resolver deber atenderse a los hechos de la demanda y de su contestación,
144 FU N D AM EN TO S DE D ER EC H O PR O C E S A L CIVIL

Devis ECHANDIA10éxpresa que se produce tal incongruencia cuando el senten­

ciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra y cuando, además
de otorgar las primeras, concede algo adicional. Esta modalidad de incongruencia
tiene excepciones, pues el Juez puede emitir pronunciamiento sin que se hayan
demandado cuando la ley lo autoriza, por ejemplo en los procesos de divorcio o
separación convencional, donde si no se demanda alimentos, tenencia o régimen
patrimonial el Juez está obligado a pronunciarse sobre ellos de manera positiva o
negativa en la sentencia, siempre que no haya una sentencia emitida sobre dicho
aspectos en otro proceso. En tanto PEYRAN(precisa: la incongruencia objetiva extra
pe tita se da cuando el órgano jurisdiccional otorga algo que no ha sido impetrado
por las partes; en tanto que la habrá citre pe lita si aquel omite pronunciarse sobre la
viabilidad de alguno de los pedidos deducidos. .

...Qtras excepciones el estaf°rma qe inc(JngrLJelJci(3las encontramos El.rl tos si­

guientes numerales del Código Civil, artículo 66 (referida a que el Juez: puede decla­
rar la declaración de ausencia aun cuando se haya demandado la muerte presunta),
358 (Cuando el Juez declara la separación de los cónyuges aun cuando se hubiese
demandado el divorcio) y 220 (declaración de nulidad del acto jurídico por el juez
cuando resulte manifiesta) del Código Civil.

No se produce incongruencia extra petita, cuando el juez resuelve una preten­

sión que no fuera demandada, siempre que la misma esté referida a una acumula­
ción legal accesoria de pretensiones, por ejemplo cuando se ordena el pago de una
indemnización a favor del cónyuge que resulte perjudicado con la separación, en
los divorcios por separación de hecho (artículo 345-A del CC)106,lo mismo ocurre en

que hayan sido alegados y probados; por lo que de producirse una trasgresión al principio de la
congruencia, originarará la nulidad de la resolución judicial, según la base jurídica indicada en el
considerando anterior". Casación No. 2495-2007-Tacna, publicada el 30.05.08.
105 Devls echanoia , Hernando. N ociones Generales de D ere ch o P ro cesa l Civil. Colección Juridica
Aguilar. Madrid. 1966. Pág. 543.
106 Aunque conviene señalar que en la judicatura actualmente se presentan dos posiciones, la prime­
ra, es la expuesta. es decir, la oblígación del juez de pronunciarse sobre la indemnización a favor
del cónyuge perjudicado, con .10 cual tendríamos una especie de acumulación accesoria legal; y
la segunda, vinculada a que la petición de indemnización debe ser expuesta de manera formal
por la parte demandante o vía reconvención por la parte demandada, con lo cual tenemos que la
acumulación debe ser propuesta por las partes, sin posibilidad de pronunciamiento oficioso por
parte del juez. Estas discrepancias se presentan incluso a nivel de nuestra Corte de Casación,
tenemos por un lado la Casación NO.620-2006-Lima queha precisado "(...) interpretando dicho
texto debe precisarse que, por logeneral todo decaimiento del vínculo matrimonial implica per­
juicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en
procesos como el de autos los ju zg a d o re s deben p ronunciarse necesariam ente, aún cuando no se
haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado, de acuerdo
a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una
indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan
adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de que
no se pueda determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgadorde.fijar indem­
nización algunao adjudicación preferente, En consecuencia, como se podrá concluir, la obligación
 PRINCIPIOS PROCESALES 145

el divorcio por otras causales o en los procesos de nulidad de matrimonio, donde el

juez puede señalar una indemnización por daño moral, aun si no hubiese sido de­
mandado (artículo 351 y 283 del CC). Sirve también para utilizar como ejemplo, los
intereses legales que se generan cuando es declarada fundada la demandada de
indemnización por responsabilidad civil extracontractual, pues el juez debe pronun­
ciarse sobre ellos sin que exista pedido expreso (Artículo 1985 de CC).

Otro supuesto de excepción al principio de congruencia lo podemos encontrar

en el artículo 38.2 del Ley del Proceso Contencioso Administrativo, el cual señala: La
sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión
planteada lo siguiente: 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurí­
dica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el resta­
blecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan
sido pretendidas en la demanda.

1.7.1.3, Ultra Petita:

En la incongruencia ultra p e tiie t”, es cuando el juez otorga más de lo que

realmente pidieron las partes, el criterio que se maneja en esta incongruencia para
poder determinar cuándo se da más de pedido por las partes, es un criterio cuan­
titativo, es decir, basado en el quantum monto del petitorio.!" Así, si el demandan-

de fijar el monto indemnizatorio es extensiva a todos los jueces de la República, sin reparar en la
instancia donde se encuentra el expediente, al ser un mandato taxativamente descrito en la ley".
Criterio repetido en la Casación No. 3016-2006-Lima, publicada el 03.01.08. De otro lado aparece
el criterio contrario en la Casación No. 709-2008-Lima, publicada el 03.09.08 en la que se precisó:
"(...) este colegiado supremo tiene fijado su criterio en el sentido de que tal derecho sólo cabe
otorgarlo cuando el cónyuge que se considere inocente solicita formalmente indemnización por tal
concepto, si es demandadora) mediante reconvención y lo acredita con medio probatorio relativo
a su estado de necesidad; exigencia que, en este caso, la parte recurrente no ha cumplido, pues
el segundo párrafo del articulo 345-A del Código Civil, se refiere al deber del juzgador de velar
por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la, separación fáctica;
respecto a lo cual el tribunal ad quem ha determinado, en el décimo primer consíderando de la
sentencia de mérito, que en cuanto a las pretensiones contenidas en el citado articulo, al no haber
sido materia de alegación, deja a salvo el derecho de la cónyuge para que lo haga valer ante la
instancia correspondiente, si lo tuviere por conveniente".
107 Aunque nuestra Corte Suprema vincula la extra petita con la ultra pelita: "El auto que resuelve esta
nulidad de actuados y la resolución de vista que la confirma, han sido más allá.del petitorio de la
nulidad, porque no sólo han resuelto la nulidad de la resolución número 01. sino que renovando el
acto procesal han declarado improcedente la demanda, por lo que dicho auto resulta ultra pelita.
Casación No. 2106-99-Huanuco, publicada en el Diario Oficial "El Peruano' el 08.01.00. La pro­
fesora VUela señala que la diferencia entre extra pelita respecto de la ultra petitum radica en que
en la incongruencia extra pelita se requiere que se haya resuelto positivamente sobre todas las
pretensiones deducidas por las pares y que, además, se haya otorgado algo no pedido por ellas.
VILELACARBAJALKarla Patrlcla. Op. Citada.
108 "(...) dentro del marco legal antes referido, se examina el cargo de contravención del artículo VII
del Titulo Preliminar del Código Procesal Clvíl. y al respecto, se advierte que si bien es cierto la
demanda de indemnización fue solicitada en dólares moneda de los Estados Unidos de América,
 146 FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIViL

te pide que el demandado le pague la suma de como SI. 10.00; entonces, el Juez
no debe tomar una decisión donde se le reconozca un pago mayor al demandante
que el solicitado, como por ejemplo ordenar el pago final de como SI. 15.00, sin
embargo, el Juez en su pronunciamiento si puede reconocer a favor del actor una
suma menor (como de SI. 8.00), esto como resultado de que en el debate procesal
se haya logrado probado que no le corresponde al actor el pago total, sino una suma
menor, en tal caso no hay incongruencia ultra petita.

Hay Incongruencia objetiva por exceso -sostlene p e y r a n o - y por ende resolu­

ción ultra petita, cuando el órgano jurisdiccional concede más de lo reclamado; en
tanto que habrá por defecto cuando el tribunal, sin razón verdadera, otorga menos
de lo reclamado.t"

Esta incongruencia no funciona en el proceso laboral, donde el juez puede

. dar una suma mayor de la solicitada por el trabajador, si por disposición de la ley
le corresponde el pago de una suma mayor por beneficios sociales, indemnización
por despido arbitrario, horas extras, u otros conceptos, en la práctica se presenta
este fenómeno, cuando la liquidación acompañada a la demanda no se ajusta a lo
establecido en la norma laboral concreta, por lo cual el juez está obligado a realizar
un recálculo, lo que pone en evidencia que aun en estos casos el tema es cuantita­
tivo. Esto significa que el juez laboral en nuestro sistema se encuentra autorizado
para dictar sentencia ultra petita visada por la norma procesal (artículo 48 inciso 3
de la LPT). No obstante, debe quedar claro que el juez laboral también se encuentra
prohibido de emitir sentencia con incongruencia extra petita, pues no puede decla­
rar fundado un concepto remunerativo o similar que no haya sido expresamente
demandado.

1.7.2, Incongruencia Subjetiva:

Esta incongruencia está referida a los sujetos del proceso. Refiere la doctrina
que se habla de incongruencia subjetiva, cuando la decisión judicial no emite pro­
nunciamiento sobre alguno de los sujetos de derecho que conforman la parte activa
o pasiva del proceso (omisión, citra petita) o esta decisión emite pronunciamiento a
favor o en contra de un tercero que no formó parte de la relación jurídica procesal
por falta de emplazamiento (exceso, extra petita), en este último caso estaremos
asistiendo a la vulneración del Principio de Bitateralidad o Audiencia ya revisado en
el presente trabajo.

la sentencia apelada la fijó en dicha moneda, y la de vista la ha fijado en moneda nacional, esto no
puede ser considerado como incongruencia, pues la moneda nacional es de curso forzoso confor­
ma a lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política del Estado, y el artículo 33 de la Ley
número .23438.'~.Casación No. 835c2008cUma ....
109 PEYRANO, Jorge. El Proceso Civil. principios y fundamentos. Op. citada. Pág. 66.
 PRINCIPIOS PROCESALES 147

Se produce este tipo de incongruencia, cuando se emite sentencia a favor o en

contra quien no era parte del proceso o no se comprende en la sentencia a quien si
era parte del mismo.

Una sentencia que se pronuncie respecto a sujetos que no han sido partes
es, simplemente, una sentencia ineficaz e incongruente. Pero ya no sólo se exige
identidad de sujetos, sino identidad de su calidad. Aunque siempre hay que tener en
cuenta las posibles intervenciones de terceros como litisconsortes (tanto facultati­
vos como necesarios) que se podría haberse integrado en el proceso. 110

Este principio tiene restricciones en materia laboral, cuando se trata de pro­

teger al trabajador contra un empleador que pretende burlar los derechos o crédi­
tos laborales de éste, como por ejemplo por la aplicación del Principio Laboral de
Persecutoriedad del Negocio, también se le conoce como despersonalización del
empleador, es decir cuando el empleador realizando. maniobras legales pretende
la modificación del régimen de propiedad de la empresa con el afán de rehuir a las
obligaciones laborales, esto quiere decir que la cosa juzgada persigue al empleador
del trabajador aunque este pretenda esconderse tras argucias legales y por ende
evitar la responsabilidad derivada de la relación laboral. Se presenta esta situación
cuando el empleador fue declarado insolvente y por ello se procedió a la disolución
y liquidación de la empresa o el incumplimiento de las obligaciones laborales con
los trabajadores porque el empleador incurrió en simulación o fraude a la ley, trans­
firiendo sus activos a otras empresas o a terceros o cuando busca generar causales
simuladas para el cierre del centro de trabajo. Estas situaciones las encontramos
reguladas en el artículo 3 del D. Leg. 856, referido a los Créditos Laborales.

