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DERECHO CIVIL – CONTRATOS
TEMA VII: CONTRATOS REALES
Concepto y características generales
Son contratos reales aquellos para cuya formación o nacimiento se exige la entrega o tradición
de la cosa materia del contrato. No debemos confundir la entrega como fase del nacimiento del contrato
con la entrega de la cosa como fase de cumplimiento o ejecución del contrato.
Por ejemplo, en la compraventa de cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo
de voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago del precio actos posteriores,
propios de la ejecución del contrato. Su omisión no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio de las
acciones de las partes para exigir, a su arbitrio, el cumplimiento de las obligaciones respectivas o la
resolución del contrato. En los contratos reales, en cambio, si no hay entrega, no hay contrato: la entrega
es un supuesto para que nazca el contrato, y no una obligación del contrato. En los contratos reales, la
entrega opera antes del contrato y como presupuesto fáctico del mismo.
Contrato real es aquel que “para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que
se refiere”, art. 1443, primera parte, además del consentimiento, se exige la entrega o tradición de la
cosa, ello explica su denominación de “reales”.
Son ejemplos de contratos reales el depósito, comodato, prenda, y el mutuo. En los tres primeros
casos, corresponde hablar de entrega ya que estamos en presencia de títulos de mera tenencia, mientras
que respecto del mutuo es acertado emplear la voz tradición ya que existe un título translaticio de
dominio.
Alguna corriente de la doctrina plantea la supresión de la categoría de los contratos reales y su

reemplazo por la de los consensuales, Alessandri se pregunta “¿ Qué inconveniente material o jurídico
puede existir para que el mutuo, el comodato y el depósito, por ejemplo, sean contratos consensuales en
que el mutuante, el comodante y el depositante se obliguen a entregar la cosa con tal o cual fin, y el
mutuario, el comodatario y el depositario a restituirla al término del uso, goce o custodia?”, Alessandri
hace un símil con lo que sucede en el contrato de arriendo.
Casos de contratos reales.
En el contrato real, quien entrega la cosa, se torna acreedor de una obligación restitutoria, y
quien la recibe es el deudor. Por ejemplo, comodato, depósito, prenda civil, mutuo y anticresis. En los
tres primeros casos y en el último, quien recibe la cosa pasa a ser un mero tenedor y por ende devolverá
al acreedor la misma especie o cuerpo cierto. Tratándose del mutuo, el mutuario adquiere el dominio de
lo recibido, pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto del mismo género y calidad.
En este punto, recordemos la figura del cuasiusufructo (art. 789), que muchos asimilan al mutuo (arts.
2197 y 2198). Sin embargo, se aducen algunas diferencias entre ambas instituciones:
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1. El título constitutivo es diferente: el cuasiusufructo puede constituirse por ley, testamento o
contrato, mientras que el mutuo sólo por contrato;
2. Sólo el cuasi usufructuario tiene el deber de prestar caución y hacer inventario;
3. Sus causales de extinción son diferentes.
Recordemos que la expresión “tradición” que utiliza el art. 1443 no es del todo correcta, excepto
para el mutuo, siendo la correcta la expresión “entrega”, más genérica. En realidad, mejor habría sido
que el Código hubiere dicho: “entrega o tradición”.
Finalmente, cabe destacar que, en principio, los contratos reales son unilaterales.
Mutuo y operaciones de crédito de dinero
Dispone el Código Civil que “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas
del mismo género y calidad.” (Artículo 2196).
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que
sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”. El Código también incurre en
esta imprecisión en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artículo 764). En verdad,
podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han de ser
consumibles y también fungibles. Con todo, podría ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero
objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un establecimiento
educacional, obligándose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este
caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces habría que restituir las mismas sillas.
Características.
Es un contrato real.
Es un contrato real. Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). La tradición
puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el art. 684. A este respecto, cabe señalar que
cuando el mutuo constituye una operación de crédito de dinero, el contrato podría ser consensual (art.
1° de la Ley 18.010), sin perjuicio de las limitaciones de la prueba de testigos establecida en los tantas
veces citados artículos 1.708 y 1.709.
Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere
el dominio.
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Es un contrato unilateral.
El único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir la cosa. Pero a diferencia del
comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la cosa, pues se hace dueño de la misma.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió en préstamo.
El mutuante no contrae ninguna obligación
Es un contrato gratuito por naturaleza.
El mutuo es un contrato naturalmente gratuito según las normas del Código Civil, pero es un
contrato naturalmente oneroso cuando constituye una operación de crédito de dinero: la obligación de
pagar intereses en el mutuo, para el Código Civil, puede pactarse pero requiere de estipulación expresa.
Si nada se dice, el mutuo no devengará intereses. Cuando el mutuo constituye una operación de crédito
de dinero, entran a regir las normas de la Ley 18.010, y del artículo 12 de la misma se desprende que el
mutuo es un contrato naturalmente oneroso: si nada se dice se deberán los intereses corrientes.
Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad
de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo.
Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el
tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
Es un título traslaticio de dominio.
El mutuo es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve para transferirlo.