1.7.3. Incongruencia Fáctica:

En cuanto a la incongruencia de los hechos o del material fáctico indicare­

mos que ésta tiene lugar cuando el juez omite el cumplimiento de la máxima iudex
secundum allegata et probata partium decidere deber, es decir, cuando emite re­
soluciones que se apartan de los hechos y los medios probatorios propuestos por
las parte. Como hemos señalado ya, corresponde a las partes en virtud al Princi­
pio Dispositivo (aunque la doctrina actualmente hace una diferenciación entre este
principio y el de aportación) aportar los hechos y los medios probatorios en que
se sustentan dichos hechos, de tal forma que una resolución será incongruente si
toma en cuenta hechos no involucrados ni alegados en el proceso por la partes. Sin
embargo, ello no impide que el Juez pueda incorporar de oficio (¿facultad, obliga­
ción o carga?) al proceso medios probatorios que ayuden a resolver el conflicto de
intereses, es decir, el Juez puede basar su decisión valorando medios probatorios
incorporados al proceso de oñcio, pero, lo que no puede hacer es resolver tomando
en cuenta hechos distlntos a los alegados por las partes.1
0

110 v il e l a CARBAJALKarla Patricia, Op. Citada.

 148 FUNDAMENTOS DE D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL

Estas facultades del juez las encontramos en nuestro Código Procesal en el

Artículos 51 inciso 2, por el cual el Juez ordena los actos procesales necesarios al
esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de
las partes. Asimismo el Artículo 194 señala que cuando los medios probatorios ofre­
cidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión
motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.

Se excede el juez (extra petita), cuando resuelve sobre situaciones no plantea­

das por la partes. Pero om ite el juez cuando no resuelve cuestiones planteadas por
las parles oportunamente (citra petita). Debe tenerse en cuenta siempre, que sobre
los hechos admitidos por las partes ya no cabe discusión alguna.

. . Cuando las partes aceptan un hecho de manera uniforme y pacífica no habrá

nada que discutir en elproceso sobre tal hecho, es decir que si el actor añrrriáen su
. demanda que se celebró un contrato de arrendamiento con fecha de vencimiento al
~. 31 de diciembre de 2001 y el demandado al contestar la demanda acepta tat hecho,
entonces, este punto no será punto controvertido y no será necesario un debate, ni
admisión o actuación de medios probatorios para probar algo que no se necesita
probar. Pero si a considerar con la sentencia. Esta situación hipotética es recogida
por el Artículo 190 inciso 2 del Código Procesal Civil. En tal caso, si se produce un
acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de un hecho y el Juez en su decisión
no lo considera estamos hablando de una incongruencia infra petita.

En cuanto a los elementos fácticos, el tribunal incurre en incongruencia cuando

el juez no sentencia según lo alegado y probado por las partes. Así, existe incon­
gruencia si el fallo se basa en algún dato fáctico no introducido expresamente por
la parte como fundamento de su acción o de su excepción. La limitación impuesta
por la congruencia consiste en que no puede el tribunal introducir por sí mismo un
hecho relevante o fundamental. 111

Cabe mencionar que actualmente ya se vienen haciendo estudios respecto de

la flexibilización del principio de congruencia buscando el otorgamiento de una tute­
la jurisdiccional realmente efectiva, asi tenemos los estudios realizados por MABEL
d e LOSSANTOSquien sostiene que en la enunciación de las condiciones del debido
proceso y su vinculación con los principios procesales esenciales entiendo que no .'
corresponde incluir al principio de congruencia pues este último admite excepciones
y en muchos casos debe flexibilizarse para asegurar la "tutela efectiva en tiempo
útil" a que aludiéramos precedentemente, no obstante la relevante jerarquía que le
reconoce alguna doctrina procesal como condición del debido proceso adjetivo. Sin
embargo no puede negarse que su importancia deriva de la estrecha vinculación
entre este principio procesal y el principio de bilateralidad (o garantía constitucional
de la defensa en juíclo) pues si la cuestión o los hechos no han sido materia de de-1

111 viiela car baja i , Karla Patricia. Op. Citada.

 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 149

bate, prueba y contralor por la contraria, el juez afectaría la garantía de la defensa

al pronunciarse sobre cuestiones o sobre hechos ajenos al proceso. De lo expuesto
se colige que toda flexibilización del principio de congruencia tanto respecto de los
sujetos, del objeto del proceso o de los hechos sólo es admisible en el litigio judicial
si no se afecta con ello alguna de las condiciones del debido proceso antes enume­
radas, vale decir, la defensa en juicio, la igualdad de las partes o la tutela efectiva
en tiempo oportuno.!" .

Marinoni nos expresa la idea de una mitigación de la congruencia planteada

en un ámbito de efectiva tutela de los derechos, por lo cual sostiene que esta prohi­
bición tenía que ser minimizada para que el juez pudiese responder a su función de
dar efectiva tutela de los derechos. Explicándolo mejor, esta regla no podría preva­
. lecer más de modo absoluto frente a las nuevas situaciones de derecho sustancial
-r. y la constatación de que el juez no puede más ser visto como un "enemigo", sino
como un representante de un Estado que tiene conciencia que la efectiva protección
de los derechos es fundamental para la justa organización social.!"

1.8. PRINCIPIO DE ADQUISICiÓN O COMUNIDAD:

Este principio es entendido por Gozaini como un concepto técnico que concilia
con la celeridad procesal en cuanto a reunir en beneficio del litigio toda alegación,
prueba y postulación que efectúen las partes. Significa que la actividad de los con­
tradictores o perjudica a cualquiera de ellos; inclusive, puede regresar contra la
voluntad de aquel que solicitó determinado cumplimiento (v. gr.: en la prueba de ab­
solución de posiciones, cada posición importará para el ponente, el reconocimiento
del hecho a que se refiere).1141 4
3
2

112 MABEL d e LOSSANTOSpropone supuesto de flexibilización de la congruencia en nuestro sistema

procesal. Señalando que en cuanto al objeto de la postulación: Los artículos 683, 685 y 687 del
e.p.e.p. contienen previsiones que permiten al juzgador disponer una medida distinta de la solici­
tada en tanto sea eficaz para acordar la protección cautelar pretendida, En cuanto a los sujetos de
la pretensión formulada en la demanda la condena al tercero de intervención provocada configura
un supuesto de flexibilización de la congruencia. En ciertos casos de intervención obligada de ter­
ceros (ya sea el caso de denuncia civil: arts. 102 y 103 del e.p.e.p., aseguramiento de pretensión
futura: arto 104 e.p.e.p., llamamiento posesorio: arto 105, penúltimo párrafo. del c.p.e.p. o llama­
miento del tercero pretendiente) el juez puede condenar a quien no fuera originariamente deman­
dado por el actor, importando ello una flexibilización de la congruencia respecto de los sujetos de
la pretensión, que encuentra fundamento en razones de economía procesal. De LOSSANTOSMABEL.
En Postulación y Flexibllización de la Congruencia (Su análisis con relación al Código Procesal
Civil Peruano).
113 MARINONILuiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso clá­
sico a la noción del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Editoríal Palestra. Biblioteca de
derecho procesal. Lima 2007. Pág. 160.
114 GOZAINI,OsvaldoAlfredo. Elementos de derecho procesal civil. Op. Citada. Pág. 159.
150 FUNDAMENTOS DE D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL

Aunque el acuerdo de la doctrina en este tópico es que el desarrollo del princi­

pio de adquisición se ve con mucha más claridad en la prueba, desde esta óptica lo
desarrollaremos en este punto.

Este principio denominado también de adquisición, importa que el proceso ad­

quiere para si mismo, para formar parte integrante del mismo, todos los medios
probatorios que se incorporen (ofrezcan, admitan, actúen y valoren), de esta forma
ninguna de las partes podrá alegar la "titularidad" respecto de algún medio proba­
torio incorporado al proceso, pues, por este principio éstos son "adquiridos" por el
proceso y forma parte de él indisolublemente, se incluyen en esta incorporación los
medios de prueba aportados de oficio por el juez.

En virtud a este principio, el juez valora el.material.probatorio (con libertad) sin

tomar en cuenta o consideración de quién los ofreció. Así, se puede decir que "las
pruebas allegadas pertenecen a la justicia y no a las partes"; por ello, por la vigen­
cia de este principio las partes no pueden decir más "mis testigos ofrecidos" ni "mi
prueba de inspección judicial", pues el resultado de su declaración puede favorecer
o desfavorecer sus intereses en el proceso de la parte que la ofreció y el resultado
de lo que observe el juez en la inspección judicial puede o no ayudar a la posición
de quien la ofreció. El resultado de estas pruebas corresponde al proceso y no a
las partes.

En realidad, en la práctica cuando el juez emite la sentencia y en ella hace

la valoración integral y racional del material probatorio aportado, y resuelve el
conflicto sin señalar quien ofreció talo cual el medio de prueba para llegar a de-
térrninadacóhcluslón, sólo toma uno o varios medios de prueba del proceso, los
valora haciendo el análisis correspondiente y resuelve la controversia, con ello
pone en práctica efectiva el principio de adquisición, pues no tiene el deber (y no
lo consigna así) de precisar cual de las partes aportó el medio de prueba que lo
ayudó a resolver.

Los medios de prueba incorporados al proceso (por el juez o por las partes)
una vez introducidos en el mismo, dejan de tener como titular a quien posibífitó su
ingresó al proceso para formar parte de manera unitaria del proceso, es por ello
que el juez puede tomar decisión aun en contrario a los intereses de quien aportó el
medio de prueba. Esta posición nos lleva a inferir que las partes una vez que hayan
ofrecido el medio probatorio y éste sea actuado, no pueden excluirlo del mismo vía
desistimientot" (artículo 342 C.P.C.), aun que en este tema la Doctrina mayoritaria-
mente ha señalado que la adquisición se produce sólo cuando el medio de prueba
fue actuado, entonces se entiende incorporado al proceso.1 5

115 En cuanto a este principio PALACICfexpresa que todas las partes vienen a beneficiarse o perjudi­
carse p()r ,i~,Llalcon el resultadq d~ íos elementos aportados a,la calisa por cUa¡qqi~ra de ellos
La vigencia del principio impide, por ejemplo, que alguna de' las partes que produjo una prueba
desista luego de ella en razón de serie desfavorable. PALACIO,LINOEnrique. M anual de Derecho
Procesal...Op. Citada. Pág. 73.
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 151

Se deriva de este principio la posibilidad que el juez tome decisión contraria

a los intereses del demandado utilizando un medio probatorio ofrecido por el actor,
esto implica que el juez toma la decisión judicial con determinados medios proba­
torios actuados sin considerar quién los aportó al proceso, pues por su actuación
se incorporó al proceso. Ello se entiende así debido a que el juez en la sentencia
valora hechos, sobre todo hechos probados, con exclusión de quien fue la parte que
posibilitó su ingreso al proceso, sólo basta que sea validamente actuado.

MONTEROAROCAseñala que el Principio de Adquisición Procesal. supone que,

estando los hechos bien alegados. cualesquiera hechos; y estando probados, el
tribunal ha de partir de ellos en la sentencia, sin referencia a cual de las partes los
ha prooaco.t"

CHIOVENDAe pronuncia sobre este principio indicando que en virtud a este

principio, llamado de la adquisición procesal, cada una de las partes tiene derecho
a utilizar las deducciones hechas y los documentos presentados por la contraria, las
peticiones que ésta presente o los actos de impulso que realice.!"

Este principio es uno de los pilares principales de la teoría de la prueba, el cual

toma cuerpo y vigencia cuando corresponde al juez resolver el conflicto en la sen­
tencia, en este etapa el juez evaluando en conjunto y de manera razonada el mate­
rial probatorio determinará qué hechos de los alegados por las partes están proba­
dos, sin importar cual de las partes incorporó los medios de prueba para probarlos.
"Sin embargo en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan su decisión" (artículo 197 del C.P.C.).

Reynaldo BUSTAMANTEitor autorizado en materia de prueba señala que en el

campo de la valoración de los medios probatorios, este principio enseña que los me­
dios de prueba aportados al proceso o procedimiento (sea que hayan sido ofrecidos
. por las partes o que hayan sido incorporados por decisión del juzgador) pertenecen
al proceso o procedimiento y no a quien los aportó o solicitó, de ahí que deber ser
valorados libremente por el juzgador sin tener en cuenta quien los ofreció, pues las
conclusiones extraídas de la valoración pueden beneficiar a dicho sujeto procesal o
a la parte contraria que bien puede invocarla.

1 .9 . PRINCIPIO DE DEFENSA PRIVADA

Principio vinculado a la actividad del demandado en un proceso judicial, co-1

7
6

116 m o n t e r o a r o c a . Juan y otros. El Nuevo Proceso Civil. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2000.
Pág. 266.
117 c h io v e n d a . José. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. 111. Traducción de E. Gómez de OR-
8a n e j a . Madrid: Editorial revista de Derecho Privado, Madrid 1948. Pág. 91.
152 FUNDAMENTOS DE DERECHO P R O C E S A L CIVIL

rresponde en principio al sujeto pasivo del proceso ejercer el derecho de defensa:",

ejercer el contradictorio, el juez no puede tomar partida en esta actividad, pues sólo
le corresponde al destinatario de la pretensión, por el contrario corresponde al juez
darle la oportunidad al demandado de ser escuchado, es decir efectuar un debido
emplazamiento, evitando la indefensión.

Aquí entramos una de las aristas de la carga procesal, pues en este caso el de­
recho a ejercer el contradictorio sólo corresponde hacerlo al demandado, sólo él de
manera voluntaria y libre decidirá si ejerce su derecho de defensa (contestando la
demanda o cuestionando la relación jurídica procesal, a través de las excepciones
procesales), de manera tal que si no lo hace, sus intereses y expectativas cifradas
en el proceso se verán afectadas seriamente, pues el correlato de la inercia en el
ejercicio del derecho de defensa es la declaración dé rebeldía, situación jurídica que
pondría en desventaja al demandado frente a la posición del actor. Más adelante
veremos los alcances de la carga procesal, por ahora señalamos la necesidad del
demandado de defenderse sólo, ya que los intereses o derechos que defienda sólo
le perjudicarán a él y no terceros, Se requiere para el ejercicio de la defensa privada
es la existencia de un emplazamiento válido,

Pese a lo expuesto, consideramos que el juez si se puede pronunciar sobre la

invalidez de la relación jurídica procesal aun sin que se haya producido la defensa
del demandado, esto implica en algunas oportunidades pronunciamiento de oficio
sobre la irregularidad de la relación jurídica procesal por situaciones que generaran
más adelante decisiones judiciales afectadas de nulidad: en este caso es típico el
ejemplo de la verificación de la cosa juzgada durante el proceso sin que el deman­
dado haya propuesto excepción, en tal circunstancia el juez de oficio debe emitir
pronunciamiento sobre la invalidez de la relación jurídica procesal.

Nuestra Corte Suprema se ha pronunciado sobre el derecho de defensa, pre­

cisando que "(...) el derecho de defensa, como principio y garantía de la tutela
jurisdiccional, se basa en la bilateralidad de la audiencia, asegurando a ambos con­
trincantes procesales la oportunidad de ser oídos y producir pruebas. En el caso de
autos, aparece del recurso de casación interpuesto por la actora, que ésta denuncia.
el haberse lesionado la previsión constitucional que señala el inciso 3° del artículo
139 de la Constitución Política, es decir, haberse inobservado el debido proceso y
la tutela jurisdiccional; no cumpliendo con referir en qué ha consistido la afectación
del derecho al debido proceso o cuál ha sido la formalidad procesal incumplida".
Casación W 1485-2008-Piura.1 8

118 "(...) el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos
judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa
de.sus .derechos e intereses leqitirnos". STC No, 1230-2002-HCrrC: "(;,.) tal derecho se provee-
la a todas las etapas y articulaciones que pudiera comprender la articulación del proceso. las
que indudablemente abarcan, por lo que al caso de autos importa resaltar, cuando se hace uso
de (os recursos impugnatorios". STC No. 1231-2002-HC/TC.
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 153

1 .1 0 . PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN PRIVADA

En el acápite correspondiente a la Teoría Impugnatoria haremos mención ex­

tensiva sobre el particular; sin embargo, debemos señalar que este principio de
alguna forma pone un limite a la actividad jurisdiccional, pues no admite que las
decisiones queden firmes por su sola emisión y que más bien son controladas con
la impugnación, en tanto que esta impugnación de actos procesales (a través de
la apelación, casación, reposición y queja) se formulan sólo por impulso de parte y'
nunca de oficio.119

El interés, el agravio, la legitimación y la existencia de un acto procesal dan

lugar a la impugnación, la cual corre a cargo de la parte o tercero legitimado que se
sienta afectado por el contenido de una resolución o acto procesal.

En este principio no se encuentra incluida la consulta, debido a que ésta no

reúne los presupuestos para ser considerada como medio impugnatorio, aquí más
bien la participación del juez resulta obligatoria, pues la consulta se debe producir
necesariamente (bajo sanción de nulidad si no se hace) cuando la norma procesal
taxativamente lo dispone. En la impugnación, la parte que impugna defiende un
interés particular y propio, en tanto que en la consulta el interés que se protege
(trasciende al de las partes). -

1 .1 1 . PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO

Este principio da cuenta de la existencia del Sistema Publicistico, donde el

juez deja de ser una figura decorativa del proceso y por el contrario se convierte en
un personaje estelar, eje central, y cuya actividad redunda en el buen resultado del
proceso. Con este principio se le otorga al juez la facultad de impulsar el proceso de

119 "(...) el derecho a los recursos forma parte, así, del contenido esencial del derecho a la pluralidad
de instancias, no sólo a titulo de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también
como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en
que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran
autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia". STC No. 1323-2002-HCrTC.
"(...) garantiza que los justiciables, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea su natura­
leza, puede recurrir las resoluciones judiciales que los afectan, ante una autoridad jurisdiccional
superior. En la medida que la Constitución no ha establecido cuáles son esas instancias, el princi­
pio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida,
permitiendo que eljusticiable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio
impugnalorio". STC No. 0604-2001-HCfTC. "(... )tiene por objeto garantizar que las personas natu­
rales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad deque lo resuelto por
un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que
se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal".
STC No. 3621-2005-PAfTC.
154 F U ~ D A M E N T O S D E D ER EC H O P R O C E S A L CIVIL

oficiO1201
, aun sin existir el pedido expreso y formal de las partes.?'
2

Este principio no elimina el principio dispositivo, ni la actividad de las partes,

simplemente lo complementa, en razón de que ante la inactividad de las partes co­
rresponde al juez poner en movimiento, echar a andar el proceso, que, por alguna
circunstancia se encuentra detenido o paralizado. Aunque en la práctica no se ob­
serva esto, en razón de la elevada carga de trabajo que se presenta en los estrados
judiciales, siendo comúnmente el impulso siempre a pedido de parte, más por el
contrario se puede verificar el uso corriente del abandono.

Este principio de impulso oficio también tiene limitaciones señaladas de ma­

nera expresa en la norma procesal, así, existen procesos donde el juez no pude
realizar actos procesales de oficio, por tanto el proceso para su avance queda a
merced de las partes intensadas en su conclusión, claro ejemplo de esta situación
es elproceso de divorcio separaciónconvencíonal. Al Estado no le compete impul­
sar el proceso para liquidar la sociedad conyugal, este interés está expresamente
concedido a quienes forman parte de ella.

Sin embargo, conforme a doctrina autorizada este principio derivada del principio
de dirección del proceso, regulado en el Artículo If del Título Preliminar del C.P.C., la
facultad de dirección (que se convierte en deber) la ejerce directamente el juez quien
en la función jurisdiccional está provisto de deberes, derechos y facultades. Este prin­
cipio pone de manifiesto los propósitos del sistema publicistico. Así tendremos un juez
con actor central del proceso, con deberes y facultades extraordinarias que el sistema
privatístico le negó, tendremos a un juez con el deber de adecuar la vía procedimental
en caso que la propuesta no se adecue a la naturaleza de la pretensión, un juez con
el deber aplicar el principio de economía y celeridad procesal, un juez con el deber

120 "La sentencia de vista ha cuestionado las pruebas ordenadas a actuar de oficio, porque sostiene
que solamente se pueden ordenar para complementar la actividad probatoria de las partes, pero
no para sustituirla y sin tomar en consideración dichos actuados, revoca el fallo de primera ins­
tancia, considerando que se ha acreditado fehacientemente la obligación de pago demandado; el
artículo 194 del CPC, es terminante al permitir al juez ordenar de oficio la actuación de los medios
probatorios adicionales que considere convenientes, sin establecer limitación alguna; es más si
dicha decisión es inimpugnable, el superior no puede cuestionar la actuación de dicha prueba y
no tenerla en cuenta al momento de sentenciar, soslayando lo dispuesto en el artículo 194 del
CPC, e incurriendo en causal de nulidad Casación No. 1400.-1997-Tarapoto. "El articulo 194
del CPC establece que cuando los medios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción, el juez. en decisión motivada e impugnable, puede ordena la actuación de los medios
.probatqrios adicionales que considere COnvenientes; la norma procesa! acotada es determinante
al permitir al juez ordenar de oficio la actuación de medios probatorios adicionales que considere
necesarios, sin establecer limitación alguna, los mimos que pueden servir para completar la acti­
vidad probatoria o para sustituirla por la adjuntada por las partes". Casación No. 1203-2002-Lima,
publicada en el Diario Oficia! "El Peruano" el 30.04',03.
121 El Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de impulso procesal de oficio "(...) es aque­
lla obligación impuesta al juez constitucional de continuar el proceso a través de la ejecución de
todos los actos que los conduzcan u prestar tutela jurisdiccional a los justiciables", STC No. 9599-
2005-PAlTC.
 PRINCIPIOS PROCESALES 155

de hacer prevalecer el principio de igualdad de las partes en el proceso, un juez con

la intención de propiciar la conciliación entre las partes (en la idea original de nuestro
código procesal), un juez que mantiene permanente control de oficio de nulidades
insubsanables, respetando los principios que regulan la nulidad procesal, un juez que
se preocupa por determinar escrupulosamente la competencia (salvo la territorial en
casos de prórroga convencional de la competencia territorial) con el deber de recha­
zar demandas que no respeten los cánones de la competencia, un juez con el deber
de fijar puntos controvertidos y admitir las pruebas referidas a estos, juez con el deber
de ejercer el principio de inmediación en las audiencias, un juez con permanente vo­
cación de mantener el cumplimiento irrestricto del principio de moralidad (como deber
de prevención y de sanción), etc.

s c h o n k e abordando este principio repara en que la dilación de proceso es la

más grave dificultad con que todo ordenamiento procesal tiene que luchar; en efecto
una gran duración del proceso pone en peligro el descubrimiento de la verdad, pues
cuanto más tiempo ha transcurrido de los hechos más impreciso se hace su recuer­
do. Además un proceso largo cansa en muchos casos a las partes, y lleva finalmen­
te a que en vez de acudir a los Tribunales se recurra a una solución arbitral.'>

1.12. PRINCIPIO DE INMEDIACiÓN

Este principio no sólo busca la participación activa del juez en el proceso, sino
que le exige un contacto pleno con él, de ahí que se requiere que el juez entre en
contacto, esté cerca de las partes para escuchar su posición, sus intereses e inves­
tigar de manera directa cómo realmente sucedieron los hechos, esta cercania con
las partes, los medios de prueba y su actuación lo conducen a generar una mayor
convicción para el momento de emitir sentencia.!"