El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del mutuo, una
verdadera tradición, "y la tradición transfiere el dominio" (art. 2197).
Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el único contrato real que transfiere
el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la prenda de dinero).
Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos, y por el contrario, suele
ocurrir que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin de asegurar el cumplimiento
del primero.
Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas consumibles y

fungibles.
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Son consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso.
Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras.
La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero,
caso en el cual se aplicarán las normas del Código Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la Ley
Nº 18.010.
Partes contratantes en el mutuo.
Mutuante.
Art. 2202. Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar
las especies, mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato
con el máximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo
será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo
2200.
En primer término, el mutuante debe ser capaz de enajenar. Teniendo en cuenta que el mutuo
es un título traslaticio de dominio, es lógico que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si
el mutuante no tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artículo. 2202,
1º). Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670 (definición de tradición), 1464
(objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).
Adicionalmente, el mutuante debe ser dueño de la cosa dada en mutuo. Si el mutuante no es

dueño, el contrato y la tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de
transferir el dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo. Además, el
dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es inoponible (artículo. 2202,
1º)
Mutuario.
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el
contrato será nulo absoluta o relativamente, dependiendo de la incapacidad de que adolezca el
mutuario.
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Efectos del mutuo.
Como ya se ha señalado, los efectos del contrato de mutuo consisten en los derechos y
obligaciones que se crean para las partes, por ello preciso es distinguir entre las obligaciones del
mutuario y del mutuante o prestamista.
Obligaciones del mutuario
El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que
recibió en préstamo.
Para determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menester distinguir si la cosa
prestada es dinero u otras cosas fungibles.
a) Mutuo de cosas fungibles que no sea dinero.
Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el mutuario, quien debe restituir
igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el
tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes (artículo 2205). Con todo, si el deudor pagare
intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo que ha hecho decir a algunos
que estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de aquellos señalados en el artículo 1470.
a.1) Época de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que
atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo que sólo se
puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega (artículo 2200). Podríamos
afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas.
a.2) Forma de hacer la restitución.
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio de
la cosa al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al
mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. Igual
que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones para el
mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
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1º Por la mala calidad; o
2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habría contratado, se
podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (artículo 2203). El Código Civil alude a la “rescisión” del
contrato, pero en verdad se trata de la resolución del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los vicios
ocultos de que adolezca. En efecto, se exige además, para que proceda la indemnización de perjuicios,
que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el mutuante2, y que el
mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala calidad de la cosa o precaver los
perjuicios3 (artículo 2203, que hace aplicable al mutuo el artículo 2192, del comodato).
Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala
calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato,
podrá el mutuario pedir que se rescinda
b) Mutuo sobre dinero.
Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Código Civil.

La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de
crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La Ley Nº 18.010 persigue:

1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger los pactos
que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría morigerado el
Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código favorecía exageradamente
al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el Código Civil el anatocismo, o sea el
interés sobre interés, en el artículo 2210, hoy derogado).
b.1) Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero
y la otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención. Constituye también
operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no
envuelta la responsabilidad del cedente (artículo 1, de la Ley Nº 18.010).
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b.2) Características del mutuo de dinero.
b.2.1) Es un contrato naturalmente oneroso.