Así, se entiende que sólo el juez que tuvo contacto con las partes durante las
audiencias y en especial con la actuación de los medios probatorios, se encuentra en
capacidad para emitir sentencia, la inmediación habilita al juez a emitir sentencia, con
la convicción que se va generando durante el contacto con los sujetos del proceso y
la actuación del material probatorio, Por ello es que v e s c o v i 124 sostiene que la inme­
diación supone, además, la participación del juez en el procedimiento, convirtiéndose,
también, en un protagonista, lo cual lo hace intervenir directamente en su desarrollo.1 4
3
2

122 s c h o n k e , Adolfo. D erecho ProcesaLOp. citada, Pág, 39.

123 "De acuerdo con el principio de inmediación que busca una inmediata comunicación entre el juez
y las personas que obran en el proceso, recogido por nuestro ordenamiento jurídico procesal en
el artículo 5to, del T.P, del Código Adjetivo, el juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el
proceso, salvo que fuera promovido o separado, en cuyo caso el juez sustituto lo concluirá, pero
observando lo previsto en la última parte del artículo 50 del mismo Código", Casación No. 328-00-
Lima, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 25,08,01,
124 W :S C O V i, Enrique. Teoría GeneraLOp, Citada. Pág. 52.
 156 FL:NDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL

La recepción de la prueba de manera personal por el juez constituye una for­

ma de garantizar la apreciación crítica sobre la misma y para formarse un criterio
anticipado que lo lleve poco a poco a la convicción, esta apreciación personal de la
prueba no la tendrá el juez si la actuación del medio probatorio se hace por comisión
a otro juez (exhorto) o la realiza de forma irregular el auxiliar jurisdiccional. Debe­
mos recordar además que la oralidad en un proceso es la forma por la que se hace
efectivo el principio de inmediación. De lo que podemos afirmar que el principio de
inmedición es una característica esencial del principio de oralidad.

En proceso judicial peruano encontramos regulado de manera concreta este

principio en el Articulo 50 último párrafo del 6.p.6. al señalar "eljuez que inicia la
audiencia de prueba concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El
Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamen-
..te motivada, que se repitan las audiencias s ilo considera. indispensable".

Asimismo el Artículo 202 del e.p.e. señala que la audiencia de pruebas "será
dirigida personalmente por eljuez, bajo sanción de nulidad". Asimismo el Artículo V
del Titulo Preliminar de e.p.e. señala que "las audiencias y la actuación de medios
probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables, bajo sanción de nulidad".
Con lo que ratificamos que nuestro legislador con las normas antes citadas busca
de forma permanente que nuestro sistema esté orientado hacia la práctica continua
de la inmediación.

Así explica p a s s i l a n z a el principio de inmediación "nosotros creemos que no

se puede administrar buena justicia sin ver, presenciar y tomar parte activa en el
desarrollo del proceso, en ese aspecto esencialislrno que es la producción de la
prueba. JUzgar sobre testimonios y confesiones trasladados al papel es en cierto
modo juzgar a ciegas, porque sólo el examen personal hecho por el magistrado
torna veraces las declaraciones, y permite pone en evidencia el testigo mendaz o
retícente"!".

s c h ó n k e señala que el fin del principio de oralidad, es el de la inmediación, se­

gún el cual, la substanciación debe tener ante el Tribunal que entiende del asunto.
La sentencia solamente puede ser dictada por los Jueces que hayan tomado parte
en el debate oral base de la sentencia. Las declaraciones testificales que no hayan
sido recogidas en el acta solamente pueden ser apreciadas en la sentencia cuando
ésta es dictada por los mismos jueces que constituyeron el Tribunal al ser interro­
gados los testigos. Significa además este principio, que el Tribunal que conoce del
asunto debe recibir por si mismo las pruebas y apreciarlas inmediatamente después
del recibimiento. 1261256

125 Citado por Jorge W. p e y r a n o e n E l P ro c e s o C iv il, P r in c ip io s y F u n d a m e n to s . Editoríal Astrea.

Bs,As, 1978. Pág, 293.
126 schonke, Adolfo. D ere cho P ro ce sa l ... Op. Citada. Pág. 45.
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 157

.Finalmente' a l s in a sostiene con relación a este principio que el juez debe en­
contrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente
las pruebas, prefiriendo entre éstas las que se encuentren bajo su actuación inme­
diata.!"

1 .1 3 . PRINCIPIO DE CONCENTRACiÓN

Por este principio se busca que el proceso judicial concluya con el menor nú­
mero de actos procesales posibles, por ello se le denomina concentración, pues se
concentra o fusionan en determinadas circunstancias diversos actos procesales que
se realizan en un solo acto, el ejemplo típico es la audiencia única que se realiza en
el proceso sumarísimo, donde se concentra el acto de saneamiento procesal (que
en el proceso de conocimiento se hace por auto o audiencia), el acto de conciliación
(acto abolido con el dispositivo procesal urgente), fijación de puntos controvertidos,
admisión de medios de prueba, actuación de medios probatorios, informe oral de los
abogados y sentencia. En esta audiencia también se actúan los medios probatorios
de las excepciones propuestas y se resuelven las mismas, asimismo se resuelven
las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones).

La idea es llegar al dictado de la sentencia y en consecuencia a la solución del

conflicto, con la menor cantidad de actos procesales, sin que ello importe la afecta­
ción del derecho al debido proceso de las partes, ya que siempre tendrán un debido
emplazamiento y conocimiento pleno de la realización de audiencias y sobre todo la
posibilidad de impugnar los actos que le generen agravio.

Este principio propone evitar que el dictado de sentencia se produzca de ma­

nera tardía, rechazando la posibilidad de actos procesales dilatarías que impidan la
revisión de la cuestión de fondo. s c h ó n k e señala que en todas las instancias debe
ser tratado y resuelto el litigio en una sola audiencia, a ser posible, indica además
que su importancia fue acentuada gubernativamente al establecer "desde el primer
día ha de impulsarse el procedimiento enérgicamente, con el objetivo de poder tle-
gar a la resolución final con todo el material reunido y con las pruebas correspon­
dientes, en una sola sesión".128

Este principio al igual que el principio de inmediación son típicos del proceso
oral, en donde tienen mayor importancia y aplicación, sin embargo, pese a que
nuestro proceso civil está sujeto al criterio de oralidad y escrituraclón, es importan­
te destacar que el principio de concentración resulta fundamental en los procesos
sumarísimos (por la existencia de una sola audiencia, la audiencia única), pues la
realización de diversos actos procesales confluyen en una sola audiencia.1 8
7
2

127 a ls in a , Hugo. Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo 1 . Editorial Edlar SA Bs.As. 1956. Páq.
460,
128 s c h o n k e . Adolfo. Derecho Procesal", Op. Citada, Pág. 39,
158 FUNDAMENTOS DE D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL

v é s c o v i sobre el particular señala que el principio de concentración propende a

reunir toda la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos y a evitar la
dispersión, lo cual, por otra parte, contribuye a la aceleración del proceso. Es natural
que dicha concentración se cumpla fundamentalmente por medio de la audiencia,
realizándose la parte fundamental de procedimiento en un solo acto (aun cuando
haya que prolongarla sino se puede agotar en una sola jornada) en el que se con­
centran la recepción de la prueba, el debate oral y la sentencia.:”

A criterio de Gozaini con este principio se trata de cumplir en el menor número

de actuaciones la mayor cantidad posible de actos útiles para el progreso del expe­
diente. Claro está que la adscripción a la oralidad o a la escritura hace dependientes
las modalidades del tipo, pero la interpretación cabal de la idea está en resumir la
actividad a las etapas necesarias, útiles y conducentes, eliminando las que fuesen
superfluas o inoficiosas. Su inclLisión en la celeridad Obedece al complemento que
requiere para dar plenitud al principio, es decir, la concentración por si sola tendría
poca utilidad si el acto secuencial que corresponde no se cumple en el tiempo más
próximo posible respecto al que le precede.t=

1.14. PRINCIPIO DE LA MORALIDAD

Conocido como Principio de buena fe 131 y de te lealtad procesal, otros lo co­

nocen como probidad, de lea/tad o de buena fe procesal, este principio impone la
necesidad de que las partes y sus abogados y todos aquel que directa o indirecta­
mente se involucre en un proceso, tenga una conducta orientada hacia la probidad,
veracidad, lealtad y buena'fe procesal. ..'. .. .. .

El principio general de la buena fe es una de las vías más eficaces para intro­
ducir un contenido ético-moral en el ordenamiento jurídico, y supone otro avance
más en el desarrollo de la civilización, tendente a superar una concepción exce­
sivamente formalista y positivista de la ley, que permite a los juristas adecuar las
distintas instituciones normativas a los valores sociales propias de cada momento
histórico.1
032'
3
1
9
2

Este principio trata de desterrar el uso de la famosa "chicana" a la que estuvi­

mos acostumbrados con la tramitación de procesos con el código derogado, la cual
permitió que las partes y sus abogados hagan uso de medios vedados pero válidos

129 VéSCOVi, Enrique. Teoría General. ..Op. Citada. Pág. 52.

130 GOZAINI,Osvaldo Alfredo. Elementos de derecho procesal civil. Op. Citada. Pág. 156.
131 Respecto a la buena fe resaltan Diez Picaza y Gullón que es un modelo de conducta social o, si
se prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo, también una conducta que la
conciencia .social exige conforme .a.un imperativo ético dado, En Sistema de DerechoCivil, Edito­
rial Tecnos S.A.; Madrld1994, Tomo I.pág; 424,
132 PICÓ I JUNOYJoan. El principio de la buena fe procesal. Editorial Bosch. Barcelona 2003.-Pág. 66-67.
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 159

para sus intereses subalternos, para dilatar los procesos, para introducir al proceso
pruebas falsas o declaraciones testimoniales previamente arregladas, pedir nulida­
des procesales en cualquier estado del proceso, ocultar pruebas para presentarlas
en la mejor oportunidad (disfraz de una nefasta estrategia), entre otros.

El saneamiento justamente tiene como uno de sus fines, luchar contra todo
aquello que en el proceso implique apartarse de conductas desleales, aquellas en
las que no se- actúa con la verdad y sin la necesaria probidad y buena fe, si una
de las partes expone una conducta que atenta contra este principio, el juez tiene
el deber de sancionarlo, utilizando además los apremios que la norma procesal le .
concede.

Bien puede calificarse -sostiene Jorge PEYRANCal principio de moralidad, tam­

bién conocido como de probidad, de lealtad o de buena te procesal, como "ave
fénix" del proceso. En efecto, estamos presenciando su resurrección de las cenizas.
Más aun: hoy contemplamos el avance incontenible de la idea moral en calidad de
rectora del proceso; lo que se traduce, a veces, una verdadera "inflación" legislati­
va, tendiente a asegurar la eticidad del debate judicial. Fenómeno que no siempre
produce los dividendos apetecibles.!"

El Artículo IV del Título Preliminar de 6.p.6. recoge este principio al señalar "las
partes, sus representantes, sus abogados y , en general, todos los partícipes en el pro­
ceso, adecúan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe...
eljuez tiene el debe de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dí/atoria".

Entonces, todo aquel que participe en el proceso debe hacerlo con leelted"'
(no apartar su conducta a los cánones del honor, entendido el honor como el reco­
nocimiento, por parte de la sociedad, de todo cuanto merece una alta estimación en
la manera de actuar de un individuo, de una colectividad, de una institución), debe
hacerlo con probídacfP5 (entendida ésta como moralidad, integridad y honradez en
el obrar), veracidad (virtud que se identifica con el culto a la verdad, sin la búsqueda
de la verdad no se puede impartir justicia) y buena fe (actuar en el proceso con rec­
titud descartando la realización de actos de mala 1e1 536).
4
1
3

133 PEYRANCJorge W. El proceso civil, principios y fundamentos. Cp. citada. Pág. 171.
134 Devis ECHANDIAeñala que la lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y ex­
cluye las trampas judiciales, 105 recursos retorcidos, la prueba deformada, la inmoralidad de todo
orden. En Teorla General del Proceso. Cp. Citada. Tomo 1 . Pág. 46.
135 El término"probidad" se define como "bondad, rectitud de animo, hombria de bien, integridad
y honradez en el obrar". De este concepto debe destacarse la idea de dinamismo, de "obrar",
caracterizada por su corrección. esto es, por el canon ético de conducta que encontramos en los
clásicos filósofos griegos sobre el "hombre sensato. recto y bueno", o el modelo de "hombre común
o medio, diligente razonable" de los juristas modernos". PICÓI JUNCYJoan. El principio de la buena
fe procesal. Cp. Citada. Pág. 68-69.
136 El mismo Devis ECHANDI/propone que la ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o
de sus apoderados. estableciéndose para ello severas medidas, entre ellas la de responsabilidad
solidaria de aquéllas y éstos, y el juez debe tener facultades oficiosas para prevenir, investigar y
 FUNDAMENTOS DE DERECHO P R O C E S A L CIVIL

Este principio es novedoso en nuestro proceso y su aplicación traerá consigo

la rectificación de las conductas del pasado, las cuales generaron una demora des­
comunal en la resolución del conflicto, entrampándolo, haciéndolo inviable, sem­
brando nulidades que sería utilizadas en el futuro, guardando "sorpresas" para el
contrario, entre otras actitudes deplorables.

Así pues, el juez civil cuenta hoy con este principio como herramienta para
imponer el deber de moralidad a las partes y sus abogados, también con los ins­
trumentos para combatir y sancionar la falta de compromiso con el proceso de las
partes y sus abogados. De otro lado éstos últimos, deben colaborar en todo momen­
to con el servicio de justicia, mostrando conducta ejemplar en el mismo. Se puede
defender derechos e intereses en el proceso de manera limpia y transparente, sin
llegar á conductas que linden con la falta de probidad; veracidad, lealtad y buena fe
procesal. Por ello insisto, este principio exige que las partes y sus abogados tengan
una visión mejorada y refinada de lo que es el proceso hoy en día, dejando en el pa­
sado conductas que no apoyan a desarrollar y resolver de forma normal el proceso, la
solución del conflicto en plazo razonable se lo exige. "La regla moral debe presidir el
desarrollo del proceso".

Este principio lo conoce VÉSCOVcomo "regla moral en el proceso" señala que

modernamente se ha introducido, entre los principios procesales, aquellos que
reclaman una conducta de las partes en el desarrollo del proceso, acorde con la
moral. y en consecuencia, la posibilidad de sancionar la violación de los "deberes
morales". Agrega que se proclama, en general, el deber de no utilizar el proceso o
los medios y recursos legales, sino de conformidad con losñnes (lícitos) para los
cuales se instruyen. y la posibilidad consecuente de poder imponer esa conducta de
alguna manera (sea directa o indirecta) y sancionar la contraria a dichas reqlas.!"
PODETTiteflexionando sobre este principio ha dicho "he intentado definir el principio
de moralidad, diciendo que consiste en el deber de ser veraces y proceder con bue­
na fe, de cuantos intervienen en el proceso, a fin de hacer posible el descubrimiento
de la verdad". Colaborando en el perfil de este principio DiAl ha manifestado que "la
buena fe, la lealtad, la veracidad, la probidad, son predicados que se involucran en
el principio de moralidad; inclusive son concreciones positivas de la legislación en
materia de moralización del Derecho Procesal. El principio de moralidad es el con­
junto de reglas de conducta presididas por el imperativo ético a que deben ajustar
su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes, procuradores,
abogados; jueces, etc.)". Por su parte, c a l a m a n o r e i manifiesta su opinión sostenien­
do que el deber de moralidad "es una carga procesal de !ndole particular, ya que
no es un imperativo del propio interés, sino, por el contrario, una imposición que se
traduce en una ventaja para el contrincante y también en una colaboración en la
difícil tarea de administrar justicia" .

.. ' C C — a a ■~” ~ i ’V r 7 t a , .,., n ,., .i t 7 q 7 L J e 7 ' n á ~ o -m -o -e -i-fr a - u - d -e - p r -o - c e - s - a - I .-E ~ n -T e - - o - r í-f l- G - e fí- e - r f l- /- C /-e '- P - r o - o -a í-- o -. 0 -p ,C - it -; ¡ ¡d -a -. 1 i- o - m - ó

1 Pág. 46.
137 V é S C O V i, Enrique. Teoría GeneraLOp. C ita d a . Pág. 5 4 .
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 161

En consecuencia, este principio busca la primacía de la eticidad en el debate

procesal, que las partes y sus abogados, así como de todo sujeto que participe en el
proceso ajuste su conducta a criterios de probidad, buena fe, veracidad, entre otros.
Presentando este principio a un juez vigilante y contralor de conductas contrarias a
reglas de la moral, con potestad sancionadora en caso de desviación de esta línea
de conducta, de inconductas procesales. El proceso contemporáneo dejó de ser una
competencia del más hábil o más astuto, para ser gobernado por criterios de morali­
dad, donde asumir conductas adecuadas es un deber, deberes jurídicos procesales de
contenido ético: ser probo, obrar con veracidad, actuar con buena fe, ser leal, etc. Este
deber jurídico, por supuesto, también alcanza al juez.138

Sobre la buena fe ha escrito Picó I Junoy que es un concepto jurídico indetermi­

nado, y por tanto sólo pueden efectuarse meras aproximaciones conceptuales sobre
la misma. Desde esta perspectiva necesariamente genérica, la buena fe procesal
puede definirse como aquella conducta exigible a toda persona, en el marco de un
proceso, por ser socialmente admitida como correcta. Sólo desde esta perspectiva
amplia se logra la continua adaptación entre los valores éticos de la sociedad y los va­
lores normativos del ordenamiento, correspondiendo al juez, en cada caso concreto,
analizar si la conducta procesal de las parte se adecua a al forma de actuar admitida
por la generalidad de los ciudadanos. Como se ha indicado, resulta imposible formular
planteamientos aprioristicos sobre lo que resulta ser la buena fe procesal, por lo que
en muchas ocasiones debemos que acudir a la casuística jurisprudencia! para saber
cuando una determinada actuación de un litigante la infringe o no.139

Si en el proceso las partes no asumen conductas adecuadas, es decir, si con­

travienen el principio de moralidad o de buena fe procesal, entonces, tendremos
que no será posible otorgar en el proceso una tutela judicial realmente efectiva.
Los actos realizados por las partes que se alejen del principio de moralidad pueden
afectar de manera particular a los principios de igualdad, de celeridad procesal,
generar una decisión con dilación de plazos, propiciar fraude procesal (unilateral o
bilateral), impedir el ejercicio del derecho de defensa, entre otros. Por lo cual deben
existir en el proceso mecanismos oficiosos ya pedido de parte que ayuden no sólo
a prevenir estos actos de mala fe, sino, también a sancionarlos y desterrarlos del
proceso.

138 La consagración de una regla moral que controle el comportamiento de las partes en el proceso
tiene su momento culminante con la publicización del proceso. Antes de él hubo un período donde
el proceso era manejado por la técnica del más hábil. La destreza, el artificio, la dialéctica, supe­
raban al ingenuo respetuoso de la ley. El principio dispositivo generaba una barrera infranqueable
al magistrado, quien debía tolerar los excesos sin mayores posibilidades de sanción. El cambio
de tornas se produce con el rol directazo que asume el magistrado en el proceso; el dirige [a con­
teniendo, impone la ley, y presera e[ decoro y orden en los juicios. Entre sus nuevas funciones,
dedica especial interés el proteger el respeto a la justicia y, en suma, cobran vigencia en esta etapa
los principios de lealtad, probidad y buena fe. GOZAINI,Osvaldo Alfredo. Elementos de derecho
procesal civil. Op. Citada. Pág. 33.
139 PICOI JUNOYJoan. El principio de la buena fe procesal. Op. Citada. Pág. 69-70.
162 FUNDAMENTOS DE D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL

Debemos dejar sentado que en la doctrina a partir de ideas contrarias a pu-

blicización del proceso y a la actividad oficiosa del juez se ha cuestionado que el
principio de buena fe sea sólo aplicable a las partes y no al juez, lo cual lo estaría
convirtiendo en un sujeto autoritario y con poder desmedido, perjudicando eviden­
temente el principio dispositivo y el interés privado de las partes. Aunque conviene
decir que esta tesis tiene su contrapartida que rechaza que la facultad oficiosa del
juez en el proceso afecte a [as partes, teniendo más bien la protección de un bien
jurídico que va más allá de un simple interés privado de las partes en conflicto. Es
por ello que Vargas Silva sostiene "creo firmemente que un proceso no puede sus­
traerse a tener como uno de sus principios rectores el de buena fe, porque no po­
demos sacar del proceso los fenómenos sociales. Tenemos la convicción total que
la mejor manera de sacar avante la justicia es procurando que haya verdad sobre
los hechos planteados por las pares, y esto si que tiene que ver con la buena fe, Y
seguimos convencidos de las bondades que dispensa a [a sociedad la prueba de
oficio tratada con responsabilidad" .1 4 0

En nuestro medio es el Tribunal Constitucional el que en sendas resoluciones

ha puesto en evidencia la temeridad y mala fe procesal con la que actúan mu­
chas veces las partes y sus abogados en los procesos constitucionales, imponiendo
como lógica consecuencia las medidas correspondientes al amparo de lo que dis­
pone el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, esto es el pago de costos y
costas y la multa, en otros casos se dispuso remitir copias certificadas al Colegio de
Abogados correspondiente para que el letrado sea procesado administrativamente.
Esta tendencia a corregir la conducta de los abogados y a prevenirla se ha visto
en el expediente No. 03954-2006-AAlTC caso Silva Vallejo, en el expediente No.
02016-2005-AA/TC caso Emilio Ramírez Moya, expediente No. 03815-2005-AA/TC
caso Cosme Catarate Paredes, expediente No. 08094-2005-AA/TC caso Universi­
dad Los Angeles, expediente No. 06712-2005-HC/TC caso Magaly Medina, entre
otros.!"