A diferencia del Código Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al préstamo
de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el artículo 12 de
la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar
intereses.
b.2.2) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes
(artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por ende, la suma adeudada es nominal, salvo estipulación en contrario
que contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de
reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco
Central y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema
convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la
variación del IPC, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre el
capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma
utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa. El interés es el
valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por prestar una
suma de dinero.
b.2.3) Es un contrato real o consensual. Dispone el artículo 1 de la Ley número 18.010 que son
operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes “entrega” (en cuyo caso el
contrato será real) “o se obliga a entregar” (en cuyo caso el contrato será consensual) una cantidad de
dinero.
b.3) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero.

Desde un punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el
préstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que recibe
o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artículo 2 de la Ley Nº 18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma
prestada.
La Ley Nº 18.010 establece dos clases de intereses: corrientes y convencionales.
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a) Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e instituciones financieras
establecidas en Chile, en las operaciones que realicen en el país. Quien determina el interés corriente es
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios se establecerán en relación
con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el
Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a
la próxima publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010).
b) Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas pueden estipular la cantidad de
interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin
embargo, disponiéndose que no podrá estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés
corriente que rija al momento de la convención (así, por ejemplo, si la tasa de interés corriente asciende
al 2%, el interés máximo convencional no podrá superar el 3%). De vulnerarse el límite legal, el interés
se reduce automáticamente al interés corriente que rija al tiempo de la convención (artículo 8 de la Ley
Nº 18.010), sin perjuicio del delito de usura sancionado en el artículo 472 del Código Penal.
b.4) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº

18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a
30 días. Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30 días,
al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto
de capital, calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el último inciso
del artículo 9 establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen
sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
Síntesis de las reglas acerca del interés:

Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en dinero o en
especie);
Se devengan día a día.
Pueden pagarse intereses sobre intereses.
Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los intereses corrientes.
b.5) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.

Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y reajustes, en
su caso. La norma es similar a la del artículo 1595, inciso 2º del Código Civil;
Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos consecutivos de
pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los períodos anteriores, han sido pagados.
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Igual presunción opera respecto del capital, cuando éste se debe pagar en cuotas. La norma es similar a
la del artículo 1570 del Código Civil.
b.6) Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.

Dispone al efecto el artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero
sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de 10 días contados desde la entrega. Esta regla no será
aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser
pagaderos a su presentación.
b.7) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del vencimiento del
plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate de una obligación cuyo
capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados,

que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga.
No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados
sobre dicho capital;
Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que
correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados
sobre dicho capital.
En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado no sea inferior
al 25% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá del consentimiento del acreedor
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo
adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al artículo 2204 del CC, que impide pagar
anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el consentimiento del acreedor,
para proceder a un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá:
a.-Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
b.-Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.
Obligaciones del mutuante
En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna.
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Eventualmente, podría verse obligado a indemnizar al mutuario si se producen daños por la mala
calidad de las cosas dadas en mutuo (art. 2.203, el cual se remite al art. 2.192 dentro de las reglas del
comodato).
Diferencias entre el mutuo regulado en el código civil y el regulado en la ley n° 18010.
a) Difieren en cuanto a las normas que los regulan.
b) En cuanto al objeto del contrato: en un caso, recae sobre cosas muebles consumibles y fungibles que
no sean dinero; en el otro, sobre una suma de dinero.
c) En cuanto a los intereses:

● En un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el otro, se deben en el silencio de los contratantes
(elemento de la naturaleza).
● En un caso, si se pagan intereses no pactados, estaremos ante una obligación natural; en el otro caso,
los intereses pagados siempre corresponderán al cumplimiento de una obligación civil.
● En un caso, pueden corresponder a dinero u otra cosa; en el otro caso, sólo dinero.
d) En cuanto al anatocismo: en un caso, no procede; en el otro, opera por el solo ministerio de la ley,
salvo que se pacte algo distinto.
e) En cuanto a la posibilidad de prepagar: en un caso, es improcedente, rigiendo la ley del contrato; en

el otro, se admite en ciertos casos.
f) El contrato de mutuo del Código Civil siempre será un contrato real. El contrato de mutuo regulado en
la Ley número 18.010 puede ser real o consensual.
Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.
Mutuo y comodato.
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas no
fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
c) El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El comodatario se
obliga a devolver la misma cosa recibida.
Mutuo y arrendamiento.
a) El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero tenedor.
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b) La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en devolver la misma
cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su obligación de
restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.
d) El mutuo es un contrato real, por regla general. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla
general.
Mutuo y cuasiusufructo.
a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un

testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El cuasiusufructuario, como
usufructuario que es, debe rendir caución.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los herederos de las
partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su
muerte.
CONTRATO DE COMODATO
Definición
El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es
un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz,
para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
Características
De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral, un título

de mera tenencia y principal.
Contrato real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de comodato origina
una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligación sin haber recibido el
comodatario previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la salvedad que la ley usa
impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió decir “entrega”. En efecto, mal puede
haber tradición, si el comodato no es un título traslaticio de dominio.
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La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la Corte
Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
Contrato unilateral.
Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario, que se obliga a
restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa no es una
obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada la
entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente para el comodatario.
Contrato gratuito.
Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la situación se invierte tratándose
del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el comodante a favor del comodatario, o
dicho en otros términos, el contrato sólo reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la
esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría en otro diferente: arrendamiento.
Es un título de mera tenencia.
El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no sólo conserva sus derechos en
la cosa, sino que también la posesión. Excepcionalmente, el comodatario podría ganar el dominio por
prescripción adquisitiva, en el caso previsto en el artículo 2510, regla tercera.
Es un contrato principal.
El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convención.
Cosas que pueden ser objeto de comodato.
Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la
misma cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser
mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.
Comodato de cosa ajena.
No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por ejemplo, puede darse
en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún
derecho.
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Naturalmente que tratándose del comodato de cosa ajena, el contrato será inoponible al dueño
(art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el
comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos onerosos.
Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el comodante, cuando el último sabía que la cosa
era ajena y no lo advirtió al primero.
Prueba del comodato.
En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709,
el comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante
testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art. 1711.
Efectos del comodato.
Obligaciones del comodatario.
Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el comodatario,
pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres:
Obligación de conservar la cosa.
a.1) Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en comodato, para
lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo
cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los
siguientes casos:
1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el comodatario (por
ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; o cuando se presta una
parcela de agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones técnicas en el manejo de los frutales,
de manera que éstos proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).
2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario sólo responde de
la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automóvil para cumplir la
gestión encomendada).
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a.2) Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que

provengan de su culpa, aún levísima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su
uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes
del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se trata de una
hipótesis de venta forzada.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente:
1º De la naturaleza de la cosa;
2º Del uso legítimo de la cosa;
3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en el art. 2178, inciso 3º:
3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de restituir
(contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito, habría sobrevenido
igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 Nº 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima: art. 2178 Nº 2.
3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió salvar una suya: en
otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el “estado de necesidad” como
causal eximente de responsabilidad: art. 2178 Nº 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.

En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales, consignados en el
art. 1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se debe: arts. 1672 a 1674.
b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
b.1) Uso lícito.

El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta de estipulación,
el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su
naturaleza: art. 2177.
Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podrá el comodatario uncirlo a un carruaje.
b.2) Sanción por la infracción de esta obligación.
Podrá el comodante exigir:

- La indemnización de todo perjuicio; e incluso
- La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo para la
restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la obligación.
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c) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
c.1) Oportunidad de la restitución.
El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la cosa:
En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
A falta de convención, después del uso para que fue prestada.
c.2) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado.
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó para un
servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarán
obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº 1);
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2º Nº 2);
no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución anticipada: debe
tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y además exigir que
el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso, además, es interesante, pues constituye una
hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el comodante puede exigir
la restitución anticipada de la cosa);
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art. 2180, inciso 2º Nº
3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos para el estudio del examen de grado, y éste se rindió
satisfactoriamente por el comodatario.
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma es una de aquellas
citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera en los contratos
unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece.
c.3) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.
Son los siguientes:

-Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le deba: arts.
2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un derecho legal de retención.
-Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: art. 2183 en relación
al art. 1578 Nº 2.
-Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art. 2183. El comodatario
debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueño no la reclama
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oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El dueño en todo caso no podrá
exigir al comodatario la restitución, sin consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
-Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se hará un uso criminal,
casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
-Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual que en el caso anterior,
el comodatario deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
-Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante le disputa el

dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece: art. 2185.
c.4) A quien debe hacerse la restitución.
El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa:

-al comodante;
-o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas generales;
-o al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su representante legal: en
este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una excepción al art. 1578 Nº 1, norma que establece que,
por regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago “útil”, de acuerdo al art.
1688).
c.5) Acciones para pedir la restitución.
De dos acciones dispone el comodante:

1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo puede
entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en poder de
terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el comodante, en la
medida que sea dueño de la cosa.
Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el
contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el contrato.
Recordemos que por tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina denomina
como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del contrato, se originan obligaciones para
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aquella parte que inicialmente ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que el contrato
se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse al celebrarse al contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:
a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:

-Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de cargo del comodatario
(por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un automóvil, cada cierto
kilometraje);
-Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar al
comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá

reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al
comodante.
b) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la

mala calidad o condición de la cosa prestada: art. 2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:

- Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
- Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
- Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver
los perjuicios.
Derecho de retención del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en préstamo, en caso que
el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato: art. 2193.
En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el pago de las
indemnizaciones que adeude al comodatario.
Caso en que sean varios los comodatarios: art. 2189.
Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al

comodante por los daños causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno de los
casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
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A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº 2), y puede reclamarse
del comodatario que tenga la cosa en su poder.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin
embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si muere el comodante o el
comodatario:
a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución deberá
hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se extingue.
b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa prestada, y
deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el comodato
es un contrato intuitu personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual el contrato
se extingue por la muerte de uno de los contratantes (recordemos que por regla general, la
muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus herederos
ocuparán el lugar del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa prestada, en el caso
del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede diferirse o
suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al art. 2187, si enajenan
la cosa prestada:
- Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que la cosa pertenecía
al causante), deberán pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenación
les competan;
- Si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir, estando de mala fe),
deberán, además, resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener responsabilidad penal (delito de estafa,
art. 470 Nº 1 del CP).
El Comodato Precario y el Precario
El comodato precario.
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que expire el plazo
convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato
recibe la denominación de comodato precario: art. 2194.
Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la
restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo
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También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195, 1º: cuando no se
presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se
ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la cosa debe
restituirse “después del uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:

-Cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;
-Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
-Cuando no se fija un plazo para su restitución.
Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitución.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia
o mera tolerancia del dueño.
El precario.
En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el
comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa. Distinta es la hipótesis de precario,
establecida en el art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo que tiene la
tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber celebrado ningún contrato, de comodato o
cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro
Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un
acuerdo de voluntades que liga jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438 del CC.
En cambio, lo que para la ley constituye también precario, conforme al art. 2195, inciso 2º del mismo
Código, es una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y
tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento,
apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de una situación
radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, la ausencia
de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:

1. tenencia de una cosa ajena;
2. ausencia de contrato previo;
3. que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio
de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (art. 680 Nº 6 del CPC).
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CONTRATO DE DEPOSITO
Definición.
El art. 2211 contiene la definición legal:

“Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona
que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito, denominado
depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.
La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art. 2211, sirve también para
designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos.
Características del depósito.
Cuando su origen es contractual, presenta cuatro características fundamentales:
Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.
La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma
simbólica, como deja en claro el inciso 2º del art. 2213, al aludir a la forma simbólica de tradición
denominada constituto posesorio (art. 684 Nº 5, segunda parte).
Es un contrato unilateral.
El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones sólo para una
de las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato –oportunidad a la que debemos
atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el depositario, a restituir el
depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a
pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario.
En tales hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto.
Es un contrato a título gratuito.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato

sólo en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de
arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
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Es un contrato intuitu personae.
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en claro que el
depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del otro contratante.
En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las aptitudes personales, la rectitud
y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes. Excepcionalmente,
no será posible calificar al depositario, tratándose del depósito necesario. Desde otro punto de vista, el
contrato de depósito también supone que el depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en
consideración a la persona del depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir que se
declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le
permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta vía la
equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El mismo artículo, en
todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.
Es un título de mera tenencia.
El depositario reconoce dominio ajeno, por ello, se obliga a restituir. Sólo es un mero tenedor de
la cosa entregada en depósito.
Clasificación del depósito.
Art. 2214. El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho, y secuestro.