Dentro de estas conductas que atentan contra el principio de moralidad pro­

cesal encontramos: obstrucción del proceso para lograr la prescripción (ejemplo en
proceso penales), para evitar lectura de sentencia, dilatar dolosamente el proceso
para el logro de un propósito negativo para la celeridad del mismo (presentar certi­
ficados médicos sin padecer de enfermedad, no cumplir oportunamente mandatos
judiciales, etc.), propician e inducen a que el juez incurra en error, se presentan
documentos falsos sabiendo este hecho, se presentan diversas demandas con el
mismo propósito, ofrecen testigo cuyo testimonio no se condice con la verdad de1 0
4

140 v a r g a s , Luís Ernesto. "las ideologías en el proceso civil contemporáneo ¿entre politlzación
s il v a

y falacias?'. Ponencia presentada en las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal.

realizado en la Universidad de Lima, octubre de 2008. Fondo Editorial de la Universidad de Lima.
Pág. 27-64.
141 Datos tomados del artículo publicado por ROJAS MeolNA. Carlos. Temeridad y mala fe procesal. El
Peruano del 01.04.09. Pago 15.
 PRINCIPIOS PROCESALES 163

los hechos, se presentan peritajes de favor preparados por personas que no tienen
la imparcialidad necesaria, presentar diversas medidas cautelares con un mismos
fin, direccionar las demandadas para que lleguen a determinado juzgado, presentar
demandas alegando violación de derechos fundamentales para desconocer la cosa
juzgada (amparo contra resoluciones judiciales), firmar las demandas y escritos por
otros abogados para evitar ser identificados, entre otros.

En este caso la "falta" del abogado resulta más reprochable ya que es el técni­
co en el Derecho, es la persona preparada para defender los intereses de la parte a
la que patrocina, pero, también preparado para diferenciar si conducta se enmarca
dentro de un estándar ético o no, por ello el Tribunal Constitucional ha señalado so­
bre la conducta del abogado en el proceso aprovechando su formación jurídica: "si
quienes formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para
engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar
la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuación
constituye un claro desafío para la realización misma de los valores que persigue
el Estado constitucional y debe merecer una oportuna actuación de parte de los
poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los mejores
observadores de su desenvolvimiento" (STC No. 8049-2005-PAlTC).

1.15. PRINCIPIO DE ECONOMrA PROCESAL:

El ahorro de tiempo, esfuerzo y gasto'42 son importantes en proceso civil con­

temporáneo, la actividad jurisdiccional debe estar orientada al ahorro de estos tres
elementos con el propósito de resolver de la forma más rápida y adecuada el con­
flicto.

Entonces, el principio de economía procesal busca que el conflicto discutido en

el proceso se resuelva en el menor tiempo posible, es decir lograr un justicia pronta
(justtcia tardía no es justicia) sin dilaciones innecesarias y sin actos procesales que
detengan y entrampen el tejido procesal, en un plazo razonable.1 42

142 "La norma antes anotada (artículo 190 último párrafo del C.P.C.) se sustenta en el principio de
economía procesal, pues importa que los fines del proceso se desarrollen evitando un despliegue
innecesario de actividades procesales que pueden cumplir eficazmente con otra actuación, de a hí
que e l anunciado p rincipio esté edificado bajo tres aspectos, de econom !e de tiem po, de esfuerzos
y de gastos; por consiguiente la infracción de la norma antes acotada es insubsanable, p ue s es
trascendente que e l p roce so se desetroíte a l vigo r d e l p rin cipio com entado, en sustento de un inte­
rés p úblico y distanciado del m ero interés de las partes, de ahí a que pese que el recurrente no ha
alegado sufrir perjuicio directo con lo resuelto por el colegiado, el vicio materia de la denuncia de­
venga en insubsanable, pues la economía en el proceso es más trascendente que lo comúnmente
puede significar que el juez inferior actúe la prueba por él denegada, toda vez que ello puede ser
practicado por el Juez superior al amparo del contenido axiológico del principio comentado "
Casación No. 1289-99-Lima, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 19.02.00.
 164 FUNDAMENTOS DE D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL

Bajo la óptica. de g o z a in i 143 el tiempo y el proceso pueden abordarse desde

dos vertientes. La primera, parte desde los principios procesales que organiza el
desarrollo del procedimiento. El siguiente, enmarca la cuestión desde la realidad..
es decir, midiendo en términos de lentitud o celeridad la eficacia que del servicio
judicial se transmite. El proceso, que es un medio - señala c o u t u r e - no puede
exigir un dispendio superior al valor de los bienes que están en debate, que son el
fin. Una necesaria proporción entre el fin y los medios debe presidir la economía del
proceso. i44

Si bien en los procesos de cognición no se puede prescindir del tiempo (es­

tudiado éste como un hecho natural que genera efectos jurídicos), pues éste es
necesario para que el juez se generé la convicción necesaria para resolver la con­
. .troversia, es también ..imprescindible que ..el.tiempo del.prcceso sea dosificado y
.• compartido por ambas partes, no es posible que el tiempo que dura un proceso nor­
malmente recaiga como una pesada carga sobre el demandante, aun en procesos
.donde todo indica que la sentencia le será favorable al actor, en tal circunstancla
.el peso del tiempo debe ser distribuido de manera equitativa entre las partes del
proceso. De ahí en la actualidad se viene proponiendo la tutela diferenciada de
la cual forma parte la tutela inhibitoria, tutela preventiva, tutela urgente (cautelar y
satisfactiva) y la tutela anticipatoria (en la cual encontramos a figura de la ejecución
de sentencia impugnada), esta nueva figura por el contrario lucha contra el peligro
en la demora que podría hacer colapsar el interés o derecho protegido, así en la
tutela ordinaria es necesario el tiempo para generar certeza en el juez al momento
de resolver, en cambio en la tutela diferenciada se lucha contra el tiempo (peligro
en la demora).

Esta justicia pronta se debe lograr con el menor esfuerzo posible, a ello
coadyuva el principio de concentración, pues la idea es no permitir actos procesales
innecesarios, cuanto menor sean los actos procesales en un proceso más rápido
se emitirá la decisión final. De ahí que c o u t u r e señalará que "en el procedimiento
el tiempo es más que oro: es justicie". f a ir é n g u il l e n "el tiempo' en el proceso debe
interpretarse como un equilibrio entre la equidad que un litigio debe desempeñarse
en sus necesidades temporales para resolver; y el plazo razonable que, no necesa­
riamente, supone plazos cortos ni rapideces forzadas".

Asimismo, este principio propone el ahorro de gasto, traducido en el desmedro

económico que tienen las partes por la duración del proceso, cuanto más duré un
proceso más seré el coste que tienen que asumir las partes. A mayor duración det
proceso mayor gasto para las partes. De alguna forma este principio propone el
ahorro de gastos .

. -..-.143. <304ft,iNr, Osvaldo: El debido pr<;ceso;Op~ Citad~; P?9.: ~03: ........ . .

144 COUTUREEduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Editorial lB -de F. 4ta. Edición. Mon­
tevideo - Bs. As. 2005. Pág. 155.
 PR IN C IPIO S PROCESALES 165

El Título Preliminar del e.p.e. lo desarrolla en el Artículo V señalando que

"...el proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número
de actos procesales ... el Juez dirige, el proceso tendiendo a una reducción de los
actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo re­
quieran ...".

La acumulación es la tipica manifestación de este principio, tanto la acumula-

.ción objetiva originaria (se acumulan a la demanda pretensiones de forma acceso­
ria, subordinada y alternativa), como la acumulación objetiva sucesiva (al formular
reconvención o al acumular procesos) y de hecho la acumulación subjetiva. En este
caso hay definitivamente un ahorro de tiempo, costos y esfuerzo porque todo se
hace en un solo proceso.

Otro aspecto vinculado a este principio lo constituye el juzgamiento anticipa­

do, esto es cuando el juez decide emitir sentencia porque la cuestión es de puro
derecho o no requiere actuar medios de prueba. El ahorro de tiempo en el proceso
se presenta igualmente por la configuración de plazos procesales perentorios, es
decir cortos, breves (pero razonables) para realizar determinados actos procesa­
les.

La preclusión procesal como la herramienta que permite al juez avanzar el

proceso sin retornar a la etapa anterior, ya las partes a realizar los actos procesales
en su debida oportunidad propicia la realización de los fines de este principio, como
son el ahorro de tiempo, esfuerzo y gasto, pues cerrando el proceso por etapas sin
retorno, también se ahorra tiempo y esfuerzo.

El saneamiento procesal es otra aplicación del principio en estudio al igual

que el principio de celeridad procesal, pues a través de éste se logra determinar la
existencia la validez o invalidez de la relación jurídica procesal. g o z a in i '45 considera
al saneamiento como un principio pero no destinado a las partes, sino al juez y, en
particular, se instala entre sus facultades o poderes de dirección. Se procura ex­
purgar aquellos vicios que inducen al entorpecimiento de la causa, o que provocan
dificultades para reconocer el objeto en discusión. Para Palacio146 el saneamiento
procesal deriva del principio de economía procesal, le denomina también principio
de expurgación, en cuya virtud se acuerdan al juez facultades suficientes para re­
solver, in limine, todas aquellas cuestiones susceptibles de impedir o entorpecer el
pronunciamiento sobe el mérito de la causa o de determinar, en su caso, la inmedia­
ta finalización del proceso.

145 GOZAINIpsvaído. El debido proceso. Op. Citada. Pág. 508.

146 PALACIOLINO Enrique. Derecho Procesal Civil. Abeledo Perro!. Bs. As. 1983. Tomo 1. Pág. 288.
 166 FUNDAivlE)'.¡TOS D E D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL

1 .1 6 . PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL:

Las manifestaciones del principio de celeridad en el proceso son diversas, aquí

encontramos al impulso de oficio como facultad del juez y también la determinación
de plazos perentorios e improrrogables que den un orden al proceso. Estos dos me­
canismos buscan acelerar el trámite del proceso y evitan que éste se detenga por
cualquier circunstancia, en situaciones concretas no hay impulso de oficio (proceso
de divorcio y separación convencional) sin embargo, si hay plazos improrrogabies
que aseguran que las partes puedan realizar los actos procesales en determinado
espacia de tiempo.