Del art. 2214, se desprende que el depósito puede ser:
Depósito propiamente tal.
Este, a su vez, puede asumir dos formas:

a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
El secuestro.
También puede asumir dos formas:

b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.
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El depósito propiamente tal.
a) El depósito voluntario.
Art. 2215. “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.”
Si comparamos la definición de depósito en general (art. 2.211) con el depósito propiamente

dicho (artículo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
1° En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende, podría ser mueble
o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser “corporal y mueble”;
2° En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a voluntad del

depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la restitución podría no depender
de la voluntad del depositante.
a.1) Objeto del depósito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en cambio sobre cosa
mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depósito de inmueble, pero
en tal caso estaremos ante un contrato innominado o atípico, al que en todo caso habría que aplicarle,
supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del depósito.
a.2) Capacidad en el depósito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier
contrato.
La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:
1º si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario: art. 2218,
inciso 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir
con sus obligaciones.
2º si es incapaz el depositario, distinguimos:

a.- El depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del
depositario;
b.- Si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el
depositario, hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el depositario (norma
similar a la del artículo 1688);
c.- El depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que
hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
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a.3) Error en el depósito.
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad personal
del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el
art. 2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la restitución de la cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa
depositada. Dicho error, afectará ciertamente al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa
depositada:
a.-cuando padece error acerca de la persona del depositante;
b.-cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.
a.4) Prueba en el depósito voluntario.
El art. 2217 establece las siguientes reglas:

a.- El contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a
2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los arts. 1708 y 1709;
b.- A falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los aspectos esenciales del
contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitución.
Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el contrato mediante un
instrumento.
a.5) Obligaciones del depositario.
Son las siguientes:
a.5.1) Obligación de guardar la cosa.

Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias:
La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Como el
contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-, no responde
sino de la culpa lata o grave: art. 2222. Sin embargo, el depositario responderá incluso de culpa leve, en
los siguientes casos:
1º Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras personas, como
depositario;
2º Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas depositadas en
ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado;
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3º Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún levísima.
Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda culpa,
pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaríamos ante una
condonación del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465).
El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el consentimiento del
depositante: art. 2220, inciso 1º. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto, calificando
el juez las circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las relaciones de
confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas que no se deterioran
sensiblemente con el uso).
Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223. El art. 2224 alude a la fractura o
rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario:
1º Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al número y calidad
de las especies depositadas;
2º No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso de
controversia.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento (se trata
de una presunción simplemente legal).
Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza: art. 2225. Será tal,
aquél en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido del
depósito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
a.5.2) Obligación de restituir el depósito.
Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215 señala que la restitución debe
efectuarse “en especie a voluntad del depositante”.
Cómo debe hacerse la restitución:

1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el depósito recaiga en cosas
genéricas o fungibles: art. 2228. La excepción la constituye el depósito de dinero (art. 2221), siempre y
cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el depositante o con otras precauciones que
imposibiliten tomarlo sin fractura.
2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido (art. 2229).
3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con todo, debe
restituirse al depositante:
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- el precio de la cosa depositada, si lo recibe;
- u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza mayor
(aplicación del art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de objeto, pues deberá
restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o sólo la última).
4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231.

Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la
existencia del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la cosa), el depositante tiene un
derecho alternativo:
- si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz, puede exigir a los
herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;2
- que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la enajenación.
5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitución: art. 2232 (el
art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago corresponden al deudor).
Cuándo debe efectuarse la restitución: arts. 2215 y 2216, 2º.
La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del
depositante”).
Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la restitución
antes de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al depositario. Éste no puede renunciar
al plazo. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que retire la cosa:
1º Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2º Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de la misma

cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En este caso, el depositario
no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y al igual que acontece en el
mutuo, el depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en depósito: estamos ante un título
traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual hay tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual que el
depósito ordinario.
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando se hace

en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el
dinero sin fractura.
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El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe depósitos de

dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere recibido en préstamo, con mayor
razón si debe restituir capital más intereses.
En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede
demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la restitución “a su voluntad”. Sin
embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en los depósitos de ahorro
a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35 días).
Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato (art. 2233).
1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre. Cabe
consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito, actuaba con
autorización de su representante legal.
2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece. Pero puede haber
litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario deberá restituir, salvo si
probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito que tenga
contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas hechas por el
depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que sin culpa del depositario le haya
ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual que el comodatario,
goza del derecho legal de retención en los casos recién indicados.
4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece al depositante.

Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de hacer un uso criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
a.6) Obligaciones del depositante.
Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae obligación

alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235. Estamos también ante un contrato
sinalagmático imperfecto.
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b) El depósito necesario
b.1) Concepto.
El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del depositario no

depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias: art.
2236.
Art. 2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u otra
calamidad semejante.
b.2) Particularidades del depósito necesario.
En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240. Sin embargo, respecto
de la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: arts. 2237 y 1711,
último inciso.
El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito necesario
de culpa leve: art. 2239.
b.3) Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.
Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto
aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el
depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposición de la ley,
el incapaz, sin autorización de su representante legal, contrae las obligaciones propias del depositario.
b.4) Depósito de efectos en hoteles y posadas.
El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros
establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos están consignados en los arts. 2242 a 2247.
Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de segunda clase, para el
pago del crédito del hotelero o posadero (artículo 2474, número 1).
27
El secuestro
a) Concepto.
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan,
mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de
una medida conservativa o de precaución: art. 2249.
b) Clases de secuestro.
Puede ser “convencional” o judicial (art. 2252).
b.1) Secuestro convencional.

Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de las
personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, también supone un juicio.
b.2 Secuestro judicial.

Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y siguientes,
medidas precautorias).
b.3) Reglas a que está sometido el secuestro: arts. 2250 y 2253.
Art. 2250. Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho, salvas
las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento.
Art. 2253. Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el
depositante respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos
y daños que le haya causado el secuestro.
b.4) Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.
No obstante lo señalado en el art. 2250, podemos señalar las siguientes diferencias:

Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles, el art.
2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este último caso sólo
podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo expuesto en el art. 291 del CPC).
En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario restituir

la cosa, cuando así lo requiera el depositante (arts. 2226 y 2227). Tratándose del secuestro,
distinguimos:
28
1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya pronunciado sentencia
ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el juez,
en cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto.
2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las partes, aunque no se haya
dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar cuando el secuestre
de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrán su
relevo.
En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente dicho, el depositario

debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El
secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia ejecutoriada: art.
2257.
b.5) Derechos del secuestre: arts. 2254 y 2255.
El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera
persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y
obligaciones del mandatario.
29

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TEMA VII: CONTRATOS REALES

Concepto y características generales

Alguna corriente de la doctrina plantea la supresión de la categoría de los contratos reales y su

Casos de contratos reales.

Mutuo y operaciones de crédito de dinero

Es un contrato gratuito por naturaleza.

Es un título traslaticio de dominio.

El mutuo es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve para transferirlo.

Cosas que pueden ser objeto de mutuo.

Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas consumibles y

Partes contratantes en el mutuo.

Adicionalmente, el mutuante debe ser dueño de la cosa dada en mutuo. Si el mutuante no es

Obligaciones del mutuario

a) Mutuo de cosas fungibles que no sea dinero.

a.1) Época de la restitución.

a.2) Forma de hacer la restitución.

b) Mutuo sobre dinero.

Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Código Civil.

La Ley Nº 18.010 persigue:

b.1) Concepto de operaciones de crédito de dinero.

b.2.1) Es un contrato naturalmente oneroso.

b.3) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.

Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero.

La Ley Nº 18.010 establece dos clases de intereses: corrientes y convencionales.

El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº

Síntesis de las reglas acerca del interés:

b.5) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.

Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.

b.6) Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.

b.7) Pago anticipado de la suma prestada.

Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados,

Obligaciones del mutuante

En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna.

Diferencias entre el mutuo regulado en el código civil y el regulado en la ley n° 18010.

a) Difieren en cuanto a las normas que los regulan.

c) En cuanto a los intereses:

e) En cuanto a la posibilidad de prepagar: en un caso, es improcedente, rigiendo la ley del contrato; en

Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.

a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un

De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral, un título

Es un título de mera tenencia.

El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convención.

Cosas que pueden ser objeto de comodato.

Comodato de cosa ajena.

Prueba del comodato.

Efectos del comodato.

Obligaciones del comodatario.

Obligación de conservar la cosa.

a.1) Responsabilidad del comodatario.

Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que

2º Del uso legítimo de la cosa;

3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.

b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.

b.1) Uso lícito.

b.2) Sanción por la infracción de esta obligación.

Podrá el comodante exigir:

c) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.

c.1) Oportunidad de la restitución.

c.3) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

Son los siguientes:

-Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante le disputa el

c.4) A quien debe hacerse la restitución.