Otra forma de hacer posible este principio es que el juez realice los actos
, procesales requeridos dentro del plazo exigido por la norma (calificación de deman-
,;,da, pronunciamiento sobre saneamiento, emisión de sentencia, resolver nulidades;
, etc.), ya que en la práctica el cumplimiento de los plazos sólo resulta exigible para
las partes, en tanto que los jueces se toman su tiempo para emitir resoluciones,
lo cual estaría atentando contra el principio de celeridad procesal, pues las partes
deben respetar los plazos previstos en la norma procesal, en tanto que órgano ju­
risdiccional no lo hace en la practica, aunque muchas razones justificatorias deben
existir al respecto, pero lo cierto es que ello no debe ocurrir, pues la demora injus­
tificada en dictar los actos procesales por parte del juez vulnera el derecho a una
tutela jurisdiccional efectiva.

Este principio coadyuva a la celeridad en el trámite, procura que el proceso

avance de manera rápida pero segura (sin violentar garantías mínimas) y que no
se detenga por ninguna circunstancia, es por ello que se señala que este principio
se manifiesta a través del principio de economía procesal. En el proceso donde
gobierne la celeridad procesal responsable se encuentra garantizada la emisión de
una sentencia oportuna.

Considero que la aplicación de este principio fundamentalmente se encuentra

en manos del juez, quien debe velar por la sumariedad del trámite (respetando en
todo momento las garantías mínimas que propugna el debido proceso), cuanto más
célere sea en su actividad y exija lo mismo de las partes, tendrá una relación jurídica
procesal exitosa. Las partes y en general la comunidad darán cuenta de los benefi­
cios que trae la aplicación de este principio.

El Artículo V recepciona este principio al señalar que "la actividad procesal

se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, .deblendo el Juez. a
través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr
una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses",
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 167

1 .1 7 . PRINCIPIO DE SOCIAUZACI6N DEL PROCESO

Este principio se asienta sobre la base del derecho constitucional que pregona
la igualdad ante la le y '" derivado del principio jurídico de igualdad jurídíca, prevista
en el Artículo 2, parágrafo 2 de la Constitución Política del Estado, esta igualdad con
fundamento constitucional se traslada al proceso, donde tiene igual importancia,
de allí que se proponga a través de este principio que todos los participantes de un
proceso judicial se encuentren en posición horizontal con relación a las partes que
enfrentan en la litis.

Ninguna de las partes en el proceso se encuentra en posición de ventaja fren­

te a la otra, no hay posición de jerarquía en el proceso, todas las partes tienen los
mismos derechos y deberes, tanto para proponer la pretensión como para ejercer la
defensa!", en la actividad jurisdiccional ambas partes (demandante, demandado y
terceros legitimados) deben ser tratados por igual, no deben estar sujetos a ningún
tipo de discriminación, por tanto no se les debe marginar por razones de sexo, raza,
relígión, idioma o condición social, política y económica'".

147 El Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Expediente No. 018-2003-AIITC del

26.04.03 hizo un análisis sobre la igualdad ante la ley, señalando "la noción de igualdad debe
ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se constituye como principio rector de la
organización y actuaciones del Estado Social y Democrático de Derecho. En el segundo, se erige
como un derecho fundamental de la persona. Como principio implica, un postulado o proposición
con sentido y proyección normativa o deontológico, que como tal, constituye para del núcleo del
sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho fundamental comporta el reco­
nocimiento de la existencia de un facultad o atribución conformante del patrimonio juridico de la
persona, derivada de su naturaleza, que consiste en s e r tratada ig u a l que los dem ás en hechos,
situaciones o acontecim ientos cotncidentes; p o r ende deviene en e l derecho subjetivo de o bte ne r
un trato ig u a l y de e v ita r los privilegios y las desigualdades arbitrarías. Entonces. la igualdad es
un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de
equivalencias. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circuns­
tancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por
concurrencia de razones. Por consiguiente supone la afirm ación a p río ri y apodíctíca de la hom o­
logación en/re todos los seres hum anos p o r la ide n tid ad de la naturaleza que e l derecho estatal se
lim ita a re con o ce r y garantizar.
148 Sobre el particular COUTUREseñala que no se exige una igualdad numérica, sino una igualdad de
equivalencia, de posibilidades en el ejercicio del derecho de acción y de contradicción en juicio.
COUTUREEduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera Edición, postuma, Editorial
DePalma, BS.As. 1966, Pág. 484. MONRO^CABRAcitando a Devis ECHANDIAeñala que la igualdad
de las partes ante la ley procesal, conduce a dos consecuencias: a) la de que en el curso del pro­
ceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, con fundamento en la máxima
a uditurex altera parts; b) no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relación
con raza, fortuna o nacimiento de las partes. MONROYDABRA.Marco Gerardo. P rincipio de D erecho
Procesal. Editorial Temis S.A. Bogotá 1988. Tercera Edición. Págs. 46-47.
149 Según este principio sostiene Rocco las partes, al ejercer el derecho de acción y el correlativo de
contradicción en juicio, tienen que hallarse en una condición de perfecta paridad e igualdad, de
modo que las normas que regulan su actividad no puedan constituir. respecto a una de las partes
en juicio, con perjuicio de la otra, una situación de ventaja o privilegio. Rocco, u g o . Tratado de
D erecho P ro cesa l Civil. Tomo 11.Editorial Temis-Depalma. Boqotá-Bs.As- 1983. Pág. 171.
168 F U N D A M EN TO S D E D ER EC H O P R O C E SA L CIVIL

Las partes en el proceso deben participar en él y desarrollar su actividad basa­

das en el principio de igualdad, no se puede admitir el posicionamiento privilegiado
de una parte frente a la otra, ni procedimientos privilegiados para unos y comunes
para otros, la regla entonces es la igualdad entre las partes dentro del proceso sus­
tentada en el derecho fundamental de la persona como consecuencia de su propia
naturaleza.

En el trámite procesal, ambas partes deben tener iguales derechos y posibili­

dades, lo que se conoce como igualdad de ermee'", es decir, el equilibrio prudente
entre las razones de las partes dando igual oportunidad a ellas para demostrar sus
convlccíones. La idea está en quitar espacio a la inferioridad jurídica, sin conceder
a unos lo que a otros se niega, en igualdad de circunstanctas.!"

De hecho, en tos procesos judiciales se enfrentan personas naturales o ju­

rídicas 'con cierto poder adquisitivo; dEH:;btldiCióii SbCialalta y con gran ihflüehci"a-
política; sin embargo, estas circunstancias que fuera del proceso pueden marcar
claras diferencias, no se deben trasladar al proceso, pues la actividad jurisdicción
debe preparar las condiciones necesarias a fin de que todos los que participen
en el proceso tengan las mismas oportunidades y que no sean discriminados por
razones de sexo, condición social, religión, idioma, etc. Por el contrario se debe
propender a la igualdad de las partes en el proceso, si esta igualdad se quiebra por
preferir a una de las partes por determinada circunstancia, se estaría quebrantando
el principio de socialización del proceso. La práctica muchas veces nos brinda otra
información, lamentable por cierto, pero real. Resulta obvia la desigualdad que se
presenta en determinados procesos de desalojo, ya citado anteladamente, en los
cuales se pone de manifiesto una tremenda desigualdad entre el actor (propietario
del inmueble) y el demandado (poseedor del bien); por un lado, el primero, pese
a tener la razón para lograr la restitución inmediata de la posesión y el segundo,
la obligación de restituir sin mayor trámite el inmueble; sin embargo, el peso del
proceso en estos casos (por el tiempo por el cual el demandado ocupa el inmueble
de manera injustificada e ilegítima) lo soporta el actor, la legislación en este caso
permite al demandado seguir ocupando el inmueble sin tener ninguna legitimidad
para hacerlo, lo que de manera evidente quiebra el principio de igualdad, Por ello,
c o u t u r e 152 precisa la exacta extensión de este principio, conviene acentuar que la
igualdad de las partes no es, necesariamente, una igualdad aritmética.1 50*

150 "(...) el derecho de igualdad procesal o de Igualdad de armas se deriva de la interpretación siste­
mática del artículo 2°, inciso 2, (igualdad) y del articulo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Cons­
titución. Eh tal. sentido, todo procese, judicial, ádmlnletratlvc O en sede privada, debe garantizar
que las partes del proceso, detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar.
de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia
constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho impe­
rativo puede reputarse como "debido". STC 06135-2006-PAlTC.
151 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Elementos de derecho procesal civil. Op. Citada. Pág. 130.
1;;2 ...CQIJHJIlE,.Eduardo J, Fundamentos aet.aereono procesal civil.. EditoriaLlB de F.Ala. Edición. Mon-
. tevideo - Bs. As. 2005. Pág. 152_ .
 PR IN C IPIO S PR O C E SA LE S 169

La onerosidad del servicio de justicia muchas veces atenta contra la igualdad

de 'las partes en el proceso, pues en la práctica sólo tendrán acceso al órgano ju­
risdiccional quienes tengan la capacidad económica para hacerlo (pago de tasas
judiciales elevadas e injustificadas), aquellas que no pueden enfrentar un proceso
por falta de recursos económicos no tendrán acceso al servicio de justicia (a pesar
de que en nuestro sistema se pregona mucho el principio de gratuidad al servicio de
justicia, Artículo VIII del Título Preliminar del e.p.e.), salvo que se acojan al denomi­
nado auxilio judicial (Artículo 179 y siguientes).

Por el contrario, la igualdad se pone de manifiesto plenamente cuando el orde­

namiento jurídico regula plazos comunes a fín de las partes realicen determinados
actos procesales. Así tendremos, el plazo común para contestar la demanda, para
reconvenir y para absolver la reconvención, plazo común para impugnar decisiones
judiciales, plazos comunes para formular cuestiones probatorias, etc.

En suma el principia de socialización del proceso que propugna la igualdad1531 4

5
de las partes en el proceso= tiene por objetivo un trato de las partes del proceso
basado en la igualdad, tratar de igual forma a quienes se encuentra en similar situa­
ción. Por ello el legislador lo regula en el Artículo VI del Título Preliminar del e.p.c. y
tiene un referente en el Artículo 50 inciso 2). Por ello r e im u n o in i precisa "el principio
de la igualdad de las partes en el proceso, no es otra cosa que una expresión parti­
cular de principio político, de la igualdad de los individuos ante la Ley".

El derecho a la igualdad de armas procesales exige que las partes cuenten

con medios parejos de ataque y defensa, ya que para evitar el desequilibrio entre
las partes es necesario que ambas dispongan de las mismas posibilidades y cargas
de alegación, prueba e impugnación. Así, la existencia misma de dos partes y sus
derechos a ser oídas perderían, en buena medida, su sentido si no gozasen de
idénticas posibilidades procesales para sostener y fundamentar lo que cada uno
estime convenlente.i"

153 "la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso ha sido susten­
tado en el hecho que al no habérsele notificado al recurrente en su domicilio real con el mandato
ejecutivo ni con otras resoluciones expedidas durante el proceso, se le ha recortado el derecho a
la defensa ... conform e a la D octrina e l derecho de defensa com o p rincipio y garantía de la tutela
ju risd iccio n a l se sustenta en el p rin cipio de igu a lda d procesal, el cual asegura a las partes "que
participan en el proceso a ser oldo y a presentar sus pruebas". Casación No. 1699-99-Puno, publi­
cada en el Diario Oficial "El Peruano" el 20.01.00.
154 ALVARADCVELLOSQjrafica este principio expresando que todo proceso supone la presencia de dos
sujetos (carácter dual del proceso) que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma
cuestión (pretensión y resistencia). Si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima
de una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a los
hombres. es consustancial de la idea lógica del proceso el que el debate se efectúe en pie de per­
fecta igualdad. ALVARADOELI.OSOAdolfo. Introducción a l E studio del D erecho Procesal. Editorial
Rubinzal-Culzoni. BS.As, 1997. Pág. 260,
155 P IC O I ju n o y , Joan, El principio de la buena fe procesal. Op. Citada. Pág.87.
170 FUNDAMENTOS DE D E R E C H O P R O C E S A L CIVIL

Por lo cual tenemos como colorario que resulta consustancial al proceso que
éste se desarrolle siempre basado en la igualdad entre las partes desde todo punto
de vista, erradicando cualquier situación perjudicial a este principio.!"'

1 .1 8 . PRINCIPIO DE INTEGRACiÓN

Este principio concede al juez la facultad de cubrir cualquier defecto o vacío

que se presente en la norma procesal, nada debe impedir al juez fallar en el proce­
so; sin embargo, si esta facultad de fallo se ve limitada por algún vacío o defecto en
la norma procesal, entonces el juez "deberá recurrir a los principios generales del
derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención al as
círcunstanclas del caso",

En realidad de lo que se trata es de admitir la existencia de vacíos (se habla de

vacío cuando hay ausencia de norma legal que ayude a resolver el caso concreto,
la norma no existe) o defectos (en este caso la norma que regula el caso concreto si
existe, pero, es deficiente) de la norma procesal y en tal circunstancia el juez deberá
utilizar la técnica jurídica adecuada para cubrir y subsanar tales vacíos o defectos
que puede presentar la ley procesal, todo ello con el propósito de resolver el conflic­
to de intereses o levantar la incertidumbre jurídica.

Integrar en este caso implica cubrir o subsanar el vacío o defecto de la ley

procesal aplicando los principios generales del derecho procesal (como los ya se­
ñalados: bjlé3t~r~lidaq, de defensa privada, dispositivo, de igualdad procesal de las
partes, de congruencia, de preclusión, de moralidad, de inmediación, de concen­
tración, de celeridad y economía procesal, de socialización del proceso, etc.), la
doctrina (entendida como aquellos conocimientos teóricos, tesis, posiciones y pro­
puestas realizadas por los teóricos vinculados a determinada área del Derecho)
y la jurisprudencia (conformado por el conjunto de resoluciones emitidas por los
tribunales supremos, en nuestro medio sólo se considera -en materia civil- jurispru­
dencia aquellas resoluciones aprobadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de
la República en los denominados Plenos Casatorios, con carácter vinculante para
todos los órganos jurisdiccionales, las demás sólo se les denomina ejecutorias).1
6
5

156 .. Nuestro' Tribunal Con-stitucional' se' ha pronunciado sobre este principio señalado que se debe
entender como: "(...) el deber del juez de evitar que las desigualdades materiales existentes entre
las partes impidan la consecución de una decisión judicial que sea reflejo cabal de la objetividad
del Derecho, El principio de socialización del proceso es una de las manifestaciones del tránsito
del Estado Liberal hada el Estado Social, de manera tal que la falacia formalista en virtud de la
cual el princlplo de igualdad solo adquiere plena vigencia con una conducta absolutamente pasiva
y contemplativa del Estado, sucumbe ante los principios del constitucionalismo social, según los
. cuales ante' los múltiples factores que pueden situar a las partes enuna evidente situación de'
desigualdad,resulta imperativa la intervención judicial a afectos de tomar las medidas correctivas
que aseguran un proceso justo". STC No. 0048-2004PlrrC.
 PRINCIPIOS PROCESALES 171

1 .1 9 . PRINCIPIO DE VINCULACIÓN

Desde siempre se ha señalado que las normas procesales son de orden pú­
blico, lo que las hace de obligatorio e ineludible cumplimiento, son vinculantes; sin
embargo, el desarrollo de la doctrina nos ha llevado a determinar diferencia sustan­
cial entre normas de derecho público y normas de orden público, así se señala que
las normas procesales son de derecho público pero no necesariamente de orden
público, pues en determinadas circunstancias la misma norma procesal facilita a las
partes a pactar en contrario a lo prescrito en la ley procesal. Es precisamente por
ello que el Código Procesal en el Artículo IX del Título Preliminar resalta "las normas
procesales contenida en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación
permisiva en contrario".

Así, podemos encontrar normas permisivas que facultan a las partes a pactar
en contrario a la norma procesal como la prórroga convencional de la competencia
territorial, se puede convalidar o subsanar la nulidad de determinado acto procesal,
pueden asimismo las partes pactar no hacer uso del recurso de apelación, para
recurrir al recurso de casación contra sentencias de primera instancia, las partes
pueden facultativamente celebrar conciliación y transacción, las cuales deben ser
aprobadas por el juez, etc.

Entonces, la relación jurídica que se desarrolla en un proceso está regulada

necesariamente con normas de orden público, sin embargo en el proceso las partes
con la anuencia de la misma norma procesal pueden pactar en contrario a ella.

1 .2 0 . PRINCIPIO DE FORMALIDAD

El ordenamiento procesal para los actos procesales se sujeta en general por el

principio de formalidad, es decir los actos para su validez requieren el cumplimiento
de la pauta formal establecida en la norma procesal; sin embargo, este principio no
impulsa un "formalismo excesivo" o el "ritualismo formal" es decir apegarse a una
forma de tal manera que si no se cumple el acto jurídico procesal no es válido.

Esto no quiere decir necesariamente que un acto que atenta contra la forma
es inválido prima face, pues aquí Ingresan a tallar los principios de convalidación
y subsanación, por los cuales los actos procesales son válidos aun faltándoles la
formalidad establecida, siempre que hayan sido convalidados por la actuación de
las partes o fueron subsanados oportunamente. En todo caso cabe lanzar como
premisa que el acto procesal debe seguir la formalidad establecida en la norma, sin
el cual carece de validez, salvo que se haya producido su convalidación o subsa-
nación.

Finalmente, la forma de los actos procesales debe adecuarse a los fines del
mismo (resolver el conflicto de intereses y levantar incertidumbre jurídica), no puede
 172 F U N D A M EN TO S D E D ER EC H O P R O C E SA L CIVIL

preferirse a la forma frente a los fines del proceso, es por ello que el magistrado se
encuentra facultado para adecuar la formalidad (como exigencia para la validez del
acto procesal) a los fines del proceso y en el caso de que no haya una formalidad
preestablecida para ejecutar determinado acto procesal se debe inventar la más
adecuada a las circunstancias. Este principio se encuentra regulado en el Artículo
IX del Título Preliminar del 6.p.6.157

Con mucha precisión VÉSCOVargumenta sobre este principio que el proceso,

como conjunto de actos, está sometido a ciertas formalidades. Según estas, los
actos deber realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar y
de conformidad con cierto modo y orden. Es decir que los actos están sometidos a
reglas, y esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración
....de la justicia y la aplicación del derecho. O.sea, que las formas no se establecen
porque sí sino poruna finalidad trascendente, y a ello obedecen. Agrega que las
formas son necesarias en cuanto cumplan un fin, representen una garantía. Por
eso se proclama el principio no de fórmulas rígidas, sino de idóneas para cumplir su
función (fin); de modo que si en ciertos casos se alcanza dicha finalidad, pese a la
violación de las formas, el acto no genera nulidad158.

En una excepcional obra PEDRCBERTCLlNCescata el fenómeno del ritualismo

procesal señalando con respecto a la forma y desnaturalización las formas son con­
naturales y sin duda necesarias tanto en lo referente al Derecho en general como
en los relacionado con el Proceso en particular. Se puede hablar, entonces, de un
estado de salud o fisiológico referido a las formas. Sin embargo, acota por víade
extralimitación, lo que es normal en cuento a las formas, viene a quedar desnatura-

157 Nuestro Tribunal Constitucional sobre el particular ha señalado: "(...) la imposición hecha a la
jurisdlcción ordinaria y constitucional de exigir el cumplimiento de las formalidades sólo si con ello
se logra una mejor protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, si tal exigencia
comporta la desprotecci6n de los derecho, y, por ende, su vulneración irreparable, entonces las
formalidades deben adecuarse, o de ser el caso, prescindirse. con el objeto de que los fines de
los procesos constitucionales se realicen adecuadamente". STC No. 0266-2002-M!fC."( ...) no
significa desde luego que, los jueces puedan desconocer de por si las disposiciones que el Código
Procesal Constitucional recoge, sino que estas disposiciones deben ser interpretadas o integradas
"desde" y "conforme" a la Constitución, de tal modo que la finalidad sustantiva de los procesos
constitucionales resulte optimizada por dicha interpretación y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales y la defensa del orden público constitucional no queda subordinado al respeto de
la formas por las formas". STC No. 0005-2005-CCrrC. La Corte Suprema también se ha pronun­
c ia d o sobré erpartícular "(:\.)'abundandoen el tema relativo-a la flexibilización de las formalidades
procesales, es conveniente señalar que la misma persigue se garantice un proceso justo. pues a
veces el apego al exceso ritual. en casos concreto como el que nos ocupa, se torna en irrazonable
y atenta contra el principio de proporcionalidad. (... ) en consecuencia para resolver la causa con
justicia. haciendo efectiva las finalidades concreta y abstracta del proceso, el juez debe procurar
que las formalidades previstas en la ley procesal se adecuen a su obtención, atendiendo a las
particularidades de cada caso. situación que debió advertir en los presenta actuados, al existir
.ihtereselfcbfitrapuestos'enti'e'la's"partes 'que nopermltirían .la'subsanación'eficaz'de' una omisión:
Casación No. 388-2006-Líma.
158 V é S C O V i, Enrique. Teoría General .. .Op, Citada. Pág. 52.
 PRINCIPIOS PROCESALES 173

lizado. Se puede indicar así un auténtico estado patológico en lo referente a lo for­

mal. Entiende al "exceso ritual" o "ritualismo" como un verdadero abuso de derecho,
teniendo en cuenta que, de suyo, todo uso inadecuado por sí mismo ya importa una
forma de abuso y lo define como un uso irregular de las formas, en el sentido de no
adecuación a la finalidad para la que se han establecido. Esa irregularidad importa
un daño para la justicia. Concluye señalando que el ejercicio antifuncional y daño
configuran pues, a la par, el fenómeno ritualista.159

Este artículo también se encuentra previsto en el artículo 11 del TP del Código

Procesal Constitucional, según el cual el juez y el Tribunai Constitucional deben
adecuar la existencia de las formalidades prevista en este Código al logro de los
fines de los procesos constitucionales, pero en este caso nuestro Tribunal Constitu­
cional ha señalado sobre este principio, que "sólo tiene plena aplicación en aquellos
casos en los cuales se estima el ejercicio constitucionalmente legítimo de los dere­
chos fundamentales que la Constitución reconoce. En la medida en que tales dere­
chos tienen también una dimensión sustantiva, es decir, que su ejercicio debe ser
compatible con los principios constitucionales y valores constitucionales, ello debe
tenerse en consideración, por parte del Tribunal Constitucional y de los jueces cons­
titucionales, al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda,
entendidos estos como los requisitos insubsanables que, referidos al proceso cons­
titucional en conjunto, condicionan que este se realice válidamente y que, por ello, a
su término se pueda dictar una resolución sobre el fondo del asunto".

159 BERTOLINO. PEDRO J. E l Exceso R itual M anifiesto. Librería Editora Platense SRL. La Plata 1979.
Págs. 5 y 41.